Høringssvar fra Utenriksdepartementet

Utenriksdepartementet viser til Justis- og beredskapsdepartementets høringsnotat av 29. desember 2015, med forslag til endringer i utlendingsloven mv. Nedenstående merknader fra Utenriksdepartementet følger strukturen i høringsnotatet.

 

Merknader til punkt 4 om endring av utlendingsloven § 9 om visumfrihet for asylsøkere

Som det fremgår av høringsbrevet, er Norge ikke folkerettslig forpliktet til å gi unntak fra visumplikt for personer på norsk grense som søker asyl eller for øvrig gir opplysninger som tyder på at utsendelsesvernet kommer til anvendelse.

 

Utenriksdepartementet konstaterer at den foreslåtte endringen i utlendingsloven ikke vil innebære at muligheten til å søke asyl etter gjeldende regelverk innskrenkes. Asylsøknadene kan fortsatt fremmes selv om de er i den kategorien som kan nektes realitetsbehandlet, også etter at regelen om asylsøkeres rett til innreise uten visum eventuelt endres.

 

En endring i utlendingsloven § 9 første ledd annet punktum som foreslått, har som konsekvens at bortvisning av enkelte kategorier asylsøkere kan foretas ved grensen hvis søknaden nektes realitetsbehandling. Strengt tatt synes dette mulig også innenfor gjeldende regelverk hvis utlendingsmyndighetene ved grensen hadde nektet realitetsbehandling etter § 32 og bortvist etter § 17 første ledd bokstav b. Forslaget synes dermed å være en klargjøring av dagens regelverk.

 

Endringen i § 9 påvirker ikke vernet mot retur til land eller områder der det foreligger en reell risiko for at vedkommende vil bli utsatt for forfølgelse eller tortur eller grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Dette vernet vil fortsatt være ivaretatt gjennom utlendingsloven § 73.

 

Utenriksdepartementet er av den oppfatning at den foreslåtte lovendringen vil kunne bidra til bedre forståelse og anvendelse av tilbaketakelsesplikten i enkelte traktater Norge er part i. Ved å endre § 9 som foreslått i høringsnotatet, fjerner man en mulig kilde til uklarhet om hvilke personkategorier som har tillatelse til innreise i riket uten visum. Dette kan ha betydning for praktiseringen av tilbaketaking av personer under flere av tilbaketakingsavtalene.

 

Merknader til punkt 5 om mulighet for bortvisning på grense mot nordisk nabostat

Forslaget innebærer at Justis- og beredskapsdepartementet, ved stor tilstrømming av asylsøkere, gis hjemmel til å beslutte at det skal nektes realitetsbehandling av søknad om beskyttelse (asyl) hvor søkeren kommer direkte fra et nordisk naboland, og at utlendingen skal bortvises tilbake til det nordiske nabolandet vedkommende søker kom fra. Skal slik bortvisning kunne skje effektivt, må polititjenestemann kunne beslutte bortvisning på grensen.

 

Utenriksdepartementet legger til grunn at det ved bortvisning til nordisk naboland ikke foreligger en reell risiko for at bortviste vil bli utsatt for tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff, eller risiko for videre utsendelse til land der det er en reell risiko for slik behandling eller straff. Det er Utenriksdepartementets vurdering at tiltak som foreslått i høringsnotatet, ikke vil være i strid med våre folkerettslige forpliktelser etter FNs flyktningkonvensjon og Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK).

 

Utenriksdepartementet støtter videre høringsnotatets vurderinger av forholdet mellom den nordiske passoverenskomsten med tilhørende protokoller og Schengen- og Dublin-regelverket. Utenriksdepartementet er av den oppfatning at det bør gis god og rettidig informasjon til øvrige nordiske land dersom tiltak iverksettes i tråd med lovforslaget på dette punkt.

 

Merknader til punkt 6.1 om klargjøring av bevis- og risikokrav ved vurderingen av beskyttelsesbehov

Høringsnotatet redegjør for de relevante folkerettslige kilder og utgangspunkter for ny utlendingsforskrift §§ 7-3 og 7-3 a om regler for bevisbyrde og krav til bevis for faktiske forhold og risiko samt identitetsvurderingen. I følge høringsnotatet viderefører forslaget i stor grad gjeldende rett, som anses å ligge innenfor Norges folkerettslige forpliktelser, med noen endringer. Høringsnotatet foreslår blant annet at beviskravet for faktum justeres noe opp, fra «noenlunde sannsynlig» til «sannsynlig» under henvisning til anbefalinger fra FNs høykommissær for flyktninger (UNHCR) og rettspraksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD). Når det gjelder kravene til bevis for risiko, foreslås det tilsvarende å forskriftsfeste et krav til sannsynlighet. Utenriksdepartementet viser for øvrig til at forslaget til § 7-3 uttrykkelig sier at kravene til faregrad og sannsynlighet for at følgen skal inntreffe, skal være i samsvar med folkerettslige forpliktelser.

 

Høringsnotatet foreslår at det presiseres et krav om sannsynlighetsovervekt for bevis om faktum i saker hvor grunnlaget for asylsøknaden skyldes søkerens faktiske forhold som har oppstått i Norge (sur place). Forslaget er begrunnet i at bevissituasjonen er en annen i disse sakene sammenlignet med saker hvor søknaden skyldes fortidige forhold i hjemlandet. Utenriksdepartementet bemerker at denne presiseringen ikke synes reflektert i forslaget til ny utlendingsforskrift § 7-3.

 

Merknader til punkt 6.2 om oppheving av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b – ny bestemmelse om oppholdstillatelse til utlendinger med rett til subsidiær beskyttelse

Utenriksdepartementet er enig i høringsbrevets uttalelse om at det ikke foreligger noen folkerettslig plikt til å anerkjenne personer som ikke faller inn under flyktningkonvensjonens flyktningbegrep, men som har krav på vern mot retur etter menneskerettskonvensjonene, som flyktninger, så lenge de er vernet mot retur på annen måte. Som det også fremkommer av høringsbrevet, samsvarer vedtakelse av ny § 28 a om subsidiær beskyttelse for slike personer med tidligere ordning i norsk rett. Det samsvarer også med ordningen i EUs statusdirektiv (2011/95/EU).

 

Utenriksdepartementet er videre enig i at det ikke vil være i strid med det folkerettslige diskrimineringsforbudet å gi flyktninger særrettigheter i forhold til personer med subsidiær beskyttelse. Flyktninger har krav på særrettigheter etter flyktningkonvensjonen. For personer med rett på subsidiær beskyttelse eksisterer det ingen tilsvarende rettighetsregulering. Det er derfor de alminnelige menneskerettslige forpliktelsene som utgjør rammen for statens handlingsrom, når det gjelder å regulere denne sistnevnte gruppens rettssituasjon.

 

Inntil 2008 hadde flyktninger en sterkere rettsstilling i norsk rett enn personer med sekundærbeskyttelse, og dette er også praksis i andre stater. Som det også fremkommer av høringsbrevet, bygger både EUs statusdirektiv og EUs direktiv om rett til familiegjenforening (2003/86/EF), som Norge ikke er bundet av, på den forståelse at det kan gis en sterkere rettsposisjon til flyktninger enn personer med subsidiær beskyttelse. Statusdirektivet åpner for forskjellsbehandling på sentrale punkter som varigheten av tillatelsen (artikkel 24 nr. 2, jf. nr. 1) og sosiale velferdsordninger (artikkel 29 nr. 2), mens familiegjenforeningsdirektivet unntar personer med subsidiær beskyttelse fra statenes plikt etter direktivet til å innvilge familiegjenforening (artikkel 3 nr. 2 bokstav c). Det bemerkes samtidig at det i høringsnotatets punkt 6.2.3 ikke fremkommer at statusdirektivet også åpner for forskjellsbehandling mht. sosiale velferdsordninger, jf. direktivets artikkel 29 nr. 2.

 

Forøvrig har vi følgende kommentarer til utformingen av ny § 28 a:

 

Justis- og beredskapsdepartementet foreslår under punkt 6.2.4. at gjeldende utlendingslov § 28 fjerde ledd (ny § 28 tredje ledd) skal gjelde tilsvarende for ny § 28 a. Gjeldende § 28 fjerde ledd fastsetter at en utlending som hovedregel også skal anerkjennes som flyktning etter § 28 når beskyttelsesbehovet har oppstått etter at søkeren forlot hjemlandet, og skyldes søkeres egne handlinger (sur place), men at unntak kan gjøres fra dette. At gjeldende § 28 fjerde ledd (ny § 28 tredje ledd) skal gjelde tilsvarende for § 28 a, er ikke reflektert i forslaget til § 28 a. Utenriksdepartementet reiser spørsmål om dette bør fremgå uttrykkelig av den nye bestemmelsen. Gjeldende fjerde ledd i § 28 omfatter etter sin ordlyd begge kategorier.

 

Justis- og beredskapsdepartementet foreslår også under punkt. 6.2.4 at oppholdstillatelser etter § 28 a kan begrenses på lik linje med oppholdstillatelser gitt etter utlendingsloven § 38, og at § 38 femte ledd derfor skal gjelde tilsvarende. Det kan heller ikke ses at dette er reflektert i forslaget til § 28 a, og det reises spørsmål om ikke også dette bør presiseres i bestemmelsen. 

 

Merknad til punkt 6.3 om innføring av midlertidig beskyttelse

Utenriksdepartementet har ikke merknader til forslaget ut over at det vises til at personer med begrenset oppholdstillatelse har begrenset rett til familiegjenforening, se høringsnotatets punkt 7 og Utenriksdepartementets kommentarer til dette.

 

Merknader til punkt 6.4 om fornyet beskyttelsesvurdering ved fylte 18 år for enslige mindreårige asylsøkere

Merknad til forslag til ny § 28 c

Forslaget til ny utlendingslov § 28 c om begrenset oppholdstillatelse til enslige mindreårige asylsøkere, gjelder for barn som etter en «barnesensitiv» vurdering har beskyttelsesbehov. Utenriksdepartementet forstår at dette gjelder de barn som i dag har krav på opphold etter § 28 første ledd, jf. tredje ledd, og som ikke ville ha fått opphold etter § 28 hvis de hadde vært voksne. Disse barna vil etter forslaget i stedet i utgangspunktet bli gitt en midlertidig oppholdstillatelse etter ny § 28 c, som ikke skal gi grunnlag for permanent oppholdstillatelse eller familiegjenforening, i motsetning til hva gjeldende utlendingslov § 28 første ledd, jf. tredje ledd, gir.

Det fremkommer uttrykkelig av høringsbrevet at hvis en voksen i samme situasjon ville ha hatt krav på beskyttelse etter § 28 (oppholdstillatelse for flyktning) eller forslag til ny § 28 a (oppholdstillatelse for utlendinger med rett til subsidiær beskyttelse), skal også barnet gis opphold etter disse bestemmelsene og ha den sterkere rettsstillingen som disse bestemmelsene gir.

De barn som vil få opphold etter forslag til ny § 28 c, synes etter dette i utgangspunktet å få en svakere rettsstilling hva angår permanent oppholdstillatelse og familiegjenforening enn barn som i dag gis beskyttelse etter gjeldende § 28 første ledd, jf. tredje ledd. Det uttales imidlertid i høringsbrevet at forskrift av 8. desember 2014 nr. 1519 om endringer i utlendingsforskriften (varig ordning for lengeværende barn og begrunnelse i vedtak som berører barn) fortsatt skal gjelde. Den nevnte endringsforskriften endret blant annet utlendingsforskriften § 8-5 om vurderingen av sterke menneskelige hensyn i lovens § 38 ved søknad om oppholdstillatelse fra barn.

Utenriksdepartementet forstår dette slik at det i stedet for å gi beskyttelse etter § 28 c, kan være aktuelt å gi barn som har krav på beskyttelse etter § 28 c, oppholdstillatelse etter den skjønnsmessige reglen i § 38 om oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket, jf. utlendingsforskriften § 8-5 om vurderingen av sterke menneskelige hensyn i lovens § 38 ved søknad om oppholdstillatelse fra barn. En slik tillatelse vil i utgangspunktet gi grunnlag for permanent oppholdstillatelse og familiegjenforening, jf. § 38 femte ledd.

Forholdet mellom forslaget til ny § 28 c og den skjønnsmessige regelen i § 38, jf. utlendingsforskriften § 8-5, bør etter Utenriksdepartementets syn klargjøres noe mer i lovforarbeidene enn det som er gjort i høringsnotatet.    

Merknad til forslag til ny § 38 a

Forslag til ny utlendingslov § 38 a om begrenset oppholdstillatelse til enslige mindreårige asylsøkere som får opphold på grunn av mangel på forsvarlig omsorg ved retur, samsvarer med gjeldende utlendingsforskrift § 8-8 (som er foreslått opphevet). Det nye synes å være at det fastslås at en slik begrenset oppholdstillatelse ikke lenger skal gi grunnlag for permanent oppholdstillatelse, samt at bestemmelsen også gjelder mindreårige under 16 år. En slik mulighet til å beslutte at en oppholdstillatelse ikke skal gi grunnlag for permanent opphold finnes allerede i dag i utlendingsloven § 38 femte ledd. Nytt er således at dette skal være regelen. På samme måte som for forslaget til ny § 28 c, ser Utenriksdepartementet et behov for at forholdet mellom ny utlendingslov § 38 a og § 38, jf. utlendingsforskriften § 8-5, klargjøres noe mer i forarbeidene.

Vedrørende forslagenes forenlighet med folkeretten

Utenriksdepartementet bemerker at det i høringsnotatets punkt 6.4 ikke er foretatt en folkerettslig vurdering av forslaget til nye bestemmelser om begrenset oppholdstillatelse for enslige mindreårige asylsøkere.

Spørsmålet om midlertidige oppholdstillatelser er i samsvar med folkeretten, er behandlet i høringsnotatet under punkt 6.3 i forbindelse med forslag til ny utlendingslov § 28 b om bruk av begrensede tillatelser i situasjoner når saksbehandlingen gjør det nødvendig. Under punkt 6.3.3. vises det til at FNs flyktningkonvensjon ikke krever at personer som er flyktninger, skal få permanent oppholdstillatelse eller midlertidig oppholdstillatelse av en bestemt varighet. Status som flyktning er midlertidig og faller i utgangspunktet bort dersom beskyttelsesbehovet faller bort. Videre vises det samme sted til at et krav om permanent oppholdstillatelse heller ikke kan utledes av EMK artikkel 3 eller andre folkerettslige forpliktelser. Utenriksdepartementet kan slutte seg til disse generelle uttalelsene. I tillegg må imidlertid spørsmålet vurderes i forhold til FNs barnekonvensjon.

I henhold til barnekonvensjonen artikkel 22 nr. 1 skal partene treffe egnede tiltak for å sikre at barn som søker flyktningstatus eller som anses som flyktning i samsvar med gjeldende internasjonal eller nasjonal rett og praksis, gis behørig («appropriate») beskyttelse i tråd med konvensjonen og andre internasjonale menneskerettsinstrumenter.

Barnekomiteen omtaler bestemmelsen i sin sjette generelle kommentar om behandling av enslige barn som er blitt skilt fra sin familie, og som befinner seg utenfor sitt opprinnelsesland, se CRC/GC/2005/6, kapittel VI, avsnitt 64–78. Komiteen avgir ikke der uttalelser som tilsier at den innfortolker i bestemmelsen en rett til permanent oppholdstillatelse for flyktninger eller personer med rett på sekundær beskyttelse. I kommentarens kapittel VII om familiegjenforening, retur og andre former for varige løsninger, uttaler imidlertid komiteen at barn som ikke kan returneres til opprinnelseslandet, må gis en «sikker rettslig status» (herunder oppholdsstatus), se avsnitt 89. FNs barnekomité synes å uttale seg kritisk til nasjonal lovgivning som bare gir midlertidig oppholdstillatelse og ikke rett til familiegjenforening for mindreårige flyktninger, jf. kommentarens avsnitt 3.

Forslagene til ny § 28 a og § 38 c kan ikke ses å være uforenlige med barnekomiteens ovennevnte uttalelser knyttet til midlertidig beskyttelse. Selv om komiteens uttalelser skal tillegges vekt ved tolkningen av konvensjonen, er de ikke rettslig bindende. Dette gjelder desto mer dersom uttalelsene, som her, ikke har en klar forankring i barnekonvensjonens ordlyd, som taler om egnede tiltak («appropriate measures») for å sikre behørig beskyttelse («appropriate protection»).

Når det gjelder spørsmålet om rett til familiegjenforening, er dette vurdert i høringsbrevet under punkt 7.4.1–7.4.3. Det legges der til grunn at statene i utgangspunktet står fritt til å fastsette regler om familiegjenforening, også etter barnekonvensjonen. Barnekomiteen har i sin sjette generelle kommentar en henvisning til teksten i barnekonvensjonen, som viser at det ikke foreligger en generell forpliktelse til å innvilge barn familiegjenforening, selv om slike søknader skal behandles på en positiv, menneskelig og rask måte. Når det gjelder barn omfattet av forslaget til ny § 38 a, er spørsmålet særlig klart. Dette omfatter barn som ikke har rettskrav på beskyttelse, og hvor oppholdstillatelsen utelukkende er begrunnet i mangel på forsvarlig omsorg ved retur. Disse har allerede i dag ikke krav på familiegjenforening.

Det fremkommer også av høringsnotatet at barn med en viss tilknytning til Norge fortsatt vil kunne få oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38, som i utgangspunktet vil gi grunnlag for permanent oppholdstillatelse og familiegjenforening.

 

Utenriksdepartementet kan på grunnlag av ovenstående ikke se at forslaget strider med folkeretten.

 

Merknader til punkt 6.5. om oppheving av rimelighetsvilkåret ved henvisning til internflukt i utlendingsloven § 28 femte ledd

Når det gjelder forslaget om å oppheve kravet om at «det ikke er urimelig» å henvise utlendingen til å søke beskyttelse i eget hjemland når vedkommende kan få effektiv beskyttelse i et trygt område der, er det på det rene at dette rimelighetsvilkåret i § 28 femte ledd går utover det som kreves etter folkeretten.  EMD har lagt til grunn at det er anledning til å henvise til internflukt så fremt grunnvilkåret om effektiv beskyttelse er oppfylt uten at det stilles noe vilkår om at henvisningen ikke skal være urimelig, jf. EMDs dom Salah Sheekh mot Nederland av 11. januar 2007, avsnitt 141, og Sulfi og Elmi mot Storbritannia av 28. juni 2011, avsnitt 266 og 294. I tillegg til de dommene som nevnes i høringsbrevet vil Utenriksdepartementet peke på at dette også bekreftes i H. og B. mot Storbritannia av 9. april 2013, avsnitt 91.

 

Vurderinger av internflukt må likevel praktiseres innenfor rammen av det absolutte konvensjonsvernet etter EMK artikkel 3 som forbyr utsendelse dersom det foreligger en reell risiko for å bli utsatt for tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Dette fremgår av høringsbrevet. I nevnte dommer er terskelen for denne vurderingen nærmere gjort rede for.

 

Merknader til punkt 7 om endringer i familiegjenforening

Etter Utenriksdepartementets vurdering er det ikke i strid med EMK å sette vilkår med hensyn til arbeid/utdanning og underhold for flyktningers mv. adgang til familiegjenforening. Etter Utenriksdepartementets vurdering er det heller ikke i strid med EMK å innføre en regel om at i tilfeller hvor referansepersonen ikke har permanent oppholdstillatelse, kan familieinnvandring nektes dersom familiegjenforening eller familieetablering er mulig i et land familien samlet sett har sterkere tilknytning til (forslag til nytt tredje ledd i utlendingsloven § 51).

 

EMD har anerkjent at familiens enhet er en essensiell rett for flyktninger, og at familiegjenforening er et grunnleggende element for å tillate personer som har flyktet fra forfølgelse, å gjenoppta et normalt liv, se Tanda-Muzinga mot Frankrike, dom av 10.7.2014. Dette innebærer likevel ikke at flyktninger og andre utlendinger har et rettskrav på familiegjenforening under EMK artikkel 8, se også Ot.prp. nr. 75 (2006–2007), side 182. EMD har i saker om familiegjenforening under EMK artikkel 8 gjentatt de grunnleggende utgangspunkter: statene har etter folkeretten rett, i samsvar med deres traktatforpliktelser, til å kontrollere utlendingers adgang til territoriet i; EMK artikkel 8 pålegger ikke statene en generell plikt til å respektere ektepars valg av bosted eller til å tillate familiegjenforening på territoriet; graden av statens forpliktelse til å gi adgang til familiemedlemmer av personer som oppholder seg på territoriet, vil avhenge av de konkrete omstendighetene til de angjeldende personene og hensynet til de offentlige interesser.

 

Der hvor avslag på familiegjenforening, eller sendrektig saksbehandling av familiegjenforeningssak, utgjør et inngrep i et etablert familieliv, blir det avgjørende vurderingstemaet for EMD om inngrepet er «nødvendig i et demokratisk samfunn», en forholdsmessighetsvurdering hvor spørsmålet er hvorvidt staten har balansert de ulike motstridende hensynene i saken. Momenter EMD vil vurdere er blant annet om det er rettslig og faktisk mulig å fortsette familielivet i et annet land, bakgrunnen for at familien ble splittet (frivillig eller f.eks. flukt), tilknytning til landet det søkes opphold i, referansepersonens oppholdsgrunnlag og tilknyttede rettigheter (type oppholdstillatelse, statsborgerskap mv.), saksbehandlingens effektivitet, hensynet til barnets situasjon og hensynet til innvandringskontroll. Terskelen for å konstatere krenkelse av EMK artikkel 8 i disse tilfellene synes høy. EMD har i enkelte tilfeller funnet krenkelse av EMK artikkel 8 i saker om familiegjenforening mellom foreldre og barn, se f.eks. Tuquabo-Tekle mot Nederland, dom av 1.3.2006. EMD har også funnet krenkelse av EMK artikkel 8 hvor prosessen med å gjennomføre familiegjenforening ikke var tilstrekkelig fleksibel, hurtig og effektiv og hensynet til klagerens situasjon ikke var tilstrekkelig ivaretatt, se Tanda-Muzinga mot Frankrike, dom av 10.7.2014.

 

Utenriksdepartementet anser at disse utgangspunktene ikke er til hinder for generelle regler om krav til underhold og arbeid eller utdanning, som foreslått i høringsnotatet. I Ot.prp. nr. 75 (2006–2007), side 182, stilles det spørsmål ved om hvor langt statene kan gå i forhold til å oppstille økonomiske betingelser eller vilkår til botid for familieinnvandring før et avslag på grunnlag av mangelfull oppfyllelse av slike krav blir uforholdsmessig ettersom tiden går og gjenforening stadig er ønsket, særlig hvis det gjelder en familie som i praksis ikke kan gjenforenes i et annet land. Det konkluderes i proposisjonen med at den beskjedne EMD-praksis på området ikke gir grunnlag for å trekke noen sikre slutninger om hvilke skranker for den statlige suverenitetsutøvelsen som følger av forholdsmessighetsprinsippet i EMK artikkel 8 annet ledd. Utenriksdepartementet er ikke kjent med nyere EMD-praksis som skulle innebære skranker for vilkår som foreslått i høringsnotatet.

 

Utenriksdepartementet bemerker i denne sammenheng at det foreliggende forslaget viderefører dagens § 40 a tredje ledd, hvoretter det kan gjøres unntak fra fireårskravet dersom særlige grunner, herunder hensynet til familiens enhet, taler for det. Det vises også til at det kan gjøres unntak fra kravene til underhold dersom særlig sterke menneskelige hensyn tilsier det, jf. utlendingsforskriften § 10-11. Videre beholdes unntak fra kravet til fremtidig inntekt hvor referansepersonen er barn under 18 år eller hvor søkeren er under 15 år og uten omsorgspersoner i hjemlandet, jf. utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd.

 

Når det gjelder forslaget til nytt tredje ledd i utlendingsloven § 51, anser Utenriksdepartementet at de angjeldende sakene som hovedregel ikke vil reise problemstillinger under EMK artikkel 8, da en betingelse for avslag er at det er mulig å videreføre familielivet i et land familien samlet sett har sterkere tilknytning til. Utenriksdepartementet bemerker i denne sammenheng at forslaget til nytt § 51 tredje ledd er en kan-regel som forutsetter at det utvises et skjønn ved behandling av den konkrete sak. Dette skjønnet må utøves innenfor de forpliktelser som følger av EMK og eventuelt andre relevante folkerettsforpliktelser.

 

Utenriksdepartementet kan heller ikke se at forslagene i høringsnotatet skulle stride mot andre folkerettslige forpliktelser som redegjort for i høringsnotatet.

 

Merknader til punkt 8 om skjerpede krav for permanent oppholdstillatelse

Utenriksdepartementet viser til at forslaget om skjerpede vilkår for å oppnå permanent oppholdstillatelse må ses i sammenheng med Justis- og beredskapsdepartementets forslag til heving av botidskravet (fra 3 til 5 år) som allerede har vært på høring.

 

Ved det nye forslaget skjerpes kravene til beståtte prøver i norsk og samfunnskunnskap. Det påpekes samtidig at manglende oppfyllelse av disse kravene ikke medfører konsekvenser for den midlertidige oppholdstillatelsen som vedkommende har, og som da fortsatt vil løpe. Justis- og beredskapsdepartementet vurderer ifølge høringsbrevet også å introdusere et krav om selvforsørgelse i de siste tre år for å få innvilget permanent oppholdstillatelse, men med visse unntak som ennå ikke er foreslått.

 

Flyktningkonvensjonen er basert på at flyktninger skal kunne søke beskyttelse i et annet land. I beskyttelse ligger ikke et krav om permanent oppholdstillatelse, men et krav om beskyttelse mot retur til et land hvor vedkommendes liv og frihet vil være truet pga. forfølgelse. Tilsvarende gjelder for det menneskerettslige vernet mot retur til et sted hvor vedkommende risikerer å bli utsatt for tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Flyktningkonvensjonen artikkel 34 oppfordrer statene til, så langt det er mulig, å legge til rette for assimilering og naturalisering av flyktninger (med naturalisering menes prosessen for å oppnå statsborgerskap). Flyktningkonvensjonens artikkel 34 oppstiller ikke en plikt til å gi statsborgerskap, heller ikke permanent oppholdstillatelse, til flyktninger, og er heller ikke til hinder for å oppstille visse krav for fremme av integrasjon som ledd i en naturaliseringsprosess.

 

Justis- og beredskapsdepartementet legger til grunn at de nye kravene som nå foreslås vil fremme integrasjon i Norge, hvilket ville være i tråd med oppfordringen i artikkel 34. Utenriksdepartementet har ikke kommentarer til denne siden ved forslaget.

                        

Merknader til punkt 9 om utvisning av personer som er nektet realitetsbehandling av sin asylsøknad etter utlendingsloven § 32 første ledd bokstav a og d og som ikke er gitt utreisefrist

Som det slås fast i høringsbrevet, er utvisning med innreiseforbud et inngripende tiltak overfor de utlendinger det gjelder. Utlendingsloven § 70 gir imidlertid anledning til å foreta de nødvendige vurderinger av tiltakets forholdsmessighet i den enkelte sak, inkludert hensynet til barnets beste. Det følger av forarbeidene til § 70, se Ot.prp. nr. 75 (2006–2007), side 292, at ved denne forholdsmessighetsvurderingen skal det tas hensyn til Norges internasjonale forpliktelser. Utenriksdepartementet merker seg videre at utlendingsloven § 71 annet ledd tredje punktum gir adgang til å oppheve innreiseforbudet dersom nye omstendigheter tilsier dette. På denne bakgrunn mener Utenriksdepartementet at forslaget ligger innenfor folkerettens rammer.

 

Merknader til punkt 10.2 om redusert klagefrist

Høringsnotatet foreslår å innføre en ny bestemmelse i utlendingsloven (§ 94 a) om én ukes frist for klage på avslag på søknad om beskyttelse som Utlendingsdirektoratet (UDI) etter en realitetsbehandling har funnet åpenbart grunnløs under utlendingsloven § 28 og § 73.

 

Etter Utenriksdepartementets vurdering påligger det ikke en folkerettslig plikt om at klagefristen ved avslag på åpenbart grunnløse søknader om asyl og subsidiær beskyttelse skal være av en bestemt lengde.

 

Etter EMD-praksis følger det av EMK artikkel 13 en rett til tilgang til et effektivt rettsmiddel for å få prøvet en rimelig begrunnet anførsel («arguable claim») om at et utsendelsesvedtak vil være i strid med EMK. Også ved avslag på asylsøknader som er åpenbart grunnløse, vil angjeldende person ha rett til tilgang til et effektivt rettsmiddel, inkludert muligheten for overprøving, dersom det foreligger en rimelig begrunnet anførsel om at utsendelse vil kunne krenke konvensjonen, og det er da særlig EMK artikkel 2, 3 og tilleggsprotokoll 4 artikkel 4 som er aktuelle, jf. EMDs avgjørelse i Gebremedhin mot Frankrike, kammerdom av 26.4.2007. Rettsmiddelet må være både rettslig og praktisk tilgjengelig for å være effektivt.

 

Statene nyter en viss skjønnsmargin når det gjelder hvordan de gjennomfører forpliktelsene under EMK artikkel 13, og summen av flere rettssikkerhetsgarantier kan tilfredsstille kravene til effektivt rettsmiddel. EMD vil i vurderingen av om et rettsmiddel er effektivt blant annet se hen til klagefrister. Et eksempel er saken I.M. mot Frankrike, dom av 2.2.2012, hvor EMD fant at de tilgjengelige rettsmidlene ved behandlingen av den angjeldende asylsøknaden ikke tilfredsstilte kravet til effektivt rettsmiddel blant annet under henvisning til at klageren bare hadde 48 timer på å forberede en klage på avslaget i førsteinstansen. I høringsnotatet foreslår departementet å beholde klageretten for søknader om beskyttelse som UDI etter en realitetsbehandling har avslått som åpenbart grunnløse. Én ukes klagefrist er i utgangspunktet en kort frist for å forberede en klage. Dette gjelder særlig hvis vedtaket iverksettes før det er endelig, jf. utlendingsloven § 90 fjerde ledd. Samtidig vil det være mulig å begjære utsatt iverksetting av vedtaket, jf. utlendingsloven § 90 annet ledd tredje punktum, jf. forvaltningsloven § 27 tredje ledd jf. § 42. Søkeren vil ved avslag også ha rett til fritt rettsråd uten behovsprøving, jf. utlendingsloven § 92 annet ledd. Etter Utenriksdepartementets vurdering taler dette for at en ukes klagefrist kan være tilstrekkelig til å være i samsvar med EMK artikkel 13 for det tilfellet at det foreligger en rimelig begrunnet anførsel om at utsendelse som følge av at asylsøknaden har blitt avslått som åpenbart grunnløs, vil kunne krenke konvensjonen.

 

EUs prosedyredirektiv, som ikke er bindende for Norge, pålegger statene å sikre asylsøkere retten til et effektivt rettsmiddel mot blant annet avslag begrunnet i at søknaden er grunnløs, jf. artikkel 46. Direktivet oppstiller ikke nærmere bestemte klagefrister, men pålegger medlemsstatene å fastsette rimelige frister slik at søkeren kan utøve sin rett til effektivt rettsmiddel. Slike tidsfrister skal ikke gjøre bruk av rettsmiddelet umulig eller urimelig vanskelig. Prosedyredirektivet artikkel 31 nr. 8 åpner for at hurtigprosedyrer kan bli anvendt i særskilte tilfeller som er lignende de omstendigheter som ifølge høringsnotatet vil gjøre en søknad «åpenbar grunnløs» etter norsk rett, jf. Ot. prp. nr. 75 (2006–2007), punkt 17.3.2.4. I praksis vil medlemsstatene ved anvendelsen av hurtigprosedyrer under EUs prosedyredirektiv artikkel 31 (8) anvende kortere klagefrister enn ved de normale asylsprosedyrer, jf. EUs byrå for grunnleggende rettigheter og EMDs Håndbok om europeisk asyl-, grense- og immigrasjonsrett, side 105.

 

FNs høykommissær for flyktninger anbefaler i Håndbok for asylsprosedyrer, avsnitt 192, at asylsøkere som har fått avslag på sin asylsøknad, bør bli gitt en rimelig klagefrist («reasonable time»). Det er ikke nærmere presisert en nærmere tidsperiode for fristen.

 

Merknader til punkt 10.3 om redusert rett til fritt rettsråd ved klage over avvisning etter utlendingsloven § 32 b og c mv.

Utenriksdepartementet støtter høringsbrevets vurdering av at EMK ikke oppstiller noe generelt krav om fri rettshjelp i asylsaker, verken i en egen artikkel eller i EMD-praksis. Tilgang til juridisk rådgivning kan imidlertid være et moment under vurderingen av statens forpliktelser under EMK artikkel 13.

 

Personer med en rimelig begrunnet anførsel («arguable claim») om at utsendelse vil krenke en av rettighetene i konvensjonen, har rett til et effektiv rettsmiddel etter EMK artikkel 13. For at rettsmiddelet skal være effektivt, må det være både rettslig og praktisk tilgjengelig. I vurderingen av om et rettsmiddel er effektivt, vil adgangen til rettshjelp være blant momentene i en helthetsvurdering, uten at dette nødvendigvis vil være et avgjørende moment. EMK forplikter i utgangspunktet ikke statene å tilby fri rettshjelp, men under særlige omstendigheter kan dette likevel være nødvendig for at adgangen til rettsmiddelet skal være effektiv, jf. EMDs avvisningskjennelse B. m.fl. mot Norge av 7.10.2014, som referert i høringsnotatet. Mangelen på midler til advokat antas å kunne være en slik omstendighet.

 

I M.S.S. mot Belgia og Hellas, storkammerdom av 21.1.2011, fant EMD krenkelse av EMK art 13 sammenholdt med EMK artikkel 2 og 3. Ved vurderingen av om behandlingen av asylsøknaden i førsteinstansen og klageinstansen utgjorde et effektivt rettsmiddel, tok EMD i betraktning, som del av en helhetsvurdering, at selv om asylsøkeren klart manglet midler til å betale for en advokat, hadde han ikke mottatt noen informasjon vedrørende adgang til organisasjoner som tilbyr juridisk rådgivning og veiledning. Rettshjelpsordningen var også utilstrekkelig på grunn av mangelen på tilgjengelige advokater En slik situasjon kunne hindre adgangen til et effektivt rettsmiddel, særlig når det gjaldt asylsøkere, jf. avsnitt 301 og 319 i dommen. I den aktuelle saken var det i tillegg andre mangler ved asylsprosessen som medførte at EMD konkluderte med krenkelse av EMK artikkel 3 jf. artikkel 13.

 

Utenriksdepartementet oppfatter forslaget til endringer i utlendingsforskriften § 17-18 dithen at en asylsøker som har blitt nektet realitetsbehandling av sin asylsøknad etter lovens § 32 første ledd bokstav b og c, fortsatt skal ha rett til å søke fritt rettsråd etter en behovsprøving etter unntaksregelen i rettshjelploven § 11 tredje ledd. Den foreslåtte endringen vil etter Utenriksdepartementets syn ikke stride mot EMK. Muligheten til å søke og få innvilget rettsråd etter behovsprøving må være reell, men uansett er muligheten for rettsråd ett av flere momenter i vurderingen av om asylsøkeren har tilgang til et effektivt rettsmiddel.

 

I tillegg til behovsprøving, kan det innenfor EMKs rammer være rom for å oppstille et ytterliggere vilkår for fritt rettsråd: at klagen over avvisningen etter § 32 må utgjøre en rimelig begrunnet anførsel om at rettighetene under EMK vil kunne bli krenket, jf. EMK artikkel 13.

 

I høringsnotatet kapittel 5 foreslås et nytt annet ledd i utlendingsloven § 32. Forslaget innebærer at departementet kan beslutte at søknad om oppholdstillatelse etter § 28 skal nektes realitetsbehandlet dersom søkeren ankommer direkte fra nordisk naboland. Myndighet til å nekte realitetsbehandling av en asylsøknad kan i slike tilfeller overføres til polititjenestemann. Etter Utenriksdepartementets syn gjør de hensyn som tilsier en endring av retten til fritt rettsråd ved klage over nektelse av realitetsbehandling etter § 32 første ledd bokstav a–d, seg også gjeldende for forslaget om ny § 32 annet ledd. Forslaget til ny utlendingsforskrift § 17-18 annet ledd bør derfor vurderes endret slik:

 

«En utlendig som har fått en asylsøknad nektet realitetsbehandlet etter lovens § 32 første og annet ledd, har ikke rett til fritt rettsråd uten behovsprøving, jf. lovens § 92 annet ledd første punktum. […]»

 

Merknader til punkt 10.4 om utsatt iverksettelse

Det foreliggende forslaget innebærer at avvisningsvedtak etter § 32 første ledd bokstav a, c, og d skal iverksettes straks med mindre det foreligger en rimelig begrunnet anførsel om at utsendelse til tredjelandet vil kunne utgjøre en krenkelse av EMK artikkel 3 sammenholdt med artikkel 13. I så fall skal UDI gi asylsøkeren en frist for å begjære utsatt iverksetting av vedtaket, og vedtaket kan ikke iverksettes før fristen er utløpt og det er tatt stilling til en eventuell begjæring.

 

Etter Utenriksdepartementets vurdering er det foreliggende forslaget i samsvar med de forpliktelser som følger av EMK artikkel 13. Som redegjort for i høringsnotatet, ved utsendelse skal angjeldende person ha tilgang til et effektivt rettsmiddel med oppsettende virkning dersom det foreligger en rimelig begrunnet anførsel om at utsendelse vil krenke EMK artikkel 2, 3 eller tilleggsprotokoll 4 artikkel 4, jf. EMK artikkel 13. For at et rettsmiddel skal være effektivt, må det være tilgjengelig både i lov og i praksis. Statene nyter en viss skjønnsmargin når det gjelder hvordan de gjennomfører forpliktelsene under EMK artikkel 13, og summen av flere rettssikkerhetsgarantier kan tilfredsstille kravene til effektivt rettsmiddel. Forslaget søker å sikre at avvisningsvedtaket skal gis oppsettende virkning der hvor det foreligger et rimelig begrunnet krav som nevnt.

 

I høringsnotatet er det vist til at avvisningsvedtaket ikke skal iverksettes straks hvis det foreligger en rimelig begrunnet anførsel om at utsendelse vil være i strid med EMK artikkel 3. Hvis Justis- og beredskapsdepartementet går videre med forslaget, bør det etter Utenriksdepartementets syn vurderes å inkludere i proposisjonsteksten at også en rimelig begrunnet anførsel om at utsendelse vil kunne krenke EMK artikkel 2 og EMK tilleggsprotokoll 4 artikkel 4, må ha samme effekt. For referanser til EMD-praksis, se for eksempel Gebremedhin mot Frankrike, kammerdom av 26.4.2007, og M.S.S. mot Belgia og Hellas, storkammerdom av 21.1.2011.

 

Utenriksdepartementet vil videre bemerke at det av høringsnotatet fremstår noe uklart hvordan forslaget til ny § 90 tredje ledd forholder seg til gjeldende § 90 fjerde ledd. Etter § 90 fjerde ledd kan et vedtak iverksettes før det er endelig, det vil si uten at det gis utsatt iverksettelse i påvente av klagebehandling, blant annet dersom søknaden om opphold er avvist i medhold av § 32. Det foreslås ikke i høringsnotatet å fjerne denne bestemmelsen.

 

Utenriksdepartementet viser videre til at det i høringsnotatet kapittel 5 er foreslått en ny § 32 annet ledd om at departementet kan beslutte at søknaden om oppholdstillatelse etter § 32 skal nektes realitetsbehandling dersom søkeren ankommer direkte fra et nordisk land, og at myndighet til å nekte realitetsbehandling i slike tilfeller overføres til polititjenestemann. Det bør etter Utenriksdepartementets syn vurderes om bestemmelsen også bør omfatte tilfeller som omhandlet i forslaget til ny § 32 annet ledd. Det kan gjøres for eksempel slik:

 

«Vedtak om avvisning etter § 32 første ledd bokstav a, c og d og § 32 annet ledd kan iverksettes straks. […]»

 

Merknader til punkt 11 om identitetsavklaring – biometri

Opptak og lagring av biometrisk personinformasjon er i utgangspunktet et inngrep i retten til privatliv etter EMK artikkel 8, jf. også tilsvarende bestemmelse i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 17. Forlaget må derfor, som det er gjort i høringsbrevet, vurderes i lys av vilkårene for inngrep i privatlivet etter EMK artikkel 8 nr. 2, samt de personvernrettslige prinsipper som følger av Europarådets konvensjon 28. januar 1981 nr. 108 om personvern i forbindelse med elektronisk databehandling av personopplysninger.

 

Etter EMK artikkel 8 kan det bare foretas inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av retten til et privatliv når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter. Det følger av EMDs rettspraksis at for at inngrepet skal være nødvendig i et demokratisk samfunn, må det være forholdsmessig i forhold til det legitime formålet som forfølges.

 

I den menneskerettslige vurderingen i høringsbrevet punkt 11.5.2. legges det bare kort til grunn at forslaget «[er] saklig begrunnet i utlendingsforvaltningens virksomhet». Det fremkommer imidlertid av selve lovforslaget, sammenholdt med redegjørelsen andre steder i høringsbrevet, at forslaget har som formål å kontrollere og verifisere identitet, noe som igjen bl.a. skal bidra til å forbygge kriminalitet (herunder identitetskriminalitet og brudd på utlendingslovgivningen) og misbruk av velferdsordninger. Dette faller inn under de legitime formål i EMK artikkel 8 nr. 2.

 

Når det gjelder den forholdsmessighetsvurderingen som må foretas etter EMK artikkel 8 nr. 2, har statene en skjønnsmargin som vil avhenge av en rekke faktorer, herunder hvilken type opplysninger det er tale om, se f.eks. S og Marper mot Storbritannia, storkammerdom av 4.12.2008, avsnitt 103. EMD la i den nevnte saken til grunn at det er særlig behov for personvernrettslige skranker («safe guards») hvor det er tale om elektronisk behandling («automatic processing») av personopplysninger, og ikke minst hvor slike opplysninger vil bli brukt for politiformål, slik det vil kunne være tale om her. EMD la i forholdsmessighetsvurderingen i den nevnte saken samtidig særlig vekt på at lagringen av personopplysningene i det konkrete tilfellet var stigmatiserende. Dette fordi det var tale om tidsubestemt lagring av fingeravtrykk og biologisk materiale til mistenkte i straffesaker, uavhengig av om de var blitt funnet skyldige eller ikke.

 

Utenriksdepartementet bemerker på denne bakgrunn at opptak og lagring av biometrisk personinformasjon i form av fingeravtrykk og fotografi, i seg selv ikke kan anses som et spesielt inngripende tiltak. Det praktiseres allerede i vid utstrekning. Forslaget inneholder heller ikke elementer av stigmatiserende art, da det er tale om rutinemessig opptak og lagring av biometrisk personinformasjon for alle som søker om opphold eller visum. Forslaget omfatter også tiltak som har som formål å redusere lovgivningens inngripende virkning (herunder regler om sletting, begrenset adgang til opplysningene mv.) som ivaretar personvernrettslige hensyn. Det fremkommer at andre europeiske land har tilsvarende lovgiving. Selv om det fremkommer at forslaget vil medføre at Norge vil bli blant de land i Europa som går lengst i å utnytte bruk av biometrisk personinformasjon som et virkemiddel for å avklare utlendingers identitet, finner Utenriksdepartementet på denne bakgrunn ikke at forslaget innebærer et uforholdsmessig inngrep i privatlivet.

 

Utenriksdepartementet støtter forslaget om opptak og lagring av biometri i oppholdsaker. Vi mener imidlertid at det er nødvendig å vurdere om det er behov for å innføre unntak fra det obligatoriske biometrikravet for enkelte søkergrupper:

 

Dette gjelder for det første personer som søker om oppholdstillatelse av utenrikspolitiske hensyn i medhold av utlendingslovens § 126 fjerde ledd.

 

Videre gjelder dette visumpliktige diplomater som skal tiltre ny stilling i Norge. I dag reiser disse inn til Norge på D-visum og er i praksis unntatt fra krav om personlig fremmøte. For at norsk utenrikstjeneste fortsatt skal kunne tilrettelegge innreise for denne gruppen i så stor grad som mulig og av resiprositetshensyn, er det viktig at det gjøres unntak fra krav om biometriopptak på søknadstidspunktet for denne gruppen.

 

Videre gjør Utenriksdepartementet oppmerksom på at kravet om opptak av biometri på søknadstidspunktet vil ha konsekvenser for enkelte søkergrupper:

 

Dette gjelder for det første i tilfeller der søknaden er fremmet via en dansk utenriksstasjon. Norge er pr i dag representert av Danmark for mottak av søknader om oppholdstillatelse 14 steder i verden. I 2015 mottok Danmark ca. 1000 søknader om oppholdstillatelse på vegne av Norge. Det er verken avtalemessig eller teknisk tilrettelagt for opptak av biometri i representasjon. Dersom det innføres krav om biometriopptak på søknadstidspunktet i disse sakene vil Danmark dermed ikke lengre kunne motta søknader om opphold på vegne av Norge med mindre representasjonsavtalene reforhandles og det tilrettelegges for en sikker teknisk løsning for overføring av biometri mellom Norge og Danmark. Til orientering krever danske utlendingsmyndigheter at det avgis biometri ved søknad om oppholdstillatelse fra utlandet. Når søknad fremmes fra sted der Danmark er representert av Norge, p.t. 18 steder i verden, er det imidlertid gjort unntak fra dette kravet. Det må derfor vurderes om det er behov for å innføre et unntak fra krav om opptak av biometri på søknadstidspunktet i saker som fremmes gjennom representasjon.

 

For det andre gjelder dette søknader som fremmes gjennom norske honorære utenriksstasjoner. Disse utenriksstasjonene er ikke tilrettelagt for opptak av biometri da de mangler teknisk utstyr og ikke har tilgang til utenrikstjenestens elektroniske linjer. Konsekvensene vil bli størst for søkere bosatt på Karibiske øystater (med unntak av Cuba) og på Madagaskar. Søkere fra disse landene må da reise til nærmeste norske ambassade for å levere søknaden sin, hvilket i praksis vil utgjøre et stort praktisk og økonomisk hinder for mange. På årsbasis gjelder dette om lag 60 søkere. Det bør vurderes om det også i disse tilfellene skal innføres unntak fra kravet om at biometriopptaket skal skje samtidig med søknadsmottaket.