Høringssvar fra IKT-Norge

Vi viser til departementets høringsbrev av 3/12-20, hvor det bes om kommentarer på forslag til en ny lov om levering av digitale ytelser til forbrukere.

IKT-Norge er en uavhengig interesseorganisasjon som jobber for å styrke de overordnede rammebetingelsene for det digitale næringslivet. Våre medlemmer er store og små bedrifter fra ulike næringer over hele landet, med et felles ståsted i teknologi og digitale løsninger. Mer informasjon om oss finnes på www.ikt-norge.no.

IKT-Norge ser positivt på en harmonisering av forbrukerrettigheter ved levering av digitale ytelser. Forutsigbare og treffsikre forbrukerrettigheter bidrar til tillit i markedene for forbrukerrettede digitale ytelser, og en helhetlig tilnærming forbrukerrettigheter kan bidra til å bygge opp under konkurranse på like vilkår og et marked med sunn konkurranse. Samtidig er det viktig at reglene passer med de praktiske og økonomiske realitetene i markedet, og for digitale ytelsers del reiser forslaget en del spørsmål særlig knyttet til muligheten innovasjon og utvikling av digitale ytelser.

Handlingsrommet for nasjonale tilpasninger er begrenset for hoveddelen av forslaget ettersom det gjelder implementering av et fullharmoniserende direktiv. IKT-Norge ber departementet særlig se hen til behovet for harmonisering ved den videre behandlingen av forslaget, for å holde innrettelseskostnader nede. Dette er spesielt viktig i det globale økosystemet som den digitale økonomien er en del av.

I det følgende kommenterer vi sentrale aspekter ved forslaget i den rekkefølge de fremkommer i høringsnotatet.

Virkeområde - § 1

Forslaget er angitt å gjelde levering av digitale ytelser mot vederlag i forbrukerforhold, hvis ikke noe annet er fastsatt i lov eller i medhold av lov. IKT-Norge er av den oppfatning at ytterligere veiledning om hvilke avtaler som vil omfattes, og hvordan forskjellige avtaler med elementer av digitale ytelser skal reguleres, vil være nyttig. Spesielt når det gjelder kombinerte avtaler kan det være behov for avklaringer. For eksempel kan det oppstå spørsmål rundt hvem som anses som leverandør av en digital ytelse som leveres med kjøp av en ting, men som ikke er nødvendig for tingens funksjon, og hvordan denne leverandøren i praksis skal innrette seg etter loven.

For øvrig vil vi stille spørsmål ved at forslaget omtaler det å oppgi personopplysninger som “vederlag” i enkelte situasjoner. Dette kan synes pedagogisk for å illustrere et avtaleforhold som ikke er uvanlig i den digitale økonomien, men kan også gi feil inntrykk av personopplysningenes karakter og de rettigheter og plikter som GDPR fastsetter når det gjelder personopplysninger. IKT-Norge mener departementet med fordel kan gå gjennom forslaget for å sikre at de forskjellige utslagene av sondring mellom ytelser levert henholdvis mot betaling av en pris i penger - og ikke - er tydelige.

Departementets forslag om å knytte lovens virkeområde til levering til fysiske personer som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet synes fornuftig. IKT-Norge mener gode grunner taler for å opprettholde samme beskyttelseskrets som etter forbrukerkjøpsloven, da dette er et veletablert skille som er gjenkjennelig for aktørene i markedet, og som vil kunne bidra til å begrense innrettelseskostnadene for næringslivet. Til dette kommer at loven innfører en del nye beskyttelsesmekanismer som foreløpig har uavklarte konsekvenser, og dette taler videre for å avgrense virkeområdet til forbrukerforhold.

Et spørsmål som er praktisk ved levering av digitale ytelser er sondringen mellom avtalepart og bruker av en ytelse. IKT-Norge mener at den kontraktsrettslige karakteren til den foreslåtte reguleringen tilsier at de lovfestede rettigheter og plikter forslaget legger opp til må gjelde mellom avtalepartene og ikke de som eventuelt bruker ytelsen - i tillegg til forbrukeren som har fått den levert i lovens forstand.

Levering - kapittel 2

Departementet stiller spørsmål ved om det bør fastsettes nærmere regler for levering og risikoovergang, utover hva direktivet fastsetter. IKT-Norge kan ikke se at det er behov for slik ytterligere regulering, og kjenner ikke til at det er en særlig praktisk problemstilling at selve leveringen av digitale ytelser skaper problemer i praksis. Vi antar at i mangel av nærmere praktisk begrunnelse bør det være opp til markedet å sikre god og smidig levering og avtaleregulere dette etter behov. I alle tilfeller er det viktig at leverandører beholder mulighet til å fastsette begrensninger på tilgang til digitale ytelser, f.eks. antall enheter som kan få tilgang eller andre tiltak for å forhindre uautorisert spredning av digitale ytelser.

Krav til ytelsen - §§ 7, 8, og 9

Adgangen til å avtale krav til ytelsen må sees i sammenheng med at avtaleinngåelse om levering av digitale ytelser ofte er automatisert, og at ytelser i stor utstrekning er standardiserte. Det må forutsettes at en leverandørs eventuelle aksept av bestemte formål forbrukeren har gjort leverandøren kjent med må være aktiv og uttrykkelig.

Når det gjelder alminnelige krav til ytelsen må det være klar adgang til å tilby kun bestemte versjoner av en digital ytelse etter nærmere spesifikasjon. Vi vil også påpeke at for digitale ytelser som innebærer å formidle innhold, virker mangelsbestemmelsene lite treffsikre. Innholdstjenester vil innebære uunngåelige variasjoner i innholdet, og det er viktig at det er adgang til å tilby digitale ytelser som etter sin natur vil måtte variere innholdsmessig. Vi ber departementet vurdere hvordan det kan sikres at det klart fremgår at digitale ytelser kan tilbys “som de er”, for å sikre at f.eks. ytelser som har som formål å formidle medieinnhold ikke vanskeliggjøres eller forhindres. Forøvrig bemerker vi at departementet i forslagets § 8, tredje ledd, bokstav b) angir at ytelsen skal være “upåvirket” av tredjepersoners rettigheter i ytelsen. Vi antar at “ikke hindrer bruken av” eller liknende vil være mer treffende.

Når det gjelder krav til oppdateringer er det viktig at leverandøren har mulighet til å definere om og i hvilken grad ytelsen omfatter slike. I mange tilfeller vil dette være et viktig aspekt ved leverandørens ytelse, men ikke alltid. IKT-Norge mener at det bør presiseres at rett til oppdateringer ikke kan følge av generelle krav til alminnelig god ytelse, men må baseres på hva som er avtalt (jf. forslagets § 7 første ledd, bokstav c)) og den enkelte ytelses egenart.

Når det gjelder spørsmål knyttet til oppdateringer forøvrig mener vi det bør fremgå klart at leverandøren ikke hefter for feil som opphører dersom forbrukeren oppdaterer. Tilsvarende bør ikke leverandøren ha andre avhjelpsplikter for eldre versjoner, enn å tilgjengeliggjøre feilrettet/oppdatert versjon. En viktig avklaring er også at forbrukerne må kunne forventes å følge normal oppgraderingstakt for sitt digitale miljø, ettersom oppdateringer vil kunne stille nye krav til dette.

Mangler - §§ 10 og 11

I direktivets fortale (51) fremgår det en terskel for at kortvarige avbrytelser i leveringen av digitalt innhold skal anses som en mangel. Vi mener at en slik terskel bør fremgå klarere av forslaget. Kortvarige mangler bør ikke føre til at en løpende ytelse anses som mangelfull i hele perioden. På samme måte bør ubetydelige mangler ikke gi krav på avhjelp eller andre mangelsbeføyelser. Digitale ytelser er kjennetegnet av å være dynamiske, og at det kontinuerlig kan gjøres forbedringer. Ubetydelige feil i ytelsen må kunne aksepteres.

Etter forslagets § 11 (tredje ledd) gjelder ikke leverandørens ansvar for å bevise at en ytelse var i samsvar, dersom leverandøren beviser at forbrukerens digitale miljø ikke tilfredsstiller tekniske krav som leverandøren har opplyst tydelig om før avtalen ble inngått. Departementet kommenterer i høringsnotatet at bevisbyrden kan oppfylles på forskjellige måter, tilpasset forholdene. Det synes fornuftig å ha en pragmatisk tilnærming til dette - f.eks. slik at det kan legges vekt på om kun én eller svært få forbrukere opplever ett og samme problem, eller om alle gjør det. Vi vil imidlertid bemerke at kravene til forbrukerens digitale miljø kan måtte endre seg - og at det slik sett fremstår problematisk at det skal opplyses tydelig om kravene til forbrukeres digitale miljø “før avtaleinngåelsen”. Etter forholdene kan det være gode grunner til, med rimelig varsel, å endre kravene til digitalt miljø også etter at en avtale er inngått.

Forbrukers heving som følge av mangel - § 24

Det foreslås en lavere terskel for heving når det ikke er betalt en pris i penger. IKT-Norge stiller spørsmål ved om dette er heldig og nødvendig, og viser til at hensynet til ivaretakelse av forbrukerens personopplysningsvern i alle tilfeller reguleres av personopplysningsloven/GDPR. Vi ser at direktivet legger opp til en tilsvarende sondring som lovforslaget, men i det norske forslaget er det også knyttet potensiell ulempeerstatning til kontraktsbrudd. Vi ber departementet vurdere hvordan usikkerhet for leverandørene kan begrenses når det gjelder heving på bakgrunn av uvesentlige mangler.

Prisendringer - § 28

Bestemmelsen fastsetter betingelser for å kunne iverksette prisendringer i løpende avtaler. IKT-Norge vil bemerke at i løpende avtaler er det praktisk å ha behov for å endre prisene, og det er positivt at lovforslaget legger opp til en slik adgang. En kan stille spørsmål ved om forbrukernes vern blir sterkere av at det lovfestes en plikt til å avtale prisregulering for at dette skal være tillatt, slik forslagets § 28 (annet ledd) legger opp til. Informasjonsmengden ved avtaleinngåelser kan ofte være stor, og vi mener det kan tenkes at leverandørens varslingsplikt og forbrukerens oppsigelsesadgang ved endringer gir tilstrekkelig vern. I alle tilfeller er det viktig at reguleringen ikke innskrenker adgangen til å tilby kampanjepriser, introduksjonstilbud og liknende tilbud i markedet, og det bør etter vår vurdering komme klart frem at dette fremdeles kan avtales.

Avbestilling og oppsigelse - § 33

I forslagets § 33 er forbrukers oppsigelsesadgang regulert. Vi antar at bakgrunnsretten også gir leverandøren en alminnelig oppsigelsesadgang på rimelig varsel dersom ikke annet er avtalt, og vi mener det kan vurderes om det vil gi klarhet å uttrykke dette i bestemmelsen.

Departementet foreslår at der det er avtalt månedlig forskuddsbetaling, får oppsigelsen virkning fra den neste betalingsperioden med mindre dette ville virke urimelig ut fra avtalens art. IKT-Norge er enige i at for mange typer avtaler er dette en naturlig løsning, men stiller spørsmål ved om “urimelig ut fra avtalens art” er et passende kriterium for når andre oppsigelsesrutiner kan avtales, i hvert fall om det skal forstås snevert. Mangfoldet av digitale ytelser, og leverandører av slike, tilsier at det bør kunne tas hensyn utover en snever forståelse av “avtalens art”. Departementet omtaler i høringsnotatet kriteriet som en sikkerhetsventil for der en slik oppsigelsesrett ville virke urimelig overfor leverandøren ut fra avtaleforholdets egenart. IKT-Norge ser positivt på at departementet ser behovet for dette, men ber om at det sikres at ordlyden reflekterer at leverandører kan ha forskjellige legitime behov for andre oppsigelsesrutiner, f.eks. av hensyn til bemanning eller IT-systemer, og at de i så fall må kunne tillates.

Når det gjelder forslaget om maksimale bindingstider, deler IKT-Norge målet om å fremme konkurranse og å verne forbrukerne mot ved lange bindingstider å bli avskåret fra å nyttiggjøre seg andre, nye og bedre tilbud i markedet. Vi stiller imidlertid spørsmål ved angivelsen av maksimal bindingstid på seks måneder, eller 12 måneder i særlige tilfeller, og hvordan dette er begrunnet. IKT-Norge mener at eventuelle regler om bindingstid i en digitalytelseslov må være tilstrekkelig fleksible til å ivareta både hensynet til konkurranse som departementet peker på, men også hensynet til at en noe mer langsiktig stabilitet kan være velbegrunnet avhengig av ytelsens og avtalens art.

Som et utgangspunkt må det antas at forslaget vil virke tilstrekkelig modererende på bruk av bindingstid ved at det angir at bindingstid bare kan avtales hvis forbrukeren gis en fordel som står i forhold til bindingstidens lengde. Vi viser forøvrig til at det i ekomloven er fastsatt en tilsvarende regulering av bindingstid, men med dobbelt så lange maksimale bindingstider. Ekomloven og digitalytelsesloven bør her sees i sammenheng. I praksis er det ikke uaktuelt å tilby digitale ytelser til forbrukere i forbindelse med avtaler som reguleres av ekomloven, og det må også påregnes at inntekter fra salg av digitale ytelser er en del av grunnlaget for investeringsbeslutning om utbygging av ekom-infrastruktur. Å fastsette avvikende maksimale bindingstider for digitale ytelser vil etter vår vurdering kunne skape mer usikkert grunnlag for å investere i ny infrastruktur som kommer forbrukerne selv og samfunnet forøvrig til gode, og bør derfor unngås. I tillegg kommer at avvikende makstider kan skape administrative og kommunikasjonsmessige utfordringer i relasjon til forbrukerne.

Når det gjelder hvilken kommunikasjonsform som kan brukes for å si opp en avtale, forstår vi høringsnotatet slik at departementet anerkjenner at tilbydere av digitale ytelser kan ha legitime behov for systemer for å styre og håndtere innkommende henvendelser på en hensiktsmessig måte. Dette vil f.eks. kunne innebære å kun motta oppsigelser i enkelte kanaler, mens andre kanaler ikke benyttes til det formålet. Det kan også være behov for rutiner for å sikre at en oppsigelse inneholder bestemt informasjon som kan fylles inn i et skjema eller kommer fra riktig person, f.eks. begrunnet i effektivitet eller sikkerhet. Formålet med forslaget er slik vi forstår det å forhindre urimelige oppsigelseshindre. IKT-Norge ber om at departementet vurderer om ordlyden kan presiseres og tydeliggjøres, slik at hensiktsmessige og legitime rammer for hvordan oppsigelser skal mottas klart tillates.

I § 33 (femte ledd) er det foreslått en regel om automatisk oppsigelse ved manglende dekning på forbrukers konto eller dersom forbrukerens betalingskort ikke lenger er gyldig og forbrukeren ikke retter opp i dette etter oppfordring fra leverandøren. Departementet viser i høringsnotatet til at tilsvarende ordning synes å praktiseres av flere store leverandører av strømmetjenester allerede. IKT-Norge antar at det for noen ytelser kan være en god løsning, men mener at det bør være frihet til å avtale dette i det enkelte tilfelle. Vi er bekymret for at for noen digitale ytelser vil forslaget kunne slå uheldig ut, for eksempel for sikkerhetstjenester. Det er utfordrende å overskue konsekvensene av forslaget for alle typer ytelser, og vi oppfordrer derfor departementet til å være varsomme med å innføre en slik regel. Til dette kommer at det i praksis synes noe uklart om det stilles nærmere krav til varslingsrutiner før automatisk oppsigelse, og også hvordan forskjellige aktuelle betalingsmetoder utover betalingskort og bankkonto skal håndteres. Forslaget ser ut til å være begrunnet i at departementet ser et potensielt vernebehov for forbrukeren i situasjoner hvor en useriøs aktør akkumulerer vederlagskrav for tilgang til ytelsen over tid. IKT-Norge mener det er grunn til å dokumentere behovet for en slik regel nærmere, da bakgrunnen for den i høringsnotatet virker noe hypotetisk. Dersom det er svindeltilfeller eller liknende man søker å begrense, vil vi anta at en mer treffsikker og mindre inngripende regulering vil være mulig.

Endring av ytelsen - §§ 41 og 42

I forslagets kapittel 9 foreslår departementet rammer for endringer av digitale ytelser, og det fremgår i § 41 om alminnelige vilkår for endring av ytelsen at det både skal være grunnlag i avtalen og at endringer kan foretas uten kostnader for forbrukeren. Innledningsvis vil vi bemerke at forholdet til alminnelige oppdateringer etter forslagets § 9 med fordel kan klargjøres. Det er også et spørsmål hvordan endringer som kan slå negativt ut for forbruker skal håndteres, i de tilfeller de negative konsekvensene henger sammen med nødvendige kostnader for å oppgradere forbrukerens digitale miljø.

IKT-Norge anser det ikke som upraktisk at systemkrav forandrer seg i takt med utvikling av digitale ytelser, og det må være forbrukerne som har ansvar og risiko for å følge en normal oppgraderingstakt for sitt digitale miljø. En regulering som ikke tar hensyn til leverandørers behov for å videreutvikle ytelser basert på tilgjengelig teknologi og ny etterspørsel i markedet vil ikke bare kunne hindre innovasjon, men vil også kunne få negative og ukontrollerbare konsekvenser for den enkelte ytelse og for IKT-sikkerheten i samfunnet.

For noen digitale tjenester kan det være behov for å gjøre endringer som medfører at innholdet i en ytelse vil kunne variere naturlig, blant annet på bakgrunn av hvilket innhold som formidles. Slike endringer må det være adgang til å gjøre. IKT-Norge ser behov for en presisering av adgangen til å gjøre endringer i løpende digitale ytelser, og hvordan dette kan håndteres avtaleteknisk. Herunder vil det, etter vår vurdering, være behov for en klargjøring av unntaket for avtaler som kombineres med ekom-tjenester, jf. forslagets § 43.

Erstatning

Departementet foreslår å innføre en ny og relativt ukjent ordning med ulempeerstatning for forbruker, som direktivet ikke legger opp til. Den praktiske og økonomiske rekkevidden av erstatningsordningen fremstår uavklart. Det er ikke umiddelbart klart hvorfor det er behov for ulempeerstatning ved digitale ytelser, og hvordan leverandører av digitale ytelser skal forholde seg til en slik ordning. Departementet synes å vektlegge at det særlig for digitale ytelser som leveres uten betaling av en pris i penger vil være viktig av preventive grunner at forbrukere har andre sanksjoner enn heving. Forslaget om ulempeerstatning synes imidlertid ikke å være avgrenset mot slike ytelser. Selv om det er tatt grep i forslagets ordlyd for å begrense omfanget av en slik ulempeerstatning noe, ser vi ikke bort fra at det vil forårsake betydelig usikkerhet og innrettelseskostnader. IKT-Norge er derfor skeptisk til forslaget om ulempeerstatning. For digitale ytelser er det et relevant aspekt at man er avhengig av globale digitale verdikjeder som ikke nødvendigvis vil muliggjøre å regulere leverandørens risiko for omfattende erstatningsforpliktelser bakover i verdikjeden.

IKT-Norge vil også bemerke at det er en rekke andre preventive mekanismer som gir tilbydere insentiv til å levere gode og kontraktsmessige ytelser. For det første er det grunn til å understreke at også digitale ytelser som tilbys uten betaling av en pris i penger er avhengig av å konkurrere på kvalitet og brukervennlighet og å beholde kunder. For det andre er de underlagt offentligrettslige regler, herunder personvern- og markedsføringslovgivningen.

***

Forslaget vil kreve ny innretting fra næringslivet på flere områder, og foreløpig er mange spørsmål åpne for tolkning. Mange av grepene som må tas for innrettelse vil være gjenstand for konkurranse mellom aktørene, men vi utelukker ikke at for andre aspekter kan det være grunn til å diskutere felles tilnærminger til det nye regelverket. Vi oppfordrer departementet til å vurdere hvordan det kan legges til rette for god dialog med bransjen om uavklarte spørsmål, og innrettelse etter at en lov er vedtatt.

For øvrig bistår IKT-Norge gjerne dersom vi kan være til hjelp i departementets videre arbeid med forslaget.

Med vennlig hilsen,

Helge Blyberg

politisk rådgiver

IKT-Norge