Høringssvar fra Vicario AS, North Personell AS, Sonar AS

Dato: 19.04.2022

Høringssvar – forslag til endringer i adgangen til inn- og utleie

1 Innledning

Arbeids- og sosialdepartementet har foreslått endringer i regelverket for inn- og utleie fra bemanningsforetak. Endringsforslagene er sendt på høring med høringsfrist den 19. april 2022. Endringene innebærer omfattende innstramninger i adgangen til å leie inn, herunder totalforbud mot innleie til bygningsarbeid i Oslo, Viken og tidligere Vestfold. Vi (Vicario AS, North Personell AS og Sonar AS) er skeptiske hovedtrekkene i de foreslåtte endringene og vil i det følgende redegjøre nærmere for bakgrunnen for dette.

Oppsummert skyldes vår motstand mot flere av de foreslåtte lovendringene og den foreslåtte forskriften at de økonomiske og samfunnsmessige konsekvensene ikke er godt nok utredet og at endringene ikke er egnet til å nå mål om flere faste ansettelser og et styrket arbeidstakervern. Videre er endringene etter vår vurdering klart uforholdsmessige og dermed også i strid med EUs vikarbyrådirektiv. Det potensielle bruddet på vikarbyrådirektivet kan i ytterste konsekvens medføre erstatningsansvar for staten.

Det presiseres innledningsvis at vi absolutt ser behovet for et godt regulert arbeidsmarked som ivaretar den enkelte arbeidstaker uavhengig av tilknytningsform. Vi har derfor ingen innvendinger mot endringene som er foreslått i forskrift om bemanningsforetak, utvidede tilsynsmuligheter for Arbeidstilsynet og den foreslåtte innføringen av rett til fast ansettelse etter to år.

Det er imidlertid ikke til å komme unna at det er et sterkt behov i markedet for midlertidig arbeidskraft. Vi er derfor sterkt imot det foreslåtte forbudet mot bruk av innleie til bygningsarbeid i Oslo, Vestfold og Viken og den foreslåtte lovendringen som medfører at det ikke lenger skal være lov å leie inn når arbeidet er av midlertidig karakter.

En reduksjon av muligheten til å leie inn vil primært medføre flere midlertidige ansettelser, ikke flere faste og direkte ansettelser. Vi er sterkt uenig i at midlertidige ansettelser er mer fordelaktig for arbeidstaker enn å være ansatt i et bemanningsbyrå og bli leid ut. Oppsummert skyldes dette følgende:

- Innleid arbeidstaker er som hovedregel fast ansatt i bemanningsbyrået. De sikres derfor forutsigbarhet for arbeid i form av et reelt stillingsomfang over tid.

- Bemanningsbyrået jobber fortløpende med å skaffe nye, passende oppdrag til hver arbeidstaker, slik at de som hovedregel tiltrer et nytt oppdrag umiddelbart etter at et oppdrag avsluttes. Ved et kort opphold mellom oppdragene er arbeidstaker uansett sikret lønn. Ved lengre opphold / redusert behov i markedet, må bemanningsbyrået nedbemanne i tråd med arbeidsmiljøloven. Dette sikrer blant annet at det må foretas en saklighetsvurdering og interesseavveining. Alternativet ved midlertidig ansettelse ville vært at den ansatte selv, parallelt med at vedkommende hadde et midlertidig ansettelsesforhold, måtte søke og koordinere nye midlertidige stillinger og motta dagpenger i eventuelle opphold mellom ansettelsesforhold.

- En annen sentral fordel ved fast ansettelse i bemanningsbyrå sammenlignet med midlertidig ansettelse hos ulike arbeidsgivere, er at arbeidstaker sikres kontinuitet i arbeidsforholdet og unngår dermed blant annet følgende:

o Opphold mellom arbeidsforhold som får betydning for rett til sykepenger, foreldrepenger o.l.

o Opphold mellom arbeidsforhold som får betydning for rett til å bruke egenmelding

o Utbetaling av opptjente feriepenger i ferieåret (ved opphør)

o Opphold mellom arbeidsforhold som får betydning for pensjonsopptjening og forsikringsdekning

I tillegg til en økning i antall midlertidige ansettelser og en reduksjon i antall faste ansettelser (tidligere fast ansatte i bemanningsbyrå blir midlertidig ansatte hos produksjonsvirksomhetene),

er det grunn til å tro at flere vil omdefinere sine tjenester fra utleie til entreprise. Dette vil redusere vernet av de involverte arbeidstakere på flere måter, blant annet følgende:

- Arbeidstaker vil ikke lenger være beskyttet av likebehandlingskravet

- Arbeidstaker vil ikke lenger kunne varsle om kritikkverdige forhold på det stedet hvor arbeidet utføres, slik som innleide arbeidstakere kan

- Oppdragsgiver (tidligere innleier) har ikke ansvar for å sørge for at arbeidstakers arbeidstid er i tråd med arbeidsmiljølovens bestemmelser, slik en virksomhet vil ha for innleid arbeidskraft

- Arbeidstaker vil ikke lenger ha krav på informasjon om ledige stillinger i virksomheten hvor arbeidet utføres, slik som innleide arbeidstakere har

Vi vil i det følgende løfte ulike problematiske forhold knyttet til lovforslaget og den foreslåtte forskriftsendringen med forbud mot innleie til bygningsarbeid i Oslo, Vestfold og Viken, samt utdype de forhold som er påpekt i innledningen.

2 Problemstillinger knyttet til lovforslaget / forskriften

2.1 Kort om faktagrunnlaget

Statlige beslutninger skal være gjennomtenkte og velbegrunnede. Dette gjelder også ved lovendringer og ved innføring av nye forskrifter. Ved lovendringer og ved innføring av nye forskrifter vil det ofte være en utfordring å få et så riktig bilde som mulig av «nå-situasjonen». Dette gjelder spesielt på områder hvor det har skjedd en stor utvikling i løpet av kort tid.

Det har uten tvil skjedd store endringer i bemanningsbransjen de siste årene. Flere useriøse aktører har blitt borte fra markedet og vi opplever økt bevissthet både blant bemanningsbyråene selv og blant virksomhetene som leier inn knyttet til arbeidsvilkår for arbeidstakere i bemanningsbyråer. Dette skyldes blant annet:

- Lovendringer:

o 2019: Presisering av krav til fast ansettelse i arbeidsmiljøloven § 14-9 (1) som medførte en opprydning i de såkalte «nulltimers-kontraktene»

o 2020: Arbeidstilsynet fikk adgang til å føre tilsyn, ilegge pålegg og andre sanksjoner ved brudd på innleiereglene

- Endringer i krav i offentlige anbudskonkurranser (f.eks. Oslomodellen)

Vi vil spesielt trekke frem lovendringen i 2019 som en viktig bidragsyter til at arbeidstakere ansatt i bemanningsbyrå i dag jevnt over har gode og trygge ansettelsesforhold. I 2019 ble definisjonen av fast ansettelse presisert og tatt inn i arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd med følgende ordlyd:

«Med fast ansettelse menes i denne lov at ansettelsen er løpende og tidsubegrenset, at lovens regler om opphør av arbeidsforhold gjelder, og at arbeidstaker sikres forutsigbarhet for arbeid i form av et reelt stillingsomfang.»

Presiseringen av kravet til fast ansettelse medførte en opprydning i såkalte «nulltimers-kontrakter» som ble hyppig brukt i bemanningsbransjen. Disse kontraktene medførte at det i praksis var arbeidstakerne i bemanningsbyråene som bar risikoen for opphold mellom ulike oppdrag / varierende oppdragsmengde. I dag er derimot denne risikoen flyttet over på bemanningsbyrået, ved at arbeidstakeren skal sikres forutberegnelighet for arbeid og også har krav på lønn mellom oppdrag. Dette gir følgende utslag:

o Bemanningsbyråene har et klart insitament til å skaffe nok oppdrag til å sysselsette sine arbeidstakere kontinuerlig

o Ved midlertidig nedgang i oppdrag må bemanningsbyråer på lik linje med andre virksomheter benytte permitteringer. Ved permittering må bemanningsbyrået forholde seg til saklighetskrav, saksbehandlingsregler, varslingsplikt og plikt til å betale permitteringslønn.

o Ved langvarig nedgang i oppdrag må en eventuell bemanningsreduksjon gjennomføres i tråd med arbeidsmiljølovens saksbehandlingsregler og saklighetskrav for oppsigelse.

Lovendringen medførte at bemanningsbyråer i mye større grad enn tidligere måtte drive langsiktig bemanningsplanlegging og håndtere variasjoner i oppdragsmengde på lik linje med andre virksomheter. Arbeidstakere ansatt i bemanningsbyråer nyter dermed det samme vernet som om de hadde vært ansatt direkte hos en produksjonsvirksomhet.

Videre har Arbeidstilsynets tilsynsmyndighet, innført i 2020, har en oppdragende effekt for bransjen og gir mulighet til å avdekke om konkrete bemanningsbyråer ikke oppfyller arbeidsmiljølovens krav.

Nye endringer og restriksjoner bør ikke gjennomføres før effekten av de tidligere lovendringene er målbar. Faktagrunnlaget i høringsnotatet bygger på ulike rapporter og statistikker. Enkelte av rapportene er flere år gamle og det kan stilles spørsmål ved om de tegner et riktig bilde av dagens arbeidsmarked. Andre er nyere og bygger på statistikk til og med året 2020, samt estimater for 2021 basert på årets første måneder. Felles for både de eldre og nyere rapportene er at de i liten grad har hatt mulighet til å hensynta utviklingen etter de omtalte lovendringene.

I tillegg har covid-19-pandemien medført en unntakstilstand som medfører at tall fra 2020 / 2021 potensielt ikke er representative for tiden fremover.

Det stilles fra denne side spørsmål om det per i dag foreligger et tilstrekkelig faktagrunnlag til å iverksette så omfattende innstramninger i inn- og utleiereglene, eller om lovendringen bør utsettes inntil beslutningsgrunnlaget kan suppleres med oppdatert fakta etter lovendringene i 2019 og 2020.

Vi kan heller ikke se at det er tilstrekkelig utredet hva sannsynlig utvikling innenfor dette området ville vært uten de foreslåtte lovendringene og innføringen av forskriften, herunder om det finnes andre mindre inngripende tiltak som kunne vært aktuelle.

Et utilstrekkelig faktagrunnlag og manglende utredning vil få sentral betydning for et eventuelt erstatningskrav, jf. punkt 3 nedenfor.

2.2 EUs vikarbyrådirektiv – krav til proporsjonalitet og forholdsmessighet

2.2.1 Innledning

Vikarbyrådirektivet ble innlemmet i EØS-avtalen i 2012 med gjennomføringsfrist i norsk rett fra 2013. Et av de sentrale formål med EUs vikarbyrådirektiv er å:

«anerkjenne vikarbyråer som arbeidsgivere, samtidig som det tas hensyn til behovet for å opprette egnede rammer for bruk av vikararbeid med sikte på å bidra effektivt til å skape arbeidsplasser og til å utvikle fleksible arbeidsformer».

I direktivets artikkel 4 er det for å beskytte vikarbyråene inntatt en restriksjonsbestemmelse som lyder slik:

"Forbud mot eller restriksjoner på bruk av vikararbeid skal begrunnes bare med allmenne hensyn, særlig vern av vikarer, krav til sikkerhet og helse på arbeidsplassen eller behovet for å sikre et velfungerende arbeidsmarked og forebygge misbruk."

I tillegg til at eventuelle restriksjoner må være begrunnet i slike allmenne hensyn / mål må de være forholdsmessige. Det innebærer at restriksjonene må være (1) egnet til å oppnå det ønskede formålet, (2) nødvendig for å nå det ønskede formålet og (3) ikke må være uforholdsmessige (fordel-ulempe-betraktning).

Det bestrides ikke at de foreslåtte lovendringene og forskriften om forbud mot bruk av innleie til bygningsarbeid er begrunnet i allmenne hensyn. Etter vår vurdering kan de imidlertid ikke anses som egnede, nødvendige og forholdsmessige. Vi vil utdype dette nærmere i punkt 2.2.2, 2.2.3 og 2.2.4.

2.2.2 Egnethet til å nå målene

Det overordnede formålet med Forskrift om forbud mot innleie i byggenæringen i Oslo, Viken og Vestfold er å stimulere til bruk av faste ansettelser. Dette vil ifølge departementet legge til rette for organisering og bruk av tariffavtaler i næringen, gi grunnlag for rekruttering gjennom lærlingordning og bruk av fagarbeidere. Forslaget om forbud er begrunnet i hensynet til vern av vikarer, krav til sikkerhet og helse på arbeidsplassen, behovet for å sikre et velfungerende arbeidsmarked og for å forebygge misbruk.

Tilsvarende er formålet med den foreslåtte lovendringen i arbeidsmiljøloven § 14-12 å bidra til å sikre at fast og direkte ansettelse er den sentrale ansettelsesformen i norsk arbeidsliv og gjennom dette sikre et velfungerende arbeidsliv hvor hensynet til beskyttelse av arbeidstakerne veier tungt.

Verken den foreslåtte forskriften eller de foreslåtte lovendringene er etter vår vurdering egnet til å stimulere til bruk av faste ansettelser. Virksomhetenes behov for å tilknytte seg fleksibel arbeidskraft vil forbli uendret. Virksomhetene vil innenfor de samme rammene som de i tråd med dagens regelverk kan leie inn arbeidstakere, ha anledning til å benytte midlertidig ansatte. Dette vil medføre at arbeidstakere som etter dagens regelverk er fast ansatt i et bemanningsbyrå ikke lenger vil ha et fast ansettelsesforhold, men heller være midlertidig ansatt hos ulike produksjonsbedrifter.

En overgang fra bruk av innleie til bruk av midlertidig ansettelse vil slik sett riktignok være egnet til å nå målet om direkte ansettelse. Det må imidlertid stilles spørsmål om hvorvidt direkte midlertidige ansettelser er mer fordelaktig for arbeidstakere enn fast ansettelse i et bemanningsbyrå. Som midlertidig ansatt vil en arbeidstaker selv måtte sørge for å skaffe seg et nytt arbeidsforhold etter utløpet av hver avtaleperiode. Dette innebærer at arbeidstakeren parallelt med at vedkommende utfører arbeid for en arbeidsgiver må søke andre stillinger og koordinere avslutning hos en arbeidsgiver med oppstart av nytt arbeidsforhold hos ny arbeidsgiver. Risikoen for korte og lengre opphold mellom hver ansettelse ville vært stor.

Slike opphold mellom ulike midlertidige ansettelsesforhold vil kunne få stor betydning for den enkelte arbeidstaker. Det vil påvirke rett til ulike trygdeytelser som sykepenger og foreldrepenger. I tillegg vil arbeidstakere i periodene mellom ulike ansettelsesforhold ikke ha pensjonsopptjening og ikke være dekket av ulike forsikringsordninger. Opphold mellom arbeidsforhold vil videre ha betydning for arbeidstakers rett til å bruke egenmelding ved sykefravær. Ved siden av dette vil ferieloven ikke fungerer etter sin hensikt fordi arbeidstakeren ved utløpt av hvert midlertidige arbeidsforhold vil få utbetalt sine opptjente feriepenger, fremfor at de utbetales ved ferieavvikling i ferieåret.

Dersom vedkommende derimot hadde vært fast ansatt hos et bemanningsbyrå, ville bemanningsbyrået fortløpende jobbet med å med å skaffe nye, passende oppdrag til hver arbeidstaker, slik at de som hovedregel kunne tiltre et nytt oppdrag umiddelbart etter at et oppdrag avsluttes. Ved et kort opphold mellom oppdragene ville arbeidstaker uansett vært sikret lønn, opptjening av feriepenger, samt deltakelse i pensjons- og forsikringsordninger.

Ved lengre opphold / redusert behov i markedet måtte bemanningsbyrået benyttet permittering eller nedbemannet i tråd med arbeidsmiljøloven og ulovfestet rett. I begge tilfeller foreligger det grundige saksbehandlingsregler og saklighetsnormer som medfører at relevante hensyn ivaretas. Dette sikrer blant annet at det må foretas en saklig utvelgelse og en interesseavveining, både ved permittering og nedbemanning.

Det må i denne sammenheng også legges vekt på at arbeidstakere ansatt i et bemanningsbyrå er beskyttet av likebehandlingsreglene når de utfører arbeid hos virksomheter som leier inn arbeidskraft. De sikres dermed like rettigheter som om de var ansatt direkte i den aktuelle virksomheten.

De foreslåtte endringene er heller ikke egnet til å nå målet om et velfungerende arbeidsliv hvor hensynet til beskyttelse av arbeidstakerne veier tungt. Ved siden av en økt andel midlertidige ansettelser vil bemanningsbyråer måtte legge om sin virksomhet slik at de tjenesten som tidligere ble håndtert som utleie av arbeidskraft organiseres som entrepriser. Det vil svekke arbeidstakervernet betydelig.

Det vises i denne sammenheng spesielt til at arbeidstakere som utfører arbeid gjennom en entreprise ikke vil være beskyttet av likebehandlingskravet. Den enkelte arbeidstaker vil ved en slik organisering av arbeidet heller ikke være omfattet av varslingsreglene hos den virksomheten hvor arbeidet utføres. Til sammenligning vil en innleid arbeidstaker kunne varsle på lik linje med andre ansatte. Ved å organisere arbeidet som en entreprise reduseres også oppdragsgiver (tidligere innleier) sitt ansvar for arbeidstakerne som utfører arbeidet. Oppdragsgiver vil for eksempel ikke ha ansvaret for å påse at arbeidstidsreglene overholdes, slik en arbeidsgiver vil måtte ha for innleid arbeidskraft. Den enkelte arbeidstaker vil ved en slik organisering ikke lenger ha krav på informasjon om ledige stillinger i virksomheten hvor arbeidet utføres, slik som innleide arbeidstakere har.

Innleide arbeidstakere nyter i dag et godt vern. De har faste ansettelsesforhold i bemanningsbyråene, innleie må skje innenfor gitte rammer, dersom behovet trekker ut i tid har de rett på fast ansettelse i innleievirksomheten og likebehandlingskravet sikrer de like rettigheter på sentrale arbeidsrettslige områder. Ved å vedta strenge restriksjoner på innleie, vil virkningen først og fremst være at behovet for fleksibilitet for virksomhetene dekkes av midlertidig ansettelser og entrepriser. Konsekvensen av det er at arbeidstakerne fratas det viktige vernet de har som innleide.

Det bør heller fokuseres på hvordan virksomhetene som ikke følger loven kan håndteres, for eksempel gjennom økt omfang av tilsyn. Et forbud vil først og fremst ramme de virksomhetene som følger spillereglene. De andre vil antakeligvis omgå forbudet ved å organisere sitt tilbud som entrepriser.

Oppsummert er de foreslåtte lov- og forskriftsendringene ikke egnet til å oppnå de angitte målene.

2.2.3 Nødvendighetskravet

Det er videre et krav om at restriksjonene som innføres skal være nødvendige for å oppnå de angitte målene. I praksis er spørsmålet om det finnes andre, mindre inngripende tiltak som ville vært tilstrekkelige. Dersom et mindre inngripende tiltak er tilstrekkelig, vil mer restriktive tiltak være uforholdsmessige.

De foreslåtte lov- og forskriftsendringene er omfattende. De omfatter både en styrking av innleide arbeidstakere sine rettigheter (f.eks. rett til fast ansettelse etter to år), økt tilsynsmyndighet til Arbeidstilsynet, omfattende innstramninger i adgangen til innleie og klare rammer for drift av bemanningsbyråer. Endringene kommer relativt kort tid etter lovendringene i 2019 og 2020.

Etter vår vurdering er innstrammingene vesentlig mer omfattende enn hva som hadde vært nødvendig for å oppnå et velfungerende arbeidsmarked og et styrket arbeidstakervern. Som redegjort for tidligere har vi i dag et godt regulert arbeidsmarked for innleid arbeidskraft. Innleide arbeidstakere nyter god beskyttelse gjennom likebehandlingskravet. I tillegg sørger tre- og fireårsregelen for at innleide arbeidstakere får fast ansettelse dersom det viser seg at arbeidskraftbehovet er varig. Den foreslåtte lovendringen som gir rett til fast ansettelse etter to år medfører en ytterligere styrking av dette vernet.

Utfordringene i arbeidsmarkedet per i dag er ikke at arbeidstakervernet for innleide er for dårlig, men at enkelte aktører ikke følger reglene. Slike aktører finnes i alle bransjer. Etter vår vurdering burde det derfor vært tilstrekkelig å innføre mer omfattende godkjenningsordninger og øke omfanget og graden av tilsyn med bransjen fra Arbeidstilsynet. Slike tiltak inngår allerede i den foreslåtte «pakken», men bør innføres uten at det samtidig innføres vesentlige begrensninger i adgangen til å leie inn.

For vår del, som kjenner bransjen godt, fremstår de foreslåtte endringene samlet sett som vesentlig mer inngripende enn hva som er nødvendig for å sikre godt arbeidstakervern i bemanningsbransjen og et velfungerende arbeidsmarked.

En viktig del av forholdsmessighetsvurderingen består av å vurdere om mindre inngripende tiltak kunne vært tilstrekkelig. Vi kan ikke se at det har vært vurdert. Det kunne blant annet vært aktuelt å innvilge økte ressurser til Arbeidstilsynets tilsynsarbeid slik at tiltakene kun rammer de useriøse aktørene.

2.2.4 Forholdsmessighet (fordel-ulempe)

Det er under enhver omstendighet et krav om at restriksjoner som innføres skal være forholdsmessige i den forstand at de fordelene restriksjonen medfører står i et rimelig forhold til de ulemper restriksjonen medfører.

Det er ikke tvilsomt at de foreslåtte endringene, spesielt forbudet mot innleie til bygningsarbeid og forbudet mot å leie inn arbeidskraft for å utføre arbeid av midlertidig karakter, vil få store konsekvenser for næringslivet. Dette gjelder både produksjonsvirksomheter som har et løpende behov for midlertidig arbeidskraft som må løses på andre måter og for bemanningsbyråer. Bemanningsbyråene vil måtte gjennomføre omfattende nedbemanninger, noe som også vil medføre store konsekvenser for de ansatte som rammes og som skaper ringvirkninger i samfunnet ellers.

Lov- og forskriftsendringene vil videre medføre at arbeidstaker som i dag har en fast tilknytning til arbeidslivet gjennom fast ansettelse i et bemanningsbyrå vil få en løsere tilknytning til arbeidslivet gjennom midlertidige ansettelser. Disse arbeidstakerne vil fra endringene trer i kraft være mer sårbare for svingninger i arbeidskraftsbehovet enn de er i dag. De vil videre måtte forholde seg til mange ulike arbeidsgivere i løpet av et år.

Restriksjonene medfører slik sett betydelige ulemper både for næringslivet og enkeltarbeidstakere.

Fordelen med lov- og forskriftsendringene er at de også rammer enkeltvirksomheter som per i dag driver bemanningsvirksomhet hvor arbeidstakerne ikke gis tilstrekkelig vern. Denne typen virksomheter utgjør imidlertid en svært liten andel av bransjen. Alle bransjer har noen virksomheter som ikke følger spillereglene og hvor dette går utover sårbare arbeidstakergrupper.

Etter vår vurdering er ulempene ved å forby innleie til bygningsarbeid i Oslo, Vestfold og Viken og forby innleie til arbeid av midlertidig karakter vesentlig større enn fordelene og dermed klart uforholdsmessige.

3 Potensielt erstatningsansvar

Vi ønsker videre å gjøre staten oppmerksom på at innføringen av de foreslåtte lov- og forskriftsendringene kan medføre erstatningsansvar.

Det er et generelt EØS-rettslig prinsipp at private parter skal ha adgang til en effektiv beskyttelse av sine rettigheter etter EØS-retten. EØS-avtalen etablerer derfor et statlig erstatningsansvar ved brudd på avtalen. Dette er slått fast av EFTA-domstolen i sak E-9/97 Sveinbjörnsdottir og senere i sak E-4/01 Karlsson. Erstatningsansvaret må imidlertid også gjennomføres i norsk rett.

Problemstillingen knyttet til Norges ansvar for brudd på EØS-avtalen, herunder om ansvaret var gjennomført i norsk rett, ble behandlet av Høyesterett i Rt. 2005 s. 1365 (Finnanger II). Høyesterett la til grunn at gjennomføring av hoveddelen av EØS-avtalen i norsk rett også innebærer at erstatningsansvaret er gjennomført i norsk rett gjennom EØS-loven § 1.

De nærmere vilkårene for erstatningsansvaret ved brudd på EØS-avtalen er utviklet gjennom rettspraksis fra EFTA-domstolen og kan oppsummeres som følger:

1. Den overtrådte bestemmelsen i direktivet, forordningen eller avtalens hoveddel må ha til hensikt å gi private rettigheter.

2. Bruddet må være tilstrekkelig kvalifisert.

3. Det må foreligge årsakssammenheng mellom det tilstrekkelig kvalifiserte bruddet og den privates tap.

Som redegjort for i punkt 2.2 vil de foreslåtte lovendringene etter vår vurdering være i strid med vikarbyrådirektivet artikkel 4. Artikkelen innebærer primært en begrensning for statenes adgang til å iverksette forbud mot eller restriksjoner for bruk av vikararbeid og er ikke utformet som en rettighetsbestemmelse. Bestemmelsen må imidlertid også forstås som en rettighet til å drive vikarbyråvirksomhet, med mindre vilkårene for forbud eller restriksjoner er oppfylt. Det vises i denne sammenheng blant annet til formålsbestemmelsen i direktivet hvor det fremkommer at formålet med vikarbyrådirektivet blant annet er å anerkjenne vikarbyråene som arbeidsgivere.

Innføring av forbud eller restriksjoner i strid med direktivets artikkel 4 vil dermed innebære en overtredelse av en bestemmelse som har til hensikt å gi private rettigheter slik at vilkår nr. 1 er oppfylt.

Det er videre en forutsetning at bruddet er tilstrekkelig kvalifisert. Vikarbyråets artikkel 4 gir statene skjønn av politisk karakter. Ved vurderingen om et brudd på en slik bestemmelse er tilstrekkelig kvalifisert er det lagt til grunn at det avgjørende er om EØS-stat under utøvelsen av sin lovgivende myndighet åpenbart og grovt har satt seg utover rammene for sin myndighetsutøvelse, jf. blant annet E-4/01 Karlsson. Selv om det etter dette gjelder en høy terskel for erstatningsansvar ved utøvelse av skjønnsmyndighet av økonomisk/politisk art, kan det etter omstendighetene foreligge grunnlag for erstatningskrav dersom de foreslåtte lov- og forskriftsendringene vedtas. Det vises i denne sammenheng særlig til den mangelfulle utredningen som ligger til grunn for lov- og forskriftsforslagene. Dersom samtlige av de foreslåtte lov- og forskriftsendringene vedtas vil det anføres at bruddet er tilstrekkelig kvalifisert.

De foreslåtte lovendringene vil medføre et betydelig omsetnings- og resultattap for bemanningsbyråer som baserer en stor del av sin virksomhet på utleie til byggenæringen og til andre aktører som har behov for arbeidskraft til å dekke arbeid av midlertidig karakter. Tapene vil enkelt kunne dokumenteres og det vil foreligge en klar årsakssammenheng mellom lovendringene og tapene for bemanningsbyråene. Vilkår nr. 3 om årsakssammenheng er oppfylt.

4 Oppsummering

Som redegjort for i vårt høringssvar er det spesielt forbudet mot innleie til bygningsarbeid i Oslo, Vestfold og Viken og mot innleie til arbeid av midlertidig karakter vi er sterkt kritiske til.

Disse innstramningene vil medføre:

- Økt omfang av midlertidige ansettelser

- Dårligere arbeidstakervern (både ved økt bruk av midlertidige ansettelser og organisering av arbeid som entreprise)

- Redusert lønnsomhet blant produksjonsvirksomheter (utfordrende bemanningsplanlegging)

- Redusert lønnsomhet blant bemanningsbyråer

- Færre kontrollmekanismer ved overgang fra innleie til midlertidig ansettelser og entreprise

Vi ber om at lovgiver avventer å innføre forbudet mot innleie til bygningsarbeid i Oslo, Vestfold og Viken og mot innleie til arbeid av midlertidig karakter inntil vi ser effekten av de allerede innførte endringene (2019 og 2020), samt resten av de foreslåtte endringene. Vi mener at økt kontroll og strengere rammer for bemanningsvirksomhet i kombinasjon med rett til fast ansettelse etter to år er tilstrekkelig og gir den beste balansen mellom et arbeidsmarked med behov for fleksibilitet og vernet av enkeltarbeidstakere.

Det vil i alle bransjer være virksomheter som ikke følger spillereglene og hvor dette går utover sårbare arbeidstakergrupper. Andelen slike aktører er klart minkende blant bemanningsbyråene. De foreslåtte lovendringene vil ramme hele bransjen og arbeidsmarkedet hardt. Det bør heller fokuseres på hvordan virksomhetene som ikke følger loven kan håndteres, for eksempel gjennom økt omfang av tilsyn. Et forbud vil først og fremst ramme de virksomhetene som følger spillereglene. De andre vil antakeligvis omgå forbudet ved å organisere sitt tilbud som en entreprise.