Høringssvar fra Høgskolen i Oslo og Akershus - Fakultet for samfunnsfag - Institutt for sosialfag

Vi viser til departementets høringsnotat av desember 2015 - Endringer i utlendingslovgivningen (innstramninger II). Vi vil kommentere noen av forslagene som vi, på bakgrunn av forskning i og faglige kunnskap på feltet, er bekymret for virkningen av. Vi vil uttale oss om følgende tema: Utlendingslovens barneperspektiv, utvidet adgang til bortvisning på grensen, visumplikt, internflukt, rettssikkerhetsspørsmål og familiesplittelse.

1. BARNEPERSPEKTIVET I UTLENDINGSLOVEN SVEKKES

I utlendingsloven av 2008 ble lovens barneperspektiv styrket, etter at mange høringsinstanser etterlyste et klarere barneperspektiv i utlendingssaker. Nytt i loven var at utlendingsmyndighetene ved vurderingen om søkeren kan anses som flyktning etter utl. § 28 skulle ta hensyn til om søkeren er barn. Dette kravet ble derfor tatt inn i utl. § 28. Departementet ønsket en barnesensitiv anvendelse av flyktningekriteriene, og også av kriteriene i andre bestemmelser, som for eksempel reglene om familiegjenforening. Videre ble hensynet til barnets beste inntatt i § 38. Slik ble barnekonvensjonens artikkel 3 nr. 1 synliggjort. Nå har vi også fått barnets beste prinsippet inn i Grunnlovens § 104.

Grunnloven står over alle andre rettskilder. Dette tillegget om barn kom inn i § 28 for å signalisere at barn er mer sårbare enn voksne. En slik barnesensitiv tilnærming innebærer at terskelen for hva som skal anses som forfølgelse eller tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling skal være lavere for barn enn for voksne (Stang, E.G. 2008: Barn, tortur og retur. Den rettslige betydningen av barnespesifikk tortur, umenneskelig og nedverdigende behandling, herunder barns returvern, Institutt for offentlig retts skriftserie nr. 4/2008, UiO). Det vil igjen si at menneskerettsbrudd, som for voksne ikke vil defineres som forfølgelse som gir rett til opphold, kan være det for et barn og dermed gi barnet rett til opphold. Videre ønsket man å stille lavere krav til bevis overfor barn enn overfor voksne når det gjaldt forfølgelseskriteriet. Barn kan være særlig utsatt for forfølgelse ut fra det faktum at de er ute av stand til å ta vare på seg selv. Også kravet til hvilke faresituasjoner som kan gi grunnlag for beskyttelse vil være lavere for barn enn for voksne. En retursituasjon som kan framstå som trygg for en voksen, vil ikke nødvendigvis være trygg for et barn.

Det nye forslaget er tredje ledd i § 28 fjernet, uten at dette er nærmere kommentert i høringsnotatet. Tredje ledd i dagens § 28 heter «Ved vurderingen etter første ledd skal det tas hensyn til om søkeren er barn.» I høringsnotatets forslag er denne bestemmelsen blitt borte, muligens er det en glipp siden det ikke er kommentert, men den bør ikke fjernes.

Konklusjon: Bestemmelsen i dagens § 28 tredje ledd om at det skal tas hensyn til at søkeren er barn, må stå som i dag.

1. YTTERLIGERE SVEKKING AV ASYLRETTEN
2.  

1. Departementet foreslår i punkt 5.4.1 en utvidet mulighet for at asylsøkere skal kunne bortvises på grensen uten realitetsbehandling av asylsøknaden. Forslaget om den utvidede muligheten til bortvisning skal gjelde i de tilfeller der asylsøkeren reiser inn fra et nordisk naboland. Likeledes som dagens formulering i utl. § 32 om bortvisning på norskegrensen uten realitetsbehandling av asylsøkere som ikke vil få sitt beskyttelsesbehov vurdert i et annet land, mener vi at også den utvidede muligheten til å bortvise på grensen til et av de nordiske naboland, bidrar til å svekke retten til å søke om asyl i Norge. Departementets skriver på side 22 i høringsnotatet at å nekte realitetsbehandling av asylsøknaden ikke skal gjelde for saker der asylsøkeren kan ha et returvern etter art. 33 i Flyktningkonvensjonen (forbudet mot retur til land asylsøkeren risikerer forfølgelse). Poenget her er at bortvisning på grensen vil foregå uten at det blir foretatt en nærmere undersøkelse av om et slikt returvern foreligger. Når bortvisningen heller ikke innebærer noen garantier om at en annen stat vil realitetsbehandle asylsøknaden, undermineres ikke bare retten til å søke asyl, men også det folkerettslige forbudet mot å returnere søkere til land som kan videresende asylsøkeren til forfølgelse, risiko for å bli utsatt for tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling i hjemlandet. 
2. Konklusjon: Både gjeldende bestemmelse i utl. § 32 om bortvisningsadgangen og forslag om utvidet mulighet til bortvisning på grensen av asylsøkere uten realitetsbehandling av søknaden bør bare omfatte voksne asylsøkere som har fått innvilget beskyttelse i et annet land eller som returneres til et «Dublin-land» og får sin sak behandlet der.
3. Ved å stille visumkrav til asylsøkere, slik departementet foreslår å innføre i punkt 4.5 og 4.6 i høringsnotatet, svekkes retten til å søke om asyl i Norge ytterligere: Alle som på en formell korrekt måte søker om visum ved en norsk utenriksstasjon, vil få avslag på søknaden dersom det antas at visumsøkeren har et beskyttelsesbehov. Disse asylsøkerne vil etter departementets forslag kunne bli avvist på grensen nettopp fordi de mangler visum. Det er heller ikke noe som heter «asyl-visum» eller «beskyttelses-visum» som gir en asylsøker utenfor Schengen-området legale innreisepapirer (visum) for å få sin sak realitetsbehandlet i Norge eller i et annet land som har ratifisert Flyktningkonvensjonen. For mange nasjonaliteter avslås besøksvisumsøknader også fra slektninger som har nær familie i Norge, utelukkende fordi visumsøkeren kommer fra et land med flyktningproblemer. Visum vil altså ikke bli innvilget til en potensiell asylsøker.

For å hindre bortvisning/retur i strid med Flyktningkonvensjonen artikkel 33, har Norge et selvstendig ansvar for å vurdere hver søker på individuelt grunnlag. Et visumkrav vil forhindre dette.

Konklusjon: Reglene om visumfrihet bør være som i dag.

1. «Internflukt» som alternativ til asyl i Norge: Departementet foreslår en økt bruk av retur av asylsøkere til andre områder i hjemlandet enn regionen asylsøkeren flyktet fra, gjennom henvisning til såkalt «internflukt»-alternativet. Det vil alltid være mulig å finne områder i flukt-landet der det i en gitt periode ikke er krigshandlinger. Retur av asylsøkere til områder der de ikke har familie og nettverk, vil for mange innebære en så utsatt situasjon at forbudet mot retur etter art.33 i Flyktningkonvensjonen aktualiseres. Det er slike returer som i § 28 i nåværende utlendingslov karakteriseres som «urimelige.» Departementet ønsker å endre § 28, femte ledd i utlendingsloven slike at returer til andre områder i landet enn der asylsøkeren flyktet fra, kan gjennomføres selv om de framstår som «urimelige».  
2. Konklusjon: Internflukt-alternativet bør bare anvendes i saker der asylsøkeren har familietilknytning til det området det er aktuelt å returnere vedkommende til. Alternativt: reglene opprettholdes slik de er i dag.
3. Færre asylsøkere vil få status som flyktninger: Departementet foreslår å gi færre asylsøkere flyktningstatus/konvensjonsstatus, inkludert asylsøkere som risikerer, som departementet skriver, «dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff» ved retur til hjemlandet. Departementet foreslår altså at heller ikke mennesker som er vernet under returforbudet i flyktningkonvensjonen artikkel 33 og som departementet bekrefter at det vil være menneskerettighetsbrudd å returnere, skal innvilges asylstatus. At disse personene ikke innvilges asylstatus er svært urimelig. Departementets begrunnelse er at flyktningstatus utløser noen flere rettigheter enn oppholdstillatelse på humanitært grunnlag, for eksempel rett til familiegjenforening. Det ligger altså i forslaget at staten kan spare en del utgifter på å frata en sårbar gruppe mennesker noen rettigheter, herunder retten til å få sin familie til seg. Det siste vil ofte være en grunnleggende viktig betingelse for god integrering og psykososial fungering, noe som nettopp synes å være et hovedformål med norsk asylpolitikk: God integrering gjennom utdanning og arbeid. Det er grunn til å minne om at norsk utlendingsforvaltning tidligere er blitt kritisert av FNs Høykommissær for flyktninger for en for restriktiv tildeling av flyktningstatus (l årene 1992-1995 fikk kun 1% av asylsøkerne flyktningstatus. Kilde: UDI Årsmelding 1994 side 42 og 1995 side 47). Et viktig hensyn her er også den signaleffekten dette vil ha vis a vis majoritetsbefolkningen: Kun de med flyktningstatus vil bli oppfattet som å ha «et reelt beskyttelsesbehov», noe som vil øke motstanden i befolkningen og vanskeliggjøre integreringen av de som får opphold på humanitært grunnlag: Det bidrar i tillegg til å usynliggjøre en gruppe flyktninger som har et tilsvarende stort behov for opphold som de «reelle» flyktningene, de som er forfulgte.  
4. Konklusjon: Personer som har flyktet fra forhold som de ikke kan returneres til uten at det er brudd på flyktningretten, bør innvilges flyktningstatus/konvensjons-status. Alternativt: reglene bør være som i dag.  

1. SVEKKET RETTSIKKERHET FOR ASYLSØKERE
2.  

1. Departementet vil vurdere om en anmodning om asyl er «grunnløs», og om asylsøkeren kommer fra et «nordisk land», skal foretas av en polititjenestemann, og ikke som tidligere av faglig kompetente saksbehandlere i UDI. En polititjenestemann har ikke den samme faglige kompetansen som en saksbehandler i UDI og UNE, som omfatter både juridisk, folkerettslig, antropologisk og kulturell kompetanse og som har kunnskap om de ulike landene og regionene vi mottar asylsøkere fra. Det vil innebære en sterk svekkelse av asylsøkerens materielle og prosessuelle rettssikkerhet dersom tjenestegjørende politibetjent uten den nødvendige kompetansen skal ta stilling til om en asylsøker skal få sin sak behandlet av norske myndigheter eller avvises på stedet. I tillegg medfører en slik ordning at asylsøkeren ikke får redegjort for sitt beskyttelsesbehov og at polititjenestemannens avgjørelse ikke formidles skriftlig og gir asylsøkeren adgang til å påklage avgjørelsen. Også dette innebærer et grunnleggende brudd med alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper.
2. Konklusjon: Det er et grunnleggende rettssikkerhetskrav at en avgjørelse av så stor viktighet for den personen det gjelder tas av personer med fremmedrettslig kompetanse, at avgjørelsen er et enkeltvedtak som gir rett til å påklage vedtaket.

1. Utvidet adgang til å fengsle asylsøkere: Departementet foreslår at asylsøkere som «mest sannsynlig», etter de nye retningslinjene, ikke vil få sine søknader om beskyttelse realitetsbehandlet i Norge, kan pågripes og fengsles i inntil en uke. Det eneste fengslingsgrunnlaget er altså at personen søker om asyl i Norge; til tross for det er en menneskerett (ref. artikkel 14 i Verdenserklæringen om menneskerettigheter: «Enhver har rett til å søke asyl»). Å fengsle en person kun fordi vedkommende søker om beskyttelse, selv om utlendingsmyndighetene vurderer det som «mest sannsynlig» at søknaden vil bli avslått, framstår som uakseptabelt i en rettstat og bidrar til å kriminalisere det å søke om beskyttelse.Konklusjon: Det er ikke et akseptabelt fengslingsgrunnlag at forvaltningen mener det er «mest sannsynlig» at en søknad om asyl vil bli avslått.
2.  
3. Når det gjelder mindreårige, stilles særlig strenge vilkår for fengsling både i barnekonvensjonen artiklene 37 og 40 og i straffeprosessloven, som også Høyesteretts praksis i saker med domfelte under 18 år har fulgt opp. Det må derfor forutsettes at barn ikke under noen omstendigheter omfattes av forslaget.
4. Klagefristen reduseres fra tre uker til en uke: Dersom klagefristen på avslag på asylsøknader, slik departementet foreslår, reduseres fra tre uker til en uke (inkludert lørdag/søndag?), vil det i svært mange av disse sakene bety at det blir en veldig kort klagefristen. Vedtaket om avslag går fra UDI til advokat. Fra og med underretning av asylsøkerens advokat om avslag på asylsøknaden løper klagefristen, jf. forvaltningsloven § 12 tredje ledd, jf. § 27. Advokaten vil ha svært kort tid til å få kontakt med asylsøkeren for å ta stilling til en eventuell klage, før klagen kan utarbeides og sendes til UDI. Denne prosessen vil i seg selv ta noe tid, ofte vil det ikke være mulig å gjennomføre en forsvarlig saksbehandling innenfor normal arbeidstid på så få arbeidsdager. Den korte klagefristen skal gjelde for saker der UDI mener det er «åpenbart» at søkeren ikke fyller vilkårene for beskyttelse. Saker som Advokatforeningen har bragt inn for domstolene viser at UDIs og UNEs vurdering av om asylsøkeren har et beskyttelsesbehov ikke alltid holder ved en rettslig prøving. En reell klageadgang på avslag på asyl er en grunnleggende rettssikkerhetsgaranti.  
5. Konklusjon: Klagefristen på tre uker i nåværende utlendingslov i § 94 a opprettholdes.  
6. Retten til fritt rettsråd oppheves: Departementet vurderer også å foreslå at enslige mindreårige asylsøkere mister retten til fri rettshjelp i førsteinstans. Barn under 18 år er den mest sårbare av alle asylsøkergruppene. Forslaget om å svekke deres rettsstilling er ikke et forslag som er i overensstemmelse med norske myndigheters forpliktelse til å ta hensyn til «barnets beste» som et grunnleggende hensyn i alle avgjørelser som treffes, jf. Grunnloven § 104 og FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1. At en mindreårig asylsøker bistås av en representant er ikke noe som kan erstatte den juridiske kompetansen som enslige mindreårige etter dagens lovgivning har rett til. Advokatforeningen har gjentatte ganger pekt på behovet for det motsatte en utvidelse av adgangen til fri rettshjelp på dette feltet, og ikke bare i saker som gjelder barn, men generelt.  
7. Konklusjon: Departementet bør ikke fremme forslag om å oppheve retten til fri rettshjelp for enslige mindreårige asylsøkere i første instans av asylbehandlingen.
8. Ikke skriftlig enkeltvedtak og dermed heller ingen klageadgang ved bortvisning på grensen: Under punkt 5.4.1 foreslår Departementet at polititjenestemenn på grensen får en utvidet kompetanse til å nekte innreise og besørge bortvisning på grensen av personer som er uten visum. Videre mener Departementet at bortvisning i disse tilfellene må anses som ren effektuering av enkle regler. Det foreslås derfor at det ikke er behov for at disse beslutningene treffes ved skriftlig enkeltvedtak. Vi mener at det ikke er opplagt at den type beslutninger ved grensen vil være en rettsriktig avgjørelse. Departementet forutsetter derimot at det vil være «klart at en utlending ikke har adgang til riket». Allikevel innrømmes det under punkt 5.4.4. siste avsnitt siste setning at det kan være saker der det er grunnlag for tvil om innreise likevel skal tillates. Et slikt tvilstilfelle skal i så fall avklares ved å kontakte ansvarlig jurist i politiet.

     For den enkelte asylsøker som blir bortvist ved grensen, er denne beslutningen like alvorlig som enhver annen form for avgjørelse som ikke gir adgang til å søke asyl eller til å få sin asylsøknad realitetsbehandlet eller der asylsøknaden er avslått. Bortvisning ved grensen er et tap av et viktig rettsgode som Norge er folkerettslig forpliktet til å ivareta. Der en avgjørelse ikke er å anse som et enkeltvedtak, nektes asylsøkeren grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper som følger av forvaltningsloven

     Vi mener at dessuten at fagkompetente saksbehandlere i UDI bør avgjøre tvilstilfeller, ikke en ansvarlig jurist i politiet. Dessuten bør avgjørelsen i et tvilstilfelle alltid treffes som enkeltvedtak for å ivareta rettssikkerhetsgarantier for den asylsøkende. Konklusjon: Bortvisning ved grensen treffes som enkeltvedtak. Tvilstilfeller avgjøres av saksbehandler i UDI. Tvilstilfeller treffes som enkeltvedtak.

1. FAMILIER SPLITTES

Justis- og beredskapsdepartementet skriver at de vil skjerpe reglene for permanent oppholdstillatelse og familiegjenforening for å skape et sterkere incitament for integrering; det er mer sannsynlig at så strenge krav til familiegjenforening og permanent oppholdstillatelse som departementet her foreslår, vil ha motsatt effekt: De nye kravene vil vanskeliggjøre og forsinke integreringsprosessen. Departementet krever fulltids jobb eller studier i fire år og 300 000 kroner i års inntekt de siste tre årene, - før referansepersonen i Norge kan søke om familiegjenforening. Siden selve søknadsprosessen kan også ta et år eller mer, vil dette forslaget i realiteten bety mye mere enn fem års familiesplittelse. Det kan ta både et og to år å få et endelig vedtak på asylsøknaden, etter det skal flyktninger som har fått oppholdstillatelse gjennomføre «kvalifikasjonsprogrammet», før vedkommende vil kunne få lønnet arbeid som kvalifiserer til de nye inntektskravene. Hvis ektefellen i Norge i tillegg må ha fått innvilget varig oppholdstillatelse, med de skjerpede vilkårene som departementet her foreslår med beståtte prøver i norsk og samfunnskunnskap, vil familiegjenforening fortone seg som uoppnåelig for mange. Årevis med familieatskillelse og bekymring for om familien klarer seg i hjemlandet, vil svekke konsentrasjonsevnen om norskopplæring og arbeidslivtilpasning.

Departementet har her sett bort fra at ektefelle og barn som det her søkes om gjenforening med, ofte lever i ytterst vanskelige forhold både sikkerhetsmessig og økonomisk i landet referansepersonen har flyktet fra. For hvert ekstra år som går før ektefelle og barn kan bringes i trygghet i Norge, vil være en stor påkjenning for referansepersonen og svekke evnen til konsentrasjon om norskopplæring og samfunnsfag. Mange er allerede traumatisert etter trusler, krigsopplevelser og dramatisk flukt – usikkerhet om hvordan ektefelle og barn klarer seg i hjemlandet svekker helsen ytterligere. En normalisering av tilværelsen i Norge med familien samlet, vil være den mest effektive måten å integrere flyktninger på. Dersom en større gruppe flyktninger bosatt i Norge påføres en slik «midlertidighet», vil dette hindre en opplevelse av tilhørighet og aksept, som er viktige forutsetninger for integrering av minoriteter i majoritetssamfunnet.    

Når det kreves varig oppholdstillatelse for å kunne søke om familiegjenforening, samtidig som kravene skjerpes drastisk med fem års botid og tre år med årsinntekt på ca. 300 000 kr, i tillegg bestått eksamen i norsk og samfunnsfag, vil dette for mange være uoppnåelige krav. At det stilles krav om gode norsk kunnskaper og kunnskaper i samfunnsfag for å kunne innvilges norsk statsborgerskap er ikke urimelig. At det derimot skal stilles nesten like streng krav til å få varig oppholdstillatelse og familiegjenforening, er urimelig.

    Kravene departementet nå stiller for at familiegjenforening skal bli innvilget, vil for en stor del av de aktuelle søkerne bety at de frarøves retten til et familieliv med ektefelle og barn på ubestemt tid. Det er et åpent spørsmål om så strenge krav til familiegjenforening som departementet her foreslår, er forenelig med artikkel 8; retten til familieliv, i Europakonvensjonen. Ifølge jussprofessor og menneskerettsekspert Mads Andenæs vil disse reglene for familiegjenforening ikke være forenelig med retten til familieliv i EMK.

Konklusjon: Varig oppholdstillatelse bør ikke være en betingelse for å få familiegjenforening. Det bør ikke stilles krav om et bestemt eksamensresultat ved gjennomførte kurs i norsk og samfunnsfag, for å kunne søke om familiegjenforening. (Slike resultatkrav bør begrenses til statsborgerskap søknader).