Høringsbrev

Deres ref Vår ref Dato
201104608-/SILS 20.12.2011

Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet vil med denne høringen komme i møte de utfordringer som er oppstått i Norge ved at det er barn født av surrogatmor i utlandet uten at deres nærmeste omsorgspersoner (sosiale foreldre) også er anerkjent som deres juridiske foreldre etter norsk rett. Innenfor barnelovens rammer ønsker departementet å fastsette en midlertidig forskrift for å sikre barn i Norge nødvendig juridiske bånd etter norsk rett til en far med etablert farskap etter utenlands rett.

Departementet ber om høringsinstansenes syn på forslag til midlertidig forskrift om anerkjennelse av enkelte farskap fastsatt i utlandet for barn født av surrogatmor i utlandet.

Innledning
Det er i norsk rett ikke gitt særskilte regler om surrogati. Dette betyr at de generelle reglene om etablering av morskap og farskap gjelder. Etter lov 8. april 1981 nr. 7 om barn og foreldre (barneloven) § 2 første ledd skal kvinnen som føder barnet regnes som barnets mor. Etter andre ledd er en avtale om å føde barn for en annen kvinne ikke bindende. Videre er det etter lov 5. desember 2003 nr. 100 om humanmedisinsk bruk av bioteknologi m.m. (bioteknologiloven) § 2-15 ikke adgang til eggdonasjon. Det følger av dette at surrogatmorskap på disse vilkår ikke er tillatt i Norge. Til tross for dette er det et faktum at enkelte norske borgere reiser til andre land for å inngå avtaler om surrogatmorskap.

Departementet har siden januar 2010 samarbeidet med ulike departement, direktorater og andre enheter for å klargjøre rettstilstanden på feltet og avklare hvordan offentlige myndigheter skal behandle saker som gjelder barn født av surrogatmor i utlandet. I forlengelsen av dette arbeidet har Skattedirektoratet avdekket tilfeller der morskap og farskap til barn født av surrogatmor i utlandet er registrert i folkeregisteret uten at det juridiske morskapet eller farskapet etter barneloven eller adopsjonsloven er i orden. Registreringen i folkeregisteret er ingen rettstiftende handling, og gir i seg selv ingen rettsvirkninger.

Noen av barna i Norge som er født av surrogatmor i utlandet bor sammen med en eller to omsorgspersoner (sosiale foreldre) som ikke er mor/far til barnet etter norsk rett. Selv om omsorgspersonene eventuelt anses som foreldre i det landet barnet er født, betyr ikke dette uten videre at de i alle tilfeller også er juridiske foreldre etter norsk rett. Spørsmålet om hvem som er barnets far eller mor er avgjørende i en rekke rettslige sammenhenger. Det å få avklart hvem som er juridiske foreldre til barnet vil også hindre uklarheter og tvister om dette senere i livet, for eksempel ved samlivsbrudd eller dødsfall. Det er i tråd med bestemmelsene i barneloven og FNs konvensjon 20. november 1989 om barns rettigheter (barnekonvensjonen) at det offentlige bidrar til at barn bosatt i Norge sikres juridisk far og mor der dette er mulig. Barn har ingen innflytelse på omstendighetene rundt sin tilblivelse. Det er etter departementets syn viktig at alle barn omfattet av norsk barnelov på en enkel måte bør ha anledning til å få etablert juridisk foreldreskap til én eller begge av sine omsorgspersoner (sosiale foreldre).

Det har vært uklart hvorvidt farskap fastsatt i utlandet etter surrogati kan anerkjennes etter gjeldende rett. Samtidig har det vist seg å være behov for å få etablert farskap for barn født av surrogatmor i utlandet, og som allerede er i Norge. Hensynet til barnets beste og barns særlige behov for trygghet og stabilitet må tillegges betydelig vekt, og departementet legger derfor fram et forslag til midlertidig forskrift med hjemmel i barneloven om anerkjennelse av enkelte farskap fastsatt i utlandet for barn født av surrogatmor i utlandet.

Formålet med den midlertidige forskriften er å sikre at så mange som mulig av barna i Norge uten juridiske foreldre og som er født av surrogatmor i utlandet, får etablert juridiske bånd til en far med anerkjent farskap etter utenlandsk rett. Som regel er han også den genetiske faren til det aktuelle barnet.

Forslaget til den midlertidige forskriften er utformet med hjemmel i barneloven, og kan ikke gå lenger enn det denne loven gir grunnlag for. Forslaget er også utformet i tråd med Norges internasjonale forpliktelser på området. 

Den midlertidige forskriften omfatter anerkjennelse av farskap fastsatt i utlandet, og får derfor ikke betydning for øvrige tilfeller der juridisk foreldreskap ikke er etablert. For å fange opp slike tilfeller vil departementet derfor utarbeide forslag om en midlertidig overgangsordning hjemlet i lov. I tillegg er departementet i gang med en bredere utredning av spørsmål knyttet til surrogati og eventuelle nye lovbestemmelser om dette. En midlertidig forskrift om anerkjennelse av enkelte farskap fastsatt i utlandet for barn født av surrogatmor i utlandet, vil ikke ha presedens for dette arbeidet.

Gjeldende rett
Etter norsk rett har norske myndigheter kompetanse til å fastsette farskap dersom oppgitt far er bosatt i Norge, jf. barneloven § 81 bokstav c. I slike tilfeller fastsettes farskap etter norsk rett, jf. barneloven § 84, også når barnet er født av surrogatmor i utlandet.

Etter gjeldende rett kan farskap følge direkte av loven (farskap etter ekteskap, pater-est regelen), jf. barneloven § 3, farskap kan fastsettes ved erkjennelse, jf. barneloven § 4, eller ved dom, jf. barneloven § 9. Farskap som følger av loven eller av erkjennelse kan endres etter bestemmelsene i barneloven §§ 6 og 7.

Det er et generelt utgangspunkt i norsk rett at en utenlandsk avgjørelse bare blir anerkjent i Norge når det er særskilt hjemmel for det. Videre utelukker lov 17. juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) § 19-16 tredje ledd anerkjennelse som ville stride mot norske ufravikelige rettsregler eller virke støtende på rettsordenen – ordre public.

Etter barneloven § 85 første ledd skal farskap som følger direkte av utenlandsk lov, uten videre bli anerkjent i Norge. Bestemmelsen omfatter i praksis alle tilfeller hvor morens ektemann uten videre blir regnet som barnets far (pater-est regelen). Dersom surrogatmor er gift, vil det således være nødvendig med en etterfølgende avgjørelse om endring av farskap etter barneloven § 6 eller § 7.

Barneloven § 85 andre ledd har bestemmelser om anerkjennelse av farskap som er fastsatt i utlandet på annet vis, blant annet ved erkjennelse, dom eller forvaltningsvedtak. Slike farskap kan bli anerkjent i Norge på tre måter: ved forskrift, ved traktat (konvensjon) med en fremmed stat, eller etter en vurdering i det enkelte tilfelle.

Forskriftshjemmelen er benyttet til å gi forskrift 20. november 1981 nr. 8950 om anerkjennelse av nordiske farskapsavgjørelser. Forskriften er blitt til som følge av det nordiske samarbeidet, og er et eksempel på uniform regelgivning som ikke er konvensjonsbasert. Forskriftshjemmelen er ellers ikke benyttet.

Norge har heller ikke inngått traktat med enkeltland om anerkjennelse av farskap fastsatt i utlandet.

Når det gjelder anerkjennelse av utenlandske farskap etter en konkret vurdering i det enkelte tilfellet, vil dette for eksempel gjelde farskap som er etablert ved dom eller ved formell erkjennelse. Adgangen til å anerkjenne farskap fastsatt i utlandet etter surrogati, er i praksis snever, og det har framstått som uklart om bestemmelsen åpner for å anerkjenne farskap fastsatt i utlandet etter surrogati.

Departementets forslag
Forslaget til den midlertidige forskriften bygger på de generelle reglene i barneloven, og er hjemlet i barneloven § 85 andre ledd. Det betyr at barnelovens øvrige bestemmelser legger begrensinger for forskriftens rekkevidde. Blant annet innebærer dette at det bare kan etableres ett farskap til ett og samme barn. Regelen om at kvinnen som føder barnet regnes som barnets mor, kan heller ikke settes til side.

Barneloven § 85 andre ledd gir adgang til å anerkjenne farskap som er fastsatt på annen måte i utlandet etter utenlandsk lov. Med begrepet ”fastsett” forstås en myndighetshandling, jf. barneloven § 5 som omhandler det offentliges ansvar for å fastsette farskap i Norge. Det innebærer at ikke bare en utenlandsk dom, men også andre myndighetsavgjørelser etter utenlandsk lov kan anerkjennes etter denne bestemmelsen. Videre kan etablering av farskap ved lovregulert erkjennelse anerkjennes.

Det er et behov for å få etablert farskap til barn i Norge som er født av surrogatmor i utlandet, og som i dag er uten juridisk far. Departementet foreslår at den midlertidige forskriften som utgangspunkt skal gi adgang til å anerkjenne farskap fastsatt i utlandet når bestemte vilkår er oppfylt. Dersom en utenlandsk dom eller administrativ avgjørelse av kompetente myndigheter utpeker vedkommende til far og surrogatmorens identitet er kjent, skal farskapet anerkjennes. Søker gis følgelig her et ubetinget rettskrav på å få anerkjent farskapet fastsatt i utlandet, dvs. uten noen nærmere vurdering, og de oppstilte vilkårene sikrer at avgjørelsene rent objektivt kan anses forsvarlige. Det er en forutsetning at søker selv har lagt fram den nødvendige dokumentasjonen.

Det er et mål at forskriften sikrer juridisk farskap til flest mulig av barna som i dag er uten juridisk far. Dersom ett eller flere av vilkårene ovenfor ikke er oppfylt, foreslår derfor departementet at forskriften i tillegg gir adgang til å anerkjenne farskap fastsatt i utlandet når særlige grunner taler for det. En slik adgang vil etter departementets vurdering bidra til at flere barn, hvor forholdene ligger til rette for det, kan sikres en juridisk far. Hvorvidt det i det enkelte tilfelle anses å foreligge særlige grunner for å anerkjenne farskapet, må bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. 

Som nevnt kan ikke to menn etter norsk rett utpekes til far for ett og samme barn. I tilfeller der den utenlandske avgjørelsen utpeker to fedre, og en av dem er bekreftet som far ved DNA-analyse, foreslår departementet at avgjørelsen kan legges til grunn for å anerkjenne dette farskapet.

Dersom den utenlandske avgjørelsen utpeker to fedre uten at det foreligger noe DNA-bevis eller framkommer av sakens øvrige dokumenter hvem som er far, foreslår departementet at avgjørelsen kan legges til grunn for anerkjennelsen av ett farskap dersom en av mennene ved DNA-analyse beviser at han er genetisk far. Dette vil være en fordel for barnet, og også for omsorgspersonene. At farskapet er etablert er et vilkår for å kunne få avgjort søknad om stebarnadopsjon.

Arbeids- og velferdsetaten ved NAV Internasjonalt er delegert myndighet til å anerkjenne farskap fastsatt i utlandet etter barneloven § 85 andre ledd. Departementet foreslår at anerkjennelsesadgangen etter forskriften også legges til NAV Internasjonalt.

Det vises for øvrig til kommentarene til de enkelte bestemmelsene.

Forslaget antas ikke å gi økonomiske og administrative konsekvenser av betydning.

Høringsfrist
Høringsfristen er satt til 17. februar 2012. På grunn av sakens videre framdrift kan utsatt høringsfrist ikke påregnes.

Liste over høringsinstansene følger vedlagt. Departementet ber høringsinstansene forelegge høringsbrevet for eventuelle underliggende etater, organer eller relevante aktører.

Med hilsen

Arni Hole (e.f.)
Tove Friisø