Høringssvar fra Industri Energi

Dato: 23.02.2022

Høring - Forslag til endringer i arbeidsmiljøloven - Endringer i regelverket for inn- og utleie fra bemanningsforetak

Det vises til LOs anmodning om innspill fra forbundene til Regjeringens forslag til innskjerpinger i regelverket om innleie.

1. Generelle synspunkter

Industri Energi organiserer arbeidstakere innen olje, gass og kjemisk virksomhet. Våre medlemmer arbeider i virksomheter som benytter innleie og entreprise i stor utstrekning. Vi organiserer også arbeidstakere i bemanningsforetak innen virkeområdene for våre overenskomster.

Forbundet ser med bekymring på utviklingen hvor fast ansatte begrenses til en kjernestab mens andelen innleide / midlertidig ansettelse, og andre tilknytningsformer øker. Innleieandelen er bekymringsfull både fordi hovedregelen om fast ansettelse undergraves og fordi HMS og arbeidsmiljø påvirkes negativt.

Særlig for virksomheten offshore har det vært utfordrende å avdekke ulovlig innleie. Bakgrunnen er dels at arbeidstidsordningene gjør det vanskelig å fange opp innleide som utad opptrer tilsvarende fast ansatte, eksempelvis benyttes samme arbeidstøy og sikkerhetsutstyr offshore. Årsaken er også dels at det har vært vanskelig å etablere tillitsvalgte og avdelinger i bemanningsforetakene. I tillegg erfarer vi at de innleide sjelden fremmer krav om fast ansettelse eller likebehandling, før den tidsmessige yttergrensen for innleie er nådd, og ofte ikke i det hele tatt i frykt for kontraktsmessige konsekvenser for arbeidsgiver og også eget innleieforhold.

Vi erfarer at det har utviklet seg en gråsone hvor eksempelvis innleie kamufleres som entreprise, og utleie gjennom produksjonsvirksomhet er utviklet til et forretningsmessig område. Vi ser også at innleide gjennomgående skiftes ut når de nærmer seg den tidsmessige grensen for lovlig innleie, og også utsettes for såkalt “lufting”. Vi er særlig opptatt av å begrense omgåelsesmulighetene som dagens lovgivning åpner for hva gjelder disse områdene.

De fleste i ansatte i bemanningsbransjen er unge under 35 år og mange unge oppgir at det en av grunnene til at de valgte bemanningsbransjen er muligheten for fast jobb. Denne gruppen arbeidstakere vet ofte lite om sine rettigheter i arbeidslivet og på denne måten opplever de også oftere brudd på sine rettigheter i arbeidslivet. Når det vises til i høringsnotatet at innleide arbeidstakere skårer en del lavere enn faste ansatte på tilfredstillelse på jobb, opplæring på jobb, at det er færre som kjenner til ordninger som verneombud og arbeidsmiljøutvalg mener Industri Energi at bemanningsbransjen ikke er veien for å få unge ut i arbeidslivet. Slik Industri Energi ser det kan opphevelse av den generelle adgangen til innleie ved arbeid av midlertidig karakter føre til at flere ansettes fast eller midlertidig i virksomheter, dette kan bedre unges mulighet til å få enn trygg start på arbeidslivet.

De foreslåtte reglene oppfatter vi som gode og i tråd med våre standpunkter og ønsker for reguleringen av innleie. Forslagene støttes i all hovedsak av Industri Energi.

Nedenfor følger merknader til de regelendringene hvor forbundet har tilleggsmerknader eller innspill.

2. Nærmere om de punktene i forslaget hvor Industri Energi har tilleggsmerknader.

Opphevelse av den generelle adgangen til innleie ved arbeid av midlertidig karakter, aml. § 14-12 bokstav a)

Forslaget vil innebære at innleie begrenses til vikartilfeller. Forbundet mener forslaget er egnet til å styrke formålet og hovedregelen om at arbeidstakere skal ansettes fast i virksomheten arbeidet utføres i.

Forslaget underbygger og styrker arbeidsgivers plikt til å til enhver tid ha en tilstrekkelig grunnbemanning til å håndtere virksomhetens ordinære drift.

Vår erfaring er at innleie benyttes i langt større utstrekning enn loven gir adgang til og også overstiger 4 år innenfor våre områder. Vår erfaring er også at innleier i rammekontraktene med bemanningsforetakene inntar bestemmelser om at bemanningsforetakene skal påse at vilkårene i § 14-9 er oppfylt. I tillegg inntas klausuler om at bemanningsforetakene er pliktig å varsle innleier når den tidsmessige yttergrensen nærmer seg. Da byttes den utleide ut med ny arbeidstaker for å omgå reglene. Det er innleier sitt ansvar å påse at vilkårene for innleie er oppfylt, ikke bemanningsforetakene.

Vilkåret om at arbeidet skal være av “midlertidig karakter” er utpreget skjønnsmessig og leder i for stor utstrekning til omgåelse. Mange innleiere benytter også «prosjekt» betegnelse til å underbygge at arbeidet er midlertidig. I industrien vi organiserer arbeidstakere benyttes betegnelsen på arbeid som ikke har midlertidig karakter. Betegnelsen er misvisende og leder til en misoppfatning av at arbeidet er midlertidig. Forslaget om å fjerne adgangen til midlertidig ansettelses og innleie i disse tilfellene fremstår som en klar forbedring og styrking av hovedregelen.

Forbundet støtter forslaget.

Grensen mellom innleie og entreprise

Industri Energi har medlemmer som arbeider i både entreprenørbedrifter og i innleiebedrifter og har til tider hatt store utfordringer med grensedragningen mellom de to. Det fremstår tydelig for Industri Energi at bevisst omgåelse og feilregistrering forekommer. Departementets forslag, som etter notatet er en lovfesting av gjeldende rett, er nyttig og etterlengtet. En mer tilgjengelig definisjon eller grensedragning gjør det lettere for våre tillitsvalgte i både entreprisebedrifter, innleiebedrifter og utleiebedrifter å følge med og ta opp problemstillinger knyttet til rettigheter, ansettelsesforhold og tilknytningsform.

Rettigheter som fast ansettelse etter en viss tid og likebehandlingsregelverk er vanskelig nok å hevde for den enkelte ansatte selv, og det er i hvert fall vanskelig for en tillitsvalgt å hjelpe med når regelverket ikke er tydelig og tilgjengelig. Departementets forslag om en samarbeidsarena for innleie og bemanningsbransjen (pkt 3.10) som skal gjøre «at partene i fellesskap skal følge utviklingen og identifisere utfordringer, bidra til etterlevelse av tiltak, drøfte behovet for justerte og nye tiltak og bidra til informasjonskampanjer (og ha) særlig fokus på håndheving og etterlevelse» støttes også av samme grunn.

Samtidig er det viktig for forbundet å påpeke at med denne tydeligere avgrensingen ikke må bli slik at «alt annet» kan bli definert som entrepriseselskap. Hovedregelen i norsk arbeidsliv skal fremdeles være faste og direkte ansettelser i en topartsrelasjon. Man må med disse kriteriene være særlig obs på opprettelsen av entrepriser og underentrepriser.

Forbundet vil også kommentere at ordene kjerne- og hovedvirksomhet bør defineres på en måte som gjør at selskapene ikke selv kan definere seg vekk fra kriteriene.

Innleie med bakgrunn i avtale med tillitsvalgte, aml. § 14- 12 (2)

Avtaleadgangen i bestemmelsen har blitt sett på som et område hvor de lokale partene kan ha best forutsetninger for å vurdere virksomhetens konkrete behov, og dermed egnet for lokal avtaleregulering.

Forbundet har imidlertid erfart at tillitsvalgte i noen grad presses til å inngå avtaler om utvidet adgang til innleie. Avtalene som inngås er regelmessig på virksomhetenes initiativ og kun motivert av å benytte innleie i større utstrekning enn loven gir adgang til. Innen våre områder brukes bestemmelsen som pressmiddel i forhandlinger lokalt. Eksempelvis som alternativ til outsourcing og oppsigelser av fast ansatte, slik at tillitsvalgte lokalt da naturlig velger å inngå avtale om innleie i de tilfellene lovens vilkår ikke er oppfylt.

Svært mange tillitsvalgte er heller ikke kjent med eller klar over konsekvensene av inngåelse av slik avtale i relasjon til den innleides krav på fast ansettelse etter hhv 3 og 4 år. Denne forståelsen av regelen fremgår først av forarbeidene, som normalt ikke er enkelt tilgjengelig for lokale tillitsvalgte. Denne konsekvensen kommer da som en overraskelse på både de tillitsvalgte, og den innleide.

Forbundet støtter forslaget om at 3/ 4 års regelen, eller den til enhver tid lovfestede yttergrense for innleie / midlertidig ansettelse, får anvendelse også ved tilfeller av avtaler om utvidet adgang til innleie etter aml. § 14-12 (2).

Anvendelse av den tidsmessige yttergrensen også i slike tilfeller, anses ikke å være i strid med formålet om lokal avtaleadgang.

Grense på 2 år for innleie – tidsmessig yttergrense, aml. § 14- 9 (7)

Forbundet støtter forslaget om å redusere den tidsmessige yttergrensen for innleie og midlertidig ansettelse til 2 år, fra dagens 4 / 3 år. Dette samsvarer også med den tilsvarende innstramningen som er gjort innenfor statsansatteloven.

Vilkårene for innleie må være oppfylt hver gang det arbeides. Er det ikke lovlig grunnlag for innleie eller midlertidighet inntrer rettsvirkningen uten noen form for «opptjening». Ved ulovlig innleie er rettsvirkningen fast ansettelse fra første dag vilkårene for innleie ikke er oppfylt. Prinsippene har vært videreført i samtlige revisjoner av arbeidsmiljøloven.

Forbundet peker på at det synes som om tidsgrensene feilaktig oppfattes som og praktiseres som opptjeningsregel ved all innleie. Vi peker også på at det innen våre områder har utviklet seg en praksis hvor bemanningsforetakene i rammekontraktene pålegges en plikt til å påse at arbeidstakeren ikke er utleid til innleier mer enn 3 /4 år. Partene avtaler således at plikten til å påse at vilkårene for innleie er oppfylt flyttes til utleier, samt setter tidsgrensen i system.

Denne omgåelsen har utviklet seg til en uheldig, nærmest fast praksis innenfor våre områder. Store virksomheter har satt omgåelse av tidsgrensen i system. Vi erfarer også at innleiere skaper avbrudd i innleieforholdene for å omgå kravet om sammenhengende ansettelse /innleie, såkalt «lufting». Også denne praksisen strider mot lovens formål og er rettstridig omgåelse.

Arbeidsmiljølovens 3 og 4 års grense bygger på den tidligere tjenestemannslovens bestemmelser i § 10 nr 1.

Det fremgår i NOU 2004:5 pkt 15.3.7

Rett til fast ansettelse etter fire år

Utvalget er av den oppfatning at midlertidige ansettelser verken bør vare over et for langt tidsrom eller gjenopptas i alt for stor utstrekning. Det vises også til at EU-direktivet om midlertidig ansettelse pålegger landene å treffe tiltak for å hindre misbruk som følge av gjentatt bruk av midlertidig ansettelse. Utvalget har derfor vurdert om det, blant annet som ledd i harmoniseringen mellom arbeidsmiljøloven og tjenestemannslovens stillingsvernsregler (jf innstillingens kapittel 15.10), bør innføres en regel som gir arbeidstakeren fast ansettelse etter en viss tid som midlertidig ansatt, tilsvarende prinsippet i tjenestemannsloven. (vår utheving)

Utvalget viser til at et mindretall i arbeidsmiljølovutvalget i 1992 foreslo en rett til fast ansettelse etter tre års sammenhengende tjeneste, etter mønster av tjenestemannsloven. Departementet var den gangen i utgangspunktet positiv til forslaget, fordi en slik regel klart vil markere hva som er akseptabel lengde på midlertidig ansettelse. Departementet varslet i proposisjonen at det ville komme tilbake til dette ved en gjennomgang av tilpasning til et eventuelt regelverk om atypisk arbeid. Dette ble imidlertid ikke vurdert av departementet i Ot.prp.nr.64 (2001–2002) om forslag til endringer i arbeidsmiljøloven som er nødvendig for gjennomføring av EU-direktivet om midlertidig ansettelse.

Utvalget vil foreslå en øvre grense på fire år for varigheten av en midlertidig ansettelse, i tråd med prinsippene i tjenestemannsloven. (vår utheving) Forslaget innebærer at en midlertidig ansatt etter fire års sammenhengende ansettelse får det samme oppsigelsesvernet som en fast ansatt.

Utvalget har lagt vekt på at en slik regel vil bidra til å unngå at enkelte arbeidstakere blir gående på «evigvarende» midlertidige kontrakter. Dersom en arbeidstaker har vært ansatt i en og samme virksomhet i over fire år, indikerer dette et stabilt behov for arbeidskraft. Videre taler hensynet til harmonisering av arbeidsmiljøloven og tjenestemannslovens regler for at retten til fast ansettelse etter enn bestemt tidsperiode som midlertidig ansatt innføres.

Utvalget foreslår unntak for den organiserte idretten og for deltakere i arbeidsmarkedstiltak. Innenfor den organiserte idretten vil det kunne være behov for midlertidig ansettelse utover fire år. Når det gjelder midlertidig ansettelse i arbeidsmarkedstiltak gjør særskilte hensyn seg gjeldende. Normalt vil det her dreie seg om ansettelsesforhold som har kortere varighet enn fire år. Utvalget foreslår likevel en unntaksadgang i disse tilfellene, for å utelukke tolkningstvil.

Utvalget foreslår følgende bestemmelse i § 14-7:

«For arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn fire år kommer reglene om opphør av arbeidsforhold til anvendelse. Dette gjelder likevel ikke for arbeidstakere som er midlertidig ansatt etter bestemmelsene i bokstav c), d) og e»

Praktiseringen av bestemmelsen innenfor tjenestemannsloven, nå statsansatteloven, fremgår i de mer detaljerte reglene i Statens Personalhåndbok. Vedrørende utskiftning av den midlertidig ansatte fremgår:

1 2 Ansettelse og opphør av tjeneste

2 2.3 Midlertidig ansettelse

2.3.5 Forlengelse av midlertidig ansettelse

Dersom de midlertidige arbeidsoppgavene går over til å bli faste, må arbeidstakeren finne seg i å konkurrere om stillingen, med mindre stillingsvern er oppnådd etter tre år, jf. statsansatteloven § 9 tredje ledd. Dersom stillingen blir fast må stillingen derfor lyses ut offentlig. En arbeidstaker som er ansatt etter en forenklet prosedyre (administrativ ansettelse), kan ikke fortsette ut over perioden og må derfor fratre enten etter maksimalt seks måneder, jf. statsansatteloven § 7 første ledd, eller etter ett år, jf. statsansatteloven § 7 andre ledd. En forlengelse av administrativ midlertidig ansettelse må både ha hjemmel for å unnlate offentlig utlysning og for fortsatt midlertidig ansettelse.

En midlertidig ansatt som er vikar eller ansatt for å utføre arbeid av midlertidig karakter, har derimot krav på å få fortsette dersom de midlertidige arbeidsoppgavene fortsetter. En utskifting vil kreve at vilkårene for oppsigelse eller avskjed er oppfylt. Man kan derfor ikke skifte ut en midlertidig i slike situasjoner bare for å hindre en midlertidig ansatt i å få lang nok ansettelsestid til å oppnå stillingsvern som fast ansatt. Heller ikke kan den midlertidig ansatte skiftes ut med en annen midlertidig, med den begrunnelse at en annen kan være noe bedre kvalifisert til å utføre arbeidet. Arbeidstakeren får her et krav på å fortsette som midlertidig, med mindre det skal kreves helt andre kvalifikasjoner for stillingen.

Forbundet mener det må inntas en presisering om at en innleier ikke kan skifte ut en innleid for å utføre det samme arbeidet. På den måten vil man kunne hindre omgåelser ved at innleide byttes ut tett opp mot tidsgrensen for å frata dem stillingsvern etter bestemmelsen og også forhindre såkalt «lufting».

Det vil også samsvare med prinsippene i tjenestemannsloven, ref ovenfor, som arbeidsmiljøloven bygger på. Det er ingen åpenbar grunn til at arbeidsmiljøloven skal ha videre adgang til å skifte ut arbeidstakere enn statstjenesteloven.

Arbeidsgiversiden viser gjennomgående til avgjørelsen i LG-2014-57287 som grunnlag for at innleieforhold kan termineres tett opp mot 4 års regelen. Det er flere forhold i avgjørelsen som gjør at dette synspunktet ikke uten videre kan legges til grunn.

Først og fremst dreide saken seg om lovlige vikariater for fraværende navngitte ansatte. Innleieavtalen var avtalt å komme til opphør etter 3 år og 11 måneder. Avtalen ble således ikke terminert før avtalt utløpstidspunkt, i den hensikt å omgå tidsgrensene. Spørsmålet retten tok stilling til, var om det var lovstridig å ikke forlenge avtalen etter forutgående lovlig innleie. Det kom retten korrekt til at det ikke var. Videre ble ikke vikaren erstattet av annen midlertidig eller innleid arbeidskraft. Avgjørelsen kan etter vårt syn ikke tas til inntekt for at

det er adgang til å terminere et løpende innleieforhold / midl. ansettelse, for å unngå tidsgrensene.

Det vises også til at EU-direktivet om midlertidig ansettelse pålegger landene å treffe tiltak for å hindre misbruk som følge av gjentatt bruk av midlertidig ansettelse

Direktivet har som arbeidsmiljøloven til formål å styrke retten til fast ansettelse. Ved gjentagende innleie / midlertidige ansettelser av samme person, med innlagte avbrudd for å omgå tidsgrensene, svekkes dette formålet. Det samme gjelder i de tilfellene hvor avtalene termineres tett opp mot grensene for å omgå reglene og hvor arbeidstakerne erstattes av annen midlertidig arbeidskraft for å hindre sammenhengende ansettelse.

For forbundets side er det viktig at den omgåelsesmuligheten som er skapt, stenges.

Arbeidstilsynets register for bemanningsforetak – godkjenningsordning

Forbundet støtter forslaget om å utvide Arbeidstilsynets register over bemanningsforetak til en godkjenningsordning.

Særlig for innleie fra utenlandske bemanningsforetak vil en slik godkjenningsordning være et kraftfullt virkemiddel for å oppnå lovens formål.

Foruten kommentarene til forslagene i høringsnotatet ønsker Industri Energi å bemerke at forskrift FOR- 2015 – 07 – 06 – 874 om adgang til ved tariffavtale å fravike reglene om likebehandling ved utleie fra bemanningsforetak bør oppheves slik at det ikke kan avtales unntak fra likebehandlingsprinsippet.

Forbundet ønsker derfor spesielt å trekke frem kravet om dokumentasjon på at bemanningsselskapet har rutiner for å etterleve likebehandlingsprinsippet. Departementet foreslår at det i bemanningsforetaksforskriften fokuseres på likebehandlingsprinsippet mer enn allmenngjøringsregelverk.

3.Tilleggsmerknader knyttet til omgåelse

Forbundet mener at oppmerksomheten på omgåelser av regelverket må intensiveres.

Konsekvensene av virksomhetens ulovlige tilpasninger undergraver selve formålet med arbeidsmiljøloven. Selv om man i enkelte avgjørelser ser at det anlegges formålsrettet tolkning, er det fortsatt en vei å gå.

Det vises til avgjørelsen i Rt. 2001 – 418, som slår fast at styringsretten begrenses av mer allmenne sakslighetsnormer. Utøvelse av arbeidsgivers styringsrett stiller visse krav til saksbehandlingen, det må foreligge et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen som ikke må være vilkårlig eller basert på utenforliggende hensyn.

Det eksisterer en omgåelseslære i arbeidsmiljøloven. Arbeidsmiljøloven er en beskyttelseslov for arbeidstakere. Dens hovedformål er å sikre trygge ansettelsesforhold. Formålet er både en

tolkningsfaktor og en norm. Handlinger som foretas i den hensikt å omgå lovens krav eller bestemmelser i den hensikt å frata arbeidstakere rettigheter som ville vært oppnådd uten irregulær handling, kan være gjenstand for gjennomskjæring også på det arbeidsrettslige området. Å hindre omgåelser er et selvstendig formål i arbeidsmiljølovens bestemmelser.

Når arbeidstakere sendes på «lufting» eller termineres før utløpet av kontrakten i den hensikt å unngå ansettelsesansvar foreligger omgåelse.

Omgåelse må likestilles med brudd på bestemmelsen. Praksisen som er etablert ved å avslutte innleieforhold som nærmer seg lovens yttergrense og erstatte innleide med nye innleide, er irregulær konstruksjon og ikke i samsvar med det strenge regelverket knyttet til innleie, eller i samsvar med lovens formål.

Omgåelseslære i arbeidsforhold har støtte i Ot. Prp nr 50 (1993-1994) kapittel 7. 1 der det fremgår;

Å kalle et arbeidsforhold for vikariat er klart ikke nok til å oppfylle lovens krav, lovligheten må vurderes konkret ut fra de reelle forholdene. I forarbeidene (Ot.prp.nr.41 (1975–1976) side 71) uttales det at:

«Selv om utgangspunktet er at tilsetting i vikariater kan avtales, vil slike avtaler kunne anses som proformaverk og dermed settes til side. Det må være helt klart at dersom avtaler om vikariater inngås for å omgå lovens bestemmelser eller om avtalen er utilbørlig i forhold til arbeidstakeren, vil den kunne settes til side av domstolene.»

Senest i Prp 73 L (2017-2018) under punkt 8 omtaler lovgiver hensynet til å unngå omgåelse i innleietilfeller:

Innleie fra bemanningsforetak er for det første tillatt i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd bokstav a til e. Innleie vil eksempelvis være lovlig der arbeidet er av midlertidig karakter eller det gjelder arbeid i vikariat. Begrunnelsen for i hovedsak å ha samme vilkår for innleie som for midlertidige ansettelser, er at innleie og midlertidig ansettelse ofte vil være alternative tilknytningsformer, jf. Ot.prp. nr. 70 (1998–99) punkt 6.3.3.3. Her fremkommer det at en vesentlig videre adgang til å leie inn arbeidskraft enn å ansette arbeidstakere midlertidig, vil kunne lede til omgåelse av reglene om midlertidig ansettelse. Bestemmelsen bygger på lovgivers utgangspunkt om at fast ansettelse i et topartsforhold mellom arbeidsgiver og arbeidstaker skal være det normale.

Gjennomskjæringssynspunkter i arbeidsforhold er behandlet av domstolene ved flere anledninger.

Stavanger tingrett avsa 29.11.2011 dom i sak TSTAV-2011-56183 hvor gjennomskjæring var påberopt. Saken reiste særlig spørsmål om det var arbeidsmiljøloven § 14-12 om innleie fra bemanningsforetak eller § 14-13 om innleie fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie, som fikk anvendelse. Det fremgår:

For rettens flertall fremstår forsøket på å få inn A via entreprisen som en klar omgåelse av regelverket. Det Statoil var ute etter var en mann i fast stilling, men som de selv ikke ønsket/på grunn av interne regler fant rom for å ansette. Dette er i strid med formålet bak innleieregelverket og taler klart for at det foreligger en innleie. Statoil kan ikke gis rett i at A verneforhold er ivaretatt av YIT all den tid A er hentet inn til YIT på grunn av Statoil og YIT ikke kan tilby A arbeid innenfor det området han er ansatt til. Det faktum at A har fått tilbud om å jobbe med arbeidsoppgaver som faller inn under entreprisen, har etter rettens flertalls syn mer karakter av å være endringsoppsigelse, uten at retten finner det avgjørende å gå nærmere inn på det. De øvrige momenter oppstilt i forarbeidene knyttet til vurderingen om det foreligger entreprise eller innleie, støtter opp om denne vurderingen

Stavanger tingrett fant også at innleien lå fjernt fra det formål loven var ment å beskytte og at forholdet var etablert for å omgå bestemmelsene.

Dommen ble opprettholdt i Gulating lagmannsrett og ble behandlet i Høyesterett i Rt-2013-1730. Høyesterett kom også til at innleieforholdet var omfattet av § 14-12. Ved vurderingen la Høyesterett til grunn at leieforholdet lå «såpass fjernt fra det som var ment omfattet av § 14-13, at utleien ikke kan anses å ha hjemmel i bestemmelsen».

Forbundet mener det må tydeliggjøres at det er omgåelse når suksessive innleieforhold både blir etablert og avsluttet i den hensikt å omgå regelverket.

I Rt 2005-826 som også gjaldt midlertidig ansettelse fremgår: (30) Ut fra en ren ordfortolkning faller arbeidsavtalen i vår sak utenfor forbudet i § 58A ved at den ikke er midlertidig. Men den mangler helt den trygghet for arbeidstakeren som blant annet følger av arbeidsmiljølovens regler om stillingsvern ved fast ansettelse, i tillegg til at den som nevnt i det hele tatt gir arbeidstakeren en beskjeden sikkerhet for at han får arbeid og dermed lønnsinntekt. Slik avtalen lyder, kan jeg vanskelig se det annerledes enn at den innebærer en omgåelse av arbeidsmiljølovens stramme regulering av adgangen til å avtale midlertidige ansettelsesforhold. Når dette er situasjonen, er jeg kommet til at avtalen må likestilles med en ulovlig avtale om midlertidig ansettelse, og at forholdet mellom Kjell Braaten AS og A følgelig må reguleres av arbeidsmiljøloven § 58A

I LB-2018-42779, som også gjaldt krav om fast ansettelse, fremgår:

Den måten innleieinstituttet er blitt benyttet i relasjon til A, harmonerer etter lagmannsrettens oppfatning ikke særlig godt med arbeidsmiljølovens hovedregel om fast, direkte ansettelse i topartsforhold samt lovens formål om å sikre trygge ansettelsesforhold

..

Samlet sett fremstår etter lagmannsrettens oppfatning Oslo kommunes innleiepraksis overfor A som en irregulær konstruksjon. Denne konstruksjonen fremstår videre som en omgåelse av det vern hun, som fast ansatt i deltidsstilling i Oslo kommune, skal ha i kraft av arbeidsmiljøloven.

Lagmannsretten mener gode grunner tilsier at denne omgåelsen likestilles med brudd på bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 14-12 om innleie. Virkningen av ulovlig innleie er rett til fast tilsetting hos innleier, jf. arbeidsmiljøloven § 14-14første ledd.

Uansett om arbeidsmiljøloven § 14-14 gir direkte hjemmel for As krav om fast ansettelse, kan domstolene – slik lagmannsretten ser det – ut fra et gjennomskjæringssynspunkt se bort fra innleiekonstruksjonen ved vurderingen av det krav hun har fremmet med utgangspunkt i arbeidsmiljøloven § 14-4 a

Bærende hensyn bak både 3 og 4 års regelen er å fastsette en absolutt yttergrense for innleie. Det vedvarende arbeidskraftbehovet kan ikke løses ved å bytte ut innleide for å hindre at det oppnås stillingsvern. Det er i strid med hovedformålet bak både bestemmelsen og loven.

Hensyn som tar sikte på å hindre undergraving eller omgåelse av regelverket om innleie er relevante hensyn, med stor og aktuell betydning også innenfor arbeidsrettslig område.

De samme omgåelsesbetraktninger gjenspeiles også i forpliktelser Norge har påtatt seg gjennom innføringen av vikarbyrådirektivet og utsendingsdirektivet. Begge pålegger nasjonalstatene å etablere tiltak som skal forhindre misbruk. Som eksempel har Storbritannia innført kvalifiseringsperioder for rett til ytelser under likebehandlingsprinsippet i aml. § 14-12 a. Storbritannia har 3 måneders kvalifiseringsperiode før innleide har rett til likebehandling av lønn. Ved å terminere innleieforhold og inngå nye, under hensyntagen til 3 måneders kravet, vil innleier kunne unngå forpliktelsen til å likebehandle innleide. Det er omgåelseshensyn basert på slike forhold, som ligger til grunn for kravet om nasjonale tiltak.

4. Avsluttende merknader

Samlet sett er Industri Energi tilfreds med departementets forslag til tiltak for innskjerping av innleiereglene.

Forbundet mener det er fornuftig å evaluere effekten av tiltakene etter en periode på 2 år.

Med hilsen

Industri Energi