NOU 1999: 19

Domstolene i samfunnet— Administrativ styring av domstolene. Utnevnelser, sidegjøremål, disiplinærtiltak. Midlertidige dommere

Til innholdsfortegnelse

7 Utnevnelse av dommere

Kommisjonen foreslår i dette kapittel en ny fremgangsmåte for utnevnelse av dommere. Utnevnelsesmyndigheten i statsråd beholdes, men det etableres et nytt innstillingsorgan for dommerutnevnelser. Innstillingsorganet skal ha medlemmer både med og uten domstolstilknytning, dels valgt av Stortinget og dels oppnevnt av Kongen i statsråd. Kongen kan i utgangspunktet bare utnevne en av de søkerne som innstillingsorganet innstiller. Men etter å ha bedt om tillegguttalelse om en ikke innstilt søker, kan Kongen utnevne denne søkeren selv om hun eller han fortsatt ikke innstilles.

Kommisjonen foreslår også økt åpenhet og innsyn i dommerutnevnelsene.

7.1 Innledning

Dyktige, innsiktsfulle og uavhengige dommere er en forutsetning for at domstolene skal virke etter Grunnlovens forutsetninger. På den bakgrunn er utvelgelsen av dommere et sentralt tema. Etter mandatet skal kommisjonen spesielt se på «hvordan ordningen med rådgivning i forbindelse med dommerutnevnelser kan videreutvikles og formaliseres». Kommisjonen vil i dette kapitlet vurdere hele fremgangsmåten for utnevnelser. Utvikling av en god innstillingsordning er viktig, men det er også vesentlig å trekke inn spørsmålet om hvor utnevnelsesmyndigheten skal legges, og hvilke regler om offentlighet som skal gjelde.

Ved vurdering av fremgangsmåten for utnevnelser av dommere må man ha et dobbelt perspektiv. Det er viktig at prosessen sikrer en god vurdering av søkernes faglige og personlige egenskaper, og at vurderingen ikke påvirkes av utenforliggende hensyn. Men det er også viktig - for tilliten til domstolene - at folk flest ser at prosessen er sikker og forsvarlig. Ikke minst er det viktig å synliggjøre at de deler av den utøvende makt som ofte har partsinteresser i rettssaker, ikke påvirker - og helst ikke har mulighet til å påvirke - utvelgelsen av dommere på en usaklig måte. Staten er part i et stort antall rettssaker, både straffesaker og sivile saker.

I punkt 7.2 gir kommisjonen først en oversikt over dagens fremgangsmåte for utnevnelse av dommere og foretar deretter en gjennomgang av praksis de senere år. En beskrivelse av hvilke krav og kriterier som hittil er lagt til grunn for dommerutvelgelse, er inntatt i punkt 7.3. Punkt 7.4 inneholder en oversikt over prosessen for dommerutnevnelser i en del andre land og de prinsipper for dommerutnevnelser som er nedfelt i internasjonale dokumenter.

Kommisjonens vurderinger og forslag til endringer er samlet i punkt 7.5. Innledningsvis, i punkt 7.5.1, trekker kommisjonen inn de allmenne hensyn og prinsipper i kapittel 5 og deres betydning for utforming av fremgangsmåte for utnevnelser. Dette gir grunnlag for kommisjonens valg mellom de mulige hovedløsninger for en ny fremgangsmåte for utnevnelser, punkt 7.5.2. Kommisjonen går deretter i punkt 7.5.3 gjennom de viktigste elementene i den hovedløsningen som er valgt. En samlet kommisjonen står bak hovedløsningen, med unntak av organiseringen av innstillingsfunksjonen hvor kommisjonen deler seg i et flertall og et mindretall som en følge av dissensen i kapittel 6 om organiseringen av den sentrale domstoladministrasjonen. Elementene i hovedløsningen er - ved siden av innstillingsordningen - den sentrale domstoladministrasjonens rolle, Regjeringens myndighet og ansvar samt en utvidet offentlighet knyttet til flere ledd i fremgangsmåten for utnevnelser. Utnevnelse av dommere til Høyesterett behandles særskilt i punkt 7.5.4. Avslutningsvis drøftes spørsmål om endring av lov og Grunnloven, punkt 7.5.5 og 7.5.6.

I mandatet er kommisjonen bedt om å se på prosessen for dommerutnevnelser, altså fast tilsetting i et embete ved beslutning av Kongen i statsråd. (Begrepet «tilsetting» blir i denne utredning brukt som et samlebegrep som dekker såvel utnevnelse i statsråd som tilsetting foretatt av et departement, andre forvaltningsorganer eller egne tilsettingsorganer etter tjenestemannsloven.) I dette kapitlet går kommisjonen ikke inn på andre former for utvelgelse av dommere, så som tilsetting av dommerfullmektiger og konstitusjon av dommere. Alle slike former for utvelgelse av fagdommere som ikke skjer som utnevnelse i statsråd, vil innenfor de alminnelige domstolene bare gjelde midlertidige dommere av forskjellig slag. Midlertidige dommere er tema i kapittel 8, herunder spørsmålet om hvem som skal velge ut midlertidige dommere og måten slike dommere utvelges på.

Alle spørsmål knyttet til særdomstolene og deres dommere behandles samlet i kapittel 12. Ut fra mandatet er det ikke naturlig for kommisjonen å gå nærmere inn på oppnevning og utvelgelse av lekdommere, se kapittel 11.

7.2 Regler for utnevnelser

Generelt

Grunnloven § 21 lyder: «Kongen vælger og beskikker, efter at have hørt sit Statsraad, alle civile, geistlige og militære Embedsmænd.» Denne bestemmelsen har betydning i to retninger.

For det første er utnevnelse (og eventuelt konstitusjon) i statsråd den eneste måte å oppnå embetsmannsstatus på, og det er bare blant embetsmennene man finner dem som nyter godt av det særlige stillingsvernet i Grunnloven § 22. Dette står sentralt i beskyttelsen av dommernes uavhengighet i forhold til den utøvende makt. Dommere og en del andre embetsmenn kan ikke sies opp, forflyttes mot sin vilje eller avskjediges på annen måte enn ved rettergang og dom. Stillingsvernet er nærmere beskrevet og behandlet i kapittel 10.2.3-5. Det fremgår riktignok ikke uttrykkelig av Grunnloven slik den lyder i dag at dommere er embetsmenn, men det har alltid vært klart forutsatt. I den nå opphevede § 92 var dette uttrykkelig forutsatt. En forutsetning om embetsmannsstatus ligger det også i endringen av Grunnloven § 22 i 1992. Da ble det åpnet adgang til å utnevne embetsmenn på åremål, men dommere ble holdt utenfor denne ordningen.

For det annet er det bare Kongen som har myndighet til å utnevne dommere. I utgangspunktet hører utnevnelse av embetsmenn med til det som Kongen har enerett til å bestemme, altså et av Kongen prerogativer. Dersom utnevnelse av dommere eller andre embetsmenn skal foretas av andre enn Kongen, krever det endring av Grunnloven. Om § 21 rekker så langt at det er nødvendig med endring av Grunnloven for å gi Kongen plikt til å motta råd utenfra i utnevnelsessaker, drøftes nærmere i punkt 7.5.5. - Det har ikke vært sett som grunnlovstridig at lovgiver har lagt tilsettingsmyndighet for dommerfullmektiger direkte til andre organer enn Kongen, så lenge denne kategori av dommere ikke skal ha embetsmannsstatus.

Et annet spørsmål er om Grunnloven avskjærer Kongens egen mulighet til å delegere f eks til departementet å utpeke dommere. Her må § 21 ses i sammenheng med § 28, hvoretter saker om «Embeders Besættelse og andre Sager af Vigtighed skulle foredrages i Statsraadet». Det har vært vanlig oppfatning at § 28 avskjærer delegering av utnevnelser av faste embetsmenn. Men tilsetting av dommere som ikke skal ha status som embetsmenn, kan delegeres f eks til Justisdepartementet. Det er dessuten hjemmel i domstolloven § 55 for at Kongen kan delegere myndighet til å konstituere i embetsdommerstilling «for kortere tid», se nærmere kapittel 8.2 om midlertidige dommere.

Verken i Grunnloven eller i lov gis det nærmere regler om hvilken fremgangsmåte som skal følges for dommerutnevnelser. Tjenestemannsloven gir visse regler om utnevnelse av embetsmenn generelt, i form av unntak fra tjenestemannslovens gjennomgående regler for tilsettinger i staten. F eks skal ordningen med innstillingsråd ikke anvendes ved utnevnelse av embetsmenn. For øvrig får de gjennomgående tilsettingsreglene i staten anvendelse også for utnevnelse av dommere, f eks regler om kunngjøring av ledige stillinger, offentlige søkerlister og regler om partsoffentlighet.

Det er lovfestet visse minimumskrav for dommere: Minimumsalder 30 og 25 år for henholdsvis Høyesterett og andre domstoler, norsk statsborgerskap, juridisk embetseksamen og økonomisk vederheftighet, domstolloven §§ 53 flg. Derimot er ikke de mer skjønnsmessige krav eller ønsker om faglige og personlige egenskaper regulert i lov.

Innenfor denne rettslige ramme er det utviklet en fast prosedyre for utnevnelse av dommere. Av særlig betydning er at det innhentes et råd fra et eksternt organ, og at det deretter gjennomføres en full evalueringsprosess i Justisdepartementets Domstolavdeling.

Prosessen inneholder følgende elementer:

Kunngjøring

Ledighet kunngjøres av Justisdepartementet, som også mottar søknader og besørger den tekniske siden av saksbehandlingen m h t offentliggjøring av søkerlister, kommunikasjon med søkerne o s v. Søknadsfristen er ikke absolutt, slik at det er opp til departementet å avgjøre om for sent innkomne søknader skal realitetsbehandles. Det er imidlertid fast praksis at søknader som mottas etter at det nedenfor omtalte rådgivende organ har avgitt sin tilråding, ikke blir tatt med i vurderingen.

Rådgivende organ

Et rådgivende organ for dommerutnevnelser får samtlige søknader til vurdering. Ordningen er ikke lovfestet. Den ble etablert i 1990 i samarbeid mellom departementet og Den norske Dommerforening. Organet har tre medlemmer som er oppnevnt av Justisdepartementet etter forslag fra henholdsvis Den norske Dommerforening, Den Norske Advokatforening og Norges Juristforbund. Departementet har fastsatt mandat og arbeidsmåte. Organet gjennomfører ikke intervjuer med søkerne, men innhenter uttalelser fra referansepersoner, både fra personer som oppgis i søknaden og fra andre. Forutsetningen ved opprettelsen av organet var at de tre medlemmene skulle benytte sine kontaktnett for å kunne gi en bredest mulig vurdering av søkerne. Organet innhenter også en muntlig uttalelse fra domstolleder når det gjelder ledig dommerstilling ved en domstol med flere dommere. Organet avholder vanligvis ikke møter i den enkelte utnevnelsessak, men sirkulerer søknader og vedlegg og tar eventuell drøfting over telefon. Tilrådingen avgis til Justisdepartementet og er rent veiledende. Organet tilrår utnevnt en eller flere av søkerne, men vanligvis innstilles bare én søker til hver stilling. Organet gir ingen skriftlig begrunnelse, men det vil ofte være muntlig kontakt mellom departementet og organet etter at tilrådingen er avgitt. Tilrådingen er ikke offentlig og heller ikke tilgjengelig for søkerne.

I tillegg til tilråding i den enkelte sak skal organet gjennom sine kontaktnett søke å påvirke søkerinteressen i aktuelle søkergrupper.

Det rådgivende organ skiller seg på avgjørende punkter fra den alminnelige ordningen i staten med innstillingsråd etter tjenestemannsloven. Tjenestemannslovens formål på dette punkt er å legge opp til en hensiktsmessig form for de tilsattes medbestemmelse i tilsettingssaker (og disiplinærsaker m m). Rådene settes sammen utelukkende av tillitsvalgte for arbeidstakerne og representanter for arbeidsgiver. Rådets innstilling er delvis bindende for tilsettingsmyndigheten ifølge tjenestemannsloven § 4 nr 5: «Er tilsettingsretten hos andre enn Kongen, og den som har tilsettingsretten vil tilsette en som ikke er innstilt, skal tilsettingsorganet be om skriftlig uttalelse om vedkommende fra innstillingsorganet. Også et mindretall i et tilsettingsråd eller styre kan be om en slik uttalelse. Hvis innstillingsorganet likevel ikke vil innstille vedkommende og tilsettingsorganet fastholder sin mening, skal saken avgjøres av Kongen om tilsettingsretten er lagt til departementet, og ellers av det organ som er bestemt i reglement. Bare en av dem som er innstilt, eller den som tilsettingsorganet vil tilsette, kan da tilsettes.»

Behandlingen i departementet

Vurderingen i departementet går parallelt med behandlingen i rådet. Utnevnelsessakene saksbehandles i Domstolavdelingen av ekspedisjonssjef og avdelingsdirektør. Referanser blir kontaktet. Dersom dommerstillingen ligger til en flermannsdomstol, blir domstolleder kontaktet for å gi en uformell (muntlig) vurdering. Aktuelle søkere blir intervjuet og som regel deltar både ekspedisjonssjef, avdelingsdirektør og evnt embetsleder i intervjuet.

Ekspedisjonssjef eller avdelingsdirektør utarbeider innstilling til departementets politiske ledelse på basis av avdelingens og det rådgivende organets vurdering. Innstillingen passerer departementsråd. Den politiske ledelsens vurdering foretas enten av statssekretær eller av statsråden, hvoretter saken fremmes for Kongen i statsråd på vanlig måte.

Ved utnevnelse av høyesterettsdommere innhentes ikke tilråding fra organet. Justitiarius i Høyesterett gir en muntlig uttalelse til justisministeren etter samråd med de øvrige dommere i Høyesterett.

Ved utnevnelse av justitiarius i Høyesterett foreligger det ikke rutiner for formell eller uformell innhenting av eksterne vurderinger, og den avgjørende drøftelse vil foregå i regjeringskonferanse og eventuelt i konsultasjoner med partigrupper i Stortinget.

I tillegg til en dommerforsikring som alle dommere skal avgi etter domstolloven § 60, må dommere avlegge den samme embetsed/forsikring etter Grunnloven § 21 som andre embetsmenn. Før eden/forsikringen er avlagt, mottar ikke dommeren det bestallingsbrev som beskikker henne eller ham til tjeneste i embetet. Eden/forsikringen går ut på at man skal tilsi konstitusjonen og Kongen lydighet og troskap, se også kapittel 10.

Forholdet til likestillingsloven

Likestillingsloven hjemler en etterfølgende kontroll av tilsettinger, for å sikre at lovens prinsipper følges opp i praksis. Denne kontrollen omfatter også dommerutnevnelser. Loven håndheves av Likestillingsombudet og Klagenemnda for likestilling. I dette ligger både selvstendig kontrollansvar og ansvar for å følge opp klager. Nemnda kan riktignok ikke kjenne en foretatt ansettelse ugyldig og kan generelt ikke oppheve/endre forvaltningsvedtak eller treffe vedtak som binder Kongen eller et departement. Men nemnda kan gi uttalelse om at et påklaget forhold er i strid med likestillingsloven.

Offentlighet

Reglene om offentlighet i saker om dommerutnevnelser er de samme regler som gjelder generelt for tilsettingssaker i staten. (Offentlighetsloven og forvaltningsloven får ikke anvendelse på saker som behandles etter rettspleielovene, herunder domstolloven. Domstolloven gir imidlertid en del administrative regler bl a om konstitusjon av dommere, og etter fast praksis får forvaltningsloven og offentlighetsloven anvendelse på saker som behandles etter disse reglene i domstolloven.) Det er hensiktsmessig å gi en kort oversikt over reglene fordi kommisjonen i punkt 7.5.3.4 foreslår særregler om offentlighet i den nye fremgangsmåte for utnevnelser.

Offentlighetens eller partenes innsyn i dokumentene i en innstillings- eller utnevnelsessak reguleres i henholdsvis offentlighetsloven og forvaltningsloven. Med hjemmel i forvaltningsloven er det ved kgl res 21 november 1980 gitt forskrift om partsoffentlighet i saker om tilsetting i offentlig forvaltning. Det er på det rene at man med «offentlig forvaltning» ikke har ment å holde domstolene utenfor, det er bare det offentliges næringsvirksomhet i aksjeselskaps form m m som man har ment å avgrense mot. Forskriften gjelder derfor fullt ut også for dommerutnevnelser. Siden det ikke i lov eller forskrift er gitt egne regler for dommerutnevnelser, vil følgende gjelde:

Når det gjelder offentlighetens innsyn, gjør offentlighetsloven generelt unntak fra hovedregelen om offentlig innsyn for «dokument i sak om ansettelse eller forfremmelse i offentlig tjeneste». Det eneste som er gjenstand for offentlig innsyn, er søkerliste som etter lovens § 6 skal inneholde søkers navn, stilling/yrkestittel og bosteds/arbeidskommune. I tillegg er det fast praksis for at justisministerens såkalte foredrag for statsråd (Grunnloven § 29) i dommerutnevnelsessaker, inkludert justisministerens egen tilråding, gjøres til gjenstand for meroffentlighet, offentlighetsloven § 2 tredje ledd. I dette skriftlige foredraget inntas ikke noen begrunnelse, men det gis en relativt fyldig beskrivelse av den eller de innstiltes alder, utdannelse og tidligere stillinger.

Når det gjelder partenes (søkernes) innsyn, gjør den nevnte forskriften unntak fra den alminnelige regel i forvaltningsloven § 18 om at en part har rett til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter både før og etter at det er truffet vedtak; regelen om partsinnsyn. I § 18 er det gitt begrensninger i innsynsretten, bl a unntak for interne dokumenter, men de viktige avgrensningene når det gjelder utnevnelsessaker finner man i forskriften av 1980. Her gjelder følgende regler om partsinnsyn, som i sin helhet får anvendelse også for en søker til dommerembete:

  • En søker har på søknadstadiet rett til å se utvidet søkerliste, med samtlige søkeres navn, alder og fullstendige opplysninger om deres utdanning og praksis.

  • Gjennom hele saken har søker rett til å se de deler av dokumenter som inneholder faktiske opplysninger om søkeren selv, både for å kontrollere at egne opplysninger er riktig gjengitt og for å kontrollere riktigheten av opplysninger som innstillings/utnevnelsesmyndigheten selv har innhentet.

  • Søker har også rett til å se deler av dokumenter som inneholder vurderinger av ham selv, men her gjelder det viktige unntak:Utenfor faller utnevnelsesorganets og innstillingsmyndighetens vurderinger, vurderinger fra disses forberedende organer og vurderinger fra noen som har uttalt seg som særlige sakkyndige eller rådgivere for utnevnelses/innstillingsmyndigheten. Utenfor faller også vurderinger fra de mest aktuelle referanser (søkers nåværende eller tidligere arbeidsgivere/overordnede eller noen som har handlet på vegne av disse, oppdragsgivere og i særlige tilfeller også person som søker har hatt nær yrkesmessig kontakt med). Det er vanskelig å tenke seg innhenting av uttalelse om dommersøkere fra andre enn dem som omfattes av disse unntakene.

  • Dersom det avholdes intervju og det settes opp skriftlig referat, har søker rett til å se referat av hva hun eller han selv har sagt i intervjuet (i tillegg til den generelle rett til å se alle dokumentdeler som inneholder faktiske opplysninger om søkeren selv).

  • Søker har rett til å se lovbestemt, reglementsbestemt eller avtalebestemt innstilling. Innstilling betyr her navn og rekkefølge på de innstilte søkere samt opplysninger om eventuelle dissenser; begrunnelsen omfattes ikke. Den tilråding som i dag gis av Det rådgivende organ for dommerutnevnelser, er ikke en innstilling i forskriftens forstand.

  • Når det gjelder forholdet til de andre søkerne i saken, har søker - ved siden av den utvidede søkerlisten - rett til å se søknad m/vedlegg fra de søkere som innstilles. Dersom det gjennom intervju eller på annen måte er innkommet nye opplysninger om disse søkerne, omfattes også de opplysningene av retten til innsyn.

7.3 Utnevnelsespraksis

7.3.1 Ønsker og krav til dommeres kvalifikasjoner

7.3.1.1 Generelt

Kommisjonen vil i dette punkt beskrive de kriterier, altså krav og ønsker til dommeres kvalifikasjoner, som har vært lagt til grunn i dommerutnevnelser de senere år. Det foreligger lite av skrevne kilder og statistikk om dette spørsmålet. Gjennomgangen bygger derfor i stor grad på at det innenfor kommisjonen og sekretariatet er relativt mange personer som i perioder har vært sentralt inne i dommerutnevnelser såvel i det rådgivende organet for dommerutnevnelser som i Justisdepartementet. Kommisjonen vil senere, i forbindelse med sine vurderinger i punkt 7.5, si noe om hvilke kriterier som bør gjelde i en ny utnevnelsesordning, selv om det ikke kan ses å ligge innenfor mandatet å foreta noen detaljert vurdering av kriteriene.

Beskrivelsen av kriterier er ment å være en del av bakgrunnsmaterialet for å utforme en ny fremgangsmåte for utnevnelser. Valg av sammensetting og arbeidsmåte for de organer som skal delta i vurderingen av dommersøkere, vil bl a måtte bygge på hvilke typer vurderinger disse organene skal foreta. En utnevnelsesprosedyre må være innrettet slik at søkerne på en effektiv og rettferdig måte blir vurdert etter de rette kriterier.

Kommisjonen understreker at det kan skilles mellom krav som må oppfylles for å bli utnevnt til dommer, og forskjellige ønskelige egenskaper og ferdigheter. Kommisjonen vil bare regne domstollovens krav til alder, norsk statsborgerskap, avlagt juridisk embetseksamen m v som krav, punkt 7.3.1.2 nedenfor. De øvrige kriterier som dommersøkere vurderes etter, er i realiteten langt på vei ønsker. Men selv om det vanligvis er tale om skjønnsmessige kriterier hvor det er vanskelig både å definere minstemål og konstatere om en søker tilfredsstiller et minstemål, må man likevel kunne si at det for alle de aktuelle kriteriene kan tenkes søkere som oppfyller et eller flere kriterier i for liten grad. Selv om det sjelden melder seg dommersøkere som scorer uakseptabelt lavt på noen av de allment aksepterte kriteriene, må man likevel kunne operere med en form for minstemål. Dermed ligger det også i «ønskene» et element av «krav» eller «forutsetninger». Men normalt har spørsmål om krav sjelden kommet på spissen, slik at alle disse kriteriene har inngått i en samlet, skjønnsmessig vurdering. Ett unntak har vært spørsmålet om god vandel, hvor man i departementet har drøftet hva som skal til av strafferettslige reaksjoner før en søker må anses diskvalifisert uten hensyn til at hun eller han er godt kvalifisert etter de andre kriteriene.

Noen av kriteriene er i svært liten grad målbare. I utgangpunktet er det uheldig med utvelgelsesfaktorer som ikke er operasjonelle. Er det for mange slike faktorer inne i bildet, kan vurderingen få et lite seriøst preg. Man kan risikere at valget baseres på hvem man «liker» eller «ikke liker» blant søkerne - eller at omgivelsene tror at det er dette som er avgjørende for personvalget. Utnevnelsesmyndigheten har imidlertid ikke sett noen mulighet til å unngå å stille opp noen kriterier som er lite presise, som ikke kan gjøres til gjenstand for objektiv måling, og som forutsetter svært skjønnsmessige vurderinger.

7.3.1.2 Lovbestemte krav

Domstolloven §§ 53-54 stiller opp enkelte krav som dommere må oppfylle, og som ikke er gjenstand for skjønn fra utnevnelsesmyndighetens side. En dommer skal være norsk statsborger og ikke være fradømt stemmerett i offentlige anliggender. I § 54 er det også regler om minstealder: 30 år for høyesterettsdommere, førstelagmenn og lagmenn, 25 år for lagdommere og herreds- og byrettsdommere og 21 år for dommerfullmektiger. Domstolloven §§ 56 og 226 bestemmer at man ikke kan være forliksrådsmedlem eller praktiserende advokat samtidig som man er dommer. Dermed vil det også være et vilkår for å bli dommer at man ikke driver slik virksomhet, se nærmere kapittel 9.

For å bli dommer må man endelig være «vederheftig», domstolloven § 53 første ledd, og dette kravet er i noen grad gjenstand for skjønn. Kravet stammer fra Christian V's Norske Lov fra 1687 og går strengt tatt ut på at en dommers gjeld ikke må overstige hans formue. I dag tolkes dette som krav om solvens. Insolvent er man dersom man i tillegg til å ha negativ formue (insuffisiens), også er ute av stand til å dekke sine forpliktelser etter hvert som de forfaller (illikviditet) og dermed tilfredsstiller et hovedvilkår for å bli slått konkurs. Det er klarligvis ikke ofte at noen søker en dommerstilling i en slik økonomisk situasjon. Men den rådende oppfatning er antakelig i dag at en søker heller ikke bør ha en så problematisk eller uoversiktlig privatøkonomi at det er nærliggende fare for at insolvens kan inntre. At søkeren har hatt en inkassosak mot seg eller på annen måte er registrert i kredittopplysningsregistre som en problematisk debitor, oppfattes ikke som tilstrekkelig til å diskvalifisere ham til dommerstilling. Men på grunnlag av slike opplysninger forlanger utnevnelsesmyndigheten at søkeren kan gi en nærmere forklaring og dokumentasjon som viser at privatøkonomien ikke er spesielt problematisk, og at det heller ikke er fare for en sterkt negativ utvikling.

Domstolloven § 54 gir også et krav om juridikum med beste eller nestbeste karakter. Faglige kvalifikasjoner drøftes nærmere i punkt 7.3.1.4.

7.3.1.3 Den brede dommerrekruttering

Det har tradisjonelt vært et grunnleggende krav til dommerrekrutteringen at dommerkorpset skal gjenspeile en bredest mulig juridisk yrkesmessig bakgrunn.

Daværende høyesterettsjustitiarius Terje Wold uttalte i Lov og Rett i 1964 at selv om man i den enkelte utnevnelsessak må velge den best kvalifiserte søker uansett hvilken yrkesbakgrunn vedkommende har,

«bør det være et mål når det gjelder rekruttering av vår dommerstand å skape en naturlig og riktig balanse mellom de forskjellige grener av den juridiske erfaringskrets. Jeg vil endog våge den påstand at gjennom en slik balanse vil vi, når det gjelder dommerstandens rekruttering, stå bedre og sterkere enn den engelske rettspleie, hvor dommere som kjent rekrutteres utelukkende fra advokatstanden.»

Dommerrekrutteringsutvalget gikk i sin innstilling fra 1970 side 34 inn for at prinsippet fortsatt skulle ligge til grunn for dommerutvelgelsen:

«Det ligger en vesentlig verdi i at våre domstoler rekrutteres på et bredest mulig grunnlag, og denne ordning bør bevares ubeskåret. Det er viktig at dommerne fra arbeid i tidligere mangeartet praktisk virsomhet har kunnskap fra og erfaring på samfunns- og rettslivets forskjellige områder og også at de i ulike yrker har kunnet utvikle og oppøve evner og egenskaper som trengs i dommerarbeidet. Ikke minst er det av betydning i kollegiale domstoler at medlemmene representerer en variert og vid erfaringskrets.»

Justisdepartementet og Regjeringen inntok det samme standpunkt i St meld nr 90 (1981-82) Om herreds- og byrettenes organisasjon m m. Stortingethar flere ganger sluttet seg til prinsippet om den brede dommerrekruttering. Ved behandlingen av St meld nr 90 uttalte en enstemmig justiskomite:

«Komiteen er av den oppfatning at vårt rettsvesen har vært tjent med at det ikke er lagt opp en tradisjonsbegrunnet, fast dommerkarriere-struktur. At personer med ulik yrkes- og livserfaring søker dommeryrket, ser komiteen som verdifullt.»

Man kan etter dette konstatere at prinsippet om en bred dommerrekruttering fortsatt er retningsgivende for utnevnelser av dommere. Det føres fortsatt en bevisst utnevnelsespolitikk m h t at dommerne skal komme fra et bredt spektrum av stillingstyper. I standardkunngjøringen for dommerstillinger nevnes uttrykkelig behovet for bred yrkeserfaring i tillegg til de faglige krav i snever forstand. Det er i ulike yrker utenfor domstolene at søkerne må ha vist at de har de egenskaper og kunnskaper som dommergjerningen krever.

Selv om en utvikling vekk fra den brede dommerrekruttering etter kommisjonens vurdering er uaktuell, nevnes likevel at mange andre land - av historiske eller andre årsaker - har ordninger som skiller seg klart fra den norske. Kommisjonen ser ikke noe behov for noen samlet eller representativ oversikt over rekrutteringsprinsippene i andre land, men nevner at det er eksempler på at dommere nokså ensidig rekrutteres fra én yrkesgruppe, fortrinnsvis advokater, jf praksis i England. Den tidligere utnevnelsespraksis i Danmark var eksempel på en meget sterk overrepresentasjon av dommere fra én yrkesgruppe, nemlig fra Justitsministeriet og påtalemyndigheten som sammen med domstolene ble ansett som en felles avansementskrets. Det er også eksempler på land hvor domstolene normalt rekrutterer helt unge jurister, med liten eller ingen juridisk yrkeserfaring. I land med slik intern dommerkarriere er det vanligvis lagt opp til et fast system med opplæringsstillinger på ulikt nivå som f eks i Sverige, eventuelt supplert med en spesialisert utdannelse eller etterutdannelse slik det bl a er organisert i Frankrike.

Det er viktig å være oppmerksom på at prinsippet om bred dommerrekruttering ikke rekker like langt som kriterium i den enkelte utnevnelsessak. Utnevnelsesmyndigheten har av naturlige årsaker ikke kunnet kreve at søkere til dommerstillinger skal ha erfaring fra en rekke juridiske yrker. Man har imidlertid ønsket søkere som ikke har for snever yrkespraksis. Prinsippet om den brede dommerrekruttering har særlig vært aktuelt i perioder hvor man har funnet at bestemte typer juristyrker er underrepresentert i domstolene i forhold til yrkets relative andel av juridiske stillinger eller i forhold til hvor verdifullt yrket er som bakgrunn for dommervirksomhet. Kommisjonen antar at i slike perioder har søkere med den aktuelle yrkesbakgrunn hatt et fortrinn sammenliknet med søkere med annen yrkesbakgrunn. Holdningen de siste tiårene til søkere med advokatbakgrunn kan være et eksempel på dette.

Derimot antar kommisjonen at utnevnelsesmyndigheten i liten eller ingen utstrekning har lagt vekt på at en yrkesgruppe er underrepresentert innen vedkommende domstol. Antakelig må det her tas et visst forbehold når det gjelder utnevnelser til Høyesterett.

Kommisjonen har ikke grunnlag for å anta at det geografiske perspektivet har vært tungtveiende i praktiseringen av den brede dommerrekrutteringen, selv om det også her må tas et visst forbehold for rekruttering til Høyesterett. Dessuten har det vært delte oppfatninger om det i tilfelle er yrkeserfaring fra ulike deler av landet eller også oppvekstperioden som man skal ha oppmerksomheten rettet mot.

7.3.1.4 Faglige kvalifikasjoner

Det er bred enighet om at en dommer må være en dyktig jurist. Det vil være uheldig med dommere som er faglig klart svakere enn de øvrige juridiske aktører i domstolene.

Formelt - etter domstolloven - er det som nevnt bare et generelt krav om bestått juridisk embetseksamen. For høyesterettsdommere, førstelagmenn og lagmenn gjelder det et krav om juridikum med karakteren laud. Lovens krav bygger på en tredelt skala: Laud (laudabilis, rosverdig), haud (haud illaudabilis, ikke urosverdig) og non (non contemnendus, ikke å forakte), hvorav den siste er utgått av systemet. Pr 31 desember 1996 hadde 98 % av samtlige dommere karakteren laud. Jf nærmere om karaktersystemet i punkt 7.3.2.1.

I praksis har man anlagt en mer sammensatt vurdering av de faglige kvalifiksjoner. Ett element i dette er de teoretiske, juridiske kunnskaper som særlig indikeres ved resultat til juridikum og eventuelle senere teoretiske arbeider, men som også kommer til uttrykk gjennom den juridiske yrkesutøvelse. Et annet element er den praktisk juridiske ferdighet. I det gamle uttrykk «et godt judicium» ligger egenskaper som godt juridisk skjønn og god dømmekraft. Det er først og fremst gjennom sin yrkespraksis at en søker kan dokumentere et godt judicium.

De faglige kravene har vært nyansert noe etter hvilke dommerstillinger det gjelder. Det er stilt særlige krav til høyesterettsdommere. I noen grad gjelder det tilsvarende for dommere i lagmannsrettene, selv om den spesielle kvalitetssikringen som man venter i lagmannsrett som ankeinstans, delvis kan bygge på at det normalt står tre lagdommere bak en avgjørelse.

Innbakt i de faglige krav har det også ligget krav av mer generell art uten spesiell tilknytning til det snevert juridiske. Det har vært lagt til grunn at dommere må ha evne til analytisk tenkning og ha en god fremstillingsevne både muntlig og skriftlig. I tilknytning til dette kan nevnes evnen til riktig faglig prioritering i dommerarbeidet, evnen til å kunne fordype seg i de riktige spørsmål i en sak. Parallelt med økningen i arbeidsbyrden i domstolene de senere tiårene har det vært ansett viktig for dommere å kunne avveie kvalitet - det å gå tilstrekkelig grundig til verks i sine analyser og vurderinger - mot kvantitet - det å avvikle sakene på en for brukerne tilfredsstillende tid.

Det har i de senere års arbeid med dommerutnevnelser vært regnet som et fortrinn for en søker at vedkommende har gode språkkunnskaper. Bruk av traktattekster - i særdeleshet Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen - har gjort det ønskelig å kunne lese tekst med tilknyttet rettspraksis i engelsk versjon, og i atskillige saker er det avtaledokumenter m v på engelsk. Det kan også opptre engelsktalende parter eller vitner. Det er en fordel om slike saker kan gjennomføres uten omfattende bruk av muntlig og skriftlig oversettelse.

Når det gjelder innenlandske språk, fastslår sameloven § 1-5 at samisk og norsk er likeverdige språk, og at de skal være likestilte språk etter bestemmelsene i lovens kapittel 3. Her gis det regler i § 3-4 om utvidet rett til bruk av samisk for domstoler med embetskrets som helt eller delvis omfatter forvaltningsområdet for samiske språk (seks kommuner i Finnmark og Troms). Enhver har bl a rett til å inngi prosesskrifter og annet skriftlig materiale på samisk og tale samisk i rettsmøter. Det er hittil såvidt få jurister som behersker samisk, at man ikke har noen praksis med hensyn til hvordan slike språkkunnskaper skal vektlegges ved dommerutnevnelser.

Det foreligger heller ikke noen slik praksis for kunnskap om språk som tales av store innvandrergrupper. Når det gjelder norske dommeres forhold til fremmede kulturer, kan nevnes at spørreundersøkelsen blant dommere viste at det ved årsskiftet 1996-97 var 9 ordinære dommere (2,3 %) som hadde vært statsborger av annet land enn Norge. Men såvidt kommisjonen kjenner til, er det stort sett tale om personer fra de andre nordiske land.

Det har vært lagt noe vekt på basiskunnskaper i regnskap og økonomi, som bl a letter samarbeidet med sakkyndige og fagkyndige meddommere i en del sivile saker og økonomiske straffesaker. - Også andre former for faglig innsikt utover det juridiske kan komme til nytte i enkelte saker, men dette vil skje så tilfeldig og sporadisk at slike kunnskaper ikke har vært tillagt noen vekt.

I forlengelsen av de faglige kvalifikasjonskravene kan nevnes krav til effektivitet og arbeidsevne og til evne og vilje til å dra nytte av EDB-baserte hjelpemidler, selv om dette ligger i grenselandet mot personlige egenskaper, jf nedenfor i punkt 7.3.1.5. Både i Norge og i utlandet har man i de senere år satt søkelyset på lange saksbehandlingstider i domstolene. Det er et sentralt element i rettssikkerhetsbegrepet at parter i rettssaker gis muligheten til å få tilstrekkelig raske avgjørelser. I Norge har man gjort et omfattende arbeid for å korte ned saksbehandlingstiden ved domstolene, og norske domstoler er nå blant de fremste i Europa i så måte. Dette er bakgrunnen for at man i de senere års utnevnelsesarbeid har lagt vekt på å danne seg et inntrykk av søkernes effektivitet og arbeidsevne og latt dette telle med i den samlede vurdering.

De faglige kravene må ses i sammenheng med det etterutdanningsoppleggetfor dommere som etter hvert er utbygget. Det arrangeres hvert år en rekke spesialkurser og seminarer for dommere i tillegg til at dommere i stor utstrekning kan delta på eksterne kurs som f eks Juristenes Utdanningssenter arrangerer. Etterutdanningskursene gjelder både àjourføringskurs som gjentas årlig, introduksjonskurs for viktig, ny lovgivning og spesialkurs på utvalgte fagområder. For nyutnevnte dommere arrangeres det to ukeskurser som i praksis blir gjennomgått av alle nye dommere, og hvor hovedvekten legges på dommeroppgaver som man i liten grad får praktisk erfaring i gjennom andre juristyrker. Kursene tar også opp mer generelle temaer som dommeretikk. Et utvalg nedsatt av Justisdepartementet med høyesterettsdommer Tore Schei som leder, leverte i juni 1997 en rapport om videreutvikling av etterutdanningstilbudet for dommere. Utvalget foreslo en langt sterkere satsing på etterutdanning og kompetansehevingstiltak, særlig for nyutnevnte dommere. Kommisjonen regner med at utbygging vil finne sted i årene som kommer. Herunder kan det tenkes gitt tilbud utover det tradisjonelt faglige, f eks for å gi dommere innsikt og forståelse når det gjelder kulturelle og andre særtrekk ved vår egen, samiske urbefolkning. Her er det allerede tatt initiativ fra Hålogaland lagmannsrett. Men det kan også vise seg aktuelt å gå inn på nye etniske minoriteters særtrekk samt gi økt innsikt og forståelse når det gjelder kulturelle og andre konflikter i en integreringsprosess.

Det gir seg selv at etterutdannelse i domstolenes og domstoladministrasjonens egen regi ikke kan gis i et slikt omfang at det kan være noen erstatning for gode og allsidige juridiske kunnskaper og innsikt, evnen til analytisk tenkning, godt juridisk skjønn m v. Men tilbudet kan likevel virke inn på tilsettingsmyndighetens vurderinger og avveininger. Tilsettingsmyndigheten vil ofte stå overfor spørsmålet om hva som skal tillegges størst vekt i en vurdering av søkere; kunnskaper og innsikt som kan tilegnes på etterutdanningskurs - eller kunnskaper, innsikt og egenskaper som i liten grad «læres» på kurs.

7.3.1.5 Personlige egenskaper og livserfaring

Når det gjelder egenskaper på det menneskelige plan, er det bred enighet om at det må stilles særlige krav til dommeres personlige integritet. En dommer må ha styrke til ikke å la seg påvirke på usaklig måte av noen form for press eller av egne eller andres sympatier og antipatier av politisk, kulturell, religiøs eller annen art. Personlig integritet er en viktig egenskap i mange yrker, men dommerstillinger står her i en særstilling. Personlig integritet har derfor vært et viktig kriterium ved dommerutnevnelser. Det dreier seg imidlertid om egenskaper som det ikke er enkelt å kartlegge. Man har hittil ikke tatt i bruk metoder og eventuelt tester fra psykologien eller trukket inn bistand fra profesjonelle leder/personalutvelgelsesforetak, men lagt vekt på intervju med søkerne og samtaler med referansepersoner som har god kjennskap til søkerne. Heller ikke i andre land har det vært vanlig å trekke inn slik ekstern bistand.

Det har vært lagt vekt på ulike personlige egenskaper. Muligheten for å finne frem til et godt og riktig resultat i den enkelte rettssak vil normalt påvirkes av at dommeren klarer å skape en god atmosfære i retten, at dommeren er en god lytter, og at sjansen dermed øker for at saken blir godt belyst. God atmosfære og god kommunikasjon vil også kunne bedre mulighetene for at begge parter aksepterer dommen som en brukbar løsning på konflikt, eventuelt bedre mulighetene for forlik i saken. For mange parter og vitner vil rettsforhandlinger i utgangspunktet fortone seg som uvant og skremmende, og dét er ikke noe godt utgangpunkt for kommunikasjon. Men evnen til å sette seg inn i andre menneskers situasjon og følelser er viktig også i samarbeidet med de profesjonelle aktørene i rettssaker: Advokater, aktorer, sakkyndige og tolker - og i samarbeidet med dommerkolleger og med domstolens saksbehandlere og funksjonærer. - Disse personlige egenskapene er det svært vanskelig å kartlegge, jf det som er fremhevet foran om problemene ved ikke-operasjonelle kriterier. Kommisjonen antar at i utnevnelsespraksis har disse kriteriene bare hatt betydning i tilfeller hvor en søker klart viser at hun eller han her har en meget svak side eller hvor klare, negative referanseuttalelser går i samme retning.

Lederegenskaper har vært tillagt betydning. Særlig i de senere år har ledelsesspørsmål blitt sterkere fokusert i domstolene, og et omfattende ledelsesutviklingsprogram er gjennomført. Først og fremst har det vært stilt krav til lederegenskaper når en lederstilling skal besettes. Men også andre dommere stilles overfor lederutfordringer i sin administrasjon av den enkelte sak, både under saksforberedelse og hovedforhandling. «Lederegenskaper» omfatter flere av de personlige egenskaper som allerede er nevnt ovenfor, i tillegg til egenskaper som målrettethet og evne og vilje til å vurdere hvilke tiltak som best fremmer målsettingene, og egenskaper som handlekraft og besluttsomhet. Dette er vanskelig målbare og lite operasjonelle vurderingskriterier, men det har vært lagt vekt på referanseuttalelser. Og for søkere som har erfaring fra sammenlignbare lederstillinger, har de resultater som er oppnådd i slike stillinger, vært trukket inn i vurderingen.

I dommerens forhold til etniske, kulturelle eller religiøse minoritetsgrupper, er det også viktig med et minimum av kunnskap om gruppenes egenart. Således vil kunnskap om samenes kulturarv, tradisjonelle interne rettsoppfatninger, tenkemåte og deres form for muntlig kommunikasjon være av stor verdi ved behandling av sak med parter eller vitner med samisk bakgrunn. Hittil har det i liten grad vært undersøkt om dommersøkere har slik innsikt. Man har lagt til grunn at slik innsikt må dommere i stor grad tilegne seg underveis, og det avgjørende vil være om dommersøkeren har et åpent og bevissst forhold til slike problemstillinger, jf det som sies om etterutdanning avslutningsvis i punkt 7.3.1.4.

Blant de personlige egenskaper nevnes endelig livserfaring i vid forstand. Dommeren bør ha livserfaring for å kunne tolke parters og vitners forklaringer og andre former for bevis og på det grunnlag danne seg et mest mulig riktig bilde av sakens faktiske side. Livserfaring kan gi menneskekunnskap og klokskap - som nødvendig korrektiv eller supplement til den snevre juss, for at dommeren skal komme frem til gode og riktige avgjørelser - på en måte som i størst mulig grad skaper aksept for avgjørelsen hos sakens parter. Kommisjonen har lite grunnlag for å si noe bestemt om hvilken betydning livserfaring har vært tillagt i utnevnelsespraksis. I noen grad kan alderindikere positiv livserfaring, men utnevnelsesmyndigheten har i de senere år ikke gitt uttrykk for noen helt konsekvent holdning til dommersøkeres alder.

7.3.1.6 Vandel

Et ikke helt presist kvalifikasjonskrav eller ønske gjelder dommernes vandel. Kommisjonen legger til grunn at det har vært stilt visse krav til god vandel, fortrinnsvis knyttet til de regler og normer i samfunnet som er nedfelt i lov og forskrift.

I domstolloven kreves det som tidligere nevnt at dommeren ikke skal være fradømt stemmeretten (§ 53). Utnevnelsesmyndigheten har stilt krav utover dette. Dersom en søker har vært idømt straff for mer alvorlige forhold, har det under visse forutsetninger blitt tillagt stor betydning. Ubetinget fengselstraff har normalt diskvalifisert, men også betingede fengselstraffer og bøter kan være problematiske.

I praksis har det i noen utnevnelsessaker vært trukket inn i vurderingen hvilke typer saker en straffet dommersøker vil få til behandling i sin dommerstilling. Resonnementet har vært at det kan tillates noe mer av straffbare forhold når man søker stilling ved en domstol som ikke behandler straffesaker.

Når det gjelder lovovertredelser som ikke har medført straff (eller straffliknende reaksjoner som f eks «straffeskatt»), har kommisjonen ingen indikasjoner på at dette har vært vektlagt i utnevnelsespraksis, men årsaken kan også være at det ikke har meldt seg ellers kvalifiserte søkere med slike lovovertredelser, eller at forholdet har vært ukjent for utnevnelsesmyndigheten.

Utover det som er nevnt ovenfor, antar kommisjonen at grader av god eller dårlig vandel ikke har vært trukket inn i utnevnelsessaker.

7.3.2 Statistiske opplysninger om dommerutnevnelser

Kommisjonen ser det ikke som sin oppgave - og har heller ikke hatt mulighet til - å kvalitetsvurdere dommerrekrutteringen generelt. Kommisjonen har imidlertid funnet det av interesse å få en oversikt over den faktiske rekrutteringen, over viktige faktiske kjennetegn som karakteriserer utnevnte dommere. I samarbeid med Domstolkommisjonen har Justisdepartementet gjennomført en kartlegging av dommerutnevnelsene fra 1990 til 1996 og systematisert data både for dem som ble utnevnt og for de øvrige søkere. For tiden før 1990 foreligger en rapport fra 1991 fra den såkalte Domstolgruppen som ble nedsatt av Justisdepartementet i 1988 og besto av representanter fra Den norske Dommerforening, Den Norske Advokatforening og departementet. Rapporten inneholder kartlegging bl a av dommerutnevnelsene fra 1975 til 1989. En del statistiske opplysninger fra tiden før 1970 foreligger i Schei-utvalgets innstilling om domstolenes rekruttering og dommernes utdannelse m v, som ble avgitt i 1970. Endelig gir Domstolkommisjonens spørreundersøkelse blant samtlige dommere en del opplysninger om dommerne pr 31 desember 1996.

7.3.2.1 Data for utnevnte dommere

Alder og erfaring

Gjennomsnittsalderen er i dag rundt 50 år; en reduksjon på 7 år fra 1985. Figur 7.1 er hentet fra Justisdepartementets undersøkelse og viser aldersfordelingen i 1989 og 1997. Figuren viser en skjev alderssammensetning, med en «bølge-struktur» som gjør at alderstyngdepunktet over tid forskyver seg systematisk. I en periode med mange dommere i gruppen 65-70 år vil det utnevnes mange nye, unge dommere, og i en periode med få dommere i den eldste aldersgruppen vil det komme tilsvarende få nye, unge dommere. Dagens situasjon kan beskrives som den sistnevnte av de to periodene. En slik variasjon vil antakelig gjøre seg delvis gjeldende også i de nærmeste tiår, med mindre det ikke lenger blir vanlig å stå i dommerstilling til oppnådd pensjonsalder, eller det blir stor aldersspredning på førstegangsutnevnte dommere.

Figur 7.1 Aldersfordeling samlet i herreds- og byrett, lagmannsrett og Høyesterett i 1989 og 1997

Figur 7.1 Aldersfordeling samlet i herreds- og byrett, lagmannsrett og Høyesterett i 1989 og 1997

Kjønn

Kvinneandelen i dommerkorpset har økt jevnt og er i dag på ca 22 %. Andelen kvinnelige dommerfullmektiger er nærmere 43 %. Økningen vil antakelig fortsette parallelt med økningen i andel kvinner blant uteksaminerte jurister. Fra 1972 til i dag er andelen nye kvinnelige jurister økt fra under 10 % til over 50 %. Blant de yrkesaktive juristene utgjør kvinnene i dag 34 %. (Norges Juristforbunds medlemsstatistikk august 1998.)

Tidligere yrkeserfaring

Spørreundersøkelsen blant samtlige dommere pr 31 desember 1996 viste prosentvis andel av konstituerte og utnevnte dommere med ulik yrkeserfaring. Særlig er det av betydning å se på de utnevntes/konstituertes siste stilling før tiltredelsen som dommer. I tabell 7.1 er både oppført dommernes samlede yrkeserfaring og deres siste stilling før utnevnelse til dommer.

Tabell 7.1 A Faste og konstituerte dommeres tidligere yrkeserfaring B Førstegangs utnevnte og konstituerte dommeres siste stilling

A B
Yrkeserfaring/Stilling Dommeres tidligere yrkeserfaring (prosent) Dommeres siste stilling før utnevnelse/konstitusjon (prosent)
Grunnlag: 385 faste og konstituerte dommere 31 desember 1996 Grunnlag: 266 faste og konstituerte dommere 31 desember 1996
Fast dommerstilling 34 -
Dommerkonstitusjon 28 -
Dommerfullmektig 86 4
Advokat/fullm 591 44
Off forvaltning3 712 32
Påtalemyndighet 25 12
Undervisning/forskning 15 2
Privat næringsliv 8 1
Organisasjoner 3 1
Andre typer 8 4
100

1 hvorav 14 % hadde mindre enn tre år av denne praksis

2 hvorav 20 % hadde mindre enn tre år av denne praksis

3 Undersøkelsen gir ikke tall for den enkelte type forvaltningsbakgrunn

I kolonne A inngår alle faste og konstituerte dommere pr 31 desember 1996 som besvarte skjemaet, uansett om de satt i sin første dommerstilling eller hadde annen dommererfaring fra tidligere. Mange dommere hadde erfaring fra flere enn ett yrke.

I kolonne B inngår de faste og konstituerte dommere pr 31 desember 1996 som kom rett fra stilling utenfor domstolene (eller fra dommerfullmektigstilling).

Tallene må sammenholdes med opplysninger om fordelingen av de yrkesaktive juristene på disse yrkesgruppene. Fordi det store flertall av jurister er organisert i Norges Juristforbund, vil medlemmenes fordeling på yrker være veiledende, og disse opplysningene er inntatt i tabell 7.2.

Tabell 7.2 Yrkesaktive juristers fordeling på yrker. Domstolansatte jurister er holdt utenfor. (Gjelder medlemmer i Norges Juristforbund pr august 1998.) Prosent

Yrke Prosentandel
Advokat/fullm 46
Off forvaltning 41
Påtalemyndighet 6
Undervisning/forskning 1
Privat sektor ekskl advokat/fullm 6

Ettersom tallene for dommernes siste yrke gjelder det samlede dommerkorps pr 31 desember 1996, beskriver de gjennomsnittet av atskillige års dommerutnevnelser.

Tallene for dommernes faglige bakgrunn og de ulike juristyrkenes andel av yrkesaktive jurister kan sammenholdes med det som ofte har vært hevdet, at Regjeringen utnevner et uforholdsmessig stort antall dommere fra offentlig forvaltning og et tilsvarende lite antall dommere med advokatbakgrunn.

Når det gjelder utvikling over tid, synes det de senere årene relativt sett å ha vært utnevnt færre dommere fra stilling i offentlig forvaltning, og advokatandelen har økt tilsvarende, se tabell 7.3. Tallene for enkelte år - og for lagmannsrettene generelt - bygger imidlertid på et lite antall utnevnelser som derved kan gi store utslag i prosentandeler. - Utnevnte dommere som kommer fra annen dommerstilling er holdt utenfor.

Tabell 7.3 Førstegangsutnevnte dommeres siste stilling. Herreds- og byrett og lagmannsrett 1945-1996. (Fra 1991 foreligger spesifiserte tall for instansene.) Prosent

1945-1969 1971 1976 1981 1986 1991 1./2.inst. 1996 1./2.inst.
Advokat 23 50 0 8 33 35 / 50 56 / 33
Off Forvaltning 48 38 56 67 42 35 / 25 27 / 33
Påtalemyndighet 23 13 22 17 17 3 / 25 17 / 0
Privat, Annet 6 0 22 8 9 28 / 0 0 / 33

Se også tabell 7.4 som viser ikke veiet gjennomsnitt for årene 1990-1996.

De betydelige variasjonene i prosenttallene i 1970-1980 skyldes delvis at det disse årene ble utnevnt få dommere som ikke allerede satt i dommerstilling (og som derfor faller utenfor tabell 7.3), og dermed kan man lett få store utslag i prosenttallene. I 1971 ble det førstegangsutnevnt åtte dommere, i 1976 ni dommere, i 1981 tolv dommere og i 1986 tolv dommere. Fra slutten av 1980-årene har tallene ligget høyere. Se tabell 8.1 i kapittel 8.2.2 som viser at det gjennomsnittlig har vært utnevnt ca 50 dommere pr år etter 1990.

Faglig dyktighet

Det er ikke utviklet noen gode målemetoder for måling av faglig dyktighet hos jurister generelt eller med henblikk på dommerarbeid spesielt. Eksamenskarakter må tillegges vekt sammen med en vurdering av den juridiske yrkeserfaring og yrkesutøvelse etter eksamen. Karaktersystemet for jurister avviker fra den tallskala som er vanlig ved universitetet. Tradisjonelt har juristenes skala gått fra 2,00 til 3,15, med grensen mellom haud og laud på 2,75. En svært liten del av juristene har karakter under 2,30-2,35. I de senere år har man foretatt avrunding til nærmeste 5/100. - Ved Universitetet i Oslo er en ny studieordning for det juridiske studium under gjennomføring, og reformen betyr at man delvis går over til den karakterskala som er vanlig ellers ved universitetet. Studiet består av to juridiske grunnfag og en såkalt profesjonsdel som til sammen utgjør juridisk embetseksamen. Grunnfagene følger den skala som ellers brukes ved universitetet. Profesjonsdelen vil bli karaktersatt for seg, etter en seksdelt skala betegnet med bokstaver. Det nye karaktersystemet vil i mindre grad enn det tradisjonelle systemet gi grunnlag for å legge vekt på små karakterdifferanser søkerne imellom. - De andre juridiske fakultetene vil inntil videre beholde den gamle karakterskalaen.

Gjennomsnittlig eksamenskarakter for nyutnevnte dommere har endret seg lite i perioden 1990-1996, med variasjon mellom 2,61 og 2,66 (gjennomsnitt 2,63) for første instans og mellom 2,52 og 2,58 (gjennomsnitt 2,56) for lagmannsrett. Den beskjedne endring man har sett, har gått i retning av svakere karakter. Med så små differanser er det imidlertid vanskelig å konstatere noen egentlig tendens i retning av svakere eksamensprestasjoner for nyutnevnte dommere. Bl a kan man vanskelig operere med noen forutsetning om at sensuren til juridikum sikrer absolutt lik vurdering fra år til år og fra universitet til universitet.

Det er en relativt stor spredning i karakterer. Spørreundersøkelsen blant dommere viste situasjonen pr 31 desember 1996: (Ekstraordinære lagdommere og dommerfullmektiger er holdt utenfor.)

16 % av dommerne har 2,45 eller bedre: Samtlige høyesterettsdommere, 28 % av lagdommerne og 7 % av herreds- og byrettsdommerne.
17 % av dommerne har mellom 2,46 og 2,55: 20 % av lagdommerne og 17 % av herreds- og byrettsdommerne.
28 % av dommerne har mellom 2,56 og 2,65: 28 % av lagdommerne og 30 % av herreds- og byrettsdommerne.
36 % av dommerne har mellom 2,66 og 2,75: 23 % av lagdommerne og 43 % av herreds- og byrettsdommerne
2 % av dommerne har 2,76 eller dårligere: 1 % av lagdommerne og 2 % av herreds- og byrettsdommerne.

Høyesterett står i en særstilling. For øvrig er de beste og de svakeste karakterene sterkest representert i henholdsvis lagmannsrett og herreds- og byrett, mens karakterene i mellomsjiktet er nokså jevnt representert i disse instansene.

7.3.2.2 Utvelgelsesprosessen

Ved å sammenholde data for de utnevnte dommerne og data for samtlige søkere til stillingene, kan man bl a undersøke om det er indikasjoner på at bestemte kriterier eller egenskaper er tillagt særlig stor eller særlig liten vekt ved utvelgelsen. Mer enn indikasjoner kan man ikke vente å finne. Det er flere feilkilder. Bl a er det en mulighet for at potensielle søkere oppfatter signaler om at utnevnelsesmyndigheten legger særlig vekt på bestemte egenskaper/kriterier, og at dette kan ha betydning for om man i det hele tatt melder seg som søker.

Analysen, som er foretatt i Justisdepartementets rapport om dommerrekruttering, omfatter syvårsperioden 1990-1996.

Alder: Tidligere var alder (eller først og fremst eksamensansiennitet) blant de avgjørende kriterier ved siden av eksamenskarakter. Blant søkere som sto noenlunde likt i en faglig vurdering (med stor vekt på karakter), valgte man normalt søkere i den gruppen som hadde lengst eksamensansiennitet. I de senere tiår er alder/eksamensansiennitet blitt mindre viktig, bortsett fra at det er sjelden med første gangs utnevnelse til dommer av jurister over 60 år eller under 34-35 år. Innenfor gruppen mellom 35 og 60 år er det ikke indikasjoner på at utnevnelsesmyndigheten de senere år har prioritert å få spesielt unge dommere eller å utnevne dommere med særlig lang livserfaring. Gjennomsnittsalderen blant søkerne er nokså lik gjennomsnittsalderen for utnevnte dommere. Riktignok er det for lagmannsrettenes del en viss differanse mellom søkermassens og de utnevnte dommeres eksamenansiennitet; utnevnte dommere har gjennomsnittlig 19 års ansiennitet mens søkernes gjennomsnittsansiennitet ligger på 21 år. Tallene varierer imidlertid så mye fra år til år at det ikke er grunnlag for noen hypotese om at differansen skyldes en bevisst policy fra utnevnelsesmyndigheten. - Mellom søkere med stor aldersforskjell vil alderen indirekte komme inn fordi et av vurderingskriteriene vil være livserfaring. Men dette vil bare komme inn som ett av mange kriterier i en samlet vurdering, og ikke minst en nærmere vurdering av søkernes yrkeserfaring vil kunne bringe frem momenter som kan oppveie en betydelig forskjell i alder.

Kvinneandel:Det kan ikke trekkes noen klare konklusjoner når det gjelder kvinneandelen. Andelen har økt både blant utnevnte dommere og i søkermassen. Men det er år hvor kvinneandelen har vært høyere blant de utnevnte enn i søkermassen, og andre år har situasjonen vært motsatt. For herreds- og byrettene tyder tallene på at i midtre del av syvårsperioden 1990-1996 har utnevnelsesmyndigheten vært mest aktiv når det gjelder å utnevne forholdsmessig mange kvinner, mens det i første del av perioden er utnevnt færre kvinner enn det søkermassen skulle tilsi. I siste del av perioden er det samsvar mellom andel kvinner blant søkerne og blant de utnevnte. For lagmannsrettene har en forholdsmessig høy kvinneandel blant utnevnte dommere også vært en tendens i siste del av perioden. Disse variasjonene endrer ikke hovedtendensen i retning av flere kvinnelige dommere.

Y rkesmessig bakgrunn: Kommisjonen har foran påpekt en betydelig og økende andel advokater blant utnevnte dommere de senere år, samtidig som andelen fra statsforvaltningen er redusert. For årene 1990-1997 har departementet beregnet gjennomsnittet av den årlige prosentfordelingen mellom de forskjellige juristyrker som var de førstegangsutnevnte dommeres siste stilling på utnevnelsestidspunktet, se tabell 7.4. Antall utnevnelser varierer fra år til år, men tallene er ikke veiet. Likevel er gjennomsnittstallene interessante.

Tabell 7.4 Førstegangsutnevnte dommeres og samtlige søkeres siste stilling. Ikke veiet gjennomsnitt for 1990-1996

Utnevnte dommere Samtlige søkere
Til herreds- og byrett
Advokat 48 40
Off forvaltning 28 25
Herav Justisdep 8 2
Politi/påtalemynd 10 11
Privat, annet 16 24
Til lagmannsrett
Advokat 62 53
Off forvaltning 28 27
Herav Justisdep 7 1
Politi/påtalemynd 3 10
Privat, annet 6 12

Tallene viser at det i perioden har vært større søkning fra advokatgruppen enn fra jurister i offentlig forvaltning. (Som det fremgår av tabellen, gjelder også disse tallene de utnevntes og de øvrige søkernes stilling på søkertidspunktet. Tar man med dem som tidligere i karrieren har vært advokat, blir advokatandelen enda høyere.) Tallene kan også tyde på at andelen advokater blant de utnevnte er større enn overvekten i søkermassen svarer til. Differansene er imidlertid små, og når det ikke er opplysninger om de «vrakede» søkernes kvalifikasjoner for øvrig, er det ikke mulig å trekke noen klare konklusjoner av dette tallmaterialet i retning av at man bevisst foretrekker én yrkesgruppe fremfor en annen ved besettelse av dommerstillinger. Generelt må det antas at selv om det har betydning hvilken type juridisk praksis en søker har, innenfor de nevnte kategorier, er det i praksis vel så viktig å vurdere det nærmere innhold av en erfaring som advokat, forvaltningstjenestemann o s v.

I tallmaterialet ovenfor er som nevnt holdt utenfor søknader fra og utnevnelser av allerede utnevnte eller konstituerte dommere fordi formålet har vært å kartlegge nyrekrutteringen. Ser man på samtlige søknader og utnevnelser, ser man at rundt halvparten av alle dommerutnevnelser til første instans og 70 % av utnevnelsene til lagmannsrett i perioden 1990-1996 gjaldt allerede utnevnte eller konstituerte dommere. I søkermassen utgjør dommerne bare 20 % til herreds- og byrettene og 47 % til lagmannsrett. Årsaken må være at utnevnelsesmyndigheten vurderer erfaring som dommer som særlig verdifull. Men samtidig gir slike forflytninger åpning for rekruttering utenfra til de dommerstillingene som blir ledige p g a forflyting. Det er også mulig at positiv holdning til forflytninger kan begrunnes med rekrutteringshensyn, fordi personer som vurderer å søke dommerstilling kan oppfatte det som positivt at det er gode muligheter til forflytning til andre, mer populære dommerstillinger etter noen tid. Tidligere opererte Justisdepartementet med «karantenebetraktninger». Det hadde i praksis liten hensikt å søke seg vekk fra en dommerstilling før man hadde vært der i minst fem år. Til gjengjeld hadde utnevnte dommere langt på vei fortrinnsrett til andre dommerstillinger når karantenetiden var omme. I slutten av 1980-årene besluttet justisministeren at karanteneordningen ikke skulle videreføres, samtidig som utnevnte dommere måtte konkurrere på lik linje med søkere utenfra. Men i en slik konkurranse vil naturlig nok dommerpraksis vurderes som særlig verdifull.

E ksamenskarakter har tradisjonelt vært tillagt betydelig vekt ved vurdering av dommersøkere. Som allerede nevnt, var eksamenskarakter og eksamenansiennitet blant de avgjørende momenter i vurderingen for noen tiår siden. Tidligere var det sjelden at en søker trakk det korteste strå i konkurranse med en søker med svakere karakter, med mindre det var stor aldersforskjell inne i bildet. Dette gjaldt selv om karakterdifferansen var liten, f eks bare 4-5/100. I dag må man nok opp i differanser på 1/10 før man kan snakke om et tungtveiende moment i en vurdering av dommersøkere. Men med dette forbeholdet indikerer Justisdepartementets undersøkelse at karakteren tillegges betydelig vekt. Gjennomsnittskarakteren for utnevnte dommere 1990-96 er 2,63 til første instans og 2,56 til lagmannsrett som redegjort for foran. I søkermassen er gjennomsnittet henholdsvis 2,69 og 2,61.

Antakelsen om at små karakterdifferanser i de senere år er tillagt liten eller ingen betydning, stemmer overens med Justisdepartementets undersøkelse som viser at en del ikke-utnevnte søkere hadde bedre karakter enn de som ble utnevnt. Gjennomsnittlig antall søkere med bedre karakter enn den utnevnte varierte det enkelte år i perioden 1990-1996 mellom 0,7 søkere og 4,0 søkere til herreds- og byrett og mellom 1,2 søkere og 4,8 søkere til lagmannsrett. Disse tallene må sammenholdes med det gjennomsnittlige antall søkere til første instans og lagmannsrettene i samme syvårsperiode. For første instans varierte gjennomsnittstallet mellom 4,3 og 7,9 og for lagmannsrett mellom 2,9 og 6,8 søkere.

Uten å analysere den enkelte utnevnelsessak er det ikke mulig å si noe om hvilken vekt eksamenskarakteren tillegges når utnevnelsesmyndigheten vurderer søkere fra ulike juristyrker opp mot hverandre, altså om hovedvekten legges på eksamenskarakter, på faglig dyktighet som kan dokumenteres på annen måte, på søkerens nåværende yrke eller på andre momenter.

7.3.2.3 Betydningen av tilrådingene fra Det rådgivende organ for dommerutnevnelser.

Justisdepartementets undersøkelse omfatter også en kartlegging av utnevnelsesmyndighetens oppfølgning av tilrådingene fra Det rådgivende organ for dommerutnevnelser (nedenfor i dette avsnittet betegnet organet). Undersøkelsen omfatter av tekniske årsaker 326 av de 416 utnevnelsessakene i perioden 1990-1996.

Ser man syvårsperioden under ett, ble organets tilråding fulgt av utnevnelsesmyndigheten i 87 % og 89 % av alle sakene for henholdsvis første instans og annen instans. Tallene for de enkelte år varierer mellom 71 % og 95 % for herreds- og byrett og 50 % og 100 % for lagmannsrett. Den store variasjonen for lagmannsrettenes del skyldes delvis at det enkelte år var svært få utnevnelsessaker, og at de prosentvise utslag dermed kan bli store. - Det er ikke mulig å konstatere noen tendens eller utvikling over tid når det gjelder graden av enighet mellom organet og utnevnelsesmyndigheten.

Materialet er undersøkt for om mulig å se om det er noen sammenheng mellom enighet/uenighet og søkernes eksamenskarakter. I 13 % av utnevnelsessakene (i alt 239 saker) for herreds- og byrett ble det utnevnt en søker som ikke var foreslått av organet. Av disse 32 sakene hadde den utnevnte samme karakter som den foreslåtte i halvparten av sakene. I de øvrige 16 sakene hadde den utnevnte like ofte bedre karakter som dårligere karakter enn den organet hadde foreslått.

I 11 % av utnevnelsessakene for lagmannsrett (i alt 88 saker) ble det utnevnt en søker som ikke var foreslått av organet. I fem av disse sakene hadde den utnevnte samme karakter som den foreslåtte. I de andre fem sakene hadde organets kandidat bedre karakter enn den utnevnte.

Alt i alt synes det ikke grunnlag for å anta at de (få) tilfeller av uenighet mellom organet og utnevnelsesmyndigheten i nevneverdig grad skyldes uenighet om karakterens betydning.

Materialet er også undersøkt for å avdekke mulig ulikheter i synet på alderens betydning. Dette er særlig aktuelt fordi media i 1990 fokuserte på at organet var kritisk til utnevnelse av et par svært unge dommere.

Av de 32 sakene hvor utnevnelsesmyndigheten valgte en annen søker enn den som organet foreslo til stilling i herreds- og byrettene, hadde den utnevnte samme alder som den som organet foreslo i 12 saker. I de øvrige 20 sakene var den utnevnte eldre enn organets kandidat i fire saker, mens den utnevnte var yngre enn organets kandidat i 16 saker. De 16 sakene fordeler seg ujevnt over syvårsperioden, fra en til fem saker pr år - men uten at det kan konstateres noen tendens eller utvikling over tid.

Av de ti utnevnelsessakene for lagmannsrett hvor det var uenighet mellom organet og utnevnelsesmyndigheten, var den utnevnte eldre enn organets kandidat i tre saker og yngre i én sak. Her er de lave tallene i seg selv årsak til at det ikke er mulig å konstatere noen tendens eller utvikling over tid.

Tallene gir grunnlag for å anta at det i hele organets funksjonstid har vært en viss tendens til at organet har vært noe tilbakeholden med å tilrå utnevnelser av yngre dommere, sannsynligvis fordi organet i noe større grad enn utnevnelsesmyndigheten har lagt vekt på alder og livserfaring i forhold til de øvrige kriteriene. Det er grunn til å anta at organet særlig har veiet alderen opp mot eksamenskarakter og mot personlige egenskaper (lederegenskaper, effektivitet m v). Men selv om organet hadde hatt avgjørende innflytelse på dommerutnevnelsene, ville ikke dette hatt nevneverdige konsekvenser for gjennomsnittsalderen blant førstegangsutnevnte dommere. Samlet sett var det bare hver tjuende utnevnelsessak (5,2 %) hvor det var uenighet mellom organet og utnevnelsesmyndigheten og hvor organets kandidat var eldre enn den som ble utnevnt i stillingen.

Det foreligger ikke materiale som kan belyse om det er forskjeller i organets og utnevnelsesmyndighetens vurdering av søkernes personlige egenskaper. Den tilgjengelige statistikken opererer ikke med slike utvelgelseskritierier, og heller ikke en analyse av den enkelte utnevnelsessak vil gi veiledning etter som tilrådingene normalt gis uten skriftlig begrunnelse. Organet gjennomfører dessuten ikke intervjuer og får dermed ikke noe førstehånds inntrykk av en søker med mindre et av medlemmene tilfeldigvis kjenner søkeren fra før.

Avslutningsvis nevnes at det i noen få tilrådingssaker har vært dissens i organet. I perioden 1993-1997 var det i underkant av 15 dissenssaker. I flertallet av saker var det advokatmedlemmet i organet som dissenterte, fortrinnsvis med ønske om utnevnelse av en advokat. Det er imidlertid også eksempel på at det dissenterende advokatmedlem i motsetning til flertallet ønsket en søker som ikke var advokat.

I flertallet av dissenssakene ble flertallets forslag fulgt, men det er også eksempel på at mindretallets forslag er fulgt og på at man utnevnte en søker som verken var foreslått av flertallet eller mindretallet.

7.4 Dommerutnevnelser i andre land

Til tross for ulikheter fra land til land i de grunnleggende trekk i domstolorganisasjonen, i prosessordning og i forholdet mellom domstolene og påtalemyndigheten m v, tegner det seg et relativt enhetlig bilde av utnevnelsesordninger i ganske mange land - bortsett fra variasjonene når det gjelder bred dommerrekruttering og intern dommerkarriere.

Innledningsvis peker kommisjonen på at dommernes stilling generelt er viet stor oppmerksomhet i internasjonale konvensjoner og andre dokumenter. Dette gjelder det grunnleggende prinsipp om dommernes uavhengighet i den dømmende virksomhet, men også selve utnevnelsessystemene. I relasjon til Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen har Den europeiske menneskerettighetsdomstolen i sin praksis knyttet uavhengighetskravet til særlig tre forhold, hvorav ett er utnevnelsesprosedyren for dommere. I juli 1998 ble det under Europarådet utarbeidet et forslag til European Charter on the Statute for judges. Dokumentet er ikke behandlet av noe ansvarlig organ innenfor Europarådet, og uansett vil det ikke være bindende for medlemslandene, men det har likevel interesse at det i dokumentet heter at avgjørelser som gjelder bl a utnevnelser, skal skje med medvirkning av et organ som er uavhengig av den utøvende og den lovgivende makt. Organet bør selv ta avgjørelsen, men i det minste bør avgjørelsen tas på grunnlag av organets innstilling, forslag el likn. Alternativene forklares med at noen medlemsland vil finne det vanskelig å akseptere at et slikt uavhengig organ overtar ansvaret for utnevnelsene fra et ordinært politisk organ. Det foreskrives at minst halvparten av organets medlemmer skal være valgt av og blant dommere. - Dokumentet bygger for øvrig på Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen og på Europarådets Rekommendasjon om Independence, efficiency and role of judges og FN's Basic priniciples, jf nedenfor, men synes særlig tilpasset gjeldende systemer i Sør-Europa og Øst-Europa.

FN's Basic Principles on the Independence of the Judiciaryfra 1985 stiller kvalifikasjonskrav til dem som skal utnevnes som dommere både m h t personlig integritet og gode juridiske kunnskaper og praksis. Også Europarådets Recommendation on Independence, efficiency and role of judges fra 1994 legger stor vekt på kvalifikasjonskrav.

Et avgjørende punkt gjelder hvem som skal utnevne dommere. Det er gjennomgående aksept for at statsoverhodet eller Regjeringen har myndigheten. Den europeiske menneskerettighetsdomstolen har således ikke funnet det i strid med Menneskerettighetskonvensjonen at dommere utnevnes av den utøvende makt.

I denne sammenheng er det også av interesse at dommerne i Den europeiske menneskerettighetsdomstolen velges av parlamentarikerforsamlingen i Europarådet, etter forslag fra den enkelte medlemsstat. Den overnasjonale EF-domstolens dommere utnevnes av medlemsstatenes regjeringer. Dommerne i Den internasjonale domstol i Haag velges av generalforsamlingen og sikkerhetsrådet i FN. Dommerne i FN's internasjonale straffedomstol velges av en forsamling av representanter fra medlemsstatene, og FN's generalforsamling velger dommere til straffedomstolene for det tidligere Jugoslavia og Rwanda.

Blant de statenesom kommisjonen foran i kapittel 4 har valgt ut til en gjennomgang av domstolsordninger m v, dominerer utnevnelsesordninger hvor statsoverhodet foretar den endelige utnevnelse av de fleste dommere etter en eller annen form for forslag eller innstilling fra et bredt sammensatt organ. Disse organene kan grovt sett deles i to kategorier, de mer frittstående, uavhengige organer, ofte med sterkt innslag av dommere - og organer som kan ses som representant for hele samfunnet og hvor også den utøvende makt deltar, ved justisminister og/eller statsminister eller president.

Før kommisjonen gir en sammenfatning av ordningene i de landene som er undersøkt, refereres ordningene i våre naboland. Disse har særlig interesse fordi det av historiske og andre grunner er nærhet mellom de nordiske domstolsystemer og prosessordninger, men også fordi enkelte av våre naboland nylig har gjennomført reformer på dette området.

I Danmark vedtok Folketinget i 1998 en ny utnevnelsesordning samtidig med en ny administrasjonsordning for domstolene. Ordningen trer i kraft i juli 1999, og kommisjonen nøyer seg med å omtale den nye ordningen. Det er fortsatt Dronningen som skal utnevne faste dommere, men et dommerutnevnelsesråd vil innstille i alle saker om utnevnelse av faste dommere, med unntak av presidenten i Højesteret som utnevnes etter uttalelse fra rettens dommere. Rådet skal også innstille i saker om utnevnelse av midlertidige dommere, men bare når det gjelder midlertidige dommere som tilsettes av Justisdepartementet, d v s ved behov for ekstrahjelp ved byrett eller landsrett utover slik ekstrahjelp som en landsrett selv kan engasjere. Midlertidige dommere som kommer inn som vikarer, blir tilsatt av den nye, frittstående Domstolsstyrelsen, uten medvirkning fra rådet.

Et særtrekk ved den danske ordningen er at rådet bare skal innstille én søker. I praksis vil rådets forslag sannsynligvis så og si alltid bli fulgt, både fordi det bare innstilles én søker og fordi justisministeren må underrette justiskomiteen i Folketinget dersom hun eller han går utenom innstillingen.

Rådet får seks medlemmer hvorav halvparten er dommere fra de tre instanser, en er advokat og to er representanter for allmennheten. Høyesterettsdommeren er formann og har dobbeltstemme ved stemmelikhet, slik at dommerne i praksis har flertall i rådet. Domstolsstyrelsen er sekretariat for rådet.

De langt fleste danske dommere har vært rekruttert blant dommerfullmektiger eller blant tilsatte i Justitsministeriet, og vanligvis etter først å ha hatt en konstitusjon som dommer. Med et slikt dommerkarrieresystem er dommerrekrutteringen blitt nokså lukket. Dette er under endring ved at det er lovfestet at det bl a skal legges vekt på at søkerne har et bredt erfaringsgrunnlag, og at det ved den enkelte domstol bør være dommere med forskjellig juridisk yrkesbakgrunn. En av årsaken til at dommerutnevnelsesrådet er sammensatt med representanter for allmennheten, er nettopp hensynet til en bredere rekruttering.

Den svenske dommerrekrutteringen bygger på en intern dommerkarriere, med et internt opplærings- og praksissystem hvor man kommer inn kort tid etter juridikum og vanligvis avslutter med utnevnelse til fast «ordinarie domare» i en alder av 40-50 år. Ordningen har vært under utredning, men er i hovedsak foreslått opprettholdt.

Svenske dommere utnevnes av Regjeringen. Den svenske parallellen til det danske utnevnelsesråd, Tjänstförslagsnämnden (TFN) har 11 medlemmer. Bortsett fra generaldirektøren i Domstolsverket og en representant for det administrative personalet ved domstolene, er alle medlemmene dommere. Sekretariatsfunksjonen ivaretas av Domstolsverket. Prosessen avspeiler det interne karrieresystemet, bl a ved at det vanligvis ikke foretas intervjuer av søkere fordi de fleste søkere vil være godt kjent innenfor systemet.

TFN innstiller vanligvis tre søkere, men Regjeringen kan uten noen særskilt prosedyre utnevne en ikke innstilt søker, selv om det i praksis forekommer meget sjelden. Et særtrekk ved den svenske ordningen er at de ca 100 høyeste dommerstillingene ikke blir kunngjort ledige og ikke behandles i TFN. Utvelgelsen skjer på grunnlag av uformelle konsultasjoner internt i Justitiedepartementet og med den aktuelle domstol. Det er imidlertid tatt initiativ til en parlamentarisk utredning som skal vurdere dette kallelsessystemet, herunder om det i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til den enkelte dommers uavhengighet.

Finland har et karrieresystem for dommere som likner mye på det svenske systemet. I Finland har man imidlertid i dag intet kollegialt innstillingsorgan utenom domstolene som i Danmark og Sverige. Utnevnelsesmyndigheten ligger hos presidenten, og dette er ikke foreslått endret i det nylig fremlagte utkast til ny grunnlov. Men for øvrig er utnevnelsesordningen under utredning i en arbeidsgruppe i Justitiedepartementet, og siktemålet er et enhetlig utnevnelsesystem hvor presidenten utnevner dommere etter innstilling fra et dommerdominert innstillingsråd. I så tilfelle vil man avskaffe den særordningen som gjelder i dag og som innebærer at hovrättene har en innstillende funksjon for dommerstillinger i første og annen instans, etterfulgt av muntlig behandling av utnevnelsessaken i Högsta domstolen i plenum, med justisministeren til stede.

Island har vedtatt ny domstolsordning i 1998, som også omfatter dommerutnevnelser. Det er opprettet et innstillingsråd med tre medlemmer oppnevnt av justisministeren. Medlemmer foreslås av henholdsvis Høyesterett, Islands dommerforening og Islands advokatforening, slik at to av de tre medlemmene er dommere. Dommere i Høyesterett utnevnes etter at rettens uttalelse er innhentet, og en søker kan ikke utnevnes dersom retten i sin uttalelse gir uttrykk for at vedkommende ikke er kvalifisert til stillingen.

Høyesterettsdommere utnevnes av presidenten, mens herredsrettsdommere utnevnes av justisministeren. Island har i dag bare domstoler i to instanser.

Når det gjelder de andre landene som kommisjonen har gjennomgått i kapittel 4, ligger utnevnelsesmyndigheten i de fleste tilfeller hos statsoverhodet. Unntaksvis utnevnes noen dommere av andre myndigheter innenfor den utøvende eller lovgivende makt. I England utnevnes en del dommere av Lord Chancellor, som også er medlem av kabinettet, mens det i Japan er Regjeringen som utnevner de fleste dommere. I Russland utnevner Føderasjonsrådet dommerne. I en særstilling kommer Italia hvor verken statsoverhodet, den utøvende eller den lovgivende makt utnevner dommere. Her ligger myndigheten i det nasjonale Domstolsrådet. Dette rådet består av 32 medlemmer med republikkens president som leder, justitiarius i Høyesterett som nestleder og med 20 dommermedlemmer og 10 advokater og juridiske professorer.

I de aller fleste land er det opprettet ett eller flere organer som gir innstilling til statsoverhodet/Regjeringen. Svært grovt kan ordningene deles i to kategorier. I flere land avgis innstillingen av et domstolråd som har mange likhetstrekk med det italienske domstolrådet. I Frankrike har rådet 21 medlemmer hvorav flertallet er dommere. Republikkens president er leder og justisministeren nestleder. I Polen består rådet av 25 medlemmer hvorav 15 er dommere og seks er valgt av nasjonalforsamlingen/senatet. De fire siste medlemmene er justisministeren, en person valgt av presidenten samt lederne for de to høyeste domstolene. Alle disse rådene kan ses som nasjonens råd. Selv om dommere ofte er i flertall, har også den utøvende makt en sentral representasjon ved justisminister og/eller president. I de fleste av de øvrige landene baserer man seg enten på uttalelser eller innstillinger fra organer innenfor domstolene, på at parlamentet kommer sentralt inn ved en godkjenningsordning eller ved å velge et innstillingsorgan - eller på en kombinasjon av disse løsningene.

Det er noe varierende rettslige virkninger av innstillingene. I noen land er utnevningsmyndigheten formelt bundet til å velge blant de innstilte, i andre land er man avskåret fra å utnevne søkere som innstillingsorganet finner ikke er kvalifisert, og i de øvrige land står utnevningsmyndigheten helt fritt i sitt valg.

I et mindretall av landene er det opplyst å være en domstolsintern dommerkarriere, slik at faste dommere stort sett utnevnes blant jurister som har arbeidet i opplærings- eller praksisstillinger i domstolene i det meste av tiden etter avsluttet juridiske grunnutdannelse. I slike land vil domstolsinterne uttalelser eller innstillinger kunne være det viktigste vurderingsgrunnlaget. I land med åpen dommerrekruttering stilles det større krav til faktainnhenting og vurdering av søkerne.

7.5 Kommisjonens vurderinger og forslag

7.5.1 Allmenne hensyn ved utforming av en ny fremgangsmåte for utnevnelser

En utnevnelsesprosess for dommere må tilfredsstille de vanlige krav til en utvelgelses/tilsettingsprosedyre, men den må i tillegg tilfredsstille noen allmenne hensyn og prinsipper som har sammenheng med domstolenes spesielle stilling i samfunnet. Slike hensyn og prinsipper er fremstilt og drøftet foran i kapittel 5. I det følgende knyttes disse hensynene og prinsippene opp mot utnevnelse av dommere, som basis for kommisjonens forslag til ny utnevnelsesprosess.

Innledningsvis vil kommisjonen trekke linjen tilbake til kriteriene for dommerutvelgelse - både formelle, ufravikelige krav og slike kvalifikasjoner som man ønsker at dommere skal tilfredstille i høyest mulig grad. I punkt 7.3.1 har kommisjonen gitt en samlet fremstilling av de kriteriene som anvendes i dag ved utnevnelse av dommere, som en del av beskrivelsen av dagens situasjon. Det ligger ikke innenfor kommisjonens mandat å gå nøye inn i en vurdering av hvilke kriterier som bør stilles opp ved overgangen til en ny fremgangsmåte for utnevnelser. Dessuten vil kriteriene være gjenstand for utvikling og tilpassing over tid. Men i hovedsak har kommisjonen funnet at kriteriene bør anvendes også etter overgang til en ny fremgangsmåte for utnevnelser.

Skal man få dommere som oppfyller disse kriteriene, avhenger det av to forutsetninger: Man må oppnå at de rette juristene melder seg som søkere, og man må ha en fremgangsmåte for utvelgelsen som skiller ut de beste. Den første forutsetningen reiser spørsmål om dommerrekruttering generelt, noe som i det vesentlige ligger utenfor kommisjonens mandat. Den andre forutsetningen, spørsmålet om å velge den beste av søkerne, er derimot sentral innenfor kommisjonens mandat. Fremgangsmåten ved utnevnelser er i stor grad avgjørende for om man kan lykkes i å gjøre de rette personvalgene. Når kommisjonen vurderer de sentrale hensyn ved utformingen av en ny fremgangsmåte for utnevnelser, er det altså ikke nok å vurdere forholdet mellom den utøvende og den dømmende makt, demokratihensyn og domstolenes dømmende uavhengighet m v. Man må også vurdere hvilken fremgangsmåte for utvelgelsen som best sikrer høy faglig og menneskelig kvalitet i dommerkorpset og i domstolene, jf punkt 7.5.1.3 nedenfor.

7.5.1.1 Hensynet til en demokratisk utnevnelsesprosess

Selv om det i vår forfatning gjelder en grunnleggende forutsetning om at domstolene er suverene i sin behandling av den enkelte sak, også i forhold til den lovgivende makt, er det et viktig spørsmål om folket, med basis i folkesuverenitetsprinsippet, skal kunne gjøre sin innflytelse gjeldende når det gjelder å peke ut hvem som skal bekle dommerstillingene. Det kan hevdes at spørsmålet er særlig viktig nettopp p g a domstolenes dømmende uavhengighet. Når dommerne utøver en statlig myndighet som kan være både viktig samfunnsmessig og inngripende for den enkelte borger, og domstolene i den enkelte sak utøver denne myndigheten uavhengig av de andre statsmakter, bør det gjelde en form for demokratisk kontroll med dommerne og deres virksomhet. Hvilken form for - og hvor sterk - kontroll eller innflytelse det er ønskelig å ha og som samtidig ikke strider mot andre grunnleggende prinsipper, kommer kommisjonen tilbake til i punkt 7.5.2 flg. Her i punkt 7. 5.1 nevnes kort hvilke spørsmål som er aktuelle å drøfte.

Man må for det første avgjøre om ønsket om en slik demokratisk innflytelse kan tilsi at utnevnelsesprosessen er åpen for publikums innsyn, med bl a offentlige søkerlister. Hovedregelen om offentlige søkerlister til statsstillinger er ansett som en viktig regel; publikum og mediene må ha krav på å få vite hvem som søker en stilling for at de skal kunne vurdere og være sikker på at det er den best kvalifiserte søker som får stillingen. Mest effektivt kan det gjennomføres ved at publikum eller mediene får anledning til å ytre seg om søkernes kvalifikasjoner, yrkeserfaring og bakgrunn for øvrig før utnevnelse finner sted. Særlig gjelder dette Høyesterett, hvor sammensettingen kan være avgjørende i saker av stor betydning og saker med klare politiske virkninger.

For det andre må man avgjøre om man skal legge opp til innflytelse eller kontroll direkte fra Stortinget.

I en drøftelse av om Stortinget skal gis avgjørende innflytelse i den enkelte utnevnelsessak, må man vurdere forholdet til domstolenes dømmende uavhengighet, jf punkt 7.5.1.2. Der fremheves det at vern av domstolenes uavhengighet også vil si vern mot at den lovgivende statsmakt griper inn i den dømmende virksomheten på en måte som ikke harmonerer med Grunnloven. Man må stille spørsmål om myndighet til å utnevne - eller ha avgjørende innflytelse på utnevnelsen av - dommere ville gi Stortinget en for sterk innflytelse på domstolenes dømmende virksomhet.

Dersom Stortinget bare skal foreta en etterfølgende kontroll av utnevnelsene, jf Grunnloven § 75 f, er det ikke lenger noe nevneverdig problem i forhold til den dømmende uavhengigheten. Således kan det legges til grunn at Stortinget i kontrollen med forvaltningen ikke oppfatter det som sin oppgave å sette seg i tilsettingsmyndighetens sted og etterprøve Regjeringens skjønnsmessige vurdering av søkernes kvalifikasjoner i detalj. Stortinget vil bare kontrollere at tilsettingsmyndighetens «skjønnsmessige vurdering holdes innenfor de grenser som kravet til en forsvarlig og samvittighetsfull saksbehandling trekker opp» (Forh i Odelstinget 1 juni 1970 side 381).

For det tredje må demokratihensynet trekkes inn når man skal vurdere om utnevnelsesprosedyren skal gis elementer av laugsstyre, fagstyreeller en korporativstyringsmodell. Den korporative styringsmodell er sterkt inne i den alminnelige tilsettingsordning i staten, med tjenestemannslovens hovedregel om at tilsettingsmyndigheten ligger i kollegiale organer sammensatt av arbeidsgiverrepresentanter og representanter fra de tilsattes organisasjoner. En korporativ styring er imidlertid ikke noe folkestyre, og den korporative modell for utnevnelser kan ikke erstatte demokratiske elementer. En laugsstyringsmodellkan innebære å la hele utnevnelsesprosessen skje innenfor domstolene, som en selvrekrutteringsprosess uten noen reell deltakelse, innflytelse eller kontroll fra instanser utenfor domstolene. Et fagstyre vil i tillegg kunne involvere andre juridiske aktører i domstolene, men uten at dette i seg selv øker den folkelige innflytelse. Men kommisjonen vil måtte drøfte om elementer av fagstyre i utnevnelsesprosessen har en selvstendig begrunnelse.

7.5.1.2 Hensynet til domstolenes uavhengighet

Domstolenes uavhengighet, slik den er analysert foran i kapittel 5, gjelder domstolenes dømmende virksomhet. Når kommisjonen drøfter spørsmålet om domstolenes uavhengighet f eks i tilknytning til den sentrale domstoladministrasjon, er det den indirekte påvirkning av domstolenes dømmende virksomhet som er temaet. Spørsmålet er først og fremst om den utøvende makts administrative myndighet over domstolene kan medføre et overslag til domstolenes dømmende funksjon. Man drøfter om den sentrale domstoladministrasjonen bør være mer eller mindre uavhengig av den utøvende makt fordi den utøvende makt ellers kanskje kan ha en mulighet for å påvirke domstolenes dømmende virksomhet gjennom domstoladministrasjonen. Situasjonen er noe annerledes når det gjelder kommisjonens behandling av dommerutnevnelser. Her må man også vurdere faren for en mer direkte påvirkning av den dømmende virksomhet. Dersom den utøvende makt alene står for utvelgelsen av nye dommere, kan den - i enkelttilfeller eller mer systematisk - legge avgjørende vekt på andre faktorer enn faglige kvalifikasjoner og personlige egenskaper. På den måten vil den utøvende makt kunne oppnå en sammensetting av dommerkorpset som innebærer at en del saker får et annet resultat enn de ville fått om dommerne var utvalgt etter de kriterier som er gjennomgått foran under punkt 7.3.

I en spesiell situasjon kan man vurdere om det likevel er akseptabelt å systematisk utnevne dommere med en spesiell bakgrunn. Dersom dommerkorpset av ulike grunner allerede er preget av politisk eller annen skjevhet i sammensettingen, kan det være ønskelig å rette opp skjevheten. Men det er store problemer forbundet med å velge blant søkerne ut fra deres holdninger til viktige politiske spørsmål eller andre verdispørsmål, holdninger som vanligvis ikke skal være relevant ved utvelgelse av dommere. Det er vanskelig å danne seg et riktig bilde av dommerkorpsets holdninger for i det hele tatt å kunne konstatere noen skjevhet i sammensettingen, og det er vanskelig å si hvem som skal kunne foreta en vurdering av om en dominerende holdning i dommerkorpset ikke er ønskelig.

Uavhengighetsdrøftelsen knyttet til dommerutnevnelser omfatter imidlertid også elementer av den indirekte påvirkning. Allerede utnevnte dommere vil ofte være interessert i å komme over i mer populære domstoler etter noen tid, og det kan gi grunnlag for uheldige bindinger til utnevnelsesmyndigheten innenfor den utøvende makt. Man kan riktignok vanskelig se for seg at dagens Justisdepartement vil søke å påvirke dommere til å innta «ønskelige» standpunkter i konkrete saker - eller at dommere skulle la seg påvirke på en slik måte. Men folks tillit til domstolene kan påvirkes av at muligheten foreligger.

Når det etter dette er visse problemer knyttet til en fremgangsmåte for utnevnelser som innebærer at departement/Regjering alene avgjør personvalget, må man vurdere hvilke alternative eller supplerende myndigheter, instanser eller grupperinger som kan komme inn i bildet. Det mest nærliggende vil være å trekke inn folkesuverenitetsprinsippet og gi innflytelse til folkets valgte representanter. Men det vil kunne hevdes at en sterk innflytelse fra Stortinget i dommerutnevnelsene kan ses som en slik indirekte påvirkning av den dømmende virksomhet som ikke harmonerer med Grunnlovens forutsetninger om maktfordeling eller funksjonsfordeling. Å legge den avgjørende innflytelse til en ren fagmyndighet, til domstolene selv eller til et organ etter tjenestemannsloven vil være å velge fagstyre, laugsstyre eller korporativt styre som eneste styringsmodell. I så tilfelle fjernes også den legale påvirkningsmuligheten fra de andre statsmakter. For å få en optimal ivaretakelse av hensynene som er omtalt foran, er det nærliggende å forsøke å komme frem til en fremgangsmåte for utnevnelser som har med flere av elementene ovenfor. En samlet avveining foretas i punkt 7.5.2.

7.5.1.3 Hensynet til faglig kvalitet og personlige egenskaper

Ved utforming av en fremgangsmåte for utnevnelser av dommere, bør man som nevnt ikke bare vurdere forholdet mellom den utøvende makt og den dømmende makt, domstolenes dømmende uavhengighet m v, men også vurdere hvordan man kan sikre en utvelgelse som gir høy faglig kvalitet og de rette personlige egenskaper i dommerkorpset. Det ligger i den dømmende virksomhets natur at den enkelte dommers faglige og menneskelige kvaliteter er helt avgjørende for om domstolene kan oppfylle sin funksjon i samfunnet.

Ikke minst er det viktig med en kompetent vurdering av de nødvendige personlige egenskaper, så som personlig integritet, modenhet, analytisk evne, effektivitet og evne til å behandle både medarbeidere og aktører i rettssaker på en respektfull, menneskelig og åpen måte. Dertil kommer vurdering av lederegenskaper når det gjelder valg til lederstillinger. Men det er også viktig at tilstrekkelig kompetanse på domstolenes dømmende virksomhet er representert i utvelgelsesprosessen, for å sikre at de nye dommere tilfredsstiller de faglige kvalitetskrav.

Kommisjonen vil knytte noen bemerkninger spesielt til det ønsket om lederkvalifikasjoner som bør stilles ved besettelse av mange dommerstillinger. Mellom hver fjerde og femte faste dommerstilling her i landet er tillagt funksjonen som leder av en domstol. I tillegg kommer et mindre antall mellomledere (avdelingsledere og lagmenn). Kommisjonen mener at i utvelgelse av domstolledere må man legge til grunn de samme generelle krav som man ellers stiller til ledere av lokal statlig virksomhet. Det må likevel tas den reservasjon at lokal domstolledelse skiller seg noe fra statlig ledelse generelt ved at den enkelte dommer skal ha sin faglige uavhengighet også i forhold til domstolleder - domstolenes «indre uavhengighet». Dette innebærer at utvelgelsen må ta hensyn til at en domstolleder innad i domstolen må ha full tillit og respekt både som dommer og som leder. Det ligger også et problem i det administrative underordningsforhold til den sentrale administrative ledelse av domstolene. Ledere i ordinære statlige ytre etater er normalt underlagt både faglig og administrativ ledelse fra direktorat eller departement. En domstolleder har derimot den fulle faglige uavhengighet på egne vegne og på vegne av den domstolen som hun eller han representerer i forholdet til den sentrale domstoladministrasjon. Her kan det ligge gråsoner m h t kompetanse og innflytelse, og det kan skape problemer, særlig når den sentrale domstoladministrasjonen i dag er en del av et departement.

Domstollederrollen og -funksjonen reiser en lang rekke spørsmål, som bl a ble presentert i de høringene som kommisjonen har gjennomført med domstolledere fra lagmannsrettene og fra herreds- og byrettene: Hva slags forhold skal det være mellom den sentrale domstoladministrasjon og domstollederne? Hvor omfattende skal den sentrale styringsretten være? Hvilken styringsrett skal domstollederen ha i forhold til den enkelte dommer? Hvordan skal grensen trekkes mellom det man kan kalle administrasjon av rettssakene, som er en del av den dømmende myndighet og som f eks kan gjelde fordeling av saker, kontroll med dommerfullmektiger o s v - og den tradisjonelle administrasjon av domstolen m h t budsjett, personalsaker o s v? Hvilken myndighet og hvilke beføyelser skal domstolleder ha i den gråsonen som man vanskelig kan unngå? Skal man ha en lokal disiplinærmyndighet over dommere? Hvilke oppgaver skal tilligge domstolleder når det gjelder veiledning av dommere og når det gjelder forsøk på å øke rettsenheten?

Spørsmålene er mange og viktige, og de har i liten grad vært gjenstand for systematisk vurdering. Mange av svarene vil være av betydning for utvelgelse av domstolledere. Slik mandatet er utformet og kommisjonen sammensatt, finner kommisjonen det likevel ikke riktig å gå inn i alle disse spørsmålene. Noen av spørsmålene vil bli drøftet nærmere i kapittel 10 om disiplinærtiltak m v overfor dommere. Men for de fleste problemstillingenes vedkommende vil kommisjonen foreslå en egen utredning om domstollederes oppgaver og myndighet, enten det skjer i form av en utvalgsutredning eller et utviklingsprosjekt hvor alle relevante interesser og synspunkter er representert i en styringsgruppe.

7.5.1.4 Hensynet til borgernes tillit til domstolene

Det er en gjennomgående linje i kommisjonens vurderinger at det ikke er nok å ha uavhengige, rettferdige og gode domstoler hvor også de demokratiske hensyn er ivaretatt; domstolenes kvaliteter må også være synlig utad. Hvis ikke folk flest har tillit til domstolene og dermed ikke har tillit til den enkelte dømmende avgjørelse, kan domstolene vanskelig fylle sin funksjon i samfunnet. I kapittel 5.6 har kommisjonen foretatt en nærmere gjennomgang av betydningen av borgernes tillit og av hvilke elementer som ligger i dette uttrykket.

Etter kommisjonens vurdering er dommerutnevnelsene et av de viktigste områdene for borgernes tillit til domstolene. Mistanke om at man utnevner dommere som ikke fullt ut har den faglige og personlige integritet som skal til for å komme med upartiske avgjørelser, vil være blant det som i sterkest grad er egnet til å svekke borgernes tillit til domstolene og de dømmende avgjørelsene. Reglene om dommerutnevnelser må være utformet og praksis må utvikles på en slik måte at folk flest får tillit til at dommerne hører med til landets beste fagfolk, og at de er uavhengige og upartiske i sine avgjørelser.

7.5.1.5 Hensynet til tillit hos potensielle søkere

Kommisjonen har foran nevnt at muligheten til å påvirke søkningen til dommerstillinger gjennom utformingen av fremgangsmåten for utnevnelser er relativt marginal. Man snakker likevel her om et relevant hensyn ved utformingen av fremgangsmåte for utnevnelser. En god og profesjonell organisasjon til å behandle utnevnelsessakene, kjente og klare kriterier for utvelgelsen og likeledes kjente og klare regler for åpenheten (regler om offentlighet, referanseinnhenting o s v), vil kunne ha en viss positiv effekt på søkerinteressen. Iallfall vil mangel på slike kvaliteter kunne ha en klart negativ virkning.

Kommisjonen vil særlig peke på to forhold som må antas å ha betydning for søkningen.

For det første må personverninteressene være tilfredsstillende sikret. Dersom man drøfter utvidet offentlighet rundt søkere til dommerstillinger i forhold til det som gjelder generelt etter offentlighetsloven, må man samtidig vurdere om dette kan medføre spesielle private eller yrkesmessige problemer for enkelte søkergrupper i en slik grad at det påvirker søkningen. Som nevnt ovenfor er det ønskelig å motivere dyktige advokater til å søke dommerembeter. Advokater er blant de grupper som har størst problemer med å inngi en offentlig søknad på dommerstilling uten på forhånd å ha stor sikkerhet for at de vil få stillingen. Kommisjonen kommer nedenfor tilbake til den konkrete avveiningen mellom de delvis motstridende hensyn som her gjør seg gjeldende, d v s hensynet til personverninteresser og ønsket om maksimal søkerinteresse opp mot hensynet til å få valgt den beste søker og hensynet til borgernes tillit. Kommisjonen kommer der også inn på at justiskomiteen har gitt uttrykk for at det bør innføres en mulighet for å reservere seg mot at ens navn offentliggjøres på søkerliste.

For det andre må det generelt stilles krav til en saklig og objektiv behandling av utnevnelsessaker. Søkerne må være sikret at relevante utvelgelseskriterier anvendes, og at utenforliggende hensyn ikke trekkes inn i de skjønnsmessige vurderingene. I dagens Norge er stort sett de grunnleggende rettigheter oppfylt, m h t frihet, sikkerhet, arbeid/inntekt o s v. I en slik situasjon vil den enkeltes oppmerksomhet i størrre grad være rettet mot «neste gruppe» av interesser, herunder interesser knyttet til yrkesvalg, jobbvalg, karriere, faglig utvikling og selvrealisering. For mange dyktige jurister vil en dommerstilling representere en viktig stilling i karrieresammenheng. Dermed er det nærliggende at søkerne forventer en høy grad av profesjonalitet i utvelgelsesprosessen m h t innhenting og behandling av opplysninger, og m h t saklighet og objektivitet i de skjønnsmessige vurderingene. En fremgangsmåte for utnevnelser bør tilfredsstille slike forventninger, både fordi borgerne har rimelig krav på at statlig sektor ivaretar slike interesser, og fordi det offentlige i motsatt fall kan risikere å miste dyktige jurister som søkere til dommerstillinger.

7.5.2 Om kommisjonens valg mellom ulike hovedløsninger

Kommisjonen har i det foregående gjennomgått de viktigste hensynene som kommer inn ved valg av en fremgangsmåte for utnevnelser: Demokratihensynet, hensynet til domstolenes dømmende uavhengighet, hensynet til å få et dommerkorps med høy menneskelig og faglig kvalitet og hensynet til at borgerne må ha tillit til domstolene.

Kommisjonen må vurdere om dagens fremgangsmåte for utnevnelse av dommere ivaretar disse hensynene.

Dagens ordning innebærer en eksklusiv utnevnelseskompetanse for den utøvende makt. Det korrektiv som ligger i uttalelsene fra Det rådgivende organ for dommerutnevnelser, forandrer ikke dette bildet vesentlig. Derved er demokratihensynet ivaretatt både fordi Regjeringen er utgått fra Stortinget og p g a den etterfølgende stortingskontroll. Derimot inneholder ikke dagens utnevnelsesordning noen elementer som i nevneverdig grad styrker domstolenes uavhengighet eller tilliten til domstolene.

Spørsmålet vil da være hvilke alternativer man har til denne ordningen.

Stortingsalternativet

Det første alternativ er å legge utnevnelsesmyndigheten til den lovgivende makt, til Stortinget. Vi har eksempler på at den lovgivende makt i enkelte land har det avgjørende ord i utnevnelsessaker, iallfall i de høyere dommerstillinger. Ordningen i USA er særlig kjent, hvor presidentens utnevnelser må godkjennes i Senatet. Senatet foretar i den sammenheng en ofte omfattende utspørring av kandidatene til de føderale domstolene, særlig den føderale Høyesterett. Denne fremgangsmåte benyttes også til en del andre føderale stillinger.

Det som taler for å legge utnevnelsesmyndigheten til Stortinget, er først og fremst demokratihensynet. Dommerne utøver viktig statlig myndighet, og en effektiv demokratisk styring eller kontroll med hvem som tildeles slik myndighet, kan synes nærliggende. Prinsippet om domstolenes dømmende uavhengighet tilsier at Stortinget ikke kan ha det samme reaksjonsmiddel mot dommernes dømmende virksomhet som Stortinget har i forhold til Regjeringens og den enkelte statsråds beslutninger og unnlatelser etter vår parlamentariske statsskikk. Den demokratiske innflytelse må derfor komme tidligere, i forbindelse med utvelgelsen av dommere. Den mest effektive form for innflytelse vil være at Stortinget selv utnevner dommere - eller godkjenner Regjeringens utnevnelser - og ikke bare har anledning til å komme med etterfølgende kritikk mot utnevnelser foretatt av en annen utnevnelsesmyndighet.

Utnevnelsesmyndighet i Stortinget vil også bety at man unngår at utvelgelse av dommere kan gi grunnlag for irregulær påvirkning fra den utøvende makt på domstolenes dømmende virksomhet. Dette kan være positivt dersom man mener at domstolenes dømmende uavhengighet i forhold til den utøvende makt er viktigere enn uavhengigheten i forhold til Stortinget. Det kan imidlertid innvendes at med vårt parlamentariske system står den utøvende og den lovgivende statsmakt i vesentlig grad i samme stilling i forhold til domstolene. Og domstolenes overprøvende myndighet - og dermed behovet for en uavhengig stilling i den dømmende virksomhet - retter seg både mot forvaltningen og lovgiver. Kommisjonen nevner også mellomløsningen, hvor både Stortinget og Regjeringen får en innflytelse på utvelgelsen av dommere. Det kan f eks skje ved en godkjenningsordning som i USA, jf ovenfor. En slik mellomløsning vil gi en balanse mellom den første og den annen statsmakts innflytelse som i en viss forstand kan styrke den tredje statsmakt.

En viktig innvending mot å legge utnevnelsesmyndigheten til Stortinget er etter kommisjonens vurdering faren for partipolitisk begrunnede dommerutnevnelser eller iallfall faren for at publikum vil få et slikt inntrykk. I vår vest-europeiske tradisjon har man vært særdeles negativ til at domstolene skulle ta partipolitiske hensyn i sin dømmende virksomhet. Riktignok tar domstolene avgjørelser som får klare politiske virkninger, og ofte vil dommernes egne verdiforestillinger ha betydning for avgjørelsen. Men partipolitikken skal holdes utenfor dommernes vurderinger. Det ville være meget uheldig om en prinsippsak av betydelig politisk interesse skulle bli behandlet i Høyesterett av dommere hvor et flertall har tilknytning til ett politisk parti eller én politisk gruppering - eller som publikum tror har en slik tilknytning. Dette ville kunne innvirke på partenes og publikums holdning til dommen - og domstolen - på en negativ måte. Situasjonen kunne unngås ved bevisst å sette sammen retten med politisk balanse, men det ville stride mot det tilfeldighetsprinsippet som ellers er utgangspunktet for fordeling av saker på dommere. Selv om det gjelder praktiske unntak fra tilfeldighetsprinsippet, har det aldri vært aktuelt å la saksfordeling påvirkes av hvilke standpunkter en dommer kan tenkes å innta, eller hvilke synspunkter hun eller han har på rettslige eller politiske spørsmål.

Legges utnevnelser av dommere til vårt øverste politiske organ, er det en fare for at partipolitiske hensyn vil kunne komme inn ved vurderingene. Stortingets utvelgelse av f eks medlemmer til et organ, skjer i dag oftest på partipolitisk grunnlag. Selv om man søker å unngå denne form for utvelgelse når det gjelder dommere, vil det likevel i etterhånd være vanskelig å avgjøre om en dommerutnevnelse er begrunnet partipolitisk - iallfall i vesentlig grad - og med begrenset vektlegging av faglige kvalifikasjoner og personlige egenskaper. Med Stortinget som et stort, kollegialt, politisk organ, vil man heller ikke være garantert én samlet begrunnelse for en dommerutnevnelse. Man kan også utad få presentert begrunnelser som kan svekke tilliten til vedkommende dommer. I hvert fall vil mange kunne oppfatte det slik at utnevnelsesmyndighet lagt til Stortinget innebærer fare for at vi får dommere som riktignok ikke nødvendigvis er representanter for politiske grupperinger, men iallfall har nær tilknytning til de politiske partier eller grupperinger i Stortinget som støtter dommerens utnevnelse. Uansett om en slik oppfatning er korrekt, vil den kunne virke uheldig inn på folks tillit til domstolenes upartiskhet. Særlig vil dette kunne gjelde høyesterettsdommere, fordi slike dommerutnevnelser i Stortinget vil være gjenstand for stor oppmerksomhet.

Kommisjonen nevner at det også er land hvor man i praksis aksepterer at dommerne i noen grad handler partipolitisk, og at man da finner det naturlig at det i realiteten tas partipolitiske hensyn ved utvelgelsen. Elementer av dette finner man i USA og i europeiske forfatningsdomstoler. Etter kommisjonens oppfatning er det risikofylt å innføre en utnevnelsesordning som i praksis kan åpne for partipolitiske vurderinger, når man ikke samtidig aksepterer at hensyn av partipolitisk karakter kan trekkes inn i domstolenes dømmende virksomhet.

Kommisjonen vil etter dette ikke foreslå at utnevnelsesmyndigheten legges til Stortinget.

Når det gjelder mellomløsningen hvor både den lovgivende og den utøvende makt har innflytelse i dommerutvelgelsen, vil den kunne ha sin begrunnelse i et behov for den lovgivende makts kontroll med Regjeringen. En slik begrunnelse er aktuell i USA, men det skyldes blant annet at USA ikke har parlamentarisme. Presidenten kan ikke stilles parlamentarisk ansvarlig for sine embetsutnevnelser. Med en statsskikk som bygger på parlamentarisme, har Stortinget den nødvendige kontroll og de nødvendige reaksjonsmidler i forhold til Regjeringen også når det gjelder embetsutnevnelser. Når mellomløsningen innebærer mye av den samme fare for en viss partipolitisering, ser kommisjonen ikke tilstrekkelig grunn til å foreslå en tilsvarende ordning i Norge.

Domstolsalternativet

Det annet alternativ er å legge utnevnelsesmyndigheten til et organ innenfor domstolene. Det ville imidlertid innebære en selvrekruttering som ville være med på etablere domstolene nærmest som en slags stat i staten, uten noen form for demokratisk styring eller demokratisk korrektiv. Man kunne risikere at man etter noen tid fikk domstoler som er i utakt med samfunnsutviklingen. Selvrekruttering kan også innvirke på bredden i dommerrekrutteringen og kan dermed under uheldige omstendigheter medføre en utvikling i retning av faglig og menneskelig mindre sterke domstoler. Kommisjonen går derfor ikke nærmere inn i vurderingen av dette alternativet.

For oversiktens skyld vises til drøftelsen i kapittel 7 om tilsetting av dommerfullmektiger, som i dag skjer innenfor domstolene selv. Kommisjonen foreslår at tilsettingsmyndigheten legges til ordinære tilsettingsråd etter tjenestemannsloven, slik at problemet med selvrekruttering ikke lenger er aktuelt.

Alternativ med et frittstående utnevnelsesorgan

Kommisjonen ser klare betenkeligheter også ved det tredje alternativet, nemlig å opprette et nytt, frittstående, kollegialt utnevnelsesorgan. Et slikt organ, uten noen form for instruksjonsmyndighet fra den utøvende makt og utenfor den ordningen med parlamentarisk og konstitusjonelt ansvar som ligger sentralt i vår statsskikk, vil riktignok bidra til at domstolene blir uavhengige av de andre statsmaktene. Dermed vil uavhengighetshensynet være ivaretatt langt på vei, men ordningen vil samtidig være i disharmoni med de øvrige hensyn som er stilt opp i punkt 7.5.1. Innenfor vårt parlamentariske demokrati synes det vanskelig å gi så omfattende fullmakter til et helt frittstående organ med slik innflytelse på sentral, statlig myndighetsutøvelse.

I en del land har man særskilte organer med bred sammensetning og samtidig høy representasjon, som statssjef og justisminister. Man kunne konstruere et slikt frittstående utnevnelsesorgan som ville tilfredsstille flere av de viktigste hensyn ved utnevnelse av dommere. Men et organ av denne type ville være såvidt fremmed for norsk statsskikk at kommisjonen ikke forfølger denne mulighet videre.

Tjenestemannslovalternativet

For fullstendighets skyld nevner kommisjonen også alternativet å etablere et tilsettingsorgan for dommere etter tjenestemannslovens system, hvor tillitsmannsapparatet har en sentral stilling, basert på tanker om bedriftsdemokrati. Dette måtte i tilfelle kombineres med at man sikret dommerne det samme stillingsvern som i dag følger direkte av deres stilling som embetsmenn. Det kan gjøres gjennom vanlig lovvedtak. Det følger imidlertid av kommisjonens vurderinger av de allmenne hensyn og prinsipper foran i punkt 7.5.1 at den korporative styringsmodellen ikke bør følges når de beslutninger som skal tas både direkte og indirekte gjelder grunnleggende statlig myndighetsutøvelse. Utnevnelse av dommere berører enkeltpersoners og statens interesser på en slik måte at en rent bedriftsdemokratisk vinkling vil være klart for snever. Det er ikke akseptabelt å la de domstoltilsattes organisasjoner avgjøre sammensettingen av dommerkorpset.

Alternativ med frittstående innstillingsråd og utnevnelse i statsråd

Etter de problemer som kommisjonen har sett ved alternativene ovenfor, har kommisjonen samlet seg om en utnevnelsesprosedyre hvor den endeligeutnevnelsesmyndigheten fortsatt er hos Kongen i statsråd, men hvor myndigheten både formelt og reelt begrenses ved at det opprettes et nytt, sterkt, eksternt innstillingsorgan. Innstillingsorganet skal ikke være et rent fagorgan, det skal også ha medlemmer utenfor kretsen av jurister som arbeider i domstolene. Den prosedyren som kommisjonen foreslår, vil være en ny fremgangsmåte for utnevnelse av embetsmenn, og det må drøftes om Kongens enerett etter Grunnnloven til å utnevne embetsmenn, blir krenket. Kommisjonen kommer derfor tilbake til spørsmålet om endring av Grunnloven er nødvendig.

Kommisjonen mener at dette er den løsningen som på best måte ivaretar både hensynet til parlamentarisk ansvar og hensynet til domstolenes uavhengighet - samtidig som man kan oppnå en profesjonell og effektiv utvelgelsesprosess og trolig en styrket tillit til domstolene.

For ordens skyld understreker kommisjonen at Norge ikke har noen forpliktelser i internasjonale avtaler som gjør Kongens myndighet til dommerutnevnelser problematisk. I en dom fra Menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg er det slått fast at artikkel 6 i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen ikke er til hinder for at den utøvende makt/statsoverhodet utnevner dommere, forutsatt at utnevnelsen skjer ut fra objektive og saklige kriterier (Campbell og Fell-dommen, Series A No 80 1984 para 79). I European Charter on the statute for judges - som ennå ikke er behandlet i ansvarlige organer i Europarådet - åpnes det for at dommere kan utnevnes av den utøvende makt. Forutsetningen er at det også er etablert et uavhengig organ som skal kunne influere på alle avgjørelser som har sammenheng med utnevnelse av dommere.

I det store flertall av land er det nettopp statsoverhodet som har utnevnelseskompetansen for dommere, jf punkt 7.4. Men det er heller ikke uvanlig at statsoverhodets utnevnelsesmyndighet kombineres med innstilling fra et organ som står relativt fritt i forhold til den utøvende makt - selv om man også har eksempler på at presidenten eller justisministeren er medlem i organet.

7.5.3 Hovedelementene i kommisjonens forslag til ny fremgangsmåte for utnevnelser

På bakgrunn av konklusjonen i foregående punkt, gjennomgår kommisjonen her i punkt 7.5.3 hovedelementene i kommisjonens forslag. Disse hovedelementene er:

  • opprettholdelse av Kongen i statsråd som utnevnelsesmyndighet

  • innføring av en formell, ekstern innstilling til Kongen i statsråd fra et organ utenfor departementet, ikke underlagt instruksjonsmyndighet fra departement eller regjering

  • en begrenset, men reell, departemental saksbehandling og vurdering

  • utvidet innsyn og offentlighet i prosessen, utover det som følger av de generelle regler for tilsettingssaker i staten.

Som nevnt innledningsvis deler kommisjonen seg i et flertall og et mindretall når det gjelder organiseringen av det frittstående innstillingsorganet. Flertallet mener at innstillingsfunksjonen bør legges til styret for den nye Domstoladministrasjonen som det samme flertallet foreslår opprettet i kapittel 6. Mindretallet - som i kapittel 6 går inn for at den sentrale administrasjon av domstolene fortsatt bør ligge i Justisdepartementet - foreslår opprettet et eget innstillingsråd. I realiteten er det ikke stor forskjell mellom flertallets og mindretallets syn på fremgangsmåten for utnevnelser. Som det fremgår i det følgende, er flertallet og mindretallet på linje i de aller fleste spørsmål om innstillingsorganets sammensetting, oppgaver, kompetanse og saksbehandling. Uenigheten er begrenset til sammensettingen av organet for ett medlems vedkommende; hvorvidt ett av to juridiske medlemmer utenfor domstolene skal være en advokat eller komme fra offentlig sektor.

7.5.3.1 En ny innstillingsordning

Etter kommisjonens vurdering innebærer ordningen med Det rådgivende organ, som er beskrevet foran i punkt 7.2, en klar forbedring i forhold til den tidligere ordning hvor saksforberedelsen før dommerutnevnelser var begrenset til departementsavdelingens egen kartlegging av mulige søkere og vurdering av aktuelle søkere. Men ordningen tilfredsstiller likevel ikke de krav og hensyn som kommisjonen foran har funnet bør ivaretas ved utnevnelse av dommere. Hensynet til en høy menneskelig og faglig kvalitet blir relativt godt ivaretatt. Men verken domstolenes uavhengighet eller borgernes tillit til domstolene kan antas å være påvirket i nevneverdig grad gjennom organets opprettelse og arbeid. En hovedårsak til dette er at organet og dets arbeid har vært lite kjent utenfor domstolene og domstoladministrasjonen, bl a fordi organets tilrådinger ikke har vært gjort kjent verken for partene eller for offentligheten. Organet gir i det hele ingen skriftlig begrunnelse, og det skjer ikke noen form for nedtegnelse av faktainnhentingen, f eks innhentingen av referanseuttalelser. Dessuten gir organets sammensetting en viss begrensning i de innspill og vurderinger man bør forvente.

Kommisjonens forslag om et bredt sammensatt innstillingsorgan skiller seg fra dagens ordning på flere punkter, og det er kommisjonens oppfatning at etablering av et slik organ vil bidra til at hensynene som er gjennomgått foran, blir ivaretatt på en tilfredsstillende måte.

Ordningen med innstillingsorgan vil først og fremst ivareta hensynene foran ved

  • at organets innstillinger skal ha spesiell tyngde

  • at organet skal bygge på brede vurderinger

  • at organet i sitt arbeid ikke skal være under noen form for instruksjon fra Regjering eller Storting

  • at myndigheten til å oppnevne organets medlemmer deles mellom Stortinget og Kongen i statsråd

  • at organet sikres en fullverdig sekretariatsfunksjon

Kommisjonen gir i det følgende en beskrivelse av innstillingsordningen.

7.5.3.1.1 Innstillingsorganets sammensetting og valg/oppnevning av medlemmer mv

Med bakgrunn i de allmenne hensyn og krav til en utnevnelsesprosedyre (se punkt 7.5.1) finner kommisjonen at innstillingsorganet må få en bred sammensetting m h t innsikt, erfaring og kompetanse.

Innstillingsorganet må ha relevant kompetanse:

  • generell samfunnsmessig innsikt

  • domstolkompetanse, først og fremst innsikt i domstolenes konstitusjonelle stilling, domstolenes funksjoner og arbeidsmåte og de krav som bør stilles til dommere

  • størst mulig oversikt over de aktuelle søkergrupper og bred kontaktflate til disse miljøene

Kravene til kompetanse må avspeiles i sammensettingen, men selv om medlemmene vil ha ulik kompetanse, forutsettes det at alle medlemmene deltar på lik linje i totalvurderingen av søkerne.

Ved fastsettelsen av antall medlemmer må det tas hensyn til den nødvendige bredden i kompetansen. Det må også legges vekt på at innstillingsorganet vil få stor innflytelse på et viktig saksområde, noe som taler for et organ av en viss størrelse. Men det må også tas hensyn til at organet må fungere effektivt; aktuelt antall utnevnelsessaker pr år ligger mellom 40 og 60 saker. I tillegg kommer et ikke ubetydelig antall konstitusjoner som innstillingsorganet skal avgjøre, jf punkt 7.5.3.1.2 nedenfor. Hver sak forutsetter gjennomgang av søknader, intervjurapporter, referat fra referanseuttalelser m m. I tillegg kommer eventuell deltakelse i intervjuer.

Med dette utgangspunktet foreslås det at innstillingsorganet opprettes med syv medlemmer:

to medlemmer utenfor domstolssystemet, som allmennhetens representanter(med personlige varamedlemmer)

tre dommere(med personlige varamedlemmer), slik at alle tre instanser og både vanlige dommere og domstolledere er representert.

to jurister med bred kontaktflate (med personlige varamedlemmer)

Kommisjonen mener at lederen for den sentrale domstoladministrasjon - enten den legges til et nytt organ ledet av et styre eller beholdes i Justisdepartementet - bør ha møterett i innstillingsorganet.

Allmennhetens representanter

Når disse medlemmene skal være et korrektiv både til dommerne og de andre juristene i innstillingsorganet, vil det være naturlig å velge personer med innsikt og engasjement i samfunnsmessige spørsmål. Det er viktig at disse medlemmenes funksjon i organet også fremtrer utad, og kommisjonen regner med at dette vil være medlemmer som nyter allmenn tillit og har en bakgrunn som overfor folk flest vil garantere den nødvendige autoritet og styrke

Dommermedlemmene i organet

Med tre dommere vil dommerne ikke være i flertall. Kommisjonen ser ikke problemer med dette i relasjon til våre konvensjonsforpliktelser, først og fremst etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen. Riktignok er det etter European Charter on the statute for judges en forutsetning for at den utøvende makt skal kunne utnevne dommere, at det finnes en form for uavhengig innstillingsorgan som er sammensatt med minst halvparten dommere. Men charteret er ikke behandlet på ansvarlig nivå innen Europarådet, og under enhver omstendighet er det ikke hensikten med charteret å gi regler som er bindende for medlemsstatene.

Under henvisning til at kommisjonen avviser den korporative modell, går kommisjonen ikke inn for at medlem i innstillingsorganet oppnevnes i egenskap av arbeidstaker eller representant for arbeidstakerorganisasjon. Arbeidstakerdimensjonen vil likevel bli ivaretatt. Organet skal ha dommere som medlemmer for å få den nødvendige domstolkompetansen, og dommere vil samtidig være arbeidstakere i slike stillinger som utnevnelsene gjelder. Også funksjonærene er en viktig arbeidstakergruppe i domstolene, men denne gruppen må falle utenfor innstillingsordningen.

Kommisjonen understreker at med den foreslåtte ordningen unngår man selvrekruttering til domstolene. Det er elementer av fagstyre i kommisjonens løsning, ettersom juristene vil utgjøre et flertall. Men det vil være to medlemmer som ikke behøver å være jurister.

Juristmedlemmene i organet - dissens

Når det gjelder de to juristene utenfor domstolene, har kommisjonen som nevnt delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet og mindretallet består av de samme medlemmer som flertallet og mindretallet når det gjelder organiseringen av den sentrale domstoladministrasjon i kapittel 6. Uenigheten her i utnevnelseskapitlet har nær sammenheng med fraksjonenes standpunkt i kapittel 6.

Flertallet (kommisjonens leder og medlemmene Bergo, Eidesen, Hermansen, Overå, Pavall, Røstad Fløtten, Strøm Bull og Sundtoft) ønsker at styret for Domstoladministrasjonen også skal være innstillingsorgan i dommerutnevnelser. Som omtalt i kapittel 6.7.2 mener flertallet at dette styret ifølge forslaget vil få en sammensetning som gjør det velegnet som instillingsorgan. Det har vært vurdert fra flertallets side om de to juristene utenfor domstolene ikke bare burde være privatpraktiserende advokater, men om de også burde inkludere representasjon fra det øvrige juristmiljø, d v s jurister i offentlig administrasjon, i næringsliv, i universitetene m v. Flertallet finner imidlertid at ved vurderingen av stillingssøknader, bør representanter for brukerne av domstolene ha prioritet foran representanter for søkergruppene.

Med en slik sammensetning av innstillingsorganet oppnår man også den praktiske fordel at styret i Domstoladministrasjonen kan virke som innstillingsorgan uten at styret behøver å ha endret sammensetning ved behandling av innstillingssaker.

Mindretallet (medlemmene Bugge Fougner, Fagernæs, Gjørv, Lorange Backer, Nygaard Haug, Olsen og Ven) ønsker å beholde den sentrale domstoladministrasjon i Justisdepartementet. Da er det den beste løsningen å etablere et eget innstillingsråd. Sammensetningen av et slikt innstillingsråd bør ses på bakgrunn av prinsippet om en bred dommerrekruttering. Mindretallet legger derfor vekt på at de to juristene utenfor domstolene skal ha bredest mulig kontaktflate mot aktuelle søkergrupper og kjennskap til hvilke kvalifikasjoner som de ulike juridiske yrkesroller kan gi. Når yrkesaktive jurister utenfor domstolene fordeler seg med ca 5.000 i privat sektor og ca 5.000 i offentlig sektor, bør de to juristene komme fra henholdsvis gruppen av privatpraktiserende advokater og tilsatte i offentlig sektor. Dette vil også samsvare med at domstolene brukes av både privat og offentlig sektor.

Uenigheten mellom flertallet og mindretallet når det gjelder fremgangsmåten for utnevnelse av dommere er altså begrenset til valget av ett av de to juristmedlemmene i innstillingsorganet - om denne juristen skal være advokat eller tilsatt i offentlig forvaltning.

Delt valg/oppnevningsmyndighet mellom Stortinget og Regjeringen

Når det gjelder utpekingen av medlemmer til innstillingsorganet, foreslår kommisjonen at deler av organet velges av Stortinget og at Regjeringen oppnevner de øvrige medlemmer. Dersom Stortinget velger allmennhetens representanter, får disse medlemmene stor autoritet innad i organet og tillit utad. Når Regjeringen oppnevner de øvrige medlemmer, oppnår man en balanse mellom Stortinget og Regjeringen som harmonerer med kommisjonens prinsipielle utgangspunkt, ved at begge de to andre statsmakter er brakt inn i bildet for den viktige del av styringen av domstolene som dommerutvelgelsen representerer. Ordningen vil også gjøre det lettere å få synliggjort organets frittstående karakter.

Kommisjonen kan ikke se noen vesentlige motforestillinger mot den delte myndighet til å velge/oppnevne innstillingsorganet. Det vises til flertallets vurdering av tilsvarende spørsmål for styret for Domstoladministrasjonen i kapittel 6.7.1, en vurdering som mindretallet slutter seg til i den foreliggende sammenheng.

Kommisjonens forslag er etter dette:

Representantene for allmennheten velges av Stortinget. Kommisjonen regner med at etter stortingsvedtak 27 mai 1977 vil stortingsrepresentanter ikke bli valgt.

Dommerrepresentantene oppnevnes av Kongen i statsråd. Kongen kan bl a motta forslag fra Høyesterett i plenum. Det kan også være aktuelt at Kongen mottar forslag fra dommerne i de øvrige instanser og fra Den norske Dommerforening.

De to advokatene - eventuelt en forvaltningsjurist -oppnevnes av Kongen i statsråd. Kongen kan bl a motta forslag fra organisasjoner som organiserer de aktuelle yrkesgrupper.

Kongen i statsråd fastsetter hvem som skal være leder og nestleder.

For ordens skyld presiserer kommisjonen at når den sier at Kongen kan motta forslag til oppnevning, ligger det ikke i dette noen fast forslagsordning. Det vil således ikke være noen saksbehandlingsfeil om det ikke er innhentet forslag før oppnevning skjer.

Nærmere om organiseringen av innstillingsorganet, medlemmenes rettigheter og plikter m v

Kommisjonen foreslår en valg/oppnevningsperiode på fire år, som er relativt vanlig i offentlige styrer og råd. Det bør imidlertid settes en grense for gjenvalg/gjenoppnevning, for å sikre en balanse mellom kontinuitet og fornyelse. Kommisjonen går derfor inn for at det bare skal være anledning til én gjenoppnevning / ett gjenvalg. Det må etableres avvikende oppnevnings/valgperioder for å hindre at det senere blir samtidig utskifting av alle medlemmene. Arbeidet godtgjøres etter regler som fastsettes av Kongen i statsråd.

Det ligger i forslaget at det bare opprettes ett, landsomfattende innstillingsorgan. Det antas ikke å være hensiktsmessig med varierende sammensetting av organet etter hvilket distrikt den aktuelle utnevnelsessak gjelder. Det antas heller ikke å være hensiktsmessig med oppdeling i regionale organ. Kommisjonen mener at man bør prioritere enhetlig praksis. Et eventuelt behov for å ta ulike distriktshensyn ved besettelse av dommerstillinger i ulike distrikter bør kunne tilgodeses på annen måte.

Kommisjonen finner at reglene for rettigheter og plikter for medlemmer i offentlige, kollegiale organer for øvrig kommer til anvendelse. Det er derfor unødvendig å lovfeste at det ikke skal gjelde noen plikt til å la seg velge/oppnevne til innstillingsorganet. Medlemmene må i funksjonsperioden ha rett til å trekke seg fra organet med rimelig varsel.

Et valg eller en oppnevning må kunne trekkes tilbake, men her foreslår kommisjonen en uttrykkelig lovregulering siden dette berører organets forhold til Regjeringen og Stortinget. Fordi innstillingsorganet skal være faglig uavhengig, bør man ikke gi adgang til å trekke valg/oppnevning tilbake utelukkende med den begrunnelse at myndigheten er uenig i organets innstillinger. Men det bør lovfestes at valg/oppnevning kan trekkes tilbake dersom et medlem ikke er i stand til - eller villig til - å utføre sitt verv på forsvarlig måte. Med mindre det er tale om sykdom, gjelder det her ekstraordinære situasjoner, og kommisjonen finner ikke grunn til å gå mer detaljert inn på hva som kan tenkes å utløse tilbaketrekking.

7.5.3.1.2 Innstillingsorganets oppgave og arbeidsmåte

Innstillingsorganet skal gi en innstilling med begrunnet forslag om hvem som bør utnevnes. Det ligger i innstillingsbegrepet at det skal gis en rangering mellom de innstilte. Spørsmålet om hvor mange som bør innstilles, er primært et spørsmål om Regjeringens frihet til selvstendig vurdering. Antallet innstilte drøftes derfor i punkt 7.5.3.3 om Regjeringens forhold til innstillingen og Regjeringens ansvar for utnevnelsene.

Innstillingen skal ledsages av referat fra eventuelle intervjuer og referanseinnhentinger og annet supplerende materiale som organet har bygget sin innstilling på. Dette er nødvendig for at den etterfølgende behandling i departement og Regjering skal være en reell vurdering, samtidig som man ønsker en rasjonell arbeidsdeling mellom innstillingsorganet/sekretariatet og departementets saksforberedelse.

Innstillingsorganets primæroppgave vil være å gi innstilling i utnevnelsessaker. Men kommisjonen forutsetter at Kongen i statsråd også skal avgjøre en del konstitusjoner av dommere, som nærmere beskrevet i kapittel 8 om midlertidige dommere. Med unntak for Høyesterett er det samme behov for innstilling fra et ekstern organ ved statsrådskonstitusjoner som ved utnevnelser, og innstillingsorganet bør også få denne funksjonen.

Kommisjonen har i kapittel 8 foreslått at det - som hovedregel - er konstitusjoner for sammenhengende periode utover ett år og enhver konstitusjon i Høyesterett som skal behandles i statsråd. Kommisjonen har i kapittel 8.4.4.4 foreslått at kortere konstitusjoner skal få sin endelige avgjørelse i innstillingsorganet. Men det samme skal gjelde når allerede utnevnt dommer gis en konstitusjon ved siden av sin faste stilling.

Innstillingsorganet vil etter dette ha tre funksjoner:

  • Innstilling i utnevnelsessaker

  • Innstilling i de fleste saker om konstitusjoner utover ett år

  • Endelig avgjørelse av konstitusjoner i inntil ett år i herreds- og byrett og lagmannsrett - samt alle konstitusjoner som gis i tillegg til fast dommerstilling

Innstillingen må begrunnes for at Regjeringen skal få et reelt avgjørelsesgrunnlag. Det innebærer en fremheving av argumenter for og imot valg av vedkommende søker, med en avsluttende avveining. I noen tilfeller vil det være naturlig å ta med en tilsvarende redegjørelse for hvorfor andre kvalifiserte søkere ikke blir innstilt.

Utnevnelse av høyesterettsdommere behandles samlet i punkt 7.5.4, og det henvises dit også når det gjelder spørsmålet om slike stillinger skal behandles i innstillingsorganet.

For at de sentrale hensyn skal ivaretas som forutsatt av kommisjonen, må innstillingsorganet gjennomføre en fullstendig personvurdering. I tillegg må innstillingsorganet også trekke inn i vurderingen forholdet til dommerkorpsets rette sammensetting samlet sett og ved den enkelte domstol. Innstillingsorganet skal med andre ord foreta en samlet vurdering på like bredt grunnlag som justisministeren og Regjeringen.

7.5.3.1.3 Sekretariatsfunksjon

Sekretariatsfunksjonen vil være helt avgjørende for at innstillingsorganet kan fylle sin funksjon etter kommisjonens forslag. Med et betydelig antall utnevnelsessaker hvert år i tillegg til konstitusjonene vil innstillingsorganet være avhengig av en omfattende saksforberedelse av høy kvalitet forut for sine møter.

Sekretariatets funksjon og arbeidsmåte og arbeidsdelingen mellom innstillingsorganet og sekretaritat bør fastsettes av innstillingsorganet selv, innenfor de rammer som det er hensiktsmessig å gi ved lovregulering av utnevnelser. Det kan f eks bli aktuelt at intervjuer foretas av sekretariatet, alene eller i samarbeid med innstillingsorganets leder eller enkeltmedlemmer. Det må stilles store krav til kompetanse i sekretariatet, både kompetanse i personalutvelgelse og generell domstolkompetanse. Forholdene bør derfor kunne legges til rette for å trekke på dommerkompetanse også i sekretariatsarbeidet, f eks ved at dommere i perioder gjør tjeneste i sekretariatet.

Kommisjonen går ikke mer detaljert inn på organiseringen av sekretariatet, men nevner at løsningene i stor grad vil avhenge av om flertallets eller mindretallets forslag til sentral domstoladministrasjon realiseres. Flertallets forslag innebærer at Domstoladministrasjonen vil være sekretaritat, fordi innstillingsfunksjonen legges til styret for Domstoladministrasjonen. Mindretallet foreslår at sekretariatsfunksjonen legges til domstoladministrasjonen i Justisdepartementet, men tar ikke standpunkt til i hvilken grad sekretariatsfunksjonen arbeidsmessig eller organisatorisk skal skilles fra andre funksjoner i domstoladministrasjonen.

7.5.3.1.4 Innstilling fra andre instanser

Etter tjenestemannslovens system er normalordningen at «nærmeste foresatte tjenestemyndighet» er medlem av et innstillingsråd. Det innstillingsorganet som kommisjonen foreslår, følger ikke tjenestemannslovens system (jf foran under punkt 7.2), og det er praktiske motforestillinger mot å la vedkommende domstols leder være medlem av et landsomfattende innstillingsorgan for dommere, som dermed ville ha ulik sammensetting fra sak til sak. Derimot foreslår kommisjonen at domstolleder avgir en skriftlig uttalelse til innstillingsorganet. Dette vil være en bedre ordning enn i dag hvor domstolleder gir en telefonisk uttalelse til Det rådgivende organ uten at det nedfelles noe skriftlig i saken. Slik uttalelse vil først og fremst være aktuell ved utnevnelse av ordinære dommere i flermannsdomstoler. Men når en lederstilling er ledig, vil avtroppende leder kunne avgi uttalelse. Det vil ofte være mindre naturlig at en fungerende leder avgir uttalelse, f eks når en dommerfullmektig fungerer som sorenskriver etter den faste sorenskriverens fratreden. Når kommisjonen foreslår lovfestet at vedkommende domstols leder gir uttalelse til innstillingsorganet, forutsettes derfor at det gjelder domstolens faste leder. Men hvor innstillingsorganet selv finner det naturlig, vil organet kunne be om uttalelse fra en fungerende leder. - Uttalelsen fra domstolleder følger saken videre også etter at innstillingsorganet har avgitt sin innstilling.

Med unntak for de særlige regler for utnevnelser til Høyesterett, se punkt 7.5.4 nedenfor, finner kommisjonen ikke grunnlag for ytterligere formaliserte innstillings- eller uttalelsesordninger.

7.5.3.2 Forholdet mellom et innstillingsorgan, den sentrale domstoladministrasjon og forberedelsen til statsrådsbehandling

Allerede i dag er fremgangsmåten for utnevnelser av dommere relativt omfattende og tidkrevende. Hensynet til en effektiv drift av domstolene gjør det betenkelig å endre utnevnelsesordningen på en slik måte at utnevnelsene tar betydelig mer tid enn i dag eller legger beslag på vesentlig økte ressurser. En slik fare er først og fremst knyttet til at prosessen med en vurdering og avveining av søkerne gjentas av flere instanser. Etter flertallets forslag om å legge innstillingsfunksjonen til styret for Domstoladministrasjonen, vil søkerne først bli vurdert av styret med bistand av Domstoladministrasjon og deretter av den delen av Justisdepartementet som skal forberede dommerutnevnelsessakene for justisministeren. Etter mindretallets forslag om å beholde den sentrale domstoladministrasjon i Justisdepartementet vil søkere først bli vurdert av det nye Innstillingsrådet og deretter av Justisdepartementet.

Kommisjonen går ikke inn på spørsmålene om hvordan utnevnelsessakene bør behandles i Justisdepartementet. Den interne organisering i departementene ligger utenfor Stortingets ansvarsområde, og lovregulering er dermed uaktuelt. Kommisjonen vil likevel gi uttrykk for at man i størst mulig grad bør unngå forsinkende dobbeltbehandling m h t intervjuer av søkere m v.

Det er også andre spørsmål om arbeidsdelingen mellom de ulike aktører og instanser når det gjelder utnevnelser av dommere. Slike spørsmål må avklares gjennom den organisasjonsutviklingsprosessen som kommisjonen foran har referert til flere ganger, og kommisjonen går ikke nærmere inn på disse spørsmålene.

7.5.3.3 Regjeringens forhold til innstillingen og ansvar for utnevnelsene

Som beskrevet foran, har kommisjonen søkt å finne en balanse mellom hensynet til en demokratisk fremgangsmåte for utnevnelser og hensynet til domstolenes uavhengighet av den utøvende og den lovgivende makt. Det fremgår av kommisjonens vurderinger under punkt 7.5.2 om valg av hovedløsninger at man ikke bør avskjære et parlamentarisk og konstitusjonelt ansvar for Regjeringen. Det ville bryte med vårt vanlige system for ansvar for statlige beslutninger innenfor vårt parlamentariske demokrati. På den annen side må man sikre at man oppnår den tilsiktede styrking av domstolenes innflytelse på dette området.

Kommisjonens forslag innebærer at Regjeringen og/eller vedkommende minister foretar en ordinær vurdering av de aktuelle søkerne, men slik at innstillingsorganets vurdering skal tillegges meget stor vekt.

En slik balanse må bygge på at Regjeringen ønsker å respektere domstolenes uavhengighet, og at dette avspeiles i dens holdning til innstillingsorganets innstillinger. Men balansen bør også sikres gjennom regler for hvilke formelle rettsvirkninger som innstillingen skal utløse.

For det første er det spørsmål om å lovfeste begrensninger i Regjeringens adgang til å gå utenfor kretsen av innstilte søkere og utnevne en ikke innstilt søker. Alternativene til å stille Regjeringen helt fritt er enten at Regjeringen velge en av de innstilte, eller at Regjeringen kan velge en ikke innstilt søker forutsatt at den følger en spesiell prosedyre som kan utgjøre en ekstra terskel for å gå imot innstillingsorganets vurdering. En slik prosedyre kan være at Regjeringen kan utnevne en ikke innstilt søker dersom den har gått tilbake til innstillingsorganet og bedt om dets vurdering av denne søkeren.

Kommisjonen finner at verken en ordning med full frihet eller en ordning hvor Regjeringen er avskåret fra å gå utenfor innstillingen, vil gi den nødvendige balansen. Det blir liten realitet i forsøket på å gi et eksternt korrektiv til Regjeringens egen vurdering dersom Regjeringen kan velge fritt mellom samtlige søkere og legge den vekt den selv ønsker på innstillingen. På den annen side, dersom Regjeringen er bundet til å følge innstillingen, vil behandlingen i statsråd få begrenset realitet, og utgjøre en formell gjennomføring av innstillingsorganets beslutning.

Kommisjonen går inn for en løsning hvor Regjeringen velger fritt mellom de innstilte, men også har anledning til å gå utover kretsen av innstilte dersom saken først sendes tilbake til innstillingsorganet med underretning om at Regjeringen overveier å utnevne en annen, navngitt søker og med anmodning om at organet gir en vurdering av denne søkeren. Dersom søkeren fortsatt ikke innstilles, kan Regjeringen likevel utnevne vedkommende. Både på grunn av innstillingsorganets tyngde og de regler om offentlig innsyn som foreslås nedenfor, vil det antakelig sjelden forekomme avvik fra innstillingen, men muligheten vil stå åpen.

For ordens skyld nevnes at ved dissens i innstillingsorganet vil også den eller de søkere som mindretallet ønsker innstilt, være å anse som innstilt. Dette gjelder for innstillingsråd etter tjenestemannsloven, og det er ingen grunn til å la en annen regel gjelde for innstillingsorganet for dommerstillinger. Dermed vil Regjeringen kunne utnevne en søker som mindretallet i organet har gått inn for, uten å måtte gå tilbake til organet for ny vurdering.

For det annet er det spørsmål om hvilke valgmuligheter som innstillingsorganet skal gi Regjeringen. Dette er i praksis et spørsmål om hvilket antall søkere organet skal ha plikt til å innstille.

En ordning med at organet bare innstiller én søker - etter dansk mønster - vil antakelig i normaltilfellene innebære at Regjeringen er henvist til å følge organets innstilling. Det vil bryte med forutsetningene for kommisjonens forslag om et frittstående innstillingsorgan dersom Regjeringen i et stort antall saker går imot organets vurdering - kommisjonens forutsetning er at innstillingen skal tillegges stor vekt. Dersom innstillingsorganet bare innstiller én søker, vil man derfor risikere at Regjeringens endelige vurdering i utnevnelsessakene får liten realitet, og at det foran nevnte hensyn til balanse mellom organets og Regjeringens innflytelse ikke blir tilstrekkelig ivaretatt.

Kommisjonen foreslår at man lovfester det som er vanlig i de fleste innstillingsordninger, at innstillingsorganet innstiller tre søkere, under forutsetning av at det finnes tre kvalifiserte blant søkerne. Gir man organet plikt til å begrunne det dersom det innstilles færre enn tre søkere, vil man i praksis unngå at organet innstiller bare én søker i den hensikt å begrense Regjeringens valgfrihet. Antakelig vil man også i en del andre situasjoner unngå at det innstilles færre enn tre søkere

Kommisjonen vil imidlertid bemerke at «kvalifisert» til å bli utnevnt til dommer er et kriterium som forutsetter svært skjønnsmessige vurderinger. Man kan ikke se bort fra at svaret på om en søker er kvalifisert, kan påvirkes noe av hvilken dommerstilling det gjelder eller av hvilken søkning man kan regne med til denne domstolen sammenliknet med andre domstoler. Det kan også komme inn som et tilleggsmoment at saken dreier seg om dommerstilling ved en domstol hvor det av ulike grunner vil være relevant å legge noe vekt på f eks geografisk tilhørighet i tillegg til de ordinære kvalifikasjonskriterier, jf punkt 7.3.1.3.

Det hender at man samtidig kunngjør og besetter flere dommerstillinger ved samme domstol. I slike tilfeller bør det innstilles så mange søkere at utnevnelsesmyndigheten har minst tre innstilte søkere å velge mellom ved besettelse av den siste av dommerstillingene. I unntakstilfelle utnevnes eller konstitueres det et stort antall dommere ved samme domstol; man har eksempler på at en kunngjøring omfatter opp til åtte stillinger ved samme domstol. For at utnevnelsesmyndigheten skal ha en tilfredsstillende frihetsgrad i et slikt tilfelle, bør det innstilles mer enn ti kvalifiserte søkere.

7.5.3.4 Offentlighetens og partenes innsyn i dommerutnevnelser

Foran under punkt 7.2 er gitt en oversikt over dagens regler for offentlighet i saker om dommerutnevnelser. Kommisjonen foreslår at den vanlige innsynsretten gjøres noe mer omfattende, for at flere av de sentrale hensyn kan bli bedre ivaretatt.

For det første foreslås at den utvidede søkerliste undergis alminnelig offentlighet. Den utvidede søkerliste inneholder i tillegg til opplysninger om navn, stilling/yrke og bostedkommune, også alder og fullstendige opplysninger om søkernes utdanning og praksis.

Det anses generelt viktig at søkerlister er offentlig tilgjengelige. I Ot prp 13 (1969-70) om lov om offentlighet i forvaltningen foreslo Regjeringen at alle dokumenter i saker angående tilsettinger og forfremmelser i det offentliges tjeneste generelt skulle unntas fra offentlighet. Justiskomiteens flertall gikk imot dette unntaket og ville ha full offentlighet i alle tilsettingssaker. Justiskomiteen fikk ikke støtte for sitt ønske om full offentlighet, men Stortinget vedtok likevel at søkerlistene skal være offentlige. Det ble fremhevet at det ikke er noen privatsak å søke en offentlig stilling, spesielt ikke høyere stillinger.

Kommisjonens forslag om offentliggjøring av den utvidede søkerlisten vil sette publikum i bedre stand til å kontrollere at utnevnelsesmyndigheten velger den beste søkeren.

For det andre foreslås at innstillingsorganets innstilling, men ikke begrunnelsen, gjøres offentlig tilgjengelig. Når utnevnelsesmyndigheten helt unntaksvis ber om organets vurdering av en ikke innstilt søker, bør denne henvendelsen være offentlig, men uten at vedkommende søkers navn offentliggjøres. Ved ekspedisjon tilbake til departementet bør det være offentlig om innstillingsorganet endrer sin opprinnelige innstilling og i tilfelle hvem som nå innstilles.

Forslaget om innsyn gjelder innstillingsorganets innstilling. Det er vanlig å skille mellom innstillinger og uttalelser i tilsettingssaker. Nedenfor foreslår kommisjonen at domstolleder skal avgi en skriftlig uttalelse til innstillingsorganet, og at denne uttalelsen skal følge saken videre til departementet. På samme måte skal Høyesteretts justitiarius avgi uttalelse direkte til Justisdepartementet når det gjelder stilling som høyesterettsdommer. Dessuten vil det normalt innhentes uttalelser fra personer som søkere oppgir som referanser. Ingen av disse uttalelsene vil ha den samme offentlige interesse som innstillingen fra et bredt sammensatt organ med deltakelse også utenfra justisvesenet, og vil ikke omfattes av kommisjonens forslag til utvidet offentlighet.

Utvidelsen av offentlighetens innsyn betyr for det første at uavhengighetshensynet blir bedre ivaretatt. Opprettelsen av et innstillingsorgan som korrektiv til Regjeringens egen vurdering vil miste noe av sin effekt dersom ingen får vite om eventuell uenighet mellom innstillingsorgan og Regjering. Da vil man ødelegge noe av den tilsiktede balanse mellom den utøvende makt og et frittstående innstillingsorgan.

Større åpenhet og offentlig innsyn vil for det andre høyst sannsynlig bety økt tillit til dommerne og domstolene, både fordi åpenhet i seg selv er tillitvekkende og fordi tillit til innstillingsorganets arbeid vanskelig kan tenkes uten kjennskap til organet og dets funksjon.

Et avgjørende spørsmål vil imidlertid være når offentlighet skal inntre. Lar man offentlighet inntre etter at en utnevnelse har funnet sted, vil man få grunnlag for en kontroll med at Regjeringen har foretatt et saklig valg. Men en mulig kritikk fra mediene eller publikum vil bare ha en mulig virkning for senere utnevnelsessaker. Man kan vanskelig tenke seg omgjøring av en foretatt utnevnelse.

For å gi anledning til debatt om saken før avgjørelsen er tatt, bør offentlighet inntre før utnevnelsen, så snart dokumenter eller opplysninger foreligger. Selv om en offentlig debatt antakelig bare vil skje i de mer spesielle utnevnelsessaker, vil ordningen likevel innebære en form for demokratisk medinnflytelse på dommerutnevnelser.

Allerede i dag er søkerlistene offentlige så snart søknadsfristen er utløpt. Det samme bør gjelde de utvidede søkerlistene. Det er også nærliggende at innstillingsorganets innstilling offentliggjøres så snart den er sendt Justisdepartementet, og det samme gjelder offentliggjøring av en etterfølgende prosess med tilleggsspørsmål fra Justisdepartementet og tilleggsinnstilling fra innstillingsorganet.

De foreslåtte endringene i innsynsretten har imidlertid klare konsekvenser for den enkelte søker,fordi enkeltsøkeres faglige (og kanskje også menneskelige) kvalifikasjoner vil bli gjenstand for offentlig debatt. Dette er et vanskelig område. Kommisjonen ønsker ikke en utvikling i retning av senatshøringene i USA, hvor man i noen tilfeller har gått meget langt i å trekke frem kandidatenes personlige meninger og fremferd. Etter kommisjonens vurdering bør man likevel åpne for en offentlig debatt og ha tillit til at pressen og etermediene ser sitt ansvar i å holde debatten på et saklig og forsvarlig plan.

Offentliggjøring av at en person har søkt en dommerstilling, kan etter forholdene være meget problematisk for søkeren. Allerede dagens regler om innsyn i søkerlistene medfører antakelig bl a at en del dyktige advokater ikke tar sjansen på å melde seg som søker uten å være omtrent garantert utnevnelse. Det kan gi betydelige, negative konsekvenser for en advokatpraksis om det blir kjent at advokaten ønsker å avvikle virksomheten. Stortinget har ved flere anledninger gått imot enhver form for unntak fra regelen om offentlige søkerlister, jf bl a det som er referert foran fra offentlighetslovens vedtakelse. I forbindelse med behandlingen av St meld nr 32 (1997-98) om offentlighetsprinsippet i forvaltningen har imidlertid justiskomiteen i Innst S nr 21 (1998-99) inntatt motsatt standpunkt. Komiteen uttaler at det bør være mulighet for enkeltpersoner å reserve seg fra offentlighet, under henvisning til at dagens regler kan virke ekskluderende for en del søkere til offentlige stillinger.

Kommisjonen har foran pekt på sterke hensyn som taler for utvidet offentlighet i forbindelse med utnevnelse av dommere, og vil for sin del ikke fremme forslag om noen innskrenket offentlighet selv om både dagens regler og kommisjonens forslag innebærer betydelige ulemper for en del potensielle søkere.

Når det gjelder partenes rett til innsyn, foreslår kommisjonen ingen endringer av dagens regler. Kommisjonen kan ikke se at søkere til dommerembeter har andre interesser i innsyn enn det som gjelder generelt for parter i tilsettingssaker.

7.5.3.5 Enkelte spørsmål om utvelgelsesteknikker

Som nevnt ovenfor under punkt 7.5.1.3 tilsier hensynet til høy faglig kvalitet og gode personlige egenskaper at utvelgelsesprosessen må være på et godt faglig nivå. I dag finner man konsulentfirmaer som tilbyr bistand i lederutvelgelse og annen personalutvelgelse. I offentlig sektor har man av ulike årsaker i liten grad benyttet seg av slike tilbud. For utvelgelse av dommere forutsetter kommisjonen at man ytterligere vil utbygge en intern kompetanse som vil gjøre det uaktuelt å engasjere eksterne konsulenter.

Kommisjonen har i sine vurderinger av fremgangsmåte for utnevnelser forutsatt at ledige dommerstillinger gjøres til gjenstand for offentlig kunngjøring etter de vanlige regler i staten. Flere av de grunnleggende hensynene i punkt 7.5.1 tilsier at den svenske ordningen med såkalt «kallelse» i steden for offentlig kunngjøring til høyere dommerstillinger, er uaktuell hos oss. Særlig vil en slik ordning vanskeliggjøre eller umuliggjøre en åpen, offentlig debatt før og etter dommerutnevnelser. Kommisjonen har også det inntrykk at det svenske system med kallelse til høyere dommerstillinger innebærer en risiko for snever rekruttering, og det er nå igangsatt et utredningsarbeid som skal vurdere kallelsesordningen i Sverige.

Kunngjøring av dommerstillinger må få frem den bredden i kvalifikasjoner man venter hos søkerne, jf også punkt 7.3.1.3 om den brede dommerrekrutteringen. Derimot tror kommisjonen at det er uhensiktsmessig å la kunngjøringen inneholde mer presise kvalifikasjonskrav eller -ønsker, f eks når det gjelder alder, geografisk tilhørighet eller de mer faglige kravene.

Kommisjonen har forutsatt at det som en hovedregel foretas intervju med aktuelle søkere, slik ordningen har vært siden slutten av 1980-årene. Noen av kravene som må stilles til dommere, går på personlige egenskaper, evne til mellommenneskelig gode relasjoner, god muntlig kommunikasjon, evnen til å opptre med ro og autoritet o s v. Med den rette kompetansen vil man gjennom intervju kunne evaluere søkerne på en sikrere måte også ut fra slike kriterier.

Det må videre legges vekt på innhenting av uttalelser fra tidligere arbeidsgiver m v. Det er ikke minst viktig når man ønsker dommere fra et bredt spektrum av juridiske stillinger. Kunngjøringer og informasjonsbrev til søkerne må utformes slik at det er klare linjer for hvem som kan kontaktes med spørsmål om å gi uttalelse som en søker. Det bør være en målsetting at utvelgelsen av dommere skjer på et best mulig faktagrunnlag.

De nærmere rutiner må utvikles i samarbeid mellom utnevnelsesmyndigheten og innstillingsorganet. Det gjelder bl a spørsmål om man hovedsaklig skal basere seg på at søkerne selv gir de nødvendige faktiske opplysninger, f eks om vandel, privatøkonomi m m - eller om man skal gi innstillingsorganet og utnevnelsesmyndigeten innsyn i ulike registre. Praktiske hensyn kan tale for at det gis adgang til å innhente opplysninger fra strafferegisteret. Det forutsetter i tilfelle hjemmel i forskrift etter strafferegisterloven. Kommisjonen har ikke funnet grunn til å gå detaljert gjennom hvilke andre registre som eventuelt kan inneholde relevante opplysninger og hvor manglende offentlig innsyn i dag innebærer at lovhjemmel er nødvendig for at innstillings- og utnevnelsesmyndigheten kan hente ut opplysninger. Kommisjonen viser til at den vanlige prosedyre for tilsetting i statlige stillinger er at søkerne selv bes om å fremlegge de nødvendige opplysninger og den nødvendige dokumentasjon. Dersom en slik prosedyre mot formodning skulle vise seg utilstrekkelig for dommerutnevnelser spesielt, må de nødvendige lovhjemler kunne gis på et senere tidspunkt.

7.5.3.6 Utvidet kompetanse for konstitusjoner

Kommisjonen har i kapittel 8.4.4.4 vurdert hvor myndigheten til å konstituere dommere bør legges og har konkludert med at den beste løsningen er at de konstitusjoner som i dag besluttes i Justisdepartementet i henhold til fullmakt i kgl res, blir lagt til det nye innstillingsorganet. Innstillingsorganet vil ha et administrativt apparat for behandling av utnevnelsessaker og vil ha opparbeidet særlig kompetanse i vurdering av dommersøkere. Organet vil også ha god oversikt over kvalifiserte jurister som har vist interesse for dommerstillinger. Hvis innstillingsorganet gis konstitusjonsmyndighet, vil man kunne bruke de samme rutiner som i utnevnelsessaker når det gjelder utlysning m v og når det gjelder klarering av at en konstitusjon skal kunngjøres og besettes.

Kommisjonen har foreslått at myndigheten begrenses til konstitusjoner inntil ett år, slik det i dag gjelder for Justisdepartementets myndighet. Men konstitusjon etter lovskissen (kapittel 14) § 9 - ved siden av fast dommerstilling - må kunne besluttes av organet uansett lengde, jf kapittel 8.4.4.4. I tilfelle forlengelser gjelder begrensningen den samlede konstitusjonsperioden. Myndighet skal ikke omfatte konstitusjon av høyesterettsdommere, uansett lengden av konstitusjonen.

Innstillingsorganets myndighet bør gis direkte i lov og ikke som delegering av Kongens myndighet.

7.5.3.7 Forholdet til likestillingsloven

Kommisjonen ser intet avgjørende argument for at likestillingsloven ikke generelt skal få anvendelse på dommerutnevnelser, jf foran under 7.2. Så lenge Klagenemnda for likestilling ikke er undergitt faglig instruksjonsmyndighet fra verken departement eller regjering, kan ikke nemndas kontrollmyndighet sies å skape noe problematisk avhengighetsforhold mellom domstolene og den utøvende makt.

7.5.4 Spesielt om utnevnelse av høyesterettsdommere

Som nevnt foran under punkt 7.2 gjelder i dag særlige regler for utnevnelse av høyesterettsdommere. Disse stillingene faller utenfor Det rådgivende organ for dommerutnevnelsessaker, men Høyesterett gir selv en uttalelse direkte til justisministeren.

Kommisjonen har foran påpekt at demokratihensynet kommer sterkt inn ved avgjørelsen av hvor utnevnelsesmyndighet for dommere skal legges, fordi den mest effektive medinnflytelsen fra Stortinget side kan oppnås på utnevnelsesstadiet. En etterfølgende kontroll med Regjeringens utnevnelser vil bare ha virkning for senere utnevnelser.

Dette hensynet kommer særlig sterkt inn når det gjelder høyesterettsdommere. Etter Grunnloven § 88 dømmer Høyesterett i siste instans, og dens dommer og kjennelser kan ikke omgjøres av andre organer. Domstolenes prøving av lovers grunnlovmessighet vil i siste hånd ligge i Høyesterett, og det er denne domstol som har det avgjørende ord i domstolenes rettsskapende virksomhet. Høyesterett har dessuten spesielle formelle funksjoner etter vår konstitusjon. Høyesterett utgjør en del av Riksretten. Etter § 83 kan Stortinget innhente Høyesteretts betenkning over «juridiske Gjenstande». Og etter Grunnloven § 46 har Høyesterett i en spesiell situasjon i oppgave å foranstalte Stortingets sammenkallelse. Dessuten gjelder den særregel for høyesterettsdommere at de bare kan fjernes fra sine stillinger ved Riksrettens avgjørelse, jf kapittel 10. Når Høyesterett er tillagt så viktig myndighet etter vår konstitusjon, er det et argument for å legge en mest mulig effektiv styring av utvelgelsen av høyesterettsdommere til vårt høyeste folkevalgte organ.

Om man mener at det vil være å bryte for mye med den tradisjonelle oppgavefordelingen mellom Stortinget og Regjering å legge hele ansvaret for utnevnelser av høyesterettsdommere til Stortinget, er det en mulighet å gi Stortinget en medinnflytelse før utnevnelse blir foretatt. En ordning hvor Regjeringen innhenter Stortingets uttalelse uten at den blir ansett bindende, vil virke fremmed i vårt parlamentariske system. En ordning hvor Stortinget må godkjenne valg av en høyesterettsdommer før utnevnelse finner sted, vil gi Stortinget full styring med utvelgelsen.

Kommisjonen har imidlertid foran i punkt 7.5.2 gjort rede for den faren for en viss partipolitisering av dommerutnevnelsene den mener er knyttet både til utnevnelser i Stortinget og til en ordning hvor Stortinget skal godkjenne dommerutnevnelser. Denne faren kan synes særlig nærliggende når det er høyesterettsdommere som skal utnevnes. Kommisjonen forutsetter at det ikke er noe ønske i vårt samfunn om at høyesterettsdommere skal ha en partipolitisk profil eller at partipolitiske overveielser skal være en del av vurderingene i Høyesterett. Kommisjonen antar at en risiko for en utvikling i denne retning vil bli ansett særdeles uheldig her i landet.

Kommisjonen vil etter dette foreslå at utnevnelse av høyesterettsdommere fortsatt skal foretas av Kongen i statsråd.

Når det gjelder den nærmere fremgangsmåten for disse utnevnelsessakene, kan Høyesteretts konstitusjonelle særstilling begrunne at disse sakenes forberedelse ikke fullt ut skal følge den fremgangsmåte som kommisjonen foreslår for andre dommerutnevnelser. Særlig kan det reises spørsmål om det er naturlig at rikets høyeste dommere utpekes etter innstilling fra et organ med bl a dommere fra de lavere instanser.

Til tross for Høyesteretts spesielle forfatningsmessige funksjoner, er det rettens dømmende virksomhet som i praksis er rettens helt dominerende funksjon. Dermed er det ønskelig at Høyesteretts dommere velges ut etter samme art av kriterier som landets øvrige dommere - selv om det må stilles høyere krav. Det taler for at det faglige innstillingsorganets vurdering innhentes også forut for utnevnelser av høyesterettsdommere.

Dersom man lar utnevnelser til Høyesterett gå utenom innstillingsorganet, vil en uttalelse fra Høyesterett selv være det eneste innspillet som Regjeringen får utenfra. Det aktualiserer problemene omkring selvrekruttering. På dette punkt uttaler Schei-utvalget i innstilling om Domstolenes rekruttering og dommernes utdannelse m v på side 64:

«Også for Høyesteretts vedkommende vil det, av samme grunner som for de andre domstoler, være av betydning at det etableres en innstillingsordning. Det naturlige må imidlertid her være at Høyesterett selv uttaler seg om hvem som bør utnevnes i ordinære embeter i domstolen. Høyesterett vil i alminnelighet ha et godt kjennskap til dem som søker høyesterettsdommerembeter. En drøftelse av søkerne i plenum vil være av reell verdi. Noen fare for at Høyesteretts medvirkning skulle påvirke domstolens sammensetning i uheldig retning, er det etter utvalgets mening ikke. Dette er ikke erfaringen fra den tid Norges Høyesterett ga innstilling ved utnevnelse av høyesterettsdommere, og heller ikke i stater hvor ordningen er slik i dag, bl a i Sverige og Danmark».

Etter kommisjonens vurdering er det riktig å legge noe større vekt på selvrekrutteringsproblemene enn det som ligger i Schei-utvalgets begrunnelse. Iallfall må det være riktig å legge vekt på tillitsaspektet. Dersom Høyesterett holdes utenfor den reformen som et nytt innstillingsorgan innebærer, vil det kunne påvirke tilliten i negativ retning.

Kommisjonen finner etter en samlet vurdering at innstillingsorganets ansvarsområde også bør omfatte høyesterettsdommerstillinger.

Ordningen med at Høyesterett avgir uttalelse før utnevnelse av dommere i Høyesterett (med unntak for embetet som justitiarius) bør opprettholdes, men uttalelsen bør først gis etter at innstillingsorganets innstilling foreligger og er gjort kjent for Høyesterett. Problemene med selvrekruttering har mindre vekt når uttalelsen i den videre behandling av saken ledsages av innstillingsorganets innstilling.

Kommisjonen ser det som naturlig at Høyesteretts uttalelse avgis av justitiarius på samme måte som det skjer i dag, og etter de samme regler som skal gjelde for uttalelse fra domstolleder i lavere instanser. Å gi uttalelse om utnevnelse av ny høyesterettsdommer må være blant de lederfunksjoner som tilligger justitiarius. Kommisjonen ser det også som naturlig at det er justitiarius som avgjør om uttalelsen skal ha karakter av en anbefaling av en eller flere søkere eller bare være en orientering til justisministeren om den kjennskap justitiarius har til søkerne og til andre forhold av betydning for avgjørelsen.

Når det gjelder offentliggjøring av uttalelsen fra Høyesterett, legger kommisjonen til grunn at offentlighetslovens regler kommer til anvendelse. Offentlighetsloven § 6 første ledd punkt 4 gjør unntak fra hovedreglen om offentlighet for dokumenter vedr «ansettelse ... i offentlig tjeneste» med unntak av søkerlister. Kommisjonens forslag om at innstillinger skal være offentlige, omfatter ikke uttalelser. Praksis hittil har dessuten vært at uttalelsen fra Høyesteretts justitiarius bare gis muntlig til justisministeren.

Kommisjonen har vurdert om det bør gis en særskilt regel om at uttalelsen fra Høyesterett skal være offentlig. Offentliggjøring av en klar anbefaling fra Høyesterett om hvilken av søkerne som bør utnevnes, vil i praksis begrense Regjeringens reelle valgfrihet. Dersom Regjeringen likevel vil gå imot Høyesteretts syn, kan det argumenteres mot at en slik alvorlig uenighet skal offentliggjøres uten hensyn til forholdene for øvrig. Selv om man lar unntaket fra offentlighet omfatte uttalelsen, vil Høyesterett likevel etter omstendighetene ha mulighet til å gå ut med sitt syn.

Dette unntaket fra offentlighet vil heller ikke avskjære en offentlig debatt om disse viktige utnevnelsene, fordi både søkerliste og innstillingsorganets innstilling offentliggjøres så snart de foreligger.

Kommisjonens vurdering ovenfor har tatt sikte på stillinger som dommer i Høyesterett. Det må vurderes om det bør gjøres visse unntak for stillingen som justitiarius i Høyesteret. Når det gjelder spørsmålet om denne stillingen skal behandles av innstillingsorganet, legger kommisjonen vekt på at selv om justitiarius vil ha en særlig innflytelse i administrative spørsmål innenfor Høyesterett, vil hennes eller hans votum telle på linje med de øvrige dommere i pådømmingen av den enkelte sak. Utenom plenumssakene vil det dessuten i betydelig grad bero på tilfeldigheter hvilke saker justitiarius deltar i. Det burde derfor ikke være problematisk i relasjon til uavhengighetshensynet om denne ene dommerstillingen holdes utenfor innstillingsorganets myndighet. På denne bakgrunn mener kommisjonen at det er rom for å ta hensyn til stillingens spesielle karakter og la den utøvende makt stå noe friere i personvalget enn det den gjør ved utnevnelse av andre dommere. Ved utnevnelse av justitarier i Høyesterett er det vanlig med konsultasjoner i Stortinget før Regjeringen tar sin avgjørelse.

Kommisjonen legger også vekt på at dersom innstillingsorganets myndighet skulle omfatte stillingen som justitiarius, innebærer det en mulighet for en uenighet mellom Regjeringen og organet som kan bringe en politisk vanskelig situasjon. Man kan også risikere at det i folks bevissthet knyttes noe partipolitisk til utnevnelsen ved at Regjeringen griper inn på denne måte, og man kan risikere en svekkelse av tilliten til Høyesterett og høyesterettsjustitiarius.

Kommisjonen er etter dette kommet til at stillingen som justitiarius i Høyesterett bør falle utenfor innstillingsorganets ansvarsområde. Når det videre gjelder spørsmålet om å avgi uttalelse fra Høyesterett om utnevnelse av justitiarius, finner kommisjonen at det bør være opp til Høyesteretts vurdering i det enkelte tilfelle.

7.5.5 Spørsmål om endring av Grunnloven

Kommisjonens forslag om et innstillingsorgan berører de regler i vår forfatning som gir enerett for Kongen til bestemt myndighetsutøvelse. Slike prerogativer kan ikke fratas Kongen ved alminnelig lov, det må i tilfelle grunnlovsendring til. Synet på prerogativene har imidlertid vært under utvikling, i retning av mindre definitive grenser for hva Stortinget kan legge til andre organer enn Kongen og - i enda sterkere grad - for hvor langt Stortinget kan gå i å gi instrukser om hvordan Kongens enerett skal utøves.

Det er antatt at Kongens rett til å utnevne embetsmenn etter Grunnloven § 21 fortsatt er en reell enerett. Kommisjonen legger til grunn som en forutsetning etter Grunnloven at dommerstillinger skal være embeter. Da må man ta stilling til hvor sterke begrensninger i Kongens frie utvelgelse av dommere som kan aksepteres uten at det kommer i strid med § 21.

Etter kommisjonens vurdering vil ikke det forhold at Kongen må motta råd eller uttalelse fra et eksternt organ, i seg selv være problematisk i forhold til Kongens rett etter § 21. Man har flere eksempler på slike uttalelsesordninger. Det avgjørende spørsmål er hvilke formelle eller relle virkninger som er knyttet til en slik uttalelse eller innstilling.

Kommisjonen antar at det vil kreve grunnlovsendring dersom det bare skal innstilles én søker til hver stilling og Kongen ikke kan gå utenfor innstillingen.

I Odelstingets behandling 1 mars 1966 av Innst O nr 16 fra protokollkomiteen om en henvendelse om dommerutnevnelse, uttalte justisministeren, statsråd Schweigaard Selmer, at en ordning med innstillingsrett for andre enn Regjeringens egne organer ved utnevnelse av dommere, vil nødvendiggjøre en grunnlovsendring dersom innstillingen på noen måte skulle innskrenke Kongens frie valg. Dette «ville innebære en forskyvning i det konstitusjonelle balanseforhold».

Det forslaget om innstillingsordning som kommisjonen har foreslått foran, forutsetter at innstillingen skal tillegges stor vekt ved behandling av dommerutnevnelser i statsråd, men innstillingen skal ikke legge noen begrensninger på Kongens valgfrihet, så lenge den foreskrevne prosedyre følges. Innstillingen skiller seg ikke fra de uttalelser som Kongen i henhold til lov skal innhente forut for en del andre embetsutnevnelser. Utnevnelser av professorer var ett viktig eksempel på dette, den gang disse stillingene fortsatt var embeter. Kommisjonen antar at uttalelsen fra statsråd Schweigaard Selmer referert ovenfor, går på ordninger som innebærer at Kongen både formelt og reelt avskjæres fra å utnevne bestemte søkere. Statsråden har sannsynligvis ikke siktet til innstillinger som bare utgjør tungtveiende argumenter for valg av noen søkere fremfor andre søkere, siden slike uttalelser/innstillinger var vanlige både den gang og i dag på en del andre områder. Etter kommisjonens forslag skal Kongen fritt kunne utnevne den søker Kongen ønsker, såfremt prosedyren med tilleggsuttalelse fra innstillingsorganet gjennomføres. Reelt sett vil prosedyren med å innhente tilleggsuttalelse fra innstillingsorganet øke organets innflytelse fordi det skaper en ekstra terskel når det gjelder å gå imot organets innstilling. Men at det lovfestes saksbehandlingsregler som reelt sett øker eksterne organers innflytelse på Kongens (Regjeringens) avgjørelser, innebærer ingen rettslig begrensning av Kongens valgfrihet som må anses i strid med Kongens enerett etter Grunnloven § 21.

I relasjon til innstillingsorgan etter tjenestemannsloven er det uttalt i teorien at det ikke er adgang til å benytte innstillingsråd ved besettelse av embeter - fordi Kongen skal kunne velge fritt mellom søkere til embeter (Saastad og Debes, lov om statens tjenestemenn 1983 side 41). Dette standpunktet er neppe bygget på at bruk av innstillingsråd er i strid med Grunnloven § 21 slik at det er en skranke for lovgiver.I forarbeidene til tjenestemannsloven § 4 om innstillingsråd (Ot prp nr 72 (1981-82) side 14) er et høringsforslag om behandling også av embeter i innstillingsråd avvist med bare følgende begrunnelse: «Departementet finner det uhensiktsmessig å ha dette som generell regel. Det dreier seg her ofte om de høyeste stillinger i staten, hvor Regjeringen må stå fritt i sine vurderinger av hvem som bør utenvnes. Det vil ofte være svært vanskelig å sette sammen et innstillingsråd med en hensiktsmessig sammensetning.»

Kommisjonen nevner i tillegg spørsmålet om et lovfestet innstillingsorgan innebærer at Stortinget griper inn i Kongens organisering av departementene på en måte som det ikke er adgang til etter vår forfatning. Kommisjonen besvarer dette spørsmålet benektende. Innstillingsorganet skal være et eksternt organ, ikke en del av departementet, og det er et avgjørende poeng at organet ikke skal kunne instrueres faglig av Regjeringen. Det er ikke noe inngrep i Kongens organisering av departementene og deres arbeid at justisministeren pålegges å motta en ikke bindende innstilling fra et eksternt organ. Bindende instrukser for departementenes saksbehandling er generelt uproblematisk, jf f eks forvaltningslovens og offentlighetslovens omfattende regulering av saksbehandlingen.

Selv om kommisjonen ikke anser det nødvendig med noen endring av Grunnloven for å gjennomføre forslaget om et innstillingsorgan med tilhørende regler, fremlegges likevel et utkast til en tilføyelse til Grunnloven. Dette skjer med sikte på at de politiske myndigheter under den følgende behandling eventuelt har en annen mening om grunnlovspørsmålet, eller at de under enhver omstendighet måtte ønske en avklaring i grunnlovs form. Medlemmene Eidesen, Pavall og Strøm Bull har reservert seg mot fremleggelse, se begrunnelsen for disse medlemmenes dissens i spørsmål om grunnlovsendring foran i kapittel 5.8.

7.5.6 Spørsmål om lovfesting

Kommisjonens forslag gir grunnlag for flere lovendringer. Dette gjelder først og fremst opprettelsen av et innstillingsorgan med regulering av organets sammensetting og mandat, men også reglene om utvidet offentlighet.

Når det gjelder hvilke krav som må stilles til den som skal utnevnes som dommer, gir domstolloven allerede i dag en del formelle krav. Like viktig er de kvalifikasjonskravene som ikke fremgår av loven.

Utvelgelse av dommere vil alltid være skjønnspregede avgjørelser, med en skjønnsmessig avveining av en rekke faktorer etter en saksforberedelse som i seg selv forutsetter skjønnsutøvelse. Dertil kommer at enkelte av kravene til dommere skaper spesielle problemer ved avveiningen ved at stor vekt på ett krav kan bety at man må renonsere på tilfredsstillelsen av et annet krav. Det er nok å vise til at det kan være en innbyrdes konflikt mellom kravet til kvalitet og kravet til effektivitet/kvantitet, selv om det på ingen måte er noen nødvendig sammenheng. Men også en ordinær avveining mellom faktorene kan være vanskelig. Utnevnelsesmyndigheten vil f eks måtte ta standpunkt til spørsmålet om en dommersøker med «underrepresentert» yrkesbakgrunn skal utnevnes selv om hun eller han ikke er den best kvalifiserte ut fra de øvrige kvalifikasjonskrav. Lovbestemte krav til dommere vil måtte bli lite presise og lite konkrete i sin utforming. Man kan vanskelig tenke seg lovfestet andre krav enn de nokså generelle kravene som allerede er anerkjent gjennom praksis, og det er vanskelig å tenke seg at man ved lovgivning kan gi noen klare signaler til utnevnelsesmyndigheten om en intern prioritering mellom kvalifikasjonskravene. Heller ikke med sikte på en avskjedssituasjon vil lovfestede kvalifikasjonkrav ha noen særlig nytteverdi, jf kapittel 10.5.2 om kriteriene for avskjed av dommere. I en vurdering av avskjed vil man i enda større grad enn ved utnevnelse måtte foreta en samlet vurdering av meget skjønnsmessige kriterier, jf tjenestemannsloven § 15, og man kan vanskelig formulere så konkrete kvalifikasjonskrav til dommere at det vil være til noen hjelp i en slik skjønnsmessig vurdering.

Kommisjonen vil etter dette ikke foreslå lovfesting av konkrete krav til dommeres faglige og personlige kvalifikasjoner, utover det som allerede finnes i domstolloven av mer formelle krav. Kommisjonen vil likevel foreslå at det innledningsvis i lovreguleringen av den nye utnevnelsesordningen for dommere inntas en mer generell bestemmelse om at dommere må tilfredsstille høye krav til faglige kvalifikasjoner og til personlige egenskaper. En slik generell bestemmelse er ikke ukjent i andre land, og den vil være med på å markere dommerstillingenes betydning.

Til dokumentets forside