Aktiver Javascript i din nettleser for en bedre opplevelse på regjeringen.no

Meld. St. 27 (2011–2012)

Barn på flukt

Til innholdsfortegnelse

6 Opphold i Norge etter søknad om beskyttelse

6.1 Innledning

Norge mottar et relativt stort antall søknader om beskyttelse fra mindreårige. Vi vil i dette kapittelet drøfte de særlige forhold som gjør seg gjeldende ved vurderingen av om et barn har rett til beskyttelse eller bør innvilges opphold av humanitære grunner, herunder drøftes dilemmaene knyttet til barn med lang oppholdstid i Norge. Til slutt omtales også bruk av Dublin II-forordningen overfor barn. Tabellen nedenfor viser utfallet av saker om beskyttelse som ble behandlet i Utlendingsdirektoratet (UDI) i 2010 og 2011 (til utgangen av juli).

Figur 6.1 Bidrag til tegnekonkurranse for barn i asylmottak 2011.

Figur 6.1 Bidrag til tegnekonkurranse for barn i asylmottak 2011.

Innvilgelsesprosenten for enslige, mindreårige asylsøkere er langt høyere enn for medfølgende barn. Av de enslige mindreårige som fikk sin søknad om beskyttelse realitetsbehandlet (dvs. sett bort i fra saker iht. Dublin II-forordningen), fikk i overkant av 87 prosent oppholdstillatelse i 2010 og 2011, i tillegg til at om lag 4 prosent fikk begrenset tillatelse. Når det gjelder medfølgende barn, var innvilgelsesprosenten på henholdsvis 41,5 prosent og 44,2 prosent. Andelen innvilgelser for medfølgende barn var i 2011 lavere enn for voksne asylsøkere. Forklaringen på dette er at Eritrea og Somalia dominerer andelen innvilgelser i realitetsbehandlede saker i 2011, med 58 prosent av alle innvilgelser. Dette er samtidig land med lav andel medfølgende barn.

Tabell 6.1 Medfølgende barn og enslige mindreårige: prosentandel som har fått søknad om beskyttelse behandlet, fordelt på sakens utfall i 2010 og 2011

Medfølgende barn

Enslige mindreårige

Vedtak

2010

2011

2010

2011

Innvilget beskyttelse

26,4 %

27,4 %

67,6 %

60,3 %

Humanitært opphold

8 %

7 %

6,9 %

9,9 %

Begrenset tillatelse

3,3 %

4,0 %

Avslag

48,5 %

43,5 %

7,5 %

6 %

Avslag Dublin II-forordningen

12,7 %

14,8 %

12,2 %

14,1 %

Trukket/annet

4,3 %

7,3 %

2,4 %

5,8 %

Totalt

100 %

100 %

100 %

100 %

Kilde: UDI

6.2 Barns rett til beskyttelse

Det utvidede flyktningbegrepet i utlendingsloven innebærer at personer med behov for beskyttelse gis samme tillatelse uavhengig av om de er omfattet av flyktningkonvensjonens bestemmelser eller er vernet mot retur iht. EMK art. 3.

Bestemmelsene om rett til beskyttelse gjelder uavhengig av søkerens alder og bakgrunn. Uavhengig av om barnet søker beskyttelse alene eller i følge med sine foreldre eller andre voksenpersoner, har det rett til å få en individuell vurdering av asylgrunnlaget. Selv om et barn søker beskyttelse sammen med sine foreldre, kan barnet ha et selvstendig beskyttelsesgrunnlag. Dersom barnets foreldre innvilges beskyttelse i Norge, vil medfølgende barn også ha rett til oppholdstillatelse som flyktning.

6.2.1 Barnesensitiv vurdering av anførsler om behov for beskyttelse

Barnekonvensjonen art. 2 forplikter Norge til å sikre rettigheter for alle barn innenfor norsk jurisdiksjon, og barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, jf. barnekonvensjonen art. 3. Det fremgår av barnekonvensjonen art. 22 nr. 1 at Norge «skal treffe egnede tiltak for å sikre at et barn som søker flyktningstatus eller som anses som flyktning […] får behørig beskyttelse og humanitær hjelp i utøvelsen av rettighetene anerkjent i denne konvensjon og i andre internasjonale instrumenter om menneskerettigheter eller humanitære forhold.» Det fremgår også av barnekonvensjonens fortale at barn på grunn av sin fysiske og mentale umodenhet har behov for spesielle vernetiltak og særskilt omsorg. Barnekomiteen har i sine merknader fra januar 2010 anbefalt at Norge foretar en grundig vurdering av om asylsøkende barn har vært offer for væpnet konflikt.1

I utlendingsloven er det synliggjort at det ved vurderingen av søkerens behov for beskyttelse skal tas hensyn til at søkeren er barn, jf. utlendingsloven § 28 tredje ledd. Bestemmelsen sikrer en barnesensitiv anvendelse av bestemmelsene om beskyttelse. Behovet for et barneperspektiv i flyktningretten er særlig viktig ved bevisvurderingen og ved vurderingen av hvilke faresituasjoner som kan gi grunnlag for beskyttelse.

I bevisvurderingen må utlendingsmyndighetene ta hensyn til at både barnets alder, modenhet og psykiske helse kan ha innvirkning på evnen til å underbygge forklaringer og anførsler.

Følgende fremgår av utlendingslovens forarbeider:

Barn har ikke de samme forutsetninger for å underbygge at de har et behov for beskyttelse som voksne, eller å formidle individuelle forhold av betydning.2

Borgarting lagmannsrett har uttalt:

Ved vurderingen av troverdigheten ved As forklaring må det tas hensyn til at han på tidspunktet for flukten til Norge var mindreårig – 16 år – og i en alvorlig livskrise. […] Det må imidlertid ses hen til at hans første forklaringer ble nedtegnet/tatt opp ved hjelp av tolk, og at det må ha vært vanskelig for en 16-åring å vurdere hvor detaljert han måtte forklare seg3

Hva som anses som forfølgelse eller umenneskelig eller nedverdigende behandling mv. kan også være annerledes når vurderingen gjelder et barn enn når den gjelder en voksen. Norske myndigheter må vurdere hvordan barnets rettigheter blir berørt. Overgrep kan ramme et barn særlig hardt. Menneskerettighetsbrudd som ikke innebærer returvern for en voksen, kan likevel innebære det for et barn. Myndighetene må basere sin vurdering på oppdatert landinformasjon og se hen til at et barn både kan overvurdere og undervurdere den fare som truer. I tillegg til alder er barnets bakgrunn, sosiale status, helse, utdanning mv. relevant i vurderingen. Et barn kan også risikere overgrep som følge av at det mangler beskyttelse fra en voksen. Barn uten omsorgspersoner kan være særlig utsatt for seksuelt misbruk, tvangsrekruttering til militær virksomhet og annen utnyttelse.

I utlendingslovens forarbeider står det:

I mange situasjoner er også barn langt mer sårbare enn voksne, og selv om retursituasjonen er trygg for voksne, kan barn stå i fare for å bli ofre for overgrep dersom de må returnere uten å være sikret beskyttelse fra voksne. I visse situasjoner kan det også være grunnlag for å operere med en lavere terskel for å konstatere «velgrunnet frykt for forfølgelse» i forhold til barn.4

Retten til beskyttelse i Norge er subsidiær til retten til beskyttelse i hjemlandet. Norske myndigheter må derfor foreta en vurdering av hvorvidt myndighetene i barnets hjemland har evne og vilje til å beskytte barnet mot eventuelle overgrep.

6.2.2 Barnespesifikk forfølgelse

Forfølgelse kan blant annet ta form av handlinger som er rettet særskilt mot barn. Dette er understreket i utlendingsloven § 29 andre ledd bokstav f. Handlinger som typisk er rettet mot barn, er for eksempel kjønnslemlestelse, tvangsekteskap, handel med barn og utnyttelse av barn i prostitusjon, tvangsarbeid eller som barnesoldater. Det er nærmere redegjort for problemstillinger knyttet til menneskehandel med barn i kapittel 7.

Tvangsrekruttering

Internasjonal humanitærrett5 og barnekonvensjonen art. 38 forbyr rekruttering av barn under 15 år til væpnet konflikt. I henhold til valgfri protokoll til barnekonvensjonen om barns rettigheter i væpnet konflikt, skal statene sikre at barn ikke tvangsrekrutteres til deres væpnede styrker.6 Norske myndigheter må vurdere om et tidligere tvangsrekruttert barn kan ha behov for beskyttelse i Norge som følge av at barnet står i fare for ny tvangsrekruttering eller represalier ved en retur.

Kjønnslemlestelse

Kjønnslemlestelse brukes som betegnelse på en praksis som påfører skade eller varige forandringer på kvinners genitalier. Slike inngrep utføres oftest på mindreårige, ofte uten bedøvelse, under enkle forhold og av personer uten medisinsk kompetanse. Kjønnslemlestelse kan påføre jenter og kvinner store skader, og er straffbart i henhold til kjønnslemlestelsesloven.7 Kjønnslemlestelse regnes som et alvorlig tilfelle av forfølgelse, og kan gi rett til anerkjennelse som flyktning.8

UDI plikter etter forvaltningsloven å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Barn kan i mindre grad forventes å opplyse sin sak, og forvaltningen har et ansvar for å sikre at hensynet til barnet er ivaretatt i saksbehandlingen selv om barnet søker om beskyttelse sammen med sine foresatte. Barnekonvensjonen forutsetter at myndighetene i visse situasjoner ikke kan bygge på en forutsetning om at foreldrene ivaretar barnets interesser eller fremmer alle aktuelle anførsler på barnets vegne. Samtidig er Norge forpliktet til å sikre at personer som er vernet mot retur etter flyktningkonvensjonen eller EMK, ikke blir returnert.

Justis- og beredskapsdepartementet har i instruks av 1. juni 2012 til UDI lagt til grunn at forvaltningen i visse saker er forpliktet til å vurdere fare for kjønnslemlestelse av eget tiltak. Både generelle og kjente individuelle momenter i de konkrete sakene kan være relevante ved vurderingen av om det foreligger en selvstendig undersøkelsesplikt, herunder utbredelsen av kjønnslemlestelse på søkerens hjemsted og utbredelsen av dette innenfor folkegruppen og familien mv. Også holdningen til kjønnslemlestelse hos hjemlandets myndigheter, myndighetenes vilje og evne til å gi beskyttelse, omsorgspersonenes holdning til kjønnslemlestelse og deres ressurssituasjon og barnets alder mv. er av betydning.

For å avgjøre om det foreligger rett til beskyttelse, kan det i særskilte tilfeller anmodes om at søkeren legger frem legeerklæring. Dette er særlig aktuelt dersom søkerens troverdighet er svekket og det er sterk grunn til å trekke opplysningene i tvil, eksempelvis der UDI har en klar mistanke om at barnet allerede er kjønnslemlestet.

Muligheten til å høre barnet selv om foreldrene ikke samtykker til dette og uten at foreldrene er til stede, kan bidra til å avdekke om barnet risikerer kjønnslemlestelse eller om hun allerede har vært utsatt for dette.9 En begrunnet bekymring for at en jente står i fare for å bli kjønnslemlestet i Norge, utløser plikten til å melde fra til barneverntjenesten.10

6.2.3 Internflukt

Internasjonal beskyttelse er subsidiær i forhold til nasjonal beskyttelse. Dersom et barn fyller vilkårene for beskyttelse i utlendingsloven § 28 ved en vurdering av retursituasjonen for vedkommende på hjemstedet, må norske myndigheter vurdere om det er en mulighet for å unngå forfølgelse ved å ta opphold i andre deler av hjemlandet (internflukt). Utlendingsmyndighetene må vurdere om internfluktområdet er trygt og tilgjengelig, og om det er rimelig å sende barnet dit. UDI og UNE må ved vurderingen av om det er urimelig å henvise til internflukt ta hensyn til om sakene omfatter barn, da barn er mer sårbare som interne flyktninger. Det kan også være vanskeligere for familier å etablere en tilfredsstillende tilværelse på internfluktstedet, og konsekvensene av manglende rettigheter vil ofte være større for en familie med barn enn for en enslig voksen.11 Særlig enslige mindreårige vil være sårbare i en intern fluktsituasjon.

6.3 Opphold på humanitært grunnlag

6.3.1 Sterke menneskelig hensyn eller tilknytning til Norge

Dersom vilkårene for beskyttelse ikke er til stede, skal utlendingsmyndighetene vurdere om det foreligger sterke menneskelige hensyn eller om søkeren har en særlig tilknytning til riket som tilsier at han eller hun innvilges oppholdstillatelse (også kalt oppholdstillatelse på humanitært grunnlag), jf. utlendingsloven § 38. Det er ved denne vurderingen viktig at det tas hensyn til grupper som er spesielt sårbare.

Barnekonvensjonens bestemmelse om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, er av sentral betydning når man vurderer om det bør gis oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn. Også prinsipper nedfelt i eksempelvis Palermo-protokollen om bekjempelse av menneskehandel,12 kan være av betydning når man vurderer hvor terskelen skal ligge for oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn.13

For å synliggjøre hvor viktig det er at barnets beste blir vurdert i denne sammenhengen, viser utlendingsloven § 38 tredje ledd uttrykkelig til at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. Bestemmelsen fastsetter videre at barn kan gis oppholdstillatelse selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen. Terskelen er satt lavere for barn fordi de er mer sårbare enn voksne. Som nevnt i kapittel 4.2 fremgår det av forarbeidene til denne bestemmelsen at endringen ikke i seg selv innebar en endring av dagjeldende praksis, men at bestemmelsen sikrer at forvaltningen tar særskilt hensyn til barns situasjon. Bedre ivaretakelse av barns rettigheter er også sikret på andre måter, som ved en egen barnefaglig enhet i UDI, god opplæring og bevissthet hos saksbehandlerne.14

Utlendingsmyndighetene må foreta en skjønnsmessig vurdering av alle relevante omstendigheter i saken. Vurderingen kan by på vanskelige avveininger mellom til dels motstridende hensyn. Norge er en velferdsstat, og rett til opphold i Norge innebærer rett til en rekke goder det for mange ikke vil være mulig å oppnå i hjemlandet. Regjeringen mener generelt at terskelen for å gi en tillatelse på humanitært grunnlag må være høy, fordi en liberal praksis kan få stor betydning for den samlede innvandringen til Norge.

6.3.2 Hva er til barnets beste?

Vurderingen av hva som er barnets beste i en sak, kan by på vanskelige avveininger. Det kan ikke legges til grunn at det alltid vil være til barnets beste at barnet (eventuelt også familien) innvilges opphold i Norge. Selv om velferds- og sikkerhetssituasjonen er betydelig bedre i Norge enn i de aller fleste land det kommer asylsøkere fra, trenger ikke det å bety at det er til barnets beste å få bli. Det er også tydelige verdier knyttet til å vokse opp et sted hvor røttene, nettverket og tilhørigheten er sterk, språklig og kulturelt. Mange enslige mindreårige som kommer til Norge sliter med ensomhet og savnet etter nær familie og venner.15 Majoriteten av de enslige mindreårige som kommer til Norge er mellom 16 og 18 år. Det er klare utfordringer knyttet til å etablere seg i Norge for denne aldersgruppen som har hatt den vesentligste delen av sin oppvekst i et samfunn som ofte er svært ulikt det norske.

De konkrete vurderinger i enkeltsaker som berører barn, foretas av UDI og UNE. Det er viktig at UDI og UNE foretar en grundig vurdering av alle sider ved barnets situasjon som kan ha betydning for saken. Herunder må de vurdere behovet for å innhente supplerende opplysninger, slik at saken er best mulig opplyst, for eksempel eksterne faglige uttalelser fra helsemyndigheter, skole, barnevernsmyndigheter eller lignende. De vurderinger som er foretatt må framkomme tydelig av vedtaket.16

UNE har publisert et praksisnotat om betydningen av barnets beste i asylsaker.17 Det fremgår av praksisnotatet at forhold som har vært tillagt vekt ved vurderingen av barnets beste, blant annet er oppvekstsvilkår i Norge og hjemlandet, barnets helsetilstand og behandlingsmuligheter i Norge og hjemlandet, foreldrenes omsorgsevne og barnets tilknytning og integrering. Videre vil den sosiale og menneskerettslige situasjonen ved retur ha betydning.18 Hensynet til barnets beste kan ikke reguleres uttømmende gjennom rettsregler og retningslinjer. Det må foretas en individuell skjønnsvurdering i den enkelte sak. Hensynet til barnets beste er utførlig drøftet i utlendingslovens forarbeider.19 Proposisjonen er et kjent og viktig grunnlagsdokument for saksbehandlere og beslutningsfattere som treffer vedtak i UDI og UNE.

Som nevnt i kapittel 1.2 har flere organisasjoner bedt om at departementet tar initiativ til en juridisk gjennomgang av forholdet mellom utlendingsloven og barnekonvensjonen. Tilsvarende innspill innkom i høringsrunden til budsjettet for 2012, og det fremgår følgende at Innst. 16 S (2011–2012):

Flertallet vil i den forbindelse henvise til den varslede stortingsmeldingen om barn på flukt, der slike problemstillinger vil bli tatt opp. Flertallet viser også til at disse problemstillingene ble vurdert i forbindelse med behandlingen av ny utlendingslov. På generelt grunnlag vil flertallet også bemerke at alle lovendringer der det er naturlig ut fra lovens innhold, vurderes i forhold til menneskerettighetene. Praksis følges nøye, også i forhold til menneskerettigheter. I tillegg har etatene et selvstendig ansvar for å vurdere de menneskerettslige sidene ved egen praksis.

Regjeringen mener det ikke er nødvendig å foreta en gjennomgang av forholdet mellom utlendingsloven og barnekonvensjonen, ut over det som er gjort i forbindelse med ny utlendingslov og arbeidet med denne meldingen samt i den løpende evalueringen av regelverk og praksis.

6.3.3 Avveining mellom hensynet til barnets beste og andre hensyn

Barnekonvensjonen gir ikke noe absolutt direktiv for hvordan den enkelte sak skal avgjøres. Motstående hensyn, som for eksempel hensynet til en kontrollert og regulert innvandring, kan i utgangspunktet tillegges like stor eller større vekt enn hensynet til barnets beste.20 Det vil imidlertid kunne innebære en krenkelse av barnekonvensjonen å legge avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn dersom dette ikke kan anses å være forsvarlig ut fra en vurdering av hensynet til barnet.21 Jo større betydning avgjørelsen har for barnets situasjon, desto mer skal til for å legge vekt på innvandringsregulerende hensyn.22

Høyesterett uttalte i Rt. 2009 side 1261 at barnekonvensjonen art. 3 rent språklig innebærer at hensynet til barnets beste ikke er det eneste og heller ikke alltid det avgjørende hensynet i saker som berører barns interesser. Dette bekreftes også av konvensjonens forarbeider, og bestemmelsen er ikke endret etter vedtakelsen.

UDI og UNE må foreta en helhetsvurdering av alle hensyn som gjør seg gjeldende i en sak om opphold på humanitært grunnlag. Vekten av hensynet til barnets beste må bli en skjønnsvurdering basert på ulike forhold, for eksempel barnets alder, barnets integrering gjennom opphold i Norge, omsorgssituasjonen ved retur, den sosiale og menneskerettslige situasjonen ved retur mv. Det vil alltid være ulike oppfatninger av hva som bør være det konkrete utfallet i tvilstilfeller innenfor dette feltet, hvor menneskelige hensyn i den enkelte sak kan stå i motsetning til myndighetenes behov for en kontrollert og regulert innvandring.

6.3.4 Innvandringsregulerende hensyn

Utlendingsloven § 38 fjerde ledd fastsetter at det ved vurderingen av om tillatelse skal gis, kan legges vekt på innvandringsregulerende hensyn. Dette er en samlebetegnelse som omfatter ulike hensyn, men et sentralt element er å sikre en kontrollert og begrenset innvandring. Bestemmelsen gir en ikke uttømmende eksemplifisering av hva som kan være innvandringsregulerende hensyn.

Like saker skal behandles likt. Utfallet av én sak kan ha den konsekvens at mange senere saker må få samme utfall, som i sin tur kan føre til en økning i antallet søknader. Dette kan tale mot innvilgelse i den konkrete saken. Hensynet til samfunnsmessige konsekvenser er særlig relevant overfor personer som er kriminelle eller av andre grunner utgjør en trussel for samfunnet. Dette hensynet kan også være relevant dersom personen vil utgjøre en stor belastning for helse- og sosialvesenet. Hensynet til kontroll innebærer blant annet at det ikke er ønskelig med en praksis der det innvilges tillatelser basert på opplysninger det vil være umulig eller ressurskrevende å kontrollere. Hensynet til respekt for lovens øvrige regler er sentralt. Det er viktig at utlendinger i Norge overholder sine plikter til for eksempel å gi riktige opplysninger, bidra til å fremskaffe identitetsdokumenter og overholde fattede vedtak. Det bør ikke fattes vedtak som i praksis belønner regelbrudd.

I behandlingen av den nye utlendingsloven ble det for øvrig vurdert å regelfeste at innvandringsregulerende hensynskal tillegges vekt. Departementet mente imidlertid at en slik presisering ikke var nødvendig:23

Departementet er enig i at innvandringsregulerende hensyn er relevante for vurderingen i de sammenhenger hvor slike hensyn forekommer. I en del saker vil imidlertid de aktuelle innvandringsregulerende hensyn ha liten tyngde, og departementet ser ikke noe behov for å endre utvalgets forslag til formulering for å presisere at hensynene også i slike saker skal tillegges vekt.

Den nærmere avveiningen mellom hensynet til barnets beste og innvandringsregulerende hensyn må foretas konkret i hver sak. Norge er generelt et godt land å bo i for barn, og det vil ikke være i strid med barnekonvensjonen å returnere barn til dårligere levekår enn norske.

Høyesterett har i en dom fra høsten 2009 anerkjent norske utlendingsmyndigheters rett til å legge vekt på blant annet innvandringsregulerende hensyn i avveiningen mot barnets beste.24

6.3.5 Kategorier av humanitære hensyn

I mange saker hvor det er aktuelt å innvilge oppholdstillatelse, foreligger det en kombinasjon av sikkerhetshensyn og mer rendyrkede humanitære hensyn. I utlendingsloven § 38 er det vist til fire hensyn som blant annet kan tillegges vekt, i tillegg til hensynet til utlendingens eventuelle tilknytning til riket.

Utlendingen er enslig mindreårig uten forsvarlig omsorg ved retur

Enslige, mindreårige asylsøkere kan møte en spesielt vanskelig situasjon ved retur. Etter § 38 kan det være et sterkt menneskelig hensyn at en enslig mindreårig står uten forsvarlig omsorg ved retur. I praksis vil enslige mindreårige få oppholdstillatelse hvis det ikke kan legges til grunn at de vil bli tatt hånd om av foreldre, andre omsorgspersoner eller forsvarlige omsorgsløsninger ved retur. Hva som etter loven utgjør forsvarlig omsorg, må vurderes konkret ut fra hensynet til barnets beste i hver sak. Dersom den enslige mindreårige er mellom 16 og 18 år, kan utlendingsmyndighetene gi en tidsbegrenset tillatelse frem til fylte 18 år, se kapittel 6.3.6 nedenfor.

I tilfeller hvor utlendingsmyndighetene ikke klarer å oppspore foreldre, eller hvor foreldrene nekter å motta barnet, må det vurderes om det er aktuelt å returnere et barn til andre enn dem som har foreldreansvaret. Praksis knyttet til enslige, mindreårige asylsøkere ble endret høsten 2009 slik at det i vurderingen av hvem som kan anses som omsorgspersoner til en enslig mindreårig, må ses hen til om søkeren kommer fra et land og en kultur hvor det er vanlig at storfamilien tar ansvar. Familiemedlemmer kan gi forsvarlig omsorg selv om de ikke hadde omsorgsansvar for barnet i forkant av reisen fra hjemlandet. Det er verdt å merke seg at alternativet som regel vil være at barnet vokser opp i Norge med liten eller ingen kontakt med familiemedlemmer og øvrig nettverk i hjemlandet. Regjeringen arbeider også med muligheten for retur til omsorgstiltak i enslige mindreåriges opprinnelsesland.25

Dersom retur til foreldre eller andre omsorgspersoner ikke er aktuelt, må det avklares om myndighetene i returlandet kan gi barnet et omsorgstilbud. Det fremgår følgende av utlendingslovens forarbeider:

I noen tilfeller har en opplevd at foreldrene har uttalt at de vil nekte å ta tilbake omsorgen ved retur. Det har også forekommet at omsorgspersoner i hjemlandet har gått i dekning før retur finner sted. Etter omstendighetene kan dette være et forsøk på å skape en situasjon som skal gi barnet opphold i Norge uten at det ellers er grunnlag for oppholdstillatelse. Norske myndigheter kan i denne sammenheng som klart utgangspunkt ikke la det være avgjørende hvordan foreldrene eller andre med omsorgsansvar stiller seg. I slike tilfeller kan det være aktuelt å inngå avtale med barnevernsmyndighetene i barnets hjemland for å sikre et omsorgstilbud i forbindelse med en retur dersom foreldrene eller andre med omsorgsansvar nekter å motta sitt eget barn eller (midlertidig) ikke kan oppspores.

Dersom en asylsøker fyller 18 år før vedtaket fattes, skal søknaden behandles som en søknad fra en voksen. Dette er fordi utlendingsmyndighetene skal foreta en fremtidsrettet vurdering av søkerens retursituasjon, og søkeren vil da være voksen ved retur.

Helsemessige lidelser

Helsemessige lidelser av fysisk eller psykisk art, med ulik alvorlighetsgrad, påberopes ofte i kombinasjon med andre forhold. Praksis er restriktiv, og Regjeringen mener at det er grunn til å videreføre en streng linje. Innvandringsregulerende hensyn må tillegges stor vekt, da de fleste land det kommer asylsøkere fra har et dårligere helsetilbud enn Norge. Terskelen for å gi en tillatelse til barn på grunn av særlig alvorlige helselidelser er imidlertid lavere enn for voksne. Det kan derfor være grunn til å legge større vekt på helseproblemer og traumatiske opplevelser hos enslige mindreårige og medfølgende barn.

Sosiale eller humanitære forhold ved retursituasjonen

Forhold knyttet til økonomisk nød, boligmangel, mangel på infrastruktur mv. vil som hovedregel ikke i seg selv gi grunnlag for oppholdstillatelse. I noen tilfeller kan imidlertid personer som anses som særlig sårbare etter konkrete vurderinger få tillatelse hvis retur anses utilrådelig. Dette kan gjelde barnefamilier, eldre og syke.

Personer som har vært ofre for menneskehandel

Det vises til kapittel 7 nedenfor hvor det er gitt en egen omtale av barn som har vært ofre for menneskehandel.

6.3.6 Begrenset tillatelse til enslige mindreårige mellom 16 og 18 år

Regjeringen innførte i 2009 regelendringer i utlendingsforskriften som begrenset muligheten til varig opphold for enslige, mindreårige asylsøkere som er mellom 16 og 18 år på vedtakstidspunktet, og som ikke har et beskyttelsesbehov.26

Som det fremgår i kapittel 1.4 var det en kraftig økning i antallet asylsøkere som oppga å være enslige mindreårige fra 2007 og frem til utgangen av 2009, noe som medførte at Norge i 2009 var det landet i Europa som mottok nest flest enslige, mindreårige asylsøkere (antallet økte fra 403 i 2007 til 1 374 i 2008 og til 2 500 i 2009). Økningen i ankomstene medførte store kostnader til mottak, saksbehandling mv. I 2009 brukte Norge over 1,3 milliarder kroner bare på mottak og omsorgssenter til enslige, mindreårige asylsøkere. Dette reiser spørsmål om Norge i et bredere, flyktningpolitisk perspektiv bruker uforholdsmessig mye ressurser på å bistå en begrenset gruppe, som vanligvis ikke kommer fra de mest ressurssvake familiene i opprinnelseslandet og hvorav mange forlot hjemlandet av andre grunner enn at de har et reelt beskyttelsesbehov.27

Regjeringen mener det vil være uansvarlig ikke å legge vekt på den kunnskap som etter hvert er opparbeidet om hvilke farer enslige, mindreårige asylsøkere utsettes for på reisen til Norge, og hvilke andre motivasjonsgrunner enn behov for beskyttelse som kan ligge til grunn for at foreldre sender barna sine alene ut på reise til vestlige land. Muligheten for varig opphold i Norge kan medføre at flere barn som ikke har et behov for beskyttelse, sendes vekk fra familie og nettverk for å reise til Norge. Samlet sett kan hensynet til det enkelte barns beste tilsi at barnet får en oppholdstillatelse uten begrensninger, men sterke innvandringsregulerende hensyn kan likevel være utslagsgivende. I denne sammenheng vises det også til at hensynet til å beskytte andre barn mot å havne i en belastende og alvorlig situasjon, er blant de hensyn som i henhold til Høyesterett kan legitimere begrensninger i barns rettigheter i utlendingsrettslig sammenheng. Se nærmere om dette under omtalen av Rt. 2009 s. 1261 i kapittel 6.3.3.

Ut fra et totalbilde av situasjonen fant norske myndigheter det nødvendig å innføre innstrammende tiltak som retter seg mot den gruppen av mindreårige som er nær myndighetsalder, og som ikke blir funnet å ha et reelt beskyttelsesbehov. De nye reglene som ble innført går ut på at enslige, mindreårige asylsøkere som har fylt 16 år på vedtakstidspunktet, og som ikke har annet grunnlag for opphold enn at norske myndigheter mener barnet er uten forsvarlig omsorg ved retur, kan gis begrenset oppholdstillatelse fram til fylte 18 år. Dersom den mindreårige har krav på beskyttelse, eller av humanitære grunner bør få en tillatelse, gis derimot en tillatelse som kan fornyes og som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Det fremgår av høringsbrevet til bestemmelsen at:

Hvorvidt det i den enkelte sak skal gis midlertidig tillatelse eller ikke, vil bero på en konkret helhetsvurdering hvor flere forhold kan spille inn. Hensynet til barnets beste skal alltid vurderes. Søkers alder kan også tillegges vekt i denne vurderingen. Det skal mindre til for å falle ned på at en midlertidig tillatelse ikke bør gis, der søkeren nettopp er fylt 16 år enn for en søker som er 17 ½. Helsemessige problemer som ikke er av tilstrekkelig alvorlig karakter til i seg selv å gi grunnlag for opphold, vil også kunne være et moment i skjønnsvurderingen.28

I alt 30 mindreårige mellom 16 og 18 år ble gitt slik begrenset tillatelse i 2011 av UDI. I 2010 ble det gitt 41 slike tillatelser, og 33 mindreårige fikk slik tillatelse i 2009.

Uten at det er mulig å konstatere hvilken direkte sammenheng det er mellom innstramningstiltakene som er satt i verk og utviklingen i ankomsttall, viser statistikken at antallet enslige, mindreårige asylsøkere ble kraftig redusert i 2010. Det totale antallet i 2011 er på om lag samme nivå som i 2010.29

Bestemmelsen innebærer en ulik behandling av barn over og under 16 år, og det har fra enkelte organisasjoner blitt stilt spørsmål ved om praksis derfor er diskriminerende. Diskrimineringsvernet i barnekonvensjonen art. 2 innebærer ikke at alle barn skal behandles likt. Barn blir i mange sammenhenger behandlet ulikt ut fra alder og utviklingsnivå. Diskrimineringsvernet skal imidlertid sikre alle barn lik tilgang til barnekonvensjonens rettigheter, dvs. at hensynet til barnets beste også for denne gruppen skal være et grunnleggende hensyn i vurderingen av om den mindreårige likevel bør få en oppholdstillatelse som danner grunnlag for permanent opphold i Norge. Mindreårige som er over 16 år når søknaden avgjøres, vil ha relativt kort oppholdstid i Norge før returplikten inntrer.

Når det gis begrensede tillatelser i stedet for avslag, kan det skape en forventning om videre opphold, slik at dette ikke nødvendigvis motiverer til frivillig retur etter at tillatelsen utløper. Det kan derfor være av betydning at barna mottar et tilbud under det midlertidige oppholdet som er reelt kvalifiserende med tanke på retur til hjemlandet etter fylte 18 år. Et godt tilbud vil også kunne motvirke andre negative effekter av midlertidig opphold. For omtale av tilbudet til enslige mindreårige med begrensede tillatelser, se kapittel 8.3.2.

6.3.7 Begrenset tillatelse på grunn av manglende dokumentasjon på identitet

Det er i utgangspunktet et vilkår for oppholdstillatelse på humanitært grunnlag at utlendingen framskaffer dokumentasjon på sin identitet.30 Selv om det ikke fremlegges slik dokumentasjon, kan myndighetene likevel gi en tillatelse, men da med begrensninger. Begrensningene kan bestå i at tillatelsen ikke danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse, familieinnvandring eller fornyelse. Begrensningene opphører dersom utlendingen framlegger dokumentasjon på identiteten sin.

Det forhold at en sak omfatter barn kan tilsi at det, i stedet for avslag på grunn av manglende dokumentasjon på identitet, gis en begrenset tillatelse. I utlendingslovens forarbeider står det følgende:

Departementet har imidlertid merket seg opplysningene fra UDI om at det for eksempel kan forekomme saker som gjelder barn eller personer med alvorlige helseproblemer, og hvor det er ønskelig å innvilge oppholdstillatelse på tross av den uklare identiteten. I så fall mener departementet at det bør gis tillatelser som ikke danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse, jf. nedenfor. Forutsetningen for at tillatelsen gjøres begrenset, er også i disse sakene at utlendingen ikke gjør det som er rimelig å kreve for å klarlegge identiteten.

Ordningen med begrensede tillatelser ble innført i juni 2009 og er senere tatt inn i utlendingsforskriften § 8-12. Formålet med ordningen er å motivere utlendingen til å skaffe til veie dokumentasjon på sin identitet. Erfaringen med ordningen så langt har vist at flere legger fram tilfredsstillende dokumentasjon på sin identitet i fornyelsesomgangen. Begrensningen i tillatelsen faller da bort og det innvilges en ordinær oppholdstillatelse.31

Bruk av begrensede tillatelser er imidlertid ikke uproblematisk, særlig når sakene omfatter barn. En begrenset tillatelse kan skape usikkerhet om barnets framtid i riket, noe som kan virke integreringshemmende. Foreldrene vil ikke ha rett eller plikt til opplæring i norsk eller samfunnskunnskap, jf. introduksjonsloven § 17. Om en innvilget tillatelse danner grunnlag for permanent tillatelse eller ikke, kan også få betydning for om familiene bosettes i en kommune.32 Departementet har i utlendingslovens forarbeider understreket at det både ut fra hensynet til den enkelte og ut fra bredere samfunnshensyn, vil være uheldig å etablere en omfattende praksis med å innvilge begrensede tillatelser.33 Regjeringen har satt av midler til et forskningsoppdrag som skal kartlegge nærmere effekten av ordningen med bruk av begrensede tillatelser, herunder hvordan ordningen påvirker barnefamilier, og vurdere eventuelle endringstiltak når studien foreligger.34

6.4 Særlig om barn med tilknytning til Norge

6.4.1 Problemstillingen

Det er i dag mange barn som har bodd lenge i Norge, uten at verken de eller familiene deres har fått en oppholdstillatelse. Pr. 31. mai 2012 har 544 barn med endelig avslag bodd i norske asylmottak i mer enn tre år, hvorav 90 barn har bodd i mottak i mer enn fem år.35 Familiene kommer fra over 20 ulike land. Flest kommer fra Iran, Russland, Irak og Tyrkia, samt i kategorien statsløse. I tillegg kommer barnefamiliene som bor utenfor mottak. Om lag 350 barn med endelig avslag har tilhold på kjent adresse utenfor mottak, men dette tallet er noe usikkert. Det må også legges til grunn at det oppholder seg en del barnefamilier med utreiseplikt her i landet uten at myndighetene kjenner til hvor de bor.

Norske myndigheter har ansvar for å sikre alle barn som bor i Norge de rettigheter som er nedfelt i norsk lov, herunder FNs barnekonvensjon. Å bo mange år i Norge uten oppholdstillatelse kan ramme barn og unge sterkt. De vet ikke hvordan fremtiden deres skal se ut, og mange lever med foreldre i en psykisk svært presset situasjon.

Barn knytter seg raskt til nye steder og mennesker. De lærer seg språk og tilpasser seg en ny virkelighet langt raskere enn voksne. Barnas tilknytning til Norge er derfor av særlig betydning når norske myndigheter vurderer om et barn og dets familie skal innvilges oppholdstillatelse av humanitære grunner. Samtidig kan disse sakene reise vanskelige dilemmaer, især knyttet til avveiningen mot innvandringsregulerende hensyn, som ofte kan gjøre seg gjeldende når personer har oppholdt seg i Norge etter endelig avslag. Det vil imidlertid uansett være slik at jo større betydning avgjørelsen om oppholdstillatelse har for barnets situasjon, desto mer skal det til for å legge vekt på innvandringsregulerende hensyn.

For å hindre at barn blir værende lenge i Norge uten en tillatelse, er det viktig at sakene behandles hurtig, og at de og familiene deres returnerer til hjemlandet så raskt som mulig etter et eventuelt avslag. Tiden fra en asylsøknad blir registrert og frem til et eventuelt avslag i klageinstansen er i dag gjennomsnittlig 18 måneder.36 Dagens saksbehandlingstider er derfor sjelden isolert sett årsaken til at barn blir boende i Norge i årevis uten oppholdstillatelse.

Når det foreligger et endelig avslag, er utgangspunktet at familien skal returnere frivillig innen en fastsatt utreisefrist. Norge tilbyr assistanse og økonomisk støtte i forbindelse med frivillig retur. Utlendingsmyndighetenes innsats når det gjelder arbeidet med retur er kraftig styrket de siste årene. Flere velger frivillig retur enn tidligere, og det gjennomføres flere tvangsreturer.

Regjeringen har styrket returarbeidet de senere år og vil fortsatt styrke dette arbeidet. Rask retur etter endelig avslag er i mange tilfeller svært vanskelig og til noen land umulig å gjennomføre, uten at familien selv medvirker. Dette skyldes at noen land stiller strenge krav til at identiteten til den som skal returneres er avklart og dokumentert, mens andre land kun gir innreisetillatelse til egne borgere som reiser hjem frivillig. Enkelte familier velger også å gå i skjul for å unngå tvangsmessig retur. Alt dette fører til at mange barn bor lenge i Norge, uten å ha lovlig grunnlag for oppholdet.

En familie kan be om at det endelige avslaget blir omgjort.37 Mange av familiene med lang botid har anmodet om omgjøring av det endelige avslaget flere ganger. Anmodningene blir fortløpende vurdert og behandlet av UNE. Ved fremsettelse av en omgjøringsanmodning kan man samtidig be om at utreiseplikten suspenderes i påvente av UNEs avgjørelse. Normalt gis det imidlertid ikke utsatt iverksettelse.

Boks 6.1 Omgjøringsanmodninger

En familie kan be om at det endelige vedtaket blir omgjort. Myndighetene skal da vurdere om vedtaket ikke skal iverksettes fordi det, i tiden mellom vedtakstidspunktet og iverksettelsestidspunktet, har inntruffet nye forhold eller fremkommet nye opplysninger som for eksempel innebærer at en utsendelse vil være i strid med barnekonvensjonen.

Det fremgår av regjeringens politiske plattform at Regjeringen vil vurdere dagens adgang til å fremme omgjøringsanmodning. I forbindelse med oppfølgingen av NOU 2010: 12 om ny klageordning for utlendingssaker (Mæland-utvalget), vil departementet vurdere om det finnes alternative løsninger for å forenkle håndteringen av omgjøringsanmodninger. Se kapittel 5.3. om saksgangen i asylsaker.

6.4.2 Dagens regelverk og praksis

Personer som har fått endelig avslag på asylsøknaden, kan med hjemmel i utlendingsforskriften § 8-7 gis oppholdstillatelse etter tre år, dersom søkeren har bidratt til å muliggjøre egen retur, men hvor retur av praktiske årsaker likevel ikke har latt seg gjennomføre. Søkeren må som hovedregel ha samarbeidet om avklaring av identitet under hele saksprosessen. Personer som samarbeider om avklaring av identitet og retur, vil imidlertid i all hovedsak kunne returnere til sitt hjemland. Det er derfor gitt svært få tillatelser etter denne bestemmelsen.

Etter utlendingsloven § 38 kan det innvilges oppholdstillatelse dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn. Bestemmelsen fastsetter at barn kan gis oppholdstillatelse selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen. Hensynet til barnets beste er grunnleggende i denne vurderingen, men må veies opp mot innvandringsregulerende hensyn. Barnekonvensjonen pålegger ikke statene å gi oppholdstillatelse til barn etter en viss oppholdstid, men det fremgår av utlendingslovens forarbeider at jo større betydning avgjørelsen har for barnets situasjon, desto mer skal det til for å legge vekt på innvandringsregulerende hensyn.38 I visse sammenhenger vil hensynet til barnets beste være så tungtveiende at det ikke vil være adgang til å legge avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn. FNs barnekomité uttrykte i sine merknader fra januar 2010 bekymring over rapporter om at barn har blitt returnert etter mange år, selv om det er dokumentert at de har tilknytning til Norge.39 Komiteen anbefalte at man sikrer en grunnleggende vurdering av barnets beste og tilknytningen til Norge i avgjørelser om barnets framtid, og at komiteens generelle anbefaling nr. 6 fra 2005 tas i betraktning.40 Komiteen uttrykker videre bekymring om at utlendingsmyndighetene i Norge ikke alltid besitter god nok barnefaglig kompetanse. Den anbefaler således at man utarbeider retningslinjer for hvordan prinsippet om barnets beste skal anvendes i praksis. Hensynet til barnets beste og avveiningen mot innvandringsregulerende hensyn er nærmere omtalt i kapittel 6.3.

I utlendingsforskriften § 8-5 er det presisert at ved denne vurderingen skal barns tilknytning til riket tillegges særlig vekt. Med «tilknytning til riket» menes tilknytning som følge av lang botid/oppholdstid. Bestemmelsen i utlendingsforskriften § 8-5 er en videreføring av en bestemmelse som kom inn i tidligere forskrift i 2007. Bakgrunnen for denne bestemmelsen var et representantforslag (dok. 8-forslag).41 Om forslaget uttalte et flertall av komiteens medlemmer (medlemmene fra Ap, SV, Krf, Sp og V):

Dette flertallet viser for det første til at det understrekes i brevet at barnets beste i Barnekonvensjonens artikkel 3 (1) ifølge loven skal være et grunnleggende hensyn ved alle avgjørelser som berører barn. Dette flertallet er tilfreds med at statsråden presiserer at det er Regjeringens politikk at det ved vurdering av sterke menneskelige hensyn skal foretas en selvstendig behandling basert på barnas situasjon, der det kan gis opphold dersom barna har opparbeidet sterk tilknytning til riket som følge av lang botid. Dette flertallet er enig i at kravet til botid ikke kan fastsettes absolutt, men at det må ligge til grunn at barn ofte vil opparbeide slik tilknytning raskere enn voksne. Dette flertallet viser for det andre til at Regjeringen vil starte arbeidet med å foreta endringer i regelverket for å senke terskelen for å kunne få oppholdstillatelse etter anmodning om omgjøring av endelige vedtak, slik at det ved behandling av omgjøringsanmodninger i UNE igjen kan innvilges opphold når det foreligger «sterke menneskelige hensyn». Dette fordi en blant annet ønsker at barns tilknytning til riket skal tillegges mer vekt enn i dag.42

I Justisdepartementets rundskriv om utlendingsforskriftens ikrafttredelse er det vist til at kravet til oppholdstid ikke kan fastsettes absolutt.43 Samtidig som det sies at oppholdstid på under tre år som utgangspunkt ikke vil være tilstrekkelig, uttales det at lang oppholdstid ikke uten videre vil tilsi «tilknytning til riket». Ved vurderingen må det blant annet ses hen til barnets alder i oppholdsperioden, da det for eksempel må legges til grunn at et barn i skolepliktig alder lettere vil opparbeide tilknytning til Norge enn et barn som har bodd her i sine aller første leveår. Det må videre ses hen til om barnet har gått i barnehage/skole, om barnet snakker norsk, om barnet deltar i fritidsaktiviteter og om situasjonen for øvrig tilsier at barnet er særlig knyttet til det norske samfunnet.

Videre heter det i rundskrivet:

[…] også eventuell oppholdstid etter at barnet har fått endelig avslag må telle med. Det må likevel vurderes om barnet i den perioden det har oppholdt seg i Norge etter endelig vedtak, kan sies å ha opparbeidet tilknytning til riket eller opprettholdt den tilknytningen det allerede hadde fått. Det er ikke gitt at opphold etter endelig avslag har gitt seg utslag i sterkere tilknytning til Norge, særlig ikke dersom barnet har flyttet fra mottak, sluttet i skolen eller kanskje levd i skjul.

I rundskrivet presiseres det også at foreldrenes eller andre omsorgspersoners eventuelle mangel på samarbeid med tanke på å muliggjøre retur, avklare identitet mv. kan innebære at innvandringsregulerende hensyn taler imot at det innvilges tillatelse. Det vil til sist bero på en konkret helhetsvurdering hvorvidt tillatelse etter lovens § 38 skal gis. Den nærmere avgrensningen av bestemmelsen er overlatt til utlendingsmyndighetene. Dette innebærer at det skal foretas en individuell, grundig og helhetlig vurdering av hva som er til det enkelte barns beste.

Boks 6.2 Høring av barn

Høring av barn er viktig for å ivareta barns rettigheter. Barn som har fylt sju år, og yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal informeres og gis anledning til å bli hørt før det treffes avgjørelse i saker som vedrører dem etter utlendingsloven. Barnet kan høres muntlig eller skriftlig, eller gjennom foreldre, verge eller andre som kan uttale seg på vegne av barnet.

For å belyse barnets situasjon, skal det som hovedregel gjennomføres en samtale med medfølgende barn. Ved anmodninger om omgjøring som berører barn, høres barn primært gjennom foreldre, advokat eller andre. Barns rett til å bli hørt er nærmere omtalt i kapittel 5.5.

Utlendingsforskriften § 8-5 kommer sjelden til anvendelse ved behandling av saker i første instans, da barn ikke vil ha opparbeidet seg tilknytning av tilstrekkelig betydning fra ankomst og frem til vedtak i UDI. Det er altså praksis i klageinstansen, UNE, som er av interesse.

Av UNEs praksisnotat om betydningen av barnets beste i asylsaker fremgår det hvilke forhold som tas i betraktning i saker der barnets beste anføres som grunnlag for å gi oppholdstillatelse.44 Sosiale forhold kan ha betydning. Blant annet er oppvekstsvilkår i Norge og i hjemlandet, foreldrenes omsorgsevne og barnets tilknytning og integrering relevante momenter. Det påpekes at i noen tilfeller kan barnets beste være å returnere til hjemlandet. Også den menneskerettslige situasjonen ved retur vil ha betydning.

UNE har lagt seg på en praksis der barnets alder og hvor lenge de har vært i Norge, er de sentrale momentene i tilknytningsvurderingen etter forskriftens § 8-5. I påvente av nevnte forskriftsendring i 2007 ble aktuelle saker stilt i bero. Departementet avgrenset berostillelsen til saker som involverte barn med mer enn 3 års botid, for å være sikker på å være innenfor Stortingets intensjon. Praksis etter at UNE hadde behandlet disse sakene, viste at barn i skolepliktig alder, med mer enn ett års skolegang og minst 4 ½ års oppholdstid, i utgangspunktet ble ansett å ha en tilknytning til riket som dannet grunnlag for oppholdstillatelse. Mest tvil knyttet seg til barn i alderen 6–7 år som hadde begynt på skole, særlig dersom oppholdstiden samtidig var relativt kort. Tilleggsmomenter som helseproblemer, omsorgssituasjon i Norge og ved retur, sikkerhetssituasjonen i hjemlandet o.l. førte til at tillatelse ble gitt i en del saker hvor tilknytningen alene ikke var sterk nok. Innvandringspolitiske og allmennpreventive hensyn ble i liten eller ingen grad tillagt avgjørende vekt holdt opp mot barnets tilknytning. Et særtrekk ved de berostilte sakene var imidlertid at familiene hadde en forholdsvis lang lovlig oppholdstid som følge av berostillelsen, de fleste rundt ett år. I noen avgjørelser ble det også vist til at selve berostillelsen medførte en forventning om at tillatelse ville bli gitt.

I de sakene som er behandlet i UNE etter at de berostilte sakene var behandlet, har relativt sett langt færre endt med oppholdstillatelse. Spørsmålet om barns tilknytning har i årene etter 2007 i all hovedsak vært vurdert i forbindelse med anmodninger om omgjøring av endelig avslag. Disse sakene skiller seg fra de ordinære klagesakene og sakene som ble stilt i bero ved at familiene har hatt lengre perioder uten lovlig opphold. UNE har i sin praksis fastholdt at ett års skolegang og minst 4 ½ års oppholdstid isolert kan tilsi at barnet har en tilknytning til Norge som gjør at oppholdstillatelse bør gis. Når tillatelse i flere saker likevel ikke er innvilget, er det med henvisning til at innvandringsregulerende hensyn taler mot en innvilgelse. Innvandringsregulerende hensyn som i praksis har ført til at sakene er blitt avslått er særlig brudd på utlendingsloven, som oversittet utreisefrist og ulovlig opphold. Mange familier har fremmet gjentatte omgjøringsanmodninger, og de har hatt til dels langvarige ulovlige opphold i Norge. Videre er det i flere av avgjørelsene lagt vekt på manglende samarbeid eller aktiv motarbeidelse av å avklare identiteten / få til retur mv., og i noen tilfeller kriminelle forhold. UNE har gitt flere eksempler på at avslag har blitt opprettholdt, også i saker med opptil 9 års oppholdstid.45 UNE mener at praksis har beveget seg i strengere retning, ved at det nå oftere legges avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn, men understreker at i mange saker har hensyn som taler mot innvilgelse vært særlig sterke. UNE mener videre at det også har hatt betydning for senere tids praksis at regjeringen i 2009 ga en forskriftsbestemmelse om at oppholdstillatelse «som hovedregel» bare skal gis hvis «utlendingen framskaffer dokumentasjon på sin identitet». Praksis med å avslå omgjøringsanmodningen ut fra innvandringsregulerende hensyn er imidlertid ikke entydig; det er også gitt oppholdstillatelse i en del saker i tråd med den praksis som utviklet seg for de berostilte sakene.

For å legge grunnlag for en mer enhetlig praksis startet UNE høsten 2010 en praksisavklaringsprosess gjennom behandling av et utvalg relevante saker i nemndmøter. Til nå er ca. 40 saker behandlet i nemndmøter. I om lag 1/3 av sakene er avslagsvedtaket omgjort, mens i ca. 2/3 av sakene er avslaget opprettholdt. Praksisavklaringen er imidlertid p.t. ennå ikke fullført. Ulikt utfall i saker med tilsynelatende lik tilknytning kan skyldes at hver sak er unik; sakene har stor spennvidde både når det gjelder humanitære hensyn, hensyn til barna og innvandringsregulerende hensyn ved foreldres lovbrudd. Videre kan det være en faktor at det er ulike nemnder med ulike beslutningsfattere som behandler sakene.

Gjennom flere dommer er det slått fast at utlendingsmyndighetenes lovforståelse i disse sakene ikke er i strid med nasjonalt eller internasjonalt regelverk. Som vist i kapittel 6.3 er domstolene helt klare på at verken barnekonvensjonen eller norsk lov kan forstås slik at hensynet til barnets beste alltid skal gå foran innvandringsregulerende hensyn.46 Barnets beste vil inngå som ett av flere momenter i en helhetsvurdering. Det skal foretas en konkret skjønnsmessig vurdering, der innvandringsregulerende hensyn kan veie tyngre enn barnets tilknytning til Norge. Barnets beste er et grunnleggende hensyn, men ikke alltid det avgjørende hensynet. Denne forståelsen av barnekonvensjonen er også lagt til grunn av Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD).

I en dom av 11. desember 200947 kom Oslo Tingrett til at UNEs vedtak var ugyldig fordi man hadde lagt til grunn uriktig faktum om oppholdstid. Tingretten fant imidlertid at UNEs forståelse av begrepet «barnets beste» var korrekt, og at «hva som konkret skal regnes som tilstrekkelig tilknytning, i utgangspunktet er overlatt til forvaltningen å avgjøre.»

6.4.3 Andre lands rett

Regularisering er at det gis en form for oppholdstillatelse til personer som tidligere har fått avslag på en søknad om oppholdstillatelse, eller som har oppholdt seg ulovlig uten å fremsette en søknad. Mange europeiske land kan sies å ha gjennomført en eller annen form for regularisering dersom man benytter en slik bred definisjon av begrepet. Adgangen til å begjære et endelig avslag omgjort, med mulighet for å få opphold på humanitært grunnlag, kan ses på som en regulariseringsmekanisme. Det store flertallet av personer som har fått regularisert sitt opphold i Europa, har fått det som følge av omfattende amnestier, særlig i søreuropeiske land. Hovedformålet med ordningene i Sør-Europa har vært å få et arbeidsmarked med en omfattende irregulær arbeidsstyrke inn i ordnede former.

I de nordeuropeiske landene har det vært gjennomført regulariseringer helt eller delvis begrunnet med humanitære forhold. Blant andre Nederland, Belgia og Sverige har gjennomført regulariseringsordninger i spesielle situasjoner. Mange land har også, som Norge, ulike varianter av det man kan kalle regulariseringsmekanismer, det vil si regler som på individuelt grunnlag kan danne grunnlag for oppholdstillatelse i visse tilfeller.

Nedenfor følger en gjennomgang av enkelte lands praksis:

Sverige har regler tilsvarende de norske om at det er en lavere terskel for oppholdstillatelse for barn enn for voksne, og om vektleggingen av barnets beste. Etter svensk rett opphører rettskraften av et endelig avslag etter fire år. Man kan da søke på nytt, men det er sakens konkrete omstendigheter som avgjør om det innvilges oppholdstillatelse. I 2010 ble 4 prosent av slike søknader innvilget. Migrationsöverdomstolen har slått fast at det blant annet må vektlegges om utlendingen har samarbeidet om retur eller ikke. Hensynet til barns beste skal også tillegges vekt. Svensk regelverk og praksis inneholder ikke noen regel om at det innvilges oppholdstillatelse etter et visst antall år i landet, heller ikke for barn.

Bakgrunnen for en midlertidig svensk særlov i 2005/2006, som resulterte i at om lag 17 000 personer fikk oppholdstillatelse etter behandling av 31 000 søknader, var nedleggingen av den svenske Utlendingsnemnden og etableringen av tre migrasjonsdomstoler. Det var et politisk ønske om å redusere antall ubehandlede saker før reformen ble gjennomført. Videre oppsto det krav om regularisering og en mildere asylpolitikk fra flere hold, blant annet fra den svenske kirken. Den midlertidige loven omfattet primært barnefamilier. Senere forslag om regulariseringsordninger har ikke fått tilslutning i Riksdagen.

Dansk regelverk åpner i utgangspunktet ikke for å innvilge oppholdstillatelse til personer som oppholder seg ulovlig i landet, og som kan returnere frivillig. Det kan gis en midlertidig oppholdstillatelse dersom retur ikke har vært mulig å gjennomføre i minst 18 måneder, utlendingen har medvirket til retur i hele perioden og det likevel ikke er utsikter til retur. Slik tillatelse gis for 12 måneder, med mulighet for forlengelse om vilkårene fremdeles er til stede. Regelen har klare fellestrekk med § 8-7 i den norske utlendingsforskriften. For øvrig kan det etter dansk rett innvilges oppholdstillatelse dersom «særlige grunde» tilsier det.

I Finland åpner regelverket for innvilgelse av oppholdstillatelse dersom retur «faktisk er umulig». Eksempler på returhindringer som kan være relevante, er at utlendingen ikke kan fremskaffe reisedokumenter, at trafikkforbindelsene gjør retur umulig, eller at opphavslandet motsetter seg retur. For øvrig kan en asylsøker etter finsk rett få oppholdstillatelse på humanitært grunnlag, men det er ikke vanlig at langvarig oppholdstid i seg selv danner grunnlag for slik tillatelse. Finske myndigheter har understreket at man har effektive returordninger og at det derfor ikke er mange som oppholder seg ulovlig i landet.

Nederland gjennomførte en omfattende regulariseringsordning i 2007, da om lag 27 500 personer ble gitt opphold. Ordningen omfattet personer som hadde søkt asyl før gjeldende utlendingslov ble introdusert i 2001, og som fremdeles oppholdt seg i landet.

Nederland tvangsreturnerer ikke barnefamilier før barna har fylt 18 år. Familiene blir gitt et midlertidig botilbud i såkalte familiesentre frem til utreisefristen utløper (28 dager fra vedtak). Det oppholder seg per i dag om lag 500 personer i slike familiesentre. Etter utreisefristen har familien ingen krav på støtte, overnatting, førstehjelp osv. Dette praktiseres strengt, men Nederland opplyser at barnefamilier returnerer frivillig på grunn av systemet. Det innvilges ikke automatisk oppholdstillatelse selv om det ikke blir iverksatt tvangsretur. Etter gjeldende nederlandsk regelverk kan ministeren i eksepsjonelle tilfeller omgjøre avslagsvedtak på humanitært grunnlag, dersom det har oppstått nye omstendigheter som tilsier det. Barns tilknytning til riket spiller, sammen med andre faktorer, en viktig rolle i vurderingen om omgjøring. I 2010 opplyste nederlandske myndigheter at mellom 150 og 400 saker årlig har blitt omgjort av ministeren. Myndighetene forsøker å forebygge at barn blir værende ulovlig i mange år og har intensivert arbeidet med å legge til rette for retur, redusert saksbehandlingstiden og redusert muligheten til å fremme gjentatte asylsaker.

Det kan også innvilges oppholdstillatelse dersom verken frivillig eller tvungen retur er mulig. Det har imidlertid vist seg i praksis at de som ønsker å returnere, er i stand til det.

I Storbritannia kan lengeværende barn, sammen med familien, gis opphold etter 7 år. Voksne kan gis opphold etter 14 år. Storbritannia har foretatt en opprydding i et etterslep på et stort antall saker (450 000 saker). Enkelte hevder at 160 000 personer fikk en form for amnesti som følge av denne oppryddingen, men myndighetene avviser dette og understreker at sakene ble behandlet individuelt.

Belgia har benyttet regulariseringsordninger i relativt stor utstrekning, senest i 2009. Regulariseringene har vært begrunnet med humanitære og samfunnsmessige hensyn. Belgiske myndigheter har gitt uttrykk for at saksbehandlingen i asylsaker har hatt mangler, noe som blant annet har ført til tidvis svært lang saksbehandlingstid. Belgiske myndigheter har uttrykt bekymring for at regulariseringene har gitt en uheldig forventning om at det vil lønne seg å «holde ut», og at dette kan ha bidratt til en økning i antallet asylsøkere i Belgia.

I 2009 ble det innført midlertidige tiltak som medførte oppholdstillatelse til barnefamilier med «varige bånd» til Belgia. Belgia har en instruks fra 2009 som medfører at visse lengeværende familier får opphold på humanitært grunnlag. Instruksen omfatter barnefamilier som har oppholdt seg i Belgia i minst 5 år, som har barn i skolen siden 2007, og som søkte asyl før 2007 (og det tok minst ett år før søknaden ble behandlet). I 2011 fikk 237 personer oppholdstillatelse som følge av instruksen fra 2009.

Bruken av regulariseringer har vært gjenstand for politisk debatt i EU. Da den europeiske pakt om innvandring og asyl ble vedtatt av Det europeiske råd i oktober 2008, var det enighet om at man kun skal foreta regulariseringer fra sak til sak, framfor generelle regulariseringer. Dette synspunktet er rådende i EU og i de fleste europeiske landene.

6.4.4 Har endret praksis fått betydning for antall nye asylsøkere?

Antall personer som har søkt asyl i Norge har variert mye de siste 25 årene. Endringene kan skyldes flere forhold, som endringer i opprinnelsesland og i viktige transittland, eller endringer i regelverk og praksis i Norge eller i våre naboland.

Konfliktene på Balkan fikk stor betydning for antall asylsøkere til Norge på 1990-tallet. Situasjonen i Iran og Pakistan har fått betydning for antall afghanske asylsøkere til Norge. Praksis i Sverige og Danmark har likeledes hatt betydning. Et eksempel er den svenske returavtalen med Irak tidlig i 2008, som førte til langt færre irakiske asylsøkere til Sverige samme år og en stor økning til Norge.

Men endringer i norsk regelverk og praksis kan også ha hatt betydning for antall nye asylsøkere. Regjeringen Bondevik I varslet ved sin tiltredelse i 1997 en mer liberal flyktningpolitikk, og flere avslag ble omgjort av Justisdepartementet (som da var klageorgan) etter regjeringsskiftet. Antall asylsøkere ble nær firedoblet fra 1997 til 1998, og omleggingen av politikken på feltet var en viktig grunn til økningen. Regjeringen Bondevik II gjennomførte en rekke endringer i tilbudet til avviste asylsøkere med avslag (bortfall av botilbud, reduserte ytelser), som kan bidra til å forklare nedgangen fra 17 400 asylsøkere i 2002 til 5 400 i 2005.

Med henvisning til dok. 8:69 (2005–2006) varslet Regjeringen Stoltenberg II våren 2006 tre permanente regelendringer som ville komme barn til gode. I påvente av endringene i regelverket ble UDI og UNE instruert om å stanse behandlingen av saker som involverte barn som hadde vært i landet i tre år eller mer, og som fortsatt befant seg her. Fra 1. juni 2007 ble utlendingsforskriften endret, slik at barns tilknytning til Norge skal tillegges særlig vekt. Endringen er videreført i dagens forskrift § 8-5. Det ble ikke samtidig gjennomført andre kompenserende tiltak, som økt satsing på retur. Ved årsskiftet 2007/2008 hadde UNE behandlet sakene til nesten 1 100 personer fordelt på i underkant av 300 barnefamilier. Av disse fikk over 900 (inkl. foreldre og eldre søsken) opphold i riket.

Fra 2006 til 2009 økte antall nye asylsøkere i Norge fra 5 300 til 17 200. Også i andre europeiske land økte antallet nye asylsøkere, men den prosentvise økningen i Norge var om lag ni ganger større enn økningen i Europa samlet. Den langt sterkere økningen i Norge enn i andre land kan ha flere årsaker, men omleggingen av praksis for barnefamilier i 2007–2008 kan ha hatt betydning.

6.4.5 Er det behov for endringer i regelverket?

Det er helt sentralt for Regjeringen at alle som søker om beskyttelse i Norge skal få en individuell og grundig vurdering av sin søknad. Ser vi de siste årene under ett, har om lag halvparten av de som har fått sin asylsøknad realitetsbehandlet her fått opphold. Dette gjelder både totalt og for barnefamilier.

Dersom en barnefamilie har fått endelig avslag, innebærer dette at norske myndigheter anser det som trygt for dem å returnere til hjemlandet, samtidig som det etter en totalvurdering av saken ikke anses å foreligge sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til Norge. Familiene må derfor forholde seg til plikten til å returnere, og det er foreldrene som har hovedansvaret for familiens samlede situasjon. Voksnes valg får imidlertid konsekvenser for barns situasjon, selv om barna ikke kan holdes ansvarlig for disse valgene. Norske myndigheter har på sin side et ansvar for ikke å ha ordninger som stiller barnefamilier i en unødig vanskelig situasjon.

Regjeringen har lagt stor vekt på å utvikle gode returprogrammer som skal stimulere til frivillig retur og som innebærer at utlendingen får støtte til å reetablere seg i hjemlandet, og vi ser at antallet frivillige returer øker. Det er ikke ønskelig å reversere denne utviklingen.

Regjeringen mener det vil sende uheldige og motstridende signaler hvis det innføres faste ordninger for at oppholdstillatelse skal gis etter et visst antall år i Norge. Vurderingen av om opphold bør gis på grunn av sterke menneskelige hensyn er i sin karakter utpreget skjønnsmessig, og utlendingsmyndighetene legger vekt på en rekke humanitære forhold, som redegjort for i kapittel 6.3.

Regjeringen mener dagens regelverk om oppholdstillatelse til barn på grunn av tilknytning opparbeidet gjennom lang botid i Norge er hensiktsmessig. For å sikre likebehandling og en praksis som ivaretar hensynet til barnets beste i tråd med lovgivers hensikt, ønsker imidlertid Regjeringen å klargjøre intensjonen bak regelendringen i 2007 (se avsnitt 6.4.6 nedenfor). Vurderingene som foretas etter nevnte forskriftsbestemmelse er utpreget skjønnsmessige og individuelle. Den nærmere grensedragningen i hver enkelt sak må foretas av UDI og UNE.

6.4.6 Tiltak for lengeværende barn

For å sikre at barn ikke blir værende uforholdsmessig lenge i Norge uten oppholdstillatelse, er det avgjørende at asylsøknader blir behandlet raskt, og at de som får endelig avslag enten reiser hjem frivillig eller blir uttransportert snarest mulig etter avslag. Regjeringen mener dette må være hovedfokuset i det videre arbeidet med lengeværende barn. Regjeringen mener samtidig at det er nødvendig å sikre en mer enhetlig praksis gjennom en klargjøring av utlendingsforskriften § 8-5. Regjeringen vil også styrke den barnefaglige kompetansen i utlendingsforvaltningen, kartlegge og evaluere situasjonen for barn i mottak og arbeide for raskere bosetting av barnefamilier.

Boks 6.3 Tiltak for lengeværende barn

  1. Bidra til enhetlig praksis gjennom å klargjøre utlendingsforskriften § 8-5

  2. Kortere saksbehandlingstid

  3. Vurdere situasjonen til barn i mottak

  4. Rask retur til hjemlandet etter endelig avslag

  5. Rask bosetting

  6. Sikre barnefaglig kompetanse i alle ledd i utlendingsforvaltningen

  7. Initiere en ekstern evaluering av hvordan barns situasjon blir belyst i saksbehandlingen i UNE

Klargjøring av utlendingsforskriften § 8-5

Som tidligere beskrevet, kan den senere tids praksis i UNE tyde på at det i en del saker legges mer vekt på innvandringsregulerende hensyn enn hva som ble forutsatt da regelverket ble vedtatt, samtidig som praksis fremstår som lite entydig. Regjeringen ser derfor behov for å tydeliggjøre hvordan bestemmelsen skal forstås, også ved behandling av omgjøringsanmodninger:

  • Hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle vedtak som berører barn, jf. blant annet barnekonvensjonen artikkel 3.

  • Utlendingsforskriften § 8-5 fastslår at barns tilknytning til Norge skal tillegges særlig vekt når det tas stilling til opphold på humanitært grunnlag.

  • Det innebærer at det i alle sakene må foretas en individuell vurdering, hvor barnets alder og samlet oppholdstid i landet står sentralt.

  • Det må legges til grunn at et barn i skolepliktig alder lettere vil opparbeide tilknytning til Norge enn et barn som har bodd her i sine aller første leveår.

  • Videre må det ses hen til om barnet har gått i barnehage/skole, om barnet snakker norsk, om barnet deltar i fritidsaktiviteter og om situasjonen for øvrig tilsier at barnet er særlig knyttet til det norske samfunnet.

  • Både oppholdstid som asylsøker og oppholdstid etter endelig avslag teller med.

  • Tilknytning gjennom fritidsaktiviteter, språk og venner er også relevant, selv om det er bevismessig krevende å gå inn i en detaljert vurdering av slike forhold.

  • I saker som gjelder lengeværende barn og deres familier, kan det dessuten ofte foreligge andre sterke menneskelige hensyn enn kun barnas tilknytning (anførsler knyttet til helse, omsorgssituasjon, situasjonen i hjemlandet osv.). Slike hensyn vil også inngå i en helhetsvurdering etter utlendingsloven § 38.

  • Det vises for øvrig til Justisdepartementets rundskriv om utlendingsforskriftens ikrafttredelse, se punkt 6.4.2.

Tilknytningen må imidlertid vurderes opp mot innvandringsregulerende hensyn som gjør seg gjeldende i saken. Det er særlig når det gjelder vurderingen av oversittet utreisefrist og ulovlig opphold Regjeringen mener at deler av praksis befinner seg i grenseland for hva som var formålet med bestemmelsen:

  • Innvandringsregulerende hensyn kan få avgjørende betydning, også i saker som gjelder barn. På et tidspunkt vil likevel hensynet til barnets beste måtte gå foran andre hensyn.

  • Barn med en botid som i seg selv tilsier at oppholdstillatelse bør gis, vil nesten alltid ha lengreperioder uten lovlig opphold. Regjeringen mener at utlendingsforskriften § 8-5 må forstås slik at ulovlig opphold og oversittet utreisefrist i seg selv skal tillegges mindre vekt enn aktiv motarbeidelse av retur, når barnet har en tilknytning til Norge som tilsier at oppholdstillatelse bør innvilges. Oversittet utreisefrist og ulovlig opphold er i denne sammenheng å betrakte som mindre tungtveiende innvandringsregulerende hensyn.

  • Ulovlig opphold bør følgelig tillegges mindre vekt dersom familien for eksempel hele tiden har vært «tilgjengelig» for hjemsendelse i politiets regi og har sannsynliggjort sin identitet.

  • Bruk av falsk identitet(ulike identiteter, uekte dokumenter osv.) for å skjule identitet i Norge eller villede norske myndigheter, er imidlertid et tungtveiende innvandringsregulerende hensyn, som taler mot at tillatelse gis.48 Som nevnt i kapittel 6.3.7 er det som hovedregel et vilkår for oppholdstillatelse på humanitært grunnlag at utlendingen framskaffer dokumentasjon på sin identitet, jf. utlendingsforskriften § 8-12. Bestemmelsen åpner imidlertid for at det kan gis en tillatelse, for eksempel av hensyn til barn, selv om identiteten ikke er dokumentert. Det bemerkes at selv om identiteten ikke er dokumentert kan den likevel anses sannsynliggjort.

  • Det anses videre som et tungtveiende innvandringsregulerende hensyn dersom utlendingen aktivt unndrar seg tvangsmessig retur eller har hatt opphold i skjul for norske myndigheter. En utlending som har fått avslag på søknad om oppholdstillatelse plikter iht. utlendingsloven § 19 å melde fra til politiet om skifte av bopel frem til utreise. Ved ikke å overholde denne plikten vanskeliggjøres gjennomføringen av tvangsmessig retur, selv om utlendingens bosted kan være kjent for skole, barnehage mv. Dette er et forhold som etter Regjeringens syn kan tale mot å innvilge en tillatelse, men i mindre grad enn der familien har gått i skjul.

  • Videre vil eventuelle brudd på straffeloven fra foreldrenes side være å regne som tungtveiende innvandringsregulerende hensyn, men dette er også avhengig av forholdets karakter.

Regjeringen legger til grunn at denne omtalen er klargjørende for utlendingsmyndighetenes arbeid og vil følge praksisutviklingen framover.

UDI og UNE vil bli bedt om å redegjøre for sin praksis i saker med lengeværende barn ett år etter fremleggelsen av denne meldingen.

Kortere saksbehandlingstid

Regjeringen vil innføre en bestemmelse om at asylsøkere med barn som ikke har fått sin klagesak avgjort av UNE innen 15 måneder etter at UNE mottok saken, kan innvilges oppholdstillatelse. Det stilles ikke krav om fremlagt pass på søknadstidspunktet, men søkerens identitet må være sannsynliggjort, og søkeren må ikke kunne lastes for at søknaden ikke er avgjort.

I revidert nasjonalbudsjett for 2012 har Regjeringen foreslått å styrke både UDI og UNE, med sikte på raskere behandling av sakene til barnefamilier. Regjeringens ambisjon på sikt er at saksbehandlingstiden i de fleste asylsaker skal være under ett år, regnet fra registrering av asylsøknad til endelig vedtak foreligger.

Tiltakene for kortere saksbehandlingstid forutsetter at saksinngangen er noenlunde på samme nivå som i dag, dvs. ca. 10 000 asylsøkere årlig.

Rask retur til hjemlandet etter endelig avslag

Rask retur er nødvendig for å lette tilpasningen til et liv i opprinnelseslandet. Inngåelse av returavtaler åpner for retur til land det tidligere ikke har vært mulig å returnere til, og det bidrar til å gjøre de praktiske sidene ved retur enklere. I revidert nasjonalbudsjett for 2012 har Justis- og beredskapsdepartementet foreslått å styrke departementets arbeid med nye returavtaler ved å omdisponere 500 000 kroner over eget budsjett. Regjeringen har også foreslått å styrke politiets budsjett med 16 millioner kroner i 2012 for å legge til rette for flere tvangsreturer. For å motivere barnefamilier til å returnere frivillig, er det besluttet å øke returstøtten med kr 10 000 per barn. Denne støtten kommer i tillegg til de ordinære returprogrammene.

Som nevnt tidligere er uavklart identitet et hovedproblem i forbindelse med gjennomføring av tvangsmessig retur. Regjeringen vil derfor vurdere tiltak som kan effektivisere politiets arbeid med identitetsfastsettelse, herunder utvidede hjemler.

Å motivere personer med avslag på søknad om beskyttelse til å returnere til hjemlandet er en prioritert oppgave for utlendingsmyndighetene. Som nevnt skal det gis informasjon om retur til asylsøkere gjennom hele søkeprosessen. Aktuelle tema i UDIs dialog med foreldre er konsekvenser av avslag, forberedelse til retur, støtte til reintegrering i hjemlandet og kvalifisering. Regjeringen vil be UDI vurdere om denne informasjonen kan målrettes bedre, med sikte på at barn skal få relevant og god informasjon.

Som omtalt i kapittel 9 skal tvangsmessig retur, spesielt i tilfeller hvor barn er til stede, gjennomføres så skånsomt som mulig. Hensynet til barnets beste skal vektlegges i slike krevende situasjoner. Politiet skal vurdere om personell med barnefaglig kompetanse skal bistå ved transporten. Ved alle uttransporter skal det brukes minst mulig makt. Politiet skal i størst mulig utstrekning ikke være uniformert. I de tilfeller det er nødvendig å benytte tvang ovenfor familier med barn, skal dette foregå på en mest mulig skånsom måte. Barn skal ikke brukes som tolk for sine foreldre.49

Situasjonen for barn i mottak

Standard og tilbud i mottak er i utgangspunktet basert på at botiden i mottak skal være relativt kort. Når barn blir boende lenge i mottak, gir det grunn til bekymring. Det er derfor de siste årene satt i verk flere tiltak for å bedre situasjonen for barn som bor lenge i mottak. Se nærmere omtale i kapittel 8.

Regjeringen ønsker å følge opp barnas levekår i mottak, herunder hvordan ulike offentlige tjenester som helse og barnevern ivaretar barna. Regjeringen vil derfor ta initiativ til at situasjonen til barn i mottak kartlegges med jevne mellomrom.

Raskere bosetting

Barn er en prioritert gruppe i bosettingsarbeidet, enten de kommer til Norge sammen med familie eller alene. Generelt går det raskere å bosette familier med barn, enn enslige voksne. Hovedårsaken til dette er at kommunene lettere finner boliger som er egnet for familier samt at de i mange tilfeller opplever det som enklere å integrere familier enn enslige voksne.

Målet er at 90 prosent av flyktningene skal bosettes innen 6 måneder og at resterende andel skal bosettes innen 12 måneder etter vedtak om opphold. Mellom 75 og 80 prosent av barnefamilier blir bosatt innen 6 måneder etter vedtak. Dette er en høyere andel enn for hele gruppen med flyktninger som bosettes. Et mindre antall barn må vente lenge i mottak. I 2011 ventet mellom 60 og 70 av 1262 bosatte barn i mer enn ett år på bosetting.

At noen barn venter lenge på bosetting, kan forklares dels med at det finnes noen saker hvor forhold i familien vanskeliggjør bosetting, herunder særlig helsemessige forhold. I tillegg er det saker hvor barn i familien har fått opphold og skal bosettes, mens foreldre har begrensning i sitt vedtak og dermed ikke skal bosettes. I slike tilfeller bosettes barna på ordinær måte gjennom IMDi, mens UDI inngår avtale om alternativ mottaksplassering for foreldre. Slike løsninger kan være tidkrevende å få på plass. For enslige mindreårige mellom 15 og 18 år er målet at 90 prosent skal bosettes innen 3 måneder og at resterende andel skal bosettes innen 6 måneder. Måloppnåelsen er for denne gruppen sterkt forbedret. I 2011 ble 27 prosent bosatt innen tre måneder, mens andelen var 66 prosent i første kvartal i 2012. Gjennomsnittlig ventetid fra vedtak om opphold til bosetting var tilsvarende 5,5 måneder i 2011 og 3,5 måneder i første kvartal i 2012. Også samlet tid fra saksoppretting til bosetting er kortere nå en tidligere.

Regjeringen vil vurdere ytterligere tiltak som kan sikre raskere bosetting av alle. Det pågår allerede et arbeid for å få kommunene til å bosette flyktninger jevnt gjennom hele året. Sammen med et mer planmessig arbeid i kommunene, der boliganskaffelse må være et sentralt element som blir sett i et langsiktig perspektiv, vil dette kunne bidra til raskere bosetting av alle grupper.

Barnefaglig kompetanse i utlendingsforvaltningen

Barnefaglig kompetanse er nødvendig for å sikre at hensynet til barn ivaretas. Regjeringen vil arbeide for å sikre god barnefaglig kompetanse i alle ledd av utlendingsforvaltningens arbeid med asylsaker som omfatter barn, herunder stille som krav at det tas hensyn til forvaltningsorganets barnefaglige kompetanse ved ansettelser. Se nærmere omtale i kapittel 5.4.

UNE foretar i dag en konkret vurdering av om ytterligere opplysninger om barnet bør innhentes i klageomgangen, se kapittel 5.5. I saker hvor det har gått lang tid siden saken ble utredet i UDI eller hvor vurderingstemaet er et annet enn ved forrige behandling, er det særlig viktig å vurdere behovet for ytterligere opplysninger og høring av barn, herunder vurdere behovet for muntlig høring. Regjeringen bemerker at dette særlig kan gjøre seg gjeldende ved behandling av anmodninger om omgjøring begrunnet i barns tilknytning til Norge. Regjeringen vil videre initiere en ekstern kartlegging og evaluering av hvordan barns situasjon blir belyst i saksbehandlingen i UNE. Prosjektet skal herunder vurdere bruken av og behovet for muntlig høring av barn.

6.5 Retur av barn til et annet europeisk land etter Dublin II-forordningen

6.5.1 Retur til første asylland

Utlendinger som søker beskyttelse i Norge har, i utgangspunktet rett til å få sin søknad vurdert her. Unntak fra dette gjelder blant annet for utlendinger som kan kreves tilbakeført til et annet land i henhold til Dublin-regelverket. Formålet med Dublin-regelverket er først og fremst å sikre at asylsøkere ikke blir henvist fram og tilbake mellom medlemsstatene uten å få sin asylsøknad behandlet, og dernest å hindre den undergravingen av asylinstituttet som oppstår når samme person får behandlet en søknad om beskyttelse i flere medlemsstater («asylshopping»).50

Dublin II-forordningen bygger på en forutsetning om at asylsøkere vil få en forsvarlig behandling av sin asylsøknad i ethvert medlemsland, og at alle land som deltar i samarbeidet respekterer sine internasjonale forpliktelser. Alle statene som er tilsluttet Dublin II er også forpliktet av barnekonvensjonen. Norge legger dermed i utgangspunktet til grunn at retur av barn iht. Dublin-regelverket ikke er i strid med barnekonvensjonen. Utlendingsmyndighetene foretar likevel en konkret og individuell vurdering av om retur i det enkelte tilfelle kan anses å være i strid med barnekonvensjonen. EU-landene er også bundet av EUs direktiv om mottaksforhold, asylprosedyrer og felles kriterier for å fastslå om en asylsøker oppfyller kravene til beskyttelse eller ikke.

Etter dagens Dublin-regelverk og norsk lovgivning kan Norge velge å realitetsbehandle en sak selv om et annet land er ansvarlig etter Dublin-forordningen. Det følger av utlendingsloven at dette skal gjøres dersom asylsøkeren har en tilknytning til Norge som tilsier at Norge er nærmest til å behandle søknaden. For å vurdere tilknytning, ser norske myndigheter hen til hvor andre familiemedlemmer oppholder seg, samt tidligere opphold i Norge eller annet Dublin-land. I andre tilfeller skal adgangen til å ta søknaden til realitetsbehandling bare benyttes dersom det foreligger «særlige grunner». Norge må også alltid vurdere barnets beste i samsvar med barnekonvensjonen.

I oktober 2010 ble det besluttet å stanse alle returer til Hellas i medhold av Dublin-regelverket, på bakgrunn av en anmodning fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD).51 I dom av 21. januar 2011 ble Hellas dømt for brudd på EMK art. 3 og art. 13, blant annet på grunn av uholdbare fengslingsforhold og de levekårene saksøkeren som asylsøker levde under i Hellas.52 Videre ble Belgia dømt for brudd på EMK art. 3 for å ha returnert saksøkeren til Hellas.

EØS-landene vil arbeide for å bistå Hellas på asyl- og migrasjonsområdet, hvor Hellas er under sterkt press. Det er satt av 20,8 millioner euro av våre EØS-midler til styrking av asyl- og mottakssystemet i Hellas i årene fram til 2014. Midlene skal blant annet brukes til å styrke mottakskapasiteten for enslige, mindreårige asylsøkere og andre sårbare grupper.

6.5.2 Enslige mindreårige og Dublin II

Dublin II-forordningen gir særregler for enslige, mindreårige asylsøkere. Dersom barnet har familie med lovlig opphold i et medlemsland, er dette landet forpliktet til å behandle barnets asylsøknad, forutsatt at dette er til det beste for barnet. Dersom barnet ikke har søkt om beskyttelse i et annet land tidligere, skal saken ikke underlegges Dublin-behandling, dvs. at asylsaken skal realitetsbehandles i Norge.

UNE fattet 27. oktober 2009 vedtak i stornemnd i tre klagesaker fra enslige mindreårige som søkte beskyttelse i Norge etter først å ha søkt beskyttelse i hhv. Italia, Danmark og Nederland. Stornemnda uttalte generelt at det å være enslig mindreårig i seg selv ikke er en «særlig grunn» som tilsier at en asylsøknad skal behandles i Norge, og at det således må foretas en konkret vurdering. Barnets beste må være et grunnleggende hensyn i vurderingen, og blant annet kan barnets alder, oppholdstid i og tilknytning til Norge, oppholdstid i og tilknytning til det første asyllandet, mottaksforholdene i det første asyllandet og barnets helse tas i betraktning. Det at barnets interesser skal være et grunnleggende hensyn, utelukker imidlertid ikke at innvandringsregulerende og andre hensyn kan være relevante og også avgjørende i en sak. Stornemndas generelle og enstemmige uttalelse har presedensvirkning for tilsvarende saker som avgjøres i UDI og UNE. Stornemnda foretok etter dette en konkret vurdering av hver enkelt sak.

I norsk praksis blir søkernes alder på vedtakstidspunktet for Dublin-saken lagt til grunn. Dersom myndighetene mener det er sannsynlig at søkeren er over 18 år, blir vedkommende behandlet som voksen i henhold til Dublin II-forordningen.

Fotnoter

1.

Se også omtale i kapitlene om kompetanse om barn og høring av barn ovenfor.

2.

Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) kapittel 5.2.5.2.

3.

LB-2005-84947.

4.

Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) kapittel 5.2.5.2.

5.

Humanitærretten er regler om beskyttelse av sivile, fanger og sårede og tilgang for humanitære aktører i væpnede konflikter.

6.

Tilleggsprotokoll om forbud mot deltakelse i væpnede konflikter for barn under 18 år ble ratifisert av norske myndigheter 23. september 2003.

7.

Lov 15. desember 1995 nr. 74 om forbud mot kjønnslemlestelse § 1. Straffen er fengsel inntil 4 år, men inntil 8 år dersom inngrepet har som følge sykdom eller arbeidsudyktighet som varer over 2 uker, eller en uhelbredelig lyte, feil eller skade er voldt, og inntil 10 år dersom inngrepet har som følge død eller betydelig skade på legeme eller helbred. Medvirkning straffes på samme måte.

8.

Se også Utlendingslovutvalgets innstilling (NOU 2004:20) og UNHCRs retningslinjer om kjønnsrelatert forfølgelse fra 2002.

9.

Se kapittel 5.5 om høring av barn.

10.

Se kapittel 8.5 om barnevernet. Se også UNE IR 10-13-02 om plikt til å varsle barneverntjenesten og Q-1145B - Veileder om regelverk, roller og ansvar knyttet til kjønnslemlestelse (Barne- likestillings og inkluderingsdepartementet og Helse- og omsorgsdepartementet). Yrkesutøvere og ansatte i barnehager, barnevernet, helse- og sosialtjenesten, skoler, skolefritidsordninger og trossamfunn har i henhold til kjønnslemlestelsesloven § 2 i tillegg en avvergelsesplikt.

11.

UNE praksisnotat, Internflukt, 28. juni 2007.

12.

Se kapittel 7 om menneskehandel.

13.

Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) kapittel 7.3.

14.

Se kapittel 5.

15.

Folkehelseinstituttet arbeider med en studie som skal gi mer kunnskap om hvordan enslige, mindreårige asylsøkere tilpasser seg og trives i årene etter at de har fått opphold i Norge. Studien inkluderer om lag 2 200 ungdommer, som følges over flere år. Rapporten Avhengig og selvstendig. Enslige mindreårige flyktningers stemmer i tall og tale (Oppedal mfl., Oslo, Norsk Folkehelseinstitutt, rapport 2009:11) viser at enslige mindreårige flyktninger bosatt i Norge har en betydelig høyere andel psykiske plager enn andre ungdommer med etnisk minoritetsbakgrunn som bor med familiene sine. Mange er ensomme og mangler trygge relasjoner med voksne.

16.

Se kapittel 5.9 om utforming av vedtak og Ot.prp. nr. 75 (2006.2007), kapittel 17.1.7.4.

17.

UNE, Betydningen av «barnets beste» i asylsaker, praksisnotat av 19.10.2009.

18.

Det fremgår av UNE IR-10-11-05 om delegering av vedtakskompetanse til sekretariatet at saker som kan delegeres likevel skal behandles av en nemndleder dersom hensynet til barnets beste eller hvor utlendingsforskriften § 8-5 om at barns tilknytning til riket skal tillegges særlig vekt er et sentralt tema.

19.

Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) kapittel 3.7 og 7.6.4.

20.

Se kapittel 6.3.4 om innvandringsregulerende hensyn.

21.

Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) kapittel 7.6.4.

22.

Innst. O. nr. 42 (2007–2008)

23.

Ot.prp. nr. 75 (2006–2007), kapittel 7.6.2.

24.

Rt. 2009 side 1261.

25.

Se kapittel 9.5.

26.

Utlendingsloven § 38 første ledd og utlendingsforskriften § 8-8.

27.

Det er et dilemma at selv om mange enslige mindreårige blir innvilget beskyttelsesstatus, har dette ofte direkte sammenheng med at norske myndigheter ikke lykkes i å identifisere omsorgspersoner i hjemlandet. Samtidig viser forskning at mange er sendt ut på reise av sin familie.

28.

Brev fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet av 19.11.2008.

29.

Antallet enslige, mindreårige asylsøkere ble redusert fra 2 500 i 2009 til 829 i 2010. I 2011 oppga 858 asylsøkere å være enslige mindreårige.

30.

Se også kapittel 5.7.

31.

UDI hadde per 31.12.2010 behandlet til sammen ca. 450 søknader om fornyelse siden ordningen trådte i kraft. I ca. halvparten av sakene ble den begrensede tillatelsen omgjort til ordinær tillatelse. Dette tallet kan imidlertid også omfatte tillatelser som er begrenset av andre grunner enn manglende dokumentasjon på identitet.

32.

Se kapittel 8.3.

33.

Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) kapittel 3.6.4.

34.

Forventes fremlagt sommeren 2012.

35.

For en nærmere oversikt, se tabell 8.2, kapittel 8.3.6.

36.

Se kapittel 5.3.

37.

Se kapittel 5.3.

38.

Innst.O. nr. 42 (2007–2008)

39.

Se kapittel 4.4.

40.

Se kapittel 5.2.

41.

Dokument nr. 8: 69 (2005–2006).

42.

Ved lovendring, som trådte i kraft 13. mai 2005, ble UNEs kompetanse til omgjøring av egne vedtak innskrenket slik at sterke menneskelige hensyn ikke var tilstrekkelig for omgjøring; det måtte foreligge særlig sterke menneskelige hensyn. Da denne bestemmelsen ble opphevet, ble det understreket at omgjøring fortsatt skal være et ekstraordinært middel til bruk i unntakstilfeller. Endringen ble sett i sammenheng med ny forskriftsbestemmelse om opphold til barn på grunn av tilknytning til riket. Det ble i høringsbrevet uttalt at senking av terskelen for omgjøring vil gjøre det enklere for barn med endelig avslag å få omgjort vedtaket, dersom det foreligger sterk tilknytning til riket som følge av lang oppholdstid. Se Innst. O. nr. 60 (2006–2007) og Ot.prp. nr. 40 (2006–2007).

43.

Vedlegg 8 til A-63/09.

44.

Betydningen av «barnets beste» i asylsaker, Praksisnotat av 19.10.2009.

45.

Artikkel av UNEs direktør publisert i Dagsavisen 9. november 2011.

46.

Rt. 2009 side 1261, LB 2009-43245-2.

47.

TOSLO-2009-59127

48.

Se nærmere om identitetsavklaring i asylsaker i kapittel 5.7.

49.

Se nærmere omtale av retur i kapittel 9.

50.

Se også Meld. St. 9 (2009–2010) Norsk flyktning- og migrasjonspolitikk i et europeisk perspektiv.

51.

GI-21/2010 Instruks om realitetsbehandling og prioritering av asylsaker der Hellas er ansvarlig Dublin-land av 15.10.2010.

52.

EMK art. 13 gjelder retten til effektiv prøvingsrett. Se kapittel 4.3 om EMK art. 3.
Til toppen
Til dokumentets forside