Høringssvar fra Nasjonalt klageorgan for helsetjenesten

Dato: 17.04.2020

Høringsuttalelse – Autorisasjon og lisens til helsepersonell - forslag om endringer i EØS-forskriften om godkjenning av helsepersonell m.m.

Viser til høringsbrev av 27. februar 2020 og vedlagt høringsnotat med forslag til endringer i EØS-forskriften om godkjenning av helsepersonell m.m.

Nasjonalt klageorgan for helsetjenesten (Helseklage) ønsker å komme med en uttalelse til departementets høringsnotat. Helseklage er sekretariat for Statens helsepersonellnemnd, og sekretariatet og nemnda har derfor samarbeidet om denne høringsuttalelsen.

1. Krav om fullført utdanning i utdanningslandet

Departementet foreslår å forskriftsfeste et krav om fullført utdanning i utdanningslandet for at norsk autorisasjon eller lisens skal kunne gis. Helseklage deler departementets syn om at det etter gjeldende rett stilles krav om fullført utdanning ved godkjenning av helsepersonell.

1.1. Vedrørende hjemmel for forskriften

Det følger av langvarig og fast praksis fra nemnda at det stilles krav om fullført utdanning ved godkjenning av helsepersonell. Dette gjelder både godkjenning i henhold til EØS-forskriften, jf. helsepersonelloven (hpl.) § 48 a første ledd bokstav b (godkjenning av yrkeskvalifikasjoner), og godkjenning av utenlandsk utdanning, jf. hpl § 48 a første ledd bokstav a, c og d, og § 49.

Vi legger til grunn at kravet om fullført utdanning ved søknad om autorisasjon etter gjeldende rett følger av de ulike alternativene som fremgår av § 48 a første ledd bokstav a til d. Autorisasjonsprosessen foregår i praksis som en trinnvis godkjenningsprosess, hvor § 48 a første ledd utgjør første trinn. Krav om gjennomført praktisk tjeneste som fastsatt i § 48 a i andre og tredje ledd utgjør trinn to.

Departementets forskrift hjemles i § 48 a tredje ledd, hvor det fremgår at departementet kan fastsette krav om praktisk tjeneste og tilleggskrav for autorisasjon. Å skille ut kravet om fullført utdanning til trinn to i autorisasjonsprosessen anses ikke hensiktsmessig, og Helseklage legger derfor til grunn at krav om fullført utdanning fortsatt vil være en forutsetning for å vurdere om øvrige vilkår som følger av § 48 a første ledd er oppfylt, herunder vurdering av jevngodhet.

1.2. Vedrørende forskriftsforslaget og høringsnotatet

Departementet foreslår følgende ordlyd i forskrift om krav til fullført utdanning ved autorisasjon og lisens til helsepersonell § 1:

«§ 1 Krav om fullført utdanning for utenlandsutdannede

Dersom en person er utdannet i et annet land må søkeren ha fullført utdanning før det kan gis autorisasjon etter helsepersonelloven § 48 a eller lisens etter helsepersonelloven § 49. Med fullført utdanning menes at søkeren er formelt kvalifisert og har adgang etter utdanningsstatens regler til å utøve alle sider av yrket som det søkes godkjenning om.»

Det fremgår videre på side 8 i høringsnotatet at:

«Departementet mener med andre ord at søkeren må ha fullført utdanningen i utdanningslandet. Med dette menes at yrkesutøveren må være formelt kvalifisert og ha adgang etter utdanningsstatens regler til å utøve alle sider av det aktuelle yrket som det søkes godkjenning om. Full tilgang kan for eksempel bety at helsepersonellet har adgang til å arbeide selvstendig uten supervisjon eller veiledning. I noen stater er full tilgang betinget av vilkår som kommer i tillegg til den helsefaglige universitets- eller høyskoleutdanningen, som eksempelvis veiledet yrkesfaglig praksis eller statseksamen.

[…] Dette betyr at dersom det kreves praktisk tjeneste eller andre krav i tillegg til eksamen/diplom for å få full tilgang til yrket i utdanningsstaten, må disse kravene være oppfylt før søkeren kan få autorisasjon eller lisens.»

Helseklage deler dette syn på hva som ligger i kravet til fullført utdanning. Videre er Helseklage enig i at norske godkjenningsregler ikke legger til rette for en normalordning hvor søkere skal kunne gjennomføre manglende praksis i Norge, og på den måten fullføre sin utdanning i Norge.

Helseklage deler også departementets syn om at kravet til fullført utdanning ikke bør legges til grunn som et ufravikelig krav, og at det må kunne gjøres unntak i særlige tilfeller. Departementet presiserer at unntaket skal fortolkes svært snevert og kun skal være en sikkerhetsventil i helt spesielle tilfeller.

1.3. Foreligger det uklarheter i praksis som departementets forslag kan bidra til å avklare?

Helseklage legger til grunn at forslaget til ny forskrift om fullført utdanning er foranlediget av Agder lagmannsretts dom av 2. juli 2019. Dommen er anket av Staten ved Helse- og omsorgsdepartementet. Anken er henvist til behandling i Høyesterett.

Departementet skriver på side 9 i høringsnotatet at kravet om fullført utdanning er et punkt som skaper uklarheter i praksis, og begrunner ønsket om å forskriftsfeste kravet om fullført utdanning med et ønske om «å unngå en uheldig utglidning» av praksis. Departementet viser i denne sammenheng til nevnte lagmannsrettsdom, etterfølgende lisensvedtak fra Helsedirektoratet og vedtak fra helsepersonellnemnda N2018/11080, som alle gjelder tannleger med utdanning fra Danmark.

I etterkant av dommen fra Agder lagmannsrett innvilget Helsedirektoratet saksøkeren lisens, selv om Helsedirektoratet la til grunn at saksøkeren ikke hadde fullført sin utdanning. Det er for Helseklage uklart hvorvidt departementet anser Helsedirektoratets lisensvedtak å falle inn under den snevre unntaksregelen de har skissert i høringsnotatet, eller om departementet også anser Helsedirektoratets lisensvedtak å representere en uheldig utglidning av praksis.

I realiteten gjelder spørsmålet departementet her sikter til om når danske tannleger kan utøve alle sider av tannlegeyrket i Danmark. Helseklage kan ikke se at departementets forslag til forskrift og tilhørende høringsnotat bidrar til klargjøring på dette punkt.

Danske tannleger har rett til dansk autorisasjon som tannlege etter gjennomført kandidatgrad i odontologi, cand.odont. For å oppnå tillatelse til selvstendig virke (TSV) kreves i tillegg kreves ett års yrkeserfaring som tannlege i underordnet stilling hos en tannlege med slik TSV. Den danske Styrelsen for Patientsikkerhed (del av det danske Sundheds- og Ældreministeriet) har i brev av 15. august 2019 til Helseklage opplyst at danske tannleger uten TSV «godt kan arbejde selvstændigt, men ikke kan nedsætte sig selvstændigt i praksis». Det vil si at danske tannleger uten TSV «ikke kan få et ydernummer og åbne sig egen klinik, men skal være ansat hos en anden tandlæge» (med TSV). Tannlegen uten TSV har «det fulde behandlingsansvar over for sine patienter, og har ordinationsret». Videre opplyser Styrelsen for Patientsikkerhed at det per 15. august 2019 var 552 av 8557 danske tannleger som ikke hadde TSV.

Nemnda har i sine vedtak lagt til grunn at det følger av EØS-forskriften og tilhørende vedlegg at danske tannleger må fremlegge TSV i tillegg til autorisasjon for å ha rett til godkjenning etter EØS-forskriften. Spørsmålet om når danske tannleger kan utøve tannlegeyrket fullt ut (alle sider av tannlegeyrket) får slik vi ser det særlig betydning ved vurdering av helsepersonelloven § 48 a første ledd bokstav c, d og § 49.

Nemnda har langvarig og fast praksis for å vurdere klagere som ikke fyller vilkårene for godkjenning etter EØS-forskriften, jf. hpl. § 48 a første ledd bokstav b, etter de alminnelige reglene i bokstav c, d og § 49. Helseklage legger til grunn at hpl. § 48 a første ledd bokstav c (godkjenning av utdanning) må anses som en kodifisering av den plikten Norge har til å vurdere godkjenning etter EØS-avtalens hoveddel (primærretten), som er utviklet av EU-domstolen, jf. spesielt Vlassopoulou-saken (C-340/89). I en slik vurdering legger vi til grunn at norske godkjenningsmyndigheter står noe friere til å vurdere innholdet i utdanningen enn det som følger av direktivet. Det vil da være naturlig å også vurdere hva som ligger i TSV sett opp mot den norske utdanningen.

På bakgrunn av bevisføringen i lagmannsretten og etterfølgende innhentet dokumentasjon legger Helseklage nå til grunn at den danske kandidatgraden i odontologi anses ekvivalent med den norske mastergraden i odontologi, både hva gjelder teori og praksis. Det stilles derimot ikke krav til praksis tilsvarende TSV for nyutdannede norske tannleger som ønsker å drive egen virksomhet.

Det avgjørende er likevel at søkeren må kunne utøve alle sider av yrket det søkes om godkjenning for, slik at utdanningen kan anses fullført. Dersom det er tilfelle at yrkesutøvelsen til danske tannleger uten TSV er den samme som danske tannleger med TSV, med unntak av at tannlegene uten TSV ikke kan drive egen klinikk, er spørsmålet egentlig hvordan tannlegeyrket skal defineres. Anses muligheten for å drive egen virksomhet å være en del av tannlegeyrket?

Dommen fra Agder lagmannsrett er anket av Staten ved Helse- og omsorgsdepartementet. Anken er henvist til behandling i Høyesterett. Høyesterett har videre anmodet EFTA-domstolen om rådgivende uttalelse i sakens EØS-rettslige spørsmål. Betydningen av TSV ved vurdering av om utdanningen kan anses fullført i forbindelse med godkjenning etter bokstav c om jevngod utdanning, antas å være blant problemstillingene som vil avklares i Høyesterett.

Helseklage bemerker at det i sak N2018/11080 ikke ble tatt stilling til om utdanningen anses fullført eller ikke uten TSV, i påvente av Høyesteretts vurdering av saken. På bakgrunn av en individuell og konkret vurdering innvilget nemnda likevel midlertidig lisens som tannlege til klageren.

1.4. Oppsummering

Helseklage kan ikke se at det foreligger fare for utglidning av praksis på bakgrunn av de ovennevnte sakene. Norske godkjenningsmyndigheter vil uansett måtte innrette sin praksis i samsvar med avgjørelse fra Høyesterett.

Helseklage mener det følger av § 48 a første ledd bokstav c et krav om fullført utdanning, jf. ordlyden «gjennomført utdanning og bestått utenlandsk eksamen». Det følger videre av langvarig og fast forvaltningspraksis at norske godkjenningsmyndigheter stiller krav om fullført utdanning uavhengig av om dette kravet forskriftsfestes som foreslått av departementet. Som nevnt innledningsvis bidrar ikke forskriften og høringsnotatet til klargjøring av de punkter som i praksis skaper uklarheter.

Det er vår oppfatning at det ikke er hensiktsmessig å vedta en slik forskrift nå. Departementet bør avvente Høyesteretts avgjørelse som vil slå fast hva som er gjeldende rett. Hvis departementet på det tidspunktet ser behov for endringer, er tiden moden for lov- eller forskriftsforslag.

2. Harmoniserte utdanninger og godkjenning etter yrkeskvalifikasjonsdirektivets generelle ordning

Departementet har foreslått endringer i forskrift om autorisasjon, lisens og spesialistgodkjenning for helsepersonell med yrkeskvalifikasjoner fra andre EØS-land eller fra Sveits (EØS-forskriften). Gjeldende ordlyd i EØS-forskriften § 12 er videre enn det som følger av yrkeskvalifikasjonsdirektivet artikkel 10 (som EØS-forskriften § 12 implementerer). Helseklage er enige i at det bør gjøres endringer i EØS-forskriften § 12 slik at ordlyden blir i samsvar med direktivet.

Helseklage har likevel enkelte innvendinger til departementets forslag til endringer i § 12.

Gjeldende ordlyd i EØS-forskriften er følgende:

§ 12. Autorisasjon og lisens og spesialistgodkjenning til søker som ikke oppfyller vilkårene i kapitlet

Søker med kvalifikasjonsbevis for utdanning som lege, lege med spesialistutdanning, sykepleier med ansvar for alminnelig sykepleie, tannlege, tannlege med spesialistutdanning, jordmor eller provisorfarmasøyt som ikke oppfyller vilkårene for autorisasjon eller godkjenning som spesialist etter § 5 til § 11, skal vurderes etter bestemmelsene i § 13 og § 15.

Tilsvarende gjelder for lege eller tannlege som søker norsk spesialistgodkjenning, har et kvalifikasjonsbevis som spesialist og har fulgt en utdanning som gir rett til bruk av yrkestittel nevnt i forskriften vedlegg II punkt 5.1.1 og 5.3.2.

Tilsvarende gjelder også for søknad om norsk autorisasjon som sykepleier i tilfeller der søkeren er spesialsykepleier uten utdanning i alminnelig sykepleie

Departementet forslår følgende ordlyd:

§ 12 Autorisasjon og lisens til søker som ikke oppfyller vilkårene i kapitlet

Søker med kvalifikasjonsbevis for utdanning som lege, lege med spesialistutdanning, sykepleier med ansvar for alminnelig sykepleie, tannlege, tannlege med spesialistutdanning, jordmor eller provisorfarmasøyt som ikke oppfyller vilkårene for autorisasjon eller godkjenning som spesialist etter § 5 til § 11, skal vurderes etter bestemmelsene i § 13 og § 15, dersom følgende vilkår er oppfylt:

a) Det er særlige og unntaksvise årsaker til at søkeren ikke oppfyller vilkårene i § 5 til § 11.

b) Søknaden gjelder en av følgende situasjoner:

- Søkeren har ikke tilstrekkelig yrkeserfaring til å påberope seg ervervede rettigheter, jf. direktivet artikkel 10 bokstav b.

- Søkeren har relevant godkjenning som lege- eller tannlegespesialist, jf. direktivet artikkel 10 bokstav d.

- Søkeren er spesialsykepleier uten utdanning i alminnelig sykepleie, jf. direktivet artikkel 10 bokstav e. Søkeren er utdannet utenfor EU/EØS, men har godkjenning og minst tre års yrkeserfaring fra et annet EU/EØS-land, jf. direktivet artikkel 10 bokstav g.

Helseklage legger til grunn at denne ordlyden er snevrere enn det som følger av yrkeskvalifikasjonsdirektivet artikkel 10. Artikkel 10 bokstav a til g lister opp en rekke situasjoner hvor søknad om godkjenning som i utgangspunktet skal vurderes etter den automatiske godkjenningsordningen (for yrker hvor utdanningene er harmoniserte), likevel kan vurderes etter den generelle godkjenningsordningen (som i utgangspunktet gjelder for yrker hvor utdanningene ikke er harmoniserte). Det er ikke alle situasjoner som listes opp i artikkel 10 som er relevante ved godkjenning i Norge, og som derfor utgår.

Departementet ramser innledningsvis i § 12 første ledd opp en rekke utdanninger som leder til yrker som i utgangspunktet skal vurderes under godkjenning etter den automatiske godkjenningsordningen, men som kan vurderes etter den generelle godkjenningsordningen dersom det er særlige og unntaksvise årsaker til at de ikke fyller vilkårene for automatisk godkjenning.

Departementets forslag innebærer altså at alternativet som fremgår av artikkel 10 bokstav b, settes som et generelt vilkår innledningsvis i § 12. Forslaget medfører eksempelvis at det for søkere utdannet som spesialsykepleiere uten utdanning i alminnelig sykepleie (alternativet i artikkel 10 bokstav f), stilles krav om utdanning som sykepleier med ansvar for alminnelig sykepleie (alternativet i artikkel 10 bokstav b).

Slik nemnda ser det vil derfor forslaget til ny § 12 gi et snevrere anvendelsesområde enn det som fremgår av ordlyden i yrkeskvalifikasjonsdirektivet artikkel 10.

Videre anses gjeldende § 12 tredje ledd å implementere artikkel 10 bokstav f, ikke bokstav e som angitt i departementets forslag. Artikkel 10 bokstav e anses ikke relevant ved godkjenning i Norge, ettersom alle norske spesialsykepleiere først må gjennomføre utdanning som alminnelig sykepleier.

Helseklage skisserer her et forslag, som nok også kan bearbeides ytterligere:

§ 12 Autorisasjon og lisens til søker som ikke oppfyller vilkårene i kapitlet

Søknad om godkjenning til et yrke hvor utdanningen er harmonisert, som ikke oppfyller vilkårene for automatisk godkjenning etter § 5 til § 11, skal vurderes etter bestemmelsene i § 13 og § 15, dersom følgende vilkår er oppfylt:

a) Det er særlige og unntaksvise årsaker til at søkeren ikke oppfyller vilkårene i § 5 til § 11.

b) Søknaden gjelder en av følgende situasjoner:

- Søkeren har kvalifikasjonsbevis for utdanning som lege, lege med spesialistutdanning, sykepleier med ansvar for alminnelig sykepleie, tannlege, tannlege med spesialistutdanning, jordmor eller provisorfarmasøyt, men mangler tilstrekkelig yrkeserfaring til å påberope seg ervervede rettigheter, jf. direktivet artikkel 10 bokstav b.

- Søkeren har relevant godkjenning som lege- eller tannlegespesialist, jf. direktivet artikkel 10 bokstav d.

- Søkeren er spesialsykepleier uten utdanning i alminnelig sykepleie, jf. direktivet artikkel 10 bokstav f.

- Søkeren er utdannet utenfor EU/EØS, men har godkjenning og minst tre års yrkeserfaring fra et annet EU/EØS-land, jf. direktivet artikkel 10 bokstav g.

17.04.2020

Elin Fleten, juridisk rådgiver

Per Erik Omdal, avdelingsdirektør