Høringssvar fra NHO

Åpenhetsloven trer i kraft 1. juli 2022. Loven ble til etter en grundig utredning og omfattende høring. Loven ble vedtatt med et bredt flertall i Stortinget.

Nesten uavhengig av hvilken form direktivet ender med å få, kommer det til å foranledige ny norsk lovgivning på et tidspunkt da norske virksomheter vil ha blitt vant med å etterleve åpenhetsloven. Norske posisjoner bør derfor gå ut på at direktivet blir så nært åpenhetsloven som mulig.

Våre kommentarer gjelder i hovedsak den mer tekniske utformingen av direktivet.

OECDs retningslinjer og UNGP er kjente rammeverk for aktsomhetsvurderinger. Når direktivet innfører til dels en egen terminologi, gjør det at virksomhetene – og omverdenen – må forholde seg til flere rammeverk som ikke er helt overlappende, blant konseptet established business relationships og fortalen punkt 30. Det burde være unødvendig. Direktivet bør vise til eksisterende rammeverk eller benytte identisk terminologi, blant annet i definisjonene og i artiklene 4 til 8. Vi føyer til at så vel UNGP og OECDs retningslinjer forventes fulgt av alle selskaper, uavhengig av størrelse, og at ytterligere et konsept fra EU vil gjøre det vanskeligere å innfri forventningene.

Særlig viktig er det at prinsippene om risikobaserte og forholdsmessige aktsomhetsvurderinger går klart og entydig frem gjennom hele direktivet. Disse prinsippene må igjen ligge til grunn for de prioriteringene virksomhetene må gjøre.

Mens åpenhetsloven gjelder leverandørkjeden og direkte leverandører, er det foreslått at direktivet skal gjelde value chain, dvs. kunder. Selv om det finnes enkelte slike regler i dag, for eksempel om eksportkontroll, vil dette bli en for stor byrde. Forslaget er vesensforskjellig fra åpenhetsloven. Forslaget har urealistiske forventninger til det ansvar leverandører kan kunne ha overfor kunders og kundekjedens atferd, som er utenfor leverandørens kontroll.

Konserner: Åpenhetsloven gjelder direkte for de virksomhetene som er omfattet. Samtidig har morselskaper plikt til å utføre aktsomhetsvurderinger for konsernvirksomheter som ikke er omfattet. I direktivforslaget artikkel 3(a) ser det ut til at det er enkeltselskaper som er omfattet av direktivet, selv om artikkel 5 nr. 1 (b) nevner datterselskaper. Direktivet bør ta høyde for at konserner kan etterleve direktivet under ett. I motsatt fall risikerer konserner å måtte forholde seg til ulike lands gjennomføring av direktivet.

Av artikkel 5 nr 1 (c) ser det ut til at en kundes code of conduct skal gjelde for established business relationships. Dette går også igjen i artikkel 7. Det vil være problematisk for established business relationships å forholde seg til kunders ulike code of conducts. Tilsvarende vil det bli vanskelig for kundene å mer eller mindre pålegge leverandørene dette.

Direktivforslaget skjelner mellom established business relationships og andre forhold. Kriteriene er vage og åpner derfor ulike gjennomføringer i statene.

Handlingsnormer fremgår også av direktivforslagets vedlegg. I hovedsak er det snakk om mellomstatlige forpliktelser, som ikke er godt egnet for virksomheter som skal fastlegge egne forpliktelser.

Artikkel 24 om offentlig støtte etterlater flere spørsmål, blant annet om dette er en rimelig sanksjon sett sammen med andre mulige sanksjoner, varighet og alvorsgrad. Artikkelen åpner også for ulike gjennomføringsmåter. Videre kan det være ulikt hvordan land har organisert støtteordninger, for eksempel om man aktivt må apply for dem.

I artikkel 22 er det foreslått en regel om liability for damages for virksomheter. Nr. 1 viser til artiklene 7 og 8, som inneholder ganske vage handlingsnormer. Dette gjør det usikkert når erstatningsansvar kan oppstå. Handlingsnormene bør derfor være tydeligere. – Ansvaret går tilsynelatende svært langt. Erstatningsansvar er begrunnet med andre hensyn enn offentligrettslige sanksjoner, og vilkårene er normalt andre. Handlingsnormene har sitt grunnlag i mellomstatlige konvensjoner, som ikke er utformet som krav fra land til folk og bedrifter og enda mindre som forhold mellom folk og bedrifter. Direktivet bør – i høyden – gå ut på at alminnelige erstatningsregler bør gjelde.

I artikkel 22 nr. 2 er erstatningsansvaret begrenset, på en komplisert måte. Vi vil understreke at en kunde ikke kan bestemme over leverandørene, og påvirkningsmulighetene kan variere sterkt. Det er ikke vanlig at man blir erstatningsansvarlig for andres handlinger eller unnlatelser.

Artikkel 15 griper inn i eier- og selskapsstyring for de selskapene som er omfattet. Forslaget oppstiller materielle krav til drift og går langt ut over due diligence, som forslaget i hovedsak gjelder. Vi tviler sterkt på om det er mulig å gjennomføre effektivt tilsyn, se artikkel 17. Når det gjelder nr. 3, viser vi til at allmennaksjeloven § 6-16a nylig er endret, i tråd med EUs aksjonærrettighetsdirektiv.

Også artikkel 25 griper inn i selskapsstyringen. Det er ulike modeller for selskapsstyring i ulike land. Forslaget gjelder ikke bare due diligence, men generelt for sustainability matters. Etter norsk rett er det ikke tvilsomt at styret kan ta slike hensyn. Å pålegge dem det, vil gjøre det uklart hvilken vekt disse hensynene skal ha, og dermed hvilke mål styret skal styre mot. Andre hensyn kan måtte tas til ansatte, leverandører, kreditorer og ikke minst at selskapet går med overskudd, som er det viktigste for et selskaps bærekraft. Det er ikke dokumentert at det er mangler ved gjeldende regelverk som vil bli tettet med forslaget.

Virksomhetene vil etter direktivet være ansvarlige for å etterleve de nasjonale bestemmelsene som gjennomfører direktivet. Det er vanskelig å se hva man i tillegg vil oppnå med artikkel 26. I det minste bør artikkel 26 speile artiklene 4 til 8.

Mvh

NÆRINGSLIVETS HOVEDORGANISASJON

Halvor E. Sigurdsen