Høringssvar fra Lars Halvor Ova Johnsen

Dato: 04.10.2021

Høringssvar NOU 20201: 7 Trygg og enkel eiendomsmegling

Jeg viser til høringsbrev av 11. juni 2021, med referanse 19/3403-27.

Høringssvaret er avgitt av Lars Halvor Ova Johnsen personlig. Ova Johnsen er ansatt som førstelektor i ved universitetet i Sørøst Norge, og som førstelektor II ved Nord Universitetet. Jeg underviser i eiendomsmeglingsfaglige emner ved begge studiesteder. Jeg forsker på eiendomsmeglingsfaglige problemstillinger, og er for tiden særlig opptatt med spørsmål knyttet til eiendomsmeglingslovens virkeområde.

Utredningen er omfattende, og fremstillingen har en noe kompleks struktur. I kombinasjon med andre arbeidsoppgaver har jeg innenfor tidsrammen ikke hatt mulighet til kommenter alle spørsmål høringen reiser. Høringen representer dermed et utvalg av problemstillinger.

Lunde, den 4. oktober 2021.

Med vennlig hilsen

Lars Halvor Ova Johnsen

Innhold

1 Lovens formålsbestemmelse og lovens virkeområde. 3

1.1 Lovens formålsbestemmelse. 3

1.2 Lovens angivelse av det saklige virkeområde. 3

1.3 Angivelsen av lovens nedre grense. 5

1.3.1 Innledning. 5

1.3.2 Salgsoppdrag. 6

1.3.3 Oppgjørsoppdrag. 7

1.3.6 Selvhjelpstjenester og digitaliserte tjenester. 8

1.3.4 Kjøpsoppdrag. 15

1.3.5 Utleiemegling. 16

1.3.7 Næringsmegling og megling utenfor forbrukerforhold. 16

1.4 Partsrepresentasjon. 17

1.4.1 Hva er partsrepresentasjon?. 17

1.4.2 Det vanligste tilfellet av partsrepresentasjon. 21

1.4.3 Et kritisk blikk på enkelte rettskilder. 22

1.4.4 Partsrepresentasjon er egenhandel 25

1.5 Aksessorisk megling. 26

2 Forenklinger. 28

2.1 Timepristilbud. 28

2.2 Føring av regning over medgått tid. 30

3 Hybridmegling. 31

4 Diverse forslag. 34

4.1 Fortsatt krav til foretakstillatelse for å drive eiendomsmeglingsvirksomhet. 34

4.2 Advokaters adgang til å drive eiendomsmegling og et utvidede kompetansekrav for fagansvarlig. 34

4.3 «Kupping» og hemmelige bud. 35

5 Lempinger i konsesjonskrav til næringsmegling og utleiemegling. 35

5.1 Næringsmegling. 35

5.2 Utleiemegling. 36

5.3 Utenlandsmegling. 37

5.4 Kjøpsmegling. 37

5.5 Egen oppgjørskonsesjon. 37

1 Lovens formålsbestemmelse og lovens virkeområde

1.1 Lovens formålsbestemmelse

Utvalget foreslår visse språklige endringer i lovens formålsbestemmelse. Jeg slutter meg til å bytte ut ordet «uhildet» med ordet «upartisk». Tilføyelsen av formuleringen «med særlig hensyn til forbrukernes interesser» kan imidlertid fremstå som noe uklar. Ved formidling av privat bolig og fritidseiendommer er normalt begge parter i handelen forbrukere. Ved formidling av bolig eller fritidseiendommer der oppdragsgiver er næringsdrivende (emgll. § 1-3) vil ofte en av partene være forbruker. Ved næringsmegling vil normalt ingen av partene være forbrukere. Meglers plikter i forholdet til oppdragsgiver og interessentgruppen/kjøpergruppen er regulert i loven. Dette er bl.a. omtalt i juridisk teori som forholdet mellom lojalitetsplikten i kontraktsforhold og nøytralitetsplikten. Vi viser for øvrig til Falkangerutvalgets omtale av dette forholdet.[1] Det er en viss fare for at uttalelsen gir føringer at man særlig skal legge vekt på forbrukeres interesser i handelen. Dette er neppe intensjonen. Vi oppfatter heller ikke utvalget slik at det er meningen å gjøre endringer i gjeldende rett.

Begrepet «mellommann» foreslås byttet med «eiendomsmegler». Begrepet «eiendomsmegler» er i denne sammenheng upresist. Begrepet knytter ikke formålsbestemmelsen opp mot foretakstillatelsen til å drive eiendomsmegling. Ordbruken kan gi et inntrykk av at tillatelsen til å drive eiendomsmegling er personlig. Det er foretaket som er oppdragstaker, så prinsipielt bør den heller angi oppdragstakeren. Foretaket er mellommann, og foretaket utfører oppgaver som innebærer at det utøves «eiendomsmegling». Eiendomsmegleren er imidlertid personen som rent faktisk utfører de eiendomsmeglingsfaglige oppgavene på vegne av oppdragstaker.

Det er nok også slik at dagens begrep «mellommann» alene er noe upresist. Det er ikke mulig å sette likhetstegn mellom begrepet «mellommann» og begrepene «eiendomsmegler» eller «eiendomsmegling». Loven regulerer situasjonen der en «mellommann» utøver «eiendomsmegling». Begrepet «mellommann» innebærer et selvstendig vilkår for angivelsen av lovens virkeområde. Dette omtales nærmere under pkt. 2.1. Formålsbestemmelsen bør derfor prinsipielt heller benytte en annen formulering, som f.eks. «eiendomsmegling».

1.2 Lovens angivelse av det saklige virkeområde

Utvalget foreslår også språklige endringer i lovens angivelse av det saklige virkeområde. Konkret erstattes ordet «mellommann» med begrepet «formidler». Vi oppfatter at endringen er motivert av å sette inn kjønnsnøytrale begreper, og at det ikke er meningen at bestemmelsen skal gis et annet materielt innhold.

Denne språklige endringen innebærer at bestemmelsens angivelse av virkeområdet blir mer upresis. Dette er uheldig. Dette knytter seg ikke til ordvalget i seg selv, men at begrepet «mellommann» henviser til mellommansretten mer generelt. I denne sammenheng er det viktig å presisere at ordet mellommann i seg selv må forstås som et (av flere) vilkår for lovens anvendelse. I mellommannsbegrepet ligger det en angivelse av hvilke kriterier som skal være oppfylt for at vedkommende i eiendomsmeglingslovens forstand skal betraktes som mellommann. I Rt. 2008. 1638 konkluderer Høyesterett med at det er tilstrekkelig å bli betraktet som «mellommann» i eiendomsmeglingslovens forstand at omsetningen gjelder fremmed, fast eiendom, og at omsetningen skjer for tredjemanns regning og risiko.[2] Høyesterett omtaler og betrakter disse kriteriene som selvstendige vilkår og isolerer dermed elementene om fremmed eiendom og fremmed regning og risiko i en selvstendig vurdering av om vedkommende er «mellommann», jf. dommens avsnitt 29. Etter vårt skjønn er dette i samsvar med lovforarbeidenes intensjoner.

I tillegg til å være vilkår i vurderingen av om loven kommer til anvendelse, innebærer mellommannsbegrepet en regulering av forholdet mellom de involverte aktørene i handelen. Ved bruk av mellommenn vil det dreie seg om et tre-partsforhold. Det er forholdet mellom oppdragsgiver (f.eks. selger ved et salgsoppdrag) og oppdragstaker, som i denne relasjonen er eiendomsmeglerforetaket. Dette forholdet kan omtales som forholdet mellom hovedmann og mellommann. Vi har videre et forhold mellom mellommannen (eiendomsmegler) og kjøper/interessenter (mellommann og tredjemann), og et forhold mellom oppdragsgiver (selger) og kjøper/interessenter (hovedmannen og tredjemann).

Det følger av mellommannsbegrepet at mellommannen opptrer for fremmed regning og risiko. Når mellommannen opptrer for fremmed regning og risiko, har vedkommende eiendomsmeglingsforetak også en korresponderende rett til å holdes skadesløs. Er vedkommende mellommann i eiendomsmeglingslovens forstand, kan ikke oppdragsgiver rette krav mot eiendomsmegleren som følge av at eiendommen ikke er blitt solgt eller salgssummen ikke samsvarer med oppdragsgivers forventninger. Et slikt forhold vil ikke i seg selv være grunnlag for erstatning. At megleren opptrer for fremmed regning innebærer også at oppdragsgiveren kan legge til grunn at mellommannen ikke har egne interesser i utfallet av handelen. Megler plikter primært å ivareta partenes interesser i handelen.[3] Megler har samtidig en opplysningsplikt om eventuelle personlige eller økonomiske interesser i handelen, jf. emgll. § 5-3 (7). Karakteristikken som mellommann innebærer dermed en rettslig regulering av det «interne» forholdet mellom oppdragsgiver og oppdragstaker. Når det gjelder hensynet til ikke å ha egne interesser i handelen, har dette også betydning for tredjemannssiden (kjøper/interessenter).

Lovforarbeidene og eiendomsmeglingslovens mellommannsbegrep bygger på Brækhus sin definisjon av megler. Brækhus uttaler at så snart det konstateres at det foreligger et megleroppdrag, kan oppdragsgiveren uten videre legge til grunn at megleren opptrer for fremmed regning.[4] Det strenge kravet til å opptre for fremmed regning er et ønske om å komme «den fordekte opptreden for egen regning…til livs».[5] I lys av disse utgangspunktene vil bl.a. deler av rettspraksis som knytter seg til «partsrepresentasjon» være problematisk. Partsrepresentasjon omtales i pkt. 1.4.

Dette illustrerer at det ikke kan settes likhetstegn mellom begrepet «mellommann» og «eiendomsmeglings/eiendomsmegler». For vurderingen av om eiendomsmeglingslovens kommer til anvendelse blir spørsmålet videre om mellommannen utfører oppgaver som innebærer eiendomsmegling, og eventuelt om omfanget av disse oppgavene ligger over eiendomsmeglingslovens nedre grense.

Det er derfor uheldig at lovteksten ikke henviser til disse rettslige sidene som følger av vilkåret «mellommann». Vi mener derfor at begrepet «mellommann» bør videreføres. En mulighet er også å skrive disse kriteriene for når man oppfattes som mellommann i eiendomsmeglingslovens forstand inn i selve lovteksten. En tredje løsning er å sette begrepet mellommannen i parentes bak begrepet «formidler», som en henvisning til de underliggende juridiske realiteter.

1.3 Angivelsen av lovens nedre grense

1.3.1 Innledning

Eiendomsmeglingslovens saklige virkeområde reguleres i den någjeldende loven i emgll. § 1-2 (2). Det saklige virkeområdet er bl.a. regulert med formuleringen: «Med eiendomsmegling menes å opptre som mellommann». Dette innebærer at eiendomsmeglingsloven definerer eiendomsmegling som mellommannsvirksomhet.[6] Lovteksten benytter både begrepene «eiendomsmegling» og «mellommann». Alminnelige prinsipper for lovtolkning tilsier dermed at disse begrepene må betraktes som vilkår. Som det fremkommer i pkt. 1.2 ovenfor betrakter Høyesterett innholdet i mellommannsbegrepet som vilkår. Dette er etter mitt syn også den riktig forståelsen av begrepet «mellommann», jf. omtalen i pkt. 1.2 ovenfor. Dette samsvarer også med lovforarbeidenes omtale av begrepet.

Lovens saklige virkeområde er dermed angitt med ett vilkår om at vedkommende person eller virksomhet er «mellommann» i eiendomsmeglingslovens forstand, og et vilkår om at denne personen eller virksomheten utøver «eiendomsmegling». I tillegg er det særskilt uttalt at «oppgjør» er omfattet av loven, jf. emgll. § 1-2 (2).

Lovforarbeidene angir utvilsomt også en nedre grense for lovens virkeområde. De klassiske eksemplene på mellommannsvirksomhet som ligger under den nedre grense for eiendomsmeglingslovens virkeområde er annonsering i avis eller på oppslagstavle. Slik virksomhet omfattes ikke av loven. Det innebærer at verken avisen eller eieren av oppslagstavlen driver eiendomsmegling i lovens forstand, til tross for at de medvirker til å bringe parter sammen i en handel, formidler fremmed eiendom og opptrer for fremmed regning og risiko.[7] Befatningen med formidlingen er i omfang så begrenset at den ligger under lovens nedre grense. Dette er normalt omtalt som den mekaniske formidlingen. Forarbeidene gir ingen nærmere avklaring på hva som menes med «mekanisk» formidling.[8] Vi har derfor ingen definisjon, eller nærmere avgrensning, av begrepet ut over eksemplifiseringen med aviser og oppslagstavler. Forarbeidene kan trekke i retning av at mekanisk formidling innebærer annonsering: «[D]ersom eiendomsmegleren gjør noe mer enn å bistå med «ren» annonsering av eiendommen («mekanisk formidling»)».[9]

Den nærmere grensen mellom mekanisk formidling og den nedre grensen for eiendomsmeglingslovens virkeområde er omtalt i forarbeidene, og den beskrives slik:

«Men kommer det noe i tillegg til slik mekanisk formidling, kan det raskt bli tale om eiendomsmegling. Hvis avisen, tidsskriftet etc. eller utleieren av annonseplass også har med visning å gjøre, gir individuelle råd eller individuell bistand eller deltar i forhandlinger, vil grensen lett kunne overskrides. Den endelige standpunkttagen må bero på de konkrete omstendigheter».[10]

Forarbeidenes begrepsbruk tilsier at denne nedre grensen ligger svært lavt. Dette samsvarer også med Høyesterettspraksis som angir grensen lavt. I denne sammenheng nevnes Rt. 1978.17 og Rt. 2008. 1638. Begrunnelsen for at lovens nedre grense ligger lavt er forbrukerhensynet. Dersom den nedre grensen for formidlerens bidrag legges høyere, vil forbrukerbeskyttelsen tilsvarende reduseres. Desto mer en mellommann kan bistå med i en eiendomshandel før handelen omfattes av eiendomsmeglingsloven, desto mer øker risikoen for at forbruker kan lide økonomiske-, eller rettslige tap.

Formuleringen «[m]en kommer det noe i tillegg til slik mekanisk formidling» illustrer at vurderingen av om loven kommer til anvendelse er en nedenfra og opp vurdering. Dersom medvirkningen innebærer noe mer enn mekanisk formidling kan den omfattes av loven. Det er likevel ikke gitt at slik medvirkning tilfredsstiller alle lovens krav. Dette innebærer at virksomhet som ligger under den nedre grense er konsesjonsfri. Dersom omfanget av medvirkningen/formidlingen ligger over den nedre grense, så utløses konsesjonskravet. Virksomhet som ligger over den nedre grense kan enten være lovlig eiendomsmegling, som tilfredsstiller konsesjonskravene og de krav som ellers følger av eiendomsmeglingsloven. Virksomhet som overskrider eiendomsmeglingslovens nedre grense, uten å være i samsvar med konsesjonskravene eller lovens øvrige krav, er å betrakte som «ulovlig» eiendomsmegling. Slik virksomhet må opphøre, eller bringes i samsvar med lovens krav. Slik ulovlig eiendomsmegling er likevel eiendomsmegling i lovens forstand, selv om virksomheten ikke drives i samsvar med lovverket. Overtredelse av den nedre grense utløser de krav som følger av lovverket.

Dette illustrer at eiendomsmeglingslovens virkeområde klargjøres av den nedre grensen. Prinsipielt har alle oppdragstyper en nedre grense. Dette gjelder både salgsoppdrag, kjøpsoppdrag, oppgjørsoppdrag, utleieoppdrag, oppdrag som går ut på næringsmegling og prosjektmegling etc. Utvalget fortar ingen prinsipielle drøftelser av den nedre grensen i relasjon til de ulike oppdragstypene, med unntak av vurderingen av selvhjelpstjenester. Dette er uheldig, da det hadde vært ønskelig med en prinsipiell drøftelse som klargjør grensene for lovens virkeområde.

1.3.2 Salgsoppdrag

Dagens eiendomsmeglingslov er i utpreget grad tilpasset salgsoppdragene. Lovforarbeidene omtaler i all hovedsak også denne situasjonen. Dette er uheldig siden det blir mer komplisert å utlede hvor den nedre grensen for lovens virkeområde skal trekkes for de andre oppdragstypene. Det som likevel er sikkert er at de uttalelsene som gjelder for salgsoppdragene, også er førende for angivelsen av grensen for de øvrige oppdragstypene.

Falkangerutvalget ga i NOU 1987: 14 side 50 en oversikt over ulike faser et eiendomsmeglingsoppdrag kunne omfatte. Som vi ser av momentene som angis knytter dette seg til om de oppgaver som utføres er av eiendomsmeglingsfaglig karakter. Denne delen av drøftelsen knytter seg dermed til om vilkåret det utøves «eiendomsmegling» i emgll. § 1-2 (2). Spørsmålet om vedkommende er «mellommann» er dermed en egen selvstendig vurdering, og forholdet til om det omsettes fremmed eiendom eller formidlingen gjøres for fremmed regning, er dermed ikke tema her.

Disse fasene gir anvisning på en nærmere vurdering av formidlingstjenesten. Fasene er:

«(1) mottakelse/registrering av oppdraget, typisk et salgsoppdrag,

(2) besiktigelse av salgsobjektet, tilveiebringelse av informasjon og faktiske og rettslige forhold, eventuell opprydning i rettslige heftelser (salgsklargjøring),

(3) salgsarbeid kunngjøring og visning - med informasjon til mulige kjøpere om salgsobjektet,

(4) de egentlige salgsforhandlinger, med sikte på å oppnå enighet mellom selger og en kjøper,

(5) bistand mht finansiering av ervervet,

(6) utforming av kontrakten, innhenting av underskrifter m.v.,

(7) gjennomføring av det økonomiske oppgjøret,

(8) bistand ved konsesjon o.l.,

(9) hjemmelsoverføring.»

Forarbeidene har videre uttalelser som relaterer seg til disse fasene, og gir føringer for hvor den nedre grensen går. Falkangerutvalget fremhevet fasene 3, 4 og 6 som sentrale i vurderingen.[11] Høyesterett gjentar dette utgangspunktet, og siterer forarbeidene på at «de sentrale faser er (3), (4) og (6)».[12] Ot.prp. 16 (2006-2007) går lenger og gir klare føringer for en lavere grense. Her fremgår det at dersom fasene i 3 og 4 utføres i forbindelse med å bringe parter sammen, omfattes bistanden av eiendomsmeglingsloven.[13] Høyesteretts dommer i Rt. 1978.17 og Rt. 2008.1638 knytter seg henholdsvis til 1938 loven og 1989 loven, men er fremdeles relevant, og bidrar til en ytterligere presisering av grensen. Vi går ikke nærmer inn på angivelsen av grensen her, men viser til at disse utgangspunktene også er førende for de øvrige oppdragstypene.

Utvalget foretar en omskrivning av Falkangerutvalgets liste med 9 faser.[14] Selv om de oppdaterte formuleringen er mer i samsvar med dagens eiendomsmeglingsoppdrag, er det viktig å påpeke at en slik omskrivning kan få uforutsette virkninger for angivelsen av lovens virkeområde. Utvalget påpeker riktignok at det ikke gjøres endringer i gjeldende rett. Det er likevel de opprinnelige formuleringene som bør legges til grunn ved fastsettelsen av lovens virkeområde. Som eksempel kan det nevnes at den opprinnelige fase 5 «bistand mht finansiering av ervervet» er erstattet med nytt punkt 5 «annonsering og visning». Selv om den nye listen er langt mer beskrivende for hva et eiendomsmeglingsoppdrag går ut på i dag, er det den opprinnelige formuleringen som angir momentene som skal tas i betraktning ved vurderingen av om det utøves eiendomsmegling. Selv om det i dag er eksisterer forbud mot kobling av f.eks. banktjenester og eiendomsmeglingstjenester, og eksisterer klare grenser for samlokalisering av slike tjenester etc., er det heller ikke tvilsomt at eiendomsmegler informerer om, og anbefaler, finansiering gjennom (samarbeidende) bank.[15] Utvalget uttaler også at låneformidling er lovlig.[16] Den opprinnelige listen kan forstås på den måten at slike råd skal ha betydning for vurderingen av om tjenesten er eiendomsmegling i lovens forstand. Dette viser at omskrivningen vil kunne ha uforutsette virkninger for lovens virkeområde. Så lenge gjeldende rett videreføres, bør man være oppmerksom på virkningene av slike språklige omskrivninger.

1.3.3 Oppgjørsoppdrag

Oppgjørsoppdraget har også en nedre grense. Dette innebærer at enkelte oppgaver som må kunne betraktes som eiendomsmeglingsfaglige, og vanlige i utøvelsen av et eiendomsmeglingsoppdrag, fritt kan utføres uten at bistanden omfattes av eiendomsmeglingsloven.

I Falkangerutvalgets opprinnelige liste på 9 faser, vil fasene 7, 8 og 9 relatere seg til oppgjørsoppdraget.

(7) gjennomføring av det økonomiske oppgjøret,

(8) bistand ved konsesjon o.l.,

(9) hjemmelsoverføring.

Vi har ingen klar definisjon på hva oppgjørsoppdrag er, men teorien skiller gjerne mellom de «rene» oppgjørsoppdrag og oppdrag som også omfatter skriving av kjøpekontrakt. [17] Forarbeidene benytter også dette skillet.[18] Et rent oppgjørsoppdrag innebærer normalt mottakelse av kjøpesum fra en kjøper eller kjøpers bank, sletting av gamle heftelser og tinglysing nye, tinglysing av skjøte og utbetaling til selger eller dennes långivere.[19]

De helt sentrale hensyn ved oppgjøret må være at prinsippet om ytelse mot ytelse gjennomføres uten at partene løper noen økonomisk risiko. Et annet svært sentralt element vil være hensynet til å etablere rettsvern for kjøper. Det kan likevel stilles spørsmål om slik etablering av rettsvern alene innebærer et oppgjørsoppdrag.

Dersom en advokat eller annen rådgiver kun bistår med utfylling av et skjøte, og sender dette til tinglysning, vil bistanden isolert sett neppe overskride eiendomsmeglingslovens nedre grense. Tilsvarende vil vel trolig gjelde dersom rådgiveren bistår med sletting av, eller etablering av heftelser. Som eksempel må bistand med tinglysning av f.eks. veiretter på en eiendom, falle utenfor. Bistand med utfylling av konsesjonssøknad eller en egenerklæring om konsesjonsfrihet, vil nok alene heller ikke innebære at det dreier seg om et oppgjørsoppdrag.

Dersom flere av disse oppgavene gjennomføres innenfor samme oppdrag, kan det reises spørsmål ved om den nedre grensen overskrides. Det er imidlertid ikke helt enkelt å stille opp noen generell regel. Hensynet til at forbruker skal få gjennomført hele oppgjøret hos en og samme rådgiver, kan tilsi at man bør betrakte dette som et oppgjørsoppdrag. Særlig dersom rådgiveren også utarbeider kjøpekontrakten. Det synes da lite hensiktsmessig at forbruker må gå et annet sted for å få bistand med selve overføring av kjøpesummen. Dersom rådgiveren alt gjør en så stor del av de oppgavene som normalt omfattes av oppgjørsprosessen, bør vedkommende pålegges å utføre hele oppgjøret og dermed underlegges konsesjonssystemet. Trolig er det hensiktsmessig at en og samme rådgiver i slike tilfeller gjennomfører hele oppgjøret, med tanke på ikke å utsette partene for økonomisk risiko.

Derimot synes all form for håndtering av penger relatert til eiendomsoverdragelsen å være omfattet. Har mellommannen først befatning med pengene, eller kjøpesummen, innløsningssummen el.l., så vil oppgjørsoppdragets nedre grense lett være overskredet.

Prinsipielt burde denne nedre grensen vært diskutert mer utfyllende av utvalget.

1.3.6 Selvhjelpstjenester og digitaliserte tjenester

1.3.6.1 Eiendomsmeglingslovens regulering av selvhjelpstjenester

Utvalget omtaler selvhjelpstjenester flere ganger i utredningen. Det fremkommer bl.a. på side 150 at:

«Utvalget har kommet til at det ikke er ønskelig å regulere selvhjelpstjenester i eiendomsmeglingsloven, slik det fremgår i kapittel 9, og dette blir derfor ikke drøftet ytterligere i dette kapitlet».[20]

Finanstilsynet uttaler for øvrig på sine hjemmesider at:

«Enkelte selskap yter bistand i form av selvhjelpsverktøy til selgere som selger sin bolig selv uten megler. Slik virksomhet krever ingen tillatelse og er ikke underlagt regulering eller tilsyn».[21]

Uttalelsene tyder generelt på at slike «selvhjelpsverktøy» eller «selvhjelpstjenester» ikke er omfattet av eiendomsmeglingsloven. Utvalgets flertall uttaler videre at det ikke bør gjøres endringer reguleringen uten at det er påvist vesentlige negative konsekvenser av dagens rettstilstand.[22] Grunnlaget for et slikt standpunkt må trolig forankres i Finanstilsynets praksis, og særlig vurderingene i «Advokatoppgjør AS» saken og «Propr» saken.[23] «Propr» saken omtales også i utredningen.[24]

Utvalget uttaler likevel noe mer generelt innledningsvis i kapittel 9 at disse tjenestene vil omfattes av loven, dersom de omfattes av lovens definisjon.[25] Jeg er derfor usikker på hva utvalget mener gjeldende rett innebærer, og hva utvalget egentlig foreslår.

Det er mitt klare syn at selvhjelpstjenester etter gjeldende rett er omfattet av eiendomsmeglingsloven i den grad det dreier seg om en mellommann som utfører eiendomsmeglingsfaglige oppgaver innenfor kjerneområdet for eiendomsmegling, og bistanden overskrider lovens nedre grense. Det er ikke grunnlag for å hevde at selvhjelpstjenestene skal vurderes annerledes enn andre aktører i eiendomsmarkedet.

Utvalgets flertall ønsker at det skal lovfestes tre vurderings kriterier som angir når loven kommer til anvendelse på slike tjenester. Om utvalget med dette ønsker å endre gjeldende rett er ikke klart. Det er etter mitt skjønn i alle fall ikke gitt at disse kriteriene gir uttrykk for gjeldende rett i dag. Etter mitt syn er derfor utvalgets omtale av disse tjenestene uklar.

Generelt er det uheldig at det uttales såpass bastant at selvhjelpstjenester holdes utenfor eiendomsmeglingsloven, når det prinsipielt sett ikke kan utelukkes at en selvhjelpstjeneste vil omfattes av eiendomsmeglingsloven.

Jeg skal grunngi dette noe. Dagens eiendomsmeglingslov er «teknologinøytral». I denne sammenheng innebærer det at vurderingen av om tjenesten/virksomheten omfattes av loven, prinsipielt er den samme uavhengig av om det dreier seg om f.eks. et foretak med ansatte personer som utøver eiendomsmeglingsfaglige oppgaver, eller om det dreier seg om et foretak der maskiner, eller teknologi, utøver de eiendomsmeglingsfaglige oppgavene. Det vises bl.a. til at Bråthenutvalget berørte tematikken. Såkalte «nettmeglerkonsepter» ble omtalt i NOU2006: 1, og det foreligger noe omtale som berører grensegangen til mer ordinær «veiledning på internett».[26] Den teknologiske utviklingen har tatt «sjumilssteg» siden Bråthenutvalgets utredning, men tematikken var alt kjent på denne tiden. Eiendomsmeglingslovens system med personlige konsesjoner og kompetansekrav forutsetter at lovlig eiendomsmegling kun kan utøves av foretak med kvalifiserte ansatte personer. Dette er likevel ikke til hinder for at lovens nedre grense kan overskrides ved bruk av digitale hjelpemidler. Selvhjelpstjenestene vil dermed være omfattet av eiendomsmeglingsloven, dersom de er å betrakte som en mellommenn som utøver eiendomsmeglingsfaglige oppgaver over loven nedre grense.

Utvalget ser to hovedalternativer for regulering av selvhjelpstjenester. Det foreslås for det første å presisere skille mellom eiendomsmegling og selvhjelpstjenester, og dermed holde disse tjenestene utenfor eiendomsmeglingsloven. Utvalgets andre løsning er å utvide virkeområdet for eiendomsmeglingsloven, med en egen regulering av selvhjelpstjenester.[27] Utvalgets flertall uttaler at: «Avgrensningsspørsmålet løses heller ikke ved å ta selvhjelpstjenester inn i samme lov som eiendomsmegling».[28] Mitt syn er at ingen av disse løsningen virker særlig hensiktsmessige. En klargjøring av den nedre grense for eiendomsmeglingslovens virkeområde, vil klargjøre når slike tjenester er omfattet av eiendomsmeglingsloven. Presiseringen av denne grensen i samsvar med gjeldende rett, vil samtidig være en presisering av forbrukervernet. Grensen må som nevnt i dag antas å ligge lavt.

Jeg har tilsynelatende et noe annerledes syn på når loven kommer til anvendelse enn utvalget. Jeg sier dermed helt kort noen om mitt syn på hvordan disse selvhjelpstjenestene bør vurderes.

Bruk av en selvhjelpstjeneste vil normalt innebære at det inngås et oppdrag, der oppdragsgiveren betaler et vederlag for å få tilgang til den digitaliserte tjenesten. Selvhjelpstjenesten bidrar reelt til å bringe parter sammen i en handel, de bidrar til å formidle fremmed eiendom, og de opptrer for fremmed regning og risiko.[29] Det minnes her om at lovforarbeidene uttaler at aviser og oppslagstavler også bidrar til å bringe parter sammen i en handel, men at slik virksomhet ikke bærer preg av å være eiendomsmegling. Selvhjelpstjenestens aktivitetsnivå, og direkte involvering i utarbeidelsen av salgsmateriell, annonsering, innhenting av boligsalgsrapport, innhenting av fotograf, utarbeidelse av utkast til kjøpekontrakt og tilrettelegging for budrunden gjennom en budplattform, innebærer et betydelig større bidrag til å bringe parter sammen i en handel, enn en avis eller en oppslagstavle.

Det er heller ikke tvilsomt at objektene, eller rettighetene, som formidles er omfattet av eiendomsmeglingslovens virkeområde. Selvhjelpstjenesten å også antas å opptre for fremmed regning og risiko, og siden de ikke har eierrettigheter i eiendommene, så formidler de fremmed eiendom. Tjenestene må derfor være å betrakte som mellommann i eiendomsmeglingslovens forstand, og rettighetene som omsettes er omfattet av loven.

Spørsmålet er dermed om summen av oppgaver selvhjelpstjenesten utfører ligger over eiendomsmeglingslovens nedre grense. Prinsipielt er det ikke av betydning om disse oppgavene utføres av en person, eller av en maskin. Dersom foretaket som drifter den digitale tjenesten tilbyr noe mer enn en ren digitalisert løsning, må også disse øvrige menneskelige elementene omfattes av vurderingen. Dette vil typisk kunne være supporttjenester. Dette beror på en konkret helhetsvurdering. Det bør derfor ikke på generelt grunnlag konkluderes med at selvhjelpstjenester verken er omfattet, eller ikke omfattet, av eiendomsmeglingsloven.

Begrunnelsen for min kritikk av et standpunkt om å holde selvhjelpstjenester utenfor eiendomsmeglingsloven virkeområde, er at dette er svært vanskelig å forene med de øvrige rettskildene som presiserer lovens virkeområde. Jeg opplever også Finanstilsynets vurdering i Propr saken som mangelfull.

På generelt grunnlag kan det helt kort nevnes at noen rettslige innvendinger mot å opprettholde et slikt syn på selvhjelpstjenester. Det er ikke rom for å gi noen uttømmende vurdering. Enkelte selvhjelpstjenester tilbyr boligselgerforsikring. Selvhjelpstjenesten har da normalt også et samarbeid med et eiendomsmeglingsforetak med bevilling for å gjennomføre oppgjøret i den aktuelle handelen.[30] Det er eiendomsmeglingsforetak som formidler boligselgerforsikringen på vegne av assurandør. Forutsetningen, vilkåret, for å tegne boligselgerforsikringen er dermed at det samarbeidende oppgjørsforetaket gjennomfører oppgjøret. En slik ordning synes å være i direkte strid med koblingsforbudet i emgll. § 6-3 (3): «Oppdragstakeren skal ikke inngå avtale om eiendomsmegling dersom inngåelse av slik avtale er satt som vilkår i avtale om annet enn eiendomsmegling». Dersom inngåelsen av boligselgerforsikringen forutsetter at bruk av en bestemt megler, er dette i strid med det frie meglervalget. Dagens ordning synes dermed å innebære at oppgjørsforetaket opptrer i strid med eiendomsmeglingsloven og kravet til god meglerskikk.

Dersom slike vilkår er i strid med det frie meglervalget, reiser det seg et spørsmål om oppgjørsforetakets oppdragsavtale er gyldig. Ordlyden i bestemmelsen ble ved utarbeidelsen av någjeldende lov endret til å rette seg direkte mot eiendomsmeglingsforetaket, og retter seg dermed direkte mot oppgjørsforetak. Formålet var å gjøre bestemmelsen mer effektiv. Rettsvirkningene av endringene ble imidlertid ikke vurdert. Inngåelse av oppdragsavtale er neppe av betydning for gyldigheten av forsikringsavtalen. Ordlyden i dagens lov, effektivitetsbetraktninger og reelle betraktninger, gir imidlertid holdepunkter for at virkningen av å en slik kobling i dag blir at oppdragsavtalen må kjennes ugyldig. Formålet er nettopp at foretaket ikke skal inngå slike oppdragsavtaler. Spørsmålet er muligens ikke helt klart juridisk, men illustrerer en uheldig side til dagen ordning. Dersom selhjelpstjenesten betraktes som eiendomsmegling, vil tjenesten trolig kunne stille som vilkår at et gitt oppgjørsforetak skal gjennomføre oppgjøret.

Høyesterett har videre ved to anledninger vurdert samarbeid mellom virksomheter eller personer ved salg av fast eiendom.[31] Høyesterett vurderte i begge disse sakene de samarbeidene aktørene samlet i relasjon til eiendomsmeglingslovens virkeområde. Finanstilsynets vurderinger tar ikke for seg samarbeidet mellom selvhjelpstjenestene og oppgjørsforetakene i lys av disse dommene. Det er neppe tvilsomt at disse tjenestene og oppgjørsforetakene har et formalisert samarbeid om formidling av fast eiendom, og dette utgjør en svakhet ved vurderingen.

Dette er ikke de eneste svakenhetene ved denne vurderingen, men der er ikke rom for å gå dypere inn i disse spørsmålene her.

Når det gjelder utvalgets mindretall, så uttales det at selvhjelpstjenester skal måtte oppfylle et minimum av regler. I praksis vil det måtte innebære at det er adgang til å fravike en rekke av lovens bestemmelser, og det fremstår i noe grad som en egen konsesjonsklasse for selvhjelpstjenester. Prinsipielt er jeg mer tilhengere av mindretallets standpunkt, men heller ikke denne løsningen samsvarer med mitt syn. En slik egen ordning vil kunne bli konkurransevridende i favør av selvhjelpstjenester, og vil innebære mindre tyngende vilkår for disse tjenestene. Innenfor et eiendomsmeglingsmonopol vil en slik forskjellsbehandling være uheldig. Virkningene av en slik ordning kan være uklare.

Vi legger for øvrig til at selv om omfanget av salg via selvhjelpstjenester per i dag er begrenset, vil dette kunne endre seg i takt med at mer teknologisk vante generasjoner i større gard kommer inn på eiendomsmarkedet.

En klargjøring av loven nedre grense ved salgsoppdrag vil klargjøre når slike tjenester omfattes. En slik klargjøring vil også likestille alle aktører i relasjon til loven virkeområde.

1.3.6.2 Hvordan skal selvhjelpstjenester vurderes i relasjon til eiendomsmeglingslovens virkeområde

Det er som nevnt mitt standpunkt at eiendomsmeglingsloven er «teknologinøytral». Dette innebærer at oppgaver som utføres av en maskin eller programvare bør vurderes på samme måte som om de ble utført av en person. I alle fall når en selvhjelpstjeneste som er organisert som et selskap, typisk et AS, tilbyr slik programvare til forbrukere. Likheten med et eiendomsmeglingsforetak blir påfallende. Kompetansekravene i eiendomsmeglingsloven tilsier at det i dag må mennesker til for å oppfylle alle lovens plikter. Det er etter mitt skjønn likevel slik at en maskin eller programvare kan gjøre tilstrekkelig til å overskride eiendomsmeglingslovens nedre grense, og slik sett utøve (ulovlig) eiendomsmegling i eiendomsmeglingslovens forstand.

Dette reiser et prinsipielt spørsmål om en maskin eller programvare i fremtiden skal kunne utøve lovlig eiendomsmegling, dersom dette teknologisk er mulig. I så fall forutsetter dette en lovendring. Vi tar ikke direkte stilling til dette spørsmålet i denne sammenheng. Lovverket bør i alle tilfeller innrette seg på at teknologien i fremtiden kan overta ytterligere oppgaver i en salgsprosess.

Videre reiser det seg et prinsipielt spørsmål om hvilken betydning det har at oppgaver i forbindelse med formidling av rettigheter i fast eiendom utføres av en maskin, programvare eller kunstig intelligens. Basert på Finanstilsynets praksis, og muligens utvalgets standpunkt, kan en få et visst inntrykk av at maskiner, programvare og kunstig intelligens ikke antas å drive eiendomsmegling i lovens forstand, nettopp fordi det er maskiner eller programvare. Videre kan man få inntrykk av at standpunktet bygger på en antagelse om at forbrukene selv utfører oppgavene, siden forbruker selv digitalt bestiller tjenestene, selv gir enkelte kommandoer i det digitale systemet, og selv utfører noen av oppgavene. Dette er selvsagt riktig, men spørsmålet er hvem som har størst påvirkning på det produktet programvaren produserer. Forbruker som opptrer i brukergrensesnittet, eller selvhjelpstjenesten som får utviklet og kodet programvaren som benyttes. Til sammenligning vil vi neppe hevde at nettbanken ikke er bankvirksomhet, selv om nettbanken består av digital programvare, der forbruker selv betaler regninger, overfører penger mellom konti, eller bevilger seg lån innenfor en rammeavtale.

I relasjon til eiendomsmeglingslovens virkeområde reiser dette et prinsipielt spørsmål om hvem som er nærmest til å bære risikoen og ansvaret for, eventuelle feil den digitale programvaren gjør. I forlengelsen av dette er det et spørsmål om det er naturlig å forvente at den alminnelige forbruker er i stand til å forholde seg kritisk til de «vurderinger» og løsninger den digitale programvaren velger.

Etter vårt skjønn er forbrukers medvirkning begrenset til å gi kommandoen. Kommandoen utløser en rekke ulike digitale operasjoner i programvaren. Innenfor dagens teknologiske løsninger med bl.a. kunstige intelligente programmer, synes tilbyderen av programvaren å være nærmere å bære risikoen for feil. Forbrukers deltagelse i prosessen er begrenset til å sette den i gang, men har ikke selv stor innflytelse på de prosesser som ellers utføres. Programvare brukt i selvhjelpstjenester er spesialutviklet både av eiendomsmeglingsforetak og selvhjelpstjenester. Programmerere har på vegne av selvhjelpstjenesten kodet programvaren til å utføre oppgaver etter selvhjelpstjenesten behov og ønsker, og tilpasset disse etter de rettslige reguleringer som gjelder salg av fast eiendom. Dersom systemet innhenter de samme opplysninger som en eiendomsmegler er pålagt å innhente, er også eiendomsmeglingslovens regler inkorporert i systemene. Utviklingen er normalt også gjort i samråd med eiendomsmeglere og eiendomsadvokater. Det foretaket som utvikler programvaren har dermed mer kontroll på hvordan programvaren utfører oppgavene, enn forbruker som kun bestiller «tjenesten».

Disse programmene utfører oppgaver av høy teknisk kompleksitet. Det bør derfor reises spørsmål ved om det er grunn til å forvente at en forbruker har evne eller vilje til å forholde seg kritisk til de forslag og tekster systemet utarbeider. Som eksempel kan en spørre om en forbruker vil være i stand til å forholde seg kritisk til f.eks. den teksten systemet genererer som forslag til en salgsoppgave. I mange tilfeller er det grunn til å mistenke at forbruker mer eller mindre ukritisk vil benytte de forslag systemet generer. Det kan da i seg selv være problematisk at en forbruker skal stilles ansvarlig for å benytte en relativt komplisert, og til dels svært ny teknologi. Siden det er selvhjelpstjenesten som har fått utviklet og kodet programvaren, synes disse i reell grad å påvirke utfallet av programvarens beregninger, og selskapene bør derfor bære risikoen for eventuelle feil programvaren gjør. Forbrukerbeskyttelse tilsier også at kompleksiteten i slike systemer, tilsier at slike virksomheter bør omfattes av eiendomsmeglingsloven, dersom omfanget av formidlingen ligger over den nedre grensen for lovens virkeområde.

1.3.6.3 Utvalgets forslag til avgrening mot selvhjelpstjenester

Utvalget utleder i pkt. 14.4.10 tre kriterier for avgrensningen mot selvhjelpstjenester. Angivelsen og anvendelsen av disse kriteriene er etter det jeg forstår styrende for flertallets standpunkt om å holde selvhjelpstjenestene utenfor eiendomsmeglingslovens virkeområde.

Disse kriteriene er fullstendighet, involvering og fremstilling. Basert på omtalen av kriteriene antar vi at dette er en generell henvisning til den alminnelige nedre grensen for lovens virkeområde. Vi finner det imidlertid ikke gitt at disse kriteriene er i samsvar med gjeldende rett.

Jeg limer inn utvalgets omtale av kriteriet «fullstendighet»:

«Fullstendighet. Desto mer tjenesten omfatter, desto mer har tjenesten karakter av eiendomsmegling. Et typisk salgsoppdrag omfatter de vesentligste av fasene fremstilt i punkt 14.2.3, og det er ikke nødvendig at alle ni faser inngår for å være eiendomsmegling. Bistand avgrenset til færre faser – som ikke er tilstrekkelig for å gjennomføre handelen – vil trekke i retning av at tilbyderen faller utenfor eiendomsmeglingsloven. Omfanget av tjenesten må vurderes ut fra hvilke faser virksomheten tilbyr til brukeren, uavhengig av om bistanden leveres internt eller av samarbeidspartnere. Dette utelukker ikke at brukerne av tjenesten kan la deler av eiendomshandelen gjennomføres av et eiendomsmeglingsforetak, typisk oppgjøret». [32]

Ordbruken «fullstendighet» kan være uheldig. Dagens vurdering av om loven kommer til anvendelse er en nedafra-, og opp-vurdering, av om lovens nedre grense er overskredet. Det vises til vår kortfattete omtale og angivelse av den nedre grense ovenfor. Et slikt vurderingstema vil kunne innebærer at det vektlegges hvilke oppgaver formidleren ikke utfører. Etter vårt skjønn kan Finanstilsynets vurdering av Propr nettopp også kritiseres for å i for stor grad legge vekt på oppgaver som ikke utføres.[33] Prinsipielt er dette av mindre betydning. Spørsmålet er om de oppgaver som faktisk utføres ligger over eiendomsmeglingslovens nedre grense. En lovfesting av et slikt begrep er dermed egnet til å gi anvisning på et annet vurderingstema enn det i dag følger av lovforarbeidene og gjeldende rett. Tilsvarende kan også sies om kriteriet «involvering». Spørsmålet er i relasjon til dette kriteriet også om den nedre grense er overskredet. Kriteriet kan gi anvisning på en annen helhetsvurdering enn det som er tilfellet etter gjeldende rett. Når det er sagt gir dette kriteriet anvisning på en reell vurdering av innholdet i tjenesten, og må dette kriteriet leses i lys av de føringer forarbeidene og Høyesterettspraksis angir for hvor den nedre grense for lovens virkeområde trekkes.

Jeg limer inn utvalgets omtale av kriteriet:

«Involvering. Desto mer aktivt tjenestetilbyderen involverer seg i å fremkalle en handel, desto mer har tjenesten karakter av eiendomsmegling. Rådgivning overfor selgere eller mulige kjøpere og aktiv deltakelse i salgsprosessen trekker i retning av at tjenesten er eiendomsmegling. Motsatt trekker det i retning av selvhjelpstjeneste at partene fremkaller og avtaler handelen direkte seg imellom. Digitale tjenester kan også ha innslag av involvering fra tjenestetilbyder, ikke minst gjennom kunstig intelligens og maskinlæring. Her er det ikke mulig å trekke en absolutt grense. Involvering må imidlertid være noe mer enn maskinell sammenstilling av data, før det anses aktuelt å vurdere en selvhjelpstjeneste som eiendomsmegling».[34]

Spørsmålet er prinsipielt om medvirkningen overskrider lovens nedre grense. Gjeldende rett gir ikke anvisning på noen fri vurdering av hvilken involvering tjenesten innebærer. Det er hensynet til forbrukerbeskyttelsen som legger denne grensen lavt. Utvalget har trolig et poeng når det uttaler at det ikke er mulig å trekke en absolutt grense for anvendelsen av kunstig intelligens og maskinlæring. Det er nettopp derfor det ikke bør etableres en egen nedre grense for denne type tjenester. Lovens virkeområde bør klargjøres gjennom rettslige kriterier, og dagens grense er gunstig.

Utvalgets siste kriterier er «fremstilling». Jeg limer inn utvalgets omtale av kriteriet:

Fremstilling. Desto mer tjenestetilbyderen gir uttrykk for å opptre som formidler av eiendommen og bidra til trygghet for partene i handelen, desto mer har tjenesten karakter av å være eiendomsmegling. Her må det legges vekt på hvordan tilbyderen fremstiller virksomheten og hvordan tjenesten fremstår for brukerne. Det er også av betydning hvilket helhetsinntrykk virksomheten gir gjennom for eksempel sin markedsføring og tilbudet av annonse- og markedsføringsmateriell til brukere av tjenesten. Selv om tjenesten objektivt sett ikke er eiendomsmegling, vil det å fremstille tilbudet slik at forbrukere handler i den tro at de bruker eiendomsmegler, trekke i retning av at virksomheten vurderes etter eiendomsmeglingsloven.

Etter mitt skjønn er det også uheldig å lovfeste et slikt begrep. Finanstilsynet er tidligere kritisert for å legge for mye vekt på hvordan en tjeneste ser ut utad.[35] Vi slutter oss til en slik kritikk. Vurderingen bør fokuseres mot hvilke oppgaver formidleren utfører, og i hvilken grad disse overskrider den nedre grense. Utvalget fremhever at dersom tjenesten er egnet til å villede forbruker til å tro at det er tale om en eiendomsmeglingstjeneste, trekker i retning av at virksomheten skal vurderes etter eiendomsmeglingsloven. Til dette er å kommentere at dersom tjenesten i sin markedsføring og omtale klart gir uttrykk for virksomheten ikke er en eiendomsmeglingstjeneste, kan et slikt vurderingstema bidra til å lede oppmerksomheten bort fra en vurderinger av hva virksomheten reelt gjør. En lovfesting av et slik kriteria kan dermed muliggjøre omgåelser av loven ved å fordekke tjenester som reelt driver eiendomsmegling, eller opptrer i grenselandet for lovens virkeområde, som noe annet enn eiendomsmegling. I slike situasjoner vil vurderingskriteriet i verste fall bidra til at virksomheter der forbruker har behov for beskyttelse, ikke fanges opp og underlegges lovens virkeområde.

Generelt bør et slikt kriteria kun tillegges mindre vekt, siden det er egnet til å trekke fokus bort fra den reelle vurderingen av om lovens nedre grense er overskredet.

Et prinsipielt spørsmål er om grensen for lovens virkeområde skal være likt i alle henseender. Vi er som nevnt noe usikre på om utvalget ønsker å etablere en egen nedre grense for lovens virkeområde for slike digitaliserte tjenester. Utvalget kan etter mitt skjønn med sine tre «nye» kriterier for avgrening mot selvhjelpstjenester synes å angi en egen grense for når loven kommer til anvendelse for slike digitale løsninger. Dette er etter mitt syn uheldig og unødvendig. Etter mitt skjønn bør utgangspunktet være likebehandling. Loven innebærer et eiendomsmeglingsmonopol, og byrdene med å omfattes av loven er tyngende. Det innebærer at grensen for når loven kommer til anvendelse skal være lik for f.eks. en takstmann som utfører tilleggsoppgaver for en boligselger, ut over å utarbeide boligsalgsrapporten, og disse selvhjelpstjenestene.

Etter mitt skjønn vil en lovfesting av disse kriteriene innebærer en fare for at det etableres en egen nedre grense for selvhjelpstjenester. Dette innebærer en fare for forskjellsbehandling av tjenester, og en konkurransevridning i favør av selvhjelpstjenester.

1.3.4 Kjøpsoppdrag

Rettskildene angir som nevnt samme nedre grense for alle oppdragstyper. Oppdragenes ulike karakter påvirker likevel vurderingen noe, men prinsipielt sett ligger den nedre grensen for lovens virkeområde den samme nivå for kjøpsoppdragene som for salgsoppdragene.

Når det gjelder kjøpsoppdragene er det et grunnleggende problem at loven ikke er tilpasset denne oppdragstypen. Lovforarbeidene er også i stor grad tause om denne oppdragstypen. Utvalget synes heller ikke å berører denne problemstillingen i nevneverdig grad.

Finanstilsynet betrakter det som generelt kan betraktes som kjøpsrådgivning som å falle utenfor eiendomsmeglingsloven. Det er muligens riktig, men etter vårt skjønn kan en stile spørsmål ved om ikke disse tjenestene også overskrider den nedre grensen i enkelte oppdrag. Som eksempel viser vi innholdet i en utvalgt tjeneste slik dette fremkommer på tjenestens hjemmeside.[36]

Denne konkrete tjenesten markedsfører to ulike «pakker». En pakke forklares på denne måten:

«Du sender oss linken eller adressen til boligen du vil gi bud på. Du får en rapport hvor vi kommenterer:

Hva forteller tilstandsrapporten, og hva betyr det for deg?

Hva forteller selgers egenerklæring? Punkter du må være obs på og ting som bør undersøkes nærmere.

Reguleringsforhold og andre formalia som grunnbok og servitutter. — Hva skjer i området rundt boligen?

Boligselskapet og felleskostnader, økonomi, drift, utleieforhold, fremtidige kostnader.

Vår profesjonelle vurdering av boligen som kjøpsobjekt, - tilstand og potensiale.

En av våre kjøpsrådgivere går gjennom innholdet og følger deg opp når rapporten er ferdigstilt. På den måten stiller du sterkere til visning eller budrunde.»

Den andre pakken beskrives slik:

«Du sender oss linken eller adressen til boligen du vil gi bud på. Du får en rapport hvor vi kommenterer:

Prisene og illustrasjon av sammenlignbare boliger i området.

Etterspørsel og salgstakt for denne type boliger i området.

Meglers prisantydning satt opp mot generell prisstigning siden siste salg, og vurdering basert på beregning fra Norges største og beste boligdatabase.

Vår vurdering av riktig markedspris og sannsynlig salgspris for boligen.

Budtabell med simulering av mulige bud og råd om hvor du bør legge første bud og sette din prisgrense.

Når du har fått rapporten med budtabell følger våre kjøpsrådgivere deg opp med en «peptalk» før budrunden. Om du ønsker det kan du få oppfølging gjennom hele budrunden. Eller vi kan ta budrunden for deg. Det er opp til deg.»

Som det fremkommer gis det individuell rådgivning i relasjon til en rekke konkrete faser i eiendomsmeglingsoppdraget. Kjøpsmegleren bidrar på denne måten til å bringe to parter sammen i en handel. Likhetstrekkene med et alminnelig salgsoppdrag er dermed store. En kan derfor spørre om lovens nedre grense overskrides i de mest omfattende tilfellende. Overskrides denne grensen gis ikke forbruker den beskyttelse eiendomsmeglingsloven forutsetter i disse handlene.

En klargjøring av den nedre grensen for lovens virkeområde for kjøpsoppdrag er hensiktsmessig. Det er kanskje likevel ikke det viktigste spørsmålet. Kjøpsoppdraget er av en fundamentalt annen karakter enn salgsoppdrag, og loven er svært dårlig tilpasset disse oppdragene. Det er dermed viktigere å foreta en prinsipiell drøftelse av hvordan disse kjøpsoppdragene skal reguleres. Det kan bl.a. reises spørsmål om ikke oppdragsgiver selv skal kunne tilpasset et kjøpsoppdraget eget behov, og dermed i hvilken grad eiendomsmeglingsloven bør være fravikelig i slike tilfeller. Utvalget foretar ingen slik drøftelse.

Et hovedproblem med dagens regulering er at loven ikke er fravikelig ved kjøpsoppdrag i forbrukerforhold. Utgangspunktet er dermed at dersom kjøpsrådgivningen først overskrider lovens nedre grense, er megler i prinsippet pliktig å utarbeide salgsoppgave og gjennomføre øvrige plikter loven pålegger. Dette er totalt uhensiktsmessig, og ikke tilpasset kjøpsoppdragets karakter. Det vil også ofte være en salgsmegler på selgersiden, og rollene mellom de to megleren er ikke avklart. Som kjøper kan det være ønskelig med bistand på en rekke ulike salgsobjekter, så kostandene med flere oppdrag kan dermed bli store. Det er heller ikke naturlig at megler fullt ut er en upartisk mellommann ved kjøpsoppdrag, slik som ved salgsoppdrag.

Bråthenutvalget omtaler kjøpsoppdragene i pkt. 10.4.[37] Vi er ikke helt sikre på om uttalelsene skal forstås som en gjengivelse av gjeldende rett, eller som et forslag til regulering av disse oppdragene. Departementet følger uansett ikke opp uttalelsene i Ot.prp. nr. 16 (2006-2007). Departementets mer generelle kommentarer om lovens fravikelighet i forbrukerforhold tilsier imidlertid at loven er ufravikelig også ved kjøpsmegling.[38] I denne sammenheng foretas det ikke en nærmere drøftelse av hva gjeldende rett innebærer på dette punkt. Det sentrale er spørsmålet om hvordan dette bør reguleres.

Bråthenutvalgets omtale tilsier at oppdragsgiver i noe grad bør kunne velge hvilke oppgaver vedkommende ønsker at kjøpsmegleren skal bistå med. Etter mitt skjønn synes det hensiktsmessig å gi en hjemmel der flere av de alminnelige oppgavene eiendomsmeglingsloven pålegger salgsmegler, kan fravikes ved kjøpsoppdrag. På denne måten kan kjøpsoppdraget tilpasses oppdragsgivers konkrete behov, og rollefordelingen mellom salgsmegler og kjøpsmegler avklares nærmere. Samtidig må oppdragsavtalen klart beskrive hvilke oppgaver kjøpsmegler skal utføre i det enkelte oppdrag. Det vil være naturlig å plassere en slik hjemmel i emgll. 1-4, f.eks. som et nytt punkt (6).

1.3.5 Utleiemegling

For å få en klar grense for lovens virkeområde også for utleiemegling, bør også lovens nedre grense klargjøres for denne oppdragstypen. Omfanget av slik formidling i forbrukerforhold er per i dag svært begrenset.

1.3.7 Næringsmegling og megling utenfor forbrukerforhold

Eiendomsmeglingslovens § 1-3 og § 1-4 (3) åpner for å fravike eiendomsmeglingslovens bestemmelser utenfor forbrukerforhold eller det utøves næringsmegling. Avtalefriheten innebærer at partene selv kan regulere omfanget av eiendomsmeglingsoppdraget. Om avtalefriheten innebærer at eiendomsmeglingsforetaket fritt kan velge å utføre oppgavene eiendomsmeglingsloven definerer, eller om oppgavene positivt må avtales ut av oppdraget, varierer med hva slags plikter loven pålegger meglerforetaket. Vi går ikke nærmere inn på dette.

Når det gjelder de oppgaver og plikter som retter seg mot oppdragsutøvelsen, så er avtalefriheten vid dersom formidlingen knytter seg til eiendom som helt eller delvis ikke egner seg til bolig og fritidsformål (næringseiendom). Avtalefriheten innebærer at de oppgaver partene kan holde utenfor oppdraget, enten må kunne utøves av oppdragsgiver selv, eller kan settes bort til andre eksterne konsulenter. Innenfor rammen av det aktuelle oppdraget er nettopp utgangspunktet at partene har valgt å definere oppgavene ut av det konkrete oppdraget. Dersom megler ikke plikter å utføre oppgaven, må virkningen være at oppdragsgiver kan velge andre til å utføre den konkrete oppgaven. Forutsetningen for at andre en megler skal utføre oppgaven, er at den aktuelle oppgaven er definert ut av eiendomsmeglingsoppdraget.

1.4 Partsrepresentasjon

1.4.1 Hva er partsrepresentasjon?

Det er alminnelig antatt att såkalt partsrepresentasjon ikke er omfattet av eiendomsmeglingsloven. Hvilken partsrepresentasjon som ikke omfattes av eiendomsmeglingsloven, kan imidlertid ikke sies å være klart. Begrepet partsrepresentasjon er verken definert i dagens lov eller lovforarbeidene. Det finnes noe underrettsrettspraksis der retten betrakter forholdet som partsrepresentasjon, men heller ikke disse avgjørelsene bidrar i særlig grad til å avklare hva konsesjonsfri partsrepresentasjon innebærer. Disse dommene synes heller ikke å harmonere godt med de øvrige rettskildene som angir grensen for lovens virkeområde. Utvalget omtaler partsrepresentasjon flere ganger, men foretar ingen prinsipielle drøftelser av hva dette begrepet innebærer. Etter mitt skjønn bør det på prinsipielt grunnlag drøftes hva partsrepresentasjon i relasjon til eiendomsmeglingsloven innebærer, og det bør foretas en klargjøring av grensen til eiendomsmeglingslovens virkeområde. Den legislative begrunnelsen for hvorfor slik partsrepresentasjon skal unntas eiendomsmeglingslovens virkeområde bør i så fall klargjøres. Dette gjelder særlig i forbrukerforhold, der faren ellers er at forbrukerbeskyttelsen loven sikrer, undergraves. Det er etter mitt skjønn også grunnlag for en viss kritikk av den måten begrepet benyttes i dag. Jeg vil i det følgende gi uttrykk for noen sentrale rettslige utgangspunkter.

Partsrepresentasjon er ofte omtalt som situasjonen der kun én parts interesser ivaretas. Dette i motsetning til eiendomsmegleren, som plikter å ivareta begge parteres interesser.[39] Det er viktig å presisere at en slik plikt til å ivareta begge parters interesser ikke gjelder alle typer mellommenn. Agenten er tradisjonelt antatt å ivareta én parts interesser. Tilsvarende vil en advokat normalt primært ivareta klientens interesser. Fullmektigen vil normalt opptre på vegne av fullmaktsgiver, og på denne måten ivareta fullmaktsgivers interesser. Det er likevel ikke tvilsomt at agenten, fullmektigen og advokaten i juridisk forstand er mellommenn. Disse opptrer for fremmed regning og risiko. Tilsvarende gjelder for megleren og kommisjonær. Kommisjonæren opptrer i eget navn, men er fremdeles en mellommann. I meglerdefinisjonen som ligger til grunn for mellommannsbegrepet i eiendomsmeglingsloven, kan også megler inngå avtalen i eget navn. Dette er likevel neppe praktisk for eiendomsmegleren.

Det er videre viktig å presisere at selv om definisjonene av, og de rettslige kjennemerker på de ulike mellommannsposisjonene varierer noe, er ikke disse begrepene gjensidig utelukkende. Dette innebærer at karakteristikken som f.eks. fullmektig eller agent, ikke i seg selv har betydning for om dette mellommannsforholdet omfattes av loven eller ikke.[40] Dette innebærer videre at dersom vedkommende opptrer for fremmed regning, og omsetningen gjelder fremmed eiendom, vil vedkommende være «mellommann» i eiendomsmeglingslovens forstand. Brækhus uttalte at det kan «dreie seg om mellommannsvirksomhet som faller inn under» loven «enten mellommannen opptrer i eget eller fremmed navn». «Hvorvidt en mellommann er kommisjonær eller fullmektig, er ikke avgjørende for om mellommannsvirksomheten skal betegnes som eiendomsmegling».[41]

Tilsvarende må også gjelde for partsrepresentanten, som etter omstendighetene også må kunne betegnes som både fullmektig, agent eller advokat. Dette innebærer dermed en viss kritikk av Finanstilsynets omtale av grensen mellom advokaters rettshjelpsvirksomhet og mellommannsvirksomhet ved omsetning av fast eiendom.[42] Selv om advokaten nok i hovedsak ivaretar klientens interesser, så er vedkommende like fullt mellommann i eiendomsmeglingslovens forstand. Karakteren og advokatens plikter med tanke på utførelsen av oppdraget er imidlertid annerledes. Dette innebærer reelt at grensen mellom advokatvirksomhet og eiendomsmegling er en grense mellom to former for mellommannsvirksomhet. Ikke en grense mellom mellommannsvirksomhet (eiendomsmegling) på en side, og partsrepresentasjon (advokatens rettshjelpsvirksomhet) på den annen side. En slik grense må dermed primært trekkes materielt. Høyesterett har i Rt. 1997.1061 uttalt seg om denne grensen, og angitt «kjerneområdet for eiendomsmegling» som et overordnet vurderingstema. Etter vårt skjønn er dette et egnet avgrensningskriteria som harmonerer med det øvrige rettskildebildet slik dette uttrykkes gjennom lovtekst, det mellommannsbegrepet som presenteres i eiendomsmeglingslovens forarbeider, Høyesteretts øvrige praksis og Brækhus sine grunnleggende betraktninger om mellommannsbegrepet.

Eiendomsmeglingsloven gir for øvrig selv direkte uttrykk for at de ulike mellommannsposisjonene ikke er gjensidig utelukkende. Det følger av emgll. § 6-6 at eiendomsmegler kan opptre som fullmektig for en av partene. Dette er i samsvar med Brækhus, og det tankegods som ligger til grunn for den meglerdefinisjonen som danner utgangspunktet for meglerbegrepet i eiendomsmeglingsloven. Megleren kan innenfor fullmakten ivareta en av partenes interesser. Innenfor fullmaktens grenser må det være naturlig å betrakte megleren som partsrepresentant for en av partene.

Kravet i emgll. § 6-6 er at megleren har en særskilt fullmakt. Kravet til en slik særskilt fullmakt er strengt. Dersom det ikke foreligger slik særskilt fullmakt, er utgangspunktet at megleren opptrer for fremmed regning og risiko. Megleren har dermed krav på å holdes utenfor handelen, og slippe identifisering med en av partene. Høyesterett har beskyttet meglers mellommannsposisjon flere ganger.[43]

Har eiendomsmegler slik særskilt fullmakt, endrer dette likevel ikke statusen i forhold til eiendomsmeglingsloven. I enkelte tilfeller kan man se uttalelser som at vedkommende formidler «går fra å være mellommann, til å være partsrepresentant». Innenfor fullmaktens grenser, har en slik uttalelse realitet, siden megleren nå også opptrer som representant. I relasjon til eiendomsmeglingslovens virkeområde, kan imidlertid ikke eiendomsmeglers status endres som følge av en slik fullmakt. Dette henger sammen med at de ulike mellommannsposisjonen ikke er gjensidig utelukkende. Videre er det uten betydning for lovens virkeområde om man betraktes som fullmektig, agent, advokat, partsrepresentant etc. Selv om en megler med fullmakt fra en av partene vil opptre som fullmektig, må loven antas å sette grenser for i hvilken grad megleren kan opptre på vegne av kun den ene parten. I forbrukerforhold kan det f.eks. ikke være tale om å inngå en fullmakt som innebærer at megler må ivareta én parts interesser i et slikt omfang at omsorgsplikten settes helt til side.

Brækhus legger til grunn at det kan etableres megleroppdrag som innebærer partsrepresentasjon.[44] Brækhus forutsetter imidlertid at dersom vedkommende mellommann/megler kun skal representere den ene part i handelen, så må dette forankres i et rettslig grunnlag. Oppdragsgiver må betinge seg denne retten ved oppdragsinngåelsen, og megleren må formidle denne posisjonen til motparten, slik at vedkommende kan skaffe seg en annen megler.[45] Brækhus omtaler nok i denne relasjon meglere mer generelt, og hans definisjon omfatter ikke bare eiendomsmegler.

Dette reiser spørsmålet om det i dag er tilstrekkelig for å holde seg utenfor eiendomsmeglingslovens virkeområde, at en part ensidig betinger seg at vedkommende eiendomsmegler utelukkende skal ivareta en parts interesser. Det er vel relativt opplagt at dette ikke er tilfelle. Eiendomsmeglingsloven bygger på den grunntanke at det skal være tilstrekkelig med én mellommann. Dette prinsippet settes effektivt til side, dersom en enkel avtale skulle kunne innebære at eiendomsmegler nå kun skal ivareta en parts interesser. Eiendomsmeglingslovens grenser for lovens virkeområde angir samtidig konsesjonsområdet. Innenfor et eiendomsmeglingsmonopol må grensene invitere til likebehandling av alle aktører i markedet.

Dagens eiendomsmeglingslov må forstås slik at den i forbrukerforhold er til hinder for å avtale bistand som kun ivaretar en parts interesser, dersom det dreier seg om formidling av rettigheter omfattet av loven. Det fremkommer av lovens formålsbestemmelse at de som omfattes av lovens skal opptre «uhildet», og for utøvelsen av oppdraget knesetter loven en omsorgsplikt for begge parter.[46] Eiendomsmegler kan som hovedregel heller ikke ha egne interesser i utfallet av handelen, og plikter å ivareta partenes interesser. I praksis er vedrelagsinteressen langt på vei meglers eneste lovlige interesse.[47] Dette innebærer at dersom vedkommende formidler opptrer for fremmed regning, bistår med omsetning av fremmed eiendom, og i omfang overtrer lovens nedre grense, kan ikke vedkommende opptre som partsrepresentant uten særskilt fullmakt, jf. emgll § 6-6. Høyesterett har i Rt. 2001.1155 og Rt.2011.670 vist at kravet til særskilt fullmakt er reelt. Høyesterett beskytter eiendomsmeglers rett til å opptre som mellommann, uten å bli betraktet som partsrepresentant eller på annen måte identifiseres med en av partene. Dette utgangspunktet må gjelde i alle situasjoner der eiendomsmeglingsloven kommer til anvendelse, også de tilfeller der lovens nedre grense overtredes. Dersom virksomheten først overskrider den nedre grense for eiendomsmeglingslovens virkeområde, må utgangspunktet være at megler opptrer for fremmed regning.

Dersom vedkommende skal betraktes som en partsrepresentant som ikke er omfattet av loven, kan vedkommende ikke samtidig være mellommann i eiendomsmeglingslovens forstand. I oppdragsforhold vil hovedregelen være at oppdragstaker er mellommann. Dette innebærer at de rettslige kjennemerkene ved at vedkommende opptrer for fremmed regning og risiko, eller formidler fremmed eiendom, ikke kan være til stede. Som Brækhus anfører må dermed partsrepresentasjon etableres ved et rettslig grunnlag. Falkangerutvalgets omtale av såkalte «interessentskap» er etter mitt skjønn et slikt eksempel. «Avtalen må oppfattes slik at det etableres et interessentskap mellom grunneier og entreprenør, hvor grunneieren skyter inn den faste eiendom»... «Det er ikke naturlig å oppfatte et selskapsmedlem som varetar selskapets interesser som en mellommann. Vedkommende er selskapet, på lignende måte som når administrerende direktør opptrer for et aksjeselskap».[48] Når vedkommende «er» selskapet innebærer dette reelt at grunneier og entreprenør deler risikoen for handelen. Selv om entreprenøren isolert sett formidler fremmed eiendom, bærer han selv deler av risikoen for handelen, og er dermed ikke mellommann i eiendomsmeglingslovens forstand. I det interne forholdet mellom grunneier og entreprenør, kan entreprenøren trolig betraktes som en partsrepresentant for eier av eiendommen. Ser man avtalen noe mer overordnet an, vil dette kunne betraktes som egenhandel. Tanken er også at dette er et selskap. Avtalen mellom grunneier og entreprenør kan etter omstendighetene også innebære at entreprenøren har eierinteresser i eiendommen. I så fall er også kriteriet om formidling av fremmed eiendom, falt ut av mellommannsbegrepet. Problemet er at det ikke nødvendigvis er klart for partene, at entreprenøren nå opptrer som partsrepresentant. Særlig forbrukere vil etter omstendighetene ha behov for klar informasjon i slike situasjoner. Om omfanget av slike handler er så mange at dette innebærer et reelt problem, vet jeg ikke. Siden dette som hovedregel utelukker at alminnelige oppdragstakere kan opptre som partsrepresentanter, er betydningen kanskje ikke stor. Disse oppdragstakerne vil som hovedregel måtte karakteriseres som mellommenn dersom de formidler fremmed eiendom, og dermed av eiendomsmeglingslovens mellommannsbegrep.

Etter gjeldende rett er bobestyrer ikke omfattet av loven, dersom vedkommende selger fast eiendom for konkursboet. Dette er ikke regnet som mellommannsvirksomhet i eiendomsmeglingslovens forstand. På dette grunnlag har det vært hevdet at partsrepresentasjon kan etableres mellom næringsdrivende, og da mellom to uavhengige rettssubjekter og for det praktiske to selskaper. Etter mitt skjønn er dette å trekke situasjonen med bobestyrer for langt. Situasjonen med bobestyrere er svært spesiell, og det er en situasjon der bobestyrers rolle er lovregulert og fyller et viktig samfunnsformål. Etter mitt skjønn må bobestyrer betraktes som et positivt unntak fra loven, der lovgiver gir et klart uttrykk for at forholdet skal holdes utenfor lovens virkeområde. Situasjon er dermed ikke godt egnet til generalisering. Det er likevel klart at vedkommende bobestyrer har mottatt et oppdrag, der formålet bl.a. er å selge fast eiendom. Advokaten har ikke direkte noen eierinteresser i eiendommen som selges, og vedkommende har heller ikke direkte noen risiko for utfallet av handelen. Dette gjelder verken personlig eller i relasjon til advokatvirksomheten. I lys av bobestyrers klart definerte lovfastsatte rolle og samfunnsformål, er det derfor neppe grunnlag for å generalisere. Det er etter mitt skjønn derfor ikke grunnlag for å hevde at lovgiver med sin avklaring om bobestyrerrollen åpner for at andre oppdragstakere som advokater, selvhjelpstjenester etc. skal kunne betraktes som partsrepresentanter i eiendomsmeglingslovens forstand. Dersom oppdragsavtalen innebærer at vedkommende verken har eierinteresser i eiendommen, eller risiko for utfallet av handelen, er vedkommende mellommann i eiendomsmeglingslovens forstand. Oppdragsavtalen, eller samarbeidsavtalen, må reelt sett innebærer at de to partene opptrer for felles regning og risiko, før det kan bli tale om at tilfellet faller utenfor eiendomsmeglingsloven.

Som nevnt er partsrepresentasjonen normalt omtalt som situasjonen der kun én parts interesser ivaretas. En slik beskrivelse er i seg selv ikke et uttrykk for at man er noe annet enn mellommann. En person som kun i varetar én parts interesser kan i eiendomsmeglingsloven forstand både være en mellommann og egenhandler. At vedkommende ivaretar kun én parts interesser, er imidlertid et uttrykk for hvordan mellommannen eller partsrepresentanten utforer oppgaven eller oppdraget. Et slikt kriteria er ikke av betydning for angivelsen av eiendomsmeglingslovens virkeområde, og sier ingen ting om det interne ansvarsforholdet mellom oppdragsgiver og oppdragstaker. Eiendomsmeglingsloven gir selv uttrykk for dette. Eiendomsmeglers plikt til å ivareta begge parters interesser er hjemlet i emgll. § 6-3. Denne bestemmelsen er plassert i lovens kapittel 6 om «Oppdraget og utførelsen av dette». Dette viser at omsorgsplikten for begge parters interesser relaterer seg til selve oppdragsutøvelsen. Lovens saklige virkeområde angis imidlertid i emgll. § 1-2 (2). I denne bestemmelsen angis vilkårene som spørsmål om vedkommende er «mellommann» og om vedkommende utøver «eiendomsmegling». Bestemmelsen om lovens virkeområde angir ingen kriterier om at det å kun ivareta én parts interesser, er grunnlag for å holde virksomheten utenfor lovens virkeområde. Utøvelsen av oppdraget, herunder ivaretakelsen av kun én parts interesser, har dermed prinsipielt ikke noen avgjørende betydning for når loven kommer til anvendelse.

1.4.2 Det vanligste tilfellet av partsrepresentasjon

Det vanligste tilfellet av partsrepresentasjon er trolig ansettelsesforholdet. Det er alminnelig antatt den som selger eiendom for sin arbeidsgiver, blir identifisert med denne, slik at vedkommende ikke betraktes som mellommann i eiendomsmeglingslovens forstand. Utvalget gir også utrykk for et slikt syn.[49] Rent faktisk vil «arbeidsgiver», typisk et juridisk rettssubjekt, være eier av eiendommen. Det vil også være «arbeidsgiver» som har den reelle risikoen for utfallet av handelen. Dette innebærer at den ansatte personlig formidler fremmed eiendom, og personlig opptrer for fremmed risiko. Brækhus betraktet også funksjonæren som et «avhengig omsetningsledd».[50] Funksjonærens avhengighet til arbeidsgiveren innebærer en klar forskjell til de selvstendig oppdragstakende omsetningsleddene. I en slik situasjon må det være klart at den ansatte opptrer som partsrepresentant for den organisasjonen vedkommende er ansatt i, dvs. vedkommende arbeidsgiver.

I denne sammenheng kan det også pekes på den meglerdefinisjonen som ligger til grunn for mellommannsbegrepet i eiendomsmeglingsloven. Det er klart at både lovforarbeidene 1989 loven bygger på Brækhus sin meglerdefinisjon, og at forarbeidene til 2007 loven viderefører dette utgangspunktet.

Brækhus utarbeidet følgende definisjon av en megler som mellommann: «En megler er en person som påtar seg å medvirke til avslutningen av en avtale eller selv å slutte avtalen for fremmed regning, og som tilbyr sin tjeneste til begge grupper av kontrahenter».[51]

Meglerens rolle som mellommann innebærer bl.a. at megleren har forskjellige oppdragsgivere, og tar oppdrag fra begge parter i handelen. Den ansatte arbeidstaker står i en annen stilling. Den ansatte er i et mer fast og varig tilsetningsforhold til sin arbeidsgiver, enn oppdragstakeren. De fleste oppdragsforhold kan sies opp, og som regel relativt enkelt.[52] Arbeidsavtalen kan også sies opp, men det er normalt en mer omfattende prosess å komme seg ut av et arbeidsforhold enn et oppdragsforhold. Arbeidsgiveren kan som utgangspunkt heller ikke representere andre interesser i handelen, enn arbeidsgivers interesser. Det vil trolig være illojalt dersom arbeidstaker primært ivaretar kjøpersidens interesser ved omsetning av arbeidsgivers eiendom. Den ansatte representerer sin arbeidsgivers interesser, men må i prinsippet også antas å ha sammenfallende interesser med arbeidsgiver. Arbeidsgiver og arbeidstaker opptrer som en del av et fellesskap, og opptrer i fellesskap for å oppnå organisasjonens mål. Dette står innebærer en mer varig og fastere tilknytning til organisasjonen, enn et alminnelig oppdragsforhold for fremmed regning og risiko. Arbeidstakerens tilknytning til arbeidsgiver innebærer samtidig vedkommende heller ikke kan ta oppdrag fra den andre parten i handelen. I alle disse henseende vil det være naturlig å betrakte arbeidstaker som partsrepresentant. Oppdragstakeren kan på den annen fritt velge hvilken side vedkommende ønsker å representere i handelen, herunder hvilke interesser vedkommende skal representere, fra oppdrag til oppdrag. Ofte vil det heller ikke spille rolle for oppdragstakeren hvilke side vedkommende representerer, siden motivasjonen for å ta oppdraget et interessen i å få et vederlag for oppdragsutførelsen. Selvsagt vil motivasjonen kunne være varierende både for en arbeidstaker og en oppdragsgiver. I denne sammenheng vil muligheten til å velge være avgjørende.

En situasjon som innebærer et substitutt for en ansettelse, vil trolig også falle utenfor loven. Dersom en ansatt i et foretak leies ut til et annet, vil situasjonen ha mer preg av å være et ansettelsesforhold enn et tradisjonelt oppdragsforhold. Dette til tross for at vedkommende ikke direkte er ansatt. Den «utleide» vil imidlertid som hovedregel underlegges de samme plikter som den ansatte. Forutsetningen for å betraktes som representant er dermed at situasjonen har mer karakter av å være en ansettelse.

Disse elementene i meglerdefinisjonen er samtidig et argument for å holde de alminnelige oppdragsforholdene borte fra partsrepresentasjonsbegrepet. Oppdragsforholdene vil i sitt vesen være av kortvarig og oppsigelig karakter, og de innebærer ikke realiteten noen varig og fast tilknytning mellom oppdragstaker og oppdragsgiver. Massekontrahering med samme advokat eller eiendomsmegler over tid, skaper i henhold til Brækhus ikke noe agentforhold.[53] Det betyr bare at det inngås en serie av enkeltstående oppdragsforhold. Det kan tenkes at en megler får i oppdrag å selge f.eks. 50 eierseksjoner i et eierseksjonssameie. Brækhus antar at en slik situasjon kan få et faktisk preg av å være et agentforhold, men dette har i henhold til Brækhus ingen betydning for vurderingen av om virksomheten omfattes av eiendomsmeglingsloven. I begge tilfeller vil oppdragsavtalen uansett kunne sies opp, og oppdragsforholdet vil prinsipielt være av en annen, mindre varig og fast, karakter enn et ansettelsesforhold.

Jeg er også av den oppfatning at heller ikke forarbeidene gir holdepunkter for at oppdragsforhold på generelt grunnlag skal kunne holdes utenfor eiendomsmeglingsloven som partsrepresentasjon. Både Brækhus og forarbeidene drøfter de selvstendig oppdragstakende mellommennene opp mot funksjonærene som er ansatt.[54] Dette har nettopp sammenheng med at oppdragstakerne som utgangspunkt vil opptre for fremmed regning, og være mellommenn.

1.4.3 Et kritisk blikk på enkelte rettskilder

Utvalget viser på side 153 til Finansdepartementas uttalelse i Ot.prp. nr. 16 (2006-2007) pkt. 4.2.4 om betydningen av fullmakt i vurderingen av om vedkommende er partsrepresentant.[55] Henvisning er plassert under overskriften «14.2.5 Avgrensning mot annen virksomhet». Plasseringen tyder på at «partsrepresentasjon» mer generelt betraktes som «annen virksomhet» enn eiendomsmegling. I lys av at partsrepresentanten både kan opptre som egenhandler, jf. den ansatte, og som en mellommann som opptrer for fremmed regning og risiko, og siden mellommannsposisjonene ikke er gjensidig utelukkende, er det intuitivt vanskelig å slutte seg til et slikt standpunkt.

Departementets uttalelse i Ot.prp. nr. 16 som danner grunnlaget for uttalelsene lyder slik:

«Utvalget skriver i innstillingen at en har vurdert å holde forvaltning av eiendomsporteføljer på vegne av én eller flere investorer utenfor lovens anvendelsesområde. Til dette vil departementet bemerke at dersom forvalteren opptrer som partsrepresentant følger det allerede av gjeldende rett at loven ikke kommer til anvendelse. Tilsvarende vil ofte være tilfelle hvor en person har fullmakt til å slutte avtale på vegne av en annen. Selv om fullmakten i seg selv ikke er avgjørende for om det foreligger en mellommannsrolle eller ikke, vil eksistensen av en slik fullmakt være en indikasjon på at vedkommende opptrer som partsrepresentant.[56]

I lys av det som er omtalt ovenfor, kan det stilles spørsmål ved om uttalelsen er særlig gjennomtenkt. Grunnen til at eiendomsforvaltningen ikke er omfattet av eiendomsmeglingsloven er at de fleste oppgaver forvalteren utfører, ikke er eiendomsmegling. Det har dermed ikke noe med at vedkommende skal betraktes som partsrepresentant å gjøre. Forvalteren kan i sine oppgaver absolutt berører grensen til eiendomsmeglingslovens virkeområde. Som eksempler kan f.eks. nevnes utleieformidling og fremleie, som i henhold til lovforarbeidene er omfattet av eiendomsmeglingsloven. Etter mitt skjønn er det likevel ikke logisk at forvalteren skal få adgang i til å utøve slik (aksessorisk) eiendomsmegling i kraft av å være partsrepresentant, slik situasjonen var i Kontra Eiendom saken som omtales nedenfor. Dette bør etter mitt skjønn være helt klart i forbrukerforhold. Betenkelighetene er muligens noe mindre ved formidling av næringseiendommer, men en slik ordning bidrar i så fall til en svært uklar grense for eiendomsmeglingslovens virkeområde.

Når det gjelder Departementets uttalelse er denne i realiteten så upresis og misvisende at den ikke bidrar til noen klargjøring av verken begrepet partsrepresentasjon eller grensene for lovens virkeområde. Uttalelsen har trolig fått en viss betydning for både Finanstilsynets vurderinger og avgjørelser i underrettspraksis. Dette er etter mitt syn svært uheldig.

Mer generelt synes Departementets uttalelse for det første å ta det motsatte utgangspunkt enn det Falkangerutvalget gjorde. Falkangerutvalget uttaler at fullmakt til å slutte avtale på vegne av oppdragsgiveren, er uten betydning for mellommannsbegrepet i eiendomsmeglingsloven.[57] Det er mulig Departementet forankrer standpunktet i Borgarting Lagmannsretts dom i Kontra Eiendom saken fra 2004.[58] Etter mitt skjønn er imidlertid heller ikke denne dommen egnet til å klargjøre hva partsrepresentasjon innebærer, eller nærmere avklare grensene for eiendomsmeglingslovens virkeområde. Det fører for langt med en uttømmende analyse av dommen, men i korte trekk er dommen i svært liten grad forenlig med de øvrige rettskildene som omtaler eiendomsmeglingslovens virkeområde. Realiteten er at Kontra Eiendom i eiendomsmeglingslovens forstand er en mellommann som opptrer for fremmed regning og risiko, og formidler fremmed eiendom. I et begrenset antall tilfeller fremleier Kontra Eiendom lokaler for sin oppdragsgiver. Fremleie er oppgaver forarbeidene definerer som eiendomsmegling, og dermed omfattet av eiendomsmeglingsloven.[59] Det er derfor vanskelig å følge argumentasjonen når retten uten nærmere forklaring slår fast at det dreier seg om partsrepresentasjon. Retten foretar ingen prinsipielle drøftelser av hva partsrepresentasjon er, eller noen nærmere klargjøring av det rettslige grunnlaget for å holde situasjonen utenfor eiendomsmeglingsloven.

Dommens hovedspørsmål knytter seg til om Kontra Eiendom har krav på betaling for det arbeidet de som oppdragstaker har utført for sin oppdragsgiver. I lys av at kun et fåtall transaksjoner var eiendomsmegling i form av fremleie, og at et resultat der Kontra Eiendom skulle sitte igjen helt uten betaling, fremstår som svært urimelig, er resultatet mulig å forsvare. Etter mitt skjønn burde de få tilfellene av fremleie prinsipielt vært betraktet som eiendomsmegling i lovens forstand. I lys av sakens faktum og anførsler, bør dermed virkningene av dommen heller ikke trekkes lenger. Den egner seg ikke til å trekke generelle slutninger for forståelsen eiendomsmeglingslovens virkeområde, eller innholdet i partsrepresentasjonsbegrepet, og bør i en slik sammenheng ikke tillegges rettskildemessig vekt.

I Borgarting lagmannsretts dom LB-2015-167740 vurderer retten om eiendomsmeglingsloven kommer til anvendelse. Retten konkluderer med at det dreide seg om partsrepresentasjon. Vi omtaler sakens faktum i helt korte trekk.

Et brødrepar inngikk i Norge den 18. september 2006 en avtale med det brasilianske selskapet Rio Grande Brasil Investimentos Imobiliarios Ltda om kjøp av en leilighet i et prosjektert leilighetskompleks i Natal i Brasil. Avtalen bel formidlet via det norske selskapet Rionor, som eide AS eide 72 % av aksjene i Rio Grande Brasil Investimentos Imobiliarios Ltda (heretter også omtalt som Rio Grande Brasil). Rionor AS var i sin tur heleid av A, som også var daglig leder og styreleder i dette selskapet. A`s ektefelle eide de resterende 28 % av aksjene i Rio Grande Brasil.

Dette beskriver en situasjon der eiendomsmeglingsloven etter vårt skjønn bør beskytte forbruker. Brækhus betrakter i denne situasjonen megleren «som den reelle motparten». A var eneste eier i Rionor, som igjen eier 72 % av aksjene i Rio Grande Brasil.[60] Brækhus betrakter derfor en slik situasjon som en grovere svikaktighet. Brækhus peker på meglerens plikt til å opptre for fremmed regning knytter seg til å komme «den fordekte opptreden for egen regning til livs».[61] Brækhus omtaler også situasjonen der megler har felles interesser med en part.[62] Begge disse beskrivelsene treffer i grunn situasjonen i den ovennevnte saken. Denne tankegangen harmonerer ikke med en løsning der man betrakter situasjonen som partsrepresentasjon. Når Rionor AS eier en så stor del av aksjene i Rio Grande Brasil, fremstår imidlertid dette som «fordekt egenhandel». Dette er en form for handel forbruker gjennom eiendomsmeglingsloven bør beskyttes mot.

Eiendomsmeglingsloven § 1-2 (5) fastsetter det såkalte «konsernunntaket» fra lovens virkeområde. Dette gjelder kun for næringseiendommen. Unntaket kom inn i loven i 2007.[63] Det alminnelige utgangspunkt utenfor tilfellene som omfattes av konsernunntaket, er at de selskapsrettslige skillelinjene innebærer et mellommannsforhold, selv om det f.eks. dreier seg om et morselskap og et heleid datterselskap. Det er derfor noe vanskelig å forstå hvorfor dette tilfelle skal betraktes som partsrepresentasjon. Høyesterett har også to ganger vurdert selvstendige rettssubjekter som samarbeider om omsetning av fast eiendom samlet i relasjon til eiendomsmeglingslovens virkeområde. Lagmannsrettens synes i denne saken nærmest å legge det motsatte utgangspunkt til grunn. Når begrunnelsen for å holde virksomheten utenfor loven virkeområde knyttes til et svært upresist og uklart partsrepresentasjonsbegrep, utvannes forbrukerbeskyttelsen. I det hele tatt virker det rettskildemessige grunnlaget svært tvilsomt. Konsekvensen blir i den konkrete saken at forbrukerbeskyttelsen eiendomsmeglingsloven etablerer, settes til side til stor skade for forbruker.

Etter vårt skjønn burde ikke situasjonen vært vurdert som partsrepresentasjon. Sakens faktum fremstår reelt som utenlandsmegling.

I en vurdering av hva partsrepresentasjon skal innebære i relasjon til eiendomsmeglingslovens virkeområde, bør det også vurderes hvilke rettsvirkningen en slik identifikasjon innebærer. Det er kanskje opplagt at eiendomsmeglingsloven i så fall ikke kommer til anvendelse. Rettsvirkningene av hva en identifikasjon av to parter innebærer, fremstår likevel som uklare. Innebærer en slik identifikasjon at partsrepresentanten i så fall skal kunne holdes ansvarlig for utfallet av handelen?

1.4.4 Partsrepresentasjon er egenhandel

Dersom situasjonen skal betraktes som partsrepresentasjon som faller utenfor eiendomsmeglingslovens virkeområde, må situasjonen etter en helhetsvurdering betraktes som egenhandel.

Spørsmålet blir om det er naturlig å betrakte vedkommende som en representant for den som eier eiendommen, og har den økonomiske risikoen i handelen. En slik identifisering innebærer nok som hovedregel at det foreligger et rettslig grunnlag. Arbeidsavtalen er et eksempel på et slikt grunnlag, der identifisering mellom arbeidsgiver og arbeidstaker neppe er særlig kontroversielt. Den enkelte arbeidstaker har verken eierrettigheter i eiendommen, eller den økonomiske risikoen for utfallet av handelen. Likevel identifiseres vedkommende ansatt med sin arbeidsgiver, og situasjonen må bedømmes som egenhandel der den ansatte er partsrepresentant for arbeidsgiver. Forarbeidene gir også anvisning på en slik vurdering:

«Utvalget har foretatt en gjennomgang av eiendomsmeglerbegrepet i relasjon til avgrensingen av den lovbestemte eneretten for eiendomsmeglere, NOU 1987:14 s 46 flg. For det første er megleren en selvstendig mellommann. Dette skiller megleren fra representanten som opptrer på vegne av enten kjøper eller selger. Det avgjørende for grensen mellom representasjon og megling vil være en vurdering av forholdet til oppdragsgiveren».[64]

Forarbeidenes bruk av begrepet «oppdragsgiveren» her er den parten som er eier av eiendommen, og innehar den økonomiske risikoen for utfallet av handelen. Spørsmålet er hvilken tilknytning det er mellom eier og en som bistår med formidlingen av eiendommen. Utfallet av denne vurderingen vil enten være at vedkommende må betraktes som mellommann i eiendomsmeglingslovens forstand, eller at situasjonen etter en helhetsvurdering betraktes som egenhandel ved bruk av partsrepresentant.

Utfallet av en slik vurdering vil normalt ikke være komplisert. Den alminnelige oppdragstaker vil ikke ha eierinteresser i eiendommen som skal formidles, og oppdragstakeren vil opptre for fremmed regning og risiko. Vedkommende er dermed mellommann i lovens forstand. Mellommannen vil likevel kunne utføre oppgaver som i omfang ligger under den nedre grense for eiendomsmeglingslovens virkeområde, eller oppgaver som ikke innebærer «eiendomsmegling» i lovens forstand. Dette dreier seg da om grensegangen mellom to typer mellommannsvirksomhet. Høyesterett uttaler seg i Rt.1997.1061 om grensen mellom mellommannsvirksomhet etter eiendomsmeglingsloven og advokatvirksomhet. Høyesterett slår her fast at innenfor «kjerneområdet for eiendomsmegling» vil virksomheten være eiendomsmegling, og slik virksomhet kan da ikke skilles ut i et eget advokatoppdrag. I prinsippet bør grensen for eiendomsmeglingslovens virkeområde være lik uavhengig av om det dreier seg om advokatvirksomhet eller annen type mellommannsvirksomhet.

Etter mitt skjønn skal det svært mye til før et oppdragsforhold, der bistanden innebærer at det utføres oppgaver innenfor kjerneområdet for eiendomsmegling, skal kunne holdes utenfor eiendomsmeglingslovens virkeområde som partsrepresentasjon. En oppdragsavtale som fastsetter at «representanten» utelukkende skal representere oppdragsgivers interesser i handelen, fremstår i så fall som en ren omgåelse av eiendomsmeglingsloven.

Forarbeidene viser likevel at et avtalegrunnlag kan innebærer at det foreligger partsrepresentasjon. Forarbeidene viser imidlertid også at det skal en del til før en avtale utgjør grunnlag for identifisering. Falkangerutvalgets omtale av «interessentskap» er et slikt eksempel:

I tilfelle (2) ovenfor gjaldt det et interessentskapsforhold, hvor den enkelte interessent bare kan råde over sin nettopart. M.a.o.: Disposisjon direkte over interessentskapets faste eiendom er ikke den enkelte interessents beføyelse, men fellesskapets (min utheving).[65]

Interessentskapet innebærer at partene opptrer for felles regning og felles risiko. Dette «fellesskapet» er dermed ikke «mellommann» i eiendomsmeglingslovens forstand. En slik avtale innebærer en fordeling av risikoen for utfallet av handelen mellom partene i fellesskapet, og kan etter omstendighetene også innebærer en avtalerettslig enighet om at eierskapet til eiendommen også er delt. De deltagende partene vil være en representant for «fellesskapets» interesser. Vedkommende vil ikke bare representere eiers interesser, den ene partens interesser. Vedkommende vil representere egne interesser siden man reelt har sammenfallende interesser med en, eller flere, andre representanter. Forholdet innebærer dermed reelt egenhandel. Etter dagens terminologi er det nok naturlig å betrakte situasjonen som et ansvarlig selskap.

1.5 Aksessorisk megling

Eiendomsmeglingsloven av 1989 (emgll. 1989) åpnet i 1-2 (2) 1. punktum for såkalt aksessorisk megling. Aksessorisk megling er forhold eller situasjoner som må betraktes som eiendomsmegling, som likevel holdes utenfor eiendomsmeglingslovens virkeområde, jf. den tidligere lovens formulering: «[E]iendomsmegling som skjer i enkelttilfelle i forbindelse med varetagelse av andre økonomiske anliggender for oppdragsgiveren» (min utheving). Slik aksessorisk megling innebærer dermed positive unntak fra lovens virkeområde. Eiendomsmeglingslovene av 1931, og 1938, innholdet tilsvarende unntak. Ordningen ble opphevet i forbindelse med vedtagelsen av emgll. 2007.[66]

Etter vårt skjønn er det hensiktsmessig å gjeninnføre en slik adgang til aksessorisk megling for advokater. Etter vårt syn bør en slik adgang begrenses til å gjelde advokater. Advokatene har oppdrag der det kan være nødvendig å gjennomføre eiendomsoverdragelser som en del av det juridiske oppdraget. Eiendomsoverdragelsen er ofte en følge av et primæroppdrag av mer juridisk karakter.[67] Hovedformålet med advokatoppdraget er normalt et annet enn salg av fast eiendom. Som eksempel kan nevnes privat skifte av dødsbo, oppløsning av gift eller ugift samliv, oppløsning av sameier, overdragelser i forbindelse med ekspropriasjon etc. Oppdragene utføres ofte på vegne av forbrukere, og advokatene har stilt sikkerhet for utøvelsen av advokatvirksomheten. Advokatene bør derfor kunne gjennomføre slike overdragelser, uten at det går på bekostning av forbrukervernet.

Aksessorisk megling kan gjeninnføres på flere måter. Delvis ved å innta en lignende bestemmelse av det som fremkom i 1989 lovens § 1-2 (2). Aksessorisk megling kan eventuelt også innføres ved at det angis konkrete positivrettslige situasjoner som er unntatt lovens virkeområde. Av hensynet til en klar grense for lovens virkeområde, mener jeg en slik positivrettslig løsning er hensiktsmessig. Etter mitt skjønn kan f.eks. følgende situasjoner holdes utenfor eiendomsmeglingsloven dersom en advokat i forlengelsen av de under nevnte oppdrag overføre hjemmel til fast eiendom, og håndterer kjøpesummen mellom partene.

  • Overdragelse mellom nærstående ved skifte av dødsbo eller ved skifte etter oppløsning av gift/ugift samliv.
  • Innløsning av festetomter.
  • Oppløsning av sameie/overdragelse mellom sameiere. Ikke ved tvangssalg.
  • Odelsløsningssaker (uten at man er i en faktisk løsningssituasjon).
  • Overdragelse i forbindelse med ekspropriasjon o.l.
  • Overskjøting i forbindelse med bruk av forkjøpsrett/løsningsrett

Disse spørsmålene har en side til grensene for lovens virkeområde. Finanstilsynet har i brev til Advokatforeningen uttalt seg om grensen mellom advokaters rettshjelpsvirksomhet og mellommannsvirksomhet ved omsetning av fast eiendom. I lys av det overnevnte kan det stilles spørsmål ved om alle standpunktene er i samsvar med gjeldende rett.

Jeg er bl.a. noe kritisk til Finanstilsynets omtale om dødsbo ved privat skifte:

«Ved salg av eiendom fra dødsbo under privat skifte anses advokaten ikke som et av boets organer. Advokaten opptrer som testamentsfullbyrder, eller opptrer som fullmektig for èn eller flere av arvingene i boet. Dersom advokatens bistand er begrenset til overføringen av boets eiendom mellom arvingene anser Finanstilsynet at den bistand som ytes i forbindelse med hjemmelsoverføring og vederlag å være en del av advokatens rettshjelpsoppdrag, som advokaten kan gjennomføre uten særskilt sikkerhetsstillelse for eiendomsmegling. Dersom eiendommen selges til andre enn arvingene iht. skifteattest, anses formidlingen som eiendomsmegling som forutsetter særskilt sikkerhetsstillelse (min utheving).[68]

Finanstilsynet uttaler seg dermed om eiendomsmeglingsloven virkeområde, og trekker grensen ved om omsetningen begrenses til en overdragelse mellom arvingene eller om den selges til andre eller arvingene. Etter vårt skjønn er det vanskelig å se et rettskildemessig grunnlag for en slik slutning. Advokaten bistår med å bringe parter sammen i en handel. Det er kanskje mulig å hevde at partene har funnet hverandre i form av å være arvinger, men advokaten må likevel antas å bistå med å bringe partene sammen i den handelens om blir resultatet av arveoppgjøret. Ved formidling av oppgjørsoppdrag er det for øvrig en forutsetning at partene har funnet hverandre uten meglers hjelp, og slike oppdrag lingner langt mer på oppgjørsoppdrag enn alminnelige salgsoppdrag. Selv om eierpartene overføres mellom arvingene, vil det dreie seg om et kjøp av sameieparter. Slike kjøp må være omfattet av lovens omsetningsbegrep.[69] Det er også relativt klart at omsetning av sameieparter vil være mellommannsvirksomhet i eiendomsmeglingslovens forstand, dersom det formidles parter man ikke selv er eier av.[70] Advokaten vil i en slik situasjon formidle fremmed eiendom, for fremmed regning og risiko, uavhengig av hvilken arving som er klient. Også dersom alle arvingene i fellesskap har engasjert advokaten. Advokaten vil også i praksis forestå et oppgjør i eiendomsmeglingslovens forstand. Som nevnt i pkt. 1.3.3 ovenfor har disse oppgjørsoppdragene også en nedre grense. En slik overføring vil kunne innebære både retablering og sletting av heftelser, håndtering av pengene via klientkonto, og etablering av rettsvern. I prinsippet kan advokaten også bistå med å utarbeide en skifteavtale, noe som i så fall gir mange likhetstrekk med et oppgjør med kjøpekontrakt.

Selv om jeg mener Finanstilsynets uttalelser her ikke samsvarer med gjeldende rett, er jeg av den oppfatning at løsningen er hensiktsmessig. Jeg mener imidlertid at det som et ledd i klargjøringen av grensene for lovens virkeområde, heller bør inntas som positivrettslige unntak fra lovens virkeområde. Reguleringen bør være fleksibel, og derfor plasseres i eiendomsmeglingsforskriften.

Om skifte mellom ektefeller og samlivsbrudd uttaler Finanstilsynet:

«Tilsvarende gjelder advokatens bistand i forbindelse med skifte mellom ektefeller eller samboere ved samlivsbrudd

Det kan etter mitt skjønn i hovedsak gjøres tilsvarende innvendinger mot denne uttalelsen.

2 Forenklinger

2.1 Timepristilbud

Utvalget foreslår i pkt. 20.4.4 å fjerne oppdragstakerens plikt til å gi tilbud medgått tid, jf. emgll. § 7-2 (2). Begrunnelsen for forslaget er at det ved bruk av «timepris er mindre forutsigbart hva oppdraget faktisk vil koste enn ved fastpris og provisjon, og oppdragsgiveren blir sittende med risikoen dersom oppdraget trekker ut i tid».[71]

Det er neppe tvilsomt at kundene ikke benytter seg av muligheten for timepris i dag. Selv om den ovennevnte begrunnelsen vil være dekkende for oppdragsgivers valg i en del tilfeller, er det ikke gitt at dette er eneste grunn til hvorfor timebetaling ikke benyttes. En kan også stille spørsmål ved om meglerbransjens praktisering av denne regelen, og særlig oppdragstakerens utforming av tilbudet og opplysninger til forbruker, i mange tilfeller også innebærer en forklaring på hvorfor timepris ikke benyttes. Meglerbransjen utarbeider i stor grad standardiserte tilbud på medgått tid. Disse tilbudene vil gjennomgående ligge betydelig høyere en pristilbudet gitt med fast provisjon i samme oppdrag. Det må for en forbruker fremstå som noe absurd at man i samme oppdrag mottar to tilbud, der tilbudet for medgått tid fremstår som betydelig mer kostbart enn tilbudet på provisjons betaling. Dette kan ikke eksemplifiseres på generelt grunnlag, men det er nok ikke uvanlig at man kan se tilbud der provisjonssatsen basert på meglers prisantydning innebærer et vederlag i størrelsesorden 50-55.000 kroner, mens tilbudet på medgått tid innebærer en pris i størrelsesorden 100-110.000 kroner. Det er oppdragsgiver som har risikoen for at meglers tidsanslag er for knapt.[72] Oppdragstaker har imidlertid en varslingsplikt dersom man forventer en vesentlig overskridelse av timeanslaget. Tilbudene som gis for medgått tid synes derfor ikke å samsvare med reelt tidsforbruk, og man kan derfor stille spørsmål ved hvorfor differansen på de to tilbudene er så store. Finansdepartementet har tidligere også gitt uttrykk for et lignende synspunkt. I forbindelse med kravet til å skrive regning, uttales det i Prop. 107 L (2011-2012) at regningen kan «bidra til at eiendomsmeglers forpliktelse til å gi tilbud om å gjennomføre oppdrag basert på timepris ikke blir illusorisk ved at eiendomsmegler gjennomgående opererer med et for høyt timeanslag i pristilbudet» (min utheving).[73] Dette gir grunn til å spørre om bransjen dermed bevisst styrer forbruker inn på en betaling via provisjon, og slik sett ikke ønsker oppdrag for medgått tid. I forlengelsen av dette kan det hevdes at dette ikke er i samsvar med lovgivers intensjon, og dermed i strid med gjeldende rett etter § 7-2 (2). Det kan også stilles spørsmål ved om slik praksis er i samsvar med markedsføringslovens forbud mot «urimelig handlesprakis», eller eventuelt forbudene mot «villedende handlinger» eller «villedende utelatelser», jf. mfl. §§ 6, 7 og 8.[74] Det vil imidlertid føre for langt å drøfte om dagens praksis er i samsvar med gjeldende rett.

Bestemmelsen i emgll. § 7-2 (2) ble vedtatt for å avhjelpe de betenkeligheter man opplevde med provisjon som vederlagsform. Departementet ønsket en rekke «målrettede tiltak» for å begrense disse betenkelighetene.[75] Ett av disse tiltakene var å pålegge megler å tilby et konkret skriftlig tilbud for medgått tid. Departementets begrunnelse var et ønske at forbrukene skulle få «ett reelt valg» mellom provisjon og timepris.[76] Provisjonsbetaling gjør i liten grad forbruker bevisst på hva man betaler for.[77] Pristilbudet skal gjøre forbrukerne mer prisbevisste. Prisbevisste forbrukere skal etter intensjonen bidra til økt konkurranse blant eiendomsmeglingsforetakene og økt kvalitet på eiendomsmeglertjenestene.[78]

Regelen kom dermed inn i loven som forbrukerbeskyttelse, men foreslås nå fjernet av hensyn til foretakene. Det er også noe uklart om foretaket i fremtiden skal ha plikt til å ta oppdrag for medgått tid, dersom dette etterspørres. Lovforslaget innebærer så vidt vi forstår av beskrivelsen i pkt. 20.4.4 at foretaket nå ikke lenger skal ha plikt til å ta imot oppdraget på medgått tid. I så fall blir det etter forslaget helt opp til foretaket om man ønsker å ta oppdraget på medgått tid, selv om forbruker etterspør tilbud for medgått tid. Utvalget omtaler imidlertid kostnadssiden av denne plikten i pkt. 3.2.8.[79] I dette punktet uttaler utvalget på den annen side at det skal være en plikt å utarbeide tilbud, og dermed akseptere oppdraget på disse vilkår, dersom forbruker ber om dette. Det er dermed uklart hva utvalget mener.

Jeg støtter forslaget om at det ikke lenger blir påkrev at det skal utarbeides tilbud for medgått tid i hvert enkelt oppdrag, slik som i dag. Jeg foreslår imidlertid en regel der foretaket plikter å utarbeide tilbud for medgått tid dersom forbruker etterspør slikt tilbud, og en videreføring av plikten til å ta oppdraget på for medgått tid, dersom forbruker ønsker en slik vederlagsform. I tillegg bør en slik regel konkretisere at standardiserte pristilbud ikke tilfredsstiller lovens krav, og at det skal gis et realistisk og konkret overslag over tidsbruken i det enkelte oppdrag. Et slik anslag må basere seg på meglers faglige, forsvarlige og lojale vurderinger av forventet tidsbruk. Det er kun et reelt tidsanslag som kan gi grunnlag for et reelt valg av vederlagsform, og på en slik måte kan den någjeldende lovens intensjon likevel oppfylles til forbrukernes beste. Siden meglerforetakene så langt har ført timelister over medgått tid, vil de ha et godt grunnlag for å vurdere tidsbruken konkret i det enkelte tilfelle.

Dersom forbruker først signaliserer ønske om å benytte timebetaling som vederlagsmodell, stilles det nærmest gjennomgående krav i forbrukerlovgivningen til at prisen skal angis på en korrekt, klar og tydelig måte. Det må derfor antas være best i samsvar med kravet til god meglerskikk, lojalitetsplikten i kontraktsforhold, prisopplysningsforskriften, markedsføringsloven og avtl. § 37 og § 38 b nr. 3 at opplysningene gis konkret. Eiendomsmeglingslovens forarbeider bygger også på en slik forutsetning, og i omtalen emgll. § 6-4 (1) nr. 6 og oppdragsavtalen uttales det om tilbud gitt for medgått tid at «overslaget [må] vise vederlaget under realistiske forutsetninger».[80] Varslingsplikten ved forventet overtredelse av tidsanslaget foreslås videreført.

Den digitale utviklingen har alt i betydelig grad effektivisert eiendomsmeglingsbransjen, og fortsatt mulighet for bruk av timebetaling vil kunne bidra til at forbruker får mer direkte utbytte av denne effektiviseringen i form av redusert pris. Utvalget omtaler den teknologiske utviklingen i utredningens kap. 8, og den tegner et bilde av en økt digitalisering og effektivisering i fremtiden. Utvalget fremhever også muligheten for å få reduserte priser på meglertjenesten, i sin argumentasjon om å fjerne kravet i emgll. § 6-7, (2) nr. 14.[81] Dersom pristilbud for medgått tid kan bidra til en lavere kostand, vil eiendomsmeglingstjenestene også i mer direkte forstand kunne konkurrere med de rimeligere selvhjelpsløsningene. I et kvalitetsperspektiv vil timepris i større grad oppfordre megleren til å jobbe grundigere med oppdraget. Timebetaling vil dermed bidra til at megler i enda større grad blir ansatt som en grundig fagperson som bidrar til sikker, ordnet og effektiv eiendomsmegling. Utvalget påpeker selv i pkt. 6.5 at megler i de fleste tilfeller være mer tjent med flere oppdrag, enn å oppnå en noe høyere provisjonssats eller salgspris i det enkelte oppdraget.[82] Psykologisk sett vil dermed mer og grundig arbeid med i oppdrag med provisjonsbetaling, kunne oppleves som et element som trekker fortjeneste ut av oppdraget, siden merarbeidet ikke gir noen nevneverdig økonomisk gevinst for oppdragstaker eller megler personlig. Timebetaling vil også kunne bidra til bedret omdømme, siden forholdet mellom arbeidstimer og pris på tjenesten kommer klarer frem.

2.2 Føring av regning over medgått tid

Eiendomsmeglingslovens § 7-2 (3) pålegger oppdragstaker å sende rekning over medgått tid i alle oppdrag, uavhengig av avtalt vederlagsform. Utvalget foreslår å oppheve plikten til å skrive regning.[83]

Utvalget omtaler hovedformålet med dagens bestemmelse slik: «Plikten til å sende rekning over medgått tid i alle oppdrag, uavhengig av avtalt vederlagsform, ble innført med 2007-loven for å redusere kostnadene ved bruk av eiendomsmegler, gjennom å synliggjøre reell tidsbruk og kostnadene ved dette».[84] Utvalgets begrunnelse for å oppheve bestemmelsen knytter seg i hovedsak til at bestemmelsen ikke er egnet til å oppfylle sitt formål. Utvalget påpeker at den reelle tidsbruken har liten betydning for vederlaget som skal betales der det er avtalt provisjon eller fast pris, og at tidsbruken i det enkelte oppdrag har begrenset overføringsverdi til andre oppdrag.[85]

Jeg støtter ikke forslaget om å oppheve plikten til å føre regning.

En eventuell opphevelse av å føre regning er en nedbygning av forbrukervernet. I 2021 bør en forbruker ha et absolutt krav på å motta en regning som angir tidsbruken og kostnaden med eiendomsmeglingsoppdraget. Oppdraget er isolert sett kostbart, og det relaterer seg til formidling av et formuesobjekt som har svært stor økonomisk verdi, og ofte svært stor affeksjonsverdi, for forbruker.

Utvalget begrunner som nevnt forslaget med å oppheve plikten med at den ikke treffer formålet å «redusere kostnadene ved bruk av eiendomsmegler, gjennom å synliggjøre reell tidsbruk og kostnadene ved dette». Jeg mener imidlertid at dette ikke fullt ut gjenspeiler hovedformålet med bestemmelsen. Hovedformålet er angitt direkte i ordlyden, jf. § 7-2 (3) 2. pkt. Her fremkommer det at «[r]ekningen skal gjøre det mulig for oppdragsgiveren å bedømme arten og omfanget av arbeidet som er utført» (min utheving). Bestemmelsen skal dermed ikke bare reduseres kostandene og bidra til økt prisbevissthet, men også sette forbruker i stand til å vurdere hva vedkommende betaler for i det konkrete oppdraget. Regningen bidrar til å gi oppdragsgiver et overordnet grunnlag for å vurdere arten og omfanget av eiendomsmeglingstjenesten. En slik regning kan dermed være av betydning for forbruker i vurderingen av om tjenesten er kontraktsmessig utført og i samsvar med kravene i lov og forskrift. Regningen vil dermed kunne være et naturlig utgangspunkt, og viktig dokument, dersom forbruker vurderer å kreve nedsettelse av meglers vederlag i medhold av emgll. § 7-7 eller fremme krav om erstatning. I en vurdering av kvaliteten på tjenesten, vil regningen kunne være av betydning uavhengig av hvilken vederlagsform som er avtalt. Forbrukers mulighet til å kontrollere hva vedkommende betaler for, blir særlig viktig siden betalingen reelt sett gjennomføres før forbrukeren mottar regningen.[86] Utvalget belyser også en økt tilbøyelighet til å klage på eiendomsmeglingstjenesten fra 2016.[87] En utfyllende regning som belyser det arbeidet som gjøres i det enkelte oppdraget, vil delvis kunne være konfliktdempende i enkelte oppdrag, og konfliktskapende i et annet. I alle tilfeller må dette anses som god forbrukerbeskyttelse, siden den i begge situasjoner innebærer en bevisstgjøring av forbruker. En synliggjøring av de relativt omfattende oppgaver eiendomsmegler utfører i det enkelte oppdraget vil også være sentralt i et rent omdømmemessig perspektiv. Den alminnelige forbruker er nok ikke i god nok grad bevisst hvilke oppgaver en eiendomsmegler egentlig utfører.

Utvalget beregner i pkt. 3.2.8 kostandene med oppsett av regning for medgått tid med arbeidet med til å kreve ca. 30 minutter med hvert oppdrag. Utvalgets omtale er kortfattet, så det er vanskelig å se bakgrunnen for beregningene. Vi finner det hensiktsmessig å knytte noen kommentarer til disse beregningene. For det første kan det stilles spørsmål ved om tidsanslag på 30 minutter er reelt ved bruk av dagens teknologi. En fortløpende registrering av timebruk i dagens digitale systemer tar neppe mer enn noen få sekunder for hver registrering. Tekniske utfordringer kan i enkelte tilfeller gjøre prosessen tregere. Megleren bør også se gjennom regningen før den sendes ut, men fagsystemene vil i hovedsak generer regningen digitalt. Er fagsystemene integrert med fakturasystemene, vil regningen i prinsippet enkelt kunne skrives ut eller sendes digitalt. Dersom virksomheten ikke har slike digitale systemer, blir arbeidsprosessen mer manuell og tidsforbruket øker. Utvalget beregner videre at eiendomsmeglingsforetakene årlig sparer lønnskostnader på 37,5 millioner. Utvalget forklarer tidsbruken på 30 minutter forklares i hovedsak med den tid megler bruker på å registrere timebruken. Så lenge oppdragstakers vederlag som hovedregel betales som provisjon, og siden den alminnelige lønnsavregningen i bransjen som hovedregel innebærer at megler mottar en provisjonslønn, er det noe uklart hvordan bransjen skal spare lønnskostnader. På administrativ side vil dette kunne stille seg noe annerledes, men utvalget viser primært til den tidsbruk megler legger i prosessen under oppdraget. I denne sammenheng fremkommer derfor uttalelsene som uklare, og det bør ikke ved vurderingen av om plikten til å skrive regning skal avskaffes legges nevneverdig vekt på disse antatte besparelsene. Legges det stor vekt på foretakets besparelser, går dermed dette hensynet foran forbrukers interesse i å motta en regning over medgått tid.

3 Hybridmegling

Eiendomsmeglingsloven er som hovedregel ufravikelig i forbrukerforhold. Enkelte bestemmelser i loven gir likevel direkte hjemmel for partene til å avtale avvikende løsninger, også i forbrukerforhold. Bestemmelsen i § 7-3 kan fravikes ved avtale alt ved oppdragsinngåelse, og bestemmelsene i § 6-8 og § 6-9 er eksempler på bestemmelser der kjøper og selger kan bli enige om å fravike loven, men først etter at handel er kommet i stand.

Hybridmegling er relativt nytt. Loven legger klager begrensninger på hvordan slike forretningskonsepter kan organiseres, og konseptet kunde vært drøftet mer prinsipielt.

Eiendomsmeglingsloven fastslår i emgll. § 6-3 (3) prinsippet om fritt meglervalg. Prinsippet innebærer at oppdragsgiver fritt kan velge hvilken eiendomsmeglerkjede vedkommende ønsker å benytte, samt hvilken av kjedens ansatte vedkommende ønsker på oppdraget. Det er ikke alle hybridtjenester som lar kunden velge hvilken personlig megler som skal utføre oppdraget. Kunden kan dermed ikke fritt velge megler etter eget ønske. Dersom oppdragstaker ved valg av en slik tjeneste ikke har forventning om noen personlig relasjon, eller personlig tillitt til eiendomsmegleren, kan dette kanskje være mindre problematisk. Det er mulig utsiktene til en rimeligere meglertjenesten er avgjørende for oppdragsgiver. Det synes i alle tilfeller som at prinsippet om fritt meglervalg er lagt i betydelig strekk ved denne typen forretningskonsepter.

Som nevnt over kan ikke emgll. § 6-9 fravikes ved inngåelse av oppdragsavtale mellom oppdragsgiver og oppdragstaker. Bestemmelsens ordlyd fastslår klart at «kjøper og selger» ført etter at handel er kommet i stand, kan bli enige om en avvikende gjennomføring av handelen. I § 6-9 (1) nr. 2. fremkommer det at eiendomsmegleren plikter å besørge «utferdigelse og eventuell tinglysing av andre dokumenter som har sammenheng med handelen». Vider følger det av pkt. nr. 4 at eiendomsmegleren står for «gjennomføringen av det økonomiske oppgjøret». Det følger av eiendomsmeglers undersøkelses- og opplysningsplikt at megler selv skal innhente og kontrollere opplysninger kjøper har grunn til å regne med å få og «som kan få betydning for handelen», jf. § 6-7 (1), jf. § 6-7 (2).

Enkelte hybridtjenester pålegger oppdragsgiver å utarbeide en «oppgjørsinstruks». Hva tjenesten i et slikt tilfelle egentlig mener med en oppgjørsinstruks, og hvordan tjenesten gjennomfører sin kontrollfunksjon, er ikke klart.

En tjeneste opplyser bl.a. at en:

«En oppgjørsinstruks er selgers instruks til megler på hvordan oppgjøret etter salget skal utbetales. Du finner oppgjørsinstruksen i portalen. Boligen skal leveres heftelsesfritt til kjøper. Vanligvis vil derfor megler innfri alle panteheftelser (lån) som hviler på eiendommen, og det er derfor viktig at du gir opplysninger om alle panteheftelser i oppgjørsinstruksen.

Hvis det er panteheftelser som skal overføres til en annen eiendom, er det viktig at dette er gjort før overtagelse. Etter at oppgjøret er utbetalt får du en oversikt over hvordan pengene er disponert (oppgjørsoppstilling). Du må så nøyaktig som mulig opplyse om de lån som skal innfris, og om det vil komme på flere lån (eks. mellomfinansiering) før overtakelse. Disse opplysningene er grunnlaget for at du mottar et korrekt oppgjør».

Oppgjøre er en helt sentral del av eiendomshandelen, og en del av oppdraget der eiendomsmegleren skal sikre at partene ikke utsettes for økonomisk risiko. I denne sammenheng er det viktig å påpeke at eiendomsmegler også må ivareta kjøpers interesser, jf. emgll. § 6-3. Dette reiser spørsmålet om det er opplagt at megler i forbrukerforhold kan sette bort denne delen av tjenesten til forbruker.

Utvalget uttaler i kapittel 8.3 at «[g]jennomføring av visning er ikke regulert utover det som følger av god meglerskikk og at eiendomsmegleren skal ivareta begge parters interesser i handelen, og derfor utfordrer denne modellen ikke eiendomsmeglingsloven».[88] Uttalelsen har betydning for alle typer oppdrag, og ikke bare for hybrid meglingen.

Utvalget må dermed forstås slik at det per i dag ikke kan utledes noe krav til å avholde visning innenfor noen typer oppdrag, siden dette ikke følger av kravet til god meglerskikk. Dette innebærer at visningen ikke er del av det alminnelige eiendomsmeglingsoppdraget. I så fall kan eiendomsmegler gjennomføre et oppdrag i forbrukerforhold, uten å gjennomføre visning på eiendommen, og likevel opptre i samsvar med kravet til god meglerskikk. Jeg er ikke kjent med noen prinsipiell drøftelse av dette spørsmålet, og mener det kan reises spørsmål ved et slikt standpunkt er, eller bør, være et uttrykk for gjeldende rett.

Jeg antar at dersom det i kravet til god meglerskikk kan utledes et krav til å avholde visning, vil det neppe være adgang til å avtale at selger selv skal avholde visning i forbrukerforhold. Etter vårt skjønn er det visse argumenter for at et slik krav følger av kravet til god meglerskikk alt i dag.

Siden eiendomsmeglingsoppdraget er et mellommannsoppdrag, der eiendomsmegleren skal ivareta begge parters interesser, vil en slik forståelse av kravet til god meglerskikk ha betydning for både kjøper og selgers utbytte av oppdraget. Visningen må etter mitt skjønn sies å være en svært sentral del av eiendomsmegleroppdraget. Mange meglere hevder at det er på visningen eiendommen reelt selges. Dersom megler ikke personlig skal være til stede på minst en visning, mister selger muligheten til å ha en profesjonell selger og fagperson til stede for å håndtere spørsmål om eiendommen og gjennomføringen av handelen. Selger mister også muligheten til å ha en lokal kjent megler som kjenner detaljer om nærområde, på eiendommen. Eiendomsmegleren mister i tillegg kontrollen på informasjonsflyten i oppdraget, risikoen for uriktig eller upresis informasjon vil øke. Dette harmonerer dårlig med formålet som skal bidra til «sikker, ordnet og effektiv» eiendomsmegling, jf. emgll. 1-1. For selger sin del er det i et lovgivningsperspektiv kanskje mindre problematisk at vedkommende avtaler bort disse rettighetene ved en oppdragsavtale dersom lovgiver ønsker en slik avtalefrihet. Forutsetningen er at selger har forstått hva hybrid megling innebærer, og fått tilstrekkelig klar informasjon om hva oppdraget går ut på. I så fall er dette et selvstendig valg selger gjør.

Kjøper eller øvrige interessenter er imidlertid ikke part i oppdragsavtalen, og det kan fremstå som mer urimelig at oppdragsgiver og oppdragstaker gjennom oppdragsavtalen også regulere denne gruppens mulighet til å motta profesjonell rådgivning og informasjon om eiendommen mens den fremtidige kjøper selv besiktiger salgsobjektet. Visningen vil ofte være eneste fysiske møtearena mellom interessenter og megler, før handel sluttes. Selv om det vil være mulig å kontakte megler på forhånd, og etter visning, vil interessentgruppen ikke ha tilgang til den profesjonelle rådgiveren når de selv er til stede på eiendommen. Selv om selger også kjenner eiendommen godt, vil selger ikke uten videre kunne forventes å gi upartisk og nøytral informasjon om boligen på samme måte som en megler. Selger er rett og slett ikke nøytral. Interessenter mister samtidig muligheten til personlig å motta fullgode avklaringer vedrørende betydningen av innholdet salgsoppgave og boligsalgsrapport, konkrete spørsmål vedrørende bygningskomponenter omtalt i salgsoppgave eller boligsalgsrapporten, eller informasjon og rådgivning vedrørende gjennomføringen av handelen, jf. § 6-3 (2) nr. 2. Selv om megler kan gi slik rådgivning f.eks. via telefon, så fratas interessentgruppen denne muligheten mens de er på salgsobjektet.

Den allmenne oppfatningen blant folk flest er trolig at megler avholder visning ved formidling via eiendomsmegler. Det vil dermed kunne fremstå som en overraskelse for mange interessenter at megler ikke er til stede på visning der selger benytter hybridtjenester. Forventer interessentene å møte en megler på visning, vil de trolig vente med sentrale spørsmål til de kommer på eiendommen. Ofte vil interessenter også gå på en rekke visninger, og de vil reelt heller ikke være forberedt på å stille spørsmål til megler lang tid i forkant. Budrunden vil kunne komme i gang raskt etter visning, og vil i mange tilfeller kunne være avsluttet innen kl 12.00 dagen etter siste annonserte visning. Avholdes visningen på ettermiddag/kveld er det dermed ikke mye tid for en interessent til å kontakte megler før slaget er gjennomført.

Drøftelsen viser at det å ikke betrakte visningen som en del av eiendomsmeglingsoppdraget, får visse virkninger for mellommannsrollen. Interessentgruppens mulighet til å ivareta sine interesser kan etter omstendighetene lide ved bruk av slike tjenester. Dette er virkninger som i bedre grad burde vært drøftet.

Det legges til at selv om det ikke tvilsomt at selger selv kan avholde privat visning, f.eks. i tillegg til en annonsert visning gjennomført av megler. Det er heller ikke tvilsomt at selger kan delta på visning sammen med megler. Dette begrunner likevel ikke at megler innenfor rammen av et ordinært oppdrag i forbrukerforhold skal kunne velge om han eller hun ønsker å gjennomføre visninger eller ikke.

Nå kunne visning vært avholdt av en medhjelper. Det er klart at heller ikke medhjelper som avholder visning kan gi opplysning og råd som er av betydning for handelen eller gjennomføringen av denne, jf. emgll. § 6-2 (2), jf. emf. § 6-1 (1) bokstav c. Medhjelperen skal imidlertid ha satt seg godt inn i innholdet i salgsoppgaven, er underlagt ansvarlig meglers tilsyn, befinner seg innenfor meglers organisasjon, og bør derfor kunne gi god informasjon om både eiendommen, tilstanden og lokalmiljøet. Medhjelper vil som hovedregel ha oppfylt lovens kompetansekrav ved å ha bestått en eksamen godkjent av Departementet, jf. emgll. § 4-4.

I forlengelsen av dette er det heller ikke direkte uttalt i loven at megler skal gjennomføre budrunden. Etter mitt skjønn forutsetter bl.a. av opplysnings og rådgivningsplikten at megler skal administrere budrunden, men heller ikke dette fremgår klart i lovteksten. Slik sett kan man se for seg scenario med hybridmegling der også budrunden gjennomføres maskinelt/digitalt, uten meglers medvirkning. Selve bud plattformen kan etter omstendigheten utkontrakteres, og slik sett kan f.eks. budgivningen gjennomføres på f.eks. Finn.no. Dette bidrar etter mitt skjønn til en uheldig utvikling. En slik utvikling bør som et minimum være resultatet av reelle drøftelser. Loven bør i kapitel 6 heller fastslå uttrykkelig at megler som hovedregel har plikt til å gjennomføre visning i oppdraget, og plikter å administrere budrunden.

4 Diverse forslag

4.1 Fortsatt krav til foretakstillatelse for å drive eiendomsmeglingsvirksomhet

Jeg slutter meg til en videreføring av kravet om foretaksbasert tillatelse for å drive eiendomsmeglingsvirksomhet.[89]

4.2 Advokaters adgang til å drive eiendomsmegling og et utvidede kompetansekrav for fagansvarlig

Jeg slutter meg under noe tvil til at advokater ikke lenger skal kunne drive eiendomsmegling i kraft av advokatbevillingen alene. Det er noe uklart hvor omfattende problemet er, men jeg slutter meg i hovedsak til utvalgets begrunnelse.[90] Jeg mener imidlertid advokatene bør kunne drive aksessorisk megling innenfor enkelte positivt angitte områder, jf. pkt. 1.5 ovenfor.

Utvalget foreslår videre at advokatbevilling alene ikke skal være tilstrekkelig for å være fagansvarlig i foretak. Utvalget foreslår at advokater som skal være fagansvarlig på forhånd opparbeider seg eiendomsmeglingsfaglig kompetanse.[91] Utvalget fremmer også forslag om krav til fagansvarlig kurs for alle som skal være fagansvarlig.[92]

Vi kan som et utgangspunkt ikke se behovet for slike kurs for personer med eiendomsmeglerutdanning. Eiendomsmeglerutdanningen ved f.eks. USN inneholder alt en del som særlig relaterer seg til rollen som fagansvarlig. De fleste eiendomsmeglerutdanningene er bygget opp rundt en økonomi og ledelsesutdanning, og flere utdanninger behandler bl.a. temaer som internkontroll, hvitvasking, kvalitetssikring, etikk og samfunnsansvar, i tillegg til egne eiendomsmeglingsemner som tar for seg eiendomsmeglingsregelverket og egne emner oppgjør for eiendomshandler, her under klientmiddelbehandling. Etter vært skjønn bør dette være tilstrekkelig. Denne tematikken er undervist, gitt som del av et pensum og testet på eksamen. Skal det likevel være behov for slike høynet kompetanse i kraft av fagansvarlig kurs, bør disse gis gjennom emner med studiepoeng i UH sektoren.

Siden jusutdanningene normalt ikke består av eiendomsmeglingsfag, vil situasjonen kunne stille seg noe annerledes for advokatene. Behovet for eiendomsmeglingsfaglig kompetanse, og særlig kompetanse om fagansvarligs rolle, kan dermed være noe høyere for advokater som ikke har eiendomsmeglerutdanning. Slik kompetansehevingen bør gjøres reell i form av kurs innen UH sektoren med studiepoeng og eksamen. Utvalget peker på flere forhold som tilsier at kompetansehevingen nettopp bør gis via UH sektoren.[93] Siden det alt eksisterer en rekke ulike kurs i dag, må utvalgets standpunkt oppfattes slik at disse ikke anses tilstrekkelige for å heve advokatenes kompetanse tilstrekkelig. Erfaringen med kurs er også at den reelle deltagelsen i stor grad varierer fra person til person, og det reelle utbytte i form av kunnskap blir mer begrenset, side man ikke testes i kompetansen etterpå. Utbytte av kurset er nok også begrenset over tid, når vedkommende advokat ikke daglig beskjeftiger seg med fagstoffet, eller omfanget av eiendomsmeglingen er begrenset. Et emne med studiepoeng og avlagt eksamen er den beste måten å sikre at man oppnår reell kompetanse r man trer inn i rollen som advokatmegler eller fagansvarlig. Utvalget påpeker også nødvendigheten av å heve terskelen for advokater til å starte eiendomsmeglingsvirksomhet.[94]

4.3 «Kupping» og hemmelige bud

Jeg slutter meg til utvalgets forslag om at megler ikke kan formidle bud med forbehold om at disse skal holdes skjult for andre budgiver og interessenter. Det er en viss fare for at et slikt formidlingsforbud samtidig medføre økt bruk av direkte bud til selger.

5 Lempinger i konsesjonskrav til næringsmegling og utleiemegling

5.1 Næringsmegling

Flertallet foreslår lempninger i kravene til næringsmegling og utleiemegling, som vil innebære forenklinger ut fra gjeldende bestemmelser. For næringsmegling mener flertallet at det ikke er behov for tilknytning til klagenemnd, for lovpålagt krav om sikkerhetsstillelse, eller for å stille krav til fagansvarlig.[95]

Utvalget påpeker at forbrukerbeskyttelsesbehovet er tilnærmet fraværende ved næringsmegling.[96] Selv om mange næringsdrivende vil være svært godt rustet til å ivareta egne interesser, vil også mange eiere av næringseiendom ikke ha denne typen kompetanse. I mange tilfeller vil også eiendommen eies av et selskap vedkommende kontrollerer, og forholdet vil per definisjon betraktes som næringsvirksomhet. Selv om forbrukerhensynet ikke dermed gjør seg gjeldende, vil disse, normalt mindre, næringsdrivende likevel ha et beskyttelsesbehov. Det er viktig at loven ikke baseres på den mer profesjonelle delen av bransjen som holder til i de store byene. Det er mange eiere av næringseiendom i dette langstrakte landet, som ikke kan betraktes som en profesjonell aktør, selv om de per definisjon driver næringsvirksomhet eller bygget betraktes som en næringseiendom. Jeg er derfor kritiske til forslaget om å fjerne det lovpålagte kravet om sikkerhetsstillelse.

Fjernes kravet om sikkerhetsstillelse innebærer dette en ikke uvesentlig økonomisk lettelse for foretakene som driver med næringsmegling, og særlig de helt små. Spørsmålet er om en slik ordning også inviterer til en økning av mindre foretak, eller kanskje mindre seriøse aktører, som ønsker å drive med næringsmegling. Det kan ikke helt utelukkes at forsikringsvilkårene også innebærer en viss disiplinerende effekt på meglerbransjen, dvs. i tillegg til den reguleringen eiendomsmeglingsloven med forskrifter representerer.

Utvalgets begrunnelse for å etablere en egen konsesjonstype er:

«Flertallet mener imidlertid at det ikke er tilstrekkelig å regulere at nærmere bestemte konsesjonskrav skal være fravikelige for foretak som bare driver næringsmegling eller utleiemegling. For at publikum skal kunne orientere seg om hvilke typer eiendomsmeglingsoppdrag det enkelte foretak har adgang til å påta seg, og for at Finanstilsynet skal kunne føre kontroll med at konsesjonskravene til enhver tid er oppfylt, er det nødvendig med ulike konsesjonstyper.»[97]

Begrunnelsen for å etablere egne konsesjonsordninger er dermed knyttet til informasjon til publikum, og av hensyn til Finanstilsynet. Når det gjelder partene, oppdragsgiver og oppdragstaker, er jeg noe usikre på hva som er mest hensiktsmessig. Jeg vil anta at en egen konsesjonsklasse for næringsmegling likevel vil innebære stor avtalefrihet vedrørende oppdragets innhold og utførelse.[98]

Jeg er for å beholde næringsmeglingen innenfor eiendomsmeglingsloven, men av hensyn til de mindre profesjonelle aktørene støtter jeg ikke forslaget om å fjerne kravet til lovbestemt sikkerhetstillelse. Jeg legger til at jeg synes vi kan se en viss tendens til at også de mindre eiendomsmeglerforetakene i økt grad beveger seg fra å drive boligmegling, til å ta på seg næringsmeglingsoppdrag. Disse meglerne mottar gjerne oppdrag på mindre næringseiendommer i distriktene, og oppdragsgiverne er gjerne nettopp de mindre profesjonelle aktørene. Kombinasjonen kan dermed være uheldig, og oppdragsgivers sikring mot tap som følge av meglerfeil reduseres dersom den lovbestemte sikkerheten fjernes.

Jeg er ikke prinsipielt imot etableringen av ulike konsesjonsklasser og her konkret en egen konsesjonstype for næringsmegling. Jeg er usikre på om det er behov for å etablere en egen konsesjonstype for næringsmegling, og har umiddelbart noe vanskelig for å se de helt store fordelene. En endring av konsesjonssystemet vil over tid skape en rekke nye spørsmål og problemstillinger bransjen og Finanstilsynet må ta stilling til.

Som hovedregel vil nok oppdragsgiver i næringsmeglingsoppdrag være et selskap. Spørsmålet er likevel om en eventuell etablering av en konsesjonstype for næringsmegling i så fall bør begrenses til situasjonen der oppdragsgiver er en juridisk person. Dersom næringseiendommen eies av en privatperson, bør formidlingen gjøres av foretak med konsesjonstype 1.

5.2 Utleiemegling

For uteleiemegling mener flertallet at det kan gjøres lempninger i kravet til sikkerhetsstillelse, stilles noe mindre strenge krav til fagansvarlig, og ha større fleksibilitet til utføring av eiendomsmeglingsoppdraget, herunder kvalifikasjonskravene for ansvarlig megler. Dersom det skal etableres egne konsesjonsklasser, slutter jeg meg til et slikt standpunkt.

5.3 Utenlandsmegling

Jeg slutter meg til utvalgets syn om ikke å innføre differensierte konsesjonskrav for utenlandsmegling. Behovet for forbrukerbeskyttelse ikke er mindre ved megling av eiendommer utenfor Norge. Jeg slutter meg til at det heller åpnes for å fravike eiendomsmeglingslovens bestemmelser ved utleiemegling. Jeg presiserer imidlertid at det er viktig å klargjøre grensen for eiendomsmeglingslovens virkeområde, og da i hovedsak lovens nedre grense, slik at det klarere fremstår når formidling av eiendom i utlandet er omfattet av eiendomsmeglingsloven. Særlig viktig er det at det ikke er tvilsomt om forbruker er omfattet av eiendomsmeglers sikkerhetsstillelse.

5.4 Kjøpsmegling

Kjøpsmeglingen er prinsipielt svært forskjellig fra salgsmeglingen. Særlig er situasjonen for oppdragsgiver vesensforskjellig, der selger har ett objekt som skal selges, mens kjøpere velger ett kjøpsobjekt av svært mange mulige objekter i markedet. Eiendomsmeglingsloven er i svært liten grad tilpasset situasjonen med kjøpsmegling. Etter mitt skjønn bør loven i bedre grad tilpasses slik megling. Jeg tar ikke stilling om det bør utarbeides en egen konsesjonsklasse, men viser til min kommentar i pkt. 1.3.4 ovenfor. Jeg mener eiendomsmeglingsloven bør kunne fravikes i større grad ved kjøpsmegling, slik at denne i bedre grad tilpasses kjøpsoppdragets karakter og oppdragsgivers behov.

5.5 Egen oppgjørskonsesjon

Utvalget reiser spørsmålet om det bør etableres en egen konsesjonstype for oppgjørsvirksomhet.[99] Jeg slutter meg til utvalgets standpunkt om at det ikke bør etableres en egen konsesjonstype for oppgjørsvirksomhet.

En egen konsesjonstype for oppgjørsvirksomhet synes å komplisere oppdraget for forbruker unødig. Jeg påpeker helt kort at to oppdragsforhold fordyre tjenesten. To oppdragsforhold kan innebære en pulverisering av ansvaret for feil. Siden oppgjørsforetakene trolig vil være færre og sentralt plassert, vil dette utelukke at megler bistår på overtakelse. Det kan fra et forbrukerperspektiv være uheldig dersom bistand på overtakelse forsvinner helt. Fra meglerforetakets ståsted er det også uheldig om de ikke selv kan beslutte hvem som skal forestå oppgjøret. Dersom meglerforetaket ikke lenger har ansvaret for oppgjøret, blir selvsagt betydningen av et slikt standpunkt mindre. Faren for uenighet mellom de to foretakene om hvem som har ansvar for feil øker trolig dersom oppdragsgiver har valgt oppgjørsforetak i strid med meglerforetakets ønsker.

[1] NOU 1987: 14 side 64-65.

[2] Rt. 2008.1638 avsnitt 29.

[3] Sjur Brækhus, Meglers rettslige stilling, Oslo 1946 side 243.

[4] Sjur Brækhus, Meglers rettslige stilling, Oslo 1946 side 243.

[5] Sjur Brækhus, Meglers rettslige stilling, Oslo 1946 side 243.

[6] Emgll. § 1-2 (2).

[7] NOU 1987: 14 side 50.

[8] Se Ot.prp. 16 (2006-2007) side 16 og NOU 1987: 14 side 50.

[9] NOU 2006: 1 side 43.

[10] NOU 1987: 14 side 50.

[11] NOU 1987: 14 side 50.

[12] Rt. 1997 s. 1061 side 1067

[13] Ot.prp. nr. 16 (2006-2007) side 16.

[14] NOU 2021: 7 side 151-152.

[15] NOU 2021: 7 side 114.

[16] NOU 2021: 7 side 210.

[17] Det foreligger heller ingen klar definisjon av begrepet «rent» oppgjørsoppdrag. Det er imidlertid ikke nødvendig å klargjøre innholdet ytterligere i denne sammenheng.

[18] Ot.prp. nr. 16 (2006-2007) side 30, jf. NOU 2006: 1 side 36.

[19] NOU 2006: 1 side 35.

[20] NOU 2021: 7 side 150, jf. kap 9.

[21] https://www.finanstilsynet.no/forbrukerinformasjon/eiendomsmegling/

[22] NOU 2021: 7 side 106.

[23] Finanstilsynets brev av 18.08.2010, referanse 09/13713 og Finanstilsynets brev datert 5. oktober 2016, referanse 16/5721.

[24] NOU 2021: 7 side 105.

[25] NOU 2021: 7 side 103 og side 106.

[26] NOU 2006: 1 side 20 og 23.

[27] NOU 2021: 7 side 105-106.

[28] NOU 2021: 7 side 106.

[29] Sml. NOU 2021: 7 side 151. som

[30] Som eksempel vises det til https://propr.no/hjelp/hva-er-boligselgerforsikring.

[31] Rt. 1997.1061 og Rt. 2008.1638.

[32] NOU 2021: 7 side 162.

[33] NOU 2021: 7 side 104.

[34] NOU 2021: 7 side 162.

[35] Karl Rosén og Dag Henden Torsteinsen, Eiendomsmegling – Rettslige spørsmål, 2. utgave Gyldendal Norske forlag AS 2008 side 31.

[36] I dette tilfellet er eksempelet hentet fra https://www.krogsveen.no/kjope/kjopshjelp.

[37] NOU 2006: 1 side 127.

[38] Ot.prp. nr. 16. (2006-2007) pkt. 4.11.2 side 43.

[39] Emgll. § 6-3.

[40] NOU 1987: 14 side 48 og 49.

[41] NOU 1987: 14 side 34 i relasjon til forståelsen av 1938-loven og Sjur Brækhus, Meglers rettslige stilling, Oslo 1946 side 109.

[42] Finanstilsynets brev av 09.01.2017, referanse 16/13030.

[43] Rt. 2001.1155 og Rt.2011.670

[44] Sjur Brækhus, Meglers rettslige stilling, Oslo 1946 side 195.

[45] Sjur Brækhus, Meglers rettslige stilling, Oslo 1946 side 234.

[46] Emgll. § 1-1 og § 6-3.

[47] Emgll. § 5-3 (7).

[48] NOU 1987: 14 side 47.

[49] NOU 2021: 7 side 151.

[50] Sjur Brækhus, Meglers rettslige stilling, Oslo 1946 side 6.

[51] Sjur Brækhus, Meglers rettslige stilling, Oslo 1946 side 17.

[52] Se emgll. § 6-5 (2).

[53] Sjur Brækhus, Meglers rettslige stilling, Oslo 1946 side 16.

[54] Ot.prp. nr. 59 (1988-89) side 6.

[55] NOU 2021: 7 side 153.

[56] Ot.prp. nr. 16 (2006-2007) side 19.

[57] NOU 1987: 14 side 48.

[58] LB-2004-12659.

[59] NOU 1987: 14 side 50 og NOU 2006: 1 side 29.

[60] Sjur Brækhus, Meglers rettslige stilling, Oslo 1946 side 252.

[61] Sjur Brækhus, Meglers rettslige stilling, Oslo 1946 side 243.

[62] Sjur Brækhus, Meglers rettslige stilling, Oslo 1946 side 253.

[63] NOU 2021: 7 side 153, jf. Ot.prp. nr. 16 (2006-2007) side 19.

[64] Ot.prp. nr. 59 (1988-89) side 6.

[65] NOU 1987: 14 side 47.

[66] NOU 2006: 1 side 46-48.

[67] Jf. NOU 2021: 7 side 171.

[68] Finanstilsynets brev av 09.01.2017, referanse 16/13030.

[69] NOU 1987: 14 side 49.

[70] NOU 1987: 14 side 47.

[71] NOU 2021: 7 side 246.

[72] Ot.prp. nr. 16 (2006-2007) side 136.

[73] Prop. 107 L (2011-2012) side 96.

[74] Lov 9. januar 2009 nr. 2 om kontroll med markedsføring og avtalevilkår mv. (markedsføringsloven)

[75] Ot.prp. nr. 16 (2006-2007) side 136.

[76] Ot.prp. nr. 16 (2006-2007) side 136.

[77] Ot.prp. nr. 16 (2006-2007) side 136.

[78] Ot.prp. nr. 16 (2006-2007) side 136.

[79] NOU 2021: 7 side 35.

[80] NOU 2006: 1 side 155.

[81] NOU 2021: 7 side 232.

[82] NOU 2021: 7 side 68.

[83] NOU 2021: 7 side 247.

[84] NOU 2021: 7 side 246.

[85] NOU 2021: 7 side 128-129 og side 246-247.

[86] NOU 2021: 21 side 129.

[87] NOU 2020: 1 side 120-121.

[88] NOU 2021: 7 side 98.

[89] NOU 2021: 7 side 169-170.

[90] NOU 2021: 7 side 170-173.

[91] NOU 2021: 7 side 173.

[92] NOU 2021: 7 side 173 og side

[93] NOU 2021: 7 side 171-172.

[94] NOU 2021: 7 side 172.

[95] NOU 2021: 7 side 158 og side 179.

[96] NOU 2021: 7 side 174.

[97] NOU 2021: 7 side 174-175.

[98] NOU 2021: 7 side 175.

[99] NOU 2021: 7 side 180-182.

Vedlegg