5 Fusjon og fisjon

5.1 Kjennetegn ved fusjon og fisjon

Fusjon kjennetegnes ved at et selskap overdrar hele virksomheten til et annet selskap, mot at aksjonærene i det overdragende selskapet får et vederlag som i hovedsak består av aksjer i det overtakende selskap eller nære substitutter til slike aksjer. Det overtakende selskapet kan være et eksisterende selskap, eller det kan stiftes i forbindelse med fusjonen. Aksjeloven definerer fusjon i §§ 14-1, 14-7 og 14-8. Reglene om fusjon er videreutviklet i forslaget til ny aksjelov kapittel 14.

Ved fusjon blir det overdragende selskapet oppløst. Lovbestemmelsene om fusjon dreier seg i hovedsak om kriteriene for fusjon og hvilke unntak fra de alminnelige regler om avvikling i aksjeloven som gjelder i tilfelle fusjon. Fusjonsreglene gir en forenkling, særlig mht. oppløsning og avvikling. Overfor kreditorene har selskapene ved en fusjon de samme plikter som ved kapitalnedsettelse. Behovet for fusjonsregler begrunnes gjerne med hensynet til omstillinger i næringslivet.

Med utgangspunkt i aksjelovens regler kan fusjoner inndeles i fire typer. Den vanligste formen er fusjon ved opptak, jf. § 14-1 første punktum. Virksomheten overdras til et eksisterende selskap, og aksjonærene får et fusjonsvederlag som i hovedsak er aksjer i det overtakende selskap. Ved konsernfusjon, jf. § 14-1 annet punktum, inneholder fusjonsvederlaget aksjer i morselskapet til det overtakende selskapet. Fusjon ved nydannelse, jf. § 14-7, er at virksomheten i begge (alle) de overdragende selskap overdras til et nytt selskap, og at aksjonærene i de overdragende selskap får aksjer i det nye selskapet. Fusjon av heleiet datterselskap, jf. § 14-8, er en spesiell form for fusjon uten fusjonsvederlag. Innfusjonering av heleiet datterselskap er et spesialtilfelle av innfusjonering av datterselskap hvor det er et konsernforhold mellom selskapene før fusjonen.

Fisjon kjennetegnes ved at et selskaps virksomhet deles mellom flere selskaper. Fisjon er ikke særskilt regulert i aksjeloven. Selskapsrettslig innebærer fisjon en kapitalnedsettelse og eventuelt oppløsning i det overdragende selskapet, og en kapitalforhøyelse ved tingsinnskudd i det eller de overtakende selskapene. I utkast til ny aksjelov er fisjonsinstituttet foreslått lovregulert etter samme mønster som fusjoner. På samme måte som ved fusjoner kan selskapsoppløsningen finne sted ved en forenklet prosedyre, mens reglene om kreditorvarsel er som ved kapitalnedsettelse. Ny § 14-14 omtaler to typer fisjoner: fisjon ved stiftelse av nytt selskap og fisjon ved overtakelse.

5.2 Gjeldende regnskapsrett

Regnskapslovgivningen har ikke egne bestemmelser om fusjoner. Det er ulike oppfatninger om aksjelovens fusjonskapittel forutsetter en bestemt regnskapsmessig løsning. På samme måte som ved konserndannelse er det to metoder for regnskapsføring av fusjon, oppkjøpsmetoden eller kontinuitetsmetoden. Ett synspunkt er at kontinuitetsmetoden gjelder obligatorisk ved fusjoner. Et annet synspunkt er at det skal velges den metode som svarer til de underliggende reelle forhold. Det har likevel vært en alminnelig enighet om at bruk av oppkjøpsmetoden ikke er tillatt.

Ved bruk av oppkjøpsmetoden i en fusjon skal det overdragende selskaps eiendeler og forpliktelser sammen med eventuell goodwill innarbeides i det overtakende selskaps regnskap til virkelig verdi. Kapitalforhøyelsen i det overtakende selskapet er lik de utstedte aksjenes markedsverdi. Forskjellen mellom markedsverdi og pålydende av de utstedte aksjene behandles som overkurs og tillegges reservefondet.

Ved bruk av kontinuitetsmetoden i en fusjon skal eiendeler og forpliktelser i det overdragende selskap videreføres i det overtakende selskaps regnskap til balanseførte verdier. Hvis den balanseførte verdien av den overtatte egenkapitalen er større enn den nominelle kapitalforhøyelsen (fusjonsvederlaget), oppstår en positiv fusjonsdifferanse. Denne skal legges til egenkapitalen i det overtakende selskapet. Fordelingen på bundet og fri egenkapital skal ikke endres. Det betyr at bundet egenkapital i det overdragende selskapet forblir bundet egenkapital i det overtakende, mens fri egenkapital forblir fri egenkapital. Hvis fusjonsvederlaget er større enn den overtatte egenkapitalen, oppstår en negativ fusjonsdifferanse. Denne kan ikke føres opp som en eiendel og skal trekkes fra egenkapitalen. I tilfeller med negativ fusjonsdifferanse er bundet egenkapital i det overtakende selskapet blitt øket med mer enn hele egenkapitalen i det overdragende selskapet. En negativ fusjonsdifferanse skal derfor bare gå til fradrag i bundne fond. En resterende differanse skal føres som negativt egenkapitalelement og er en korreksjonspost til bundet egenkapital.

Fusjonsdifferansens fortegn blir ofte feilaktig oppfattet som et uttrykk for mer- eller mindreverdier i det overdragende selskapet. Det korrekte er at fusjonsdifferansen uttrykker bytteforholdet mellom aksjene, og kan følgelig være negativ selv om det er merverdier i begge selskapene.

Når det overtakende selskapet eier aksjer i det overdragende selskapet før fusjonen, kan kontinuitetsmetoden gi enkelte spesielle virkninger. Dersom aksjene er ført til en høyere verdi enn den tilhørende andel av balanseført egenkapital, vil differansen bli fratrukket egenkapitalen i det overtakende selskapet ved eliminering. Dermed reduseres det overtakende selskapets egenkapital ved fusjonen, uten at det har funnet sted noe som skulle tilsi en slik reduksjon. Problemstillingen er særlig aktuell ved fusjon av heleid datterselskap, jf. aksjeloven § 14-8. Denne effekten kan motvirkes ved å gjennomføre oppskrivning av anleggsmidler i det overdragende selskapet etter reglene i § 11-10. En slik løsning har unektelig et visst preg av vilkårlighet. For fusjon av heleiet datterselskap er det anbefalt å la merverdi på oppkjøpstidspunktet som fortsatt er balanseført i konsernregnskapet, bli videreført i selskapsregnskapet for det fusjonerte selskapet. Begrunnelsen er at det ved denne spesielle formen for fusjon uten fusjonsvederlag er kontinuitet i forhold til konserndannelsen.

Synspunktet om at kontinuitetsmetoden gjelder obligatorisk ved fusjoner etter aksjeloven kapittel 14, begrunnes med den generelle forutsetningen om kontinuitet i alle rettigheter og forpliktelser. Kontinuitetsprinsippet utledes bl.a. av bestemmelsen i aksjeloven § 14-1 om at selskapet kan overdra eiendeler, rettigheter og forpliktelser som helhet. Kontinuitetssynspunktet innebærer at kreditor ikke har oppsigelsesrett ved fusjon. Normalt vil debitorskifte være en oppsigelsesgrunn.

Regnskapsrådet har uttalt seg om regnskapsmetode ved fusjoner i uttalelse nr. 81 (3.11.1987):

«Aksjelovens kap. 14, som omhandler de selskapsrettslige regler for fusjon, bygger på et kontinuitetsprinsipp. Fusjonsmetoden (pooling of interest-metoden) er basert på det samme prinsipp. Regnskapsrådet er av den mening at fusjonsmetoden må anvendes på fusjoner etter aksjelovens kap. 14. Det innebærer at eiendeler og gjeld skal overføres til bokførte verdier. (...) Regnskapsrådet er av den oppfatning at oppkjøpsmetoden i dette tilfelle er i strid med god regnskapsskikk.»

Anbefalingen til god regnskapsskikk for regnskapsmessig behandling av foretaksintegrasjon nytter foretaksintegrasjon som en fellesbetegnelse for konserndannelse og fusjon. Etter anbefalingen skal bruk av regnskapsmetode bli bestemt av den økonomiske realiteten i foretaksintegrasjonen og ikke av formell form:

«De fleste tilfeller av foretaksintegrasjon er i realiteten oppkjøp. Da skal oppkjøpsmetoden (purchase method, acquisition accounting) brukes selv om foretakene formelt fusjoneres. I de få tilfellene det reelt sett er sammenslåing av interesser, skal kontinuitetsmetoden (pooling of interest method, merger accounting og på norsk tidligere kalt fusjonsmetoden) brukes. Det gjelder også om det etableres et konsernforhold. (...) De aller fleste formelle fusjoner vil i realiteten være oppkjøp. Reelle fusjoner er bare de få tilfellene som representerer en sammenslåing av interesser. (...) Anbefalingen om å bruke oppkjøpsmetoden ved formell fusjon bryter med kontinuitetsprinsippet og reiser spørsmål om lovendringer.»

Liland (Fusjon av selskaper, 1992; s. 162) hevder at oppkjøpsmetoden ikke tilfredsstiller de krav som må oppfylles for at det skal være tale om god regnskapsskikk:

«Metoden anvendt på fusjoner etter aksjeloven kapittel 14 tilfredsstiller ikke de krav til bredde og tidsperiode som må stilles. Dette var situasjonen før avgivelsen av anbefalingen til god regnskapsskikk for regnskapsmessig behandling av foretaksintegrasjon i desember 1988. Etter min oppfatning var det situasjonen også før avgivelsen av regnskapsrådets uttalelse nr. 81.»

I likhet med en rekke andre kommentarer til aksjeloven mener Liland at valg av kontinuitetsmetoden følger av kontinuitetsprinsippet i kapittel 14, og følgelig ikke er et spørsmål om god regnskapsskikk etter § 11-4.

I forarbeidene til forslaget til ny aksjelov har spørsmålet vært drøftet på ny. I NOU 1992:29 s. 197 er det tatt til orde for at eiendelenes verdier ikke skal kunne endres ved fusjonen. I Ot.prp. nr. 36 (s. 130) skriver Justisdepartementet:

«Departementet er også av den oppfatning at fusjonsreglene som hovedregel fortsatt bør baseres på et kontinuitetsprinsipp. Det samme gjelder de foreslåtte nye reglene om fisjon.

Dette er ikke til hinder for at man i enkelte relasjoner gjør unntak fra prinsippet om kontinuitet. Spørsmålet reiser seg særlig i forhold til den regnskapsmessige behandlingen av fusjoner, med andre ord om man i alle tilfeller skal legge til grunn et regnskapsmessig kontinuitetsprinsipp, eller om man også skal åpne for bruk av den såkalte oppkjøpsmetoden.

Fra et rent selskapsrettslig ståsted virker det etter departementets syn mest naturlig at også regnskapsmessige verdier baseres på et kontinuitetsprinsipp. I andre henseender bygger man på at det nye selskapet er en fortsettelse av det overdragende selskapets virksomhet, og det vil gi en dårlig sammenheng i regelverket om man regnskapsrettslig skal legge til grunn en annen betraktningsmåte.

Som argument for oppkjøpsmetoden anføres det at man regnskapsmessig må ta utgangspunkt i de økonomiske realiteter i foretaksintegrasjonen, slik at det ikke bør være noen direkte sammenheng mellom formell form og regnskapsmetode. Synspunktet er med andre ord at dersom en foretaksintegrasjon i realiteten fremstår som et oppkjøp, bør transaksjonen regnskapsmessig sett behandles som et oppkjøp selv om integrasjonen formelt sett gjennomføres som en fusjon etter gjeldende aksjelov kapittel 14.

Etter departementet syn er det imidlertid mest logisk at den formelle formen man velger for en av foretaksintegrasjonen er avgjørende for hvordan foretaksintegrasjonen behandles rettslig. Kapittel 14 i gjeldende aksjelov er utformet med sikte på kontinuitet, og det fremstår som naturlig at når man velger å gjennomføre transaksjonen i denne formelle formen, må man godta at transaksjonen behandles ut fra betraktninger om kontinuitet, også regnskapsmessig.

(...)

I utkastet har departementet fulgt opp Aksjelovgruppens forslag om kontinuitet også i forhold til de regnskapsmessige verdiene. Departementet mener likevel at det kan være grunn til å foreta en fornyet vurdering av spørsmålet i forbindelse med oppfølgingen av Regnskapslovutvalgets arbeid.»

I aksjelovutkastets § 14-1 tredje ledd kommer Justisdepartementets standpunkt til uttrykk ved et vilkår om overføring til «regnskapsmessige verdier» fra det overdragende til det overtakende selskapet.

Forbildet for den norske anbefalingen om foretaksintegrasjon er den amerikanske APB Opinion No 16 (1970), som omhandler både konserndannelse og fusjoner under fellesbetegnelen «business combinations» (paragraph 5):

«The conclusions of this opinion apply equally to business combinations in which one or more companies become subsidiary corporations [konserndannelse], one company transfers its net assets to another [fusjon ved opptak], and each company transfers its net assets to a newly formed corporation [fusjon ved nydannelse]».

Kontinuitetsmetoden («the pooling of interests method») har også i USA sin opprinnelse i fusjon (par. 13):

«The original concept of pooling of interests as a fusion of equity interests was modified in practice as use of the method expanded.»

Argumentasjonen for metoden tar utgangspunkt i fusjon. I par. 28-30 om «validity of the concept» heter det bl.a.:

«Those who support the pooling of interests method believe that a business combination effected by issuing common stock is different from a purchase in that no corporate assets are disbursed to stockholders and that the net assets of the issuing corporation are enlarged by the net assets of the corporation whose stockholders accept common stock of the combined corporation. (...) By pooling equity interests, each group continues to maintain risk elements of its former investments and they mutually exchange risks and benefits. (...) A pooling of interest transaction is regarded as in substance an arrangement among stockholder groups. (...) Each stockholder group in a pooling of interests gives up its interests in assets formerly held but receives an interest in a portion of the assets formerly held in addition to an interest in the assets of the other. The clearest example of this type of combination is one in which both groups surrender their stock and receive in exchange stock of a new corporation.»

Den grunnleggende feilen i argumentasjonen for kontinuitetsmetoden er betraktningen av fusjon som en transaksjon mellom aksjeeiere. Flere av medlemmene i APB dissenterte mot anvendelsen av kontinuitetsmetoden, bl.a. de to kjente akademikerne Davidson og Horngren, som betraktet fusjon som en kjøpstransaksjon:

«Pooling is describes in paragraph 28 as a fusion resulting from »pooling equity interests«. But it is the sort of fusion where a significant exchange transaction takes place. (...) Paragraph 29 declares that pooling is really a transaction among the stockholders. That is not just the fact. The buyer is always a company.»

Regnskapslovutvalget har i kapittel 2 om grunnleggende regnskapsprinsipper beskrevet fusjon som en egenkapitalinnskuddstransaksjon med overdratt virksomhet som tingsinnskudd. Etter transaksjonsprinsippet skal overdratte eierdeler og gjeld måles til virkelig verdi. Betraktningsmåten av fusjon som egenkapitaltransaksjon er også kommet til uttrykk i APB 16 (par. 40):

«Pooling of interest accounting is also challenged because the amount of assets acquired less liabilities assumed is recorded without regard to the number of shares of stock issued. The result does not reflect the presumption that a corporation issues stock only for value received and, in general, the greater the number of shares issued, the larger the consideration to be recorded.»

Reglene i USA er meget detaljerte med hensyn til hvilke krav som må oppfylles for at kontinuitetsmetoden skal benyttes. Disse kravene gjelder forholdene i selskapene før sammenslåingen, måten sammenslåingen skjer på og transaksjoner etter sammenslåingen. Kontinuitetsmetoden kommer bare til anvendelse i unntakstilfelle.

Kriteriene i den norske anbefalingen har også som funksjon å begrense bruken av kontinuitetsmetoden, i hovedsak til tilfellet sammenslåing av interesser. En sammenslåing av interesser sies å foreligge «når aksjonærene/deltagerne i to selskaper bytter ordinære stemmeberettigede aksjer/andeler og integrerer virksomheten i de to selskapene slik at denne fortsetter som før under felles eierskap med forholdsmessig fordeling av rettigheter og risiko.» I tillegg skal samtlige av de følgende kriterier være oppfylt: Sammenslåingen må skje i én operasjon eller en sammenhengende rekke av operasjoner, minst 80 pst. av vederlaget til eierne i det overdragende selskapet må bestå av ordinære stemmeberettigede aksjer, de vesentlige deler av de to selskapenes virksomhet må fortsette, hver av eiergruppene i de to selskapene må beholde negativ majoritet (minst en tredel), og i konsernforhold må morselskapet etter byttet av aksjer eie minst 90 pst. av aksjene i datterselskapet. For øvrig skal kontinuitetsmetoden nyttes ved integrasjon av to selskaper som har felles kontrollerende eier.

Den britiske regnskapsstandarden FRS 6 om «acquisitions and mergers» omhandler «business combinations» (par. 4):

«Although the FRS is framed in terms of an entity becoming a subsidiary undertaking of a parent company that prepares consolidated financial statements, it also applies where an individual company or other reporting entity combines with a business other than a subsidiary undertaking.»

Om formålet med standarden heter det bl.a. (par. 1):

«The objective of this FRS is: to ensure that merger accounting is used only for those business combinations that are not, in substance, the acquisition of one entity by another but the formation of a new reporting entity as a substantially equal partnership where no party is dominant; (...).»

«Merger accounting», som er kontinuitetsmetoden, skal bare brukes når spesifikke kriterier er oppfylt. Kriteriene, anvendt på en fusjon, er at fusjonen er en sammenslåing av likeverdige interesser, at administrasjonen som utpekes representerer alle de fusjonerende parter, at ingen av fusjonspartene er betydelig større enn de andre, og at partene ved fusjonen ikke mottar betydelige kontantvederlag. Kriteriene for bruk av kontinuitetsmetoden er strengere i FRS 6 enn i den norske anbefalingen.

Syvende direktiv gjelder bare konserndannelse. Artikkel 20 setter grenser for bruken av kontinuitetsmetoden. Bestemmelsen har dermed fått betydning for regnskapsføring av fusjoner i de landene som krever samme metodebruk for fusjoner og konserndannelse. Det kan nevnes at Danmark ikke har implementert medlemslandopsjonen i artikkel 20 til å tillate eller kreve bruk av kontinuitetsmetoden i konsernregnskapet, men at metoden brukes ved fusjon under benevnelsen «fusjonsmetoden».

Gjeldende aksjelovgivning har ikke særskilte bestemmelser om fisjoner. Regnskapsmessig behandling har i stor grad fulgt skattereglene. I praksis har regnskapsføringen av fisjoner ofte fulgt et kontinuitetssyn. Bruken av kontinuitetsmetoden kan kobles sammen med oppskrivning av anleggsmidlene.

Forslaget til ny aksjelov har særskilte bestemmelser om fisjon. Det er presisert at reglene er utformet på basis av kontinuitetsprinsippet. På samme måte som for fusjoner er det tatt inn et eksplisitt vilkår om overføring til regnskapsmessige verdier, jf. utkastets § 14-14. Det antas at departementets tvil om den regnskapsmessige løsningen for fusjoner også gjelder fisjoner.

Utvalget kjenner ikke til egne regnskapsstandarder om deling av selskaper. I USA inneholder APB Opinion No. 29 fra 1973 om transaksjoner med annet vederlag enn penger, en uttalelse (paragraf 23) som kan ha betydning for regnskapsføring av fisjon:

«Accounting for the distribution of non-monetary assets to owners of an enterprise in a spin-off or other form of reorganization or liquidation or in a plan that is in substance the rescission of a prior business combination should be based on the recorded amount of the non-monetary assets distributed».

I den engelske regnskapsstandarden FRS 6 nevnes at kontinuitetsgjennomskjæring skal foretas ved en «group reconstruction» som ikke gir noen endring i eiernes relative rettigheter. Kontinuitetsgjennomskjæring er drøftet i eget underavsnitt i avsnitt 2.4.1. foran.

5.3 Hva impliserer selskapsrettslig kontinuitet for regnskapsføringen?

Det er to typer argumenter for at kontinuitetsmetoden skal være obligatorisk. Dels fremstilles bruken av kontinuitetsmetoden som en logisk følge av kontinuitetsprinsippet, jf. standpunktene fra bl.a. Justisdepartementet som er gjengitt i forrige avsnitt. Dels vises det til reelle hensyn (kreditorhensynet) når det anføres at fusjon ikke bør gi anledning til økte utdelinger til eierne. I Ot.prp. nr. 36 formulerer Justisdepartementet dette slik på s. 130:

«En regel som åpner for at man kan legge til grunn høyere verdier i det overtakende selskapets balanse enn de regnskapsmessige verdiene som kunne benyttes i det overdragende selskapet, får betydning for selskapsrettslige regler som knytter rettsvirkninger til den bokførte egenkapitalen. Det vises her særlig til reglene om utbytte i gjeldende § 12-5 og utkastet § 10-1. En adgang til å operere med høyere regnskapsmessige verdier i det overtakende selskapet gir muligheter for høyere utbytteutdeling enn det som ville være tilfellet for det overdragende selskapet dersom det ikke var gjennomført en fusjon. I prinsippet bør en fusjon i seg selv ikke åpne for en videre adgang til utdeling enn det som gjelder ellers. Noe annet kan føre til omgåelser av utbyttereglene. Å innføre regler som tillater oppkjøpsmetoden ved fusjon og fisjon, krever derfor en særlig gjennomgang av aksjelovens utbytteregler.»

Det kan nevnes at Aksjelovgruppen ser de to argumentene som én og samme sak. Gruppen omtaler kontinuitetsprinsippet slik (NOU 1992:29, s. 127):

«Det grunnleggende prinsipp som fusjonsinstituttet er bygget på, er at en sammenslutning av to eller flere aksjeselskaper skal kunne skje ved kontinuitet i alle rettighets- og forpliktelsesposisjoner, og slik at det ikke skjer noen endringer i de verdsettelser som kan danne basis for beslutninger om utdeling av midler fra selskapet til aksjeeierne, som ikke kunne ha skjedd om de selskaper som deltar i fusjonen hadde fortsatt som egne selskaper.»

Siste halvdel av dette sitatet tøyer forståelsen av kontinuitetsprinsippet lenger enn det som kan ses grunngitt. Det er imidlertid et relevant selvstendig hensyn at fusjon ikke skal gi grunnlag for økte utdelinger.

Det er Regnskapslovutvalgets syn at regnskapsmessig kontinuitet og selskapsrettslig kontinuitet ikke er del av det samme saksforholdet. Med selskapsrettslig kontinuitet menes at rettigheter og forpliktelser ikke endres. Med kontinuitet i et transaksjonsbasert regnskap mener en simpelthen at det ikke har funnet sted en transaksjon. Etter transaksjonsprinsippet skal transaksjonen måles til verdien av vederlaget på transaksjonstidspunktet. Bare ved proforma transaksjoner kan det forutsettes såkalt kontinuitetsgjennomskjæring. Skatteretten bygger forøvrig på det samme prinsippet som det transaksjonsbaserte regnskapet.

En fusjon består av en overdragelse og et vederlag og er derfor en transaksjon. Fisjon er også transaksjon etter de samme kriterier. Det er ingenting som a priori tilsier at det ved fusjon og fisjon skal forutsettes kontinuitetsgjennomskjæring. Når fusjoner tillegges selskapsrettslig og skatterettslig kontinuitet, skjer det på tross av de økonomiske kjennetegn som fusjon og fisjon ellers har. Regnskapslovutvalget vil bemerke at også Justisdepartementet omtaler fusjon som transaksjon når det i Ot.prp. nr. 36 drøfter regnskapsmetode, jf. tidligere sitat.

Det kan selvsagt være ulike oppfatninger om fusjoner er en egen klasse transaksjoner, eller om hver fusjon skal anses som et sett av transaksjoner. Både fusjoner og fisjoner kan dekomponeres i flere kjente transaksjonstyper. Det vil alltid være minst én egenkapitaltransaksjon ved en fusjon og en fisjon. Med de grunnleggende regnskapsprinsippene for egenkapitaltransaksjoner som foreslås innført i regnskapslovgivningen, kan den regnskapsmessige løsningen for fusjoner og fisjoner bygges opp av sine enkelte faktorer. Regnskapsmessig bør like transaksjoner behandles likt.

Ved fusjon blir det overdragende selskapet oppløst. Overdragelsen av eiendeler og gjeld til det overtakende selskapet kan betraktes som tingsinnskudd ved kapitalforhøyelse (fusjon ved opptak) eller stiftelse (fusjon ved nydannelse). Det er nettoverdien av overdratte eiendeler og gjeld målt til virkelig verdi, som er tingsvederlaget i innskuddstransaksjonen. Tradisjonelt er imidlertid fusjon blitt beskrevet i forhold til eierne. Når et selskap overdrar hele virksomheten til et annet selskap, får eierne i det overdragende selskapet et fusjonsvederlag. Diskusjonen om regnskapsføring har vært om overdragelsen av virksomheten er å betrakte som en oppkjøpstransaksjon, hvor fusjonsvederlaget målt til virkelig verdi er vederlag (jf. anbefalingen til god regnskapsskikk om foretaksintegrasjon, avsnitt 7 om oppkjøpsmetoden ved formell fusjon). Utvalget finner det mer naturlig å betrakte overdragelsen som et tingsinnskudd i en egenkapitaltransaksjon. De to ulike betraktningsmåtene, fusjon som egenkapitaltransaksjon versus oppkjøpstransaksjon, gir samme regnskapsføring av fusjon ved opptak. Fusjon ved nydannelse vil bestå av to eller flere innskuddstransaksjoner med tingsinnskudd. Regnskapsføring av disse til virkelig verdi gir fusjonsbalanse til virkelig verdi, som samtidig er åpningsbalanse for det nystiftede selskapet.

Når to selskaper som er tilnærmet likeverdige interesser, slås sammen ved en fusjon ved opptak, kan det gi et misvisende bilde av transaksjonens karakter at det ene selskapet fremstår som overtakende og det andre som overdragende. Dette problemet kunne løses ved å bestemme at fusjonsbalansen skulle være til virkelig verdi, tilsvarende tilfellet med fusjon ved nydannelse. Denne løsningen innebærer imidlertid oppskriving i det overtakende selskapet. Derfor er den eneste mulige løsningen som gir lik behandling av de to fusjonspartene, å gjøre et kontinuitetsunntak for det overdragende selskapet. Det er denne løsningen som er valgt i anbefalingen for foretaksintegrasjon, og den er representativ for god regnskapsskikk i anglosaksisk tradisjon og IAS.

Fisjon kan betraktes som tingsuttak ved nedsettelse av aksjekapitalen i det gjenværende selskapet og tingsinnskudd i det overtakende selskapet. Etter transaksjonsprinsippet skal tingsuttaket og tingsinnskuddet måles til virkelig verdi. Regnskapsføring av tingsuttaket til virkelig verdi impliserer at merverdi blir realisert. Fisjon skaper derfor ikke noe behov for regnskapsmessig oppskrivning av merverdi.

En sammenligning av fusjon og fisjon viser at de to instituttene kan dekomponeres i like transaksjoner. Fisjon kan som nevnt gjennomføres selskapsrettslig ved kapitalnedsettelse eller oppløsning. Fisjon ved oppløsning kjennetegnes ved at hele virksomheten overdras til to eller flere selskaper. Deloverdragelsene kan betraktes som tingsinnskudd i selskapene. For det overdragende selskapet er fisjon ved oppløsning samme virkelighet som fusjon.

De reelle hensyn som er påpekt bl.a. i Ot.prp. nr. 36 (1993-94), er at fusjon og fisjon ikke skal gi grunnlag for økte utdelinger til eierne. Det er særlig relevant å se dette spørsmålet i lys av aksjelovgivningens regler om binding av egenkapitalen.

Den initiale effekten av å oppta eiendelene i det overdragende selskapet til virkelig verdi er at egenkapitalen i det overtakende selskapet øker med et beløp lik virkelig verdi av egenkapitalen i det overdragende selskapet. Dersom det er merverdier i det overdragende selskapet blir økningen større ved bruk av oppkjøpsmetoden (måling til virkelig verdi) enn ved bruk av kontinuitetsmetoden. Til gjengjeld vil hele egenkapitaløkningen ved oppkjøpsmetoden være i form av bundet kapital, dvs. aksjekapital eller reservefond. Ved kontinuitetsmetoden vil økningen i egenkapital i det overtakende selskapet være like stor som balanseført egenkapital i det overdragende selskapet, og ha samme fordeling mellom fri og bundet som denne. Dermed ser en at initialeffekten på utbyttegrunnlaget av å nytte oppkjøpsmetoden i stedet for kontinuitetsmetoden er null eller negativ. Merverdier i det overdragende selskapet motsvares av bundet kapital, og eventuell fri egenkapital blir også bundet.

Sekundært kan effekten på utbyttegrunnlaget trekke i begge retninger. Ved bruk av kontinuitetsmetoden vil merverdiene over tid bli realisert, komme til resultat og gi grunnlag for utbytte. Disse merverdiene vil ved oppkjøpsmetoden inngå i bundet egenkapital. Ved oppkjøpsmetoden vil en ha fått økt avskrivningsgrunnlag på varige driftsmidler som også vil gi lavere fremtidige resultater og utbyttegrunnlag enn det en ville ha fått ved kontinuitetsmetoden. En eventuell oppfylling av reservefondet til lovens minstekrav vil imidlertid kunne øke utbyttemulighetene ved bruk av oppkjøpsmetoden. Derfor er det særlig interessant å se nærmere på akkurat dette tilfellet.

Reservefondet skal etter aksjeloven § 12-1 «utgjøre minst 20 prosent av aksjekapitalen, og det skal ikke være mindre enn at det sammen med aksjekapital og oppskrivingsfond utgjør like mye som selskapets gjeld ved utløpet av regnskapsåret». Innen denne størrelsen er nådd, skal det avsettes til reservefondet 10 pst. av årsoverskuddet og like mye som besluttes utdelt som utbytte. I forslaget til ny aksjelov § 3-2 er sammenhengen foreslått endret, slik at det bare er avsetningen av årsoverskuddet som bortfaller når fondet er «fullt» etter disse regler. Det skal uansett foretas reservefondsavsetning ved utdeling av utbytte «ut over ti prosent av aksjekapital, oppskrivningsfond og reservefond ved regnskapsårets begynnelse».

Den indirekte virkningen på utbyttegrunnlaget av at reservefondet tilføres eventuelle merverdier når oppkjøpsmetoden anvendes i stedet for kontinuitetsmetoden, kan dermed anskueliggjøres slik: Når summen av reservefond, aksjekapital og oppskrivningsfond er minst ti ganger årsoverskuddet, er det ingen forskjell mellom de to metodene mht. hvordan de virker på utbyttegrunnlaget. Når denne summen er mindre enn ti ganger årsoverskuddet, er det maksimale utbyttet ved oppkjøpsmetoden litt større enn ved kontinuitetsmetoden. Forskjellen er inntil 5 pst. av merverdiene som balanseføres ved oppkjøpsmetoden.

Det ovennevnte gjelder for de overtakende selskapene ved fusjon og fisjon. Ved fisjon må det i tillegg analyseres hvordan utbyttemulighetene i det overdragende selskapet påvirkes ved at transaksjonen måles til virkelig verdi i stedet for kontinuitetsmetoden. Svaret er at utbyttemulighetene ikke påvirkes av metodevalget. Når transaksjonen måles til virkelig verdi, vil merverdier bli realisert og resultatført. Motstykket til dette er at uttaket blir ført til et høyere beløp (salgsverdien) enn ved kontinuitetsmetoden. Reelt sett er imidlertid uttaket identisk. Sluttresultatet for både aksjonærer og kreditorer i det overdragende selskapet blir følgelig det samme, uansett regnskapsmetode.

Utvalget vil derfor konkludere slik: Kontinuitetsegenskapene ved fusjon og fisjon gjelder uavhengig av de økonomiske kjennetegnene ved fusjon og fisjon, og uavhengig av den regnskapsmessige fremstillingen av disse kjennetegnene. Fusjon og fisjon er transaksjon og skal regnskapsføres som sådan.

De samlede virkninger for utbytteadgangen av å avvikle plikten til å anvende kontinuitetsmetoden anses å være ubetydelige. Derfor foreligger det ikke på dette punkt en tilstrekkelig grunn til et fravik fra grunnleggende regnskapsprinsipper eller internasjonale hovedmønstre.

5.4 Regnskapsføring av fusjon

Regnskapsmessig fremstilling av fusjon og konserndannelse er samme problemstilling. Både fusjon og konserndannelse dreier seg om at selskaper integreres. Det sentrale metodespørsmålet gjelder beskrivelsen av integrasjonen, dvs. selve konserndannelsen eller fusjonen. I anbefalingen til god regnskapsskikk er konserndannelse og fusjon behandlet felles under benevnelsen foretaksintegrasjon.

Utvalget legger opp til at fusjon som hovedregel skal anses som en egenkapitaltransaksjon og regnskapsføres etter transaksjonsprinsippet. Kapitalinnskuddet skal føres til virkelig verdi. Verdi utover aksjenes pålydende skal anses som overkurs. Transaksjonsprinsippet er i utvalgets forslag gitt ved en egen lovbestemmelse, og det er derfor ikke påkrevet med en særskilt regel om transaksjonsprinsippets anvendelse ved fusjon. Utvalget vil likevel foreslå egne regler om metodebruk for regnskapsføring av fusjon, tilsvarende det en foreslår for konserndannelse, jf. kapittel 6.

Når en opptaksfusjon er en sammenslåing av tilnærmet likeverdige interesser, kan det argumenteres for at overdratte eiendeler og gjeld skal regnskapsføres likt eiendeler og gjeld i det overtakende selskapet. Lik regnskapsføring kan alternativt bare oppnås ved oppskriving i det overtakende selskapet og fusjonsbalanse med eiendeler og gjeld til virkelig verdi. Dette er ikke en aktuell løsning. Utvalget foreslår derfor at det skal gjøres kontinuitetsunntak for opptaksfusjon som er sammenslåing av tilnærmet likeverdige interesser.

Når fusjon betraktes som egenkapitaltransaksjon, vil fusjon ved nydannelse bestå av to eller flere innskuddstransaksjoner med tingsinnskudd. Regnskapsføring av disse til virkelig verdi gir fusjonsbalanse til virkelig verdi, som samtidig er åpningsbalanse for det nystiftede selskapet. Når fusjon ved nydannelse er sammenslåing av tilnærmet likeverdige interesser, er fusjonsbalanse til virkelig verdi utvilsomt den riktige løsningen. Når ett av selskapene i en fusjon ved nydannelse i realiteten er overtakende, vil det kunne innvendes at valg av denne fusjonsformen gir nytt grunnlag for vurdering av eiendeler og gjeld. Det bør derfor være et unntak fra transaksjonsprinsippet for det overtakende selskapet i slike tilfeller.

En sammenslåing av tilnærmet likeverdige interesser innebærer at partene slutter seg sammen for å videreføre virksomheten i de fusjonerende selskapene under felles eierskap med forholdsmessig fordeling av rettigheter og risiko. Bestemte kriterier må være oppfylt for at fusjonen skal betraktes som sammenslåing av tilnærmet likeverdige interesser. Minst 90 pst. av vederlaget til eierne i det overdragende selskapet må bestå av ordinære stemmeberettigede aksjer. Kravet om vederlagets sammensetning gjelder virkelig verdi. De vesentlige deler av de to selskapenes virksomhet må fortsette. Den relative størrelsen av partene må være slik at det ikke kan identifiseres én dominerende part. Dersom en av de opprinnelige eiergruppene har en andel av de ordinære stemmeberettigede aksjene etter fusjonen som overstiger hver av de andre eiergruppenes andel med minst 50 pst., skal denne eiergruppen betraktes som en dominerende part.

En fusjon kan føre til erverv av egne aksjer, hvis det overdragende selskapet har aksjer i det overtakende selskapet før fusjonen. Disse aksjene blir lovlig ervervet ved fusjonen. Slike aksjer kan benyttes som fusjonsvederlag til aksjonærene i det overdragende selskapet. Kapitalforhøyelsen vil dermed reduseres tilsvarende. Når fusjon betraktes som egenkapitaltransaksjon, vil egne aksjer være del av tingsinnskuddet i det overtakende selskapet, og aksjene skal regnskapsføres til virkelig verdi. Kjøp og salg av egne aksjer er i seg selv egenkapitaltransaksjoner. Kjøp og salg skal betraktes som én transaksjon. Ved fusjon som fører til lovlig erverv av egne aksjer, kan ervervet og den tilsvarende delen av kapitalforhøyelsen betraktes som simultant kjøp og salg av egne aksjer til samme pris. Regnskapsføringen bør derfor være slik at egenkapitalens sammensetning ikke påvirkes. Regnskapsmessig blir virkningen den samme som om aksjene var blitt benyttet som fusjonsvederlag.

Ofte har det overtakende selskapet aksjer i det overdragende selskapet før fusjonen. Formålet med aksjekjøpet kan være å komme i posisjon for fusjonsforhandlinger. Aksjekjøp som gir bestemmende innflytelse, etablerer konsernforhold før fusjonen, og fusjonen er innfusjonering av datterselskap. Et spesialtilfelle av konserndannelse før fusjon er oppkjøp av alle aksjene og innfusjonering av heleiet datterselskap. Ved konserndannelse før fusjon og innfusjonering av datterselskap, kan overdragelsen dekomponeres i oppkjøpstransaksjon ved konserndannelsen og tingsinnskudd ved fusjonen. Betraktningen av fusjon som egenkapitaltransaksjon for det overtakende selskapet tilsier regnskapsføring av overdratt virksomhet som separate oppkjøp og tingsinnskudd til ulik verdi på oppkjøpstidspunkt og fusjonstidspunkt. Det betyr at tingsinnskudd ved kapitalforhøyelse ved fusjon alltid skal regnskapsføres til virkelig verdi.

Fusjon av heleiet datterselskap er fusjon uten fusjonsvederlag og uten noen egenkapitaltransaksjon for det overtakende selskapet. Merverdi på oppkjøpstidspunktet som er balanseført i konsernregnskapet, skal videreføres i selskapsregnskapet for det fusjonerte selskapet.

Ved konsernfusjon er fusjonsvederlaget i form av aksjer i morselskapet til det overtakende selskapet. Motverdien til aksjeforhøyelsen skal anses som en fordring som morselskapet har på datterselskapet.

Fusjon av to selskaper som har felles kontrollerende eier eller gruppe av eiere er ikke en transaksjon med reelt innhold. I et slikt tilfelle skal det foretas en kontinuitetsgjennomskjæring. Regnskapsføringen blir den samme som ved kontinuitetsunntak.

Utvalgets konklusjon om regnskapsføring av fusjon

Utvalget foreslår følgende bestemmelse om regnskapsføring av fusjon: Fusjon skal regnskapsføres som egenkapitaltransaksjon med overdratte eiendeler og gjeld som tingsinnskudd.

Utvalget foreslår følgende bestemmelse om kontinuitetsunntak ved opptaksfusjon: Dersom fusjon ved opptak er sammenslåing av tilnærmet likeverdige interesser, skal eiendeler og gjeld i det overdragende selskapet videreføres til balanseførte verdier.

Det foreslås også en bestemmelse om kontinuitetsunntak for fusjon ved nydannelse: Dersom fusjon ved nydannelse ikke er sammenslåing av tilnærmet likeverdige interesser, skal eiendeler og gjeld i det selskapet som i realiteten er overtakende, videreføres til balanseførte verdier.

Utvalget mener at kriteriene for hva som menes med sammenslåing av tilnærmet likeverdige interesser, bør utvikles gjennom god regnskapsskikk.

Når fusjon ikke kan anses som transaksjon, skal det foretas kontinuitetsgjennomskjæring.

Utvalget foreslår at ordlyden i aksjelovutkastet § 14-1 tredje ledd endres, slik at «overføring til regnskapsmessige verdier» ikke inngår som et vilkår for fusjon.

Utvalget foreslår også at ordlyden i aksjeloven nytt kapittel 14 endres slik at uttrykket «fusjon ved overtakelse» erstattes med «fusjon ved opptak».

5.5 Regnskapsføring av fisjon

Regnskapsføring av fisjon etter et transaksjonsprinsipp reiser ikke store metodiske problemer. Et prinsipielt spørsmål av viktighet er imidlertid hvilke regler som skal gjelde for reservefondet og eventuell annen bundet egenkapital i det overdragende selskapet ved kapitalnedsettelsen. Dette spørsmålet er ikke knyttet til bruken av transaksjonsprinsippet og må avklares uansett metodevalg. Kapitalnedsettelse ved fisjon er ellers ikke prinsipielt forskjellig fra annen kapitalnedsettelse og skal derfor følge de samme reglene. Slike regler er utledet i avsnitt 2.4.2. om egenkapitaltransaksjoner.

Det er imidlertid på sin plass å påpeke at kapitaltransaksjoner ved en fisjon vanligvis vil falle inn under kategorien «transaksjoner med nærstående parter». Det ligger i sakens natur at fisjon aktualiseres når en investor eller en investorgruppering minst har betydelig innflytelse i et selskap. Ved transaksjoner med nærstående parter oppstår spørsmål om måling av transaksjonene. I NRS høringsutkast til regnskapsstandard om opplysninger om nærstående parter fra 1994 heter det om dette:

«Det er usikkert om transaksjoner mellom nærstående parter alltid blir gjennomført på de samme vilkår som om transaksjonene ble gjennomført på armlengdes avstand. Dersom transaksjonen ikke gjennomføres til virkelig verdi kan en løsning være å korrigere transaksjonsprisen for å få en korrekt måling.»

I tilfelle fisjon eller annen egenkapitaltransaksjon må det forutsettes at transaksjonen skjer til virkelig verdi. Noe annet ville implisere en forskjellsbehandling av aksjonærer. Tvilen om «armlengdes avstand» vil likevel være til stede ved fisjoner. Opplysningsplikten om transaksjoner med nærstående parter er derfor relevant ved fisjoner.

Spørsmål om transaksjonsprisen har ikke betydning i det spesielle tilfelle at det eller de overtakende selskaper har samme eiersammensetning som det overdragende selskapet. I et slikt tilfelle innebærer ikke fisjonen noen fordeling av verdier mellom aksjonærer. Derfor kan en slik fisjon heller ikke regnes som en reell transaksjon, og grunnlaget for en kontinuitetsgjennomskjæring i forhold til transaksjonsprinsippet er til stede. Etter som oppskrivingsadgangen foreslås fjernet i utvalgets lovutkast, får regnskapsføring med kontinuitet et mer rigid innhold enn under gjeldende lovgivning.

Utvalgets konklusjon om regnskapsføring av fisjon

Regnskapsføring av fisjon skal følge transaksjonsprinsippet, som er foreslått lovfestet ved bestemmelsen i utkastet § 4-1. Det er derfor unødvendig med egne bestemmelser. Utvalget ser heller ikke at det er andre sterke grunner for å ha egne bestemmelser om metodebruk. Når fisjon ikke kan anses som transaksjon, skal det foretas kontinuitetsgjennomskjæring.

Utvalget foreslår at ordlyden i aksjelovutkastet § 14-14 annet ledd endres, slik at «overføring til regnskapsmessige verdier» ikke inngår som et vilkår for fisjon.