5 Generelle hensyn og prinsipper

Kommisjonen redegjør i dette kapitlet for overordnede hensyn og prinsipper som står sentralt i overveielsene og tilrådingene under de enkelte punkter i kommisjonens mandat. Kommisjonen trekker også frem enkelte trekk ved utviklingen av domstolene og deres situasjon i Norge og i utlandet, som bakgrunnsstoff for kommisjonens vurderinger.

5.1 Innledning

I kapittel 6-10 vil kommisjonen ta for seg de fem hovedpunktene i mandatet, avveie de hensyn som er relevante for det enkelte hovedpunkt, og fremkomme med sine tilrådinger. Men det finnes også mer allmenne hensyn og prinsipper som gjelder grunnleggende spørsmål om vår statsforfatning og bevaringen av en demokratisk rettsstat, og som er relevante for samtlige mandatpunkter. Her i kapittel 5 utvikler kommisjonen sitt syn på disse allmenne hensyn og prinsipper, mens den nærmere avveiningen mellom dem hører hjemme i kapittel 6-10.

Alle de fem punktene i mandatet retter søkelyset mot domstoladministrasjonen i vid forstand, både hvordan administrative oppgaver utføres og hvilke institusjonelle løsninger man velger for disse oppgavene. Domstoladministrasjon i vid forstand kan være både dommerutnevnelser, bruk av midlertidige dommere, disiplinærtiltak mot dommere, regulering av dommeres sidegjøremål - og «rest-administrasjonen» som omfatter alt fra lønnsadministrasjon og IT-utbygging til utvikling av domstolstrukturen. Kommisjonen understreker innledningsvis at all administrasjon utgjør virkemidler og ikke noe mål i seg selv. Alle de generelle hensynene og prinsippene som drøftes i dette kapitlet gjelder domstolene, og spørsmålet er hele tiden i hvilken grad organiseringen av administrative tiltak vil ha den ønskede virkning på domstolenes evne til å fylle sin dømmende funksjon. Særlig viktig er dette skillet når det gjelder spørsmålet om den sentrale domstoladministrasjonen. Kommisjonen ser det ikke som et mål i seg selv at det organet som har ansvaret for den sentrale domstoladministrasjon, skal være uavhengig av den utøvende makt.

Kommisjonens mandat berører i stor utstrekning forholdet mellom de sentrale styringsinstitusjonene i samfunnet. Både i det lange perspektivet tilbake til 1814 og i et kortere perspektiv kan man konstatere at forholdet mellom institusjonene også er dynamisk. Som en bakgrunn for kommisjonens vurderinger er det nyttig å trekke inn utviklingstrekk i retning av internasjonalisering og nevne at debatten om samfunnsstyring også har kommet inn på domstolenes posisjon i forhold til de andre statsmaktene, se punkt 5.2.

Følgende grunnleggende hensyn drøftes videre i dette kapitlet:

Demokratihensynet (punkt 5.3): Våre domstoler er en del av det offentlige styringssystem i en rettsstat som bygger på demokratiets grunnprinsipper. Selv om vår Grunnlov ikke har noen tilsvarende bestemmelse som den nye svenske Grunnlov om at «all offentlig makt utgår fra folket», er det ingen tvil om at folkesuverenitetsprinsippet ligger til grunn for vår forfatning, med Stortinget som vårt øverste folkevalgte organ. Da melder spørsmålet seg om i hvilken grad også domstolene skal være underlagt Stortingets overordnede styring. Her er det viktig å skille mellom ulike spørsmål. Når det gjelder styring av domstolenes dømmende virksomhet, må man skille klart mellom det å gi de lover som dommene skal bygges på, og det å instruere domstoler om hvordan de skal dømme i enkelt sak. Demokratihensynet er også ett av flere hensyn som kommer inn når man skal vurdere styringen av domstolene og deres ikke-dømmende virksomhet. Demokratihensynet vil her suppleres med hensynet til samordning av statlig styring og administrasjon. Økt selvstendighet i domstolstyringen kan føre til redusert samordning. Statlig styring behøver for øvrig ikke innebære aktiv styring, men man kan også tenke seg ulike former for kontroll, med en direkte eller indirekte linje til Stortinget og med mulighet for å gjøre ansvar gjeldende overfor dem som har styringsfullmaktene. Dessuten kan det være naturlig å se pressens innsyn og den offentlige debatt som elementer i en kontroll i vid forstand.

Uavhengighetshensynet (punkt 5.4) bygger på at domstolenes dømmende funksjon er en sentral funksjon i samfunnet, som ikke kan fylles uten at domstolene har en betydelig uavhengighet i flere retninger. Rettsstaten legger begrensninger på demokratiet: I et konstitusjonelt demokrati vil folkets suverenitet være undergitt visse begrensninger fastsatt i konstitusjonen, og det vil normalt være domstolene som kontrollerer og håndhever slike begrensninger. F eks skal ingen lov gis tilbakevirkende kraft (Grunnloven § 97). Stortinget er avskåret fra å gi lover som krenker slike rettigheter - uansett hvor få personer som rammes. Domstolene har rett og plikt til å sette til side en lov i en konkret sak dersom loven er i strid med slike begrensninger. Hvis domstolene skal kunne overprøve lovers forhold til Grunnloven, er domstolenes dømmende uavhengighet overfor Stortinget et sentralt spørsmål.

Den dømmende uavhengighet overfor den utøvende makt er også et viktig spørsmål, fordi domstolene har en overprøvingsfunksjon i forhold til forvaltningens avgjørelser, og mange organer under den utøvende makt har stilling som part i saker for domstolene.

Indirekte får uavhengighetshensynet relevans i vurderingen av hvordan domstolenes administrasjon skal organiseres, hvordan man kan legge opp fremgangsmåten for dommerutnevnelser, en eventuell disiplinærordning for dommere m v. Som nevnt foran må man vurdere om den utøvende makts administrative myndighet over domstolene kan innvirke på den dømmende uavhengigheten. Dette må avveies mot ønsket om en optimal samordning av den utøvende funksjon generelt, men også hensynet til at Stortinget direkte eller indirekte bør ha overordnet styring med fastsettelsen av rammebetingelsene for all statlig virksomhet.

Domstolenes dømmende uavhengighet gjelder også i forhold til personer, private organisasjoner, foretak m v som har partstilling eller partsinteresser.

Domstolenes dømmende uavhengighet er på flere måter spørsmål om rettssikkerhet, men kommisjonen drøfter andre viktige rettssikkerhetshensyn i punkt 5.5

Hensynet til at domstolene må ha folks tillit, og spørsmålet om tillit er en nødvendig basis for domstolenes legitimitet i dagens samfunn, behandles i punkt 5.6

Den samiske dimensjon kommenteres i punkt 5.7.

Endelig gir kommisjonen i punkt 5.8 bakgrunnen for forslaget om en endring av Grunnloven som en markering av prinsippet om domstolenes og dommernes uavhengighet.

5.2 Forhold av betydning for vurderingen av de generelle hensyn og prinsipper

5.2.1 Internasjonale domstolers og andre lands domstolers stilling

De grunnleggende spørsmål for norske domstoler som angis i kommisjonens mandat, kan ikke gis en fyldestgjørende behandling om man ikke ser sammenhengen mellom våre egne domstolers situasjon og utviklingen i andre land samt utviklingen av internasjonale domstoler og andre overnasjonale organer med judisiell karakter. Forhold i Europa etter den annen verdenskrig har fått stor betydning for norske domstoler og deres relasjoner til domstoler utenfor Norge. Det er særlig tre momenter som bør trekkes frem:

• Etableringen av Europarådet og Den europeiske menneskerettighetsdomstol i Strasbourg, og den store betydning som Menneskerettighetsdomstolens arbeid har fått for enkeltpersoner og nasjonale domstoler i hele Europa

• Jernteppets fall og demokratiseringen av det tidligere Øst-Europa, og det arbeid som nå gjøres for å bygge opp domstolene der til fullverdige, selvstendige domstoler etter vestlig demokratisk tradisjon

• Integreringen og samarbeidet i Europa

Domstoler har tradisjonelt virket som institusjoner med rent nasjonal karakter. Deres oppgaver har vært å håndheve nasjonale lover og forskrifter, og arbeidet har vært basert på et nasjonalt regelverk. Domstolene har i sitt arbeid hatt lite behov for å etablere relasjoner til domstoler i andre land eller til overnasjonale styringssystemer av ulik karakter. Når det gjelder norske dommere, er det først i de aller siste tiår at de har hatt et mer omfattende behov for å søke kunnskap og kontakt utenfor landets grenser.

Tilknytningspunkter og samarbeidsformer mellom domstoler og dommere i ulike land har selvsagt forekommet også tidligere. Norske dommere har f eks normalt hatt et rimelig godt kjennskap til rettsregler i de andre nordiske land. Dette har bl a sammenheng med det utstrakte lovsamarbeidet mellom de nordiske land siden slutten av forrige århundre. Samarbeidet har ledet til like eller likeartede lover på en rekke sentrale rettsområder. Men samarbeid i egentlig forstand mellom domstolene har det vært lite av.

Internasjonale domstoler spilte - helt frem til etter den annen verdenskrig - i det vesentlige rollen som konfliktløser mellom land, overveiende basert på folkerettslige prinsipper. Den sentrale domstol i så måte i vår del av verden var Den faste domstol for mellomfolkelig rettspleie (The Permanent Court of International Justice) som ble etablert i Haag i 1922, og der bl a saken mellom Danmark og Norge om overhøyheten over Øst-Grønland ble ført tidlig i 1930-årene. Denne domstol ble etter den annen verdenskrig avløst av Den Internasjonale Domstol (The International Court of Justice) som fortsatt har sete i Fredspalasset i Haag. Den Internasjonale Domstol er en viktig del av FN -systemet, og er et av FN's hovedorganer. Det er utelukkende stater - stort sett FN's medlemsland - som kan opptre for domstolen i Haag. Norge har vært part i tre saker for Den Internasjonale Domstol: Fiskerigrensesaken mot Storbritannia i 1951, Gullklausulsaken mot Frankrike i 1957 og Jan Mayen-saken mot Danmark i 1993. Om denne domstolen og enkelte andre internasjonale domstoler, se nærmere kapittel 4.

Det er først i de aller seneste år at man i Europa har fått en endring med hensyn til de to forhold som her er nevnt, altså for det første at nasjonale domstoler normalt har vært «seg selv nok», og for det annet at de få internasjonale domstoler som har eksistert, har vært «mellom-nasjonale» og ikke «over-nasjonale». Noen momenter i denne forbindelse er nevnt ovenfor. Andre forhold som har spilt inn, er:

• Den alminnelige kontakt over landegrensene har økt betydelig - også når det gjelder dommere og domstoler. De fleste personer som arbeider med administrasjon av domstoler, og de aller fleste dommere er blitt klar over at man kan ha stor nytte av å gjøre seg kjent med hvorledes domstoler er organisert og hvorledes faglige spørsmål løses i andre land.

• Spørsmålet om domstolenes konstitusjonelle stilling - og om domstolenes «makt» og posisjon i relasjon til andre samfunnsinstitusjoner - vies i dag større oppmerksomhet enn tidligere, i vårt land og i de fleste andre land i Europa. Blant annet av denne grunn ser man en økende tendens til å se hen til rettstilstanden i andre land, selv om det fortsatt skjer i relativt beskjedent omfang.

• Spørsmålene omkring domstolenes stilling i samfunnet («den tredje statsmakt») og om dommernes uavhengighet og integritet har for øvrig gjennom lengre tid stått sentralt i en rekke nasjonale og internasjonale fora. Flere internasjonale dokumenter kan nevnes i den forbindelse, se kapittel 4.

Norske domstolers samarbeid med domstoler og andre institusjoner utenfor Norge var tidligere begrenset til bistand i forbindelse med bevisopptak og liknende, samt til anerkjennelse og fullbyrdelse av andre lands dommer - senest etter reglene i Luganokonvensjonen om domsmyndighet og fullbyrding av dommer i sivile og kommersielle saker. (Konvensjonen er fra 1993 ved lov gitt virkning som norsk lov). I dag er det nødvendig i en helt annen grad å se hen til andre lands rettsregler og domsspraksis.

Norge har - i likhet med mange andre land - sluttet seg til en lang rekke konvensjoner som etablerer folkerettslige forpliktelser for vårt land på ulike områder. Når norske domstoler får til behandling saker der forståelsen av slike konvensjoner har betydning for norsk rett, vil det ofte være nødvendig å gjøre seg kjent med hvordan andre konvensjonslands domstoler har fortolket vedkommende konvensjonsbestemmelse.

Den økte internasjonalisering av varehandel og tjenesteutvikling gjør det også nødvendig i større utstrekning å benytte fremmed rett i norske domstoler.

Norske dommeres behov for kjennskap til og opplysninger om internasjonal og fremmed rett har derfor fått økt betydning.

Parallelt med dette har vi fått utviklingen i retning av enkelte internasjonale domstoler eller overnasjonale organer med judisielle oppgaver. Dette gjelder særlig innenfor menneskerettighetssystemet og EU/EØS-systemet. Menneskerettighetsdomstolenhar etter hvert utvidet sitt innflytelsesområde og gjennom mange sentrale rettsavgjørelser i årenes løp engasjert seg i og avgitt uttalelser om vesentlige politiske og samfunnsmessige spørsmål. Det er forholdsvis lett å se utviklingen fra det man kan kalle «tradisjonelle menneskerettighetsspørsmål» og over mot bl a myndighetsovergrep og liknende forhold. Det har vært reist kritikk mot denne utviklingen, særlig fra juridisk hold. Men det står ikke til å nekte at Menneskerettighetsdomstolen ved dette har markert seg som en viktig overnasjonal domstol, selv om dens avgjørelser ikke umiddelbart er bindende. Formodentlig har den også økt sin internasjonale betydning og anseelse.

Videre nevnes at EF-domstolen etter hvert har markert seg som en «sterk» domstol i Europa. Den har i perioder utøvet en aktiv rettsskapende og politisk virksomhet, som har vært med på å prege rettsutviklingen innen EU. Også denne domstolen har ved sin virksomhet «tiltatt seg politisk makt» og derigjennom økt sin betydning og anseelse.

Det er også en rekke andre internasjonale organer som treffer beslutninger eller avgir uttalelser vedrørende forhold som er til behandling i nasjonale domstoler, og som ved dette i større eller mindre grad binder eller leder disse domstolene. Blant disse internasjonale tvisteløsningsorganer nevnes at Det internasjonale Pengefond (IMF) har etablert et slikt «eget» tvisteløsningsorgan som treffer bindende avgjørelser innenfor sitt saksområde.

Den mer alminnelige kontakt mellom dommere, domstoler og domstoladministrasjon i ulike land har i de senere år gjennomgått en sterk utvikling. Ren faglig kontakt og kontakt om kollegiale spørsmål mellom dommere og domstoler er blitt bredere og mer omfattende. Det samme gjelder erfaringsutveksling mv mellom justisforvaltningsmyndigheter. Flere eksempler kan nevnes:

• Man har i mange år hatt et formalisert og tett samarbeid mellom de høyeste domstolene i de nordiske land.

• Den Internasjonale Dommerunion (The International Association of Judges) er en verdensomspennende organisasjon, der Norge gjennom Den norske Dommerforening har deltatt aktivt siden 1970-årene. I de senere år har unionen fått en europeisk underavdeling (The European Association of Judges) som fortrinnsvis tar seg av samarbeidet mellom dommerorganisasjonene innenfor EU.

• Etter jernteppets fall har det funnet sted aktivt samarbeid med og støtte til domstolene i de nye demokratiene i Øst-Europa. Norge og de øvrige nordiske land har spilt en ganske vesentlig rolle i dette arbeidet, sammen med Europarådet, Den Internasjonale Dommerunion og mange andre land.

• Det har utviklet seg et nært og formalisert samarbeid om etterutdanning av nordiske dommere. Sverige, som har en lang tradisjon med en omfattende etterutdanning av sine dommere, har vært det førende land på dette området, og det svenske Domstolsverket holder sekretariat for Samarbeidsrådet for etterutdanning av nordiske dommere (SEND).

Den oppmerksomhet som domstolene er blitt til del, har i en rekke europeiske land ledet til at det er blitt utarbeidet større utredninger om domstolenes plass i det forfatningsmessige system og om domstolenes administrative overbygning. Det utredningsarbeid som er gjennomført i Danmark og har resultert i ny lovgivning om domstoladministrasjon, dommerutnevnelser m v, er spesielt interessant fra norsk side. Også arbeid og utredninger i Sverige og i andre vest-europeiske land har vært med å legge grunnen for den norske domstolkommisjonens mandat og arbeid. Men dersom man i Europa kan tale om en tendens til at domstoler får økt innflytelse eller ønsker økt innflytelse på bekostning av folkevalgte styringsorganer og den utøvende makt, kan man i de senere år antakelig også tale om en motreaksjon, iallfall om en debatt om hvordan fordelingen av myndighet og innflytelse skal være mellom statsorganer. I Norge er domstolenes rolle og situasjon trukket inn i en mer generell debatt om samfunnsstyring. Johan P Olsen fokuserer i en artikkel i Nytt Norsk Tidsskrift (1998 nr 1 side 8 flg) på «Offentlig styring i en institusjonsforvirret tid». Han tar til orde for en grunnleggende gjennomtenkning av forholdet mellom de viktigste institusjonene for problem- og konfliktløsing i samfunnet. I større grad enn det som har vært tilfelle innen ulike reformforsøk i offentlig sektor i de senere år, ønsker han demokratiet, ikke økonomien i fokus. Særlig har forholdet mellom Stortinget og Regjeringen vært fokusert. Men spørsmålene går også inn på domstolene: Hvor autonome skal domstolene være i forhold til departementer, Regjering og Storting? Hvilke kontrollerende oppgaver skal Høyesterett ha overfor de andre statsorganene, og hvilken rolle skal Høyesterett ha som rettsskaper?

5.2.2 Noen utviklingstrekk av betydning for norske domstoler

Kommisjonen ser i dette punkt mer konkret på de enkelte elementer i det som har styrket - eller eventuelt svekket - domstolers innflytelse i samfunnet og deres posisjon i folks bevissthet. Dette er viktig for kommisjonen både for å vurdere virkningene av dagens organisering av domstoladministrasjonen og vurdere hvilke tiltak som kan være tjenlige dersom man ønsker å styrke eller svekke domstolenes innflytelse.

Kommisjonens utgangspunkt er at domstolene, for å kunne utføre sine funksjoner i samfunnet, må ha tilstrekkelig styrke i samfunnet og sentral posisjon i folks bevissthet. Domstolene må ha legitimitet, ikke bare formell legitimitet, altså at de utøver sin myndighet med hjemmel i lov, men også legitimitet i form av tilslutning fra det store flertall av borgerne.

Med sikte på en sammenlikning mellom Norge og andre land er det imidlertid nødvendig med en reservasjon, fordi det er store ulikheter med hensyn til hvordan domstolssystemene er bygget opp i Europa. En detaljert analyse ville forutsette at man undersøkte det enkelte lands domstolorganisasjon før en overføringsverdi ble vurdert. Flere forhold er viktige:

• Har domstolene myndighet til å overprøve eller kontrollere den lovgivende og/eller den utøvende makt i vedkommende land?

• Er domstoladministrasjonen organisert slik at domstolene oppfattes som uavhengige i sin dømmende virksomhet i forhold til forvaltningen eller påtalemyndigheten og andre maktgrupperinger eller parter?

• Har domstolene kvalifiserte dommere og ressurser for øvrig, slik at de saker som kommer inn til behandling, kan avvikles raskt og rimelig?

• Er domstolene organisert slik at de har konkurranse fra andre ikke-judisielle organer og/eller har de «monopol» på enkelte sakområder?

Kommisjonen finner ikke grunnlag for å gå inn i en detaljert analyse, men man vil likevel kunne dra nytte av å se på noen hovedtrekk i utviklingen.

Én viktig tendens går i retning av å trekke saker vekk fra domstolene. Dermed reduseres etter hvert deres rolle som tvisteløsere i moderne samfunn.

En stor andel av de saker som føres for nasjonale domstoler, er saker som må finne sin avgjørelse ved domstolbehandling, og der partene ikke har noe alternativ til denne form for behandling. Enkelte sentrale eksempler på slike saker er straffesaker og saker av konstitusjonell karakter (saker der den lovgivende eller utøvende makt skal overprøves eller kontrolleres). Den øvrige sakporteføljen (stort sett de ordinære sivile sakene) kan i noen grad trekkes vekk fra domstolene, dersom partene ønsker det. Alternativet vil da være å finne løsninger gjennom forhandlinger, å bringe saken inn for andre, ikke-judisielle organer (reklamasjonsnemnder o l) eller å søke sakene løst ved voldgift.

Det har vist seg i Norge såvel som i andre land at saker i økende grad trekkes vekk fra domstolene når parter får inntrykk av at de kan få sine saker løst bedre, raskere og/eller billigere utenfor domstolene. Dersom man mener at dette er en uheldig utvikling, kan den motvirkes ved å styrke de alminnelige domstoler. Dette kan bl a gjøres ved å høyne kvaliteten på de enkeltpersoner som arbeider i domstolene, d v s først og fremst dommerne. Men andre tiltak er også aktuelle, f eks å korte ned på saksbehandlingstiden ved å øke dommerkapasiteten og ved å endre prosessregler eller å påvirke omkostningene ved domstolbehandling gjennom ulike inngrep. Den utvikling som her er skissert, er en realitet som kan underbygges med statistisk materiale, ikke bare fra Norge, men også fra andre land. Det er en utvikling som er blitt forsterket i de senere år. I land som Norge - der de alminnelige domstoler behandler både straffesaker og sivile saker - spiller det også en vesentlig rolle at straffesakene isolert sett øker betydelig, både i antall og omfang. Det betyr at domstoler med uforandrede ressurser må bruke en stadig økende prosentandel av disse ressurser til straffesakene og tilsvarende mindre på den øvrige sakportefølje.

En tendens som bidrar til å øke domstolenes samlede innflytelse og synliggjør deres viktige, demokratiske rolle som en tredje statsmakt, er domstolenes fremmarsj som reelle kontrollerende organer overfor de andre statsmaktene.

I Norge har man en lang tradisjon for at domstolene kan overprøve og kontrollere de andre statsmakter - Stortinget og Regjeringen. Saker kan bringes inn, helt fra første instans i det norske domstolsystem, med påstand om at et forvaltningsvedtak er ugyldig eller med en påstand som bygger på at en bestemt lov ikke kan anvendes i saken fordi den strider mot Grunnloven. Kommisjonen kommer i punkt 5.2.3 nærmere inn på prøvingsretten og den betydning den har for norske domstolers posisjon og status.

Etter den annen verdenskrig har man som nevnt sett en liknende utvikling i Europa for øvrig. I flere av de store vest-europeiske land har de konstitusjonelle domstolene markert seg nettopp som kontrollerende organer i forhold til lovgivning og forvaltning, og ved dette fremhevet domstolenes styrke i vedkommende land. Den tyske forbundsforfatningsdomstol (Deutsche Bundesverfassungsgericht) er et godt eksempel på dette.

Etter jernteppets fall og i forbindelse med etableringen av de nye demokratier i det tidligere Øst-Europa har nettopp etableringen og utviklingen av egne forfatningsdomstoler blitt en helt sentral faktor i demokratiseringsprosessen. Europarådet og organisasjoner som Den Internasjonale Dommerunion har ytet aktiv bistand i forbindelse med oppbyggingen av konstitusjonelle domstoler og med etableringen av nye domstolsystemer. I betydelig utstrekning har enkeltland - også Norge - engasjert seg med direkte bistand.

I internasjonal debatt har det vært hevdet at vi er inne i en periode med økt innflytelse og makt til domstolene. Dels har man sett på den konkrete betydningen av forfatningsdomstolenes avgjørelser. Det påpekes at bl a i Tyskland og Frankrike ser man at endringer i politikken fra lovgivers og den utøvende makts side, ofte skjer som et svar på avgjørelser i forfatningsdomstol - eller ut fra standpunkt som man antar at forfatningsdomstolen vil innta hvis saken settes på spissen. Men det påpekes også at domstolene i Latin-Amerika og Afrika er viktige deltakere i arbeidet for å få forfatningsbaserte regler og politikk som kan beskytte de nye og sårbare demokratier mot militærkupp eller etniske konflikter. Det hevdes at «judisialiseringen» av politikken er et markert utviklingstrekk mot avslutningen av dette årtusen.

Kommisjonen har ikke funnet grunn - eller anledning - til å gå inn i en analyse av en slik utvikling. Kommisjonen tar derfor ikke stilling til hvor sterkt en slik utvikling har gjort seg gjeldende, og hvilke konsekvenser den kan ha på kortere og lengre sikt. Det bør imidlertid påpekes at de sterke forfatningsdomstolene i Europa oftest finnes i forbundstater, hvor deres funksjon særlig er knyttet til forholdet mellom delstater og forbundstat - og hvor rekrutteringen til forfatningsdomstolene skiller seg fra rekrutteringen til de ordinære domstoler. Når betydelig politisk makt er samlet i en forfatningsdomstol, vil også utpeking av dommere til en slik domstol oppfattes som et viktig politisk spørsmål. Det kan i den forbindelse nevnes at presidenten i den tyske forbundstat var leder for den tyske forfatningsdomstolen da han ble valgt til president i 1994. Dermed er det ingen automatikk i at de alminnelige domstoler styrker sin stilling i samme grad som forfatningsdomstolenes betydning øker. Likevel synes det åpenbart at de nasjonale domstolene i Europa er kommet styrket ut av utviklingen. Og for Norges vedkommende er det nærmere sammenheng mellom domstolenes forfatningsmessige rolle og deres alminnelige status og posisjon, ettersom prøvningsretten hos oss som nevnt ligger i de alminnelige domstolene.

5.2.3 Norske domstolers funksjon og oppgaver

Domstolenes hovedoppgave er å løse rettslige tvister. Parter kan være privatpersoner, organisasjoner, foretak eller kommunale og statlige myndigheter. Ved at domstolene løser tvister med endelig virkning, og fordi samfunnet gir mulighet til å få løsningene tvangsgjennomført, skapes ro og stabilitet. Fordi dommer er offentlige og følger kjente regler, oppnår man en forutberegnelighet som er nødvendig både innenfor næringslivet og i kontakt mellom enkeltmennesker. Domstolenes konfliktløsing er også ment å ha en atferdsstyrende effekt for andre enn partene i den konkrete saken. Både for straffedommer og sivile dommer gjelder at når kunnskap om reglene og deres anvendelse spres blant folk, påvirker det folks evne og vilje til å innrette sin situasjon og sin atferd etter gjeldende rett. I tvisteløsningsfunksjonen ligger det dermed også en viktig oppgave i å gjennomføre den materielle rett og på den måten å bidra til at den som har retten, får den gjennomført.

Domstolene har videre en rettsutviklende funksjon som et supplement til Stortingets lovgivningsvirksomhet. Enhver dom kan ses som et bidrag til domstolenes praksis, men den viktige rettsutvikling skjer i Høyesterett fordi lavere domstoler er bundet av den rettsanvendelse som kommer til uttrykk i Høyesteretts avgjørelser.

I tillegg til denne supplering av Stortingets lovgivningsvirksomhet gjennom tolkning, avklaring av tvilsomme spørsmål m v, har domstolene en overprøvingsfunksjon i forhold til Stortingets lover vurdert opp mot Grunnloven. Denne myndigheten til å vurdere lovers grunnlovmessighet er en viktig del av vår statsforfatning. Prøvelsesretten kan bare anvendes i tilknytning til en konkret sak som er reist for domstolene, men siden slike saker naturlig nok vil komme for Høyesterett, vil avgjørelsen ha virkning som prejudikat og bli fulgt av de øvrige domstoler i andre saker.

Også i forhold til den utøvende statsmakt har domstolene en overprøvingsfunksjon. Som hovedregel kan et forvaltningsvedtak bringes inn for domstolene, som bl a vurderer vedtaket opp mot lovhjemmel og generelle krav til saksbehandling. Mens overprøving av lovers grunnlovmessighet bare skjer i et ganske lite antall saker, får domstolene et vesentlig høyere antall saker hvor det påstås at et forvaltningsvedtak er ugyldig.

Videre nevnes at domstolene har noe i retning av monopol på endelige beslutninger om samfunnsmessig tvang, enten direkte eller gjennom overprøving av tvangsbeslutninger fra andre myndigheter som politi, helsevesen m m. Det er domstolene som avgjør om en rettighet eller plikt skal tvinges gjennom ved bruk av samfunnets fysiske maktapparat. Og det er bare domstolene som kan bestemme at borgere eller foretak skal undergis straff i Grunnlovens forstand.

Disse dømmende funksjonene gir nødvendigvis domstolene en stor innflytelse, og avhengig av hvordan de utføres, kan de gi domstolene en sterk posisjon i folks bevissthet.

Den konfliktløsende funksjonen er allment akseptert, og domstolenes autoritet anfektes ikke. Det samme gjelder myndigheten til å straffedømme og til å beslutte samfunnsmessig tvang. Her har oppmerksomheten først og fremst vært rettet mot saksbehandlingstid og andre serviceaspekter - i tillegg til debatt om straffutmålingen.

Høyesteretts rettsskapende funksjon og myndigheten til å overprøve lovers grunnlovmessighet har i større grad vært gjenstand for debatt - og for utvikling over tid. Dette er en debatt som er konsentrert om forholdet til de andre statsmakter. Det har vært atskillig meningsforskjell både om hvor sterk Høyesteretts aktivitet på disse felter har vært, og hvor sterk den bør være.

At domstolene har en rettsskapende funksjon har lenge vært erkjent. Det er svært lenge siden man gikk vekk fra den gamle betraktningsmåte at dommerens virksomhet bare er en rent nøytral, teknisk anvendelse av loven, og man har anerkjent domstolenes praksis som en rettskilde som kommer inn både når lov skal tolkes og når ingen lov finnes på området. Men det er variasjoner i hvor fritt dommere stiller seg til loven som den viktigste rettskilden; variasjon både over tid og fra dommer til dommer.

I en velkjent debatt i 1965 hevdet Jens Arup Seip i 1965 at Høyesterett «i ekstrem grad» har «vært et politisk organ». Han fremhevet at «dommeren tolker loven, men en lov er et bøyelig instrument. Den kan tolkes, den må tolkes, og i tolkningen er det ofte flere veier å gå. Dommerens avgjørelser skaper nye normer, nye lover. Det hender at han må dømme hvor ingen lov er, det hender han dømmer på tross av hva en lov sier.» I diskusjon med Seip tok Johs Andenæs avstand fra at domstolene skal ha politisk makt i betydning partipolitisk. «Sier man at en domstol har truffet en politisk avgjørelse, eller tatt politiske hensyn, tror jeg ikke det er tvil om at folk flest vil forstå det slik at retten har tatt et annet standpunkt enn det juridisk korrekte.» (Lov og Rett 1965 s 1 (Seip) og s 22 (Andenæs).)

Ser man på perioden fra siste krig og frem til i dag, kan man antakelig spore en viss utvikling. I den første periode sto den aktivt rettsskapende funksjonen mer i bakgrunnen. Man ser det i mange enkeltavgjørelser, og et restriktivt syn kom også mer prinsipielt til uttrykk. Men dette har endret seg. En uttalelse fra Høyesterett i 1992 i anledning av arbeidet med straffeprosessreformen av 1995 kan gi signal om det: «Høyesteretts hovedoppgave bør være å arbeide for rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling». Dette utsagnet har vært gjentatt, og det har fått til dels uttrykkelig tilslutning fra de politiske myndigheter. En slik formulering skaper ingen endring alene. Men trolig kan man registrere at den retningsgivende styrke i domsgrunnene har vært stigende over tid.

Når man kommer over til Høyesteretts prøving av lovers grunnlovmessighet, får man spørsmålet om Høyesteretts politiske myndighet og innflytelse på spissen. Her er det ikke bare spørsmål om å være et samfunnsnyttig supplement til lovgiver, men å kontrollere og eventuelt stanse lovgiveren. Fremveksten av prøvelsesretten i Norge - som var et foregangsland på dette området - er interessant historie. Det grunnleggende spørsmål har vært valget mellom aktivitet og tilbakeholdenhet, og utviklingen har gått i bølger. I vårt århundre har man en aktiv periode fra 1910 til 1930, en lite aktiv tid etter annen verdenskrig frem til 1970-tallet, og så en siste fase der man i rettsteorien har talt om en renessanse for prøvelsesretten.

Tre spørsmål har stått i forgrunnen. For det første om Grunnlovens bestemmelser til vern for borgerne - som har vært det sentrale område for prøvelsesretten - gir presise rettigheter, eller om de skal forstås som såkalte rettslige standarder av skjønnsmessig karakter. Man har i etterkrigstiden hatt domsbegrunnelser som ligger den siste læren meget nær. Det gjelder senest to plenumsdommer fra 1996 om tilbakevirkning av trygdelovgivningen.

Det annet spørsmål har vært om de forskjellige bestemmelser i Grunnloven har den samme styrke, eller om domstolene bør foreta en differensiering. Her har Høyesterett foretatt en inndeling i tre hovedkategorier. Når det gjelder bestemmelser til vern for enkeltmenneskers frihet eller sikkerhet, må Grunnlovens gjennomslagskraft være betydelig. I en mellomgruppe har man bestemmelser til vern om økonomiske rettigheter, hvor Stortingets forståelse spiller en betydelig rolle for Høyesterett. Som den svakest vernede gruppe har man regler om de to øvrige statsmakters innbyrdes kompetanse.

For det tredje er det spørsmål om man ved tolkningen skal legge avgjørende vekt på Grunnlovens mening da den ble gitt, eller om tolkningen er undergitt en endring med samfunnsutviklingen. Det er sikker lære at domstolene ved tolkning av vanlige lover skal ta i betraktning slike rettsoppfatninger som er utbredt i samfunnet til enhver tid. Også når det gjelder Grunnloven vil man se at konkretiseringen av prinsipper i Grunnloven kan endre seg over tid. Høyesterett har i flere avgjørelser tolket Grunnloven under hensyn til den nyere samfunnsutvikling. Men domstolene kan ikke la alle tolkningsspørsmål i Grunnloven følge flertallets oppfatning til enhver tid. Grunnloven setter grenser for hva lovgiver kan bestemme, og Grunnloven skal gi et vern mot løpende flertallsstyring.

Drøftelsen av disse spørsmålene gir viktige elementer til en forståelse av hvilken innflytelse domstolene har i dag. Dette kan suppleres med at det hittil har vært en fjern tanke å gå utover de enkelte grunnlovsbud i en prøving av lovers grunnlovmessighet, slik man har sett i USA. Vår egen Høyesterett har riktignok i enkelte avgjørelser holdt åpen en mulighet for at en lov må tilsidesettes dersom den strider mot visse alminnelige rettsprinsipper av grunnlovs karakter. Men det blir samtidig presisert at det skal overordentlig meget til.

5.3 Demokratihensynet

Når kommisjonen fremhever demokratihensynet - hensynet til at domstolene og domstoladministrasjonen må være i harmoni med vår demokratiske statsform - har det sammenheng med betydningen av domstolenes funksjoner, både forfatningsmessig og samfunnsmessig. Alle disse funksjonene er viktige sider av offentlig myndighetsutøvelse, sikkert forankret i Grunnlov, konstitusjonell sedvanerett og lov. Når domstolene er tillagt slik myndighet, er det nødvendig å vurdere forholdet til de andre organer og institusjoner som er gitt myndighet til å styre. Særlig viktig er forholdet til den lovgivende makt, Stortinget, fordi det i vårt demokrati er Stortinget som på vegne av folket har den øverste myndighet.

Spørsmålet om hvor sterk styring med domstolene Stortinget kan og bør ha som vår øverste demokratiske myndighet, kan ikke gis ett samlet svar. Svaret avhenger av hvilke sider av domstolenes virksomhet som styringen gjelder.

For styring av domstolenes dømmende virksomhet fastslår Grunnloven at det er Stortinget som gir de generelle regler som domstolene skal følge i sin dømmende virksomhet. Dette gjelder for det første materielle regler. Det er borgerne selv som gjennom Stortinget skal pålegge seg plikter (og skattebyrder) og gi grunnlag for anvendelse av straff. Borgerne må også selv kunne fastsette de materielle regler som skal legges til grunn for domstolenes løsning av tvister, og det er etter hvert gitt lover som regulerer svært mange tvistesituasjoner.

Stortingets myndighet på dette punkt må utøves i lovs form. F eks vil et plenarvedtak eller en henstilling i en komiteinnstilling ikke binde domstolene selv om vedtaket eller henstillingen tar sikte på å stille opp en generell regel eller generelt prinsipp som man ønsker at domstolene skal følge.

Stortinget kan videre gi prosessuelle regler, altså generelle regler for domstolenes saksbehandling. I denne sammenheng nevnes også generelle regler for domstolenes oppbygging (instansrekkefølge m v) og struktur (domstolenes geografiske spredning, størrelse m v).

I tillegg til de lover Stortinget selv vedtar - formelle lover - må domstolene anvende de generelle regler som den utøvende makt fastsetter med hjemmel i formell lov. For fullstendighets skyld nevnes at Kongen også har en begrenset myndighet til å vedta formell lov, i form av provisorisk anordning etter Grunnloven § 17 når Stortinget ikke er samlet.

Det må imidlertid understrekes at det som er sagt ovenfor, gjelder generelle regler og ikke beslutninger om hvordan aktuelle rettssaker skal avgjøres. Folkesuverenitetsprinsippet rekker ikke så langt at Stortinget har myndighet til å instruere domstolene om hvordan en konkret rettssak skal avgjøres. Her kommer domstolenes dømmende uavhengighet inn, se punkt 5.4.2. Stortinget har i praksis ikke forsøkt å gi slik instruks, og det hender bare en sjelden gang at en stortingsrepresentant kommer med uttalelser som noen oppfatter som et standpunkt i en ikke avsluttet rettssak.

Går man over til spørsmålet om Stortingets styring med den ikke-dømmende virksomheten i domstolene, er man inne i sentrale spørsmål som reises i kommisjonens mandat.

Den ikke-dømmende virksomheten utgjøres for det første av en del forvaltningsmyndighet som domstolene har fått seg tillagt, som f eks innkreving av dokumentavgift og arveavgift og deler av tinglysing og skifte. Begrunnelsen for dette er rent praktiske hensyn, f eks at domstolene er spesielt godt egnet til å avgjøre de bestemte sakene, eller at det økonomisk er en gunstig ordning fordi man ellers måtte opprette en ny statlig etat. Forutsetningen vil alltid være at den enkelte domstol og dommer i denne relasjon er underlagt en sentral, overordnet forvaltningsmyndighet på samme måte som lokale eller regionale statlige forvaltningsorganer.

Selv om Stortinget har myndighet til å fastlegge hvilke funksjoner som skal legges til domstolene, må det antas at Grunnloven setter visse grenser. Stortinget må være avskåret fra å legge store deler av den dømmende virksomheten til organer utenfor domstolene, eller å legge så mange ikke-dømmende funksjoner til domstolene at de dømmende funksjoner blir sterkt skadelidende. De vedtak som Stortinget hittil har fattet, har ikke nærmet seg disse grensene.

Spørsmålet om Stortingets styring med domstolenes ikke-dømmende virksomhet omfatter endelig styring av domstolenes administrasjon i vid forstand. Administrasjon vil være alt fra det å fastlegge rammebetingelsene for domstolenes samlede virksomhet og ned til detaljspørsmål knyttet til den enkelte domstol. Det problemet som kommisjonen vil gå nærmere inn på i kapittel 6 om den sentrale domstoladministrasjon, er om de andre statsmaktenes styring av domstolenes administrasjon, av dommerutvelgelsen m v, kan representere en fare for domstolenes dømmende uavhengighet. Dermed får man indirekte en avveining mellom demokratihensynet og uavhengighetshensynet som behandles i punkt 5.4.

I den anledning blir det også nødvendig å trekke inn et mothensyn til uavhengig domstoladministrasjon, nemlig hensynet til samordning av statlig myndighetsutøvelse på tvers av grensene mellom sektorer og virksomheter.

Med vårt parlamentariske styresett hvor Regjeringen og statsrådene er ansvarlige overfor Stortinget, vil Regjeringens og departementers styring av domstolenes administrasjon - i relasjon til demokratihensynet - ikke stille seg prinsipielt forskjellig fra Stortingets egen styring av domstolene. Den funksjonsfordeling mellom den lovgivende og den utøvende makt som må sies å ha avløst den gamle maktfordelingen, endrer ikke dette prinsipielle utgangpunktet.

Kommisjonen har hittil drøftet demokratihensynet i relasjon til en aktiv, administrativ styringav domstolene, utvelgelse av dommere m v. Men man må også drøfte muligheten for en demokratisk, etterfølgende kontroll med en domstoladministrasjon. Dette vil kunne være en formell, parlamentarisk kontroll fra Stortinget med bistand fra f eks Riksrevisjonen, jf nærmere om Riksrevisjonens virksomhet i kapittel 6.2.5. Men det vil også kunne være en uformell kontroll som muliggjøres ved høy grad av offentlighet og innsyn for pressen og mulighet for offentlig debatt omkring domstolenes dømmende virksomhet og domstolenes administrasjon. En slik kontroll vil være bygget på åpenhet om domstolenes arbeid, åpenhet knyttet til utvelgelsen av nye dommere, åpenhet omkring fastleggelsen av domstolenes rammebetingelser og den øvrige administrasjon av domstolene og åpenhet knyttet til disiplinærordninger og ansvarsordninger som retter seg mot dommerne og domstolene.

Avslutningsvis under dette punkt nevner kommisjonen et spørsmål som har vært fokusert både hos oss og i forbindelse med reformprosesser i enkelte andre land, f eks i Danmark: Spørsmålet om parlamentarisk ansvar. Problemstillingen har særlig vært hvilken betydning det har å beholde et parlamentarisk ansvar selv om det formelt er knyttet til et minimum av myndighet og beføyelser hos den som er ansvarlig. Med parlamentariske ansvar menes det ansvar som en statsråd og en regjering har overfor Stortinget. Ansvaret håndteres av Stortinget ved at det uttrykker mistillit til vedkommende statsråd eller til Regjeringen. En regjering eller en enkelt statsråd kan ikke bli sittende med et mistillitsvotum mot seg. Men det parlamentariske ansvar strekker seg utover den rene mistillit. Ansvaret kan også gjøres gjeldende på andre og mer uformelle måter. Det kan være tale om at det i Stortinget stilles kritiske spørsmål til en statsråd, at det fremkommer kritikk i stortingskomiteers møter eller formelle innstillinger, at en statsråd lider nederlag i konkret sak eller får grader av kritikk i plenum. Formell «mistillit» forekommer derimot meget sjelden. - Uttrykket «politisk ansvar» brukes noen ganger synonymt med parlamentarisk ansvar.

I motsetning til det konstitusjonelle ansvar - straffansvar som besluttes ved riksrett - forutsetter ikke et parlamentarisk ansvar at statsråden eller Regjeringen subjektivt og objektivt hadde muligheten til å forhindre det kritikkverdige forholdet. Men parlamentarisk ansvar kan vanskelig tenkes gjort gjeldende for kritikkverdige forhold innenfor en statlig virksomhet som overhodet ikke sorterer under vedkommende statsråd. Dette kan være en hovedgrunn til å ville beholde et visst minimum av beføyelser og tilhørende ansvar for justisministeren overfor domstolene og deres administrasjon. Fjerner man ethvert parlamentarisk ansvar, fjerner man den tradisjonelle styrings- og ansvarslinjen mellom Stortinget og et statlig myndighetsorgan og dets virksomhet. Denne styringsformen har bestått helt fra parlamentarismen ble innført i 1884. Man begir seg inn i ukjent terreng dersom man for den administrative styring av det viktige statlige myndighetsområdet som dømmende virksomhet er, skulle gå over til utelukkende å basere seg på en ikke-parlamentarisk kontroll- og styringsform som man her i landet ikke har noen erfaring med i nyere tid. Vi har ingen statlige myndighetsorganer som ikke enten er underlagt faglig instruksjonsmyndighet fra Regjeringen eller fra en statsråd eller sorterer under et departements overordnede administrative styring. Riksskattestyret som etter den gamle landsskatteloven § 125 ikke kunnne instrueres av departement eller Regjering i konkret sak, var underlagt vanlig administrativ styring fra Finansdepartementet. Norges Bank er i administrativ henseende nærmest fristilt fra departement og Regjering og fastsetter selv sitt budsjett, og kan heller ikke instrueres faglig av Finansdepartementet, men kan instrueres faglig av Kongen i statsråd etter en fastlagt prosedyre.

Som en illustrasjon av demokratihensynet og parlamentarisk ansvar for domstoladministrasjon, kan det vises til den nylig vedtatte danske ordningen som er omtalt foran i kapittel 4.4.2.1 og nedenfor i kapittel 6.3. Der har man etablert en frittstående domstoladministrasjon, Domstolsstyrelsen, utenfor Justitsministeriet, men beholdt et minimumsansvar for justisministeren. Dersom Riksrevisjonen fremsetter vesentlige kritiske bemerkninger om revisjonsspørsmål, kan justisministeren pålegge Domstolsstyrelsen å iverksette de tiltak som Riksrevisjonen og justisministeren er enige om. Under revisjonsspørsmål regnes også forhold som avdekkes under såkalt forvaltningsrevisjon, som går utover teknisk regnskapsrevisjon og befatter seg med en virksomhets bruk og forvaltning av offentlige midler og verdier med utgangspunkt i oppgaver, ressursbruk og oppnådde resultater. Dersom justisministerens pålegg ikke følges opp - eller Domstolsstyrelsen gjør seg skyldig i andre kritikkverdige forhold - kan justisministeren ta initiativ til å avsette styret for Domstolsstyrelsen. Justisministerens beføyelse med hensyn til revisjonsspørsmål kom inn i loven under behandlingen i Folketinget, og bakgrunnen var Folketingets ønske om - via det parlamentariske ansvar - å beholde et minimum av kontroll og styring med administrasjonen av domstolene.

5.4 Uavhengighetshensynet

5.4.1 Innledning. Nærmere om uavhengighetsbegrepet

Det er ingen tvil om at uavhengighetsprinsippet sto sentralt under arbeidet med Grunnloven i 1814. Den sjette grunnsetning av 16 april 1814 lød: «Den dømmende Magt bør være særskilt fra den lovgivende og udøvende.» Selv om den endelige Grunnlov ikke eksplisitt fastslår domstolenes uavhengighet i forhold til de andre statsmakter, er domstolenes uavhengighet likevel en uomtvistet del av vår forfatning og kommer indirekte til uttrykk i § 88 om at Høyesterett «dømmer i sidste Instans» og i § 90 om at «Høiesterets Domme kunne, i intet Tilfælde, paaankes eller underkastes Revisjon». Et annet eksempel finner man i § 22 om Kongens utnevnelse av embetsmenn, som i 1992 fikk en tilføyelse om at embetsmenn også kan utnevnes for begrenset periode, utnevnelse på åremål. Bestemmelsen inneholder et uttrykkelig unntak for dommere, for å sikre deres uavhengighet av utnevnelsesmyndigheten. Også Grunnlovens kapittelinndeling må nevnes, ettersom også den skiller mellom utøvende makt, lovgivende makt og dømmende makt.

Den filosofiske basis for prinsippet om domstolenes uavhengighet finner vi kanskje særlig i Montesquieus verk «De l'esprit des lois» fra 1748. Her formulerer han bl a den konstitusjonelle maktfordelingsteorien; at individuell og politisk frihet bare sikres ved at statsmakten deles mellom særskilte organer. «Makt kan stanse makt.» Montesquieus teori bygde på at de tre maktsentra som skulle holde hverandre i sjakk, var kongemakten, adelen (aristokratiet) og folket. I enhver stat er det tre arter av makt, den lovgivende, den utøvende og den dømmende. Balansen ville han oppnå ved å fordele makten på de tre maktsentrene. Han ville legge den utøvende makt til kongen, og dele den lovgivende makt mellom aristokratiet og folket gjennom to forsamlinger, overhus og underhus. Montesquieu så ikke domstolene som en selvstendig tredje statsmakt og et bolverk mot maktmisbruk fra de andre statsorganene; han la den dømmende makt til et organ som ikke representerte noen selvstendig makt. Han så på dommerne som passive talerør for loven; de kan «verken lindre eller formilde lovens styrke og strenghet». Han tenkte seg dommere som på et vis var uavhengige av de andre statsorganene, men som var uten selvstendighet og egen makt.

I videreutviklingen av læren i USA fikk imidlertid domstolene en mer fremskutt og aktiv rolle. Man ønsket fortsatt å skape en balanse mellom maktsentra som forutsetning for å skape politisk likevekt, men det kom klarere frem at denne balansen skulle bestå mellom den utøvende, den lovgivende og den dømmende myndighet.

Denne basis for uavhengighetsprinsippet kan direkte eller indirekte suppleres med mer naturrettslig eller humanistisk baserte tanker om rettferdig behandling av det enkelte individ, herunder hvilke krav som må stilles til de institusjoner som får til oppgave å fastslå og forsvare individenes rettigheter.

Videreutviklingen av Montesquieus teori hadde stor innvirkning på de fleste demokratiske forfatninger, og Norges Grunnlov fra 1814 var en av de første som bygget på teorien.

Den uavhengigheten som følger av Grunnloven - og som er gjenstand for kommisjonens drøftelser - gjelder domstolenes dømmende virksomhet. Når man vurderer om domstolenes administrasjon skal gis større eller mindre grad av uavhengighet, er begrunnelsen i tilfelle å bidra til at den dømmende uavhengigheten blir bedre sikret. Under denne synsvinkelen er det en viktig problemstilling om en situasjon hvor den utøvende makt har en sterk styring med administrasjonen av domstolene, under særlige forhold kan innebære at denne styringen «slår over» på den dømmende virksomheten, og at det kan skapes mistanke om at den utøvende makt kan påvirke den dømmende virksomheten. Hvilke situasjoner og hvilke påvirkningsmekanismer det kan være tale om, drøftes nærmere bl a i punkt 5.4.4 og i kapittel 6.4. Det er en grunnleggende forutsetning for kommisjonens resonnementer og vurderinger at det er faren for en slik indirekte avhengighet i den dømmende virksomhet som søkelyset rettes mot - og ikke mot domstoladministrasjonens avhengighet eller uavhengighet som sådan. Denne forutsetning presiseres ikke nødvendigvis på nytt i det enkelte resonnement.

Grensen mellom dømmende og ikke-dømmende virksomhet er ikke skarp, men det har vært vanlig å definere dømmende virksomhet som å fatte endelig avgjørelse av rettsspørsmål - treffe endelig avgjørelse om hvordan rettsstillingen ermellom partene - ved anvendelse av rettsregler på det faktum som domstolen finner bevist. Formålet med dømmende avgjørelser er altså å avgjøre den nåværende rettsstillingen mellom partene, mens forvaltningsavgjørelser bestemmer hvordan rettsstillingen skal være heretter.

Grensen mellom dømmende og ikke dømmende virksomhet er heller ikke klar i praksis; det er f eks ikke slik at dømmende oppgaver konsekvent er lagt til domstolene og ikke-dømmende oppgaver er lagt til andre organer enn domstolene. På en del områder har lovgiver bestemt at funksjoner som svarer til dem man finner typiske for domstolene, legges til forvaltningsorganer, uten at disse får status som domstoler. (Jf kapittel 3.4 om domstolliknende forvaltningsorganer.) På den annen side er det oppgaver i domstolene som klart oppfattes som dømmende oppgaver, men som strengt tatt ikke dekkes av definisjonen. Som eksempel nevnes situasjonen hvor et barn har mistet begge sine foreldre, og hvor retten etter barneloven § 36 skal avgjøre om en slektning eller andre som ønsker det, skal få foreldreansvaret for barnet. Her skapes klarligvis en ny rettsstilling mellom partene.

Uavhengighet forstås her i betydningen frihet fra eller vern mot påvirkning, og etter kommisjonens mandat er temaet for det første påvirkning fra de andre statsmaktene. Dette står også sentralt i Europarådets rekommendasjon nr R 12 (94) om Independence, efficiency and role of judges av 13 oktober 1994, som bygger både på Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen og FN's Basic Principles on the Independence of the Judiciary fra 1985. Etter rekommendasjonens første prinsipp er domstolenes uavhengighet særlig knyttet til opprettholdelsen av maktfordelingen mellom den lovgivende, utøvende og dømmende makt. Det anses å være av grunnleggende betydning at de to førstnevnte sørger for at domstolenes og dommernes uavhengighet trygges.

For det annet er det tale om påvirkning fra annet hold enn de øvrige statsmaktene. Man kan f eks tenke seg påvirkning fra andre maktsentra, så som store organisasjoner eller private foretak. Også mindre foretak, grupper av personer eller enkeltpersoner kan komme inn i bildet dersom man ser på den enkelte dommers uavhengighet. Dette er særlig tema for kommisjonens vurderinger om dommeres sidegjøremål i kapittel 9.

Hva som er irregulær påvirkning av den enkelte dommer og hvilke faktorer som det er ufarlig, ønskelig eller direkte nødvendig at dommeres påvirkes av, kommer kommisjonen tilbake til i punkt 5.4.4 om hva uavhengigheten skal verne mot, i kapittel 6 om den sentrale domstoladministrasjon og i kapittel 9 om dommeres sidegjøremål.

Begrepet upartiskhet bringes ofte inn i en drøftelse av uavhengighet. Noen ganger brukes ordet som sideordnet med uavhengighet. F eks gir Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 rett til å få sin sak behandlet ved «en uavhengig og upartisk domstol». Andre ganger snakker man om upartiskhet som en del av uavhengighetsbegrepet, eller man anser ideer om upartiskhet som ett av flere hensyn bak prinsippet om domstolenes uavhengighet. Kommisjonen bruker begrepet slik at krav til upartiskhet er krav til at dommeren i den enkelte sak ikke kan påvirkes av at hun eller han har egeninteresser knyttet til at en av partene vinner eller taper, eller har positive eller negative innstillinger til en av partene eller den gruppen parten tilhører. Brukt på denne måten vil begrepet upartisk dekke en del av det som ovenfor er beskrevet som den enkelte dommers uavhengighet. Men dommerens uavhengighet er også noe mer enn upartiskhet; en dommer som mottar instruksjon fra den utøvende makt om hvordan en sak skal avgjøres, er ikke uavhengig, men uten at det i seg selv forhindrer at hun eller han opptrer som en upartisk dommer. På den annen side vil det ofte være lite naturlig å bruke betegnelsen «manglende uavhengighet» på en del situasjoner hvor man frykter at en dommer vil opptre partisk. Dersom en dommer ikke viker sete når han er nært i slekt med en av partene, vil hans eller hennes upartiskhet trekkes i tvil, men man kan ikke si at dommeren nødvendigvis mangler uavhengighet.

Endelig nevnes begrepet inhabilitet, eller ugildhet som er det uttrykket domstolloven bruker. Dette begrepet er knyttet direkte opp til at loven definerer en del situasjoner hvor en dommer ikke kan behandle en konkret sak fordi det er grunn til å frykte at hun eller han ikke vil opptre upartisk.

Selv om krav til uavhengighet og krav til habilitet har mange felles trekk, kan det være grunn til å understreke forskjellen. Under uavhengighet drøfter kommisjonen en del prinsipielt uønskede bånd og forbindelser mellom domstolene/dommerne og andre samfunnsorganer og offentlige og private institusjoner, foretak m v - bånd og forbindelser som etter omstendighetene bør trappes ned eller helt unngås. Under habilitet i snever forstand kommer spørsmålet om en dommer i den enkelte sakhar nære forbindelser eller avhengighetsforhold til en av partene. Det er ikke kritikkverdig eller prinsipielt uheldig at slike enkeltstående habilitetsproblemer oppstår. Domstolloven har klare regler for når en dommer skal overlate saken til en ny dommer, og det er ikke noen målsetting at det aldri skal oppstå inhabilitet i domstolene. En del tilfeller av inhabilitet vil med nødvendighet oppstå, f eks p g a slektskap. Andre tilfeller oppstår fordi dommerne engasjerer seg i samfunnslivet på en måte som det er enighet om at dommere bør kunne gjøre, se nærmere kapittel 9 om dommeres sidegjøremål.

Utvalgets mandat innebærer at domstolenes og dommernes uavhengighet og delvis også dommernes upartiskhet må drøftes. Derimot vil habilitetsreglene falle utenfor.

5.4.2 Uavhengighetshensynet i et konstitusjonelt demokrati

Begrepet «konstitusjonelt demokrati» uttrykker at den demokratiske styreform må tåle visse begrensninger som er fastlagt i konstitusjonen. Det er disse begrensningene som i dette punkt drøftes som et grunnlag for domstolenes dømmende uavhengighet.

Dersom man med «demokrati» mener et rent flertallsstyre basert på prinsippet «én mann, én stemme», vil det kunne oppstå en spenning mellom på den ene side flertallets vilje og på den annen side regler og prinsipper som er nedfelt i konstitusjonen. Ved vedtakelsen av Grunnloven påla samfunnet seg visse restriksjoner, innskrenkninger i hva dets lovgivende organ kan beslutte. Slike innskrenkninger kan ha flere formål. Jon Elster beskriver (de delvis overlappende) formålene: Å beskytte enkeltpersoners og minoriteters rettigheter som strider mot flertallets ønsker og å hindre bestemte politiske endringer eller systemendringer som på et tidspunkt har simpelt flertall i den lovgivende forsamling bak seg. (Constitutionalism and Democracy, Cambridge 1988.) Det sistnevnte formål kan imidlertid ses som to formål: Å sikre en viss kontinuitet i statlige organers arbeid og å beskytte visse grunnleggende verdier eller prinsipper i statsstyret mot lovgivningen. Innskrenkninger som tjener disse formål kan gjelde lovgivningsprosessen, og de kan gjelde det innholdsmessige. De kan avskjære visse beslutninger, eller de kan representere forsinkelse i lovgivningsprosessen. Forsinkelse kan beskytte mot at handlinger og beslutninger gjøres for raskt, kanskje i en politisk opphetet situasjon. Stabilitet og forutberegnelighet er en verdi i seg selv, som muliggjør langsiktig planlegging. Forsinkelser i prosessen kan også tjene det første formål, beskyttelse av mindretallsrettigheter. Selv om mange uheldige beslutninger kan omgjøres, finnes det også irreversible beslutninger som krenker personlige rettigheter for minoriteter eller enkeltindivider, og hvor skadevirkningene for dem det rammer, ikke kan repareres.

De grunnlovbestemte innskrenkninger i lovgivers myndighet som går på prosessen, i form av krav om kvalifisert flertall eller i form av pålagte forsinkende ledd i prosessen, er gjerne regler som forutsettes anvendt absolutt, uten bruk av skjønn. Slike regler kan under normale forhold anvendes av den lovgivende forsamling uten bistand utenfra. Når det derimot gjelder innskrenkninger som setter grenser for hvilke beslutninger som innholdsmessig er i overensstemmelse med Grunnloven, vil anvendelsen kreve tolkning og skjønnsutøvelse som ikke utelukkende kan legges til det politiske system. Dersom flertallet i den lovgivende forsamling med endelig virkning skulle fortolke de grenser som konstitusjonen setter for dens myndighet, kunne det innebære en for sterk fristelse til å foreta fortolkninger som går ut over Grunnlovens forutsetninger. Disse avgjørelsene er derfor i mange land lagt til domstolene eller til domstolliknende organer fastsatt i konstitusjonen. I mange konstitusjonelle demokratier spiller domstolene en forfatningsrettslig viktig rolle ved at de er tillagt denne myndighet til overprøving av lovers grunnlovmessighet.

I land hvor det er opprettet egne forfatningsdomstoler for bl a å ta seg av denne oppgaven, kan ofte spørsmålet om en lovs forhold til Grunnloven bringes inn til separat avgjørelse. I land hvor oppgaven er lagt til de ordinære domstoler, prøves grunnlovmessighet normalt i en ordinær tvist for domstolene. Dette er bl a situasjonen i Norge, hvor domstolene bare tar stilling til om vedkommende lov skal anvendes i den konkrete rettssaken. Men når slike saker blir avgjort av Høyesterett, vil avgjørelsen få generell virkning fordi de øvrige domstoler i senere saker vil legge Høyesteretts forståelse til grunn.

Hittil i punkt 5.4.2 har kommisjonen behandlet den spesielle domstolkontrollen med lovgiver som ligger i det konstitusjonelle demokrati. Det er vanlig å betrakte også kontroll med den utøvende makt som en del av det konstitusjonelle demokrati. Også den utøvende makt kan i gitte situasjoner ønske å la det store fellesskapets interesser gå foran enkeltborgeres personlige eller økonomiske rettigheter. Dette kan tenkes gjort i helt enkeltstående tilfelle. Men det kan også fremstå mer som normalt enn som unntakstilfeller, og da kan kortsiktige eller tilsynelatende gevinster bli små i forhold til mer langsiktige, negative konsekvenser for samfunnet. Det betyr at kontroll med at den utøvende makts beslutninger er i samsvar med Grunnlovens regler og prinsipper og supplerende regler av grunnlovs karakter, både kan begrunnes med rent rettighetsbaserte argumenter og med argumenter som går på at nytte-betraktninger som anlegges «fra sak til sak», ikke nødvendigvis gir de resultater man ønsker på lengre sikt. Også denne kontrollen er det vanlig å legge til uavhengige organer utenfor den utøvende makt, i praksis domstolene eller domstolliknende organer.

Det kan hevdes at man like gjerne kan anse disse innskrenkningene i folkesuverenitetsprinsippet som en del av det ordinære demokratibegrepet. Uten slike innskrenkninger ville et demokrati i dag ikke fungere tilfredsstillende. Kommisjonen finner likevel at det er mest hensiktsmessig å bruke begrepet konstitusjonelt demokrati.

Det må være et viktig hensyn i vurderingen av samtlige punkter i mandatet at kommisjonens løsninger er i harmoni med de innskrenkninger i folkesuverenitetsprinippet som følger av at vi lever i et konstitusjonelt demokrati. Kommisjonen vil i det følgende gå noe inn på hvilke og hvor sterke begrensninger i folkesuvereniteten som bør gjelde. Det interessante spørsmålet vil særlig være hvilke begrensninger som må gjelde fordi Storting og Regjering er underlagt slik domstolkontroll som er beskrevet foran. Hvor stor del av domstolenes virksomhet og myndighetsutøvelse skal kontrolleres og styres av folket (Stortinget) eller av den utøvende makt som i vårt parlamentariske system er undergitt Stortingets overordnede styring - eller motsatt formulert: I hvilken utstrekning skal domstolene være uavhengige av den lovgivende og den utøvende makt?

5.4.2.1 Innflytelse på avgjørelsen av den enkelte sak

Folkesuverenitetsprinsippet omfatter som nevnt ikke myndighet til å instruere en domstol om resultatet i en konkret sak. Domstolene er gitt slik uavhengighet i sin dømmende funksjon ved Grunnlovens bestemmelse om at Høyesterett dømmer i siste instans. Dette er kanskje det viktigste utslaget av den maktfordeling eller funksjonsfordeling som Grunnloven bygger på.

Dette innebærer først og fremst at Stortinget ikke kan gi instruks om utfallet av en konkret sak. Man har et grenseområde, ettersom en generell regel gitt i lovs form kan gjelde et så snevert område at den i praksis bare gjelder én konflikt. Men under enhver omstendighet kan en slik lov ikke få virkning for en rettssak som er under behandling, på grunn av forbudet mot å gi lover tilbakevirkende kraft.

For å holde klare grenser, er det også bred enighet om at stortingsrepresentanter ikke skal gå ut som enkeltpersoner og gi uttrykk for sin vurdering av en konkret sak som er under behandling i domstolene. Det kan lett oppfattes som forsøk på påvirkning fra lovgivers side. Man må nok regne med ulike oppfatninger om hvor grensen nærmere skal trekkes, med variasjoner både over tid og mellom personer. Kommisjonen ser ikke bort fra at man kan få en økende interesse for enkeltstående saker som står for domstolene. Etter kommisjonens vurdering er det imidlertid viktig å opprettholde de grensene som det hittil har vært utbredt enighet om.

Utpeking av dommere kan innebære en indirekte påvirkning av resultatet i rettssaker. I våre domstoler er utpeking av dommere til den enkelte sak noe som domstolene i utgangspunktet selv skal ta seg av. Europarådets rekommendasjon om dommeres uavhengighet nevner uttrykkelig at parter eller andre med interesse i saken ikke skal influere på utpeking av dommer i saken. Hos oss gjelder dette likevel ikke fullt ut for lekdommere. F eks er det lovens ordning at partene kan komme med forslag til valg av meddommere i stillingsvernsaker etter arbeidsmiljøloven § 61 C.

Reservasjonen rekker derimot ikke så langt at man ikke kan akseptere at folkevalgte organer får innflytelse på utvelgelse av dommere generelt, altså fast utnevnelse av dommere, konstitusjon el likn for en bestemt periode, valg av lekdommere til lekdommerutvalg o s v. Også denne form for utpeking av dommere vil kunne ha betydning både for enkeltsaker og for typer av saker. Man har eksempler fra utlandet på at en utnevnelse av ny høyesterettsdommer langt på vei har vært begrunnet med vedkommendes formodede standpunkt i en sak eller saker som skal komme opp for domstolen.

Lekfolkdeltakelsen i vår rettspleie ble kjempet frem som en viktig sak for folkestyret, og lekdommerne velges av folkevalgte organer på kommune- og fylkeskommuneplan: kommunestyret og fylkestinget. Lekdommerne deltar på linje med de juridiske dommerne i pådømmelsen (med reservasjon for juryprosessen), og i de fleste tilfeller er de i flertall og kan overstemme den eller de juridiske dommerne. Forliksrådet settes utelukkende med lekdommere. Teoretisk er det mulig for de respektive folkevalgte organer å velge inn lekdommere som systematisk vil innta bestemte standpunkter, men det vil stride mot vårt system å gi lekdommere «bundet mandat». På samme måte vil det være uakseptabelt om politiske partier - som ofte fremmer forslag til personer til de alminnelige lekdommerutvalgene - kommer med instrukser eller anmodninger om hvordan «deres» lekdommere skal dømme, f eks i bestemte typer saker.

5.4.2.2 Generelle regler for den dømmende virksomhet

Etter Grunnloven er det Stortinget som gir de lover som domstolene skal følge i sin dømmende virksomhet. Her går folkesuverenitetsprinsippet foran hensynet til domstolenes dømmende uavhengighet.

Fra tid til annen oppstår det spørsmål knyttet til hvilken vekt domstolene skal legge på andre typer vedtak i Stortinget, på uttalelser i debatter, uttalelser i komiteinnstillinger utenom lovsaker o s v.

Når det først gjelder uttalelser m v som er rettet direkte mot domstolene, har man et eksempel på slike spørsmål i et såkalt Dokument 8-forslag fra januar 1998. I det forslaget ble Stortinget invitert til å uttale at «Stortinget vil tilkjennegi at domstolenes straffeutmålingspraksis i saker som gjelder grovere voldskriminalitet som drap, legemsbeskadigelse, voldtekt og sedelighetsforbrytelser mot mindreårige er for lav. Stortinget vil henstille til Høyesterett og landets øvrige domstoler å vurdere om ikke det generelle straffeutmålingsnivå for slike forbrytelser bør skjerpes vesentlig innenfor de någjeldende rammer.» (Dok 8:60 (1997-98) fra representantene Carl I Hagen, Jan Simonsen og Jørn L Stang.) Forslaget fikk ikke tilslutning i Stortinget, jf Innst S nr 168 (1997-98). Flertallet fant at forslaget ikke var i strid med konstitusjonen fordi det i formen ikke var en instruks til domstolene, men fant at det ville være høyst uklart hvilken vekt det kunne bli tillagt fordi intensjonen med forslaget måtte være at det i praksis skulle fungere som en instruks. Flertallet fant at en slik uttalelse kunne «åpne for en praksis som kan misbrukes til mer direkte politisk styring av domstolenes virksomhet». Det ville være «spesielt uheldig om straffutmålingspraksis skal kunne gjøres til gjenstand for politisering og vesentlige endringer avhengig av skiftende flertall på Stortinget».

Kommisjonen går ikke nærmere inn på dette konkrete tilfellet eller på forholdet mellom de forskjellige formelle former for beslutninger, henstillinger o s v fra Stortinget side. Men det er gode grunner som taler for den forsiktige holdningen fra Stortingets flertall som er referert ovenfor. Selv om en uttalelse (i annet enn lovs form) ikke er ment å være en instruks og heller ikke kan oppfattes slik, kan man over tid få uklare grenser på et område hvor det er viktig å holde klare grenser for forskjellige former for myndighet.

I lovs form står det fritt for Stortinget å gi bindende regler om straffens størrelse for de forskjellige typer av lovbrudd. Gjennom uttalelser i forarbeidene til ny lovgivning vil også Stortinget i betydelig grad kunne påvirke domstolenes praksis.

Plenumsvedtak, uttalelser m v som ikkeer direkte rettet til domstolene, er det ikke knyttet denne type problemer til. Bortsett fra budsjettvedtak er domstolene som hovedregel ikke formelt bundet av slike vedtak og uttalelser. Men domstolene vil etter omstendighetene tillegge dem vekt i den løpende rettsanvendelsen.

5.4.2.3 Forholdet til den utøvende makt og administrasjon av domstolene

Domstolene i et konstitusjonelt demokrati må som omtalt ha mulighet til overprøving av om den utøvende makts myndighetsutøvelse er i samsvar med vår konstitusjon. Dette vil ikke minst gjelde prinsippet om at forvaltningen ikke kan gripe inn i borgernes rettssfære uten hjemmel i lov.

Hos oss har vi imidlertid gått lenger enn dette. Domstolene har, dels i henhold til lov og dels etter ulovfestet praksis, rett og plikt til å vurdere forvaltningsvedtak også opp mot krav og kriterier som ikke kan anses å ha grunnlovs karakter. Her kommer bl a inn i bildet de samme betraktningsmåter som foran er behandlet vedr det konstitusjonelle demokrati, først og fremst at enkeltpersoners rettigheter ikke nødvendigvis bør vike for det som kan fremstå som fellesskapets beste.

Rettssaker som gjelder lovers grunnlovmessighet utgjør meget få saker i domstolene, men saker om overprøving av forvaltningsvedtak forekommer hyppigere. Med det omfang og den kompleksitet som moderne statsforvaltning har i dag, treffes det hver dag mange forvaltningsvedtak som er viktige for enkeltmennesker, både økonomisk og personlig. Disse forvaltningsavgjørelsene kan bringes inn for domstolene.

Også denne domstolkontroll er av betydning for spørsmålet om domstolenes uavhengighet. Når den utøvende makt hittil har hatt ansvaret for administrasjon av domstolene - med den kontaktflate og de forbindelser som det har medført mellom domstolene og vedkommende departement - kan det også spørres om forbindelsen mellom forvaltning og domstoler har vart så lenge og er så tett at det kan gi grunnlag for indirekte påvirkning av domstolenes dømmende virksomhet eller for mistanke om slik påvirkning. Dette vil kommisjonen komme tilbake til i kapittel 6 om den sentrale domstoladministrasjon.

Den utøvende makt kan også være part i rettssaker som ikke gjelder overprøving av forvaltningens myndighetsutøvelse, se punkt 5.4.3.

5.4.2.4 Uavhengighet i forhold til den alminnelige rettsbevissthet eller folkemeningen

Endelig reiser kommisjonen spørsmål om forholdet mellom domstolenes dømmende funksjon og det som upresist kan betegnes som folkemeningen, den alminnelige rettsbevissthet eller grunnleggende verdisyn blant folk flest. Kan man etter folkesuverenitetsprinsippet kreve at dommeren legger til grunn det man måtte kunne konstatere er rådende oppfatninger i samfunnet når det f eks gjelder hva som er rimelig straffenivå, hva som er aktsom opptreden i trafikken eller hva som normalt er «til barnets beste«?

Det vil være enighet om at dommere som skal pådømme en sak, må legge til side eventuelle, mer ekstreme, personlige synspunkter og holdninger, og likeså se bort fra rene særinteresser eller sektorinteresser.

For øvrig er det neppe mulig å gi noe klart svar. Vår demokratiform forutsetter at folkets verdivalg og synspunkter skal kanaliseres gjennom Stortinget dersom de skal bli bindende normer for statlig myndighetutøvelse. Når vi ikke har noe system med bindende folkeavstemninger utover de alminnelige valg, kan man enda mindre legge til grunn formodninger om den alminnelige folkemening som bindende normer, verken for den utøvende makt eller for domstolene. I tillegg kommer problemene med å konstatere hva som er den alminnelige oppfatning på et bestemt område. Bl a vil det i dagens pluralistiske, flerkulturelle samfunn være få områder hvor det er mulig å operere med ett enkelt samfunnssyn og verdisyn og en enkelt oppfatning om hva som er en rettferdig og etisk riktig rettspraksis eller rettsutvikling. Utgangspunktet må derfor være at den enkelte dommer må bygge på loven og tidligere rettspraksis i en vurdering hvor vedkommende trekker inn sitt alminnelige skjønn, og hvor personlige holdninger og erfaringer også vil spille inn.

I tillegg kommer som omtalt domstolenes funksjon i beskyttelse av minoriteters grunnleggende interesser, som medfører at domstolene - iallfall i en periode - kan måtte komme til resultater som flertallet i befolkningen ikke ønsker.

Dommernes forhold til gjennomgående synspunkter i samfunnet må også ses i sammenheng med et av utgangspunktene for dommerutnevnelser, nemlig at utnevnelsesmyndigheten vanligvis ikke skal kartlegge søkernes verdisyn, politiske og religiøse holdninger o s v og sammenholde disse holdningene med en norm for hvilke synspunkter og holdninger som en dommer bør ha, jf nærmere kapittel 7 om dommerutnevnelser.

Kommisjonens vurderinger under punkt 5.4.2.1 - 5.4.2.4 viser betydningen av domstolenes dømmende uavhengighet. Uten en høy grad av slik uavhengighet i forhold til Stortinget, ville prøvingen av lovers grunnlovmessighet kunne få beskjeden realitet. Uten en høy grad av slik uavhengighet i forhold til Regjeringen og resten av den utøvende makt, ville prøvingen av forvaltningsvedtak kunne få liten realitet. I så fall ville det ikke lenger foreligge noen effektiv sikring av minoritetsinteresser og sikring av borgernes interesser generelt overfor de andre styringsorganene. Likeledes ville domstolene kunne få problemer med å ivareta sine funksjoner i en del andre saker på en god og tillitsvekkende måte.

Det er imidlertid grunn til å understreke at man sjelden kan operere med absolutte prinsipper på dette området. Vårt norske statsstyre søker i stor grad en balanse mellom de ulike prinsipper og hensyn.

5.4.3 Uavhengighetshensynet i forhold til den enkelte part

Ovenfor har kommisjonen drøftet den dømmende uavhengighet som domstolene og dommerne må ha som den tredje statsmakt, både når det gjelder behandling av rettssaker hvor spørsmålet om lovers grunnlovmessighet tas opp og i rettssaker som reises mot et statlig organ til overprøving av et forvaltningsvedtak som organet har truffet.

Det gjelder imidlertid et generelt krav om at dommeren i en sak må være uavhengig og upartisk i forhold til sakens parter, uansett hvem som er part i saken: statlig organ, kommunalt organ, selskap, organisasjon, forening eller enkeltperson. Når domstolene har som oppgave å være den viktigste institusjon - og på en del områder den eneste - som kan gi endelig og bindende løsning på rettstvister, trenger det ingen nærmere begrunnelse at partene i rettssaker ønsker og har krav på upartisk og nøytral behandling av saken. Det er avgjørende for tilliten til dommeren at denne ikke står i noe avhengighetsforhold til noen av partene, har interesser i sakens utfall eller har sympatier eller antipatier som kan påvirke hennes eller hans vurdering av saken. Likeledes er det viktig at det heller ikke for noen av partene synes som om en slik situasjon foreligger.

Det er ikke alltid lett å avgjøre når man her drøfter dommerens uavhengighet og når man er over på kravet til upartiskhet. Elementer av uavhengighetshensynet kan være inne i bildet når en av partene er spesielt sterk eller innflytelsesrik eller på annen måte står sentralt i samfunnsmessig sammenheng. En kommune kan oppfattes som en sterk part. Det samme kan gjelde distriktets hjørnesteinsbedrift, og ulike interesseorganisasjoner har etter hvert fått stor innflytelse. Upartiskhetkommer særlig inn i bildet i en drøftelse av om dommeren har interesser i sakens utfall eller om det foreligger sosiale bånd mellom dommeren og en av partene.

Disse hensynene til uavhengighet, upartiskhet og tillit i forhold til den enkelte part står sentralt i kommisjonens vurdering av dommeres sidegjøremål og spørsmålet om det skal innføres nye begrensninger i dommeres adgang til å påta seg sidegjøremål, se kapittel 9.

Også et statlig organ kan være part i sak for domstolene. De spesielle uavhengighetsspørsmålene som melder seg hvis saken gjelder prøving av lovers grunnlovmessighet eller prøving av forvaltningsorganers vedtak, er behandlet i punkt 5.4.2. Straffesaker reises imidlertid av den offentlige påtalemyndighet som statlig organ, uten at det dreier seg om overprøving av den utøvende makts vedtak. Og et statlig organ kan være part i rettssak som gjelder rent privatrettslige spørsmål. F eks kan et statsorgan saksøkes med krav om erstatning for en handling som ikke har med et forvaltningsvedtak å gjøre.

Kommisjonen går ikke i dette kapittel inn i noen nærmere analyse av om en slik partskonstellasjon bør få konsekvenser i form av særlige tiltak for å verne om dommerens uavhengighet og upartiskhet. I kapittel 6 om den sentrale domstoladministrasjon går et flertalli kommisjonen inn for at det opprettes en egen domstoladministrasjonen utenfor Justisdepartementet, ledet av et styre. Det er en del av flertallets begrunnelse for at det i administrative spørsmål skal være en slik økt avstand mellom domstolene og sentraladministrasjonen, at det vil øke dommerens uavhengighet/upartiskhet/tillit i saker hvor et statlig organ er part. Flertallet utvikler dette syn nærmere i kapittel 6. I samme kapittel går et mindretall i kommisjonen inn for at den sentrale domstoladministrasjon forblir i Justisdepartementet, og at det utenfor departementet etableres et Råd for domstoladministrasjonen. Selv om den ene part i saken er et statlig organ, anser mindretallet valget mellom de to foreslåtte administrasjonsordninger for å være uten betydning for en dommers uavhengighet og tillit. Mindretallet utvikler dette syn nærmere i kapittel 6.

5.4.4 Nærmere om domstolenes dømmende uavhengighet i praksis

Som nevnt tidligere, er det i relasjon til kommisjonens mandat en grunnleggende sondring mellom domstolenes uavhengighet i deres dømmende funksjon og i administrasjonen av domstolene. Kommisjonen ser det ikke som noe mål i seg selv at domstolene skal være administrativt uavhengige. Men kommisjonen må vurdere om det er fare for at sterk administrativ styring fra den utøvende makt kan gi «overslag» i form av at den dømmende uavhengighet begrenses.

Når det gjelder den dømmende uavhengighet kan det - med sikte på den nærmere analyse av hvordan uavhengigheten bør sikres - være hensiktsmessig å nevne en sondring mellom domstolenes uavhengighet i forhold til de to andre statsmaktene og den enkelte dommers uavhengighet.

Den førstnevnte form for dømmende uavhengighet betegnes ofte domstolenes institusjonelle uavhengighet. Domstolene som institusjon skal være slik organisert at de kan utøve sin dømmende funksjon uten kontroll eller annen irregulær påvirkning fra de andre statsmaktene, og de skal heller ikke risikere at deres avgjørelser omgjøres. De skal bare motta instruksjon i form av lover fra Stortinget eller fra noen som har fått delegert (materiell) lovgivningsmyndighet.

Den andre form for dømmende uavhengighet er den personlige uavhengighet, som angår den enkelte dommers uavhengighet i sin dømmende gjerning. Partene må kunne stole på at dommeren som skal avsi dommen, vil gjøre det uten slike bindinger til noen av partene eller andre som kan medføre at dommen bygger på annet enn sakens fakta og de rettsregler som rettsordenen anerkjenner.

Selv om det er mulig på denne måten å skille mellom institusjonell og personlig uavhengighet, er det også nær sammenheng mellom de to begrepene. Til syvende og sist er det viktigste at den enkelte dommer avsier sin dom uten noen form for irregulær påvirkning. Den institusjonelle uavhengighet kan langt på vei ha som sitt endelige formål å beskytte den enkelte dommers uavhengighet.

Som det fremgår foran i punkt 5.4.2 om det konstitusjonelle demokrati og domstolenes uavhengighet, kan man også tenke seg en selvstendig begrunnelse for et krav om institusjonell uavhengighet. Uten en høy grad av synlig, institusjonell uavhengighet vil det kunne være vanskelig for domstolene å fylle sin dømmende funksjon i saker som gjelder overprøving av forvaltningsvedtak og prøving av lovers grunnlovmessighet.

Et uavhengighetsvern innebærer først og fremst et vern for domstolene og den enkelte dommer mot en del former for påvirkning. Kommisjonen presiserer at det ikke er dokumentert at bevisst påvirkning av domstolenes dømmende virksomhet faktisk har forekommet i nyere tid (med forbehold for 1940-45). Faktisk påvirkning forutsetter både at et tjenlig virkemiddel er tilgjengelig, at det er personer i den utøvende makt som ønsker å påvirke - og at dommeren rent faktisk lar seg påvirke. Det skal svært meget til for at alle tre forutsetningene er oppfylt. Det er vanskelig å tenke seg at en av dagens dommere vil gi etter for et påvirkningsforsøk fra den utøvende makt. Og innenfor norsk forvaltning er det en grunnfestet kultur og tradisjon for å respektere domstolenes dømmende uavhengighet. Selv om man ikke kan tenke seg begge disse forutsetningene oppfylt i dag, er det likevel riktig å omtale de mulige virkemidlene.

Uavhengighetsvern vil for det første gjelde et vern mot direkte påvirkning:

• påvirkning av dommeren til å komme frem til et bestemt resultat i enkelt sak ved ulike former for direktiver

• påvirkning av dommere til å følge en bestemt linje eller innta bestemte standpunkter, f eks ved generelle instrukser fra statlig myndighet

Vern mot slik direkte påvirkning kan både være klarere og strengere regler om statlige og kommunale myndigheters kompetanse - og utvikling i privat og offentlig sektor av sikrere og mer bevisste holdninger til domstolenes uavhengighet.

Uavhengighetsvern kan for det andre gjelde et vern mot at dommeren påvirkes i sin dømmende virksomhet på en mer indirekte måte, gjennom dommerens egeninteresse:

• Det kan være aktuelt å verne dommeren i forhold til myndigheter eller grupperinger som kjennetegnes ved at myndigheten eller grupperingen har goder å tildele eller onder den kan la være å påføre dommeren, og hvor dommeren kan ha fordel av å vektlegge myndighetens eller grupperingens interesser når hun eller han avgjør konkrete rettssaker. Eksempel: Forholdet til et departement som kan tildele dommeren lønnsmessige fordeler, eller en insolvent dommers forhold til sine kreditorer. Man kan tenke seg vern både i form av at man unngår at slike forhold etableres, og at man har stor åpenhet og klare regler innenfor slike forhold. Man kan også tenke seg at dommere gis særskilt stillingsvern, at avskjed, disiplinærreaksjoner m v besluttes av et mest mulig uavhengig organ o s v, se blant annet kapittel 10 om disiplinærreaksjoner. Også regler om begrenset adgang til engasjement utenfor dommerstillingen kan være et vern av den enkelte dommer, se kapittel 9.

• Det er videre aktuelt å hindre at det består lojalitetsbånd, vennskapsbånd el lign som i seg selv kan påvirke utfall av saker. Eksempel: Bånd til nær familie eller til tidligere arbeidsgiver. Her vil et vern først og fremst bestå i regler som avskjærer dommerens myndighet i en sak hvor slike bånd kan tenkes å få virkning (habilitetsregler).

Det kan for det tredje gjelde et vern mot at samme utøvende myndighet har ansvar både for saksområder som omfattes av domstolenes uavhengighet, og for områder som ikke omfattes.

Resonnementet vil være at når domstolene i tillegg til den uavhengige dømmende virksomhet, også utfører oppgaver på vegne av og med fullmakt fra den utøvende makt og er underlagt instruksjonsmyndighet fra den utøvende makt (f eks innkreving av dokumentavgift), kan man risikere utvisking av grensene for uavhengigheten. Dette kan gi seg utslag i at den dømmende uavhengigheten glemmes, men like gjerne at forvaltningen utviser for stor forsiktighet på de forvaltningsområder som ikke omfattes av uavhengigheten. - Det vern man her kan tenke seg, er av organisatorisk art, nemlig å rendyrke domstolenes dømmende oppgaver. Det er nedsatt et eget utvalg, Strukturutvalget for herreds- og byrettene, som bl a skal se på domstolenes arbeidsområde.

Med sikte på den avveining som kommisjonen skal foreta i kapittel 6 flg, presiseres at i en vurdering av hvilken påvirkning av domstolene som kan aksepteres, må det legges til grunn at domstolenes virksomhet - som enhver annen offentlig (og privat) virksomhet - må ledes og styres etter moderne prinsipper; det er ikke tilstrekkelig at hver enkelt dommer styrer sin egen virksomhet. Som offentlig virksomhet har domstolene ansvar for god og effektiv utnyttelse av de ressursene som Stortinget stiller til disposisjon. Det bør også foregå en kvalitetssikring, både når det gjelder saksbehandlingstid, avgjørelsenes innholdsmessige kvalitet og service overfor brukerne og publikum. Kommisjonen vil i kapittel 6 komme nærmere inn på avveiningen mellom behovet for styring og ledelse og behovet for å sikre en høy grad av dømmende uavhengighet. Herunder vil det ha betydning hvem som skal stå for den nødvendige styringen. Når man ser den institusjonelle og den personlige uavhengigheten under ett, fremgår det altså at uønsket påvirkning kan komme fra flere hold: Fra Regjeringen, Justisdepartementet og resten av den utøvende makt, fra Stortinget eller grupperinger i Stortinget, fra arbeidslivets organisasjoner og andre store sammenslutninger, fra kommuner, fra enheter eller grupperinger i næringslivet. Nevnes må også pressen, «den fjerde statsmakt». Forhåndsprosedyre og forhåndsdom i media kan svekke dommernes objektive holdning i straffesaker og forårsake forutinntatthet. I England er det straffbart som «contempt of court» å omtale rettssaker før de er avgjort. I Norge har det i tilknytning til enkelte artikler og utspill i mediene under behandling av spesielle straffesaker vært debatt om tilsvarende restriksjoner bør innføres hos oss.

Det er endelig av betydning å gi dommere slike økonomiske betingelser at man minimaliserer faren for at dommeren skal komme i noen form for avhengighetsforhold knyttet til sin privatøkonomi. Dette kommer i tillegg til den betydning dommerlønnen har når det gjelder å få den ønskelige rekruttering fra jurister utenfor offentlig sektor. Kommisjonen vil imidlertid ikke gå inn i en konkret vurdering av avlønningsspørsmålene.

5.4.5 Holdningene til domstolenes uavhengighet

Når man drøfter de hensyn som bør komme avgjørende inn ved valg av organisatoriske og andre løsninger, er det viktig å trekke inn et supplerende perspektiv: Når man f eks skal ta stilling til organiseringen av den sentrale domstoladministrasjon, er det ikke tilstrekkelig at de prinsipielle hensynene er lagt til grunn. Et godt resultat forutsetter også at det er vilje hos de øvrige myndigheter til å respektere domstolenes særstilling p g a deres dømmende funksjoner. Historien gir eksempler på dårlig samsvar mellom forfatningsrettslige regler og prinsipper på den ene side og domstolenes faktiske stilling og autoritet på den annen side. Som eksempel kan nevnes at den sovjetiske forfatning inneholdt regler om at domstolene skulle ha full uavhengighet, samtidig som de politiske makthavere bl a gjennom sin utnevnelsespolitikk og bruk av økonomiske og andre pressmidler, sørget for å ha lojale domstoler som sjelden eller aldri inntok standpunkter på tvers av de politiske myndighetenes interesser. Man kan også tenke seg mindre dramatiske kontraster mellom prinsipper og praktisk politikk, ved at domstolene ikke får de ressurser eller øvrige rammebetingelser som er nødvendige for fylle den funksjon som de er gitt i henhold til Grunnlov og lov.

I sentrale deler av norsk statsforvaltning er det som tidligere nevnt en gammel og rotfestet tradisjon og kultur for å respektere domstolenes særstilling. Etter enkeltes mening går man av og til for langt i å være tilbakeholden på områder som har liten forbindelse med domstolenes dømmende funksjon. Etter kommisjonens vurdering er det viktig at man i forvaltningen har et bevisst forhold til faren for at slike tradisjoner og slik kultur kan svekkes. Et lite eksempel på dette er at man terminologisk og i noen mer tekniske sammenhenger likestiller domstoler med forvaltningens ytre etater. Det hender at man bruker uttrykket «etat» om domstolene. Og i det nye økonomireglementet for staten, fastsatt ved kgl res 26 januar 1996, er det gitt regler om hvordan departementene skal iverksette Stortingets budsjettvedtak, og § 6 omhandler «Instruksjon av underliggende statlige virksomheter». Det er på det rene at domstolene er forutsatt omfattet av reglementet, men Den norske Dommerforeningen har tatt opp spørsmålet om regler for departementenes «underliggende» virksomheter kan få anvendelse på domstolene. Man kan ikke se bort fra at uheldig begrepsbruk kan indikere liten oppmerksomhet mot domstolenes særstilling, og at dette over tid kan få negative virkninger.

Viljen til respekt for domstolenes uavhengighet kan påvirkes av organisasjonsvalget for bl a den sentrale domstoladministrasjon, men også av organiseringen av dommerutnevnelser og tiltak på de øvrige mandatområdene. Først og fremst vil viljen til respekt kunne påvirkes av graden av innsyn og åpenhet. Men også de gjennomgående holdninger i samfunnet vil ha stor betydning, og disse vil igjen avhenge av kunnskap om domstolenes funksjoner og betydning i en rettsstat og av det alminnelige engasjement i samfunnsmessige spørsmål og politiske prosesser.

5.5 Hensynet til rettssikkerhet i prosessen for domstolene

Begrepet rettssikkerhet har etter hvert fått et innhold som ikke er særlig presist avgrenset. Begrepet oppfattes i dag lett som et allment honnørord. Kommisjonen vil likevel sette opp rettssikkerhet som et viktig hensyn ved utformingen av tilrådinger innenfor mandatet. Kommisjonen finner ikke grunn til å foreta noen særskilt analyse av begrepet. Elementer av rettssikkerhet ligger innbakt i de hensynene som kommisjonen allerede har gjennomgått ovenfor. I det følgende nevnes andre elementer som det er særlig viktig å legge vekt på innenfor mandatet:

• Behandlingen av rettssaker i domstolene må skje innenfor rimelige tidsrammer. «Justice delayed is justice denied.» Nedkorting av saksbehandlingstiden har fått stor oppmerksomhet i norske domstoler de senere år, og vi ligger nå blant de fremste domstoler i Europa i denne sammenheng. Også å opprettholde en rask saksbehandling krever imidlertid planlegging og innsats, og korte behandlingstider er fortsatt et viktig hensyn å ivareta.

• Omkostningene ved å få sin sak behandlet ved domstolene er av avgjørende betydning for om folk flest har mulighet til å vinne frem med sin sak. Her er situasjonen i dag at behandlingsgebyr til staten utgjør en svært liten del av totalomkostningene for partene. Det vil være uheldig om kommisjonens tilrådinger skulle medføre høyere gebyrnivå, f eks dersom man ønsker å gi domstolene større selvstendighet ved å øremerke inntektene av behandlingsgebyr til domstolsformål og innrette gebyrniåvet etter en selvfinansieringsmodell. Den vesentlige del av omkostningene skriver seg imidlertid fra advokatsalærer, og dette er et problem som det ikke er opp til Domstolkommisjonen å finne løsninger på.

• Det er naturlig å regne kvalitet som et rettssikkerhetskrav. Avgjørelsene må bære preg av faglig høy kvalitet. For domstoler i lavere instans er det ett kriterium for kvalitet at dommen ikke blir påanket og omgjort i høyere instans. Nivået bør ikke variere nevneverdig fra et distrikt til et annet. Nivået bør heller ikke variere sterkt fra sak til sak, selv om ulike hensyn gjør seg gjeldende når dommeren skal avgjøre hvilket nivå saksforberedelsen og dommerens arbeid med saken bør ligge på. - Et kvalitetskrav av en noe annen art er kravet til at domstolene fremstår overfor brukerne som en offentlig institusjon med en god service-holdning. God service fra en offentlig institusjon består av en lang rekke, undertiden tilsynelatende bagatellmessige forhold. Summen - service-graden - har imidlertid viktige virkninger. Høy service-grad kan f eks bety lavere terskel for ressurssvake personer for å oppsøke domstolene, og den kan bidra til en trygghet hos brukerne som kan gjøre at sakene blir bedre belyst.

• Forutberegnelighet er et viktig element i rettssikkerhetsbegrepet. Borgerne skal ha tilgang til et rettsapparat som behandler like saker likt, og domstolenes avgjørelser må være tilgjengelige. Tilgjengeligheten har en praktisk side (offentliggjøring, tilgang på utskrifter o s v), men omfatter også et krav om at avgjørelsene utformes på en måte som forstås av folk flest.

Det er liten eller ingen uenighet om at elementene ovenfor utgjør meget viktige hensyn ved utformingen av rettsvesenet. Kommisjonens mandat er imidlertid begrenset til fem konkrete spørsmålstillinger som alle kan regnes under begrepet domstoladministrasjon i vid forstand. Mandatets innledende avsnitt fokuserer på uavhengighetsproblematikken. Kommisjonens analyse og vurdering bør særlig gjelde hvordan det administrative arbeidet på de fem områdene skal organiseres for at domstolenes uavhengighet kan ivaretas best mulig på kort og lang sikt, når man samtidig skal ivareta demokratihensynet og tilliten til domstolene. Men ettersom organisatoriske tiltak som fremmer disse hensynene, ofte vil ha andre konsekvenser i tillegg, må en vurdering av tiltakene inneholde en avveining mellom positive konsekvenser for uavhengigheten m v og mulige negative konsekvenser for andre forhold. Det er særlig i den sammenheng at kommisjonen fremhever rettssikkerhetshensynenes betydning.

5.6 Hensynet til at domstolene må ha folks tillit

Samfunnsinstitusjonene er i stor utstrekning avhengige av autoritet for å kunne utføre sin funksjon. I tidligere tider var det å ha et maktapparat til disposisjon ofte et tilstrekkelig grunnlag for å oppnå autoritet. Ved borgernes frykt for represalier kunne man oppnå respekt for de styrendes beslutninger. I mange sammenhenger var også respekt eller ærefrykt for øvrigheten tilstrekkelig til at folk flest hadde den nødvendige motivasjon til å følge påbud og forbud.

Den mer statusorienterte respekt for øvrigheten og myndighetspersoner er atskillig mindre fremtredende i dag. Myndighetens formelle forankring i Grunnloven eller loven betyr også mindre for autoritet og legitimitet. En kritisk sans hos folk flest er blitt mer utbredt, og massemedienes kritiske lys på enhver offentlig myndighet har også bidratt til utviklingen. Dermed er samfunnsinstitusjoner i større grad henvist til å søke autoritet og legitimitet for sin virksomhet gjennom respekt for virksomheten, ved aksept av at virksomheten faglig holder mål. Det kan være hensiktsmessig å samle dette i begrepet tillit; og tillit til institusjonen blir det viktigste grunnlaget for at institusjonen kan utføre sin funksjon med styrke.

Ikke minst for domstolene har disse betraktningene gyldighet, selv om domstolene nok er blant de siste institusjoner som er blitt møtt med økende kritisk sans og redusert statusorientert respekt. Kommisjonen er av den oppfatning at man er inne i en utvikling som vil fortsette og vil forsterkes. Det er derfor grunn til å legge stor vekt på hensynet til domstolenes tillit når man skal utforme tilrådinger på de ulike punkter i kommisjonens mandat.

Spørsmålet om tillit til domstolene knytter seg både til de generelle hensyn og prinsipper som er behandlet foran, og til de mer spesielle hensyn som kommisjonen trekker frem i sine vurderinger og avveininger i de følgende kapitler. Som et gjennomgående prinsipp vil kommisjonen legge til grunn at det ikke er tilstrekkelig at domstolene, domstoladministrasjonen, utnevnelsesprosessen o s v tilfredsstiller krav til domstolenes uavhengighet, faglig kvalitet og de andre kravene som er behandlet ovenfor. Det er også viktig at folk flest kan se at kravene er oppfylt. «Justice must be seen to be done.»

Forholdet mellom tillitshensynet og de øvrige overordnede hensyn uttrykkes i kortform i Innst S nr 118 (1982-83), justiskomiteens innstilling i anledning av St meld nr 90 (1981-82) om herreds- og byrettenes organisasjon mm side 1: «I et demokratisk samfunn der maktfordelingsprinsippet står sentralt, vil det være av stor betydning at domstolene - og herunder dommerne - nyter alminnelig tillit basert på uavhengighet, saklighet og integritet.»

Kommisjonen angriper tillitsproblematikken hovedsakelig fra en organisatorisk synsvinkel, ved å stille spørsmål om hvordan man kan styrke tilliten til domstolene gjennom ny organisering av domstoladministrasjonen, en ny utnevnelsesprosess, en gjennomgang av ordninger med midlertidige dommere, en innføring av disiplinærordning for dommere og en regulering av dommeres sidegjøremål. Kommisjonen vil imidlertid understreke at tilliten ikke bare avhenger av disse elementene. Det som kanskje har størst betydning for tilliten til domstolene, er den måten den enkelte dommer leder saksforberedelse og hovedforhandling på, hvordan avhør av vitner og parter gjennomføres eller ledes, hvordan dommeren markerer kombinasjonen av upartiskhet og engasjement i saken og hvordan dommen eller kjennelsen utformes. Av betydning er også dommerens forhold til pressen og måten dommeren opptrer på når hun eller han eventuelt representerer domstolen i andre sammenhenger. - Kommisjonen vil også nevne at dommernes tillitsvalgte i Den norske Dommerforening kan ha stor betydning for folks tillit til domstolene, og det samme kan gjelde utspill og uttalelser fra Den Norske Advokatforening.

Utover det faktum at tillit til domstolene er en nødvendig forutsetning for at domstolene skal kunne utføre sin funksjon i samfunnet, er det vanskelig å gi presise angivelser av tillitshensynets vekt og betydning innenfor det som tas opp i kommisjonens mandat. Men kommisjonen vil peke på noen problemstillinger knyttet til tillit til domstolene generelt, som også har betydning for de tillitsaspekter som er tema i dette punkt.

Folks tillit til domstolene dreier seg om diffuse og komplekse størrelser og skjønnsmessige vurderinger. Hvem skal ha tillit til domstolene? I den enkelte sak må partene og aktørene for øvrig ha tillit til dommeren. Men en alminnelig tillit til domstolene er like viktig. Her er det ikke sikkert at «folk flest», massemediene og «politikere» har samme vurdering av om domstolene er verdt å ha tillit til. Og om man mener at det er samfunnet som helhet som bør ha tillit til domstolene, er det ikke lett å fastslå om folk har tillit til domstolene. Det er vanskelig å finne frem til en representativ oppfatning om domstolene. Det er ingen fullgod løsning å legge avgjørende vekt på den vurderingen som folk fra rettsvesenet, fra statsadministrasjonen eller sentrale politikere måtte ha av folks tillit. På den annen side vil heller ikke bredt anlagte spørreundersøkelser alltid gi gjennomtenkte og representative svar som virkelig sier noe om så sammensatte problemstillinger, men slike undersøkelser vil iallfall si noe om hvilke holdninger som folk rent faktisk har om domstolene, uansett om de hviler på svakt kunnskapsgrunnlag eller er utslag av standardholdninger til offentlige myndigheter. - Enda vanskeligere blir det å fastlegge et mål for hvilken tillit folk børha til domstolene. Er f eks 70 % «oppslutning» om domstolene problematisk lavt eller er dette det nivået som det er realistisk å oppnå? Og kommer man over i en tiltaksfase, støter man på betydelige vanskeligheter når man skal ha en formening om hvilken innvirkning på tilliten som et bestemt tiltak eller en bestemt løsning vil medføre.

Det har vært gjort ulike undersøkelser om folks tillit til domstolene og andre samfunnsinstitusjoner.

Markeds- og Mediainstituttet AS har siden 1985 ved å spørre et representativt utvalg av befolkningen, registrert tiltro til ulike institusjoner. Blant 21 offentlige og private institusjoner kom domstolene i november 1998 på åttende plass, etter politiet, Forbrukerombudet, NRK, utdannelsessystemet, Forsvaret, norske aviser utenom løssalgsavisene og bankene. 67 % svarte at de hadde svært stor eller ganske stor tiltro til domstolene, mot 86 % når det gjaldt politiet. I perioden 1987-1998 varierte tallet for domstolene fra 83 til 67 %. Av 19 målinger lå domstolene på 80 % eller mer på tre målinger, mellom 70 og 79 % på 12 målinger og under 70 % på fire målinger. Denne undersøkelsen er ikke minst interessant fordi den bygger på data som er innsamlet en rekke ganger over mange år.

En undersøkelse fra Nasjonal komite for intervjuundersøkelse, begrenset til datainnsamling i 1990, kartla graden av tilfredshet med domstolene, forvaltningen og Stortinget. Her lå gruppen som var enten «svært tilfreds» eller «noe tilfreds» med domstolene på 72 %, mens tallet for Stortinget var 59 % og forvaltningen 42 %. (Her var det dessuten «vet ikke»-grupper, henholdsvis 8 %, 5 % og 11 %, slik at «lite tilfreds»-gruppen var på 20 % for domstolene, 36 % for Stortinget og 47 % for forvaltningen.)

I en studie om domstoler og opinion (Benedicte Andersen, LOS-senteret 1992) konkluderes det med at det nok hersker en generell skepsis til hvordan domstolene ivaretar ulike aspekter ved rettssikkerheten. Omtrent halvparten av et representativt, nasjonalt utvalg var «helt/litt uenig» i følgende utsagn: «Domstolene dømmer alle likt, uansett utdanning, yrke eller posisjon i samfunnet.» Likebehandlingsprinsippet står generelt sterkt i befolkningen, og en skepsis til likebehandling i domstolene er viktig når man skal kartlegge folks tillit til domstolene.

Også grundigheten i domstolenes saksbehandling ble vurdert relativt negativt. Til utsagnet «Arbeidsbelastningen i domstolene gjør at en del saker ikke behandles grundig og nøyaktig nok», svarte 70 % «helt/litt enig» og 10 % «både og». Men samtidig svarte 70 % «helt/litt enig» eller «både og» på utsagnet «Domstolene behandler saker på en altfor treg og omstendelig måte».

Undersøkelsen omfatter både personer som ikke har vært i kontakt med domstolene, og personer som har hatt slik kontakt. Den siste gruppen utgjør ca 40 % av respondentene, hvorav halvparten har hatt kontakt flere ganger. Gjennomgående er det noe mer positive holdninger fra dem som har hatt kontakt med domstolene. Det er imidlertid stor spredning i hvilke saker kontakten gjelder. For ca 40 % av personer med kontakt med domstolene, gjelder kontakten tinglysing eller vielser, og 12 % gjelder kontakt med skifterett. Under halvparten har altså hatt kontakt med domstolenes dømmende virksomhet.

Andersen gjennomfører også en analyse av hvor godt folk er orientert om sentrale trekk ved domstolene. Domstolene har ikke noen stor «synlighet» i samfunnet. At de spurte ikke nødvendigvis har omfattende og korrekte kunnskaper om domstolene som bakgrunn for deres vurderinger, kan etter kommisjonens oppfatning ikke medføre at deres uttalelser om tillit eller manglende tillit har mindre betydning. En viktig del av grunnlaget for domstolenes legitimitet må være den faktiske tillit til domstolene. En annen sak er at dersom folk har mangelfulle kunnskaper om domstolene, sier det noe om hvilke tiltak som bør prioriteres for å oppnå økt tillit til domstolene.

I studien påpekes en vanlig erfaring med at folk ofte har standardholdninger til offentlig sektor, slik at noen meninger i undersøkelsen kan avspeile standardoppfatninger av statlige myndigheter generelt og ikke nødvendigvis sier så mye om vurderingen av domstolene. Men forfatteren antar på den annen side heller ikke at respondentenes vurderinger er helt frikoblet fra domstolene. Ikke minst gjelder det spørsmål som har svakere kobling til offentlig sektor generelt, f eks spørsmål om domstolene dømmer likt.

Den vekt man kan tillegge svarene som er referert ovenfor, avhenger også av hvilke variasjoner man fikk i svarene, og i studien analyseres variasjonene nærmere. De største variasjonene er knyttet til folks partipolitiske sympatier. Hovedkonklusjonen er imidlertid at en kritisk vurdering av rettssikkerheten varierer lite etter en del utvalgte variabler, og at oppfatningene må sies å ha sterkt allment feste.

I studien gis det uttrykk for at den gjennomgående kritiske holdningen til hvordan rettssikkerheten blir ivaretatt, kan tolkes som uttrykk for at domstolene mangler tillit og legitimitet i befolkningen, men at den også kan uttrykke en sunn kritisk innstilling til hvordan domstolsystemet fungerer.

Resultatene fra denne studien må også sees i sammenheng med den intervjuundersøkelsen som Høyesterett og Statens Informasjonstjeneste fikk iverksatt i november 1996. Av et representativt, nasjonalt utvalg på 1036 personer svarte ca 75 % at de hadde «ganske stor» eller «svært stor tillit til domstolene». 80 % svarte at de hadde samme tillit eller større tillit til Høyesterett enn til de andre domstolene, men knappe 60 % mente at man kan være sikker på å få en rettferdig behandling i Høyesterett.

For øvrig er det grunn til å være oppmerksom på at berettiget kritikk av domstolene ikke er ensbetydende med at tilliten til domstolene svekkes. Avhengig av hva slags forhold som kritiseres, kan man tenke seg at de ansvarlige går ut og redegjør for situasjonen, for formildende omstendigheter og for konkrete planer om endringer - og at dette gjøres på en måte som viser både vilje til å ta kritikk alvorlig og vilje til å foreta endringer. En slik situasjon kan like gjerne ende opp med at folks tillit til domstolene øker og ikke reduseres.

Til tross for de praktiske problemene ved kartlegging og vektlegging av tillit til domstolene, er kommisjonen klar i sitt standpunkt om at tillitshensynet må stå sentralt ved de vurderinger og avveininger som skal lede frem til kommisjonens tilrådinger. Det er imidlertid viktig å være klar over de nevnte problemene, og at kommisjonens vurderinger og standpunkter angående tillitshensynet nødvendigvis vil bli meget skjønnsmessige og i liten grad knyttet til empiri.

5.7 Den samiske dimensjon

Grunnloven § 110 a slår fast at det påligger statens myndigheter å legge forholdene til rette for at den samiske folkegruppe kan sikre og utvikle sitt språk, sin kultur og sitt samfunnsliv. Dette er en plikt som også har betydning for organiseringen av domstolene i landet. Det må være en reell likestilling mellom personer fra de to folk, nordmenn og samer, når det gjelder å få sine rettsspørsmål behandlet ved landets domstoler.

Under arbeidet i kommisjonen er det fremmet forslag om at den skal ta opp spørsmålet om et eget sorenskriverembete i indre Finnmark. Forslaget har vært begrunnet blant annet med at samiske sedvaner og samisk rettsforståelse ville ha større mulighet for å kunne bli dokumentert ved en slik domstol. Ettersom et annet utvalg - Strukturutvalget for herreds- og byrettene - ifølge sitt mandat skal behandle spørsmålet om en slik domstol, finner kommisjonen at den vil henvise til behandlingen i dette utvalget.

Det fremgår av kommisjonens spørreundersøkelse blant landets dommere at det bare var en enkelt dommer (en dommerfullmektig) som svarte positivt på spørsmålet om man fyller kriteriene for å skrive seg inn i samemantallet. Men det er viktig ut fra de allmenne prinsipper om bred dommerrekruttering at kvalifiserte samer kommer inn i domstolene. Det er anerkjent å være en styrke for domstolene at de har en vesentlig bredde i livserfaring fra ulike områder av landet, i yrkesbakgrunn fra ulike deler av juridisk virksomhet og har en balansert fordeling mellom kvinner og menn. En slik bredde har en sterk begrunnelse blant annet i hensynet til rettferd og representasjon overfor ulike deler av befolkningen, i hensynet til kunnskapstilførsel om ulike deler av folks liv og i hensynet til verdimangfold i avgjørelsene. Disse hensyn gjør seg også gjeldende i forhold til det samiske folket, og med styrke fordi samene har et eget språk og en egen kultur. Det er derfor grunn til å peke på interessene til samene ved dommerutnevnelser i fremtiden.

Når det gjelder dommernes opptreden i retten, har det vært en særskilt høring med samiske representanter. Denne viste at samenes problemer i særlig grad består i kommunikasjons- og forståelsesproblemer, men det ble også gjort gjeldende at samene har store vansker med å vinne frem med sin rettskultur. Det er nærmere redegjort for dette i kapittel 10. Kommisjonen har også påpekt behovet for etterutdanning for å gi dommere innsikt i samenes kulturelle særtrekk, jf kapittel 7.

Det er alltid et mål ved rettsforhandlingene at partenes forklaringer og partenes egne vurderinger blir klart forstått og innsiktsfullt bedømt. Tilsvarende gjelder for andre aktører i en rettssak. Når vårt land har et urfolk med et språk som ligger langt fra flertallsspråket, og med en kultur som er forskjellig fra flertallskulturen, stiller det særlige krav til rettsvesenet. Blant disse kan nevnes en positiv holdning til bruk av samisk språk selv om oversettelse er tidkrevende, og til å motta kunnskaper om samiske kultur- og verdiforestillinger. Den store variasjonen språklig og kulturelt internt i det samiske samfunn er også med på å forsterke betydningen av alle domstolers holdning i saker som gjelder samiske spørsmål.

Kommisjonen har ikke gått nærmere inn på en drøfting av denne problemstillingen, men synes den må omtales fordi samene har en spesiell stilling som urfolk i landet. Samenes tillit til domstolene er derfor en dimensjon som også må ivaretas.

5.8 Grunnlovfesting av prinsippet om domstolenes uavhengighet

Kommisjonen har foran under punkt 5.4 pekt på at prinsippet om domstolenes uavhengighet i den dømmende virksomhet er en hjørnestein i rettsstaten og et fundamentalt trekk i forholdet mellom statsmaktene etter norsk statsforfatning. Det er samtidig redegjort for at uavhengighet ikke er det samme som at domstolene skal være fri for enhver påvirkning. Lovgivningsprosessen innebærer en generell form for påvirkning av domstolene, men påvirkning av domstolene i den enkelte sak må bare skje gjennom fastsatte former som tilfredsstiller rettferdskrav om likestilling mellom partene og sikrer at dommeren på fritt og selvstendig grunnlag kan ta stilling til saken ut fra det materiale som er fremlagt.

Prinsippet om domstolenes uavhengighet i den dømmende virksomhet er forutsatt i Grunnloven. Det ligger under inndelingen i Grunnlovens kapitler om den lovgivende, utøvende og dømmende makt. Det er lagt til grunn i statsrettslig praksis og teori. Men det er ikke kommet direkte til uttrykk i Grunnloven.

Et flertall i kommisjonen (kommisjonens leder og medlemmene Bergo, Bugge Fougner, Fagernæs, Gjørv, Hermansen, Lorange Backer, Nygaard Haug, Olsen, Overå, Røstad Fløtten, Sundtoft og Ven) anser prinsippet som en så grunnleggende verdi at det bør komme klart frem gjennom en egen bestemmelse i Grunnloven. Flertallet mener at dette vil bedre forståelsen for domstolenes stilling i vår statsforfatning. Det vil vise at domstolene ikke kan instrueres av andre statsmakter. Skulle det oppstå noen form for krisetider som landet var utsatt for under okkupasjonen i 1940-1945, vil det kunne styrke domstolenes stilling som garantist for rettssikkerheten om prinsippet er skrevet inn i Grunnloven. På denne bakgrunn ser ikke flertallet det som noen avgjørende innvending at det er tale om å grunnlovfeste et prinsipp som fra før må anses å ha en sikker konstitusjonell forankring.

Lignende bestemmelser er inntatt i grunnlovene i Sverige og Danmark. I den svenske regjeringsformen av 1974 11 kap 2 § heter det: «Ingen myndighet, ej heller riksdagen, får bestämma, hur domstol skall döma i det enskilda fallet eller hur domstol i övrigt skal tillämpa rättsregel i särskilt fall.» Den danske grundloven av 1953 har flere bestemmelser som angår domstolenes uavhengighet. I § 62 heter det: «Retsplejen skal stedse holdes adskilt fra forvaltningen. Regler herom fastsættes ved lov.» § 64 bestemmer videre: «Dommerne har i deres kald alene at rette sig efter loven. De kan ikke afsættes uden ved dom, ejheller forflyttes mod deres ønske, uden for de tilfælde, hvor en omordning af domstolerne finder sted. Dog kan den dommer, der har fyldt sit 65. år, afskediges, men uden tab af indtægter indtil det tidspunkt, til hvilket han skulde være afskediget på grund af alder.» Som det ses, angår den sist nevnte bestemmelsen til dels spørsmål som er behandlet i den norske grunnlovs § 22. Den nye finske regjeringsformen som er under vedtakelse, har i 1 kap 3 § en prinsippbestemmelse om «parlamentarism och fördelning av statliga uppgifter», der det bl a heter: «Den dömande makten utövas av oberoande domstolar, i högsta instans av högsta domstolen och högsta förvaltningsdomstolen.»

Flertallet vil foreslå et kortfattet uttrykk i Grunnloven for prinsippet om domstolenes uavhengighet i den dømmende virksomhet, i tråd med den avfatning som Grunnlovens bestemmelser ellers har. Flertallet foreslår en slik ny bestemmelse i Grunnlovens kapittel D om den dømmende makt:

«Alle Dommere bør være uafhængige i sin dømmende Gierning.»

En slik grunnlovsbestemmelse må forstås på bakgrunn av den analyse som kommisjonen har gjort av prinsippet foran i kap 5. Bestemmelsen knytter seg til hver enkelt dommer, ikke bare til domstolene som institusjon. Men den er selvsagt ikke til hinder for at en dommers avgjørelse blir overprøvd av en domstol etter reglene i rettergangslovgivningen, og at prøving ved overordnet domstol kan gi direktiver som en dommer i underordnet instans plikter å rette seg etter ved fortsatt behandling av saken.

En ny grunnlovsbestemmelse kan plasseres i den ledige § 89.

Selv om flertallet er kommet til at den vil foreslå en ny bestemmelse i Grunnloven, vil den samtidig understreke at det ikke er nødvendig å vedta en slik grunnlovsbestemmelse før kommisjonens øvrige forslag gjennomføres. Flertallet ser heller ikke grunn til at behandlingen av de andre forslagene skal utstå i påvente av en ny grunnlovsbestemmelse.

Et m indretall (medlemmene Eidesen, Pavall og Strøm Bull) går imot en endring av Grunnloven. Mindretallet viser til at domstolenes og dommernes uavhengighet i sin dømmende virksomhet aldri har vært omtvistet i Norge. «Dette følger av Grunnlovens hele system, hvoretter den dømmende makt er atskilt fra den utøvende og lovgivende», slår Castberg fast, Norsk statsforfatning, 3 utg 1964 II s 153.

Konstitusjonell sedvane har medført betydelige endringer i norsk statsliv, uten at dette er kommet til uttrykk i Grunnlovens tekst. Parlamentarismen er det fremste eksempel, domstolenes prøving av lovers grunnlovmessighet et annet. Nyere forståelse og samfunnsutvikling har medført enkelte grunnlovstilføyelser, men terskelen har vært høy. Grunnloven § 110 som sikrer den samiske folkegruppens rettigheter, er det betydeligste eksempel. Der er ingen eksempler på at grunnleggende prinsipper som fra først av følger av «Grunnlovens hele system», er brakt til uttrykk i Grunnlovens tekst ved grunnlovsendring.

Mot denne bakgrunn er det klart ikke nødvendig, og etter mindretallets skjønn klart heller ikke ønskelig, å ytterligere synliggjøre det sikkert fastlagte gjennom ny grunnlovbestemmelse.

Mindretallet bemerker at tilsvarende gjelder skisse til endring av Grunnloven § 21, jf kapittel 7.5.5. Når kommisjonen enstemmig finner at innstillingen vedrørende et mer frittstående innstillingsorgan før dommere utnevnes, ikke kommer i strid med Kongens enerett til å utnevne embetsmenn, så er der ikke behov for noen endringsskisse. Den fremstår da heller ikke som ønskelig, utfra norsk tradisjonelt syn på grunnlovsendringer - som historisk atskiller seg fra praksis i Danmark, Sverige og Finland. Når det gjelder § 21 fremsettes det imidlertid ikke noe formelt forslag om endring, og mindretallet fremmer derfor ikke noen formell dissens under kapittel 7.5.5.

Mindretallet føyer til at endringsskisser vil kunne skape tvil og diskusjon om problemstillinger som Domstolkommisjonen enstemmig oppfatter som uproblematiske. Grunnlovskisser - både vedrørende Grunnloven § 21 og § 89 - vil da også kunne trekke oppmerksomhet bort fra det som er kommisjonens hovedproblemstillinger.