NOU 2001: 32

Rett på sak— Lov om tvisteløsning (tvisteloven)

Til innholdsfortegnelse

Del 2
Generelle drøftelser

1 Reformbehovet i sivilprosessen

Utvalgets innstilling er samlet sett drøftelser av reformbehov i sivilprosessen og hvordan reformbehov skal hensyntas i tvisteloven. Det gjelder både de mer grunnleggende drøftelser i II og drøftelsene i tilknytning til de enkelte kapitler og paragrafer i lovutkastet i III. I dette kapitlet om Reformbehov i sivilprosessen peker utvalget mer konsentrert på en del reformbehov som er viktige. Disse reformbehov vil være nærmere begrunnet og drøftet i den sammenheng de tematisk hører hjemme. Utvalget tilføyer at det i II.3 drøfter grunnleggende føringer for sivilprosessloven. Her pekes det også på konsekvenser disse føringene får for reglene som bør gis, og derved også på reformbehov som foreligger. Reformbehovet vil videre være reflektert i gjennomgangen av hovedelementene i behandlingsreglene for de enkelte instanser i II.9.

Tvistemålsloven er datert 13. august 1915. Arbeidet med denne loven ble satt i gang ved opprettelsen av Civilproceslovkommissionen ved kgl. res. 3. januar 1891. En ny prosesslov for sivile saker ble den gang sett på som en selvfølgelig fortsettelse av moderniseringsarbeidet av prosessen, som til da først og fremst hadde resultert i vedtakelsen av straffeprosessloven av 1887, se Ot.Prp. nr. 1 (1910) side 3-5. Utarbeidelsen av tvistemålsloven inngikk for øvrig som ledd i et større lovarbeid, som også resulterte bl.a. i domstolloven og tvangsfullbyrdelsesloven – også det ved lover datert 13. august 1915.

Arbeidet med tvistemålsloven var meget tidkrevende. Det gikk mer enn 24 år fra Civilproceslovkommissionen ble nedsatt til loven ble vedtatt. Loven var, slik den ble vedtatt, naturlig nok preget av samfunnsoppfatning og tenkning fra det siste tiår av 1800-tallet og de aller første år av 1900-tallet. De mer grunnleggende elementer i loven kom stort sett inn ved Getz’ utredninger og gjennom utkastet fra kommisjonen.

Allerede det forhold at tvistemålsloven er grunnet på et lovarbeid som i hovedtrekk er 100 år eller mer, gjør at man i høy grad må stille spørsmålet om samfunnet ved begynnelsen av det 21. århundre er tjent med en sentral prosesslov som er preget av tanker og erfaringer fra før og omkring det forrige århundreskiftet. Andre store prosesslover har vært skiftet ut med nye. Det gjelder straffeprosessloven av 1887, som nå er erstattet av straffeprosessloven av 22. mai 1981 nr. 25, som for øvrig igjen er vesentlig endret ved lov av 11. juni 1993 nr. 80. Tvangsfullbyrdelsesloven av 1915 er erstattet av tvangsfullbyrdelsesloven av 26. juni 1992 nr. 86. De store prosesslovene som ikke er erstattet av nye, er domstolloven og tvistemålsloven. Selv om domstolloven utvilsomt kunne fortjene en gjennomgang og en modernisering i form av en ny lov, er likevel dette i atskillig utstrekning en mer «teknisk» lov, og også en lov med mer tematisk klart atskilte og ulike deler, slik at oppdateringsbehovet iallfall lettere enn for tvistemålsloven kan gjennomføres ved kapittelvise revisjoner og ved enkeltendringer.

Når det gjelder tvistemålsloven, er forholdet at det har vært uttallige lovendringer siden vedtakelsen i 1915. Disse endringene har generelt sett vært helt nødvendige for at loven i dag i det hele er et anvendelig redskap ved behandlingen av sivile rettstvister. Men de har ofte vært preget av delspørsmål og av fokus på enkeltproblemstillinger. De mer grunnleggende elementer i prosessen har, med få unntak, ligget fast, uten at disse har vært undergitt noen form for vurdering. Endringene i det norske samfunn fra slutten av 1800-tallet og til i dag er enorme. Det er til dels helt andre typer rettslige tvister det er behov for å få løst, mengden saker er økt vesentlig og partsforholdene i tvistene er ofte også helt andre. At de grunnleggende hensyn som ved forrige århundreskifte med tyngde talte for de behandlingsregler som preger tvistemålsloven, i dag skal gjøre seg gjeldende akkurat på samme måte og tilsi de samme grunnleggende regler, kan ikke tas for gitt. Som utvalget kommer tilbake til, har de ikke alltid den samme tyngde, og de må suppleres med andre vesentlige hensyn, som proporsjonalitet og kostnads- og tidseffektivitet.

Også om vi retter blikket ut over landets grenser, blir det nokså selvfølgelig at en lov som i det grunnleggende hviler på 100 år gammel tenkning og samfunnsforhold, kan trenge en erstatning i en ny lov, som hensyntar ny tenkning og de sterkt endrete samfunnsforholdene. Sivil tvisteløsning har i mange land vært preget av kostbar og sen behandling, og av at betydelig samfunnsgrupper faktisk har vært utelukket fra tilgang til domstolssystemet på grunn av de omkostninger det medfører å føre sivile rettstvister. Dette har man i noen land søkt å endre på ved gjennomgripende prosessreformer. Også hos oss er kostnadene ved å føre en sivil rettssak meget betydelige, og behandlingstiden har vært vesentlig for lang ved mange domstoler. Det er en selvfølge at også vi ser om vi kan gjøre noe med dette bl.a. gjennom behandlingsreglene, og i denne sammenheng ser på de reformer og de erfaringer som er gjort i andre land.

Ved utarbeidelsen av tvisteloven må reformbehovet og utformingen av reglene skje i lys av de funksjoner og oppgaver loven og domstolene skal ha i sivil tvisteløsning. Disse oppgaver og funksjoner kan, som det er redegjort for under II.3.1, se også II.8.1, grupperes i to. Domstolene skal løse rettstvister for de enkelte involverte, og derved fremme rettssikkerhet for partene i tvisten. Dette er det individuelle perspektivet. Dernest har tvisteløsningen en samfunnsmessig funksjon og oppgave. Den skal sikre at den materielle retten slår gjennom, at den respekteres og virker handlingsdirigerende. Som utvalget straks kommer til nedenfor, gir disse to hovedoppgaver og funksjoner meget viktige føringer, dels for regler av betydning for den praktiske tilgangen til domstolsapparatet og dels for valg og utforming av reglene for behandlingen av de tvister som er brakt inn for domstolene.

Tvistemålsloven ble vedtatt mange tiår før vedtakelsen av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK). At motivene til tvistemålsloven slik den ble vedtatt er tause for så vidt gjelder rettigheter i prosessen som måtte følge av menneskerettskonvensjonene, sier seg selv. Men også for straffeprosessen og straffeprosessloven av 1981, er forholdet at menneskerettslige føringer for reglene i praksis ikke er drøftet. At den tenkning omkring forsvarlig og rettferdig behandling som ligger bak reglene i EMK, i atskillig grad har vært fremme i vurderingene, er en annen sak. Det er for øvrig tilfellet også for tvistemålsloven. De sentrale menneskerettskonvensjonene gjelder i dag som norsk lov, og skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lov, se menneskerettsloven §§ 2 og 3. Også før vedtakelsen av menneskerettsloven fikk særlig EMK, først og fremst gjennom Høyesteretts praksis i 1980- og 1990-årene, stor betydning for praktiseringen av prosessreglene, særlig da av straffeprosessloven.

For utvalget står det som helt sentralt at de ulike sider ved prosessen må vurderes med henblikk på at de menneskerettskonvensjoner Norge er bundet av, skal respekteres og få gjennomsalg i tvisteloven. Noen slik vurdering har tvistemålsloven, med unntak for noen få nyere regler, som påpekt ikke vært undergitt. Allerede dette tilsier at det foreligger et vesentlig behov for en total oppdatering og gjennomgang av sivilprosessreglene. Nå vil riktignok, som påpekt, de viktigste konvensjonene gjelde som lov uansett, og reglene vil ha forrang i forhold til eventuelle avvikende regler i tvisteloven. Men det er etter utvalgets mening ikke noe argument mot å søke å sikre at rettighetene, først og fremst etter EMK, også er reflektert og ivaretatt gjennom tvisteloven. Det vil i seg selv kunne synliggjøre og skape bevissthet om disse rettighetene. På en rekke områder vil menneskerettskonvensjonene, særlig EMK, få betydning for utformingen av loven. Det vil bl.a. kunne gjelde valg mellom muntlig og skriftlig behandling, rett til bevisføring og adgang til å kreve at saksøker stiller sikkerhet for mulig omkostningsansvar, for å nevne tre av mange mulige eksempler. Utvalget drøfter under II.4, og også på en del steder ellers i utredningen, de føringer menneskerettskonvensjonene får for sivilprosessloven.

Men det er også andre internasjonale føringer for sivilprosessreglene. Det gjelder bl.a. EØS-regler. Her vil det kunne være krav til prosessuell likebehandling, som f.eks. vil kunne få betydning for retten til å kreve sikkerhet av utenlandsk saksøker. Domskonvensjonene, f.eks. Luganokonvensjonen, kan tilsi at de interne vernetingsregler iallfall delvis utformes i harmoni med disse, for å ta et annet eksempel. Også slik annen internasjonal innflytelse ved utformingen av sivilprosessloven er drøftet nærmere under II.4.

Et annet aspekt ved internasjonal påvirkning ved utformingen av prosessreglene, er den forsiktige tilnærming man nå aner mellom prosessystemene i ulike land, se II.4.6.3 og II.4.6.5 I den grad man hos oss finner behandlingsregler i sivilprosessen som er ukjent i de fleste andre land, vil det være grunn til å stoppe opp og stille spørsmål ved grunnlaget for bestemmelsen. I seg selv vil det være et hensyn av vekt at prosessen i hovedtrekk er gjenkjennelig og forståelig også for parter fra andre land. I stigende grad behandler domstolene tvister som skriver seg fra grenseoverskridende virksomhet, og som involverer også parter som ikke er hjemmehørende i Norge.

Reformbehovet i forhold til tvistemåslovens regler og utformingen av tvisteloven må, som påpekt, ses i lys av de funksjoner og oppgaver loven og domstolene skal ha i sivil tvisteløsning. Som utvalget straks kommer til, vil det her være sentralt at partene i rimelig og nødvendig grad har adgang til domstolene. Men det at det er viktig at partene har tilgang til domstolsapparatet for tvister som ikke løses i minnelighet, er imidlertid ikke ensbetydende med at det ikke også er av stor betydning at loven søker å legge til rette for minnelige løsninger. Tvistemålsloven regulerer i veldig liten grad prosessuelle rettigheter og plikter for partene før sak er reist. Etter utvalgets mening er det en mangel ved loven, som bør rettes opp i tvisteloven. Utvalget mener det bør gis regler som legger opp til en klarlegging av tvisten og grunnlaget for krav, samt regler om mekling, før sak reises, se II.6 og utkastets kapittel 6. Slike regler vil gi partene et bedre grunnlag for å kunne løse saken i minnelighet uten domstolenes mellomkomst. De vil for øvrig også kunne bidra til en raskere og mer konsentrert behandling av saken om tvisten likevel kommer for domstolene.

I forlengelsen av de regler som skal gi grunnlag for en løsning av tvisten utenfor domstolene, er det også naturlig å peke på behovet for alternative tvisteløsningsmåter til løsning ved dom. Det har vært en vanlig tankegang hos oss at en tvist som bringes inn for domstolene, skal avgjøres ved dom. Riktignok har retten etter tvistemålsloven § 99 en generell hjemmel for å mekle mellom partene, men et forlik eller et rettsforlik har av mange likevel ikke blitt oppfattet som en regulær måte å løse tvister på, når tvisten først er brakt inn for domstolene – da med unntak for saker for forliksrådet. Her har det imidlertid skjedd en endring i tenkning og holdning. Det har bl.a. sin bakrunn i det som i angloamerikanske land er kalt ADR, alternative dispute resolution – alternative tvisteløsningsmetoder. For å spare kostnader og tid for partene, og også for å få til mer hensiktsmessige løsninger enn det som kan oppnås ved løsning gjennom dom, skal domstolene søke å legge til rette for at tvister kan løses i minnelighet. Dels skjer dette ved en mer dyptgående og grundig meklingsprosess eller ved andre ADR-teknikker, se II.7.5. I tvistemålsloven er slik ADR kommet inn ved forsøksordningen med rettsmekling som det ble åpnet for ved lovendring ved lov av 6. september 1996 nr. 64. For utvalget står det som klart at rettsmekling må gjøres til et permanent innslag i vår sivilprosess, og at den permanente ordning på enkelte punkter bør avvike fra forsøksordningen. Det vises til drøftelsen under II.7. og til utkastets kapittel 7.

For de mer fundamentale regler omkring rettens forhold til partenes prosesshandlinger, ser utvalget ikke behov for store endringer. Utvalget mener imidlertid at det er behov for å styrke partenes rett til å uttale seg om avgjørelsesgrunnlaget, både det faktiske og det rettslige. Etter § 5-1(3) kan retten ikke legge til grunn faktiske forhold eller en rettsanvendelse partene ikke har hatt anledning til å uttale seg om. Først og fremst for rettsanvendelsen innebærer dette en reell styrking av partenes prosessuelle rettigheter. Det vises til bemerkningene til bestemmelsen.

Sentralt i forhold til de oppgaver og funksjoner tvisteloven og domstolene skal ha, både sett fra det nevnte individualistiske synspunkt, partenes behov for å få løst sin tvist, og fra det samfunnsmessige synspunkt, behovet for å få gjennomslag for og etterlevelse av de materielle rettsregler, er det at domstolene er tilgjengelige for partene. Partene må ha «access to justice». De regler vi i dag har om søksmålsadgang, synes i det vesentlige å være tilfredsstillende.

Det som imidlertid ikke er tilfredsstillende, er den faktiske adgang til rettsapparatet. De rettstvister de fleste «vanlige mennesker» kan komme opp i, vil gjerne være tvister som i verdi kan gå opp i noen titusener kroner. Men på grunn av omkostningene ved å føre en sak for domstolene, herunder prosessrisikoen for motpartens omkostninger, vil mange være avskåret fra å reise sak om en slik tvist. Det kan være greit nok hvis kravet er ugrunnet, og det vil også være greit hvis partene i stedet finner frem til en rimelig ordning på tvisten uten domstolenes mellomkomst. Men det som utvilsomt er en vesentlig omkostning, både individuelt og samfunnsmessig, er at reelt begrunnete krav som for mange er betydelige også økonomisk, ikke kan fremmes for domstolene.

Tvistemålsutvalget har innhentet noe materiale om sakssammensetningen for å se i hvilken grad «vanlige» krav bringes inn for domstolene. Datainnsamlingen har vært begrenset til noen få domstoler i en avgrenset periode, og kan derfor ikke gi grunnlag for entydige eller sikre konklusjoner. Det er også grunn til å tro at det gjør seg gjeldende lokale variasjoner, bl.a. knyttet til i hvilken grad domstolene oppfattes som adekvate tvisteløsningsorganer for slike krav. Enkelte domstoler – særlig i de store byene – vil dessuten naturlig ha et større tilfang av store saker.

Utfra det innsamlede materialet kan det anslås at ca. 1/3 av sakene som gjelder formuesverdier, gjelder verdier inntil kr 100 000. Omtrent halvparten av disse, dvs. ca 1/6 av det totale antallet saker om formuesverdier, gjelder verdier inntil kr 50 000. Andelen saker under grensen for obligatorisk forenklet rettergang etter tvistemålsloven § 322 fjerde ledd – kr 20 000 – er vanskelig å anslå, men er uansett meget liten.

Etter utvalgets mening er det viktig å åpne adgangen til domstolsbehandling også for krav som er mer vanlige. Det er uakseptabelt å si at disse får avgjøres med endelig virkning i forliksrådet. Det er en behandling som blir for svak ved reelle tvister hvor løsningen ikke er åpenbar. Men som påpekt – det er ikke den rettslige adgangen til å reise sak som det er noe i veien med. Det er den faktiske søksmålsadgangen, forårsaket av omkostninger og omkostningsrisiko, som er stengt. Dette tilsier at skal man få til en endring, må det gjøres noe vesentlig med omkostningene ved behandlingen, og omkostningsrisikoen må minskes og gjøres forutsigbar. Løsningen her er etter utvalgets mening en småkravsprosess med en sterkt konsentrert behandling og med en begrensning av de omkostninger som kan kreves. Grensen for småkravsprosessen oppad, må gjøres relativt høy. Ellers vil vi lett få den situasjon at krav for eksempel opp til kr 50 000 – 60 000 kan fremmes for de ordinære domstoler, mens det ikke er mulig å fremme krav på noen titusener mer. En realistisk grense oppad for småkravsprosessen, for å sikre domstolsadgang for de krav som bare kan bære omkostningene ved en noe forenklet behandling, vil være 2 G (folketrygdens grunnbeløp), altså omtrent kr 100 000. For de prinsipielle spørsmål vedrørende småkravsprosessen, vises til II.11.

Betydningen av å gi økt mulighet til domstolsbehandling ved å innføre en småkravsprosess, illustrerer en generell svakhet ved tvistemålsloven. Behandlingen savner i betydelig grad proporsjonalitet. Det blir lett et misforhold mellom behandlingen og omkostningene ved den og betydningen av tvisten. Den prinsipielt viktige og økonomisk betydningsfulle tvist behandles på samme måte og med samme utgifter som en ordinær tvist uten prinsipielle implikasjoner og uten spesielt stor økonomisk betydning. Hensynet til proporsjonal behandling må i tvisteloven få et helt annet gjennomsalg enn det har hatt i tvistemålsloven. Det må i langt større grad enn nå kunne tillegges vekt bl.a. for adgangen til bevisføring, herunder for muligheten til å føre sakkyndige, for bredden i partenes saksopplegg og for adgangen til overprøving. Om proporsjonalitetshensynet vises nærmere til II.3.5.

Men proporsjonalitetshensynet har ikke bare betydning ved at behandlingen skjæres til slik at den tilpasses det tvisten kan bære. Noen saker har stor betydning, enten prinsipielt, økonomisk eller begge deler, samtidig som den reiser kompliserte faktiske eller rettslige spørsmål. Her vil det kunne bli behov for en styrket behandling av saken. Tvisteloven bør gi mulighet for det ut over den fleksibilitet som ligger i tvistemålslovens regler. Utvalget mener at det, nettopp for mer kompliserte og viktige tvister, bør åpnes for en viss adgang til å kombinere skriftlig og muntlig behandling. Det vil kunne medvirke til et sikrere avgjørelsesgrunnlag i særlig betydningsfulle saker. Det vises til II.9.6.

Hensynet til proporsjonalitet i behandlingen illustrerer også på en annen viktig måte at den behandling som følger av tvistemålsloven, kan være for enkel og svak. Forliksrådet har i dag en meget vid domskompetanse også i reelle tvistesaker. Forliksrådet, som rent lekmannsorgan, er gitt domskompetanse selv i juridisk og faktisk kompliserte tvister som er viktige for partene. Dom kan avsies etter en meget enkel behandling, og uten at det er krav til samtykke fra begge parter for å avsi dom. Her er det behov for endringer, slik at en småkravsprosess for tingretten i tvistesaker i mange tilfeller trer i stedet for en behandling i forliksrådet. Det vises til II.10 og II.11.2.

Det er viktig at prosessen konsentreres om det som er omtvistet og som er vesentlig for løsningen av tvisten. Samtidig er det viktig at det skjer en konsentrasjon i tid av behandlingen, se II.3.6 og II.9.4. Avviklingen av sakene tar fremdeles for lang tid ved mange domstoler. Selv om konsentrasjon av sakene på langt nær bare er et spørsmål om regler, vil likevel hensiktsmessige bestemmelser her kunne legge til rette for konsentrasjon i langt større grad enn hva tvistemåslovens regler har lagt opp til. Sivilprosessloven må utformes slik at dette blir mulig. Viktige regler er nevnt under II.9.4 og det vises til disse. Avgjørende i denne sammenheng vil være rettens aktive saksstyring, som utvalget ser som det helt sentrale og nødvendige element i tvisteloven for å kunne oppnå en konsentrert og proporsjonal prosess. Nærmere om hensynene her og om reglene om aktiv saksstyring, se II.3.7 og II.9.2.

Det tilføyes at behovet for å legge større vekt i tvisteloven på proporsjonalitet og konsentrasjon, selvfølgelig ikke bare er begrunnet ut fra hensynet til partene. Saksavviklingen generelt lider ved at saker behandles uten et rimelig forhold til betydningen av tvisten og med mangel på konsentrasjon også i tid. Totalt sett medfører dette en unødig belastning på domstolsressursene, som nødvendigvis vil være begrenset.

Foran er pekt på at de viktige hensynene til proporsjonalitet og konsentrasjon ikke er tilstrekkelig ivaretatt i tvistemålsloven, og at det her er et klart reformbehov. Men konsentrasjon og proporsjonalitet er selvfølgelig ikke de eneste tungtveiende hensyn i prosessen. Helt sentralt vil være hensynet til å oppnå materielt riktige resultater. Det behøver ikke være noen konflikt mellom dette hensynet og hensynet til konsentrasjon og proporsjonalitet. Men det kan være det, og det må da skje en avveining hvor hensynet til grundig behandling ikke alltid kan slå gjennom som det viktigste. Rettslig prøving av småkrav illustrerer dette. Tvistemålslovens regler legger opp til en svært grundig behandling også av småkrav hvis disse først kommer for domstolene. Problemet er at slike krav ikke kan rettferdiggjøre en meget grundig og kostbar behandling. Det blir for dyrt. Konsekvensen er at småkrav ikke kommer for de ordinære domstoler i mange tilfeller hvor det er behov for domstolsbehandling. Det igjen viser at valget av prosess for småkrav ikke er mellom en grundig og rettssikker behandling på den ene siden og en noe mer konsentrert og enkel behandling på den annen side. Valget står i virkeligheten mellom en mer konsentrert og enkel behandling og ingen behandling overhodet. Det er bl.a. dette som tilsier at hensynet til grundig og sikker behandling må avveies mot hensyn som muliggjør at tvisten kan fremmes for domstolsbehandling. Dette er også kommet til uttrykk i lovens formålsbestemmelse. Det vises til § 1-1 og kommentarene til denne bestemmelsen.

Konsentrasjon av sakene, både slik at de konsentreres om det omtvistete, tvilsomme og det sentrale, og slik at det skjer konsentrasjon i behandlingstid, forutsetter en annen behandling fra rettens side. En nøkkel til en adekvat behandling er aktiv saksstyring, se II.3.7 og II.9.2. Aktiv saksstyring er, som påpekt, et helt sentralt, ja kanskje det viktigste ledd i den endring av sivilprosessen som utvalget legger opp til. På dette punkt er det et fundamentalt reformbehov til stede. Det må gis regler om plikt for domstolene til saksstyring, og retten må gis de nødvendige styringsredskaper gjennom prosessregelene for å gripe inn i behandlingen ved frister, bestemmelser om konsentrasjon mv.

I tilknytning til den aktive saksstyring, er det naturlig å nevne også den veiledningsplikt retten har overfor partene, både om saksbehandlingen og i tilknytning til de krav saken gjelder. Utvalget ser ikke det store behov for endringer her, slik rettens veiledning stort sett utøves i praksis. Det som det imidlertid kan være et behov for, er en klargjøring gjennom lovregler og en bevisstgjøring både overfor domstoler og parter om plikter og rettigheter her. Regler om veiledning er gitt i utkastet § 5-4. Det vises til bestemmelsen og bemerkningene til denne.

I den reform som ledet frem til tvistemålsloven, sto behovet for å komme bort fra en prosess som var preget av sen behandling og en uheldig distanse mellom parter og domstoler, helt sentralt. Behandlingen var ikke god, og tilliten til domstolene var svakere enn den burde være. Dette ville man endre. Muntlighet og bevisumiddelbarhet ble sett på som sentrale virkemidler. Muntlig hovedforhandling og ankeforhandling med umiddelbar bevisføring ble innført som behandlingsmåte og avgjørelsesgrunnlag for tvistegjenstanden. For en del avgjørelser, spesielt prosessledende avgjørelser, men også enkelte andre avgjørelser som reelt sett kunne avgjøre tvisten, skulle behandlingen fortsatt være skriftlig, og da med middelbar bevisføring. I begge tilfeller var reglene gjerne absolutte, uten mulighet for unntak, også hvor hensiktsmessig eller forsvarlig behandling tilsa en annen behandling. Langt på vei var de firkantete og absolutte regler begrunnet i en frykt for at hvis det ble gitt en åpning for unntaksvis å anvende skriftlighet, og derved også middelbar bevisføring, hvor behandlingen normalt skulle være muntlig og umiddelbar, kunne det lede til at dommere og advokater presset denne muligheten alt for langt. Skriftlighet og middelbarhet i prosessen var dommere og advokater vant til og fortrolig med. Muntlighet og umiddelbarhet var derimot nytt og stilte endrete krav både til dommere og advokater.

Utvalget viderefører i det vesentlige dagens regler om muntlighet og umiddelbarhet. Begge deler er viktige for en hensiktsmessig og forsvarlig behandling. Men utvalget understreker at valget mellom skriftlig og muntlig behandling, eventuelt en blanding av muntlighet og skriftlighet, må skje i lys av de fundamentale hensyn i prosessen som er fremhevet i formålsparagrafen i § 1-1. Med vår muntlige tradisjon og tradisjon for bevisumiddelbarhet, er det i dag ikke noen risiko for at innslag av skriftlighet vil føre til at prosessen som helhet «sklir tilbake» til en rent skriftlig prosessform. Utvalget ser det slik at det i enkelte situasjoner bør åpnes for et begrenset innslag av skriftlige utredninger i en ellers muntlig prosess, og at det også åpnes noe mer for muntlighet og bevisumiddelbarhet der behandlingen til nå har vært skriftlig og middelbar, se bl.a. II.3.10 og II.9.6.

Utfallet av en sak bør, og vil forhåpentligvis i de fleste tilfeller, bli bestemt ut fra et korrekt faktum og en korrekt rettsanvendelse. Det er, med reservasjon for saker som ikke er undergitt fri rådighet, partenes plikt å belyse saksforholdet og føre de nødvendige bevis for å få klarlagt dette. Så lenge partene har innsikt i saksforholdet og om nødvendig har juridisk bistand, vil de oftest få frem det sentrale i saken. I noen grad vil også veiledning fra retten kunne bidra til dette. I en del saker vil det kunne være nødvendig med sakkyndig bevisføring, enten gjennom rettsoppnevnte sakkyndige, eller ved sakkyndige vitner. Særlig i saker hvor det er behov for omfattende sakkyndig bevisføring, vil det kunne oppstå en prosessuell ulikhet mellom parter med store økonomiske ressurser å sette inn i prosessen og parter med mer begrensete ressurser. Det må klart være et mål for prosessreglene at konsekvenser av slik ulikhet i prosessuell styrke forsøkes utjevnet, se II.3.13. Dette er en problemstilling som har hatt lite gjennomslag i tvistemålsloven, men som må hensyntas i tvisteloven. Regelen om proporsjonalitet i bevisføringen, jf. § 24-8, vil i visse typer saker kunne sikre nødvendig utjevning. Men i særlig tunge saker vil en slik regel ikke være tilstrekkelig. Etter utvalgets mening er det bl.a. behov for at retten kan oppnevne sakkyndige, og da på det offentliges bekostning, for å sikre en prosessuell utjevning i saker der ressurssterke parter setter inn meget store ressurser nettopp i sakkyndigspørsmål.

I forbindelse med hensynet til proporsjonalitet i prosessen, pekte utvalget på at det er til dels meget kostbart å før en sivil sak. Et viktig hensyn ved utformingen av prosessreglene vil selvsagt være å få ned omkostningene. Kostnadseffektivitet og hensynet til en rimelig prosess står i det hele sentralt i sivilprosessen, se utkastet § 1-1. Men kostnadsnivået – hensynet til at det skal holdes nede – må også komme inn ved utformingen av saksomkostningsreglene. Reglene om begrensninger i omfanget av de saksomkostninger som kan tilkjennes for forliksrådet, jf. § 8-13, og i småkravsprosessen for tingretten, jf. § 10-5, er viktige i denne sammenheng. Men det er også i noen grad behov for mer generelt å søke å holde kostnadsnivået nede ved omkostningsfastsettelser, se II.20.7.

Tvistemålsloven er i stor grad utformet med henblikk på tvister med to, eller iallfall få parter. Rettstvister i et moderne samfunn har imidlertid ofte mer kompliserte og sammensatte partsforhold. I mange tilfeller vil det være langt flere enn to parter som er berørt sentralt av det som blir en rettstvist, også om det formelt bare er to parter i tvisten. I situasjoner hvor det er mange som er berørt, vil søksmålsbehovet ofte kunne ivaretas av en organisasjon som står for de interesser som påstås krenket. Vår rett anerkjente tidlig, gjennom en smidig forståelse av tvistemålsloven § 54, representative søksmål fra organisasjoners side. Begrensningen etter denne bestemmelsen ligger først og fremst i at organisasjoner som saksøkere ikke kan få dom for krav som tilkommer enkeltmedlemmer i organisasjonen, f.eks. krav på kompensasjon for lidt tap. Noe behov for en slik søksmålsadgang vil det for øvrig neppe være, hvis søksmålsterskelen for den enkelte med krav på kompensasjon ikke blir for stor. Her vil gruppeprosess kunne ivareta deler av det søksmålsbehov som foreligger, jf. nedenfor.

Den adgang til representative søksmål som er utviklet gjennom tvistemålsloven § 54, er etter utvalgets mening god og hensiktsmessig, og den bør klarlegges og lovfestes i sivilprosessloven. Men det er som antydet også behov for kollektive søksmål ut over dette. Etter utvalgets mening bør det åpnes for en adgang til såkalte gruppesøksmål, først og fremst for søksmål der søksmålsterskelen blir for høy om de vanlige regler om kumulasjon (forening av søksmål fra flere parter) skulle brukes, eller der det er behov for en sterkere konsentrasjon av prosessførselen på vegne av den aktuelle gruppe enn det som er praktisk å få til gjennom de vanlige kumulasjonsreglene. Utvalget viser til drøftelsene under II.17.

Sider ved bevisføringen er berørt ovenfor, jf. bemerkningene om bevisumiddelbarhet. Når det gjelder bevisføringen generelt, er det behov for en rekke endringer i forhold til tvistemålslovens regler. Her skal utvalget bare trekke frem noen få punkter. For det første kan det nevnes en mer formell side. Regler som gjelder for bevisføring i sin alminnelighet, bør tas inn i ett eller flere kapitler med alminnelige regler og ikke, som det til dels er gjort i dag, i tilknytning til ett av flere bevismidler, reglene om vitnebevis. Det må synliggjøres at reglene gjelder generelt. Et annet viktig behov for endring er nevnt i proporsjonalitetsregelen. I videre grad enn i dag må det gis adgang til å slå ned på og beskjære en bevisføring som ikke står i rimelig forhold til det tvisten gjelder. Det absolutte forbud mot såkalte utenrettslige erklæringer bør mykes opp, forutsatt at partene gis anledning til å avhøre for retten den som har gitt den skriftlige redegjørelsen. Videre nevnes at som motstykke til at den geografiske begrensning i vitneplikten faller bort, bør det gis en relativt vid adgang til å avhøre ved fjernavhør parter og vitner. Fjernavhør bør også regulært foretrekkes hvor alternativet er bevisopptak og dokumentasjon av bevisopptaket for den dømmende rett. Det kan videre nevnes at reglene for å få fremlagt og få innsyn i dokumenter bør mykes opp noe, slik at bl.a. kravet til såkalt individualisering gjøres noe mindre strengt. Et for strengt krav her vil kunne legge opp til at partene holder tilbake bevis det er viktig å få frem i saken, se bl.a. II.16.6.4.

I tilknytning til det som nettopp er nevnt om fjernavhør, kan det legges til at sivilprosessen i langt større grad må tilpasses og nyttiggjøre seg de muligheter som ligger i moderne informasjons- og kommunikasjonsteknologi (IKT). Dette er nærmere drøftet i II.23. Her er det grunn til å nevne de muligheter teknologien gir for å holde fjernmøter. Fjernmøter vil være helt sentralt i rettens aktive saksstyring, se her særlig § 9-4(3). Videre kan nevnes at et noe større innslag av skriftlighet i prosessen, reiser spørsmål om innsyn i dette materialet fra offentlighetens side. Elektronisk lagring av materialet vil kunne gi et faktisk og praktisk grunnlag for slikt innsyn.

Det fremmes en del åpenbart håpløse krav for domstolene, og berettigete krav bestrides i en del tilfeller på åpenbart uholdbare grunnlag. Det kan være et behov for å få pådømt slike tilfeller etter en forenklet behandling, slik det i mange land er gitt mulighet for. Utvalget foreslår regler om dette – pådømmelse etter forenklet domsbehandling, se II.3.17.

Saksomkostningsreglene er så vidt nevnt i forbindelse med behovet for å gjøre noe med omkostningsnivået i sivilprosessen. For saksomkostningsreglene er det et vesentlig reformbehov, bl.a. fordi reglene er kompliserte og prosesskapende. Behovet for enkle regler som gir forutsigbarhet og sikre løsninger, vil imidlertid kunne komme i konflikt med hensynet til å kunne legge vekt på konkrete forhold i den enkelte sak, som det vil være rimelig å la få betydning i omkostningsfastsettelsen. Saksomkostningsreglene vil derfor etter utvalgets mening fortsatt måtte utformes som et kompromiss mellom ulike tungtveiende hensyn, med en viss kompleksitet som konsekvens, selv om man bør kunne oppnå en forenkling i forhold til dagens regler. Det vises til drøftelsen under II.20.

En rekke av de reformbehov som er påpekt ovenfor, vil gjelde fullt ut både for behandlingen i første instans og for behandlingen ved overprøving. Men det er også særlige endringsbehov for prosessen ved overprøving. Utvalget mener for det første at systemet for overprøving bør endres ved at det gis ett felles rettsmiddel for det som i dag er anke og kjæremål – og da kalt anke. Ved overprøvingsreglene må det få betydning at behandlingen i tingretten er styrket. Videre må proporsjonalitetshensynet få langt større vekt med hensyn til hvilke krav som skal tillates overprøvd. Det er behov for en meget betydelig hevning av ankesumsgrensen og for en innføring av et system der lagmannsretten kan nekte fremmet en anke lagmannsretten finner det klart at ikke kan føre frem, alternativt at ankemotparten i slike tilfeller kan kreve at den ankende part stiller sikkerhet for mulig omkostningsansvar. Ankereglene må legge opp til at ankeprøvingen blir en overprøving av den avgjørelse som er anket, og ikke en helt ny behandling av saken. For ankebehandlingen vil det etter utvalgets mening oftere enn for behandlingen i tingretten være behov for skriftlige innslag i en ellers muntlig prosess. For Høyesterett må behandlingsreglene i betydelig større grad enn i dag utformes i lys av de funksjoner og oppgaver Høyesterett skal ha i den sivile rettspleie. Det gjelder bl.a. utvelgelsen av sakene, behandlingen av dem og reglene for Høyesteretts sammensetning. De mer prinsipielle sidene ved ankereglene og behovet for endringer er drøftet under II.12 og II.13.

Reformbehovet for så vidt gjelder reglene om voldgift, er drøftet i innstillingen om voldgift. Her skal bare nevnes at det er et åpenbart behov for en moderne voldgiftslovgivning, som i høy grad bør være tilpasset UNCITRALs modellov.

2 Løsning av sivile rettstvister i et norsk historisk perspektiv

2.1 Innledning

I dette kapitlet gis en meget kortfattet oversikt over de viktigste lovarbeidene og særtrekk ved prosessmåtene i den sivile rettspleien i Norge frem til i dag. Utvalget har for sitt formål ikke funnet grunn til noen mer utførlig beskrivelse av disse forholdene.

For mer utførlige oversikter kan det særlig vises til boka Den dømmende makt, Domstolene og rettsuviklingen 1814-1964, utgitt av den norske dommerforening i 1966. Fremstillingen nedenfor bygger i betydelig grad på artikler derfra av lagmann Nissen og høyesterettsdommer Hiorthøy. Videre kan det vises til redegjørelsen i NOU 1982: 40 Forliksrådsordningen, side 16 – 24, som både beskriver den sivile rettspleien generelt, men som redegjør mest utførlig for utviklingen av forliksrådene.

En grundig historisk redegjørelse for ordningen med forligelseskommisjoner og forliksråd fra opprettelsen er gitt av Hans Eyvind Næss i boken Vel forlikt, Forliksrådene i Norge 200 år 1795-1995. Boka er et jubileumsskrift i anledning forliksrådenes 200 års-jubileum, og forfatteren er formann i Stavanger forliksråd, statsarkivar og rettshistoriker.

2.2 Fra den eldste tid og frem til eneveldet

I den eldste tiden var Norge et ættesamfunn. Når en ætt krenket en annen ætt, engasjerte det ættene på begge sider. Konflikter ble løst ved blodhevn.

Etter hvert som bosettingen skred frem og de enkelte bygder rommet folk av flere ætter, ble det nødvendig å finne frem til fredeligere former for tvisteløsning. Veien til minnelig løsning gikk gjennom tingene, som er de første spor av organisert rettsvesen i Norge. Hvis tinget mislyktes i å løse tvisten ved mekling og forlik, måtte tvisten løses ved tvekamp. Tvekampen ble imidlertid avskaffet omkring år 1000.

Partene hadde prosessen i sin hånd. Det var ikke noe prinsipielt skille mellom sivile saker og straffesaker. Bevis måtte føres i gitte former, som ed, meded og vitneforklaringer, og noen ganger jernbyrd og kjeltak. Bevisføring foregikk som regel utenfor tinget. Tingets oppgave var ikke å bedømme bevisets innhold, men å avgjøre om bevis hadde blitt ført på formelt riktig måte.

Det ble tidlig utviklet forskjellige prosessformer. Sivile saker ble innledet ved at saksøkeren fremmet kravet og ba saksøkte oppfylle («kvada»). Oppfylte ikke saksøkte, men tok til gjenmæle, gikk saken over til behandling ved såkalt «skiladómr». Retten besto av partsoppnevnte dommere, som måtte komme til enighet om resultatet. Gikk ikke det, gikk saken over til behandling ved såkalt veddemålsdom («vedjanar-dómr»). Ledet heller ikke det til løsning, avgjorde tinget om saksøkeren ved skiladómen var kommet til sin rett. Misgjerningssaker måtte som hovedregel behandles av tinget.

Vi har lite kjennskap til tingordningen forut for rikssamlingen omkring 900-tallet, men kilder viser at det eksisterte organiserte rettsområder av større eller mindre landsdeler, som var knyttet sammen med en felles lov og til et felles, sentralt ting. Dette var lokale allting, hvor bøndene møtte personlig. Omkring år 1000 var tingene blitt så store at personlig møte ikke var praktisk gjørlig. I stedet sendte hvert ting sine oppnevnte nemndemenn til det felles store ting, lagtinget. Kildene her er først og fremst de nedskrevne landskapslovene Frostatingsloven og Gulatingsloven. I Frostatingsloven kan det vises til kapittel I Tingfarebolk og kapittel X Rettergangsbolk.

Slike representative lagting ble holdt én gang i året. Sakene ble avgjort av et utvalg «løgretta». Det er holdepunkter for at samtlige nemndemenn hadde sete i løgretta. Den nærmere fremgangsmåten ved behandlingen av rettssaker på tingene er ikke kjent. Overgangen til slike ting representerte en milepæl for samarbeid mellom ulike bondesamfunn, men også mellom bondesamfunnet og rikskongedømmet. Det var kongens ombudsmenn, årmennene, som utpekte nemndemennene til lagtinget.

På samme måte som i Europa ellers, fikk man også i Norge en fremvekst av kirkelig jurisdiksjon. Særlig i tiden fra rundt 1150 vokste de kirkelige domstoler frem. Kirken hevdet jurisdiksjon i alle «åndelige» saker, som kanskje primært omfattet straffesaker, men også en rekke typer sivile saker, som testament og tiendeplikt, kirkelig eiendom, ågring osv. Det sto strid om området for den kirkelige jurisdiksjon i hele den katolske tid i Norge.

Omtrent på samme tid, fra tidlig på 1200-tallet, gikk lagmannstillingen over fra å være folkelig tillitsverv til å bli kongelig embete.

Ved vedtakelsen av Magnus Lagabøters landslovbok på de forskjellige lagtingene i 1270-årene, ble det skapt rettsenhet for hele landet. Landsloven bygget videre på lovene for de fire gamle lagdømmene, Frostatingsloven, Gulatingsloven, Eidsivatingsloven og Borgartingsloven. De gamle navnene på landslovene ble fortsatt brukt, men reelt var det samme lov og rettsordning som gjaldt i hele landet.

Magnus Lagabøters landslov omhandlet i liten utstrekning behandlingen på bygdetingene. Derimot ga den regler for behandlingen på lagtingene. Lagmannen skulle være lagtingets formann. Loven hadde regler om avgjørelsen ved meningsforskjell mellom lagmannen og lagretten. Lagmannens orskurd kunne ikke underkjennes av lagretten, men den kunne bringes inn for Kongen, som var øverste domsmyndighet.

Ved Magnus Lagabøters bylover ble det, fra 1276 og utover, opprettet egne bylagting. Tvister skulle først avgjøres ved lagmannens orskurd. Saken kunne deretter bringes inn for bymøtet av den som var misfornøyd med avgjørelsen. I bymøtet deltok møtemenn, lagmann, sysselmann og gjaldker (som fra 1343 fikk tittelen byfogd). Var disse enige om resultatet, var avgjørelsen endelig. Ellers kunne saken bringes videre for lagtinget, og videre til Kongen hvis det var meningsforskjell på lagtinget.

Av utviklingen etter dette, nevnes her bare kort at lagmannen i stadig sterkere grad fremsto som rettspleiens sentrale skikkelse. Lagtingene ble omordnet av Håkon V Magnusson omkring år 1300. Etter svartedauen, med dens svekkelse av det verdslige embetsverk, fikk de kirkelige domstolene økende innflytelse i siste halvdel av 1300-tallet.

Domstolene beholdt stort sett sin organisasjon i hele perioden. Det ble praktisk talt ikke gitt bestemmelser av betydning for rettspleien fra Håkon Vs død i 1319 og i de neste 200 år. Magnus Lagabøters landslov gjaldt i hovedtrekk uendret frem til Christian IVs lovbok i 1604, som ikke var noe særlig mer enn en oversettelse. Først ved Norske Lov i 1687 ble det materielle innholdet vesentlig endret.

Etter opphøret av det nasjonale kongedømmet, oppsto behovet for en høyeste rettsinstans her i landet. Riksrådet, under ledelse av erkebiskopen, kom til å fungere som egen domstol. Det skjedde etter hvert en viss sammenblanding av Riksrådets og lagmennenes stevner. Fra slutten av 1400-tallet ble dette organisert som to faste retterting, et i Oslo for Østlandet og et i Bergen for Vestlandet. Fra 1557 ble det bestemt at disse faste rettertingene skulle holdes årlig, og med Norges kansler til stede. Dette ble de såkalte overlagting, der lagmennene etter hvert dannet det viktigste element, og som utviklet seg til en kollegial lagmannsrett. Overlagtingene ble avskaffet i 1606, og erstattet av de regelmessige herredager i Christian IVs regjeringstid.

Det første grunnlaget for sorenskriverordningen, slik vi kjenner den i dag, skriver seg tilbake fra 1591. Dette omtales nærmere nedenfor.

2.3 Eneveldet – Norske Lov, domstolsordning og rettspleie

Eneveldet ble innført i 1660, og innebar blant annet at det danske riksrådet ble avskaffet. Et av eneveldets viktigste oppgaver var ordningen av en sentraladministrasjon. Fra 1661 ble den danske Højesteret etablert. I 1666 ble den norske Overhofret på Akershus opprettet. Overhofrettens avgjørelser kunne ankes til Højesteret i København, som med det også ble øverste rettsinstans for Norge.

Prosessformen i Højesteret var en blanding av skriftlig og muntlig saksfremstilling. De skrevne innleggene ble opplest av justissekretæren. Partene hadde rett til å føre saken selv. Voteringen var hemmelig, og det ble ikke gitt begrunnelse for dommen.

Dommerne var oppnevnt av Kongen, og kunne vilkårlig avskjediges av ham. Formelt var Kongen domstolens leder (president) og hadde sete der. Han kunne når som helst gripe inn i rettens domsvirksomhet og omstøte eller forandre resultatet. De ulike konger deltok med forskjellig interesse og nidkjærhet i rettspleien. Under Fredrik V (1746-66) vokste prinsippet om den uavhengige dømmende makt frem, og justitiariusembetet i Højesteret ble utskilt fra Kongens cancelli.

Overhofretten på Akershus ble, som nevnt, etablert i 1666. Den ble opphevet i 1797. Rettens formann var fra begynnelsen stattholderen eller visestattholderen. Fra starten besto retten av i alt 9 personer, hvorav tre av de høyeste embetsmenn og «nogen av de forfarneste lagmænd». Retten var domsmyndig med fem medlemmer til stede. Medlemmene mottok ikke lønn, og det hendte at de uteble. Av denne grunn ble grensen for domsmyndighet senket til tre dommere. Fra 1756 ble dommerne innvilget lønn.

Retten holdt møte fire dager i uken, fra årets begynnelse til alle årets saker var avgjort. Når sakene ble for mange eller vidløftige, kunne de undergis skriftlig behandling. Prosedyren var ellers muntlig, men parter uten prokurator kunne prosedere ved skriftlige innlegg fra seg selv eller fra en lovkyndig mann.

Rettens votering skjedde for lukkede dører. Justitiarius forfattet deretter dommen med begrunnelse. Dommen ble lest offentlig for partene, men det ble ikke opplyst om dissenser.

Så vel for dommere i Højesteret, overhofretten og for prokuratorene ble det etter hvert et krav om juridisk eksamen. For Højesteret gjaldt dette for utnevnelser fra 1773.

Overhofretten var overinstans for saker pådømt av lagmannen, av de rådstueretter som hadde fått såkalt «lagtingsrett» og for dommer av enkelte andre avgjørelser. Overhofretten var første instans for den lavere adel i livs- og æressaker og saker om forbrytelse av jordegods.

Fra norsk side var det etter hvert ønske om å gi overhofretten øket selvstendighet i retning av en virkelig norsk høyesterett. Regjeringen i København innskrenket derimot rettens kompetanse mot slutten av 1700-tallet.

Innføringen av eneveldet gjorde det nødvendig å revidere hele domstolstrukturen. Det skjedde gjennom Christian Vs Norske Lov av 1687. Første bok hadde bestemmelser om retten og rettens personale.

For landdistriktene ble den faste instansordningen fastsatt slik:

  1. Sorenskriveren

  2. Lagmannen

  3. Overhofrretten

  4. den dansk-norske Højesteret

For kjøpesteder var den fastsatte instansordningen slik:

  1. Byfogden

  2. Rådstueretten

  3. Overhofretten

  4. Højesteret

Sorenskriverembetets historie skriver seg, som nevnt tilbake til 1591. Adelen og lagmennene hadde anmodet om at det måtte «bevilges og forordnes en sorenskriver udi hvert sogn som stefner holdes som kunde skrive og undervise de seks lagrettemænd ... og bønderne måtte forskånes med de sager som dem for høie er at dømme på og de sager måtte indsættes for rigens kansler og lagmændene.» Kongen gikk – i kongebrev 21. juli 1591 – med på at de skulle få en svoren skriver, men ikke at bøndene skulle få slippe unna å dømme i de vanskelige sakene. Fra 1634 fikk sorenskriveren et utvidet ansvar. Hvis saken ble brakt videre, skulle sorenskriver møte for lagmannen og stå til ansvar for dommen hvis den ble underkjent. Ved Norske Lov ble sorenskriveren altså endelig den ordinære dommer i første instans.

Grunnlaget for hele domstolsordningen var ifølge NL 1-3 bygde- og bytingene. Slike ting ble holdt gjennom hele året på ulike steder i embetskretsen.

Norske Lov omfattet ikke særdomstoler. Av disse var det en hel rekke, som politiretter, priviliegiedomstoler, kirkelige og militære domstoler. Det redegjøres ikke nærmere for disse her.

Som en sluttsten på utviklingen av institusjonene kom etableringen av overrettene fra 1797. Appellsystemet ble ved det forenklet ved at Overhofretten, rådstuerettene og lagtingene med lagmannsembetene ble lagt ned. Overrettene var organisert som kollegiale domstoler.

Rettergangsformen i Norske Lov hvilte hovedsakelig på den eldre rettspraksis. Prosessformen var bygget på muntlig forhandling, men var allerede i lovboken sterkt oppblandet med skriftlige elementer. Utviklingen i behandlingsformen, med hovedvekt på situasjonen i Norge i tiden før tvistemålsloven, beskrives noe nærmere nedenfor. Allerede her nevnes at selv om reglene nok var noenlunde enkle, åpnet de for utstrakt bruk av skriftlighet og komplikasjon av enkle saker. Fra en samtidig iakttaker av utviklingen, Ludvig Holberg, hitsettes:

«Justitien var fordum udi liden Anseelse, den havde selv neppe det daglige Brød, og kunde ikke hielpe andre ved dens Middel til nogen Næring ... Endeligen, saasaom den var frugtbar paa Inventioner, arbeydede den paa, efter andre Videnskabers Exempel, at bringe sig udi Anseelse. Hun adresserede sig derpaa til en Philosophus, som ved Moralske Skrifter havde skrevet sig riig, og, efterat hun havde aabenbaret ham sit Forsætt, som han holdt for at ville gelinge, gik han i Caution for hende hos Kræmmere, hos hvilke hun udtog paa Credit adskillige Zirater, Broderier, Chicaner og nogle Skokke af Formaliteter ... Da Folk saa hende udi saadan Prydelse, blev deres Foragt forvandlet til Ærbødighed, saa at hun fik mange Tilbedere.. . [h]endes Slæp var konstigen sammensatt af Formaliteter, hvilke havde den Virkning, at, naar den rørte ved Jorden, opvoxede deraf Advocater, Protocollister, Skrivere og Ting-Stude. Saaledes fik Justitien en nye Skikkelse, kom fra yderste Armod til største Velstand. Om det menneskelige Kiøn eller haver vundet noget derved, derom maa de, som have Processer dømme»(Moralske fabler nr. 149, 1751).

Forliksrådene røtter strekker seg 200 år tilbake i tid til forordningen av 10. juli 1795 om opprettelse av forligelseskommisjoner i Danmark og i Norges kjøpsteder, etterfulgt av forordningen av 20. januar 1797 om opprettelse av tilsvarende organer i Norges landdistrikter. Bakgrunnen var utstrakt misnøye med den skriftlige prosessform som etter hvert var trengt gjennom i praksis ved underrettene. Denne var preget av sendrektig omstendelighet under anvendelse av eventualmaksimen. I motsetning til forliksrådene var forligelseskommisjonene ikke domstoler og hadde opprinnelig bare kompetanse til å mekle, ikke treffe avgjørelser. En begrenset domsmyndighet fikk kommisjonene i 1869. Det vises til nærmere omtale i II.10.7.2.

Først ved tvistemålsloven av 1915, slik denne lød ved ikrafttredelsen i 1927, fikk forliksrådene mer alminnelig domskompetanse. Forliksrådene fikk domsmyndighet i saker om formuesverdier inntil 500 kroner, men ved uteblivelse og erkjent gjeld var grensen 5 000 kroner. I åstedssaker var grensen 2 000 kroner. Utvalget drøfter forliksrådsordningen i II.10. Det gis der en kortfattet historisk oversikt i II.10.3.

2.4 Grunnloven 1814, §§ 88 og 94

2.4.1 Norges Høyesterett etablert i 1815

Vedtakelsen av Grunnloven i 1814 ga vesentlige føringer for rettspleien. I § 88 ble det fastslått at «Høiesteret dømmer i sidste indstans». Bestemmelsen ledet til opprettelsen av Norges Høyesterett, som trådte i virksomhet fra 1815. Det er ikke mulig innenfor rammen av fremstillingen her å gi noen noenlunde dekkende beskrivelse av hvilken betydning dette fikk for forfatningsutviklingen generelt og rettspleien mer spesielt i Norge.

Etter Grunnloven § 94 skulle det utarbeides en ny «almindelig civil og kriminal Lovbog», som også skulle omfatte prosessreglene. Inntil videre gjaldt imidlertid de eksisterende lovreglene. En lovkomité ble nedsatt allerede før Riksforsamlingen på Eidsvoll ble oppløst i 1814. Men som kjent ble dette arbeidet aldri fullført. Komiteen ble oppløst i 1830. Arbeidet var for omfattende, og tiden løp fra tanken om en altomfattende lovbok.

Høyesterett utviklet tidlig viktige prinsipper om adgangen til å prøve grunnlovsmessigheten av lover og om kontroll med forvaltningen. Utvalget må her nøye seg med å vise til fremstillingen av Hiorthøy og av Gaarder i Den dømmende makt, side 69 flg. Om prøvelsesretten kan det også vises til Eivind Smith, Høyesterett og Folkestyret, Oslo 1993.

En viktig endring skjedde i 1863, da Høyesterett gikk over til offentlig votering, som gjorde at også rettens begrunnelse ble offentlig. Opprinnelig skjedde voteringen for lukkede dører i henhold til høyesterettsloven av 12. september 1818 § 26. Høyesterett kunngjorde ikke begrunnelsene for sine dommer, bare intimasjonen, den innledende redegjørelse for saksforholdet, og domsslutningen. Man var derfor i stor grad henvist til gjetning og slutninger fra premissene for de underordnede domstolenes avgjørelser, for å danne seg en mening om hvilken rettsoppfatning Høyesteretts avgjørelse var bygget på. Spørsmålet om voteringsmåten var i de følgende år gjenstand for en vedvarende politisk kamp mellom Stortinget på den ene siden, og Høyesterett og regjeringen på den annen, der lovvedtak om offentlig votering fire ganger ble nektet sanksjon av kongen etter at betenkning var innhentet fra Høyesterett. Etter 45 års strid fikk Stortinget drevet sin vilje gjennom ved lov av 11. april 1863. Det vises til nærmere omtale under II.21.6.5.5.

2.4.2 Reformarbeid på 1800-tallet og etableringen av Høyesteretts kjæremålsutvalg

Etter det daværende appellsystemet var det en ubetinget rett til appell, og med en romslig frist på 18 måneder. Appell til Høyesterett var i visse tilfeller nødvendig for å få fullbyrdet straffedommer. Som en følge av dette systemet viste det seg snart etter 1815 at arbeidspresset i Høyesterett ble for stort. Retten fikk ikke pådømt alle de sakene som kom inn. Problemet med saksmengden ble forsøkt løst ved endring i Høyesterettsloven i 1839, ved å innføre nye regler om dokumentasjon i Høyesterett. Fra 1842 ble det gitt mulighet til å behandle flere saker skriftlig og det ble bevilget penger til to nye dommerstillinger. Disse tiltakene avhjalp situasjonen til en viss grad.

Høyesterettsdommer Claus Winther Hjelm kunne i 1853 presentere et ferdig lovutkast, med en felles prosesslov for straffesaker og sivile saker. Hjelms forslag gikk blant annet ut på at ankeadgangen ikke måtte innskrenkes, men snarere utvides. Imidlertid skulle det, før appell ble erklært, være en plikt til å motta fagkyndig veiledning og det skulle innføres straff for ugrunnet trette ved ubegrunnete anker. Hjelms forslag hadde for øvrig også brodd mot en juryordning. Det var kanskje en viktigere grunn til at forslaget ikke ble fulgt.

I 1853 ble den såkalte Prosesslovkommisjonen oppnevnt av Kongen. Etter mandatet skulle kommisjonen både se på sivilprosessen og straffeprosessen. Kommisjonen innskrenket seg til å utrede straffeprosessen. Kommisjonen var imot hele tanken om en juryordning. Kommisjonen drøftet instans- og rettsmiddelsystemet, og kom med konkrete forslag til hvordan appelladgangen kunne innskrenkes. Det er grunn til å tro at kommisjonens betenkning og frie holdning til appellinstituttet hadde betydning for at Kjæremålsutvalget senere ble til.

I Stortinget ønsket man en strafferettspleie basert på jurydeltakelse. Ideen fra Prosesslovkomisjonen om innskrenkning i ankeadgangen – silingstanken – slo imidlertid igjennom. Høyesteretts kjæremålsutvalg ble opprettet som egen domstol ved innføringen av straffeprosessloven i 1887.

For en mer utførlig redegjørelse kan det vises til Frode Hansen, Appell, prøvelseskommisjon og kjæremål forhistorien til Høyesteretts kjæremålsutvalg 1814-1887, Institutt for offentlig retts skriftserie nr. 6/2000.

2.5 Hovedtrekk i prosessordningen før tvistemålsloven

Norske Lov Første bog var altså lovgrunnlaget for prosessordningen også etter 1814. Selv om loven bygget på et prinsipp om muntlig forhandling, var det full frihet for partene eller deres sakførere til å levere skriftlige innlegg, og det var ikke noe påbud om at slike innlegg skulle leses opp i retten. Lovboken forutsatte at saken, ved eventuell behandling i overinstans, skulle forelegges i nøyaktig samme skikkelse og krevde derfor at underretten i sin dom ga fullstendig referat av «partenes beviseligheder og indlæg». Dette tilskyndet bruk av skriftlige forklaringer til erstatning for muntlighet. Videre ble utviklingen i retning av skriftlighet fremmet ved oppkomsten av en egen sakførerstand.

Utviklingen er nærmere beskrevet slik:

«[L]ovbokens raske og stort sett muntlige prosess med personlig fremmøte av partene og med dommeren som aktiv deltager gikk over (vesentlig gjennom sedvanerett) til en rendyrket og sendrektig skriftlighet hvor profesjonelle sakførere opptrådte i partenes sted og dirigerte prosessen omtrent som de selv fant det for godt, mens dommeren mistet alt initiativ og bare grep inn hvor sakførererne kom «udi hår». Resultatet var en rettergangsorden som var helt ut tilpasset efter dommernes makelighet og sakførernes bekvemmelighet, men som kun dårlig tilgodeså partenes tarv.» (Augdahl, Norsk civilprosess,, 2. utg., side 1-2)

Som det har fremgått ovenfor, var det fra den tidligste tid forskjeller mellom behandlingen av sivile saker og straffesaker. Det privatrettslige synspunktet om strafforfølgning var imidlertid fremdeles fremherskende under eneveldet, og prosessreglene ble de samme for straffesaker som for sivile saker. Ved straffeprosessloven av 1887 ble dette vesentlig endret. Loven bygget på prinsippene om muntlig behandling og bevisumiddelbarhet. Disse prinsippene må den gangen også ha fremstått som en forutsetning for innføringen av juryordningen.

Innføringen av straffeprosessloven tydeliggjorde behovet for reform av sivilprosessen. Behandlingen av straffesaker og sivile saker var nå blitt som dag og natt.

Sorenskriver Tor Falch har i artikkelen Tradisjon og fornying, Sorenskrivar og heradsrett 1927-1991 beskrevet dette slik:

«Ennå i dei første tiåra i dette hundreåret arbeidde sorenskrivaren med protokollane sine på tinget og på kontoret. To – tre gonger i året eller meir reiste han til faste tider rundt på tingstadene i kvart tinglag, gjerne saman med ein betjent og kanskje ein eidsvoren fullmektig og heldt ting for allmugen. I kister frakta dei med seg tingbok, panteregister, pantebok og andre store, innbundne protokollar. Der førte dei inn dokument til tinglysing, vitneutsegn og anna. Heime på kontoret skreiv han dom i tvistemåla med bordet fullt av lange innlegg frå sakførarane og av protokollar med utsegn innskrivne på spreidde stader under ulike ting. ... - Men i straffesakene gjekk det annleis. Der gjorde aktor og forsvarer greie for heile saka i rettsmøte, forklaringer frå vitne og tiltalte vart ikkje nedskrivne og sorenskrivaren skreiv eller dikterte dommen til protokolls gjerne med det same.»

Regjeringsadvokat Henning Bødtker beskriver i sin bok En advokat forteller den gamle prosessordningen slik (side 47):

«Vi led den gang under et fullestendig antikvert prosessystem ... [S]ivilprosessen var slik at man nærmest kunne bruke betegnelsen rettsfornektelse. Bortsett fra at det meste av prosedyren i Høyestrett – når saken endelig var kommet dit – var muntlig, så foregikk alt ellers skriftlig. Man vekslet innlegg som ble fremlagt på tingene rundt om i landet. I Oslo byrett møtte gamle overrettssakfører NN ... på de faste byrettsdager for advokater og sakførere fra det hele land. Han fremla innlegg fra den ene part og begjærte utsettelse til imøtegåelse for den annen. Haugen av dokumenter sank og steg på hver side av hans stol ettersom rettsmøtet skred frem. Det var nærmest litt komisk det hele ...

En sak kunne gå i årevis på den måten. Og det verste var at den som skulle dømme i saken, hadde hverken sett partene, vitnene eller prosessfullmektigene. Partsforklaringer eksisterte ikke ... vitneforklaringer ble tatt opp ved det vi kalte «tingsvitner» ... Det hele var så livsfjernt som mulig. Partene ble aldri avhørt personlig og kunne gjemme seg bak sin sakfører, og sakføreren kunne gjemme seg bak parten. Partene sto aldri ansikt til ansikt med hverandre og sto aldri personlig frem for retten.

I overrettene gjentok det samme seg. Tiden gikk og partene døde, mens saken langsomt skred frem ...»

2.6 Kort om arbeidet som ledet frem til vedtakelsen og ikrafttredelsen av tvistemålsloven

2.6.1 Reformbehovet og arbeidet som ledet frem til prosesslovene og lovvedtakene fra 1915

Beskrivelsen ovenfor forklarer i seg selv behovet for reform. Justisdepartementet fremholdt i Ot. prp. nr. 1 (1910) de største svakhetene ved prosessordningen i disse fire punktene:

  1. Den sterkeste og mest iøynefallende svakheten var at saksbehandlingen tok for lang tid.

  2. Som hovedmangel ble det videre påpekt at prosessordningen ikke i tilstrekkelig grad bidro til å «bringe det sande saksforhold for dagen». Dette ble nærmere begrunnet i dommerens passive og tilbaketrukne rolle, måten partsfremstillingene fremkom på og den skriftlige formen av vitneforklaringer.

  3. Lovgivningen var ufullstendig, prosessordningen hvilte i atskillig utstrekning på sedvane, og det var derfor ofte uklart hva som egentlig var gjeldende rett.

  4. Endelig ble det påpekt at reglene om tvangsfullbyrdelse og rettshjelp var utilstrekkelige.

Etter departementets syn var det klart at man burde søke å «bygge civilprocessen paa mundlighet og bevisumiddelbarhet, de samme grundsætninger, som allerede med held er gjennemført i vor straffeprocess. Saksbehandlingen vil dermed vinde i enkelhet og naturlighet. Det vil bli mulig at gjennemføre en virksom procesledelse fra dommerens side. Partsforhandling og bevisførsel vil samle sig om de avgjørende tvistepunkter» (Ot. prp. nr. 1 (1910) side 12).

Man var også den gangen opptatt av omkostningene ved å føre en sivil sak. Departementet mente partenes utgifter ville gå ned og pekte på at

«[Der] er ... grund til at vente at utgifterne til sakførerhjælp vil gaa ned, og dette vil ikke bare gjærde, fordi sakførere i mange tilfælde vil kunne undværes, men ogsaa fordi saksbehandlingen i almindelighet vil bli langt enklere og hutigere. ... Ved sammenligning mellem utgifterne ved den foreslaaede og ved den nugjældende rettergangsmaate maa man ogsaa, som kommisionen fremhæver, ta i betragtning de fordele som vil oppnaaes for sakens rigtige oplysning og avgjørelse, og paa den anden side de ofte betydelige indirekte tap, som den skriftlige rettergangslangsomhet medfører.» (Ot. prp. nr. 1 (1910) side 12).

Den 13. august 1915 ble domstolloven, tvistemålsloven og tvangsfullbyrdelsesloven gitt. Lovene var resultat av et meget langvarig lovarbeid som startet ved oppnevnelsen av Civilproceslovkommisionen i 1891.

Det er redegjort noe nærmere for dette arbeidet innledningsvis i II.1. Her skal kort tilføyes at Civilproceslovkommisjonens formann, Bernhard Getz, også ledet arbeidet med den nye straffeloven og, fra 1895, var han formann i den såkalte unionskomiteen. Først i 1898 kom kommisjonen derfor for alvor i gang med sitt arbeid. Getz’ utarbeidet utkast til domstollov og tvistemålslov som ble drøftet i kommisjonen i 1898-1900. Etter Getz’ død ble disse utkastene publisert i 1902. Kommisjonen sluttførte sitt arbeid ved avgivelsen av Udkast til lov om domstolenes ordning i 1902, og Udkast til lov om rettergangsmaaden i tvistemaal i 1908.

Saken ble fremmet for Stortinget ved Ot. prp. nr. 1 (1910) Om utfærdigelse av love om domstolene og om rettergangsmaaten i tvistemaal. Ved behandlingen i Stortinget ble Justiskomiteen forsterket. Komiteen avga sin Indstilling fra den forsterkede justiskomite om civilprosessreformen som Indst. O. XV. (1912). Denne innstillingen omfattet også lov om tvangsfullbyrdelse, som var blitt fremmet ved Ot. prp. nr. 16 (1911).

På grunn av den tiden som var medgått, innstilte Justiskomiteen på at de fremlagte proposisjonene ikke skulle sluttbehandles. Justisdepartementet gikk derfor gjennom de tre lovutkastene på nytt. Saken ble deretter fremmet på nytt ved Ot. prp. nr. 10 (1913) Om utfærdigelse av lov om domstolene, lov om rettergangsmaaten i tvistemaal og lov om tvangsfuldbyrdelse. Denne gangen ble forslaget bifalt i Justiskomiteen, se Indst. O. I. (1914) Indstilling fra justiskomite nr. 2 om civilprocesreformen. I forlengelsen av dette fulgte så lovvedtakene i 1915.

Nøkkelord for ønsket med reformen var større prosessenergi, saksbehandlingstiden skulle reduseres ved at sakene ble behandlet mer konsentrert, muntlighet ville bedre muligheten for dommerens saksstyring, og sammen med bevisumiddelbarhet ville man også oppnå sikrere resultater.

2.6.2 Ikrafttredelsen av de ulike deler av loven

Lovene fra 1915, domstolloven, tvistemålsloven og tvangsfullbyrdelsesloven, trådte i kraft i 1927 for første instansdomstolene, som den gang het herreds- og byretter.

En ulempe med loven, slik den ble vedtatt i 1915, var at en sak i stor utstrekning ville passere tre instanser for å kunne bli avgjort av Høyesterett. Ved ankeprøvingen hadde Høyesterett bare begrenset kompetanse. Som kassasjonsdomstol kunne retten bare prøve rettsanvendelsen og saksbehandlingen, og ikke faktum i saken. Etter inngående diskusjoner fremmet Justisdepartementet i 1935 Ot. prp. nr. 23 Om forandringer i rettergangslovene (ankeordningen i civile saker). Ved denne lovendringen, som ble vedtatt 7. juni 1935, ble det også innført en adgang for Høyesteretts kjæremålsutvalg til å nekte anker fremmet. Nektelsesgrunnlagene var de som nå finnes i tvistemålsloven § 373 tredje ledd nr. 1 til 3, at det er klart at anken ikke kan føre frem (jf. nr. 1), hensynet til umiddelbar bevisføring (jf. nr. 2) eller at bevis ble fremskaffet for sent (nr. 3).

Ved lov 21. juni 1935 ble overrettene avskaffet, og lagmannsrettene gjeninnført for sivile saker.

Med disse endringene trådte tvistemålsloven i kraft i sin helhet fra 1. juli 1936.

2.6.3 Påvirkningen fra andre land

Det har nok vært en ganske utbredt oppfatning at den prosessordningen som ble innført ved lovene av 1915, var et kontinentalt prosessystem. Se i denne retning for eksempel Helge Thue i Lov og Rett 2000 side 449. Artikkelen med tittelen «Anglephoni som rettskilde» omtaler ikke spesielt prosessrett, men rettssystemer mer generelt. Det uttales at «[N]øyaktigheten i ... oversettelser avhenger av at rettssystematikken ... og rettslig stil er tilnærmet lik i det rettssystem det oversettes fra og i det man oversetter til. Slik likhet er det i de kontinental-europeiske rettssystemene, det norske inkludert.»

Det som er på det rene er at Civilprosesscommisionen fra 1891 foretok grundige undersøkelser om andre lands prosesssystemer. Dels ble dette nedfelt i særlige artikler, som artikkelen Procesgangen i den ordinære engelske Civilproces av Francis Hagerup i Tidskrift for Rettsvitenskap 1892 side 357. Dels kommer dette til uttrykk ved redegjørelsen i Civilprocesscommisionens innstilling fra 1908. Den utstrakte bruken av muntlighet ser i stor utstrekning til å kunne spores tilbake til engelsk prosess, både når det gjelder den muntlige saksforberedelsen, som nok var forutsatt å være normalordningen etter tvistemålsloven, og den utstrakte bruken av partsforklaringer. Se her blant annet Udkast (1908) side 90.

Andre elementer i lovutkastet, og da særlig dommerens prosessledelse, var åpenbart kontinentalt inspirert. Hertil kommer at mange av bestemmelsene i Getz’ opprinnelige utkast var bygget på tilsvarende bestemmelser i den østerrikske sivilprosessloven fra 1898.

Augdahl oppsummerer den utenlandske innflytelsen slik:

«Av utenlandske prosesslover er det særlig den østerrikske (av 1898) og dernest den tyske (av 1877) som har hatt betydning som forbillede for reformen – både i godt og ondt. De to nevnte lover er imidlertid igjen sterkt påvirket av fransk prosess. I motsetning til den kontinentale prosess ellers, der har gjennemgått en lignende ørkenvandring som den norske, klarte fransk prosess å beholde en stort sett muntlig forhandlingsform og den dermed forbundne friere stilling for dommeren. Det samme gjelder enn mer engelsk prosess, hvis innflytelse annetsteds for øvrig har vært langt mindre på civilprosessens end på straffeprosessens område. Dog er også direkte engelsk innflytelse merkbar i vår lov, bl.a. i den utstrakte anvendelse av partsforklaringer.» (side 2).

Det må uten videre anses som klart at det norske prosessystemet i dag ikke likner noe vesentlig mer på for eksempel tysk sivilprosess enn engelsk sivilprosess. Se om dette for eksempel Rolf Uecker i Lov og Rett 2001 side 357. I artikkelen Effektivisering av sivilprosessen i Tyskland, relasjonsmetoden og begrensning av muntlighetsprinsippet, skriver han «Som norsk og tysk advokat med anledning til å undersøke praksis i begge land er det særdeles fristende for meg å behandle et tema der forskjellene mellom tysk og norsk rett faktisk er himmelvide – hvilket er forbausende nok, tatt i betraktning at de to rettssystemene jo ellers har en god del til felles.»

Mens man i den norske prosessordningen har holdt ved muntlighet i svært stor utstrekning, har man i Tyskland fjernet seg fra dette. Muntlighet under hovedforhandlingen der ser nå langt på vei ut til å være mer en formalitet enn en realitet, se beskrivelsen hos Uecker side 359.

Det er kanskje mer treffende å innplassere den norske sivilprosessordningen i en nordisk modell, et sted mellom det engelske systemet og de kontinentale systemene, enn å plassere den på den kontinentale siden. Vår prosessordning har, som det fremgår av redegjørelsene for dansk og svensk rett lenger ut i innstillingen, overveiende likhetstrekk med særlig den danske retsplejeloven, men også den svenske rättegångsbalken.

2.7 Senere utvikling og endringer

2.7.1 Innledning

Det kan være grunn til å spørre hvilken endring den nye tvistemålsloven innebar for den sivile rettspleien. Tor Falch har beskrevet dette slik i Tradisjon og fornying:

«Dei store endringane var overgang frå skriftleg handsaming av tvistemåla til munnleg hovudrettsmøte med beinveges provførsel og partsforklaring etter ei førebuing av saka. På førehand var det og lagt vekt på ei sterkara prosessleiing frå dommaran si side og bruk av lekfolk som meddommarar også i tvistemål. Målet var raskara, sikrare og billegare rettargang i tvistemål.

Ein kan spørja kor stor endring dette var for sorenskrivarane. Munnleg hovudrettsmøte var dei vane med frå straffesakene. Trass i noko angest på førehand synte det seg at dommarane meistra den munnlege handsaminga i tvistemål også. Det same gjorde elles dei fleste sakførarane ...

Men det synte seg straks at sakførarane gjerne gjorde dei førebuande prosesskriva for omfattanda, og at dommarane såg bort frå at saksførebuinga i regelen skulle avgrensast til stemning og tilsvar. «Her er vi kommet ind paa en farlig praksis», skreiv Erik Solem alt i 1928. Det synte seg etter kvart at det var vanskeleg å få avslutta saksførebuinga og få fastlagt hovudrettsmøtet, «verken stevninger eller tilsvar er så uttømmende som de burde være, likesom de av retten fastsatte frister altfor ofte blir begjært forlenget» (Statistiske meddelelser 1932 side 34).»

2.7.2 Endringen i lovgivningen om Høyesterett

Ved Høyesterettsloven av 1926 ble det innført adgang til å sette retten i plenum, og noen ganger også plikt til det. En slik adgang ville det ellers ikke vært etter domstolloven av 1915, se lovens § 5. Det var Høyesterett selv som tok initiativet til loven, ved brev fra justitiarius Scheel til Justisdepartementet i 1925.

Den første tiden etter at retten ble etablert, hadde samtlige dommere deltatt ved avgjørelsen av hver sak. Det var man gått bort fra. En avdelingsordning med syv dommere i hver sak ble innført, som en midlertidig løsning for å få ned restansene i 1905, jf. lov av 4. februar 1905. Dette skapte problemer for hensynet til ensartet rettspraksis og respekten for Høyesteretts prejudikater. Disse var et stykke på vei i ferd med å bli undergravd av motstridende avgjørelser i de to avdelingene og hyppige prejudikatsfravikelser.

Forslaget ble i brevet blant annet begrunnet slik:

«Det som det gjælder at forebygge, er at den ved en høiesteretsdom trufne avgjørelse av et retsspørsmaal fravikes under en ny sak under saadanne forhold at man ingen garanti kan ha for at den nye dom mere end den ældre kan danne norm for fremtiden. ...» (sitert fra Ot. prp. nr. 28 (1926) Om forandring i lovgivningen om Høiesterett).

Justisdepartementet sluttet seg til innholdet i forslaget. Loven trådte i kraft 1. januar 1927.

2.7.3 Utvidelse av Høyesteretts adgang til å nekte anker fremmet

Som nevnt ovenfor var det først ved de vedtatte endringene i 1935 at Høyesteretts kjæremålsutvalg fikk hjemmel for å nekte anker fremmet for Høyesterett. De opprinnelige nektelsesgrunnlagene var som nevnt begrenset.

Det viste seg snart at det var behov for en videre nektelsesadgang. Skulle Høyesterett fylle sin funksjon og overholde en akseptabel saksbehandlingstid, var det nødvendig å få begrenset antall ankesaker. Dette spørsmålet og andre spørsmål knyttet til instansordning og anke, ble drøftet inngående av Ankeordningskomiteen. Det kan særlig vises til deres innstilling fra 1955, side 25 – 29.

Dette arbeidet munnet ut i vedtakelsen av tvistemålsloven § 373 tredje ledd nr. 4, ved lov 26. februar 1960 nr. 1. Bestemmelsen ga da anledning til å nekte anker fremmet når kjæremålsutvalget fant «i særlige tilfelle, at hverken avgjørelsens betydning for partene eller utenfor den foreliggende sak eller andre grunner gjør det rimelig at anken blir prøvet av Høyesterett».

Bestemmelsen ble imidlertid vesentlig endret ved lov av 23. mai 1981 nr. 24, og fikk den ordlyd bestemmelsen nå har. Bakgrunnen for endringen var å få en avlastning av Høyesterett slik at Høyesterett skulle ha mulighet for å kunne konsentrere seg om store og viktige prinsipielle saker og bruke den nødvendige tid på disse. Den nåværende § 373 tredje ledd nr. 4 har fått stor betydning for arbeidet i Høyesterett. Det vises til den mer utførlige redegjørelsen i II.13.3. Som det er nærmere redegjort for der, har denne nektelsesgrunnen en helt annen karakter enn de øvrige. I stedet for å vurdere muligheten av at anken kan eller bør gis medhold, fokuserer nr. 4 direkte på det som er kjernen i Høyesteretts oppgave, nemlig å bidra til rettsavklaring og rettsutvikling.

2.7.4 Utvidelse av forliksrådenes domsmyndighet

Det er redegjort utførlig for endringene i forliksrådenes saklige kompetanse fra vedtakelsen av tvistemålsloven i 1915 og frem til i dag i II.10.7.3 til II.10.7.8. Utvidelsen av forliksrådenes domskompetanse i 1993 fremstår som den mest vidtgående endringen. Ved lovendring 11. juni 1993 nr. 83, ble beløpsgrensen for forliksrådenes domskompetanse i tvistesaker opphevet.

2.7.5 Andre endringer

Det er også foretatt en rekke andre endringer i tvistemålsloven opp gjennom årene, utover det som er berørt her. Den mest gjennomgripende forandringen for prosessen er kanskje det gjennomslaget menneskerettighetene har fått, først gjennom presumsjonsprinsippet og senere gjennom lovgivningen. EMK artikkel 6(1) og vilkåret om «fair trial» har nok hatt mest inngripende betydning for straffeprosessen, men har også satt sitt preg på sivilprosessen. Betydningen av EMK artikkel 6(1) vil fremgå av redegjørelsen i II.4 nedenfor.

Vesentlig i et rettssikkerhetsperspektiv var vedtakelsen i 1969 av tvistemålsloven kapittel 33, om rettslig prøving av administrative tvangsvedtak.

I 1986 ble det innført en ny prosessordning. Det var reglene om forenklet rettergang. Disse reglene har ikke fått noen videre betydning for behandlingen av små eller enkle saker. Ordningen er nærmere omtalt i II.11.2.2.

3 Viktige føringer og hensyn ved utarbeidelsen av tvisteloven

3.1 Tvisteloven og domstolene – funksjoner og oppgaver

Tvisteloven skal, som den alminnelige lov om behandling av sivile rettstvister, ha to hovedfunksjoner. Loven skal fremme rettssikkerhet for den enkelte, ved at de kan få sine rettstvister løst forsvarlig av uavhengige og nøytrale avgjørelsesorganer – først og fremst domstolene. Den enkelte får ved det mulighet for å ivareta eller beskytte sine rettigheter og få rettet opp skade eller urett som er lidt. Dernest skal loven ha en videre, mer allmenn, samfunnsmessig funksjon. Tvisteloven og tvisteløsningen skal sikre at den materielle lovgivning slår gjennom. Den skal virke styrende eller handlingsdirigerende på den måten at den enkelte retter seg etter og respekterer den materielle retten, f.eks. de plikter og rettigheter kjøper og selger har etter en salgsavtale og kjøpslovgivningen. Som utvalget kommer tilbake til, må perspektivet for disse hovedfunksjonene utvides. For så vidt gjelder den allmenne funksjonen, skal den materielle retten ikke bare gjennomføres – gis gjennomslagskraft – men også videreutvikles. Det skal skje en rettsavklaring og rettsutvikling.

Langt på vei vil det være samvirke mellom disse funksjonene. At det skjer konkret tvisteløsning, vil normalt innebære at den materielle retten gjennomføres. Den konkrete tvisteløsningen vil virke for rettsavklaring og rettsutvikling. Men det behøver ikke være et slikt samvirke. Tvisteløsning for private tvisteløsningsorganer kan etter omstendighetene på en god måte ivareta den enkeltes konkrete tvisteløsningsbehov, mens deler av den allmenne funksjonen som hensynet til rettsutvikling kan bli skadelidende, se II.3.21.

Domstolene er det alminnelige og sentrale organ for den tvisteløsning som i dag reguleres av tvistemålsloven, og som etter utkastet skal reguleres av tvisteloven. Domstolenes hovedoppgaver er parallelle til, og en konsekvens av, tvistelovens funksjoner og oppgaver. Domstolene skal sørge for løsning av konkrete rettstvister og bidra til gjennomføring, avklaring og utvikling av den materielle retten. Denne parallellitet i oppgaver og funksjoner gjør at det er lett å tenke – og ta som en selvfølge – at tvisteløsning etter tvisteloven skal skje for domstolene og fortrinnsvis gjennom rettslige avgjørelser. Det er imidlertid et for snevert perspektiv for en moderne prosesslov. I mange tilfeller kan det være bedre at sivile rettstvister løses utenfor domstolene. Det tilsier at det innenfor rammen av tvisteloven bør gis regler som åpner for utenrettslig tvisteløsning. Det er videre nødvendig å supplere tradisjonelle behandlingsregler for saker for domstolene med regler om andre løsningsmåter enn løsning ved dom og tradisjonell mekling, se II.7 om alternativ tvisteløsning.

Det er et selvsagt utgangspunkt ved utarbeidelsen av tvisteloven at loven i sin helhet, herunder reglene for domstolsbehandlingen, må være tilpasset de funksjoner og oppgaver loven og de enkelte domstoler skal ha. Tvistemålsloven gir i dag regler for behandlingen av sivile rettstvister. En helt sentral oppgave for domstolene, ved siden av å avgjøre krav om straff, er som påpekt nettopp å løse konkrete rettslige tvister mellom ulike rettssubjekter. Domstolene tar stilling til de faktiske forhold i tvistene og avgjør partenes krav ut fra rettsregler. Tradisjonelt har det ikke vært domstolenes oppgave å avgjøre uenighet om faktiske forhold uten at dette skjer som ledd i en konkret rettsanvendelse, eller avgjøre rene interessetvister. Tvistemålsloven gir heller ikke, med et helt uvesentlige unntak, regler for løsning av uenighet om rene faktiske forhold. Denne avgrensningen av området for tvistemålsloven og for domstolenes oppgaver, må etter utvalgets mening beholdes i tvisteloven. Utvalget viser om dette til II.5, særlig II.5.4.3.

Det tvisteløsningssystem som tvisteloven etablerer, skal sikre at privatpersoner, foretak, offentlige organer og andre rettssubjekter kan få løst de rettstvister de involveres i. For den enkelte er dette et spørsmål om rettssikkerhet og rettsbeskyttelse. Adgang til rettslig tvisteløsning vil utvilsomt bli betraktet som et grunnleggende rettferdskrav for den som involveres i en rettslig konflikt av betydning. Som nevnt er dette med konkret tvisteløsning og derved rettsbeskyttelse av de involverte parter, en sentral funksjon for tvistelovens regler. Men reglene har også som påpekt funksjoner og oppgaver i en større sammenheng. Reglene sikrer at den materielle retten gjennomføres og etterleves. Konfliktløsningen og konfliktløsningssystemet får en atferdsstyrende og holdningsdannende effekt. Klarhet i de materielle rettsregler og visshet om at retten om nødvendig kan gjennomtvinges ved rettslige avgjørelser, virker i retning av at man innretter seg etter reglene. Det virker i seg selv konfliktdempende og konfliktløsende og fremmer stabilitet og ro i samfunnet.

Denne dobbelte hovedfunksjonen for prosessreglene er det helt nødvendig å ha for øye ved vurderingen av de enkelte regler og regelsett i tvisteloven. Et eksempel på det kan regler om småkravsprosess gi. Det å trekke et småkrav – for den saks skyld også middelsstore krav – inn for domstolene, vil lett koste mer enn det smaker, særlig hvis utfallet av tvisten er usikkert. De enkelte berørte vil i slike situasjoner lett resignere, og konflikten forblir uløst. Sett fra de enkelte parters ståsted, vil skaden og ulempene ved det kunne fortone seg som begrensete. Et mindre tap vil mange kunne bære uten problemer. Men i et samfunnsperspektiv blir det klart uheldig om rettslige tvister om småkrav ikke kan løses på tilfredsstillende måte. Ofte vil småkrav være knyttet til særlige rettsfelt, f.eks. forbrukerkjøp, enkelte typer forsikringsavtaler mv. Hvis prosessreglene her ikke legger til rette for tvisteløsning, vil man risikere at de materielle reglene – i det nevnte tilfellet regler for forbrukervern – ikke blir respektert og gjennomført i den grad lovgivningen legger opp til. Det vil for øvrig heller ikke bli den rettspraksis som kan være nødvendig for nærmere rettsavklaring og langt mindre noen rettsutvikling. Prosessregler som ikke åpner for tvisteløsning, vil altså ikke bare ha en negativ virkning i forhold til partene i de konkrete tvistene, men i tillegg ha klare negative samfunnsmessige virkninger.

De samfunnsmessige sider ved sivilprosessen som er nevnt, har også rettsøkonomiske implikasjoner. Her skal nevnes ett forhold, som nok kan synes selvfølgelig, men som det likevel kan være grunn til å trekke frem. Dersom prosessreglene i liten grad legger til rette for løsning av tvister mellom næringsdrivende, vil det kunne skape usikkerhet om nytten av å inngå kontrakter. Det kan føre til at kontrakter ikke blir inngått, i mer ekstreme tilfeller til at man ikke får et næringsliv som fungerer. Dette tilsier at ved en kost/nytte sammenlikning for konfliktløsningen, må man på nyttesiden også ta med den økonomiske gevinst det gir for samfunnet som helhet at konflikter, f.eks. tvister om betaling, kan bli løst.

Tvistelovens og domstolenes funksjon som konfliktløser, blir i enkelte typer tvister særlig viktig. Her kan det være grunn til spesielt å peke på de saker som gjelder samfunnets bruk av tvang overfor enkeltindivider ut over de tvangstiltak som er hjemlet gjennom straffeloven og straffeprosessloven. For eksempel ved tvangsmessig overtakelse av omsorg for barn, tvangsinnleggelse på psykiatrisk sykehus mv. kan vedtakene bringes inn for domstolene til overprøving, og da slik at domstolene kan prøve alle sider av vedtaket, både de lovbestemte vilkår og de sider ved vedtakene som måtte være basert på et friere skjønn, jf. utkastets kapittel 33. Tvangstiltak som nevnt vil være blant de mest inngripende tiltak som kan iverksettes, og det er klart dette stiller særlige krav til tilgang til domstolene og til kvalitet og rettssikkerhet ved behandlingen.

Rettslige konflikter mellom enkeltindivider eller andre private rettssubjekter og offentlige organer kan det også være grunn til å nevne mer generelt og med en langt videre adresse enn til vedtak som innebærer bruk av tvang. Domstolene kan prøve gyldigheten av forvaltningsvedtak. Selv om det i forhold til det antall forvaltningsvedtak som treffes årlig, er relativt få vedtak som bringes inn for domstolene til rettslig prøving, er likevel domstolskontrollen viktig. Adgangen til å få prøvd gyldigheten av forvaltningsvedtak gir rettssikkerhet for den enkelte og er et betydningsfullt ledd i rettsstaten. Dette gir den føring for reglene i tvisteloven at de må fremme muligheten for en effektiv domstolskontroll med forvaltningen. Det vises ellers til II.18 om rettslig prøving av forvaltningsvedtak. Perspektivet med rettssikkerhet for individet i forhold til samfunnets maktapparat kan også utvides. Det er andre betydelige maktstrukturer i samfunnet enn det offentlige. Også i forhold til slike andre maktstrukturer må tvisteloven og domstolsbehandlingen ha som funksjon og oppgave å beskytte det enkelte rettssubjekt slik at det ikke utsettes for urett.

Som påpekt i sammenheng med den samfunnsmessige betydning av løsningen av sivile rettstvister, har domstolene – først og fremst Høyesterett – en viktig funksjon ved å virke for rettsavklaring og rettsutvikling. Selv om domstolene er rettsanvendere og avgjør saker på grunnlag av rettsregler, først og fremst lover og forskrifter gitt med hjemmel i lov, er det også helt klart at domstolene har en betydelig rettsavklarende og rettsskapende funksjon. Den rettsoppfatning som kommer til uttrykk gjennom Høyesteretts avgjørelser, binder lavere domstoler og i betydelig grad også Høyesterett selv. Man kan si det slik at domstolene – Høyesterett – supplerer Stortingets lovgivningsvirksomhet, selv om det selvfølgelig i omfang og betydning skjer i en langt mer beskjeden grad, og bare fragmentarisk i tilknytning til de enkelte saker som kommer opp. Domstolene har også en forfatningsmessig funksjon ved at de kan prøve om lover og stortingsvedtak er i strid med Grunnloven. En slik prøving vil blant annet kunne resultere i at loven blir tolket annerledes i lys av Grunnloven enn det som ville vært naturlig ved en mer isolert fortolking, eller i at loven blir satt til side. Prøvingen vil skje i tilknytning til en konkret sak, og den umiddelbare virkning vil gjelde denne saken. Men nettopp fordi en slik sak gjerne vil ende opp for Høyesterett, vil avgjørelsen gjennom prejudikatsvirkningen få en mer generell virkning som nevnt.

Tvisteloven må, som påpekt innledningsvis, utformes slik at loven muliggjør en oppfyllelse av de oppgaver domstolene skal løse, og som er skissert foran. Prosessreglene må, sammen med de øvrige rammebetingelser for å kunne fremme saker for domstolene, sikre en reell adgang til domstolsbehandling, slik at de rettslige tvister det er rimelig å få løst av domstolene faktisk blir løst. Særlig viktige hensyn ved utformingen vil være: (1)Domstolene må være tilgjengelige som tvisteløsningsorgan. (2)Tvisteløsningen må være forsvarlig med henblikk på materielt riktige avgjørelser. (3)Tvister for domstolene må kunne løses innen rimelig tid og (4) med prosessomkostninger som for partene og samfunnet er akseptable. Disse hensynene er delvis samvirkende, men vil også i noen grad kunne være motstridende ved regelutformingen, og det må da skje en avveining mellom dem. Denne avveiningen kan falle forskjellig ut i forhold til ulike kategorier tvister.

I tillegg til de hensyn som er nevnt, er det meget viktig at prosessreglene bygger opp under domstolenes tillit som tvisteløsningsorgan. Ivaretas de hensynene som er skissert foran under (1) til (4), vil det i seg selv være egnet til å gi tillit til domstolene. Men det er likevel grunn til å ha dette med tillit for øye som eget formål med prosessreglene, og ikke bare som en avledet virkning av regler som kan være utformet ut fra andre hensyn.

Ved tvister om småkrav – og også krav som kanskje heller bør betegnes som «middels» eller «mellomstore» – hvor tvisten ikke har prinsipiell betydning ut over den aktuelle sak, vil hensynet til prosessøkonomi måtte stå helt sentralt. Alternativet til en billig prosess vil i et slikt tilfelle lett bli ingen prosess, fordi partene da ikke ser seg økonomisk i stand til, eller tjent med, å få løst tvisten for domstolene. Ved behandlingen av saker om tvangsinngrep vil andre hensyn, nemlig hensynet til forsvarlighet i behandlingen og derved rettssikkerhet for den berørte, være det helt sentrale. Hensynet til prosessøkonomi må her tre i bakgrunnen sammenliknet med betydningen av å oppnå en materielt riktig avgjørelse. I noen grad må også andre sivile rettslige konflikter mellom private rettssubjekter og det offentlige maktapparat ses under en tilsvarende synsvinkel. Det er nødvendig å utforme prosessreglene slik at domstolskontrollen med forvaltningen blir effektiv og ivaretar rettssikkerhetshensyn for den berørte part. Dette er som påpekt viktig for den enkelte berørte og for samfunnet. Men saker mellom private parter og det offentlige vil være av sterkt varierende karakter, og det kan ikke i sin alminnelighet slås fast at prosessreglene for prøving av forvaltningsvedtak må utformes uten hensyn blant annet til prosessøkonomi. Det er for øvrig i denne sammenheng grunn til å minne om at enkeltindivider også kan komme i konflikt med andre maktstrukturer enn det offentlige som ut fra posisjon, kompetanse og andre forhold har en helt annen og større ressursstyrke. Også i slike konfliktforhold er det viktig at prosessreglene åpner for prosessmulighet for «den lille mann» og om mulig med samme prosesstyrke, jf. her II.3.13 om likhet i prosessuelle ressu rser – «equality of arms».

Domstolenes, og da i praksis Høyesteretts, rettsavklarende og rettsskapende funksjon er viktig. Skal denne oppgaven kunne oppfylles, må det legges til rette for at prinsipielt viktige saker blir fremmet for Høyesterett. Blant annet reglene for utvelgelse av saker til Høyesterett og reglene om direkte anke vil her være av betydning. Behandlingsreglene bør, gjennom regler om avgrensning av ankesaken for Høyesterett, ta sikte på at saken kan konsentreres om de prinsipielle spørsmål. Videre vil reglene for Høyesteretts sammensetning i den enkelte sak være av betydning. Generelt vil det øke autoriteten av avgjørelsene jo større del av Høyesteretts dommere som deltar i den enkelte sak.

Det er grunn til å nevne at det også på annen måte enn gjennom tvistelovens regler må sørges for at prinsipielt viktige saker faktisk kan fremmes for domstolene, og at partene i tvisten ikke er henvist til å nøye seg med en avgjørelse i en eller annen tvisteløsningsnemnd fordi det er for dyrt å gå til domstolene. Prosessreglene må være slik at de, sammen med øvrige rammebetingelser for domstolsbehandling, sikrer en reell adgang til domstolene.

3.2 Folkerettslige og internasjonale føringer for tvistemålsloven

Det er en rekke viktige regler av folkerettslig og internasjonal karakter som gir føringer av stor betydning for norske prosessregler, herunder reglene i en sivilprosesslov.

Ved lov 21. mai 1999 nr. 30 (menneskerettsloven) ble tre helt sentrale menneskerettighetskonvensjoner gjort til intern norsk rett. Det gjelder Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, EMK, med angitte tilleggsprotokoller, FN konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter og FN konvensjonen om sivile og politiske rettigheter med to tilleggsprotokoller. Etter menneskerettsloven § 3 skal bestemmelsene i de inkorporerte lover og protokoller ved motstrid gå foran bestemmelsene i norsk lov. Det har som konsekvens at disse reglene – herunder den alminnelige regel om retten til rettferdig rettergang så langt de har betydning for sivile saker – vil supplere reglene i tvistemålsloven og ved eventuelle konflikt gå foran disse.

Etter tvistemålslovens § 36 a gjelder tvistemålsloven «med de begrensninger som følger av overenskomst med fremmed stat.» En slik bestemmelse om at blant annet folkerettslige regler om immunitet og domstolenes internasjonale kompetanse må anvendes som begrensninger og supplement til de norske prosessreglene, må også tas inn i den nye loven. Om denne bestemmelsen vises til II.4.5 og § 1-2 og bemerkningene til denne bestemmelsen.

Viktige internasjonale føringer gir de domskonvensjoner Norge er tilsluttet. Den konvensjonen som uten tvil er den viktigste, er Luganokonvensjonen. Det er en såkalt dobbelt konvensjon, som både regulerer domstolenes internasjonale kompetanse og gir regler om anerkjennelse og fullbyrdelse av fremmede dommer. EFTA og EU-landene er tilsluttet konvensjonen. Det er i denne forbindelse grunn til å tilføye at det i regi av Haagkonferansen for internasjonal privatrett er utarbeidet et utkast til en global domskonvensjon, som skal behandles på en diplomatkonferanse i 2001-2002. Det gjenstår å se om konvensjonsutkastet kommer gjennom diplomatkonferansen og får den nødvendige tilslutning gjennom ratifikasjoner. Lykkes man her, vil det kunne innebære et meget betydelig sprang i retning av å regulere domstolenes internasjonale kompetanse og gi regler for anerkjennelse og fullbyrdelse av dommer.

Også EØS-avtalen og de regler som er gitt i henhold til denne, er av betydning for reglene om behandlingen av sivile rettstvister for utformingen av tvisteloven. Det gjelder både regler som er gjort til norsk lov gjennom EØS-loven eller annen gjennomføringslovgivning og regler som Norge er forpliktet til å gi gjennomslag for. Som et eksempel kan nevnes de krav til likebehandling som følger av EØS-regelverket, se nærmere II.4.2.3.

Folkerettslige og internasjonale reglers betydning for tvistemålsloven er så omfattende og så stor at utvalget har funnet det nødvendig å gi dette en utførlig behandling i et eget kapittel. Det vises til II.4.

3.3 Alternativ tvisteløsning

Tvistemålsloven gir regler for behandling og avgjørelse av sivile rettstvister. Behandlingen er lagt opp til at tvisten skal løses ved avgjørelse av retten, eventuelt ved rettsforlik etter mekling for domstolene. Særlig det siste tiår er det internasjonalt vokst frem en forståelse av at tradisjonell tvisteløsning for domstolene bør suppleres med annen tvisteløsning og med andre tvisteløsningsmetoder. Det legges vekt på at tvisteløsning i større grad bør skje utenfor domstolsapparatet eller utenfor tradisjonell voldgift, og at også saker som er fremmet for domstolene bør søkes løst på annen måte enn ved tradisjonell behandling. Slik alternativ tvisteløsning betegnes internasjonalt som ADR – alternative dispute resolution. Bakgrunnen for fremveksten av alternativ tvisteløsning er blant annet behov for raskere og billigere løsningsmåter. Dessuten åpner alternativ tvisteløsning i mange tilfeller for løsninger som bedre kan tilpasses partenes behov enn en «enten eller avgjørelse» ved dom, begrenset til det som er tvistegjenstanden i saken.

Alternativ tvisteløsning må også stå sentralt ved utformingen av tvisteloven. Det må åpnes for alternativer til løsning gjennom rettsavgjørelser eller tradisjonell mekling og rettsforlik for saker som er brakt inn for domstolene. Videre må tvisteloven på ulike måter tjene som incitament til at tvister kan bli løst på annen måte enn ved å bli bakt inn for domstolene. Dette kan skje gjennom regler om at partene plikter å forsøke å løse saken i minnelighet før den bringes inn for domstolene eller at det kan ha negative konsekvenser, f.eks. i form av økt omkostningsansvar, om slikt forsøk ikke er gjort. Videre er det grunn til å gi regler i tvisteloven om utenrettslig mekling.

Utvalget drøfter nærmere den plass alternativ tvisteløsning må ha tvisteloven under II.7, se også II.6 om behandling av rettslige tvister før sak reises.

3.4 Domstolsterskelen. Praktisk tilrettelegging. Prosessøkonomi og omkostningsrisiko

Utvalget vil nedenfor under II.3.5 mer generelt gå inn på at det må være et rimelig forhold – proporsjonalitet – mellom behandlingen og det som behandles. Et aspekt ved dette – som det kan være grunn til å ta opp særskilt – er at domstolsterskelen må tilpasses de aktuelle tvister. Det å reise en sak, eller bli trukket inn i en sak, for domstolene kan nok for mange «vanlige folk» fortone seg som alvorlig, kanskje også skremmende. Prosessreglene må søkes utformet slik at den terskel eller sperre som ligger her, ikke gjøres større enn nødvendig. Det må være relativt enkelt for folk å gå til domstolene og få avgjort mer alminnelige rettstvister, rettstvister av den typen folk kommer bort i som eiere eller kjøpere og selgere av bolig, kjøpere av mer kostbare forbruksvarer mv.

Den part som er representert med advokat, vil ha den hjelp som er nødvendig for å få fremmet sin sak på en forsvarlig måte. Men det må også være mulig for den som ikke har råd til eller av andre grunner ikke vil engasjere advokat, å få fremmet og behandlet sin sak forsvarlig. Det tilsier blant annet at det må være mulig å gå til domstolene og få satt opp stevning og tilsvar, og at domstolene for øvrig har en plikt til å veilede om behandlingsreglene og i noen grad også om de materielle sider ved saken, se II.3.9 og §§ 5-4 og 16-1(2) og bemerkningene til disse bestemmelsene. At søksmålsterskelen ikke må gjøres for høy, kan også tilsi at kravene til innhold av stevning og tilsvar ikke gjøres spesielt strenge. Men dette hensynet krysses av at stevning og tilsvar er dokumenter som angir rammen for saken. De skal bidra til å klargjøre hvor det er tvist og ikke minst skal de bidra til at partene skal kunne forberede seg på hva som blir gjort gjeldende fra den annen side. Det tilføyes at med den veiledning som domstolene plikter å gi i forbindelse med at stevning og tilsvar settes opp, bør ikke de krav som utkastet stiller til stevning og tilsvar, være noe stengsel for at en part skal få fremmet sin sak eller ivaretatt sine interesser på en god måte.

Av stor betydning vil også kunne være de muligheter for generell veiledning om partenes plikter og rettigheter, og om hvordan man som part må forholde seg i prosessen, som vil kunne gis ved generell informasjon fra domstolene. Det bør være informasjon som er tilgjengelig elektronisk i tilknytning til hjemmesider for de enkelte domstoler eller Domstoladministrasjonen og i form av brosjyrer mv. Som et eksempel kan nevnes utforming og innhold av stevning. Kravene til stevning bør kunne illustreres gjennom eksempler og forklaringer i tilknytning til disse. For enkelte mer vanlige sakstyper vil det kunne være aktuelt å lage skisser til stevninger i form av skjemaer som kan fylles ut. Tvistemålsutvalget vil understreke at her har domstolene og Domstoladministrasjonen en meget viktig informasjonsoppgave, en informasjonsoppgave som til nå ikke har vært løst tilfredsstillende.

Den vesentligste søksmålsterskelen vil for mange være den økonomiske belastningen ved å reise sak. I svært mange saker vil en part, selv om man hensyntar domstolenes plikt til å veilede, ha et reelt behov for å være representert av advokat. Det vil kunne være kostbart. Det vil også være en økonomisk risiko i forhold til den annen part ved at man kan bli ilagt saksomkostninger. Det vil være et hensyn av vesentlig vekt at prosessen gjøres rimelig, men dette hensyn kan kollidere med hensynet til forsvarlighet og grundighet, jf. nedenfor under II.3.5. Men generelt er det helt klart at det er et viktig hensyn ved utformingen av behandlingsreglene å ha for øye de omkostninger de ulike krav til behandlingen vil medføre. Når det gjelder omkostningsrisiko i forhold til den annen part, kan det bli spørsmål om retten til omkostningsdekning i noen situasjoner bør begrenses, og det vil også være viktig at reglene gir forutsigbarhet for omkostningsrisikoen, både med hensyn til om omkostninger kan bli ilagt og størrelsen av omkostningene, se II.20, særlig II.20.1 og II.20.9.

Bemerkningene foran er først og fremst knyttet til småkrav og mer «dagligdagse» tvister. Andre tvister kan reise helt andre saksbehandlingsbehov. Det kan være større tvister mellom forretningsdrivende. Her vil partene unntaksfritt benytte seg av advokater, og prosessen behøver ikke og bør heller ikke være innrettet på at «terskelen» skal være lav og behandlingen skal være enkel. Tvert i mot er det på flere punkter grunn til å skjerpe behandlingskravene i forhold til det som i dag gjelder. Dette peker mot at det kan være grunn til å gi ulike regler for ulike kategorier tvister, alternativt at reglene utformes slik at de i betydelig grad ved anvendelsen kan tilpasses de behandlingsbehov den foreliggende type tvist reiser.

3.5 Forsvarlighet, proporsjonalitet mv.

Det er et selvsagt og et meget viktig hensyn ved tvisteloven at reglene utformes med det for øyet at tvistene skal bli løst med det materielt riktige resultat. Dette gir føringer for regler om rett til å føre bevis, om oppnevnelse av sakkyndige, om bevisføringsmåten, om rett til innsyn og adgang til å uttale seg om det som fremkommer i saken, om rettsmiddeladgangen mv. Prosessreglene skal gi metoder som leder frem til den materielt korrekte løsning.

På det individuelle plan gir EMK artikkel 6(1) rett til en rettferdig rettergang. Retten til en rettferdig rettergang vil generelt bygge opp under krav til forsvarlighet i behandlingen. Det igjen vil oftest støtte opp under de metoder som anvendes av hensynet til å nå frem til materielt riktige resultater, f.eks. kontradiksjon.

Men selv om det er et grunnleggende hensyn å utforme prosessreglene med henblikk på å nå frem til materielt riktige resultater, og at EMK artikkel 6(1) gir partene rett til en rettferdig rettergang, og at dette stiller krav til forsvarlighet i behandlingen, kan ikke forsvarlighetskravet alltid gå foran et hvert annet hensyn. EMK artikkel 6(1) angir selv at man har rett til rettergang innen rimelig tid. Det kan i noen tilfeller være en motsetning mellom hurtighet i behandlingen og hensynet til forsvarlighet, hvis man med det utelukkende ser på muligheten for å nå det materielt riktigste resultat.

Men også andre hensyn enn hensynet til forsvarlighet og hensynet til hurtighet i behandlingen må ha sin plass i prosessen, også i forhold til hva som skal være en «rettferdig rettergang». Her kommer hensynet til proporsjonalitet inn med tyngde. Det sier seg nærmest selv at det må være et rimelig forhold mellom betydningen av det som behandles i en rettslig tvist og behandlingen – ikke minst omkostningene ved denne. Hvis det her ikke er et rimelig forhold, vil resultatet lett bli at de som involveres i en rettslig tvist ikke har råd til å gå til domstolene for å få denne løst, eller at en part som trekkes inn for domstolene, ikke tør annet enn å gi seg av frykt for konsekvensene. Det kan føre til at berettigete krav ikke fremmes for domstolene eller at uberettigete krav fører frem. Dette er uheldig ut fra hensynet til rettssikkerhet for den enkelte og ut fra de samfunnsmessige virkninger det kan få at den materielle retten ikke blir gjennomført, jf. foran under II.3.1.

Dagens tvistemålslov er ikke bygget på noe gjennomgående prinsipp om proporsjonalitet mellom betydningen av den aktuelle tvisten og reglene om behandlingen av den. Det er de samme regler som får anvendelse ved behandlingen av et krav på kr 25 000 som bygger på et enkelt faktisk forhold, som vil gjelde for en komplisert sak om millionverdier. Dette kan være en indikasjon på at de nåværende regler har en innebygget fleksibilitet, slik at det enkle kan behandles enkelt og det kompliserte kan gis en mer omfattende og grundig behandling. Dette er delvis riktig, men også bare delvis. Generelt må det sies at våre nåværende regler i for liten grad åpner for en enkel behandling av de enkle og oversiktlige tvister som også gjelder små verdier. Utvalget kommer tilbake til dette i tilknytning småkravsprosessen, se II.11. Det er videre en svakhet ved dagens regler at de i for liten grad tilgodeser særlige behandlingsbehov som viktige og kompliserte tvister kan reise. Forsvarlig behandling av kompliserte og viktige tvister kan blant annet nødvendiggjøre at det gis anledning til å inngi skriftlige utredninger som en del av avgjørelsesgrunnlaget i saken, for særlige rettslige og faktiske spørsmål. Tvistemålsloven åpner ikke for dette med mindre det er enighet om slik behandling fra partenes side.

Men selv om det ikke er lagt til grunn noe alminnelig proporsjonalitetshensyn ved utformingen av dagens tvistemålslov, har likevel dette hensynet gitt seg visse konkrete utslag. Her kan for det første nevnes reglene om ankesum. Rett til anke til lagmannsrett og Høyesterett forutsetter at ankegjenstanden har en verdi på henholdsvis kr 20 000 og kr 100 000 eller mer. Reglene om forenklet rettergang er et annet eksempel på et forsøk på å tilpasse prosessreglene til betydningen av tvisten. Rent faktisk har imidlertid reglene om forenklet rettergang hatt liten betydning. De brukes praktisk talt ikke.

På ett punkt er det i den nåværende tvistemålslov tatt et betydningsfullt skritt bort fra en proporsjonalitetstankegang. Det gjelder opphevelsen av beløpsgrensen for forliksrådets adgang til å avsi dom i saker om formuesverdier. Den alminnelige domskompetanse for forliksrådet har ført til en nærmest dramatisk økning i avsigelse av ordinære dommer (ikke uteblivelsesdommer) der, og det i til dels ganske store og betydningsfulle tvister, og etter en rettergang som må karakteriseres som summarisk.

Selv om proporsjonalitetshensynet ikke er kommet direkte til uttrykk i en lovbestemmelse, er det i noen sammenhenger lagt til grunn i praksis at dette hensynet er relevant. Som et eksempel kan her nevnes kravet til kjennelsesgrunner. Om kravet til begrunnelse av kjennelser sier ikke tvistemålsloven § 164 mer enn at kjennelser skal ha grunner. Rettspraksis går imidlertid ut på at dess viktigere saken er for partene, i dess større grad skjerpes kravet til begrunnelse, se Schei side 530. Et eksempel på en proporsjonalitetstankegang gir også kravet til begrunnelse for saksomkostningsavgjørelser. Generelt sett går kravene til begrunnelse her ikke langt. I praksis er det imidlertid i noen grad lagt til grunn et skjerpet krav hvor omkostningene er store, se Schei side 615.

Utvalget mener at hensynet til proporsjonalitet – forholdet mellom betydningen av den aktuelle tvisten og behandlingen av den - må få et større og langt mer gjennomført gjennomslag i tvisteloven. Det er selvfølgelig grenser for hvor langt man kan gå i forenkling av behandlingen av saker av mindre betydning, men innen rimelige grenser tilsier både hensynet til partene i de konkrete tvister og mer samfunnsmessige hensyn at prosessøkonomi står sentralt. I en proporsjonalitetsvurdering må også inngå at en sak kan ha prinsipielle sider ut over den konkretet betydning for partene. Ut fra en proporsjonalitetstankegang må videre gjelde at viktige tvister, både for den enkelte og for samfunnet, må undergis en særlig betryggende behandling. Hensynet til proporsjonalitet bør til dels ivaretas gjennom ulike regelsett, som f.eks. egne regler for småkravsprosess, regler om ankesum mv. Men det bør også i en del regler generelt tas høyde for at det ved det konkrete valg av behandlingsmåte mv., kan tas i betraktning den betydning tvisten har. Regler om avskjæring av perifere bevis bør f.eks. utformes slik at tvistens betydning kommer inn i helhetsvurderingen.

3.6 Konsentrasjon og hurtighet

En hurtig prosess er viktig for at partene raskt skal kunne få løst sin tvist. Som påpekt er det krav om rettergang «innen rimelig tid» etter EMK artikkel 6(1). Betydningen av rask behandling i forhold til kravet til en rettferdig rettergang uttrykkes ofte ved «justice delayed is justice denied». Behovet for hurtighet ved behandlingen vil selvsagt variere med hva slags type tvist saken gjelder, men det er uten tvil klart at det i mange tilfeller er svært viktig for partene å få løst tvisten raskt. Helt generelt gjelder det at en rettslig tvist tar ressurser og krefter hos mange parter, og at det derfor er viktig snarest å få brakt tvisten ut av verden.

Men det er klart at hurtighet ikke er det eneste hensynet som kommer inn ved behandlingen. Et hensyn som rask behandling kan komme i konflikt med, kan være hensynet til forsvarlig behandling. Det er en konflikt som kan være aktuell blant annet ved spørsmål om det skal oppnevnes sakkyndige. Her må det skje en avveining, uten at det kan sies generelt at hensynet til hurtighet må vike for hensynet til forsvarlighet eller omvendt. Det behøver imidlertid slett ikke være noen konflikt f.eks. mellom hensynet til rask behandling og hensynet til forsvarlighet – og da forsvarlighet med henblikk på å komme frem til et materielt riktig resultat. Svært ofte vil det være mulig å få til en fullt ut forsvarlig behandling gjennom en strukturering og konsentrasjon av behandlingen – dels en konsentrasjon i tid og dels en konsentrasjon om tema, de viktige og omtvistete deler av saken.

Dette med konsentrasjon er av stor betydning for å oppnå en hurtig behandling. Men det er, som antydet, også viktig at behandlingen for domstolene i det vesentlige begrenses til å gjelde de sentrale delene av saken, og det av de sentrale delene som er omtvistet. Det vil igjen ha betydning for den tiden som brukes på saken, men også i høy grad for de ressurser partene og domstolene bruker på den. Om behandlingen i større utstrekning konsentreres om de sentrale og omtvistete deler av sakene, er det også grunn til å tro at dette i noen grad generelt vil kunne øke sannsynligheten for materielt riktige avgjørelser. Konsentrasjon av behandlingen kan altså være av betydning både for tidsforbruket, bruken av ressurser ellers og for et riktig utfall av tvisten.

3.7 Rettens aktive saksstyring

Ikke minst hensynene til konsentrasjon og hurtighet, men også andre hensyn som f.eks. proporsjonalitet, nødvendiggjør en aktiv saksstyring fra rettens side. Skal saken konsentreres om de sentrale og omtvistete spørsmål, og behandlingen tilpasses betydningen av tvisten, tilsier erfaring at dette ikke vil skje - iallfall på langt nær i alle saker – utelukkende gjennom det prosessopplegg partene velger. Dersom konsentrasjon, hurtighet og proporsjonalitet skal oppnås, må retten komme sentralt inn og ha det avgjørende ord ved struktureringen av saksforberedelsen og hovedforhandlingen.

I atskillig grad har det nok vært en tradisjon ved norske domstoler at retten – dommeren – har nøyd seg med å opptre som en nøytral og nokså tilbaketrukket og passiv tredjemann. Partene har hatt det faktiske herredømmet over saksforberedelsen og langt på vei også over hovedforhandlingen. Dommeren har avgrenset sin oppgave til å avgjøre selve tvisten, eventuelt også å treffe prosesstyrende avgjørelser underveis i tilfelle tvist om saksbehandlingen. Dette bildet har imidlertid neppe noen gang vært helt dekkende for domstolene som helhet. I dag er det i mange domstoler en bevisst holdning til betydningen av at dommeren aktivt styrer så vel saksforberedelse som hovedforhandling med henblikk på en rask og hensiktsmessig avvikling av saken. En aktiv dommerstyring av hovedforhandlingen har en hjemmel i tvistemålsloven § 327. Også for saksforberedelsen gir flere bestemmelser holdepunkter for at dommeren skal utvise aktivitet for at saken skal bringes frem til hovedforhandling og avslutning.

I en moderne tvistelov er det klart at en plikt og adgang for retten til aktiv saksstyring må lovfestes. En prosessordning hvor særlig saksforberedelsen lever sitt eget ukontrollerte liv, med de konsekvenser det medfører for manglende konsentrasjon og driv i gjennomføringen av sakene, kan ikke videreføres i tvisteloven. Rettens aktive saksstyring må lovfestes. Det bør dels gjøres ved en gjennomgående og alminnelig regel om en slik rett og plikt, og det bør også i noen grad gis direktiver for viktige elementer i denne aktive saksstyringen.

Plikten til aktiv saksstyring må inntre fra saken kommer inn for retten ved stevning. Stevningen må gjennomgås med henblikk på å få rettet opp feil og mangler som ellers kunne være til hinder for at saken kunne fremmes. Det samme gjelder for feil som på annen måte kan forsinke fremdriften av saken eller ellers være uhensiktsmessig for en effektiv fremdrift.

Allerede i forbindelse med at det gis pålegg om og frist for tilsvar, kan det være grunn for retten til å overveie om det bør tas opp spørsmål ved den videre saksforberedelse. Vanligvis vil det nok imidlertid være like hensiktsmessig å vente med dette til tilsvar er avgitt og ta det opp med begge parter i et saksforberedende rettsmøte eller fjernmøte. Når tilsvaret er innkommet, må dette selvsagt gjennomgås nøye av retten, ikke bare for å se om det foreligger mangler ved tilsvaret som må rettes opp, men like mye for å se om det er klarlagt hva som er omtvistet mellom partene, og hva som må klarlegges for den videre saksforberedelse.

Tidspunktet da tilsvar er avgitt, er kritisk i saksforberedelsen. Dersom det nå ikke utvises aktivitet fra rettens side, men tilsvaret bare sendes ut, eventuelt med frist til bemerkninger, kan man få en slik tidkrevende saksforberedelse, uten styring, som til nå har vært ganske vanlig. Det blir utveksling av en rekke prosesskrift, hvor saken beveger seg sakte fremover i små skritt. Dommeren nøyer seg med å oversende prosesskriftene, kanskje stadig med påskriften «oversendes med frist til ... for eventuelle bemerkninger». Ganske typisk for denne type saksforberedelse er at det også fra rettens side ikke gripes fatt i krav eller anmodning om dokumentfremleggelse, oppnevnelse av sakkyndig mv.

Det må etter de regler om aktiv saksstyring som gis, kreves at retten – saksforberedende dommer – bringer klarhet i hvilke anførsler eller innsigelser partene vil komme med, hvilke bevis det for dem er aktuelt å føre, herunder hvilke krav som vil bli fremsatt om dokumentfremleggelse, tilgang til elektronisk lagret materiale, gjenstander mv., krav om sakkyndige, om det skal oppnevnes fagkyndige meddommere mv. Kort sagt skal den videre fremdrift av saken struktureres. Det må settes frister for fremsettelse av prosessuelle krav overfor motparten og frister for partenes egne prosesshandlinger. Fristene må fastsettes ut fra at saken skal avvikles innen rimelig tid. Bare helt unntaksvis kan det åpnes for at fristene settes slik at hoved- eller ankeforhandling ikke kan avvikles innen 6 måneder etter at stevning eller anke over dom kom inn til retten. Det må knyttes sanksjoner til oversittelse av frister.

Som et selvfølgelig ledd i struktureringen av den videre saksgangen, må det også fastsettes tid for hovedforhandlingen. Dagens praksis ved mange domstoler om at hovedforhandling ikke berammes før saksforberedelsen iallfall på det nærmeste er ferdig, kan ikke opprettholdes. Et slikt system får saksforberedelsen i seg selv til å trekke ut, og det medfører at hovedforhandlinger jevnt over kommer på et langt senere tidspunkt enn om berammelse hadde skjedd umiddelbart etter at tilsvar var avgitt.

Mange saker vil være relativt enkle i den forstand at de gjelder ett rettsspørsmål med et begrenset antall bevis. Da kan struktureringen av saksforberedelsen og kontakten med partene gjøres meget enkel. Men andre saker vil kunne være kompliserte. Her vil det kunne være vanskeligere å strukturere et hensiktsmessig opplegg for saksforberedelsen. At det kan være vanskelig, er imidlertid noe ganske annet enn at det ikke bør gjøres. Det er nettopp i kompliserte saker at det er særlig viktig med en slik strukturering. I mer kompliserte saker vil det i noen tilfeller kunne bli nødvendig å justere et fastsatt opplegg for saksforberedelsen. Det er imidlertid viktig å understreke at dette må forutsette en beslutning fra rettens side i samråd med partene. Det skal ikke være opp til partene verken ensidig eller ved enighet å fravike det opplegg retten har fastsatt. Tvisteloven må bygge på den hovedregel at frister skal holdes, og at det skal foreligge reelle grunner for at utsettelse skal gis.

En hensiktsmessig strukturering av saksforberedelsen forutsetter kontakt og drøftelser mellom dommeren og partene, vanligvis partenes advokater. I større og mer kompliserte saker vil det være nærliggende å holde et muntlig saksforberedende møte. I saker av normal størrelse eller mindre saker vil også et slikt saksforberedende møte kunne være nyttig, men omkostningene ved at prosessfullmektiger og parter må møte i retten til et eget saksforberedende møte, vil kunne medføre en ressursbruk som ikke er rimelig. I slike tilfeller vil imidlertid et fjernmøte – med dagens teknikk i praksis et telefonmøte, eventuelt en videokonferanse - kunne være hensiktsmessig og meget langt på vei tjene det samme formål som et muntlig saksforberedende møte.

Særlig på ett punkt vil nok imidlertid et muntlig saksforberedende møte være mer hensiktsmessig enn et fjernmøte også i mellomstore og mindre saker. Det er hvor møtet brukes som forum for å undersøke mulighetene for en minnelig ordning og eventuelt foreta mekling eller rettsmekling i tilknytning til møtet. Men også en telefonkonferanse eller andre former for fjernmøter kan være nyttig med henblikk på å få brakt på det rene om det kan være en mulighet for å få i stand en minnelig ordning. Sakens kompleksitet og ressursbruken i forhold til sakens betydning må være sentralt ved valg mellom et møte hvor forberedende dommer og partene er tilstede og et fjernmøte.

Det tilføyes at et saksforberedende møte, eventuelt som fjernmøte, med strukturering av det videre saksforløp, er et tiltak for konsentrasjon og effektivitet i saksbehandlingen som er innført i mange land. I svensk og dansk sivilprosess er det hjemmel for å holde slike saksforberedende møter. I Retsplejerådets innstilling I til Reform af den sivile retspleje, 2001, er det foreslått en regel som ligger nær opp til utvalgets forslag i § 9-4. I de engelske sivilprosessregler (CPR) som trådte i kraft i april 1999, står et saksforberedende møte etter at tilsvar er avgitt som helt sentralt, og det åpnes her for en detaljert strukturering og styring blant annet gjennom fastsettelse av opplegget for den videre saksforberedelse, herunder fastsettelse av frister mv.

Utvalget har vært inne på betydningen av alternativ tvisteløsning, både uavhengig av domstolsbehandling og innenfor domstolsbehandling, jf. II.3.3 og nedenfor under II.6 og II.7. Et viktig ledd i dommerens aktive prosessledelse er at det må overveies og tas nødvendig kontakt med henblikk på å få undersøkt om det er mulig å få i stand en minnelig ordning i saken. Det vil kunne være aktuelt å ta slik kontakt i forbindelse med den strukturering av saksforberedelsen som skal skje etter at tilsvaret er inngitt, men i noen tilfeller kan det være grunn til å vente med å ta opp spørsmålet til det gjennom saksforberedelsen har skjedd en videre avklaring av tvisten.

Det er viktig at dommeren fører kontroll med at det opplegg som ble fastsatt for saksforberedelsen, faktisk følges. Skjer det avvik eller oppstår det ellers forhold som tilsier inngripen fra dommerens side, må dette gjøres umiddelbart. Det kan i det hele ikke understrekes sterkt nok at det er rettens plikt å kontrollere at saksforberedelsesopplegget som er fastsatt følges, og i det hele at de beslutninger fra rettens side som må treffes, faktisk blir truffet. Det må også understrekes at saksforberedelsen kan medføre en utvikling i saken som forutsetter en inngripen fra rettens side, f.eks. ved at det fastsettes frist for å følge opp en bevisføring med begjæring av oppnevnelse av sakkyndig mv. Plikten til å følge med i at et strukturert saksforberedelsesopplegg følges eller plikten til å ta opp andre sider ved saksforberedelsen, påligger retten – saksforberedende dommer – uten at det må foreligge noen begjæring fra den annen part om inngripen fra rettens side.

Også hovedforhandlingen krever styring fra rettens side. I større og mer kompliserte saker vil det være nødvendig at det skjer kontakt mellom retten – forberedende dommer – og partene – prosessfullmektigene – før hovedforhandlingen, slik at det kan lages et hensiktsmessig opplegg for denne. Dette vil regulært kunne ivaretas gjennom et fjernmøte.

I dag skjer det nok en strukturering og styring av saken i betydelig større grad under hovedforhandlingen enn under saksforberedelsen. Som påpekt gir tvistemålsloven § 327 hjemmel for dommerens styring av hovedforhandlingen. Men hjemmelen bør gjøres klarere. Dommerstyringen skal under hovedforhandlingen som ellers skje i lys av de grunnleggende hensyn i prosessen, blant annet forsvarlighet, proporsjonalitet og konsentrasjon. Parten må selvsagt få komme med sine anførsler og rettslige synspunkter og føre relevante bevis og kunne imøtegå motparten. Men dette må skje innen en styrt ramme. Det må kunne slås ned på gjentakelser og vidløftiggjøringer. Innlegg og bevisføring skal rettes mot faktiske og rettslige forhold som er viktige og som er omtvistet. Det må gis en vidtrekkende hjemmel for avskjæringer fra rettens side for det som faller utenfor en slik ramme. Det bør også iallfall i noen grad åpnes for fastsettelse av tidsrammer dels for rettsmøter som helhet, blant annet med fordeling av tid mellom partene til deres innlegg, og dels også for de enkelte innlegg. Denne type regler om tidsfastsettelser, herunder om tidsrammer for partenes innlegg, er gitt i flere lands sivilprosesslover. Det gjelder blant annet de nye engelske prosessreglene.

En dommerstyrt prosess, og da i motsetning til det som kunne sies å være en partsstyrt prosess eller – mer realistisk – en prosess uten styring, er ikke et mål i seg selv. Hensikten med å innføre en aktiv saksstyring fra rettens side under saksforberedelse og hovedforhandling, er å fremme en prosessordning som ivaretar de hensyn som er viktige for en god prosess, blant annet forsvarlighet, hurtighet og proporsjonalitet. Det er utvalgets klare oppfatning at dette bare er mulig med en langt mer aktiv og strukturerende rolle for retten i prosessen. Erfaring fra andre land tilsier det. Men også erfaring fra Norge viser det samme. En god del domstoler praktiserer i dag en langt mer aktiv rolle fra rettens side både under saksforberedelsen og hovedforhandlingen, nettopp for å oppnå konsentrasjon og hurtighet. Resultatene har vært gode. Fra dette kunne det synes nær å slutte at de nødvendige endringer kan oppnås innenfor rammen av dagens prosessregler. Det er imidlertid klart ikke situasjonen. Det bør være klarere og mer vidtgående hjemler for saksstyring enn det som følger av dagens lov. Rettens kompetanse bør være videre enn den er etter gjeldende regler. Dernest er forholdet at heller ikke de mer aktive domstolene, kanskje med noen få unntak, praktiserer en saksstyring som går så langt som den bør. Svært ofte er saksstyringen for svak. Et nytt regelverk, med klare plikter for retten – forberedende dommer, må inngå som et nødvendig ledd i det å få til en forandring.

Det er grunn til å understreke at en slik aktiv saksstyring er noe annet enn dommerens rett og eventuelt plikt til å veilede om saksbehandlingen og om forhold av direkte betydning for løsningen tvisten, såkalt prosessuell og materiell veiledning. Det kan meget vel foreligge en plikt til aktiv saksstyring uten at retten har noen vid adgang til å veilede partene om f.eks. hvilke anførsler og innsigelser de bør komme med eller hvilken påstand som bør nedlegges eller om saksbehandlingsreglene. Men i dess større grad det er plikt til prosessuell og materiell prosessledelse, dess større behov vil det være for at retten utviser aktivitet i forhold til denne på et tidlig stadium av saken med henblikk på en effektiv avvikling. Rent faktisk vil det derfor kunne være en sammenheng mellom aktiv saksstyring og prosessuell og materiell prosessledelse. Utvalget kommet tilbake til prosessuell og materiell prosessledelse under II.3.9, se også bemerkningene til § 5-4.

Som påpekt i II.4.3.4, gir EMK artikkel 13, jf. artikkel 6(1) en selvstendig rett til et effektivt rettsmiddel hvis en sak ikke er avgjort innen «rimelig tid». Rettsmidlet skal sikre at saken bringes ut av dødvannet. Det hender at saker blir liggende uten at noe skjer, både i tilfeller hvor partene tar opp sider ved behandlingen, f.eks. fremsetter krav om dokumentfremleggelse, og i tilfeller hvor heller ikke partene foretar seg noe. Dessverre skjer det også at det går urimelig lang tid fra hovedforhandling holdes til dom avsies.

Etter § 5-5 har retten plikt til aktiv saksstyring. I dette ligger det også at saken effektivt skal bringes til avslutning, jf. § 5-5(1). Dels for å tilfredsstille det krav som følger av EMK artikkel 13, jf. artikkel 6(1), og dels for å sikre at kravet til effektiv saksstyring blir etterlevd, må det bygges inn i reglene mulighet for å gripe inn mot sen behandling eller unnlatt behandling fra rettens side. Det bør gjøres gjennom en rett og plikt for domstollederen til å gripe inn og også en mulighet for å bringe behandlingen inn for overordnet domstol. Regler om dette er foreslått i utkastet § 5-6.

3.8 Partsprosess eller domstolsdominert prosess? Grunnleggende regler om partenes og rettens rådighet, rettigheter og plikter

Svaret på spørsmålet i overskriften er at vår prosess er, og etter utvalgets forslag fortsatt skal være, en partsprosess og ikke en domstolsdominert prosess. At retten har en plikt til aktiv saksstyring, innebærer at retten gjennom kontakt med partene, og om nødvendig gjennom rettslige beslutninger, skal legge et løp for gjennomføringen av saksforberedelsen og hovedforhandlingen. Retten skal sette de nødvendige frister for begjæringer, avgjøre prosessuelle krav og i det hele gi de nødvendige rammer for partenes prosessførsel. Men det er opp til partene å fremme saken og de enkelte krav, skaffe frem det nødvendige bevismateriale mv. De økte krav til rettens saksstyring, som må ses i sammenheng blant annet med behov for hurtighet, konsentrasjon og prosessøkonomi, gjør imidlertid at prosessen i mindre grad blir partsstyrt og partsdominert enn til nå. Men at vi fortsatt vil ha en partsprosess i den forstand vi er vant til å bruke begrepet, er ikke tvilsomt. Partsprosessen vil imidlertid finne sted i et annet juridisk landskap – innen en strammere ramme – enn tidligere, i den forstand at det stilles andre og økte krav og vilkår til prosessen.

Ved spørsmålsstillingen partsprosess eller domstolsdominert prosess er det for øvrig grunn til å tilføye at utvalgets forslag på prinsipielt viktige punkter innebærer en styrking av partsprosessen i forhold til dagens regler. Partene skal ha en ubetinget rett til å uttale seg om viktige rettslige spørsmål retten vil bygge avgjørelsen på, og partene – forutsatt enighet mellom dem – skal i saker undergitt fri rådighet fullt ut kunne blokkere en bevisføring retten ønsker å foreta av eget tiltak. Som utvalget kommer tilbake til nedenfor, innebærer dette utvidelser av partenes prosessuelle rettigheter og rådighet i prosessen.

Også for tvister om krav partene ikke har fri rådighet over – såkalte indispositive saker, vil prosessen oftest, iallfall langt på vei, være en partsprosess og ikke en domstolsdominert prosess. Men partenes rådighet over prosessen og rettens stilling og plikter vil her variere i betydelig grad etter karakteren av den aktuelle tvist, se bemerkningene til § 5-3.

Vår sivilprosess bygger på disposisjons- og forhandlingsprinsippet. Det følger av disse prinsippene at retten bare skal avgjøre de krav partene har fremmet, og at avgjørelsen er bundet av den ramme som er trukket opp gjennom partenes påstander. Videre er retten bundet av partenes anførsler, og det er opp til partene å fremskaffe og føre bevis. Kort kan det sies at partene i stor grad binder retten ved sine prosesshandlinger. Det er visse unntak fra dette, og særlig er unntakene omfattende for saker som ikke er undergitt fri rådighet. Men også i indispositive saker vil partenes prosesshandlinger i atskillig grad binde retten. Når det derimot gjelder rettsanvendelsen, er retten ubundet av partenes syn.

Utvalget kan ikke se det er grunn til å endre disse fundamentale regler, som i dag følger blant annet av tvistemålsloven §§ 85 og 86, om rettens plikt til å holde seg innen rammen av de fremsatte krav, påstander og anførsler, med de modifikasjoner som må gjøres, hovedsakelig for indispositive saker. Detaljene i reglene og eventuelle mindre endringer, vil utvalget komme tilbake til ved de regler som foreslås, se §§ 5-2 og 5-3. Heller ikke hovedregelen om at det er partenes plikt å fremskaffe bevismaterialet, er det grunn til å endre. Det bør etter utvalgets mening fortsatt være mulig for retten, også i saker undergitt fri rådighet, å beslutte bevisføring av eget tiltak. Men etter utvalgets mening bør det for slike saker gjelde helt generelt at retten ikke kan sørge for en bevisføring hvis begge parter motsetter seg dette. I dag kan retten beslutte å oppnevne sakkyndige selv om begge parter motsetter seg det. Etter utvalgets mening gir dette en prinsipielt uriktig rollefordeling mellom partene og retten. Når partene ellers fullt ut har rådighet over saken, er det ikke tilstrekkelig begrunnet at retten skal kunne påtvinge partene en bevisføring de ikke ønsker. Om de aktuelle reglene vises til § 5-2(2) annet punktum og § 24-3(2) annet punktum.

Vesentlig mer tvilsomt er det om den regel at retten står fritt i forhold til den påberopte rettsanvendelse, skal beholdes i den absolutte form regelen har i dag. Det synes nok rimelig at retten ikke bør være bundet opp til en bestemt fortolking av regler partene påberoper, selv om partene er enige om fortolkningen. Dette er helt klart ved mer tradisjonell regelgivning som regler om hevd, alminnelige regler om kjøp, leie mv. Men er det like klart ved spesialisert regelgivning, hvor partene gjennom sine prosessfullmektiger har en ekspertise på rettsfeltet, som retten ikke har? Også i slike tilfeller er det trolig fremdeles den beste regel at partene ikke kan binde retten. Det skal svært gode grunner til at retten skal være tvunget til å legge en lovforståelse til grunn som den finner uriktig. Men hva hvis partene ikke en gang har påberopt seg regler, som kanskje er spesialiserte og i høy grad vanskelig å anvende, kanskje med et uklart og lite tilgjengelig rettskildemateriale. Skal retten også kunne anvende slike regler uten at de er påberopt av partene og uten at partene har hatt anledning til å gjøre sin lovforståelse gjeldende? Svaret på den første delen av spørsmålet er ikke opplagt. For at retten skal kunne bygge også på slike ikke påberopte rettsregler, taler blant annet at det vil kunne føles støtende om retten må avsi en dom ut fra en rettsanvendelse den finner uriktig, noe som vil være tilfellet om den må se bort fra rettsregler den mener kan være avgjørende for løsningen av tvisten. På den annen side, er det ikke rimelig og mest i samsvar med rettens nøytralitet at partene har ansvaret og risikoen for valg av sitt prosessopplegg, herunder valg av de rettsregler de vil bygge sitt krav eller forsvar på? Gyldigheten av et slikt argument forutsetter at ikke offentligr ettslige hensyn tilsier at reglene anvendes også mot partenes ønske, men da er vi raskt over i krav som må betraktes som indispositive. Ut fra vår rettstradisjon og det grunnfestete syn at retten skal anvende retten, er det likevel alt i alt mest nærliggende å holde fast ved at retten i rettsanvendelsen står fritt, også slik at resultatet kan bygges på rettsregler som ikke er påberopt av partene.

Hva med den annen del av det spørsmål som ble stilt ovenfor? Skal retten kunne anvende rettsregler hvor partene ikke har hatt anledning til å gjøre gjeldende sitt syn på anvendelsen av dem? Svaret på dette spørsmålet bør være nei, iallfall hvor det ikke dreier seg om rettsregler som er mer juridisk allemannseie, og hvor regelanvendelsen er klar. Hensynet til forsvarlig saksbehandling tilsier at partene må få anledning til å uttale seg om de rettsregler som legges til grunn i avgjørelsen. Som en del av den materielle veiledningsplikt retten har, må inngå en plikt for retten til å varsle om regler den overveier å anvende i saken og som partene ikke har uttalt seg om anvendelsen av. Slik varsling vil også være nødvendig for at parter skal kunne ha den nødvendige tillit til saksbehandlingen. Se her nærmere § 5-1(3).

3.9 Rettens veiledningsplikt

3.9.1 Veiledningsplikten – generelt

Som påpekt under II.3.7, er det ikke noen nødvendig sammenheng mellom en aktiv saksstyring fra rettens side og iallfall det mer generelle spørsmålet om retten bør ha en plikt til å informere om partenes rettigheter og muligheter for så vidt gjelder saksbehandlingen, eller for spørsmål som direkte gjelder muligheten for at parten skal kunne vinne frem i den tvisten som er reist. I noen grad vil nok imidlertid en aktiv saksstyring gi føringer også i retning av plikt til veiledning iallfall om saksbehandlingen – rettigheter, plikter og muligheter her. Når det skjer en strukturering av saksbehandlingen fra rettens side, må det kreves at det gjøres klart overfor partene hva dette innebærer. Her ligger det et nødvendig element av veiledningsplikt i form av et krav til klarhet. Men når utvalget mener at det må etableres ganske vidtgående plikter for retten til veiledning om saksbehandlingen – prosessuell veiledning – er dette ikke begrunnet i at retten har en plikt til aktiv saksstyring, men i det mer grunnleggende forhold at det må søkes unngått at partene lider rettstap fordi de ikke innretter seg etter saksbehandlingsregler det ikke er rimelig å kreve at de (eller deres prosessfullmektig) kjenner.

Det må skilles klart mellom veiledning om saksbehandlingen og veiledning som direkte gjelder sakens materielle spørsmål – hvilke krav som bør fremmes, hvilke påstandsgrunnlag som bør påberopes eller hvilke bevis det er grunn til å føre. Ved veiledning om materielle spørsmål – såkalt materiell prosessledelse – gjør det seg gjeldende andre hensyn som tilsier tilbakeholdenhet fra rettens side. Først og fremst er det hensynet til rettens nøytralitet som konfliktløser. Men dette hensynet er, som utvalget kommer tilbake til, ikke det eneste hensyn av vekt ved spørsmålet om det bør være en plikt til veiledning om sakens materielle side.

3.9.2 Rettens veiledning om sakens materielle spørsmål – materiell prosessledelse

Det som påberopes fra partenes side, setter rammer for den avgjørelse retten kan treffe, se II.3.8 og §§ 5-2 og 5-3 og bemerkningene til disse bestemmelsene. Et annet spørsmål enn hvilke rammer som er satt gjennom det påberopte, er om retten gjennom veiledning til partene kan ta opp spørsmål om de vil endre eller supplere de fremsatte krav, endre påstander eller anførsler eller føre andre bevis.

Etter gjeldende regler er det helt klart at retten ikke bare kan, men også har en plikt til å bringe klarhet i de krav, påstander, anførsler og bevistilbud som er fremsatt. I dette ligger det ingen oppfordring fra rettens side overfor en part til å påberope seg noe egentlig nytt, men en oppfordring til å klargjøre hva som allerede er ment fremsatt i saken. Men plikten til materiell prosessledelse må gå videre enn dette. Som påpekt under II.3.8, vil retten kunne ha en plikt til blant annet å bringe frem for partene spørsmål om regelanvendelse som partene ikke har uttalt seg om. De bakenforliggende hensyn er dels at avgjørelsen skal ha et forsvarlig grunnlag også for dens rent rettslige sider, og dels det rettferdighetskrav som tilsier at partene må få uttale seg om sentrale forhold for den avgjørelse som skal treffes. Praksis viser at domstolene i noen saker har anvendt et dokumentert bevismateriale på en måte som partene har hatt grunn til å oppfatte som overraskende. Også i slike tilfeller må retten ha en plikt til materiell prosessledelse, slik at den varsler partene om den forståelse av bevisene som overveies lagt til grunn. Det avgjørende for om retten skal ha en slik plikt må være om den tilsidesetter de krav som med rimelighet kan stilles til kontradiktorisk saksbehandling.

Om retten også utenfor slike tilfeller som nevnt bør ha noen rett eller plikt til materiell prosessledelse, er det ikke så enkelt å gi et generelt svar på. Med en reservasjon for indispositive saker synes det å være et rimelig utgangspunkt at man bør holde fast ved at det er partenes sak å finne frem til krav, anførsler og bevis. Men det er i dag en akseptert oppfatning at retten har adgang – rett – til materiell prosessledelse. Det er imidlertid en rett som bør utøves med forsiktighet. Noe annet vil lett komme i motstrid med hensynet til at retten må fremstå som en nøytral konfliktløser. Om retten griper inn og foreslår at parten påberoper seg et rettslig grunnlag eller reiser spørsmål om det, vil dette for den annen part etter omstendighetene kunne fortone seg som om retten ønsker et resultat i en bestemt retning.

Utvalgets vurdering er at det ikke bør gjøres store endringer i de regler som i dag gjelder for materiell prosessledelse. Særlig på ett punkt er det imidlertid plass for en reell utvidelse. Det er viktig at sivile saker i langt større grad enn nå gjennom inngripen fra rettens side konsentreres om de punkter i saken som er sentrale, og at man unngår å bruke tid på spørsmål av perifer eller mindre betydning. Det nødvendiggjør at retten gir uttrykk nettopp for hva som er sentralt eller betydningsfullt og hva som ikke er det. Så lenge en slik inngripen skjer med utgangspunkt i partenes prosessopplegg, vil det ikke sette rettens nøytralitet i fare. En annen sak er at en slik materiell prosessledelse, med siling av mindre vesentlige anførsler, bevistilbud mv., stiller betydelige krav til kvaliteten av den veiledning som gis.

Som påpekt er det i dag på det rene at retten har adgang til å drive materiell prosessledelse, også i den forstand at retten overfor partene kan reise spørsmål om de bør påberope andre anførsler eller bevis enn de som er brakt frem i saken. Retten til slik veiledning støttes først og fremst på at veiledning overfor partene om sakens materielle spørsmål vil kunne fremme avsigelse av materielt riktige avgjørelser. Men som påpekt er det nødvendig at det utvises forsiktighet fra rettens side. Det vil måtte utøves et skjønn om veiledning er på sin plass eller ikke. I skjønnet må komme inn blant annet om parten har prosessfullmektig til å ivareta sine interesser. I en sak om betaling av gjeld hvor den som er avkrevd betaling er bistått av advokat, bør det f.eks. sjelden være aktuelt for retten å reise spørsmål om han bør påberope seg foreldelse hvor dette ikke er anført som innsigelse mot kravet. Etter omstendighetene kan vurderingen bli en annen hvor denne parten ikke har advokat, og hvor det er nærliggende at foreldelse foreligger og det er ren uvitenhet at dette ikke er anført.

Generelt må det også være et moment av vekt om det fremtrer som rimelig at retten yter veiledning, og at den aktuelle anførsel påberopes. Blant annet foreldelse, som er nevnt foran, vil det, alt etter de konkrete forhold, kunne være urimelig om blir påberopt selv om det nærmest ligger i dagen at innsigelsen vil føre frem. Et annet moment ved vurderingen av om materiell prosessledelse bør gis, vil være det stadiet saken er på. Dess lenger saken er kommet, dess mer forsiktig bør retten være med veiledning om materielle spørsmål.

Som tidligere nevnt har retten etter tvistemålsloven § 190 en avgrenset adgang til å innhente bevis av eget tiltak. Denne retten beholdes i utkastet, se § 5-2(2) annet punktum og § 24-3(2) annet punktum, men slik at partene ved enighet kan blokkere denne adgangen for retten. Også adgangen for retten til av eget tiltak å innhente bevis, bør brukes med forsiktighet.

Retten vil i saker undergitt fri rådighet sjelden ha plikt til materiell prosessledelse, ut over plikten til å søke å klargjøre krav, påstander, anførsler og bevistilbud. Men det kan nok tenkes unntak hvor saken har særlig stor betydning for parten, se Schei side 376 – 377.

Saker med selvprosederende parter reiser særlige spørsmål i forhold til materiell prosessledelse fra rettens side. Selvprosederende parter vil kunne mangle kunnskap og innsikt til å ivareta sine interesser i saken på en adekvat måte. Det vil kunne oppstå ubalanse om den selvprosederende parten har en motpart som er bistått av advokat. Den tanke kan synes nær at her må retten komme den selvprosederende part til unnsetning, og sørge for at også hans interesser blir ivaretatt på en god måte. En slik ordning hvor det er rettens oppgave å ivareta en parts interesser i søksmålet, er imidlertid ikke forenlig med rettens oppgave som nøytral konfliktløser. Å finne frem til adekvate anførsler og nødvendige bevistilbud, vil kunne forutsette en involvering i tvisten som umuliggjør at retten vil kunne se på tvisten med den nødvendige distanse til partene.

Det er imidlertid med dette ikke sagt at det er uten betydning at parten ikke har prosessfullmektig. Dette forhold vil, som tidligere påpekt, være et moment som kan tale for at retten i en konkret situasjon bør veilede om et materielt forhold, og i helt særegne tilfeller at retten har plikt til dette. Retten bør søke å forankre slik veiledning i det parten har opplyst og anført, slik at det så langt mulig får karakter av klargjøring og supplement til det parten selv har kommet med. Til syvende og sist blir det sentralt at rettens inngripen gjennom veiledning ikke må drives så langt at det med rimelighet kan stilles spørsmål ved dens nøytralitet som konfliktløser i saken.

Når det gjelder veiledning om materielle spørsmål, viser utvalget ellers til § 5-4(2) til (5).

3.9.3 Rettens plikt til veiledning om prosessuelle forhold og plikt til å tillate retting av feil

Etter tvistemålsloven § 87 «bør» retten gi partene og andre veiledning for å forebygge eller rette feil og forsømmelser i rettergangen. Særlig skal det gis opplysninger om adgangen til å angripe rettsavgjørelser. Tross ordlyden, er det klart at bestemmelsen etablerer en veiledningsplikt. Den gjelder prosessuelle rettigheter og plikter, ikke sakens materielle spørsmål.

Plikten til å veilede er blant annet avhengig av om en part er representert ved advokat eller ikke. Overfor en part som ikke er representert ved advokat, vil plikten være omfattende. For en part som er representert ved advokat, må hovedregelen være at advokaten skal kjenne de prosessuelle rettigheter og plikter og må ta konsekvensene for seg og sin part om disse ikke følges opp på en god måte, jf. i denne forbindelse § 3-1(3) og § 3-5(2) og bemerkningene til disse bestemmelsene. Men det må være rom for unntak. Det kan gjelde tilfeller hvor det kan være rimelig tvil om det foreligger noen forsømmelse fra advokatens side eller hvor en feil er begått, men hvor det er nærliggende at den er unnskyldelig. Hvor feilen kan føre til at saken ikke kan fremmes, må det være en betydelig veiledningsplikt også overfor en advokat.

Veiledningsplikten om prosessuelle forhold må ses i sammenheng med en plikt for retten til å la parten rette feil eller forsømmelser som etter sin art kan rettes. Bestemmelser om dette, og begrensninger i rettingsadgangen blant annet ved forsettlige feil, følger av tvistemålsloven § 97. Bestemmelsen gjelder direkte feil som hindrer fremme av saken, men den må forstås slik at den får anvendelse også for prosessuelle feil som ikke har denne virkning, men som det likevel er av betydning å få rettet.

Om den nærmere forståelse av tvistemålsloven §§ 87 og 97 vises til Schei side 378 – 381 og 397 –403 og Skoghøy side 421 – 430.

Utvalget foreslår i §§ 5-4(1) og 22-1 regler om veiledning og retting. Langt på vei videreføres de regler som i dag følger §§ 87 og 97 slik disse bestemmelsene er forstått i praksis. Om det nærmere innholdet av bestemmelsene vises til bemerkningene til dem. Utvalget peker på som et grunnleggende hensyn ved utformingen, at det er viktig at parter ikke unødig lider rettstap i prosesser. Det er få hensyn i prosessen som taler mot en veiledningsplikt om saksbehandlingen, selv om også en slik veiledning må ha en grense mot en veiledning som kan gi et inntrykk av at retten ikke lenger har rollen som nøytral konfliktløser. Men faren for det er generelt sett langt mindre ved veiledning om prosessuelle forhold enn ved materiell veiledning.

Hvor en part er representert ved prosessfullmektig, kommer noe andre hensyn inn, særlig hvis prosessfullmektigen er advokat. Retten bør som normalregel kunne gå ut fra at advokaten kjenner saksbehandlingsreglene eller kan finne ut av dem. Utvalget mener imidlertid at det er grunn til en noe utvidet plikt til veiledning overfor advokater enn det som følger av dagens praksis. Er situasjonen f.eks. at det er lett for retten å gjøre advokaten oppmerksom på en feil, samtidig som det kan være nærliggende at den feil som er begått beror på en glipp fra advokatens side, må hovedregelen være at retten plikter å yte nødvendig veiledning for å få rettet opp feilen.

Gjeldende tvistemålslov inneholder ikke bare de alminnelige reglene om veiledning og retting i §§ 87 og 97, men har også en del spredte enkeltbestemmelser om dette. Nokså generelt gjelder for disse at de ikke sier mye mer enn det som følger av de alminnelige regler. Utvalget mener bestemt at i en ny lov bør veilednings- og rettingsreglene begrenses til de alminnelige regler. Det er ikke behov også for enkeltregler som nevnt. Slike enkeltregler, i tillegg til alminnelige og gjennomgående regler, er det dessuten lett å misforstå ved at de kan innby til motsetningsslutninger for tilfeller hvor det ikke er gitt særlige regler.

3.10 Muntlig eller skriftlig behandling

Frem til tvistemålsloven av 1915 var vår sivilprosess i betydelig grad skriftlig, se II.2.5. Ved loven av 1915 ble den klare hovedregel muntlighet for så vidt gjelder den behandlingen av tvistegjenstanden som danner grunnlaget for rettens avgjørelse. Noe omtrentlig kan det sies at saksforberedelsen og behandlingen av prosessuelle og prosesstyrende spørsmål etter denne loven skal skje skriftlig, mens hovedforhandlingen og ankeforhandlingen er muntlig. Men det er unntak også fra dette utgangspunktet. Deler av saksforberedelsen kan være muntlig og en del realitetsavgjørelser, blant annet i enkelte ankesaker, kan bli truffet etter en helt ut skriftlig behandling.

Alt i alt innebar loven av 1915 en meget betydelig overgang fra skriftlighet til muntlighet. Det må også være riktig å si at hvor det ble innført muntlig behandling, var adgangen til å fravike dette og heller velge skriftlighet meget begrenset, om det overhodet var noen slik adgang. Grunnen er åpenbar, man ville bort fra skriftlighet. Det var et betydelig problem at behandlingen av de sivile sakene tok til dels meget lang tid. Den skriftlige prosess var ikke egnet til å få frem det korrekte saksforhold. Den skriftlige partsfremstillingen av sakene var omstendelig, preget av formalisme og ga ikke retten den nødvendige veiledning og innsikt. Den skriftlige behandlingen hadde som konsekvens en mangelfull og lite egnet bevisføring. Dommeren hadde i den skriftlige prosess en passiv og tilbaketrukket rolle. Muligheten for en prosessledelse som bragte klarhet i saken, var ikke til stede. For å oppnå endringer i dette, slik at prosessen kunne bli sikrere med henblikk på et materielt riktig resultat, og også bli hurtigere og billigere, så man en overgang til muntlighet som helt nødvendig, jf. her blant annet den oversikt som er gitt i Ot.prp. nr. 1 (1910) side 7 – 13 under V Behovet for en reform av civilprocessen og VI Omkostningerne.

Da grunnlaget for den nåværende tvistemålslov ble lagt, først og fremst i tiåret før forrige århundreskifte og i de første årene etter, var alstå prosessen preget av klare mangler som i betydelig grad kunne føres tilbake til en stivbent og sendrektig skriftlig prosessordning. At man da, når man først tok spranget over i en muntlig behandling, gjorde muntligheten temmelig unntaksfri, er innlysende. Aktørene i prosessen var vant til det skriftlige. Et innslag av valgfrihet mellom muntlighet og skriftlighet ville lett kunne ført til at man holdt seg til det tilvante, slik at muntligheten ikke ville få det gjennomsalg som var nødvendig for å oppnå de tilsiktete mål om en bedre prosess.

Utvalget deler i hovedtrekk det syn på muntlighet som lå til grunn for vår forrige store sivilprosessreform. Muntlighet har mange fortrinn fremfor en rendyrket skriftlig prosess. Det gir retten en nærhet til saken og ikke minst til bevisene som det er vanskelig eller umulig å få gjennom utelukkende skriftlig behandling. Muligheten for konsentrasjon og hurtighet vil gjennomgående være større ved gjennomført muntlighet enn ved ren skriftlighet.

Men utvalget har et annet «klima» for sitt utkast enn det Getz og Civilproceslovkommisionen hadde for sine utredninger og utkast. I dag er muntlighet en viktig del av prosesstradisjonen. Vi er også vant til at selv om «hovedelementet» av prosessen – hovedforhandlingen – er muntlig, kan det være vesentlige innslag av skriftlighet. Kjæremålsbehandlingen er f.eks. skriftlig selv i kompliserte og viktige saker, dog med adgang til i særlige tilfeller å beslutte muntlig behandling. Etter utvalgets mening bør valget mellom skriftlig og muntlig behandling, og ikke minst kombinasjoner av skriftlig og muntlig behandling, i dag skje ut fra hensiktsmessighetsvurderinger, hvor blant annet hensynene til forsvarlighet i behandlingen, proprosjonalitet, konsentrasjon og hurtighet inngår som vesentlige elementer. Valget mellom skriftlighet og muntlighet, eller kombinasjoner av dette, må kunne skje uten frykt for at man vil «skli tilbake» til en prosess man først og fremst forbinder med 1800-tallet.

Muntlighet i prosessen er nå ensbetydende med rettsmøter hvor partene eller deres prosessfullmektiger møter, eller i det minste har anledning til å møte. Ved vurderingen av regler om muntlighet i tvisteloven, er det viktig å være oppmerksom på og ta i betraktning de muligheter for muntlighet moderne informasjons- og kommunikasjonsteknologi åpner for uten at aktørene i prosessen fysisk trenger å være til stede på samme sted. Både for drøftelser om behandlingen av saken på et forberedende stadium og for drøftelser og forhandlinger som inngår som ledd i avgjørelsesgrunnlaget, behøver ikke valget stå mellom skriftlighet og muntlighet i tradisjonell forstand. Det må også vurderes muntlighet ved bruk av teknologi som nevnt – med dagens teknologi fjernmøter som videokonferanser eller telefonmøter. Spesielt i større saker vil det kunne være grunn til å supplere en muntlig behandling med både skriftlighet og ett eller flere fjernmøter som nevnt. Under saksforberedelsen vil innslag av muntlighet ved bruk av fjernmøter kunne være hensiktsmessig for strukturering av saksforberedelse og hovedforhandling, se blant annet § 9-4(3).

Muntlighet vil ved bevis gjennom forklaringer være en forutsetning for bevisumiddelbarhet – at bevisene kan bli ført umiddelbart for den dømmende rett. Vurderingen av valget mellom skriftlighet og muntlighet må selvfølgelig skje i lys av en slik konsekvens. Det har også vært viktig ved dette valget at muntlig behandling har muliggjort offentlighet. Her er det imidlertid grunn til å peke på at offentlighet også kan ivaretas ved rett til dokumentinnsyn. Det forutsetter imidlertid at retten til dokumentinnsyn er en praktisk realitet. Her kommer igjen moderne informasjons- og kommunikasjonsteknologi inn. Utvalgets utkast forutsetter at prosesstoff skal inngis elektronisk. Teknisk sett legges det da til rette for at det gis mulighet for innsyn i prosessmaterialet.

Utvalget vil i forbindelse med reglene for de forskjellige trinn i prosessen komme tilbake til og drøfte valget mellom muntlighet og skriftlighet, se også den mer sammenhengende drøftelsen i II.9.6. Generelt sett ser utvalget muntlighet og bevisumiddelbarhet som grunnleggende for en god prosessordning. Langt på vei beholdes dagens regler. Men utvalget vil åpne for en noe større bruk av muntlighet der behandlingen i dag skjer skriftlig, og i enkelte saker åpne for et begrenset innslag av skriftlige elementer i den muntlige prosess. I det hele mener utvalget at behandlingen i større grad må tilpasses kompleksiteten og betydningen av de spørsmål som er oppe til behandling, enn om behandlingen gjelder det materielle krav i saken eller et prosessuelt krav.

3.11 Bevisvurdering og bevisføring

Vår nåværende tvistemålslov bygger på prinsippene om fri bevisføring og fri bevisvurdering. For saker som behandles muntlig, føres bevisene som den klare hovedregel direkte for den dømmende rett.

Tvisteloven bør baseres på de nevnte utgangspunkter for bevisføring og bevisbedømmelse, se nærmere II.16.4. Prinsippet om fri bevisføring må opprettholdes som en klar hovedregel. Men regelen må tåle unntak. Viktige hensyn taler for at parter og vitner i en del situasjoner må ha taushetsplikt eller taushetsrett om informasjon de sitter inne med. Når det gjelder disse reglene, er det for øvrig viktig at de forankres i loven og ikke bygger på rettspraksis. Det synliggjør reglene i høyere grad og gir en sikrere anvendelse av dem. Når det gjelder bevisføringen, må proporsjonalitetsprinsippet få betydelig gjennomsalg. Det må gjelde blant annet for omfanget av bevisføringen og karakteren av de bevis som skal tillates.

Bevisumiddelbarhetsprinsippet har, som påpekt under II.3.10, sammenheng med muntlighetsprinsippet. Betydningen av bevisumiddelbarhet må trekkes inn ved valget mellom muntlig og skriftlig behandling. Kravet til bevisumiddelbarhet må ses i lys av moderne informasjonsteknologi, som f.eks. avhør gjennom videokonferanser eller telefonavhør. De tekniske muligheter som foreligger, gjør det etter utvalgets mening riktig å begrense plikten til avhør direkte for den dømmende rett noe, men slett ikke for en mer allmenn overgang til slikt avhør. Muligheten for fjernavhør tilsier for øvrig at middelbare bevis i form av dokumentasjon av forklaringer fra bevisopptak, i betydelig grad erstattes av fjernavhør for den dømmende rett, som normalt vil være klart bedre bevis. Et slikt fjernavhør vil være et umiddelbart bevis i den forstand at forklaringen skjer til den dømmende rett uten at man går veien om noen form for protokollasjon og derved videreformidling fra en annen instans, men det er ikke umiddelbart i den forstand at avhøret skjer av en person som er til stede samme sted som dommere og parter.

Tvistemålsloven § 197 setter, med meget begrensete unntak, forbud mot bruk av skriftlige – såkalte utenrettslige – erklæringer. Forbudet er begrunnet i hensynet til umiddelbar bevisføring og hensyn til forsvarlighet og kontradiksjon. Som utvalget kommer tilbake til under II.16.9 og i bemerkningen til § 24-12, ivaretar dagens regler her ikke hensynet til en hensiktsmessig bevisføring på rimelig måte og kolliderer også i en del sammenhenger med forsvarlighetshensyn. Utvalget mener at det i betydelig grad bør åpnes for skriftlige erklæringer, og at det kan gjøres uten at hensynet til kontradiksjon og forsvarlighet behøver å svekkes i noen grad av betydning.

Ved bevisføringen er det et annet viktig aspekt utvalget har vurdert i forbindelse med de mer grunnleggende hensyn en tvisteloven bør bygge på. I angloamerikansk prosess er det gjennom reglene om såkalt discovery åpnet for en omfattende klarlegging av bevismaterialet under saksforberedelsen. Partene har en vidtgående plikt til å gi opplysninger om bevismateriale som de kjenner til, og de har en omfattende plikt til å stille dokumenter og annet faktisk materiale til disposisjon for den annen part, slik at denne kan se om det her er bevis av interesse. Videre skjer det i betydelig grad bevisopptak (depositions) av så vel vitner som parter, hvor forklaringene nedtegnes i detalj, og det kan inngis spørsmålsskrift – såkalte «interrogatories» – til motparten som skal besvares. Utvalget kommer nærmere tilbake til systemet med discovery under II.16.6.

Innhentingen og klarleggingen av bevismaterialet gjennom reglene om discovery er i mange saker meget omfattende, kostbar og tidkrevende. Det kan i en prosess som også i høy grad skal ivareta hensynet til prosessøkonomi og hurtighet, ikke komme på tale å innføre et system som nevnt. Men det er grunn til å erkjenne at reglene om discovery gir partene tilgang til viktige bevis og viktig informasjon, slik at de forsvarlig kan ivareta sine interesser i saken, og også slik at det øker mulighetene for å komme frem til materielt riktige resultater. Utvalget mener det bør gis regler som søker å fremme dette, men på en enklere måte enn ved et system som discovery, se II.16.6.4.

3.12 Kontradiksjon og innsyn

En part har rett til innsyn i den annen parts innlegg og bevisføring og skal ha muligheter for å kommentere og imøtegå dette. Vi har enkelte kasuistiske regler om kontradiksjon, jf. som viktige eksempler tvistemålsloven § 111 annet ledd og § 401 annet ledd. Bestemmelsene gjelder «faktiske anførsler» og «faktiske opplysninger». Det ligger her ut fra ordlyden en avgrensing mot argumentasjon både om rettslige og faktiske forhold. I hvilken grad en slik begrensning i dag faktisk følger av reglene, behøver utvalget ikke ta stilling til.

I tvisteloven må det generelt gjelde at en part har rett til innsyn i og til å imøtegå opplysninger og argumentasjon fra motparten både om faktiske og rettslige forhold, hvor opplysningene eller argumentasjonen kan gi noe av betydning ut over det som tidligere er fremført i saken. Dette er helt nødvendige rettigheter for å oppnå en rettssikker og rettferdig prosess. Utvalget vil foreslå at dette reguleres i alminnelige regler, se særlig § 5-1(3), og ikke tas inn i enkeltregler for hvert trinn av behandlingen. Skulle man gi regler om rett til innsyn og kontradiksjon alle steder hvor det kunne være aktuelt, ville det måtte bli en mengde regler som for det første ikke ville gi mer enn det som vil følge av alminnelige og gjennomgående regler, og som ville kunne innby til motsetningsslutninger hvor rett til innsyn og kontradiksjon ikke uttrykkelig var lovfestet.

3.13 Likhet i prosessuelle ressurser – «equality of arms»

Det er ingen tvil om at de ressurser partene kan sette inn i prosessen, i en del saker kan få betydning for sakens utfall. Det innebærer at den ressurssterke part kan ha en fordel sammenliknet med en mer ressurssvak part. Et stykke på vei vil og bør ulikhet i ressurser i prosessen kunne utjevnes ved tilførsler av ressurser til den ressurssvake, f.eks. gjennom fri sakførsel. Det vil imidlertid alltid være parter som faller utenfor slike ordninger, og i dag er det store grupper av befolkningen som, ut fra inntektsgrensene for fri sakførsel, ikke kvalifiserer for det. Tvisteloven må baseres på at dette vil være den faktiske situasjon også i overskuelig fremtid. Det blir av den grunn viktig å vurdere om tvisteloven kan og bør utformes slik at ulikheter i prosessuelle muligheter søkes gjort uavhengig av de økonomiske ressurser partene har å sette inn i saken. De nye engelske prosessreglene er søkt utformet slik at et prinsipp om prosessuell likestilling som nevnt – «equality of arms» – kan ivaretas.

Flere måter er tenkelige for å oppnå en større grad av prosessuell likestilling mellom parter som har vesentlig ulike økonomiske ressurser å sette inn i saken. Det kan tenkes regler om at det er begrenset hva partene får foreta av prosesshandlinger, med den virkning at prosessen derfor blir billig for begge parter. Den ressurssterke kunne nektes visse prosesskritt, f.eks. å få oppnevnt sakkyndige eller få føre sakkyndige vitner, eller den ressurssterke kunne bli pålagt, som vilkår for å få foreta prosesshandlinger, å stille midler til disposisjon for den annen part slik at denne får anledning til å imøtegå disse prosesshandlingene.

Reglene om proporsjonalitet vil som påpekt ha en effekt i retning av en mer prosessuell likestilling mellom partene. Proporsjonalitet kommer inn på en rekke punkter i prosessen, se for det første § 1-1(2) og ellers blant annet § 9-11(2) tredje punktum, § 9-13(2), § 23-5(1) annet punktum og § 24-8. Men kanskje særlig viktige er de reglene som gir rammen for hvilke saker som skal føres etter reglene for småkravsprosess, og de krav som stilles til verdien av ankegjenstanden for at det skal foreligge en rett til anke. Småkravsprosessen er en enklere og billigere prosess. Det vil være en prosess flere har råd til. Ved å sette grensen for småkravsprosessen lavt, tvinges partene inn i en mer omstendelig og kostbar prosess. For mange vil det kunne ha som konsekvens at de ikke ser seg råd til å føre saken eller ta til gjenmæle i den. En lav grense for småkravsprosessen vil altså i ekstrem grad kunne lede til prosessuell ubalanse mellom den resurssterke og den ressurssvake part. Det samme vil en lav økonomisk grense for anke kunne lede til. En ankebehandling vil ofte være kostbar. Settes ankesumsgrensen lavt, vil det kunne føre til en mangel på proporsjonalitet mellom betydningen av tvisten og de totale behandlingsutgifter. Det vil først og fremst være et problem for den ressurssvake, som kan komme i den situasjon at han ikke ser seg i stand til å forsvare den rett han er tilkjent av tingretten.

Det er imidlertid selvsagt grenser for hvor langt man kan gå i å skape prosessuell likestilling ved regler som nevnt, f.eks. regelen i § 24-8 om begrensninger av bevisføringen ut fra proporsjonalitet. Det skal tungtveiende grunner til for å nekte en part å føre bevis som etter reglene ellers skulle tillates. Her vil også EMK artikkel 6(1) sette grenser. Regler om subsidiering kan åpne for at den part som har rett i tvisten, tvinges til å dekke omkostninger for den tapende part. At dette ofte vil være en lite rimelig følge, sier seg selv.

Et tiltak som kan være prosessuelt utjevnende, og som for øvrig også kan muliggjøre at ressurssvake parter får anledning til å fremme sin sak for domstolene, er en ordning med betinget rett til salær for den advokat den ressurssvake part bruker i saken – såkalt «conditional fee» for å bruke det engelske uttrykk. Advokaten får da bare rett til å kreve salær av parten hvis partens søksmål fører frem. Til gjengjeld kan advokaten kreve et høyere salær enn om det ikke var satt noe vilkår om gunstig utfall av tvisten for retten til salær. Slike ordninger praktiseres i noen grad i dag på avtalebasis. Det er etter utvalgets mening ikke aktuelt å gi regler om dette i tvisteloven. I sin alminnelighet bør ikke partens plikt til å betale godtgjørelse til egen prosessfullmektig reguleres der, se II.20.3. Men det er grunn til å regne med at avtaler om «conditional fee» etter hvert vil bli mer vanlig, og generelt bidra til å gi ressurssvake parter en større mulighet for å reise sak og gjennomføre saken med prosessuell styrke. En annen sak er at «conditional fee» ordninger ikke vil være aktuelt i en rekke sakstyper, og at det ellers kan være klare svakheter ved slike ordninger, se nærmere II.20.3.

3.14 Ulike prosesspor

Sivile saker er ulike, dels i den forstand at de er av ulik betydning for partene, og dels ved de spørsmål sakene reiser, både faktiske og rettslige. Ulikheten i sakene gjør at en må spørre om det er tilstrekkelig med ett sett behandlingsregler, eller om det bør gis ulike sett regler – ulike prosesspor – alt etter sakens betydning og kompleksitet. De nye engelske prosessreglene gir anvisning på ulike spor, først og fremst etter sakens betydning - «small claims track», «fast track» og «multi-track». Alternativet til ulike spor vil være å ha prosessregler som gir den nødvendige fleksibilitet til å fange opp de forskjellige behandlingsbehov som foreligger. I denne forbindelse må det for øvrig tilføyes at selv om det gis flere prosesspor, må reglene ha atskillig fleksibilitet. Men fleksibiliteten behøver ikke være like stor som om det kun gis ett regelsett.

Det vil nok være mulig å bygge inn den nødvendige fleksibilitet i ett regelsett for at behovet for ulik behandling skal bli ivaretatt. Det står likevel for utvalget som klart at det, foruten et sett med «normalregler» – allmennprosessen – må gis iallfall ett spor til. Hensynet til proporsjonalitet tilsier at det gis en særlig småkravsprosess – at behandlingen for små og «middelstore» krav, som utvalget mener bør gjelde for krav opp til 2 G, gjøres langt enklere enn det som ellers er vanlig. Selv om dette nok kan oppnås innenfor ett felles regelsett for alle sivile saker, er det likevel grunn til å gi en særlig småkravsprosess for å sikre at denne forenklete behandlingen får gjennomslag. Alminnelige regler med fleksibilitet må man regne med vil bli praktisert i samsvar med det som er den mest vanlige behandling, og at muligheten for forenkling derfor ikke vil bli benyttet i den grad sakens beskjedne betydning skulle tilsi.

Mer tvilsomt er det om man bør ha et eget spor for de tunge sakene, eller om dette kan dekkes gjennom fleksible regler. Utvalget har vært i tvil her, men er kommet til at et «normalspor» med fleksibilitet – da i tillegg til sporet for småkrav – må være tilstrekkelig, og at også de mer komplekse sakene kan dekkes ved det. Det er i denne forbindelse nødvendig å trekke tråden til rettens aktive saksstyring og den kontakt om saksforberedelse og hovedforhandling det er forutsatt at det skal være mellom retten og partene. I mer komplekse saker av større betydning vil partene nokså unntaksfritt være representert ved advokater. Denne kontakten, kombinert med avtaler om behandlingen eller pålegg fra rettens side f.eks. om skriftlige utredninger om vanskelige faktiske og rettslige spørsmål, bør på en god måte kunne sikre en behandling som også er tilpasset de tunge sakene.

3.15 Avtaler om prosessreglene – skreddersydd prosess?

For en rekke av saksbehandlingsreglene kan det reises spørsmål om partene bør ha adgang til å inngå avtale om at andre regler skal gjelde i stedet. Dette er en velkjent problemstilling i gjeldende lov. Som et par praktisk viktige bestemmelser kan nevnes at partene kan avtale verneting eller voldgift, jf. §§ 36 og 452. Adgangen til dette foreslås videreført, se § 4-5 og voldgiftsloven §§ 2-2 og 2-3.

Etter utvalgets mening er det riktig å gå videre på denne veien. Partene bør ha en relativt stor frihet til å avtale andre behandlingsregler der det kan være et rimelig behov for det. De bør blant annet kunne avtale en enklere behandling enn den normale, jf. utkastets § 10-1(2)(b) og (c) hvor partene med rettens samtykke vil kunne avtale behandling etter småkravsprosess for saker hvor allmennprosessen ellers skulle vært anvendt. Men også f.eks. innenfor allmennprosessen bør partene kunne avtale visse endringer i behandlingsmåten, blant annet slik at saken helt ut skal behandles skriftlig eller i en kombinasjon med skriftlighet og muntlighet. Dels kan dette gjøres for å forenkle behandlingen. Men en slik kombinasjon mellom skriftlighet og muntlighet kan også gi en grundigere prosess, som den som i atskillig grad brukes i voldgiftsprosessen. Særlig i internasjonal voldgift, men også i norsk voldgift, spesielt i litt mer kompliserte saker, er det vanlig at partene inngir omfattende skriftlige innlegg hvor det også i detalj argumenteres om de omtvistete faktiske og rettslige sidene ved saken.

Det man kan spørre om er om det bør være en helt generell adgang for partene til å avtale avvikende behandlingsregler. En slik adgang kan synes besnærende. Partene kan da få nøyaktig den tvisteløsningsformen de ønsker. Svaret må likevel bli nei til en uinnskrenket avtaleadgang. For det første er det en god del av behandlingsreglene som ivaretar andre hensyn enn partenes, og det hensyn som partene ikke bør kunne disponere fritt over ved avtale. Som et eksempel kan nevnes offentlighetsreglene. Selv om offentlighet i rettspleien også skal være med å sikre de konkrete parter en betryggende behandling, går hensynet bak reglene langt videre. Videre er det ikke åpenbart at det skal være en ubegrenset adgang for partene til å inngå avtaler som vil belaste domstolsapparatet mer enn de vanlige regler. Et annet og vesentlig hensyn er at en frihet til å avtale de behandlingsregler som skal anvendes, i betydelig grad vil kunne være tvisteskapende. Våre samlinger av rettsavgjørelser viser tydelig at anvendelsen av prosessregler ofte skaper tvil og problemer. Dette problemet er det grunn til å anta vil kunne bli større hvis prosessen mer generelt skulle bli avtalebestemt. En bedre løsning vil være at loven gir anvisning på alternativer for behandlingen, som kan avtales der det synes å være et særlig behov for dette. Men slike alternativer bør kunne utformes på en måte som i betydelig grad åpner for en avtalefrihet og en valgadgang om viktige elementer i prosessen.

3.16 Saker som ikke er undergitt fri rådighet

Det er et viktig skille i sivilprosessen mellom saker undergitt fri rådighet og saker som ikke er undergitt fri rådighet – mellom såkalte dispositive og indispositive saker. Begrepsbruken er ikke helt god. En sak kan vær dispositiv i en retning, mens parten ikke har fri rådighet i en annen. Det kan f.eks. stå parten fritt om saken eller kravet skal reises, men er det først reist, har retten ansvar for at saken blir opplyst fullt ut forsvarlig. Se nærmere bemerkningene til § 5-3 om hva som ligger i at en sak ikke er undergitt fri rådighet, og i det hele skillet og betydningen av det mellom dispositive og indispositive saker.

Det vil fremgå av bemerkningene til § 5-3 at gruppen av søksmål som ikke er undergitt fri rådighet, er meget sammensatt, og at virkningene av begrensningene i rådigheten må være temmelig forskjellige. Å gi et samlet og detaljert regelsett for behandlingen av saker som ikke er undergitt fri rådighet, er ikke hensiktsmessig og knapt nok mulig. Det er utvalgets oppfatning at regelbehovet for saker som ikke er undergitt fri rådighet, kan ivaretas gjennom en gjennomgående regel som fastlegger at partenes rådighet over prosessopplegget må vike i den grad offentligrettslige hensyn knyttet til det krav som er fremmet nødvendiggjør dette, en regel om at retten plikter å sørge for at kravet får et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag og dessuten særregler knyttet til bestemte sakstyper. Som et eksempel på det siste kan vises til utkastets kapittel 33 om saker om administrative tvangsvedtak.

3.17 Dom etter forenklet domsbehandling

I mange land er det regler om en forenklet behandling hvor det synes åpenbart at et krav som er reist ikke kan føre frem eller at saksøkte ikke har noen holdbare innsigelser mot det krav som er fremmet. Det gjelder f.eks. i USA og England, som har regler om såkal summary judgment – «summarisk dom». Behovet for slike regler avhenger av hva som er alternativet. Dersom det også for håpløse krav, eller for krav hvor saksøkte bare har håpløse innsigelser, vil være en omstendelig saksforberedelse og hovedforhandling, er behovet for en enkel måte å få avgjort slike krav på åpenbart.

De saksbehandlingsregler som foreslås i utkastet, gir en høy grad av fleksibilitet i forhold til ulike behandlingsbehov. Ofte vil det derfor, innenfor de alminnelige behandlingsregler, være mulig å få avgjort en sak relativt enkelt dersom saksøker eller saksøkte åpenbart har en dårlig sak. Av den grunn er det ikke det samme behov for å ha regler om forenklet domsbehandling, som det ville vært med en mindre grad av fleksibilitet ved behandlingen. Det kan imidlertid likevel være grunner som taler for at saksbehandlingen ved krav som åpenbart ikke har mulighet for å føre frem, eller krav som saksøkte bare har åpenbart uholdbare innsigelser mot, forenkles vesentlig, og at det markeres at man av den grunn velger en spesiell avgjørelsesform. Slike regler vil også kunne gjøre det mulig å få avgjort kravet, og kanskje også hele saken, kort tid etter at stevning er inngitt. Utvalget er derfor blitt stående ved å foreslå en ordning som nevnt. Den blir betegnet som dom etter forenklet domsbehandling, se utkastets § 9-8. Det understrekes at den aktuelle behandlingen skal være fullt forsvarlig i forhold til det å konstatere at kravet eller innsigelsen mot det er åpenbart uholdbart. I svært mange saker hvor det vil være aktuelt å bruke bestemmelsen, vil det være meget enkelt å konstatere det uholdbare.

Utvalget finner grunn til å tilføye at et motargument mot regler om dom etter forenklet domsbehandling er at terskelen for å velge denne behandlingsmåten må være høy. Erfaringene fra noen av de land som har slike ordninger, er da også at reglene brukes lite. Et visst anvendelsesområde vil det likevel være plass for. I denne forbindelse peker utvalget på at det er en del saker hvor det er tvil om saken skal avvises på grunn av at søksmålsvilkårene ikke er oppfylt, men hvor det er klart at søksmålet ikke vil føre frem om det blir prøvd i realiteten. Her har man eksempler på at avvisningsvilkårene er blitt presset, nettopp for å unngå en kostbar realitetsprøving. Dom etter forenklet domsbehandling vil kunne representere et bedre og riktigere avgjørelsesalternativ for enkelte slike tilfeller.

Utvalget legger til at dom etter forenklet domsbehandling har en parallell i de regler som gjelder for adgangen til å nekte en anke fremmet når det er klart at anken ikke kan føre frem, se § 11-13(2) og någjeldende § 373 tredje ledd nr. 1 og § 403 a. Nå vil riktignok vurderingen kunne være enklere hvor det er truffet vanlig realitetsavgjørelse i én instans, men det er mer en forskjell som går på hvor aktuelt det blir å bruke regelen, enn om man bør ha en slik regel om dom etter forenklet domsbehandling i første instans.

3.18 Rett til overprøving

Vår nåværende tvistemålslov gir en meget vid adgang til å overprøve både realitetsavgjørelser og prosesstyrende avgjørelser – avgjørelser som gjelder behandlingen av saken, f.eks. avgjørelser om dokumentfremleggelse, oppnevnelse av sakkyndige mv. Det er viktig både for den enkelte sak og for prosessystemet som helhet at rettsavgjørelser av stor betydning skal kunne overprøves.

Men dette er ikke ensbetydende med at det generelt kan være slik at alle rettsavgjørelser skal kunne overprøves. Det må komme inn flere begrensninger. For det første er proporsjonalitetsprinsippet viktig. I dag er det slik at enhver dom av tingretten kan påankes til lagmannsretten hvor ankegjenstanden er kr 20 000 eller mer. Det er en ankesumsgrense som er uten enhver rimelig sammenheng med de omkostninger det regulært medfører å behandle en anke i lagmannsretten. Her må det etter utvalgets mening legges inn en helt annen – og mer realistisk – sperre enn etter dagens regler, se bemerkningene til § 11-13(1).

En annen begrensning, som etter utvalgets (flertallets) mening bør innføres, er en rett for lagmannsretten til å nekte anker fremmet hvor anken åpenbart ikke kan føre frem, se bemerkningene til § 11-13(2).

For Høyesterett er det, blant annet på bakgrunn av den regel som for straffesaker ble gitt ved lovendring 11. juni 1993 nr. 80 – se straffeprosessloven § 323, nokså selvfølgelig at man må gå over til et system med anketillatelse hvor hensynet til de prinsipielle sider ved saken er det sentrale. En slik ordning vil på en mer realistisk måte gi uttrykk for den realitet som i dag ligger i tvistemålsloven § 373 tredje ledd nr.4, og som må videreføres om Høyesterett skal kunne ivareta den funksjon og de oppgaver i den sivile rettspleie som det er forutsatt at Høyesterett skal ha.

Det er i dag en meget vid adgang til å angripe prosesstyrende avgjørelser ved særskilt rettsmiddel. Utvalget mener at denne retten til særskilt overprøving i noe større grad bør reserveres for de særlig viktige prosesstyrende avgjørelser. Den mer aktive prosessledelse og dommerstyring som retten skal ha under saksforberedelsen, medfører for øvrig at retten vil få en nærhet til saken og saksbehandlingen, som retten ikke har i dag. Det er nødvendig å ta dette i betraktning ved utformingen av reglene om overprøving av avgjørelser om behandling av saken. Å gi adgang til full overprøving også av avgjørelser som beror på et skjønn over hva som er hensiktsmessig eller forsvarlig behandling, kan innebære å flytte avgjørelsen fra den domstol som har et inngående kjennskap og en nærhet til saken, til en domstol som vil ha et svakere grunnlag for å vurdere det hensiktsmessige og forsvarlige ved behandlingen, se II.12.6.

Når det gjelder overprøving av rettsavgjørelser, er det et annet mer grunnleggende trekk som bør påpekes. Særlig ved overprøving av realitetsavgjørelser er det en tendens til at overprøvingen innebærer en helt ny behandling. En ankeforhandling i lagmannsretten medfører ofte at saken praktisk talt starter på nytt igjen. Saken føres som om det er første gangs behandling. Tendenser til det samme kan man også se ved muntlig ankeforhandling i Høyesterett. Det er viktig at ankebehandlingen i større grad enn hva som har vært vanlig til nå konsentreres om de punkter i den underordnete retts dom av faktisk og rettslig art som bestrides, og at parter og ankedomstol tar utgangspunkt i den dom som er angrepet og ser på om det er grunnlag for å gjøre endringer i denne. I dansk prosess har man greid en slik konsentrasjon av ankeforhandlingen i langt større grad enn hos oss. Et stykke på vei har nok nøkkelen til løsningen her vært at det i første instans skjer en dokumentasjon av bevisføringen, dels ved en gjennomgang av denne i dommen og dels ved en nedtegnelse av hovedpunkter i parts- og vitneforklaringer. Det vises nærmere om dette til III.17.7.

Når det gjelder adgangen til overprøving, er, som påpekt, retten til overprøving ikke bare knyttet til behovet for at den enkelte sak skal bli behandlet forsvarlig. Overprøving innebærer også en systemkontroll. Generelt vil rett til overprøving sikre at kvaliteten på behandlingen i den underordnete instans holder mål. Utvalget ser dette aspektet ved rettsmiddeladgangen som viktig.

3.19 Lekfolks deltakelse

I straffeprosessen er lekfolks deltakelse helt sentral. Hvor skyldspørsmålet er bestridt, skal det avgjøres enten av et flertall lekdommere eller, i saker hvor skyldspørsmålet avgjøres av lagrette, av lekfolk alene. Lekdommerelementet i straffeprosessen er viktig blant annet ut fra demokrati- og legitimitetshensyn. Straff er samfunnets påføring av tvang og vil innebære tiltak som for dem det angår vil kunne være meget inngripende. Det er i et samfunn som vårt i det hele vanskelig å tenke seg et straffeprosessuelt system hvor lekdommerelementet ikke har en helt sentral plass. Det tvilen kan stå om, er den nærmere utformingen av lekdommerdeltakelsen, f.eks. om det skal være en lagrette som avgjør skyldspørsmålet eller om lekdommerne skal inngå som et - tallmessig dominerende – element i en stor meddomsrett.

I sivilprosessen har lekdommerelementet i nyere tid aldri hatt en slik posisjon som i straffeprosessen. For de ordinære domstoler er det, med enkelte viktige unntak, i dag ikke krav om deltakelse av lekdommere for noen sakstyper. Unntak må gjøres for saker som behandles i forliksrådet, som er en ren lekmannsinstitusjon. Videre skal lekdommere delta i tingrettene og lagmannsrettene i saker om overprøving av vedtak av fylkesnemnda for sosiale tjenester, jf. sosialtjenesteloven § 9-10 annet ledd og barneverntjenesteloven § 7-1 bokstav i, og ved behandlingen av oppsigelsestvister mv. etter arbeidsmiljøloven, jf. arbeidsmiljøloven § 61 C. Tidligere var det for visse saker om fast eiendom krav om lekdommere ved behandlingen i tingrettene. Fremdeles har partene i saker for tingrettene og lagmannsrettene adgang til å kreve retten besatt med «vanlige» meddommere, jf. tvistemålsloven §§ 323 og 324, men det gjøres sjelden. Mer vanlig er det at tingrettene settes med fagkyndige meddommere. Fagkyndige meddommere er lekdommere i den forstand at de ikke er dommere av profesjon og heller ikke har utdannelse rettet inn på at de skal være dommere. Men skillet til de vanlige meddommere er fundamentalt. De fagkyndige meddommere representerer ikke noe mer alminnelig folkelig element i domstolene, men fagkyndighet på det livsområdet som den aktuelle tvist gjelder. De fagkyndige meddommerne kan være oppnevnt fra de særlige utvalg for fagkyndige meddommere, jf. domstolloven §§ 72, 75 og 76, eller være oppnevnt utenfor utvalgene, jf. domstolloven § 88. For meddommere i oppsigelsessaker mv. etter arbeidsmiljøloven, som må betraktes på linje med fagkyndige meddommere, er det et særskilt arbeidslivskyndig meddommerutvalg for hvert fylke, se arbeidsmiljøloven § 61 B.

Forliksrådet står med hensyn til lekdommerelementet i en særstilling. Forliksrådet er en ren lekdommerinstans. Det er ikke noe forbud mot at jurister er medlemmer av forliksrådet, men det vil være mer tilfeldig, og det er ikke vanlig. Hovedregelen er at sivile saker skal begynne i forliksrådet, men det er praktisk viktige unntak fra denne regelen. Unntakene er stadig blitt utvidet, og av de senere utvidelser er det grunn til særlig å nevne det unntak som er gitt i tvistemålsloven § 274 nr. 1. Etter denne regelen er mekling for forliksrådet ikke nødvendig hvor begge parter har vært bistått av advokat og det i stevningen opplyses at både saksøker og dennes advokat finner det uten hensikt å bringe saken inn for forliksrådet til mekling eller dom. Men for de saker som fortsatt hører under forliksrådet, har det vært en motsatt tendens, nemlig at forliksrådets domskompetanse er blitt stadig utvidet, sist ved at beløpsgrensen for å avsi dom om formuesverdier ble fjernet. I dag avsier forliksrådene realitetsdom i svært mange saker, og sammenliknet med situasjonen før beløpsgrensen for å avsi dom om formuesverdier ble fjernet, er det en dramatisk økning i antall realitetsdommer i tvister hvor begge parter møter for rådet og det ikke oppnås enighet gjennom mekling. Tilsvarende er det en betydelig nedgang i antallet henviste saker. Se nærmere om forliksrådet II.10.

Ved en vurdering av den plass lekdommerelementet bør ha i den sivile rettspleie, må det skilles mellom de alminnelige lekdommere og de fagkyndige lekdommere. For begge grupper er det naturlig å trekke tråden tilbake til og ta utgangspunkt i de oppgaver og funksjoner tvistemålsloven og tvisteløsning ved domstolene skal ha. Sentralt her vil være forsvarlig, prosessøkonomisk, rask og tilgjengelig konfliktløsning. Men også det forhold at domstolene må ha tillit i sin konfliktløsning, vil være viktig i denne sammenheng. For sakstyper som gjelder samfunnsmessig bruk av tvang eller andre inngrep overfor enkeltindivider, vil også demokrati- og legitimitetshensyn komme inn.

Utvalget ser først på deltakelse av alminnelige lekdommere. Her må det nok generelt kunne sies at deltakelse av slike meddommere i seg selv ikke vil gjøre prosessen mer økonomisk, raskere eller mer tilgjengelig. Deltakelse av alminnelige meddommere vil derimot i noen grad kunne fremme en forsvarlig behandling og avgjørelse, kanskje ikke først og fremst fordi det er alminnelige meddommere med, men fordi deltakelse av meddommere medfører at retten får en større sammensetning. At det er flere med og dømmer, vil i seg selv kunne innebære en kvalitetssikring i bevisbedømmelsen og vurderingene. Men det kanskje viktigste argumentet for deltakelse av alminnelige meddommere er tillitshensynet. Det kan ikke ses bort fra at parter vil kunne ha større tillit til et avgjørelsesorgan hvor også «vanlige folk» deltar, kanskje er det særlig grunn til å tro dette i konflikter mellom «den vanlige mann» og mer ressurssterke parter, typisk stat, kommune, offentlige organer ellers og store bedrifter mv. Dette tillitshensynet vil ha særlig vekt hvor saken gjelder vedtak om bruk av tvang, men lekdommere vil her ofte være fagkyndige meddommere. Ved tyngre inngrep overfor enkeltindivider, vil også rene demokrati- og legitimitetshensyn tale for at lekdommere er med. Deltakelse av alminnelige lekdommere vil også kunne være nyttig med henblikk på rettsreglenes atferdsregulerende funksjon. Deltakelse av lekdommere vil medvirke til at kunnskap om rettsregler og rettshåndhevelse blir spredd i befolkningen.

Selv om deltakelse av alminnelige lekdommere har positive sider for den sivile rettspleie, er det klart ikke grunnlag for å gjøre slik deltakelse obligatorisk i alle typer saker. Det vil medføre utgifter som ikke står i noe rimelig forhold til det som kan oppnås. I denne forbindelse er det grunn til å peke på at partene i dag har en generell adgang til å kreve retten satt med alminnelige meddommere i tillegg til fagdommeren(e) både i tingretten og i lagmannsretten, men at dette er en adgang som sjelden benyttes. Skal lekdommerdeltakelse gjøres obligatorisk, må det være for spesielle sakstyper hvor særhensyn gjør seg gjeldende, jf. som eksempel sosialtjensteloven § 9-10 annet ledd.

Som påpekt står forliksrådet i en særstilling for så vidt gjelder lekdommerelementet. Også forliksrådets konfliktløsning må måles opp mot domstolenes oppgaver og funksjoner, det som foran er skissert som forsvarlig, prosessøkonomisk, rask og tilgjengelig konfliktløsning – og det en konfliktløsning hvor domstolene har tillit som konfliktløsningsorgan. Se nærmere her II.10.

Utvalget mener at systemet med fagkyndige meddommere bør videreføres. Slike meddommere kan i mange saker tilføre retten en kompetanse som er helt nødvendig for å kunne avsi en forsvarlig avgjørelse. Fagkyndigheten kan gjelde de forskjelligste livsområder, det kan f.eks. være bygningsfagkyndige meddommere eller meddommere med fagkyndighet i psykiatri. Det må imidlertid her tilføyes at det i en del tilfeller hvor fagkyndighet er nødvendig, kan være en bedre løsning at fagkyndigheten tilføres retten gjennom oppnevnte sakkyndige, som ikke deltar som dommere, men gir retten råd om faglige spørsmål av betydning, se bemerkningene til § 9-12(2).

Når det gjelder lekdommerelementet i den sivile rettspleie, er det grunn til å understreke at konfliktløsning for domstolene ikke bare er domsavsigelse. Mekling og rettsmekling har også en viktig plass. Å bruke lekfolk til disse oppgavene, vil etter utvalgets mening være å tilføre sivil tvisteløsning en vesentlig ressurs. Det vises om dette til II.7.7.3.

3.20 Offentlighet i rettspleien

Norsk rettspleie, både strafferettspleien og den sivile rettspleie, bygger på offentlighetsprinsippet. Rettsmøter er som hovedregel offentlige, jf. domstolloven § 124. Dette prinsippet er viktig av flere grunner. Allmennheten gis innsyn i domstolenes virksomhet. Dette er med på å sikre en betryggende rettspleie gjennom den mulighet det gir for kontroll og kritikk, og slikt innsyn kan gi kunnskap om rett og rettsregler. Åpenhet er med på å styrke tilliten til rettsapparatet og gi domstolene legitimitet. Offentlighetsprinsippet er også nedfelt i EMK artikkel 6(1) og i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter. Disse konvensjonene er som tidligere påpekt nå gjort til norsk lov, og slik at de i tilfelle motstrid med andre lovregler går foran disse.

Det er unntak fra hovedregelen om at rettsmøter er offentlige. Dels er slike unntak begrunnet i personvernhensyn, dels er de begrunnet i hensynet til at prosessen skal være forsvarlig, og dels er det andre samfunnsmessige hensyn som begrunner unntakene.

Innsyn i dokumentene i en sak er langt mer begrenset for allmennheten enn retten til innsyn gjennom rettsmøter, særlig gjelder dette for saker som ikke er avsluttet. Regler om dette er i dag gitt i tvistemålsloven § 135.

Utvalget ser det som selvfølgelig at hovedregelen om at rettsmøter skal være offentlige videreføres. Ved vurderingen må utgangspunktet være at det skal tungtveiende grunner til for å utelukke eller begrense allmennhetens rett til innsyn. Når det gjelder innsyn i sakens dokumenter for allmennheten, er økt innsyn her nødvendig der utkastet åpner for at skriftlige innlegg kan utgjøre en del av avgjørelsesgrunnlaget i saker som ellers behandles muntlig. Elektronisk kommunikasjon mellom domstol og partene i sakene og elektronisk lagring av dokumentene i domstolene vil gi et praktisk grunnlag for et slikt innsyn. De prinsipielle sider ved offentlighet og innsyn er behandlet i II.22.

Utvalget legger til at et viktig hensyn ved utformingen av rettsreglene for den sivile rettspleie er å gjøre domstolene tilgjengelige for dem som har et behov for rettslig konfliktløsning. Det er i dag en utbredt oppfatning at en rekke tvister mellom næringsdrivende ikke fremmes for de ordinære domstoler fordi behandlingen her ikke er hensiktsmessig. Det hevdes å være en rekke grunner til dette. En av disse grunnene skal være at saker for de ordinære domstoler behandles offentlig med de muligheter det åpner for mediaomtale som de næringsdrivende kan oppfatte som uheldig.

Ut fra flere grunner, og ikke bare ut fra hensynet til de private parter, vil det være gunstig om en del av de saker som i dag går for voldgift, i stedet blir avgjort ved de ordinære domstoler. Generelt sett bør man ha dette aspektet for øye ved utformingen av tvisteloven. Men det er en grense for den vekt man kan tillegge hensynet til at de alminnelige domstoler skal være et mer attraktivt alternativ til voldgift. Det kan f.eks. ikke være plass for en generell regel om at rettsmøter i saker mellom næringsdrivende ikke skal være offentlige. Skal det skje begrensninger i offentligheten i slike saker, må det være ut fra klare behov for å verne forretningshemmeligheter mv.

3.21 Privat eller offentlig tvisteløsning?

Det som er nevnt avslutningsvis under II.3.20, berører spørsmålet om tvisteløsning bør skje som privat tvisteløsning eller som tvisteløsning i samfunnets regi. Dette er imidlertid et meget generelt spørsmål som i høyeste grad krever nyanserte svar. Her er det for det første grunn til å peke på at de aller fleste rettslige konflikter finner minnelige løsninger. Det kan være en part som ikke ser seg tjent med å forfølge det krav parten mener å ha, eller det kan være at partene etter drøftelser finner frem til løsninger på tvisten. Forutsatt at partene er rimelig jevnbyrdige, vil det normalt være det beste at konflikten finner sin løsning på en slik måte. Situasjonen blir en annen hvis partene ikke er jevnbyrdige i ressurser å sette inn i tvisteløsningen, og denne ulikhet får betydning i disfavør av den ressurssvake ved den løsning man kommer frem til, enten ved at den ressurssvake ser seg nødt til å oppgi et berettiget krav eller i forhandlinger må godta en løsning som materielt sett er urimelig. Her blir den private tvisteløsningen utilfredsstillende – for å si det forsiktig. For å unngå denne type påtvungne og urettferdige løsninger, er det, som understreket i II.3.1, nødvendig at det er praktisk mulig å få løst slike tvister for domstolene. I noen grad vil også alternativ tvisteløsning i form av rettsmekling mv. kunne virke for mer rettssikre og rettferdige løsninger.

Også for den tvisteløsning som skjer ved dom, må det stilles spørsmål om dette må skje ved de offentlige domstoler eller om det også skal åpnes for privat tvisteløsning ved private domstoler – voldgift. Heller ikke dette kan besvares generelt. Enkelte tvister er av en slik karakter at det ikke er akseptabelt at de finner sin løsning ved private domstoler. Men ellers er det utvalgets syn at det i stor utstrekning må aksepteres at partene velger å la sine tvister bli avgjort på den måten. Det må imidlertid stilles krav blant annet til voldgiftsdomstolen med hensyn til uavhengighet og habilitet, til avtalen om voldgift og til behandlingen for voldgiftsretten. De prinsipielle sider ved voldgiftsinstituttet er behandlet i innstillingen om voldgift.

For de private parter vil det kunne være fullt tilfredsstillende å få løst sine tvister ved privat rettergang. For dem vil dette også etter omstendighetene kunne være en bedre løsningsmåte enn for de ordinære domstoler. Som understreket i II.3.1, er det imidlertid knyttet en annen, samfunnsmessig, hovedfunksjon til domstolenes tvisteløsning. Foruten å løse de konkrete parters behov for tvisteløsning skal domstolsavgjørelsene sikre at den materielle retten gjennomføres, herunder at det skjer en avklaring og utvikling av den. Denne hovedfunksjonen kan bli skadelidende om viktige sakstyper holdes utenfor de ordinære domstoler og i stedet avgjøres ved voldgift, se Carsten Smith i TfR 1993 side 474 flg. Dette kan, som også synes å være Smiths konklusjon (side 494), ikke gi grunnlag for å begrense adgangen til voldgift ut over de begrensninger som må gjøres ut fra andre hensyn. Utvalget tilføyer her at § 1-5 i utkastet til voldgiftslov vil gi en vidtrekkende mulighet for å publisere voldgiftsavgjørelser.

Det at den samfunnsmessige funksjonen ved domstolens tvisteløsning ikke fullt ut ivaretas ved voldgift, er et tungtveiende hensyn for å utforme prosessreglene slik at de ordinære domstoler i større grad blir et konkurransedyktig alternativ til voldgift. Flere av reglene i utkastet, blant annet om rettens sammensetning, større innslag av skriftlige innlegg som en del av avgjørelsesgrunnlaget i saken mv., er nettopp utformet med sikte på at de ordinære domstoler i større grad skal bli et alternativ til voldgift.

3.22 Formålsparagraf?

Utvalget har foran i dette kapitlet gjennomgått viktige hensyn og føringer ved utformingen av en ny tvistemålslov. I noen lands prosesslover for behandling av sivile rettstvister gis det innledningsvis i loven en formålsparagraf hvor sentrale hensyn loven skal fremme er med. En slik bestemmelse finner vi f.eks. i de nye engelske prosessreglene for behandlingen av sivile rettstvister. Etter utvalgets mening bør det også gis en slik formåls- eller hovedbestemmelse i tvisteloven. Det er viktig å fremheve og skape bevissthet om de særlig viktige hensyn ved behandlingen av sivile rettstvister. Av betydning er det også at det i lovutkastet er en del regler som gir anvisning på en avveining omkring forsvarlig og hensiktsmessig behandling. For denne type avveiningsregler er det viktig å få frem de sentrale hensyn ved det skjønn som skal utøves. Praktisk sett kan det gjøres ved en henvisning til en formålsbestemmelse der de sentrale hensyn i prosessen er fremhevet.

Ved menneskerettsloven av 21. mai 1999 nr. 30 er blant annet EMK inkorporert som norsk lov. Etter lovens § 3 skal EMK ved motstrid gå foran bestemmelsene i norsk lov. Det innebærer blant annet at EMK artikkel 6(1) er en del av vår prosessrett, og i en viss forstand en trinnhøyere bestemmelse enn prosessreglene blant annet i tvistemålsloven. I noen grad reduserer nok EMK artikkel 6(1) behovet for en egen formålsbestemmelse i tvisteloven. Artikkel 6(1) gir jo anvisning på grunnleggende prinsipper og føringer for prosessen. Etter utvalgets mening bør imidlertid en formålsparagraf i tvisteloven også fremheve andre sentrale hensyn enn dem som er ivaretatt gjennom EMK artikkel 6(1). Det er vesentlig å få med i formålsparagrafen den andre hovedfunksjonen ved tvistemålsloven – den samfunnsmessige funksjonen. Prosessreglene skal, som påpekt i II.3.1, bidra til at den materielle retten slår gjennom, og at det skjer en rettsavklaring og rettsutvikling gjennom, domstolenes anvendelse av de materielle rettsreglene. Det er derfor utvalgets syn at EMK artikkel 6(1) ikke gjør en slik hovedbestemmelse overflødig. Når det gjelder utformingen av formålsbestemmelsen, vises til bemerkningene til § 1-1.

3.23 Lovspråk og tilgjengelighet

Tvisteloven brukes dels av profesjonelle brukere, som dommere, advokater, universitetsjurister mv. Men det er også andre og ikke-profesjonelle brukergrupper. Det kan f.eks. være parter i tvister som er nødt til eller som velger selv å føre sin sak for domstolene. Ideelt sett bør en lov som tvisteloven uttømmende regulere saksbehandlingen for sivile rettstvister. Den bør være presis i språkbruken og i minst mulig grad gi grunnlag for tvister om forståelsen av reglene. Begge disse hensyn vil tale for omfattende og detaljerte regler og med en presisjon i språkbruken beregnet på de profesjonelle brukere. Men iallfall for ganske betydelige deler av loven vil det også være et moment av vekt at reglene skal kunne forstås og brukes også av ikke-profesjonelle brukere. Det tilsier for det første at utformingen søkes gjort så enkel som mulig uten at det går ut over presisjon mv. Videre tilsier det at fremmedord og typiske juridiske uttrykk unngås, eller iallfall at juridiske uttrykk defineres eller forklares i teksten. Et begrep som hjelpeintervensjon er et eksempel på et juridisk uttrykk som kan erstattes med en mer opplysende betegnelse. Det kan være blant annet partshjelper, som er det uttrykket utvalget bruker. Det er også – både av hensyn til profesjonelle brukere og til brukere som ikke er profesjonelle – viktig å gjøre loven oversiktlig og så vidt enkel som mulig å finne frem i, se her II.24.

Det er klart at språket og utformingen av en lov som tvisteloven kunne gjøres enklere dersom man ga opp målsettingen om at reglene relativt uttømmende skulle regulere behandlingen av sivile rettstvister. Man kunne f.eks. tenke seg en konsentrasjon om hovedregler med adgang til på mer skjønnsmessig grunnlag å gjøre unntak. Den praktiske tilgjengelighet til selve lovreglene ville da øke for ikke-profesjonelle brukere. Et større innslag av slike regler ville imidlertid blant annet ha den betydelige omkostningsside at det ville redusere forutberegneligheten i behandlingen. Slike regler kan også i seg selv være prosesskapende ved at antall tvister om behandlingen kan øke. En annen sak er at man ikke kommer utenom en del regler som åpner for skjønn omkring hensiktsmessig eller forsvarlig behandling. Disse reglene vil nok ha negative sider som nevnt. Men de vil gjelde tilfeller hvor mer presise og absolutte regler ville ha en for stor omkostningsside på den måten at de ville måtte lede til en god del avgjørelser om behandlingen som ville være konkret urimelige eller iallfall klart uhensiktsmessige.

Men i forbindelse med det at man ikke kommer utenom ved en lov som tvisteloven at loven må gjøres temmelig omfattende, og at blant annet krav til presisjon setter grenser for hvor enkel den kan gjøres, er det grunn til å understreke at brukergrupper som ikke er profesjonelle, vil ha krav på bistand og veiledning av retten i tvister for domstolene, se II.3.9.3. Det må også i langt større grad enn nå sørges for generell informasjon om prosessystemet og prosessreglene, ved at det utarbeides «maler» eller skisser til innlegg som stevning, tilsvar, ankeerklæring, bevisoppgaver mv. for domstolene som er tilgjengelige via domstolenes internettsider mv., se II.3.4. Her påligger det domstolene og Domstoladministrasjonen en meget stor og viktig informasjonsoppgave, som man må løse på en langt bedre måte enn hva som har vært tilfellet til nå.

4 Internasjonale føringer og påvirkning på tvisteloven

4.1 Innledning

Internasjonale regler stiller krav til sivilprosessen. For Tvistemålsutvalget er det en forutsetning at disse normene skal kunne etterleves innenfor tvistelovens rammer, og at lovens system bidrar til å sikre overholdelse av dem i den enkelte sak. Foruten at dette har preget både de mer allmenne overveielser og utformingen av enkeltbestemmelser, kommer det også direkte til uttrykk gjennom forslaget til § 1-2 om forholdet mellom tvisteloven og folkeretten, se nærmere nedenfor i II.4.5.

Grovt sett kan de relevante regler grupperes i tre:

  • Folkerettslige regler av tradisjonell karakter, knyttet f.eks. til norske domstolers internasjonale kompetanse, immunitet for representanter fra fremmede stater eller internasjonale organisasjoner, om internasjonal rettshjelp, om anerkjennelse av rettsavgjørelser osv. Dels er det tale om regler forankret i folkerettslig sedvanerett, og dels regler fastsatt i traktater Norge er bundet av. Tvistemålsutvalget har ikke funnet grunn til å foreta en samlet gjennomgang av denne gruppen regler, men har trukket noen av dem frem i de sammenhenger der de etter sitt innhold har spesiell betydning.

  • EØS-relaterte regler, som behandles nærmere nedenfor i II.4.2.

  • Menneskerettslige regler, som behandles nærmere nedenfor i II.4.3 og II.4.4.

Foruten de internasjonale regler som stiller krav til, og setter grenser for, tvisteloven, er det på enkelte områder særlig grunn til internasjonal tilpasning og harmonisering. Spørsmål av denne typen drøftes i relasjon til de aktuelle regelsett. Et viktig eksempel er reglene om voldgift, hvor både UNCITRALs modellov for internasjonal voldgift (1985), og New York-konvensjonen om anerkjennelse og fullbyrdelse av utenlandske voldgiftsavgjørelser (1958), har hatt stor betydning for valg av regulering. Det vises nærmere til dette i utvalgets innstilling om voldgift.

Det er også andre typer anbefalinger fra organisasjoner mv. som det er grunn til å overveie og vektlegge i arbeidet med tvisteloven. Som eksempel kan nevnes Europarådets Ministerkomités rekommandasjon R (95) 5 av 7. februar 1995 om ankesystemet i sivile saker. Slike anbefalinger vil bli omtalt der de emnemessig hører hjemme.

Påvirkningen fra rettslige instrumenter som UNCITRALs modellov er tilsiktet. Den er anbefalt lagt til grunn for å fremme internasjonal voldgift, som et ledd i å fremme internasjonal handel. Men det er også annen og mer indirekte internasjonal påvirkning på prosessen. Det gode eksemplets innflytelse gjelder også her. Mange land sliter med de samme problemer innen sivil rettspleie. Grunnet for høye kostnader, store restanser og en for tidkrevende behandling er domstolsterskelen alt for høy. Partene får ikke rimelig tilgang til samfunnets tvisteløsning. Det er ikke tilfredsstillende «access to justice». Det er rimelig å se hen til prosessystemet i land hvor den sivile rettspleie fungerer godt, og til gjennomførte reformer andre steder, for å få inspirasjon til mulige forbedringer.

Det er også andre former for påvirkning. Næringslivet driver i dag en utstrakt grenseoverskridende virksomhet. Rettspleien i de enkelte land vil utgjøre en del av rammevilkårene næringslivet møter for sin virksomhet. Det vil være viktig for de ulike land å ha et rettsvesen som er effektivt og som fremtrer som rettssikkert. Da er det et poeng at det ikke virker for fremmedartet. Det gir et visst press i retning av å overveie og fjerne behandlingsregler som er særegne for vedkommende land.

4.2 EØS-relaterte regler

4.2.1 Oversikt. Utviklingen innenfor EU og under EØS-avtalen

Det er ingen bestemmelse i EØS-avtalen som direkte regulerer den sivile rettergangen. EØS-statenes frihet med hensyn til sin egen prosesslovgivning – den prosessuelle autonomi – svarer i så henseende til det som i utgangspunktet også gjelder for EU-stater.

Innenfor rammene av EU- og EØS-samarbeidet har behovet for samordning av sivilprosessen derfor et stykke på vei vært forsøkt løst gjennom særskilte traktater. Sentralt her har vært Brüsselkonvensjonen av 27. september 1968, og Luganokonvensjonen av 16. september 1988, om bl.a. verneting, litispendens og anerkjennelse av rettsavgjørelser, se nedenfor i II.4.2.4.

Innenfor EU har det vært ønsket en større grad av harmonisering av den sivile rettergangen gjennom fellesskapsretten. Enkelte sider av dette berøres nedenfor i II.4.6.5. Det gjelder bl.a. den såkalte Stormerapporten (1994) som har skisser til felles regler knyttet til mekling i sakens innledende fase, om saksanlegg, saksforberedelse og litispendens, kumulasjon og endringer i søksmålet (herunder preklusjon), «discovery» (sterkt inspirert av Anglo-amerikansk rett), om uteblivelse, saksomkostninger, midlertidige forføyninger og om fristberegning.

Ett av flere hindre for en harmonisering av sivilprosessen gjennom fellesskapsretten har vært utilstrekkelige hjemler for slik regulering i EUs traktatgrunnlag. Etter Amsterdamtraktaten av 2. oktober 1997 gir imidlertid EF-traktaten artikkel 65, sammenholdt med artiklene 61 og 67 om det sivilrettslige samarbeidet, slikt rettsgrunnlag. I den danske teksten lyder bestemmelsen:

«Foranstaltninger vedrørende samarbejde om civilretlige spørgsmål med grænseoverskridende virkninger, der skal træffes i henhold til artikel 67, og i det omfang de er nødvendige for det indre markeds funktion, omfatter

  1. forbedring og forenkling:

    • af ordningen for forkyndelse af retslige og udenretslige dokumenter på tværs af grænserne

    • af samarbejdet om bevisoptagelse

    • af anerkendelsen og fuldbyrdelsen af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager, samt af afgørelser i udenretslige sager

  2. fremme af foreneligheden mellem medlemsstaternes gældende regler om lovvalg og konflikter om stedlig kompetence

  3. fjernelse af hindringer for, at civile retssager forløber tilfredsstillende, om nødvendigt ved fremme af foreneligheden mellem medlemsstaternes civile retsplejeregler.»

Hjemmelen er begrenset til sivilrettslige – herunder sivilprosessuelle – spørsmål med grenseoverskridende virkning. Det er imidlertid grunn til å anta at harmoniseringstiltak knyttet til slike områder også vil kunne få adskillige virkninger for rent nasjonale tvister, jf. i denne forbindelse den nokså vidtrekkende kompetansen etter artikkel 65(c).

Det kan derfor ikke være tvil om at man her har et viktig redskap for å oppnå større grad av europeisk integrasjon på sivilprosessens område. Dette bestyrkes gjennom Nicetraktaten av 26. januar 2001 som endrer EF-traktaten artikkel 67(5) slik at kompetansen etter artikkel 65 – med unntak for familieanliggender – skal utøves av Rådet i tråd med fremgangsmåten etter artikkel 251 (den felles beslutningsprosedyre). Heri ligger bl.a. en overgang fra krav om enstemmighet til krav om kvalifisert flertall for å vedta rettsakter innenfor det sivilrettslige samarbeidet.

Initiativene så langt tyder på ambisiøse målsetninger. Kommisjonen avga i juni 2001 forslag til Rådet om forordning om fastsettelse av en generell ramme for Fellesskapets aktiviteter med henblikk på å fremme gjennomføringen av et europeisk sivilrettslig område (501PC0221), hvor det bl.a. heter:

«1.2. Civilretligt samarbejde

Amsterdam-traktatens ikrafttrædelse medførte, at det civilretlige samarbejde overgik fra tredje søjle (Artikel K.1, nr. 6, i traktaten om Den Europæiske Union) til første søjle (Artikel 61, litra c), i traktaten om Det Europæiske Fællesskab). Det overordnede mål er at skabe et europæisk civilretligt område, hvor borgerne i hele EU har en fælles retsbevidsthed, og hvor retsvæsen opfattes som noget, der letter borgernes dagligliv. Dette indebærer bedre adgang til domstolene og et fuldt udbygget retligt samarbejde mellem medlemsstaterne. Privatpersoner og virksomheder må have lige så let adgang til domstole og myndigheder i andre medlemsstater som i deres egen, og de retlige og administrative systemer i medlemsstaterne må ikke være så komplicerede, at dette forhindrer dem i eller på forhånd får dem til at opgive at udøve deres rettigheder.

Lige så vigtigt er det, at privatpersoner og erhvervsdrivende nyder retssikkerhed, og derfor bør domme og afgørelser respekteres og fuldbyrdes i hele EU. En øget gensidig anerkendelse af retsafgørelser og domme vil sammen med den nødvendige tilnærmelse af lovgivningen lette samarbejdet mellem myndighederne og fremme den retlige beskyttelse af den enkeltes rettigheder. Med dette formål for øje bør der også være større overensstemmelse og konvergens mellem retssystemerne.

Den 30. november 2000 vedtog Rådet, også som svar på konklusionerne fra Tammerfors, et fælles program for Rådet og Kommissionen for foranstaltninger til gennemførelse af princippet om gensidig anerkendelse af afgørelser i civil- og handelssager. Programmet omfatter en række foranstaltninger, der skal udvide princippet om gensidig anerkendelse til at omfatte alle områder vedrørende civil- og handelssager ved at afskaffe alle mellemliggende procedurer for anerkendelse og fuldbyrdelse af udenlandske domme og afgørelser.

Et nyt skridt blev taget på regeringskonferencen i Nice den 11. december 2000, hvor det blev besluttet, at afgørelser vedrørende civilretligt samarbejde (Artikel 65 i traktaten om Det Europæiske Fællesskab) skal træffes med anvendelse af den fælles beslutningsprocedure, med kvalificeret flertal i Rådet, fra det tidspunkt, hvor Nice-traktaten træder i kraft.

1.2.1. Oversigt over lovgivningsaktiviteten

Efter Amsterdam-traktatens ikrafttrædelse havde Rådet indtil 31. december 2000 vedtaget følgende retsakter:

  • Rådets forordning om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (44/2001, også kaldet «Bruxelles I»).

  • Rådets forordning om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager samt i sager vedrørende forældremyndighed over ægtefællernes fælles børn (1347/2000, også kaldet «Bruxelles II»).

  • Rådets forordning om konkurs (1346/2000).

  • Rådets forordning om forkyndelse i medlemsstaterne af retslige og udenretslige dokumenter i civile og kommercielle sager (1348/2000, også kaldet «Overdragelse af akter»).

    Følgende lovgivningsforslag er forelagt Rådet:

  • forslag til en forordning om bevisoptagelse.

  • forslag til en forordning om samkvem med børn.

Der kan forudses et betydeligt antal yderligere forslag til lovgivning inden for forskellige områder, såsom: minimumsstandarder for retshjælp i grænseoverskridende sager; alternativ bilæggelse af tvister; kompensation til ofre for forbrydelser; forældreret; fælles procedureregler i småsager; ubestridte krav og krav vedrørende underholdsbidrag; minimumsstandarder for specifikke aspekter af civil retspleje; retskompetence og gældende ægteskabelig formueret og arveret; gældende ret for kontraktmæssige/ikke-kontraktmæssige forpligtelser; gældende ret i ægteskabssager.»

Fra selve forslaget til forordningstekst hitsettes:

«Artikel 1 Emne

Med denne forordning fastsættes for perioden fra 1. januar 2002 til 31. december 2006 en generel ramme for Fællesskabets aktiviteter med henblik på at lette gennemførelsen af et europæisk civilretligt område.

Denne forordning finder ikke anvendelse på Danmark, Irland og Det Forenede Kongerige.

Artikel 2 Målsætninger

Aktivitetsrammen har følgende målsætninger:

1. at fremme retligt samarbejde, der bl.a. tager sigte på:

a) at sikre retssikkerheden og forbedre adgangen til domstolene

b) at fremme den gensidige anerkendelse af retsafgørelser og domme

c) at fremme den nødvendige tilnærmelse af lovgivningerne, eller

d) at fjerne hindringer, der skyldes forskelle mellem civilret og civilretlige procedurer

2. at fremme kendskabet til de andre medlemsstaters juridiske systemer og retssystemer

3. at sikre en korrekt gennemførelse og anvendelse af Fællesskabets instrumenter på området civilretligt samarbejde, og

4. at forbedre informationen til offentligheden om adgangen til domstolene, retligt samarbejde og medlemsstaternes retssystemer.»

Det kan også vises til Kommisjonens forslag til Rådet i juni 2001 om opprettelse av et europeisk nettverk for sivile saker og handelssaker (501PC0234). I forslagets artikkel 3(2) heter det:

«Uden at dette i øvrigt berører de andre fællesskabsretsakter og de internationale instrumenter, der vedrører det retlige samarbejde i civil- og handelssager, sigter netværkets aktiviteter bl.a. mod følgende formål:

  • at fjerne de praktiske hindringer for, at retssager med grænseoverskridende virkninger forløber tilfredsstillende, og for et effektivt retligt samarbejde mellem medlemsstaterne

  • at sikre en effektiv iværksættelse af fællesskabsretsakterne og de konventioner, der gælder mellem to eller flere medlemsstater

  • at lette anmodningerne om retligt samarbejde fra én medlemsstat til en anden

  • at oprette og vedligeholde et informationssystem for offentligheden vedrørende samarbejdet i civil- og handelssager inden for EU, de relevante fællesskabsinstrumenter og internationale instrumenter og medlemsstaternes interne ret, særlig med hensyn til adgangen til retssystemerne.»

En samlet, konsentrert oversikt over gjennomført, pågående og planlagt reformer knyttet til det sivilrettslige samarbeidet for så vidt gjelder prosessrett, fremgår også av «Resultattavle for etableringen av et ekte europeisk rettslig område» (av juni 2001, KOM 2001 278).

I tillegg til dette, pekes det på den harmonisering av sivilprosessen som finner sted på grunnlag de grunnleggende rettsprinsipper for Den europeiske union, jf. Unionstraktaten artikkel 6(1) og (2), som lyder:

«1. Unionen bygger på principperne om frihed, demokrati og respekt for menneskerettighederne og de grundlæggende frihedsrettigheder samt retsstatsprincippet, der alle er principper, som medlemsstaterne har til fælles.

2. Unionen respekterer de grundlæggende rettigheder, således som de garanteres ved den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950, og således som de følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner, som generelle principper for fællesskabsretten.»

Menneskerettslige krav til rettergangen i sivile saker, slik de bl.a. følger av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6(1) er således en integrert del av fellesskapsretten. I denne forbindelse er det grunn til å nevne utkastet til Den europeiske unions charter om grunnleggende rettigheter (2000/C 364/01) artikkel 47 hvor det heter:

«Enhver, hvis rettigheder og friheder som sikret af EU-retten er blevet krænket, skal have adgang til effektive retsmidler for en domstol under overholdelse af de betingelser, der er fastsat i denne artikel.

Enhver har ret til en retfærdig og offentlig rettergang inden en rimelig frist for en uafhængig og upartisk domstol, der forudgående er oprettet ved lov. Enhver skal have mulighed for at blive rådgivet, forsvaret og repræsenteret.

Der ydes retshjælp til dem, der ikke har tilstrækkelige midler, hvis en sådan hjælp er nødvendig for at sikre effektiv adgang til domstolsprøvelse.»

Rent prinsipielt kan det hevdes at denne overordnede, menneskerettslig orienterte reguleringen ikke innebærer noe nytt, i det samtlige EU-stater også er tilsluttet Den europeiske menneskerettighetskonvensjon. I praksis vil imidlertid de mer komplekse gjennomføringsmekanismene innenfor EU kunne ha betydning for realiseringen. Selv om de konkrete rettighetene har den samme basis og til dels samme utforming (f.eks. «rettferdig rettergang»), vil beskyttelsesnivået innenfor EU også kunne være et annet enn under EMK, se nærmere bl.a. Werlauff, Fælleseuropæisk procesret (2000) side 221 – 231. Dette setter premisser for den fremtidige rettsutviklingen, og vil også kunne medføre mer strukturelle endringer i den allmenne menneskerettighetsbeskyttelsen i Europa.

Under EØS-avtalen har det så langt ikke skjedd en tilsvarende utvikling som den man finner innenfor EU, verken med hensyn til hjemmel for harmonisering av sivilprosessen eller i form av konkrete regler med direkte sivilprosessuell adresse. De til dels omfattende reformer som finner sted innenfor EU, må imidlertid antas – på sikt – å kunne få betydning også under EØS-avtalen. Påvirkningens form, innhold og rekkevidde er imidlertid for tiden usikker.

Dette innebærer likevel ikke at EØS-relaterte regler er uten betydning. Luganokonvensjonen er allerede nevnt, og vil bli omtalt nærmere nedenfor i II.4.2.4. EØS-avtalens allmenne prinsipper har også en side mot prosesslovgivningen. Særlig gjelder dette lojalitetsprinsippet i artikkel 3, og forbudet mot diskriminering i artikkel 4, jf. henholdsvis II.4.2.2 og II.4.2.3 nedenfor.

Det nevnes også at EØS-initiert lovgivning i en del tilfeller kan gi mer indirekte føringer for rettergangsreglene innenfor de områder som faller inn under EØS-avtalen. Et eksempel kan være retten til å bruke advokat hjemmehørende i et annet EØS-land som prosessfullmektig, jf. tvistemålsloven § 44 fjerde ledd, se nærmere Schei, side 234 – 237. Nevnes kan også Kommisjonens henstilling av 4. april 2001 om prinsipper for utenrettslige organer for minnelig løsning av tvister på forbrukerområdet (EF-Tidende nr. L 109 side 56 – 61). Tvistemålsutvalget har ikke foretatt noen samlet, fullstendig gjennomgang av eksisterende og planlagte EØS-rettsakter med sikte på å avklare slike eventuelle indirekte føringer for tvisteloven.

4.2.2 Lojalitetsprinsippet i EØS-avtalen

EØS-avtalens artikkel 3 foreskriver en generell plikt for EØS-statene til å treffe de tiltak som er nødvendige for en effektiv oppfyllelse av avtalen, og til å avholde seg fra tiltak som kan sette realiseringen av avtalens mål i fare – det såkalte lojalitetsprinsippet, sml. EFTA-domstolens dom av 30. april 1998 i ESA mot Norge (7/97):

«Under these circumstances, the Court notes that Article 3 of the EEA Agreement imposes upon the Contracting Parties two general obligations. There is a positive obligation for the Contracting Parties to «take all appropriate measures, whether general or particular, to ensure fulfilment of the obligations arising out of this Agreement». There is, correspondingly, a negative obligation to «abstain from any measure which could jeopardize the attainment of the objectives of this Agreement». These fundamental legal obligations require loyal co-operation and assistance.»

Lojalitetsprinsippet i EØS-avtalen artikkel 3 er et stykke på vei en parallell til artikkel 10 i EF-traktaten (tidligere artikkel 5). Om sistnevnte, se f.eks. Lenaerts og Nuffel, Constitutional Law of the European Union (1999), side 419 – 426.

Lojalitetsprinsippet er generelt, og har flere aspekter. I henhold til EF-domstolens praksis innebærer det bl.a. at private parter skal ha reelle muligheter for å håndheve egne rettigheter i henhold til fellesskapsretten – herunder nasjonal lovgivning hvis formål er å gjennomføre rettsakter – ved nasjonale domstoler, jf. EF-domstolens avgjørelse i Rewe-Zentralfinanz eG og Rewe-Zentral AG mot Landwirtschaftskammer für das Saarland [1976] ECR 1989, [1977] 1 CMLR 533. Krav eller innsigelser basert på fellesskapsretten må heller ikke ha en svakere prosessuelle stilling enn krav eller innsigelser basert på nasjonal rett, jf. Rewe-Handelsgesellschaft Nord mbH mot Hauptzollamt Kiel [1981] ECR 1805, [1982] 1 CMLR 449 og nærmere Werlauff, Fælleseuropæisk procesret (2000) side 29 – 61 med videre henvisninger.

Overført til EØS-området vil det tilsvarende gjelde slike rettigheter i henhold til selve EØS-avtalen og gjennomførte rettsakter (EØS-initiert lovgivning). Hvor langt dette også gjelder rettsakter under EØS-avtalen som er gjennomført feilaktig, for sent, eller ikke i det hele tatt, har vært diskutert, se bl.a. Sejersted, Arnesen, Rognstad, Foyn og Stemshaug, EØS-rett (1995), side 143 – 146 og Arnesen, Om statens erstatningsansvar ved brudd på EØS-avtalen, TfR 1997 side 633 – 685. I Rt. 2000 side 1811 (Finanger) la imidlertid Høyesterett i plenum til grunn at verken EØS-avtalen eller EØS-loven gir private mulighet til å bygge rett direkte på ikke-gjennomførte direktiver. En slik oppfatning av EØS-avtalens grunnstruktur er også forutsatt i EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i Sveinbjörnsdóttir mot Island av 10. desember 1998 (E-9/97). Samtidig slo EFTA-domstolen fast at staten i prinsippet er erstatningsansvarlig overfor den private part som har lidt tap på grunn av utilstrekkelig gjennomføring, jf. særlig para. 62:

«It follows from all the forgoing that it is a principle of the EEA Agreement that the Contracting Parties are obliged to provide for compensation for loss and damage cause to individuals by breaches of the obligations under the EEA Agreement for which the EFTA States can be held responsible.»

Spørsmålet om statens erstatningsansvar for mangelfull gjennomføring, er drøftet nærmere bl.a. av Nygaard, Om statens skadebotansvar overfor private for feilaktig eller manglande gjennomføring av EU/EØS-direktiv, JV 2001 side 105 – 114.

Det sentrale i forhold til tvisteloven er at det ikke må være urimelige eller uforholdsmessige prosessuelle hindre – f.eks. svært korte søksmålsfrister – for at en privat part kan søke rettsbeskyttelse for sine rettigheter etter EØS-avtalen, gjennomførte rettsakter (EØS-initiert lovgivning), eller for å reise erstatningssøksmål basert på feilaktig, mangelfull eller for sen gjennomføring av rettsakter. I tillegg er det en forutsetning at EØS-baserte krav eller innsigelser i prosessuell henseende ikke står svakere enn krav eller innsigelser forankret i nasjonal rett. Eksempelvis må søksmål om gyldigheten av et forvaltningsvedtak kunne gis oppsettende virkning på de samme betingelser, enten grunnlaget er nasjonalt eller basert på EØS-relaterte regler.

4.2.3 Diskrimineringsforbudet

EØS-avtalens artikkel 4 oppstiller et generelt forbud mot å diskriminere på grunnlag av nasjonalitet, se bl.a. Aall, Diskrimineringsforbudet etter EØS-avtalen artikkel 4, TfR 1994 side 1011 – 1027. Bestemmelsen er identisk med EF-traktatens artikkel 12 (tidligere artikkel 6), og må derfor også tolkes på samme måten, jf. EØS-avtalens artikkel 6.

Bestemmelsen må forstås slik at den gir borgere av EØS- og EU-stater rett til den samme prosessuelle stilling som borgere i domstolslandet, forutsatt at saken faller inn under EØS-avtalens område, se nærmere Werlauff, Procedural Equality in the EU and EEA, European Business Law Review 1999, side 388 – 395.

Forbudet mot å diskriminere borgere i andre EØS/EU-stater i saker som dekkes av EØS-avtalen, gjelder generelt for alle deler av prosessen. I praksis fra EF-domstolen er det imidlertid særlig spørsmål omkring krav om sikkerhet for saksomkostninger som har stått i sentrum, se også III.23 i merknadene til § 23-11. Det vises i denne forbindelse også til endringen av regelen om sikkerhet for saksomkostninger i tvistemålsloven § 182 av 15. juni 2001, med sikte på å tilpasse reglene de begrensninger som følger av EØS-avtalens diskrimineringsforbud. Om bakgrunnen for endringen, se Ot.prp. nr. 63 (2000-2001).

4.2.4 Luganokonvensjonen

Luganokonvensjonen av 16. september 1988 ble vedtatt som norsk lov ved luganoloven av 8. januar 1993 nr. 21. Konvensjonen er for det helt vesentlige sammenfallende med den regulering som gjelder for EU-statene i henhold til Brüsselkonvensjonen av 27. september 1968 med senere endringer. Det er forutsatt at Luganokonvensjonens regler så langt som mulig skal gis det samme innhold som de parallelle bestemmelser i Brüsselkonvensjonen, jf. bl.a. protokoll nr. 2 til Luganokonvensjonen. For en nærmere redegjørelse vises f.eks. til Rognlien, Luganokonvensjonen (1993), Pålsson, Bryssel och Lugano-konventionerna (1995) og Werlauff, Fælleseuropæisk procesret (2000) side 111 – 168.

Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 av 22. desember 2000 om domstolenes kompetanse og om anerkjennelse og fullbyrdelse av rettsavgjørelser på det sivil- og handelsrettslige område (EF-Tidende nr. L 12 side 1 – 23), erstatter Brüsselkonvensjonen. Den trer i kraft 1. mars 2002. Danmark, Storbritannia og Irland står foreløpig utenfor samarbeidet på det sivilrettslige området. For disse vil bl.a. Brüsselkonvensjonen gjelde også i fremtiden. Hvilken virkning disse endringene vil ha for Luganokonvensjonen, er foreløpig ikke avklart, men det er nærliggende å anta at det må foretas justeringer av denne.

Luganokonvensjonen regulerer en rekke prosessrettslige forhold, særlig:

  • Felleseuropeiske vernetingsregler, jf. konvensjonens kapittel II avsnitt 1 til 7. Se den nærmere omtalen av disse reglene i tilknytning til Tvistemålsutvalgets behandling av verntingsspørsmål i III.4.

  • Litispendensvirkninger innenfor EU- og EØS-området, jf. konvensjonens kapittel II avsnitt 8.

  • Anerkjennelse og fullbyrdelse av rettsavgjørelser innenfor EU- og EØS-området, jf. konvensjonens kapittel III avsnitt 1 og 2. Se den nærmere omtalen av disse reglene i tilknytning til Tvistemålsutvalgets utkast til rettskraftsregler i II.14.

Etter den norske ordlyden er konvensjonens virkeområde begrenset til «sivile saker», jf. artikkel 1. I andre språkversjoner tales det om tvister på «privatrettens område». I alle tilfeller er offentligrettslige tvister av ulike slag, uttrykkelig unntatt, jf. artikkel 1 første ledd. I tillegg gjøres det i artikkel 1 andre ledd nr. 1) til 4) unntak bl.a. for saker som gjelder fysiske personers rettslige status, ekteskaps- og arvesaker, konkurssaker og liknende, sosiale trygdesaker og voldgift.

Verken Brüssel- eller Luganokonvensjonen inneholder noen uttrykkelig bestemmelse om at de bare kommer til anvendelse i internasjonale tvister, dvs. tvister som har tilknytning til flere land. I noen tilfeller fremgår imidlertid en slik begrensning mer forutsetningsvis (f.eks. konvensjonenes regler om litispendens og rettskraft). Men også ellers (f.eks. hva gjelder vernetingsreglene), må en slik forutsetning legges til grunn, sml. bl.a. konvensjonenes respektive fortaler. Av dette følger at konvensjonenes regler ikke får anvendelse i utelukkende nasjonale tvister. En ytterligere forutsetning for at Luganokonvensjonen skal få anvendelse, er at partene eller tvisten har tilstrekkelig tilknytning til en EØS/EU-stat, eventuelt at det gjelder spørsmålet om å anerkjenne eller å fullbyrde en dom avsagt i en EØS/EU-stat i en annen EØS/EU-stat.

Luganokonvensjonen gjelder i dag som norsk rett, jf. luganoloven § 1. Tvistemålsutvalget ser ingen grunn til å gjøre endringer i så henseende, og viser til de overveielser som ligger bak den nåværende ordning, se Ot.prp. nr. 94 (1991-92) side 16 – 17 og side 24. Luganoloven § 1 sier ikke noe om trinnhøyde i forhold til eventuelt avvikende regler i tvisteloven. Luganoloven vil imidlertid måtte oppfattes som lex specialis. Forrang for reglene i Luganokonvensjonen vil dessuten følge av den alminnelige folkerettsreservasjonen som foreslås i § 1-2, sml. også tvangsfullbyrdelsesloven § 1-4 med hensyn til de deler av konvensjonen som berører tvangsfullbyrdelsen.

4.3 Menneskerettslige regler – allmenn oversikt

4.3.1 Innledning

Det følger av Tvistemålsutvalgets mandat at forholdet til de internasjonalt fastsatte menneskerettighetene skal vurderes. Det er påkrevd for å sikre oppfyllelsen av Norges folkerettslige forpliktelser på dette området. Det er også nødvendig av hensyn til den grunnlovsbestemte plikt statens organer – herunder lovgiver – har til å respektere og sikre menneskerettighetene, jf. Grunnloven § 110 c første ledd. At den nye loven bygger på og ivaretar de menneskerettslige idéer, har dessuten selvstendig verdi.

Det er særlig to mer allmenne målsetninger som står sentralt med hensyn til forholdet mellom ny lov og de internasjonalt fastsatte menneskerettighetene, slik disse følger av traktater Norge er tilsluttet. For det første må det ikke etableres ordninger som i seg selv er uforenlige med Norges forpliktelser på dette området. Tvisteloven må være slik at de aktuelle menneskerettighetsbestemmelser lar seg oppfylle innenfor loven. For det andre må loven utformes på en måte som – så langt som mulig – sikrer oppfyllelse i den enkelte sak. Det er også grunn til å nevne et tredje aspekt: Selv om det ikke skulle være påkrevd av hensyn til Norges folkerettslige forpliktelser, kan det – som lovgivningspolitisk retningslinje – etter forholdene være grunn til å velge de løsninger som best harmonerer med de hensyn som den enkelte konvensjonsbestemmelse springer ut av, eller tar sikte på å beskytte, selv om dette ikke skulle være påkrevd for å overholde konvensjonene.

Det er naturlig å legge særlig vekt på de konvensjoner som er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven § 2:

  • Europarådets konvensjon av 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter (EMK), med de endringer og tilføyelser som følger av tilleggsprotokoller tiltrådt av Norge. Den 12. tilleggsprotokoll av 4. november 2000 om diskriminering, er foreløpig ikke ratifisert fra norsk side.

  • FNs konvensjon av 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter (SP) med tilleggsprotokoller tiltrådt av Norge.

  • FNs konvensjon av 16. desember 1966 om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK).

For så vidt gjelder ØSK, er betydningen for tvisteloven begrenset. Et spørsmål er likevel i hvilken utstrekning konvensjonen gir rett til et effektivt, nasjonalt rettsmidler ved påstand om krenkelse av rettigheter fastsatt i konvensjonen. Selv om teksten ikke sier noe uttrykkelig om dette, gir rettskildematerialet for øvrig grunnlag for å stille et slikt krav, jf. den følgende uttalelse fra FNs Komité for økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter fra desember 1998 (uoffisiell oversettelse):

«En stat som søker å rettferdiggjøre manglende nasjonale rettsmidler ved krenkelser av økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter vil. .. måtte dokumentere at slike rettsmidler ikke er egnede virkemidler. .., eller at slike rettsmidler ikke er nødvendige, tatt i betraktning andre virkemidler som står til rådighet. Det vil være vanskelig å dokumentere dette, og Komitéen er av den oppfatning at i mange tilfeller vil andre virkemidler uansett være uten effekt om disse ikke også er ledsaget av rettsmidler.»

Rekkevidden av dette er imidlertid ikke entydig, bl.a. fordi en del av rettighetene etter ØSK har et innhold som gjør dem mindre egnet til domstolsprøving. Det kan heller ikke utledes noen alminnelig rett til rettsmidler ved domstolene, se nærmere Bårdsen, Gjennomføring av økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter i nasjonal rett, sammenliknet med gjennomføring av sivile og politiske, JV 2000 side 61 – 73 på side 69 – 72. Spørsmålet om det foreligger en rett til domstolsbehandling ved påstand om krenkelse av rettighetene etter ØSK, vil derfor både bero på den aktuelle rettighetens karakter og hvilke administrative rettsmidler som står til rådighet.

Rent prinsipielt kan det ikke avgrenses mot konvensjoner som Norge har ratifisert, men som ikke omfattes av menneskerettsloven § 2. Også slike inneholder forpliktelser som må iakttas av Norge, herunder i forbindelse med ny lovgivning. Av interesse her er særlig:

  • ILO-konvensjon nr. 169 av 27. juni 1989 om urbefolkningen (Urbefolkningskonvensjonen).

  • FNs konvensjon om barnets rettigheter av 20. november 1989 (Barnekonvensjonen). Spørsmålet om gjennomføring av denne konvensjonen i norsk rett er for tiden til vurdering i Justisdepartementet, se høringsbrev av 14. februar 2001.

Fremstillingen her gir en oversikt over de meste aktuelle regler, med utgangspunkt i EMK og SP (II.4.3.2 til II.4.3.6). Deretter gis den en oversikt over ulike diskrimineringsforbud, før det kort redegjøres for urbefolkningskonvensjonen (II.4.3.8) og barnekonvensjonen (II.4.3.9).

4.3.2 Rettferdig rettergang

Både EMK artikkel 6(1) og SP artikkel 14(1) gir rett til en rettferdig rettergang, forutsatt at det er en reell tvist om vedkommendes «borgerlige rettigheter og plikter», og at saken gjelder avgjørelse av nettopp denne tvisten. Førstnevnte lyder:

«In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. Judgment shall be pronounced publicly but the press and public may be excluded from all or part of the trial in the interests of morals, public order or national security in a democratic society, where the interests of juveniles or the protection of the private life of the parties so require, or to the extent strictly necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interests of justice.»

I den offisielle, ikke autoritative, norske oversettelsen, heter det:

«For å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter eller en straffesiktelse mot seg, har enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov. Dommen skal avsis offentlig, men pressen og offentligheten kan bli utelukket fra hele eller deler av rettsforhandlingene av hensyn til moralen, den offentlige orden eller den nasjonale sikkerhet i et demokratisk samfunn, når hensynet til ungdom eller partenes privatliv krever det, eller i den utstrekning det etter rettens mening er strengt nødvendig under spesielle omstendigheter der offentlighet ville skade rettferdighetens interesser.»

Den langt på vei parallelle bestemmelsen i SP artikkel 14(1) lyder:

«All persons shall be equal before the courts and tribunals. In the determination of any criminal charge against him, or of his rights and obligations in a suit at law, everyone shall be entitled to a fair and public hearing by a competent, independent and impartial tribunal established by law. The Press and the public may be excluded from all or part of a trial for reasons of morals, public order (ordre public) or national security in a democratic society, or when the interest of the private lives of the parties so requires, or to the extent strictly necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interests of justice; but any judgement rendered in a criminal case or in a suit at law shall be made public except where the interest of juvenile persons otherwise requires or the proceedings concern matrimonial disputes or the guardianship of children.»

I den offisielle, ikke autoritative, norske oversettelsen, heter det:

«Alle skal være like for domstolene. Enhver har ved behandlingen av en siktelse mot ham for en straffbar handling eller av spørsmål om hans rettigheter og forpliktelser i et tvistemål, rett til upartisk og offentlig rettergang ved en kompetent, uavhengig og upartisk domstol som er opprettet i henhold til lov. Pressen og offentligheten kan utelukkes fra hele eller en del av rettergangen av hensyn til sedelighet, den offentlige orden (ordre public), eller den nasjonale sikkerhet i et demokratisk samfunn, eller hvis hensynet til partenes privatliv krever det, eller i den utstrekning retten finner det strengt nødvendig når offentlighet på grunn av ekstraordinære forhold vil skade rettferdighetens interesser; dog skal enhver dom i en straffesak eller i et tvistemål offentliggjøres med mindre hensynet til mindreårige krever at dette ikke skjer, eller rettergangen gjelder ekteskapssaker eller saker om foreldremyndighet eller vergemål for barn.»

Av de respektive konvensjonsbestemmelsenes ordlyd, sammenholdt med praksis, kan det utledes følgende allmenne krav:

Rett til få saken innbrakt for, og avgjort ved, en domstol («access to court»). Begrensninger i så henseende kan bare skje så langt slike tjener et legitimt formål, og det er rimelig proporsjonalitet mellom mål og middel. Begrensningene kan dessuten ikke være så vidtrekkende at de rammer selve kjernen i retten til domstolsbehandling

Domstolen og den enkelte dommer skal være uavhengig og upartisk.

Rettergangen må – betraktet som en helhet – være rettferdig. Sentrale komponenter er kontradiksjon, partenes likestilling («equality of arms»), adgang til å legge frem prosessmateriale på en måte som sikrer et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag, at retten i tilstrekkelig grad vurderer prosessmaterialet som partene kommer med, og at avgjørelsen av tvisten er begrunnet.

Det skal normalt avholdes muntlige og offentlige forhandlinger, og dommen skal være tilgjengelig for allmennheten.

Endelig avgjørelse skal treffes innen rimelig tid.

Det gis en mer inngående redegjørelse for innholdet i EMK artikkel 6(1) og SP artikkel 14(1) nedenfor i II.4.4.

4.3.3 Rettslig prøving av administrativt ilagt frihetsberøvelse

EMK artikkel 5 og SP artikkel 9 beskytter den fysiske frihet. I bestemmelsene kommer dette vernet for det første til uttrykk ved at frihetsberøvelse bare er tillatt i nærmere angitte tilfeller, se EMK artikkel 5(1) og SP artikkel 9(1). For det andre foreskriver bestemmelsene rettssikkerhetsgarantier i forbindelse med saker om frihetsberøvelse, se EMK artikkel 5(2) til 5(4) og SP artikkel 9(2) til (4).

Særlig viktig for den sivile rettergang er regelen i artikkel 5(4) og SP artikkel 9(4). Førstnevnte lyder:

«Everyone who is deprived of his liberty by arrest or detention shall be entitled to take proceedings by which the lawfullness of his detention shal be decided speedily by a court and his release ordered if the detention in not lawful.»

I den offisielle, ikke autoritative, norske oversettelsen heter det:

«Enhver som er pågrepet eller berøvet sin frihet, skal ha rett til å anlegge sak slik at lovligheten av frihetsberøvelsen raskt skal bli avgjort av en domstol, og at hans løslatelse blir beordret dersom frihetsberøvelsen er ulovlig.»

Den parallelle bestemmelsen i SP artikkel 9(4) lyder:

«Anyone who is deprived of his liberty by arrest or detention shall be entitled to take proceedings before a court, in order that that court may decide without delay on the lawfulness of his detention and order his release if the detention is not lawful.»

Den offisielle, ikke autoritative, norske oversettelsen av denne bestemmelsen lyder:

«Den som berøves friheten ved arrest eller på annen måte, skal ha rett til å bringe saken inn for en domstol, for at denne uten opphold kan ta stilling til lovligheten av frihetsberøvelsen, og beordre ham løslatt dersom frihetsberøvelsen ikke er lovlig.»

Artiklene gjelder enhver form for frihetsberøvelse, herunder frihetsberøvelse som ledd i etterforskning og strafforfølgning. For Tvistemålsutvalget er det imidlertid administrativ frihetsberøvelse som skal overprøves av domstolenene i sivilprosessens former, som er av interesse.

Bestemmelsen skal hindre at frihetsberøvelse utelukkende beror på administrativ avgjørelse: Gjennom muligheten for etterfølgende domstolsprøving skal den frihetsberøvede vernes mot administrative overgrep, og kunne oppnå løslatelse der frihetsberøvelsen ikke er lovlig. Det nærmere innholdet redegjøres det mer inngående for i relasjon til reglene om rettslig prøving av administrative tvangsvedtak, se kapittel II.19.

For det tredje beskyttes friheten ved at EMK artikkel 5(5) og SP artikkel 9(5) krever at den som har vært utsatt for ulovlig frihetsberøvelse skal ha rett til erstatning («enforceable right to compensation»/«rett til erstatning som kan inndrives»). Den prosessuelle siden av dette er at det etter nasjonal rett ikke må foreligge vesentlige hindre for å gjøre slike krav gjeldende ved domstolene, jf. også retten til domstolsbehandling etter EMK artikkel 6(1) og SP 14(1), nærmere omtalt nedenfor i II.4.4.2.

4.3.4 Retten til et effektivt, nasjonalt rettsmiddel

EMK artikkel 13 gir den som med grunn kan hevde at hans konvensjonsrettigheter er krenket, rett til et effektivt, nasjonalt rettsmiddel. Bestemmelsen lyder:

«Everyone whose rights and freedoms as set forth in this Convention are violated shall have an effective remedy before a national authority notwithstanding that the violation has been committed by a person acting in an official capacity.»

I den offisielle, ikke autoritative, norske oversettelsen, heter det:

«Enhver hvis rettigheter og friheter fastlagt i denne konvensjonen blir krenket, skal ha en effektiv prøvingsrett ved en nasjonal myndighet uansett om krenkelsen er begått av personer som handlet i offisiell egenskap».

SP inneholder en liknende bestemmelse i artikkel 2(3):

«Each State Party to the present Covenant undertakes:

a. to ensure that any person whose rights or freedoms as herein recognized are violated shall have an effective remedy, notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity;

b. to ensure that any person claiming such a remedy shall have his right thereto determined by competent judicial, administrative or legislative authorities, or by any other competent authority provided for by the legal system of the State, and to develop the possibilities of judicial remedy;

c. to ensure that the competent authorities shall enforce such remedies when granted.»

Den offisielle, ikke autoritative, norske oversettelsen lyder:

«Hver konvensjonspart forplikter seg til:

a. Å sikre at enhver, hvis rettigheter og friheter etter denne konvensjonen blir krenket, skal ha adgang til effektive rettsmidler, uansett om krenkelsen er foretatt av personer som har handlet i offisiell tjeneste,

b. Å sikre at enhver som gjør krav på slike rettsmidler skal få sin rett til dette prøvd av kompetente judisielle, administrative eller lovgivende myndigheter, eller av annen myndighet som er kompetent i henholdt til statens rettsordning, samt å utvikle mulighetene for overprøving for domstolene,

c. Å sikre at de kompetente myndigheter tar en klage til følge dersom den er funnet å være berettiget.»

Retten til et effektivt, nasjonalt rettsmiddel etter EMK artikkel 13 og SP artikkel 2(3) knytter an til mekanismene for gjennomføring av konvensjonene på nasjonalt nivå. Retten til et effektivt, nasjonal rettsmiddel er derfor også saklig begrenset til spørsmålet om krenkelse av rettigheter eller friheter fastsatt i de respektive konvensjonene. Saken må dessuten gjelde påstand om konkrete krenkelser av vedkommendes konvensjonsrettigheter. Det kan ikke utledes noen rett til mer abstrakt prøvning av nasjonal lovgivnings konvensjonsmessighet, jf. James og andre, Series A No. 98, Lithgow og andre, Series A No. 102, Powell og Rayner, Series A No. 172 og Gustafsson, Reports 1996-II side 637.

Etter ordlyden foreligger retten til et effektivt rettsmiddel først når det på en eller annen måte er klarlagt at krenkelse har funnet sted. Etter praksis inntrer imidlertid retten til et effektivt, nasjonalt rettsmiddel for den som med rimelig grunn kan påstå at hans rettigheter eller friheter er krenket; den som har «an arguable claim», jf. Klass, Series A No. 28 og Silver, Series A No. 61. Uttrykket «arguable claim» lar seg vanskelig definere på det abstrakte plan, men må avgjøres på grunnlag av omstendighetene i den enkelte sak, knyttet til det bevismessige og rettslige grunnlaget for vedkommendes påstand om krenkelse. I så henseende har Den europeiske menneskerettighetsdomstolen lagt til grunn at det skal være samsvar mellom terskelen «arguable claim» i EMK artikkel 13, og terskelen for realitetsbehandling ved Domstolen selv etter artikkel 35(3) – «manifestly ill founded» (tidligere artikkel 27(2)), jf. Boyle og Rice, Series A No. 131 og Powel og Rayner, Series A No. 172. I sistnevnte heter det (para. 33):

«As the Court stated in the Boyle and Rice judgment, «on the ordinary meaning of the words, it is difficult to conceive how a claim that is 'manifestly ill-founded' can nevertheless be 'arguable', and vice versa». . . Furthermore, Article 13 and Article 27 § 2 are concerned, within their respective spheres, with the availability of remedies for the enforcement of the same Convention rights and freedoms. The coherence of this dual system of enforcement is at risk of being undermined if Article 13 is interpreted as requiring national law to make available an «effective remedy» for a grievance classified under Article 27 § 2 as being so weak as not to warrant examination on its merits at international level. Whatever threshold the Commission has set in its case-law for declaring claims «manifestly ill-founded» under Article 27 § 2, in principle it should set the same threshold in regard to the parallel notion of «arguability» under Article 13.»

Av de to uttrykkene – «arguable claim» og «manifestly ill-founded» – er det førstnevnte mest dekkende for de krav som stilles, i det praksis etter både artikkel 13 og artikkel 35(3) forutsetter at påstanden om krenkelse er vel underbygget, se nærmere Bårdsen, Krenkelser og klager (1999), side 449 – 464 med videre henvisninger.

Både EMK artikkel 13 og SP artikkel 2(3) krever at rettsmiddelet er effektivt. Effektivitetskriteriet har sin parallell i kravet om uttømming av nasjonale rettsmidler som vilkår for internasjonal klage, jf. EMK artikkel 35(1) og SP tilleggsprotokoll artikkel 2. Denne plikten er etter praksis nettopp begrenset til effektive, nasjonale rettsmidler, se nærmere Bårdsen, Krenkelser og klager (1999), side 334 – 361.

Forutsetningen om at rettsmidlet skal være effektivt innebærer kort sagt at dette i praksis er tilgjengelig, gir grunnlag for en prøving nettopp av det forhold som påstås konvensjonsstridig i relasjon til konvensjonenes egne regler, eller regler som i substans for det vesentlige svarer til konvensjonenes, og gir mulighet for adekvat reparasjon dersom det viser seg å foreligge krenkelse. I Vilvarajah og andre, Series A No. 215 heter det således (para. 122):

«Article 13 guarantees the availability of a remedy at national level to enforce the substance of the Convention rights and freedoms in whatever form they may happen to be secured in the domestic legal order ... Its effect is thus to require the provision of a domestic remedy allowing the competent «national authority» both to deal with the substance of the relevant Convention complaint and to grant appropriate relief (see, inter alia, the above-mentioned Soering judgment, Series A no. 161, p. 47, para. 120). However, Article 13 does not go so far as to require any particular form of remedy, Contracting States being afforded a margin of discretion in conforming to their obligations under this provision. Nor does the effectiveness of a remedy for the purposes of Article 13 depend on the certainty of a favourable outcome for the applicant ...»

Som det også fremgår av det siterte, er retten til et effektivt rettsmiddel ikke krenket kun fordi vedkommende ikke vinner frem i realiteten. Det avgjørende er om han har hatt den påkrevde muligheten for å få spørsmålet prøvd, og eventuelt kunne ha fått reparasjon dersom han hadde vunnet frem, jf. også Swedish Engine Driver’s Union, Series A No. 20, Boyle og Rice, Series A No. 131 og Soering, Series A No. 161.

Rettsmidlet skal etter ordlyden i EMK artikkel 13 og SP artikkel 2(3)(a) tilbys ved en nasjonal myndighet. Hvilken myndighet, og hvilken form rettsmidlet skal ha, er det i utgangspunktet opp til hver konvensjonsstat å avgjøre, jf. Vilvarajah og andre, Series A No. 215 para. 122. Det stilles altså ikke noe generelt krav om domstolsadgang i menneskerettighetssaker, jf. Leander, Series A No. 116. I motsetning til saker som dekkes av EMK artikkel 5(4) og 6(1) og SP artikkel 9(4) og 14(1), er rettsmidler ved administrative organer i utgangspunktet tilstrekkelig. Et minstekrav er imidlertid at det aktuelle organ har den nødvendige uavhengighet til det organ som har foretatt den påståtte krenkelse, jf. Silver, Series A No. 61 og Leander Series A No. 116. Overordnet forvaltningsorgan vil normalt tilfredsstille dette. Det er også grunn til å understreke regelen i SP artikkel 2(3)(b) i.f. som pålegger statene å utvikle mulighetene for overprøving ved domstolene. Denne bestemmelsen uttrykker en preferanse for rettsmidler ved domstolene, og pålegger dette som en mer langsiktig målsetning for statene, jf. Nowak, CCPR Commentary (1993), side 58 – 59.

Hvis det ikke foreligger noe administrativt rettsmiddel, vil EMK artikkel 13 og SP artikkel 2(3) bare kunne oppfylles dersom påstanden om krenkelse kan prøves for domstolene. Er det et administrativt vedtak som påstås konvensjonsstridig, vil muligheten for å reise ugyldighetssøksmål kunne være en aktuell fremgangsmåte. Dette kan kombineres med et erstatningssøksmål, eller saken kan reies utelukkende som en erstatningssak. Hvor spørsmålet om krenkelse kommer opp i form av et prejudisielt forhold i forbindelse med ugyldighets- eller erstatningssøksmål, kan det etter praksis ikke utledes noe krav om at spørsmålet om krenkelse må avgjøres som et selvstendig punkt i domsslutning. I tilfeller hvor retten finner at søksmålet ikke kan føre frem av andre grunner enn at det ikke foreligger noen konvensjonskrenkelse, vil det imidlertid måtte være et minstekrav at retten likevel tar stilling til om konvensjonen er krenket, sml. Rt. 1994 side 1244 (Kvinnefengsel).

Undertiden er det lite naturlig å reise ugyldighetssøksmål eller kreve erstatning, f.eks. fordi den påståtte konvensjonskrenkelse bestod i en faktisk handling som ikke har gitt opphav til et økonomisk tap eller kan gi grunnlag for oppreisningserstatning. Spørsmålet er da i hvilken utstrekning EMK artikkel 13 og SP artikkel 2(3)(a) krever at det skal være adgang til å reise fastsettelsessøksmål med krav om dom for at krenkelse har funnet sted. En helt avklarende praksis foreligger ikke. Formålet med retten til et effektivt rettsmiddel tilsier imidlertid at man ikke på generell basis kan avskjære en slik søksmåladgang i tilfeller der det ikke foreligger andre, effektive rettsmidler, sml. også Rt. 1994 side 1244. Derimot vil det være forenlig med EMK artikkel 13 og SP artikkel 2(3)(a) at nasjonal lovgivning og praksis stiller betingelser for å tillate slike søksmål – f.eks. visse minstekrav til aktuell søksmålsinteresse og liknende – i og for seg på samme måten som dette må aksepteres i forhold til de konvensjonsbestemmelser som gir en ubetinget rett til domstolsbehandling, f.eks. EMK artikkel 6(1) og SP artikkel 14(1), se nedenfor i II.4.4.2. Se også kapittel II.5 med hensyn til spørsmålet om det bør innføres særlige regler om saker som gjelder krav om fastsettelsesdom for brudd på bl.a. EMK.

I tidligere praksis har Den europeiske menneskerettighetsdomstolen basert seg på at hvor det konstateres krenkelse av retten til en rettferdig rettergang etter artikkel 6(1), oppstår det ingen ytterligere spørsmål knyttet til artikkel 13. I Kudla (26. oktober 2000) la imidlertid Domstolen til grunn en annen og ny tilnærming. Foranledningen var ikke minst det massive antallet klagesaker som etter hvert har kommet knyttet til kravet om avgjørelse innen «rimelig tid» i artikkel 6(1), og et derav følgende behov for en innskjerping overfor konvensjonsstatene mht. å overholde dette kravet. Etter en inngående drøftelse, uttalte Domstolen (para. 156): <"Ju_Para>

«In view of the foregoing considerations, the Court considers that the correct interpretation of Article 13 is that that provision guarantees an effective remedy before a national authority for an alleged breach of the requirement under Article 6 § 1 to hear a case within a reasonable time ... »

Det samme er fulgt opp i Horvat (26. juli 2001), hvor det heter (para. 63):

«The Court recalls firstly that the correct interpretation of Article 13 of the Convention is that this provision guarantees an effective remedy before a national authority for an alleged violation of the requirement under Article 6 § 1 to hear a case within a reasonable time (see Kudla v. Poland, no. 30210/96, §156, ECHR 2000-XI).»

Artikkel 13 gir altså en selvstendig rett til et effektivt, nasjonalt rettsmiddel for den som mener at en sak som dekkes av artikkel 6(1) ikke er avgjort innen «rimelig tid». Dommene gir ikke spesifikke føringer med hensyn til hvilken form et slikt rettsmiddel må ha for å tilfredsstille artikkel 13. Her som ellers er det derfor opp til den enkelte konvensjonsstat å utforme de konkrete regler. En mulighet er å stille til rådighet et preventivt rettsmiddel som sikrer fortgang i en sak som har havnet i bakevjen, og hvor det er klar risiko for at artikkel 6(1) ellers vil bli krenket. Et alternativ er reparasjon ved å gi rett til erstatning fra det offentlige dersom saksbehandlingstiden har blitt urimelig lang, uten at dette kan lastes parten. Disse to rettsmidlene vil også kunne eksistere supplerende ved siden av hverandre. Om dette, se også bemerkningene til lovutkastet § 5-6.

4.3.5 Retten til privat- og familieliv

EMK artikkel 8 og SP artikkel 17 beskytter privat- og familielivet. Førstnevnte lyder:

«1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.

2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.»

I den offisielle, ikke autoritative, norske oversettelsen heter det:

«1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

Den tilsvarende bestemmelsen i SP artikkel 17 lyder:

«1. No one shall be subjected to arbitrary or unlawful interference with his privacy, family, home or correspondence, nor to unlawful attacks on his honour and reputation.

2. Everyone has the right to the protection of the law against such interference or attacks.»

I den offisielle, ikke autoritative, norske oversettelsen heter det:

«1. Ingen må utsettes for vilkårlige eller ulovlige inngrep i privat- eller familieliv, hjem eller korrespondanse, eller ulovlige inngrep på ære eller omdømme.

2. Enhver har rett til lovens beskyttelse mot slike inngrep eller angrep.»

For en generell fremstilling av innholdet i disse bestemmelsene, vises til henholdsvis van Dijk og van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (1998), side 489 –541 og Nowak, CCPR Commentary (1993), side 287 – 307.

Vernet om privat- og familielivet gir føringer på flere plan. I saker som gjelder begrensninger i retten til et familieliv, f.eks. saker om omsorgsovertakelse, forutsettes det f.eks. mulighet for adekvat domstolskontroll, jf. Olsson I, Series A No. 130 para. 62 og nærmere nedenfor i II.19 om de menneskerettslige aspekter ved rettslig prøving av administrative tvangsvedtak. Mangelfulle partsrettigheter i familiesaker, vil kunne være i strid med EMK artikkel 8 og SP artikkel 17, jf. Rasmussen, Series A No. 87, W., B., og R., Series A No. 121 og McMichael, Series A No. 307-B, sml. også nedenfor i II.4.4.4 om de føringer EMK artikkel 6(1) og SP artikkel 14(1) gir med hensyn til rett til dokumentinnsyn.

Lang saksbehandlingstid i familiesaker – f.eks. knyttet til daglig omsorg for felles barn, omsorgsovertakelse osv. – vil også kunne innebære en krenkelse av retten til privat- og familieliv, i det den tiden som medgår etablerer en ordning som i praksis er irreversibel, jf. H, Series A No. 120 (para. 89):

«As the Court has pointed out in paragraph 85 above, the proceedings, in addition to their particular quality of irreversibility, lay within an area in which procedural delay may lead to a de facto determination of the matter at issue. That this was so on the present occasion is confirmed by the High Court’s observation that the applicant’s case «was seriously prejudiced» by the delay (see paragraph 28 above). The Court therefore considers that the duration of the proceedings is a factor that may properly be taken into account in the present context (see also the W v. the United Kingdom judgment of today’s date, Series A no. 121, § 65).»

Det pekes for øvrig på at i saker av denne typen vil kravet om en avgjørelse innen rimelig tid etter EMK artikkel 6(1) og SP artikkel 14(1) være strengt, se nedenfor i II.4.4.6.

Retten til privat- og familieliv forutsetter også at det etter nasjonal rett finnes adekvate rettsmidler (sivile eller strafferettslige) mot andre privates krenkelser. Tydeligst kommer dette til uttrykk i SP artikkel 17(2), som ved sitt krav om vern ved lov, forutsetter materiell og prosessuell rettsbeskyttelse for privat- og familelivet, ikke bare overfor det offentlig, men også i relasjoner mellom private, sml. Joseph, Schultz og Castan, The international Covenant on Civil and Political Rights (2000), side 359. Det samme følger av praksis relatert til EMK artikkel 8, jf. X og Y, Series A No. 91.

Retten til privat- og familieliv angår også bevisføringen. EMK artikkel 8 og SP artikkel 17 setter visse yttergrenser med hensyn til bevistema, de spørsmål en part eller et vitne kan pålegges å svare på, og for gjennomføring av granskning av person. At et bevis er ervervet gjennom krenkelse av noens privat- eller familieliv, vil dessuten være et tungtveiende argument for bevisavskjæring.

Beskyttelsen av privat- og familielivet setter også grenser for hvor langt det kan gjennomføres offentlighet i rettspleien. Det vises i denne forbindelse til at EMK artikkel 6(1) og SP artikkel 14(1) uttrykkelig anerkjenner slike hensyn som grunnlag for lukkete rettsmøter, jf. også EMK artikkel 10(2) og SP artikkel 19(2) som gir adgang til å begrense informasjons- og ytringsfriheten der dette er påkrevd for å beskytte andres rettigheter. Hensynet til noens privat- eller famileliv gjør seg gjeldende på alle stadier av saken og i forhold til både sakens dokumenter, rettsmøter og de avgjørelser som treffes, se f.eks. Den europeiske menneskerettighetsdomstolens avgjørelse i Z, Reports 1997-I side 323 hvor Domstolen konstaterte krenkelse av artikkel 8 fordi en offentliggjort dom inneholdt følsomme helse- og personopplysninger.

4.3.6 Ytrings- og informasjonsfrihet

EMK artikkel 10 og SP artikkel 19 beskytter ytrings- og informasjonsfriheten. Førstnevnte lyder:

«1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. This Article shall not prevent States from requiring the licensing of broadcasting, television or cinema enterprises.

2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society, in the interests of national security, territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of the reputation or rights of others, for preventing the disclosure of information received in confidence, or for maintaining the authority and impartiality of the judiciary.»

Den offisielle, ikke autoritative, norske oversettelsen lyder:

«1. Enhver har rett til ytringsfrihet. Denne rett skal omfatte frihet til å ha meninger og til å motta og meddele opplysninger og ideer uten inngrep av offentlig myndighet og uten hensyn til grenser. Denne artikkel skal ikke hindre stater fra å kreve lisensiering av kringkasting, fjernsyn eller kinoforetak.

2. Fordi utøvelsen av disse friheter medfører plikter og ansvar, kan den bli undergitt slike formregler, vilkår, innskrenkninger eller straffer som er foreskrevet ved lov og som er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, territoriale integritet eller offentlige trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, for å verne andres omdømme eller rettigheter, for å forebygge at fortrolige opplysninger blir røpet, eller for å bevare domstolenes autoritet og upartiskhet.»

SP artikkel 19 lyder:

«1. Everyone shall have the right to hold opinions without interference. 2. Everyone shall have the right to freedom of expression; this right shall include freedom to seek, receive and impart information and ideas of all kinds, regardless of frontiers, either orally, in writing or in print, in the form of art, or through any other media of his choice.

3. The exercise of the rights provided for in paragraph 2 of this article carries with it special duties and responsibilities. It may therefore be subject to certain restrictions, but these shall only be such as are provided by law and are necessary:

(a) for respect of the rights or reputations of others;

(b) for the protection of national security or of public order (ordre public), or of public health or morals.»

I den offisielle, ikke autoritative, norske oversettelsen heter det:

«1. Enhver skal ha rett til meningsfrihet uten inngrep.

2. Enhver skal ha rett til ytringsfrihet; denne rett omfatter frihet til å søke, motta og meddele opplysninger og tanker av alle slag, uten hensyn til landegrenser, enten i muntlig, skriftlig eller trykt form, eller ved kunstneriske eller andre uttrykksmidler etter eget valg.

3. Utøvelsen av de rettigheter som er fastsatt i denne artikkels paragraf 2 medfører særlige forpliktelser og et særlig ansvar. Den kan derfor gjøres til gjenstand for visse begrensninger, som dog må være fastsatt ved lov, og være nødvendige av hensyn til:

a) Respekten for andres rettigheter eller omdømme

b) Beskyttelsen av den nasjonale sikkerhet, den alminnelige samfunnsorden (ordre public), eller den offentlige helse eller moral.»

For en generell redegjørelse for innholdet i EMK artikkel 10 og SP artikkel 19, vises til henholdsvis van Dijk og Van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (1998), side 557 – 585 og Nowak, CCPR Commentary (1993), side 335 – 358.

Ytrings- og informasjonsfriheten har særlig betydning for spørsmålet om offentlighet i rettspleien, jf. også kapittel II.22. Offentlighet er en verdi i seg selv og en nødvendig forutsetning for tillit til rettspleien, sml. også EMK artikkel 6(1) og SP artikkel 14(1). I Sunday Times, Series A No. 30 heter det (para. 65):

«There is general recognition of the fact that the courts cannot operate in a vacuum. Whilst they are the forum for the settlement of disputes, this does not mean that there can be no prior discussion of disputes elsewhere, be it in specialised journals, in the general press or amongst the public at large. Furthermore, whilst the mass media must not overstep the bounds imposed in the interests of the proper administration of justice, it is incumbent on them to impart information and ideas concerning matters that come before the courts just as in other areas of public interest. Not only do the media have the task of imparting such information and ideas: the public also has a right to receive them (see, mutatis mutandis, the Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen judgment of 7 December 1976, Series A no. 23, p. 26, para. 52).»

Generelt må det derfor utvises stor varsomhet med hensyn til å begrense allmennhetens muligheter for å skaffe seg kjennskap til hvordan domstolene fungerer, hvordan behandlingen foregår i den enkelte sak, og til hvilke avgjørelser domstolene treffer i konkrete saker, enten direkte eller via massemedia, jf. Fressoz og Roire (21. januar 1999) para. 45.

Retten til å motta informasjon gjelder etter praksis informasjon som andre ønsker å gi, eller som fra før av er åpent tilgjengelig. Menneskerettighetsdomstolen har så langt ikke funnet grunnlag for å utlede en allmenn rett til informasjon som innehaveren av den ikke ønsker å gi, jf. Sunday Times, Series A No. 30, Leander, Series A No. 126, Gaskin, Series A No. 160 og Open Door, Series A No. 246, sml. også Reid, A Practioner’s Guide to the European Convention of Human Rights (1998), side 244 og Harris, O’Boyle og Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights (1995), side 379 – 380.

Det er imidlertid på det rene at formålet bak ytrings- og informasjonsfriheten realiseres best om det foreligger en rett til dokumentinnsyn og til å overvære rettsforhandlinger, hvilket kan tale for en utvikling langs disse linjer, sml. Lorenzen, Rehof og Trier, Den Europæiske Menneskeretskonvention (1994), side 266, og Lester, Freedom of Expression, i Macdonald, Matscher og Petzold (red.), The European System for the Protection og Human Rights (1993), side 465 – 491 på side 482. Dette styrkes av at EMK artikkel 6(1) og SP artikkel 14(1) uttrykkelig knesetter offentlighet. Et av hensynene bak dette er å sikre allmennheten innsyn, se nærmere nedenfor i II.4.4.5. Det finnes også støtte i praksis for å inkludere en rett for allmennheten til innsyn i rettspleien, jf. i første rekke Kommisjonens avgjørelse i Atkinson, Crook og The Independent mot Storbritannia (13366/87) DR 67 side 244. Her ble det forutsatt at utestengelse av journalister fra rettsforhandlinger måtte skje innenfor de rammer artikkel 10 setter, jf. også Frowein og Peukert, Europäische MenschenRechtsKonvention (1996), side 392. Sml. også Rt. 2001 side 568.

Ytrings- og informasjonsfriheten gir også føringer av betydning for bevisføringen. Et viktig eksempel er journalisters rett til å beskytte sine kilder, hvor det etter praksis foreligger et forholdsvis sterkt konvensjonsvern, jf. Goodwin, Reports 1996-II side 483 para. 39, hvor det heter:

«Protection of journalistic sources is one of the basic conditions for press freedom, as is reflected in the laws and the professional codes of conduct in a number of Contracting States and is affirmed in several international instruments on journalistic freedoms (see, amongst others, the Resolution on Journalistic Freedoms and Human Rights, adopted at the 4th European Ministerial Conference on Mass Media Policy (Prague, 7-8 December 1994) and Resolution on the Confidentiality of Journalists’ Sources by the European Parliament, 18 January 1994, Official Journal of the European Communities No. C 44/34). Without such protection, sources may be deterred from assisting the press in informing the public on matters of public interest. As a result the vital public-watchdog role of the press may be undermined and the ability of the press to provide accurate and reliable information may be adversely affected. Having regard to the importance of the protection of journalistic sources for press freedom in a democratic society and the potentially chilling effect an order of source disclosure has on the exercise of that freedom, such a measure cannot be compatible with Article 10 of the Convention unless it is justified by an overriding requirement in the public interest.»

4.3.7 Diskrimineringsforbud

Det følger av en rekke konvensjoner at rettspleien må være basert på ikke-diskriminering, dvs. usaklig forskjellsbehandling på grunn av forhold som kjønn, alder, rase, farge, etnisk opprinnelse, nasjonalitet, politisk eller religiøs overbevisning, sosial tilhørighet, språk osv:

EMK artikkel 14 forbyr diskriminering med hensyn til å sikre konvensjonsrettighetene. EMK tolvte tilleggsprotokoll (4. november 2000) innfører et generelt diskrimineringsforbud (foreløpig ikke ratifisert av Norge).

SP artikkel 14(1) slår fast at alle skal være like for domstolene, og artikkel 26 inneholder et generelt diskrimineringsforbud.

FNs konvensjon mot rasediskriminering (7. mars 1966) inneholder forbud mot enhver diskriminering på grunn av rase, farge, avstamning eller nasjonal og etnisk opprinnelse.

FNs konvensjon mot kvinnediskriminering (18. desember 1979) forbyr enhver diskriminering av kvinner.

FNs barnekonvensjon (20. november 1989) forbyr enhver diskriminering med hensyn til vernet etter konvensjonen.

4.3.8 Urbefolkningskonvensjonen

ILO-konvensjon nr. 169 av 27. juni 1989 om urbefolkning – Indigenous and Tribal Peoples Convention – omfatter den samiske befolkning. Konvensjonen er en videreutvikling av ILOs urbefolkningskonvensjon av 26. juni 1957. En vesentlig forskjell er at mens 1957-konvensjonen søkte integrasjon, er 1989-konvensjonen basert på at urbefolkningsgrupper skal kunne opprettholde sin kultur og egenart, og at offentlige myndigheter skal medvirke til dette, sml. bl.a. artikkel 2. Et tilsvarende prinsipp kommer til uttrykk i vår egen grunnlov, se § 110 a, sml. også artikkel 5 i Europarådets rammekonvensjon for nasjonale minoriteter av 1. februar 1995.

Konvensjonens artikkel 12 lyder:

«The peoples concerned shall be safeguarded against the abuse of their rights and shall be able to take legal proceedings, either individually or through their representative bodies, for the effective protection of these rights. Measures shall be taken to ensure that members of these peoples can understand and be understood in legal proceedings, where necessary through the provision of interpretation or by other effective means.»

I noen grad er dette en parallell til artikkel 13 i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon om rett til et effektivt rettsmiddel ved påstand om konvensjonskrenkelse, jf. ovenfor i dette kapitlet II.4.3.4. Urbefolkningskonvensjonen inneholder likevel enkelte strengere krav. Særlig viktig er det at ordlyden i artikkel 12 gir en ubetinget rett til rettsmidler ved domstolene. I relasjon til EMK artikkel 13 vil administrative rettsmidler kunne være nok. Det kan også hevdes at Urbefolkningskonvensjonen artikkel 12 fordrer at den rettslige prøvingen skal foregå direkte i forhold til konvensjonens regler, og at det ikke vil være tilstrekkelig at spørsmålet om krenkelse prøves prejudisielt.

Bestemmelsen slår fast at det skal være søksmålsadgang enten individuelt eller gjennom representative organer. At også slike søksmål må oppfylle de alminnelige vilkår for å reise sak – herunder krav om rettslig interesse – er ikke i strid med artikkel 12. Ordlyden gir rom for å avskjære individuelle søksmål, under henvisning til at saken må reises av et representativt organ. Bestemmelsen er ikke til hinder for at dom i sak mot et representativt organ eller en representativ gruppe, får negative rettskraftsvirkninger for etterfølgende, individuelle søksmål, sml. Rt. 1997 side 1608 og forutsetningsvis i reindriftsloven § 8 andre ledd.

Urbefolkningskonvensjonen oppstiller i liten grad uttrykkelige regler om saksbehandlingen i saker med samiske parter. Dog stiller artikkel 12 visse krav med hensyn til språk: Det skal tas de nødvendige skritt for at samiske parter kan forstå og gjøre seg forstått ved bruk av tolk eller andre virkemidler, sml. også SP artikkel 27. Dagens norske regler går formentlig lenger enn det konvensjonen krever, se domstolloven §§ 135 flg., og sameloven § 3-4.

Et spørsmål knytter seg til saker der det kan komme på tale å anvende samisk sedvane. I Urbefolkningskonvensjonen artikkel 8(1) heter det:

«In applying national laws and regulations to the peoples concerned, due regard shall be had to their customs or customary laws.»

Bestemmelsen er generelt utformet, men må bl.a. forstås slik at i tvister mellom samiske parter må saken kunne løses på grunnlag av samisk sedvane, så langt dette ikke kommer i strid med preseptorisk lovgivning. Regelen vil etter forholdene også utgjøre en selvstendig skranke mot å avskjære bevisføring om samiske rettstradisjoner. I noen grad innebærer artikkel 8(1) antakelig også at retten har plikt til å søke klargjort innholdet i samisk sedvane, så langt dette kan få betydning for løsningen av tvisten.

Det er mer allment grunn til å understreke behovet for å forholde seg til samiske tradisjoner og kultur i saker med en eller flere samiske parter. Språklige og kulturelle forhold kan vanskeliggjøre kommunikasjonen, skape et skjevt styrkeforhold mellom partene og medvirke til uriktige løsninger av tvisten. Slike forhold må retten søke å motvirke.

4.3.9 Barnekonvensjonen

FNs Barnekonvensjon inneholder flere regler av betydning for utformingen av ny lov, dels som mer allmenne føringer, og dels som konkrete krav:

Artikkel 3(1): Prinsippet om at alle tiltak knyttet til barn – herunder ved domstolene – skal ivareta hensynet til barnets beste.

Artikkel 9(1) og (2): Rettergangskrav mht. overprøving av vedtak om omsorgsovertakelse, se også kapittel II.19 i forbindelse med reglene om rettslig prøving av administrative tvangstiltak.

Artikkel 12: Barnets rett til å bli hørt i saker som angår det.

Artikkel 37(d): Rett til juridisk assistanse ved frihetsberøvelse, og til rask rettslig prøving av frihetsberøvelsens lovlighet. Bestemmelsen svarer i store trekk til EMK artikkel 5(4) og ESP artikkel 9(4), se nærmere kapittel II.19 om rettslig prøving av administrative tvangsvedtak.

4.4 Nærmere om retten til en rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6(1) og SP artikkel 14(1)

4.4.1 Innledning. Virkeområde

De mest generelle, internasjonale krav til den sivile rettergangen følger som før nevnt av kravene til en rettferdig rettergang nedfelt i EMK artikkel 6(1) og SP artikkel 14(1) med tilhørende praksis.

De to konvensjonenes regulering er innbyrdes uavhengig. Rettighetens innhold og rekkevidde må derfor fastlegges på selvstendig grunnlag. Det er naturlig å legge hovedvekten på EMK artikkel 6(1), bl.a. fordi det i relasjon til denne bestemmelsen foreligger langt mer avklarende praksis enn i relasjon til SP artikkel 14(1). På de fleste viktige punkter vil dessuten innholdet i henholdsvis EMK artikkel 6(1) og SP artikkel 14(1) i praksis langt på vei være sammenfallende.

Retten til en rettferdig rettergang foreligger etter ordlyden i EMK artikkel 6(1) der det er tale om å avgjøre noens borgerlige rettigheter eller plikter. Det refereres her til rettigheter eller plikter som «at least on arguable grounds» er anerkjent etter nasjonal rett, jf. O, Series A No. 120 para. 54. Retten til en rettferdig rettergang innholder altså ingen selvstendige, materielle rettigheter eller plikter. Den trer først i funksjon der saken gjelder en rettighet eller plikt som har grunnlag i nasjonal rett. Er den påståtte rettighet eller plikt utelukket etter nasjonal rett, kommer artikkel 6(1) ikke til anvendelse, jf. Powell og Rayner, Series A No. 172 para. 36. Åpenbart uhjemlede krav vil derfor kunne avvises eller avgjøres uten at rettergangsgarantiene i artikkel 6(1) behøver å overholdes. At et offentligrettslig vedtak inneholder elementer av forvaltningsskjønn ekskluderer derimot ikke anvendelsen av artikkel 6(1), så lenge det aktuelle vedtaket er underlagt allmenne forvaltningsrettslige rammer, jf. Pudas, Series A No. 125-A, Tre Traktörer, Series A No. 159 og Allan Jacobsson, Series A No. 163.

Den saklige avgrensningen som ligger i at rettighetene eller pliktene skal være av borgerlig («civil») art, er ikke entydig. Kjerneområdet er tradisjonelle privatrettslige tvister. Men også saker med et offentligrettslig innslag omfattes, så fremt rettens avgjørelse direkte vil kunne virke bestemmende – rettslig eller faktisk – for utøvelsen av rettigheter av mer privatrettslig karakter, f.eks. utnyttelse av eiendom eller næringsvirksomhet. Også saker om rett til offentlige ytelser (herunder om rett til trygd eller sosialytelser), eller krav om erstatning fra det offentlige, omfattes. I praksis har man derimot holdt utenfor tvister som oppfattes å være av mer rendyrket offentligrettslig karakter, f.eks. stemmerettstvister, militærnektersaker, tvister om statsborgerskap, oppholdstillatelse eller asyl, skattesaker og visse saker om offentlige ansettelsesforhold, se nærmere van Dijk og van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (1998), side 397 – 406 og Harris, O’Boyle og Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights (1995), side 174 – 186 med videre henvisninger. Utviklingen i praksis har gått i retning av at stadig flere saksområder innlemmes under artikkel 6(1), og man må holde åpent for at denne utvidelsen vil kunne fortsette, sml. Menneskerettighetsdomstolens overveielser i så henseende i Ferrazzini (12. juli 2001). For så vidt gjelder utvisningssaker, følger visse minimumskrav av EMK sjuende tilleggsprotokoll artikkel 1, men bestemmelsen gir ingen rett til domstolsbehandling.

Det skytes inn at den engelske ordlyden i SP artikkel 14(1) taler om avgjørelse av noens rettigheter eller plikter «in a suit of law», uten å begrense rekkevidden til slike rettigheter eller plikter av «borgerlig» karakter. Dette – og i noen grad også praksis fra Menneskerettighetskomiteen – kan tyde på at retten til en rettferdig rettergang etter SP artikkel 14(1) har et noe videre saklig dekningsområde enn tilfellet er for EMK artikkel 6(1). Men rettstilstanden er uklar, se f.eks. Joseph, Scultz og Castan, The International Covenant on Civil and Political Rights (2000), side 279 – 282 og Nowak, CCPR Commentary (1993), side 241 – 243 med ytterligere henvisninger.

Skal EMK artikkel 6(1) komme til anvendelse, er det videre en forutsetning at det foreligger en reell tvist, se særlig den franske ordlyden («contestation»). Det nærmere innholdet er presisert av Den europeiske menneskerettighetsdomstolen, bl.a. i Van Marle og andre, Series A No. 101 (para. 32):

«The principles which emerge from the Court’s case-law include the following:

(a) Conformity with the spirit of the Convention requires that the word «contestation» (dispute) should not be «construed too technically» and should be «given a substantive rather than a formal meaning» (see the Le Compte, Van Leuven and De Meyere judgment of 23 June 1981, Series A no. 43, p. 20, para. 45).

(b) The «contestation» (dispute) must be genuine and of a serious nature (see the Sporrong and Lönnroth judgment of 23 September 1982, Series A no. 52, p. 30, para. 81).

(c) The «contestation» (dispute) may relate not only to «the actual existence of a. .. right» but also to its scope or the manner in which it may be exercised (see the above-mentioned Le Compte, Van Leuven and De Meyere judgment, p. 22, para. 49).

(d) The «contestation» (dispute) may concern both «questions of fact» and «questions of law» (see the same judgment, loc. cit., p. 23, para. 51 in fine, and the Albert and Le Compte judgment of 10 February 1983, Series A no. 58, p. 16, para. 29 in fine, and p. 19, para. 36).»

Tvistebegrepet må altså gis et materielt, ikke et teknisk, prosessuelt innhold: Tvisten må være reell, og kan knytte seg så vel til eksistensen av en rettighet eller plikt som til omfang og utøvelse av denne. Tvisten kan knytte seg til faktum eller til rettslige spørsmål.

Det er videre en forutsetning at det er tale om å avgjøre nettopp denne tvisten («determination»), se nærmere van Dijk og van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (1998), side 397 – 398 og Harris, O’Boyle og Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights (1995), side 189 – 192 med videre henvisninger. Foreløpige avgjørelser under saken faller derfor utenfor, jf. Lorenzen, Rehof og Trier, Den Europæiske Menneskeretskonvention (1994), side 180. For illustrasjon vises til APIS a.s. mot Slovakia (10. januar 2000, sak 39754/98) og Carreira mot Portugal (6. juli 2000, sak 41237/98). I begge sakene avviste Menneskerettighetsdomstolen klage over saksbehandlingen i forbindelse med midlertidige forføyninger som uforenlig med konvensjonen ratione materiae, altså fordi klagegjenstanden falt utenfor konvensjonens saklige dekningsområde. I den grad det i forbindelse med begjæring om midlertidig forføyning også er adgang til å avgjøre realiteten med endelig virkning, vil imidlertid artikkel 6(1) gjelde de deler av saksbehandlingen som leder frem til denne avgjørelsen.

Prosessledende avgjørelser og sideavgjørelser faller normalt også utenfor, i det disse ikke avgjør selve tvisten, jf. van Dijk og van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (1998), side 397 med henvisninger til praksis. Prosessledende avgjørelser og sideavgjørelser vil imidlertid inngå ved vurderingen av om saksbehandlingen samlet sett har vært rettferdig. Undertiden er det dessuten tale om å avgjøre selvstendige tvistepunkter i slike avgjørelse, f.eks. om saksomkostninger. Da gjelder artikkel 6(1) direkte, jf. Robins, Reports 1997-V side 1801 para. 28 og 29 og Beer (6. februar 2001) para. 13.

Menneskerettighetskonvensjonene stiller krav om adgang til overprøving i straffesaker, se EMK syvende tilleggsprotokoll artikkel 2, SP artikkel 14(5) og Barnekonvensjonen artikkel 40(2)(v). Tilsvarende, uttrykkelige regler om rettsmiddeladgang finnes ikke for sivile saker. Det kan heller ikke utledes noen rett til overprøving fra de allmenne regler om rettergangen i sivile saker, jf. f.eks. Tolstoy Miloslavsky, Series A No. 316-B para. 59. En stat står derfor i utgangspunktet fritt med hensyn til om, og eventuelt i hvilken utstrekning, en rettslig avgjørelse skal kunne angripes ved rettsmidler. Samtidig følger det som nevnt av EMK artikkel 6(1) at kravene til en rettferdig rettergang gjelder i den grad det er tale om å treffe en avgjørelse med hensyn til noens borgerlige rettigheter og plikter. I dette ligger det at så langt slike rettigheter og plikter blir avgjort i forbindelse med bruk av rettsmidler som står til rådighet etter nasjonal rett, må avgjørelsen også i rettsmiddelinstansen være basert på en saksbehandling i tråd med EMK artikkel artikkel 6(1). I Delcourt, Series A No. 11 heter det således (para. 25):

«Article 6 para. 1 of the Convention does not, it is true, compel the Contracting States to set up courts of appeal or of cassation. Nevertheless, a State which does institute such courts is required to ensure that persons amenable to the law shall enjoy before these courts the fundamental guarantees contained in Article 6 ...»

Dette vil ha tilsvarende anvendelse i relasjon til retten til en rettferdig rettergang i SP artikkel 14(1), se bl.a. forutsetningsvis Menneskerettighetskomiteens vurdering i Karttunen mot Finland (387/89). Spørsmålet om betydningen av EMK artikkel 6(1) og SP artikkel 14(1) i forbindelse med rettsmidler er for øvrig behandlet mer inngående i forbindelse med Tvistemålsutvalgets utkast til regler om rettsmidler, se II.12.

Ordlyden i artikkel 6(1) gir ikke grunnlag for personelle avgrensninger, i det den omfatter enhver («everyone»). Retten til en rettferdig rettergang er derfor ikke avhengig av f.eks. statsborgerskap, domicil, alder eller sjelelig sunnhet, sml. også artikkel 1 som pålegger konvensjonsstatetene å sikre og respektere konvensjonsrettighetene for enhver innenfor sin jurisdiksjon. Rettergangsgarantiene i artikkel 6(1) kan også påberopes av juridiske personer, jf. bl.a. Union Alimentaria Sanders S.A, Series A No. 157, Dombo Beheer B.V, Series A No. 274, Levages Prestations Services, Reports 1996-V side 1530, Terra Wonungen B.V, Reports 1996-VI side 2105, Canea Catholic Church, Reports 1997-VIII side 2843 og Agoudimos & Cefallonian Sky Shipping CO (28. juni 2001). I denne forbindelse pekes det på at juridiske personer har selvstendig klagerett til Den europeiske menneskerettighetsdomstolen, uavhengig av formål og organisering, jf. artikkel 34 og Bårdsen, Krenkelser og klager (1999), side 159 – 166. Den norske oversettelsen av konvensjonens artikkel 34 bruker her uttrykket «frivillig organisasjon», hvilket er misvisende.

Et unntak gjelder likevel for offentlige organer, herunder kommunale og fylkeskommunale. Offentlige organer er pliktsubjektene under konvensjonen, og staten er ansvarssubjektet ved krenkelser, jf. artikkel 1. Konvensjonen gir ikke offentlige organer rettigheter eller krav verken mot andre offentlige organer eller overfor private, sml. også artikkel 34 som uttrykkelig holder offentlige innretninger utenfor kretsen av klageberettigete.

For så vidt gjelder SP artikkel 14(1), vil det etter praksis måtte avgrenses mer generelt mot juridiske personer, jf. f.eks. Menneskerettighetskomiteens avvisningsavgjørelse i S.M. mot Barbados (502/1992) hvor det heter:

«Under article 1 of the Optional Protocol only individuals may submit a communication to the Human Rights Committee. The Committee considers that the author, by claiming violations of his company’s rights, which are not protected by the Covenant, has no standing under article 1 of the Optional Protocol.»

Tilsvarende er lagt til grunn bl.a. i J.R.T. og W.G Party mot Canada (104/81), Newspaper Publishing Company mot Trinidad og Tobago (360/89) og A Publication and Printing Company mot Trinidad og Tobago (361/89). I motsetning til EMK, er den direkte rettsbeskyttelsen under SP begrenset til fysiske personer, jf. også artikkel 2(1) hvor det uttrykkelig heter at konvensjonsstatenes plikter gjelder overfor «all individuals within its territory».

Statens plikt til å tilby en rettferdig rettergang, knytter seg primært til de tilfeller der en sak avgjøres ved de nasjonale domstoler. I den generelle plikten til å sikre konvensjonsrettighetene etter EMK artikkel 1 og SP artikkel 2(1), ligger det imidlertid også et forbud mot å anerkjenne eller fullbyrde utenlandske rettsavgjørelser som er basert på en klart konvensjonsstridig saksbehandling, f.eks. med hjemmel i ordre public, se nærmere Bårdsen, Krenkelser og klager (1999), side 261 – 263 og Werlauff, Fælleseuropæisk procesret (2000), side163 – 164, sml. Pelegrini (20. juli 2001). En reservasjon av liknende art må gjøres i forhold til voldgift, se nærmere nedenfor i II.4.4.2 i.f.

I det følgende behandles de enkelte hovedelementene i EMK artikkel 6(1) og SP artikkel 14(1). Retten til domstolsadgang (II.4.4.2), kravet om uavhengige og upartiske domstoler opprettet ved lov (II.4.4.3), rettferdig rettergang (II.4.4.4), offentlighet (II.4.4.5) og avgjørelse innen rimelig tid (II.4.4.6).

4.4.2 Retten til domstolsbehandling («access to court»)

Etter sin ordlyd regulerer EMK artikkel 6(1) saksbehandlingen når det først er kommet til tvist for domstolene. Den gir ingen uttrykkelig rett til domstolsbehandling. Den europeiske menneskerettighetsdomstolen slo imidlertid tidlig fast at en slik rett følger implisitt av bestemmelsen, jf. særlig Golder, Series A No. 18 og Airey, Series A No. 32. I førstnevnte avgjørelse heter det (para. 35 og 36):

«The principle whereby a civil claim must be capable of being submitted to a judge ranks as one of the universally «recognised» fundamental principles of law; the same is true of the principle of international law which forbids the denial of justice. Article 6 para. 1 must be read in the light of these principles. Were Article 6 para. 1 to be understood as concerning exclusively the conduct of an action which had already been initiated before a court, a Contracting State could, without acting in breach of that text, do away with its courts, or take away their jurisdiction to determine certain classes of civil actions and entrust it to organs dependent on the Government. Such assumptions, indissociable from a danger of arbitrary power, would have serious consequences which are repugnant to the aforementioned principles and which the Court cannot overlook (Lawless judgment of 1 July 1961, Series A no. 3, p. 52, and Delcourt judgment of 17 January 1970, Series A no. 11, pp. 14-15).

It would be inconceivable, in the opinion of the Court, that Article 6 para. 1 should describe in detail the procedural guarantees afforded to parties in a pending lawsuit and should not first protect that which alone makes it in fact possible to benefit from such guarantees, that is, access to a court. The fair, public and expeditious characteristics of judicial proceedings are of no value at all if there are no judicial proceedings.

36. Taking all the preceding considerations together, it follows that the right of access constitutes an element which is inherent in the right stated by Article 6 para. 1. This is not an extensive interpretation forcing new obligations on the Contracting States: it is based on the very terms of the first sentence of Article 6 para. 1 read in its context and having regard to the object and purpose of the Convention, a lawmaking treaty (see the Wemhoff judgment of 27 June 1968, Series A no. 7, p. 23, para. 8), and to general principles of law.»

Det tilsvarende prinsipp er lagt til grunn i relasjon til SP artikkel 14(1), jf. Joseph, Schultz og Castan, The International Covenant on Civil and Political Rights (2000), side 283 – 286 med henvisninger til praksis fra Menneskerettighetskomiteen.

Samtidig er det anerkjent at retten til domstolsadgang ikke er absolutt. Nasjonal rett kan sette begrensninger. I så henseende har den enkelte stat en viss skjønnsmargin («margin of appreciation»). Begrensninger må imidlertid ikke være av en slik art eller av et slikt omfang at de rammer selve kjernen i retten til domstolsadgang, jf. Ashingdane, Series A No. 57. De må dessuten forfølge et legitimt formål, og det må være rimelig proporsjonalitet mellom mål og middel, jf. f.eks. Fayed, Series A No. 294-B, Tolstoy Miloslavsky, Series A No. 316-B og Aït-Mouhoub, Reports 1998-VIII side 3214. Dette er kumulative forutsetninger, selv om grensene mellom dem kan være noe flytende.

Retten til domstolsadgang har implikasjoner på ulike nivåer. En del typetilfeller er nærmere drøftet bl.a. hos Ravlo, Access to Court (upublisert manuskript, Tromsø 2000), side 173 – 279. Se også van Dijk og van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (1998), side 418 – 428 og Harris, O’Boyle og Warbrick, Law of the European Convention of Human Rights (1995), side 196 – 202. Her skal noen hovedpunkter trekkes frem.

For det første setter retten til domstolsbehandling grenser for domstolenes adgang til å avvise søksmål. Kjerneområdet er tilfeller der avvisning må skje fordi domstolsprøving allerede i utgangspunktet er utelukket på bestemte saksområder, jf. f.eks. Eriksson, Series No 156. Retten til domstolsadgang legger imidlertid også begrensninger på muligheten for avvisning f.eks. knyttet til manglende partsevne eller prosessuell handleevne, søksmålsfrister, søksmålsgjenstand og -situasjon, sikkerhet for saksomkostninger eller feil ved prosesshandlinger, jf. f.eks. Keegan, Series A No. 290, Canea Catholic Church, Reports 1997-VIII side 2843, Kreuz (19. juni 2001) og oversikten hos Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis (1997), side 143 – 145. For så vidt gjelder spørsmålet om sikkerhet for saksomkostninger, vises også til redegjørelsen i kapittel II.20. Det poengteres at søksmålsbegrensinger av denne typen ikke i seg selv er konvensjonsstridige. Som innskrenkninger i retten til domstolsbehandling må de imidlertid praktiseres i samsvar med kriteriene nevnt ovenfor knyttet til formål, proporsjonalitet, og forbudet mot å ramme selve kjernen i retten til domstolsbehandling. Av nyere praksis følger det dessuten at vilkårlige, grovt urimelige eller unødig formalistisk begrunnede avvisningsavgjørelser vil være i strid med retten til domstolsadgang, jf. Escalano og andre (25. januar 2000), Leoni (26. oktober 2000), S.A. Sotiris og Nikos Kautras (16. november 2000) og Platakou (11. januar 2001).

For det andre følger det visse krav til domstolenes overprøvingskompetanse i saker om offentligrettslige vedtak. Noen helt fast og entydig regel kan neppe utledes av praksis, bl.a. fordi de krav artikkel 6(1) her stiller vil bero på sakens art, se nærmere Frowein og Peukert, Europäische MenschenRechtsKonvention (1996), side 198 – 201 og Harris, O’Boyle og Warbrick, Law of the European Convention of Human Rights (1995), side 192 – 195. Regelmessig fordres imidlertid at domstolene kan prøve forvaltningens saksbehandling, bevisvurdering og rettsanvendelse, og eventuelt også det forvaltningsrettslige skjønn i forhold eventuell myndighetsmisbruk, jf. Albert og Le Compte, Series A No. 58 para. 29 og Ortenberg, Series A No. 295-B para. 31 hvor det tales om «full jurisdiction». Sml. også W, Series A No. 121 para. 82. Det kan derimot ikke utledes noe alminnelig krav om at domstolene skal kunne treffe ny realitetsavgjørelse, jf. Høyesteretts kjennelse av 22. august 2001 (sak 01298).

For det tredje er konvensjonsstatene forpliktet til å sikre en reell domstolsadgang i praksis, ved å avhjelpe vesentlige praktiske hindre, f.eks. i form at det ytes fri sakførsel i tilfeller der advokatbistand er påkrevd og hvor parten selv ikke har mulighet for å betale, jf. Airey, Series A No 32. At en søknad om fri sakførsel avslås under henvisning til at søkeren har små utsikter til å vinne frem, er imidlertid etter praksis forenlig med artikkel 6(1), jf. Aerts, Reports 1998-V side 1939.

Også press som medfører at en part unnlater å benytte sin rett til domstolsbehandling, kan være uforenlig med artikkel 6(1), jf. Deweer, Series A No. 35 para. 48 – 54 og Møses kommentarer til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon i Karnov (1999) i note 51. Slikt press kan ha svært ulik karakter, fra utvetydige trusler om represalier eller straff, til f.eks. mer kamuflerte hentydninger om søksmålets betydning for utsiktene til å oppnå eller beholde offentlige tillatelser. Massivt forlikspress fra rettens side vil også kunne komme i strid med artikkel 6(1).

Generelt tilsier retten til en praktisk og effektiv domstolsadgang også at prosessystemet utformes og praktiseres med sikte på å unngå prosessuelle feller, og uten overdreven formalisme, sml. bl.a. Bellet, Series A No. 333-B. Veiledning fra rettens side og adgang til å rette opp feil og forsømmelser for partene, er også egnede virkemidler for å sikre en best mulig reell domstolsadgang.

I den grad det finnes rettsmidler, vil retten til domstolsadgang også omfatte disse rettsmidlene, se Brualla Gómez de la Torre, Reports 1997-VIII side 2945 para. 33. At en konvensjonsstat står fritt med hensyn til å etablere rettsmidler med et gitt innhold, gir den ikke en tilsvarende frihet med hensyn til å gi en part rettslig og faktisk adgang til de rettsmidler som er etablert. Muligheten for å begrense adgangen til rettsmidler er imidlertid videre enn tilfellet er for behandling i første-instans. Partene har allerede fått saken behandlet i en instans, og behovet for begrensninger er regelmessig større, og stigende, oppover i instansene, sml. Brualla Gómez de la Torre, Reports 1997-VIII side 2945 para. 33. Det vises for øvrig til kapittel II.12 hvor de menneskerettslige føringer for rettsmiddelsystemet behandles mer inngående.

Retten til domstolsadgang har også sider mot voldgift. Voldgiftsavtalen innebærer at partene gir avkall på sin rett til domstolsbehandling i artikkel 6(1). Den representerer også at partene gir avkall på de konkrete rettergangsgarantier etter artikkel 6(1), så langt andre saksbehandlingsregler følger av lovgivningen om voldgift, av voldgiftsavtalen eller etterfølgende enighet. Det er ikke tvilsomt at konvensjonen anerkjenner slikt avkall, jf. Deweer, Series A No. 35 para. 49 og Kommisjonens avgjørelse i Bramelid og Malmström mot Sverige (8588/79 og 8589/79) DR 38 side 38. I Axelson og andre mot Sverige (11960/86) uttalte Kommisjonen således:

«The Commission notes that insofar as arbitration is based on agreements between the parties to the dispute, it is a natural consequence of their right to regulate their mutual relations as they see fit. From a more general perspective, arbitration procedures can also be said to pursue the legitimate aim of encouraging non-judicial settlements and of relieving the courts of an excessive burden of cases.»

Det kan heller ikke oppstilles bestemte formkrav. En forutsetning må imidlertid være at voldgiftsavtalen – altså avkallet – er frivillig og informert, jf. forutsetningsvis Domstolens avvisningsavgjørelse i Guido Pastore mot Italia (46483/99). Når den konvensjonsrettslige forutsetningen for å anerkjenne voldgift er samtykke, synes det å følge at voldgiftsretten ikke kan ha kompetanse til avgjøre tvistepunkter som ikke dekkes av samtykket, f.eks. motkrav som faller utenfor voldgiftsavtalen.

I og med at voldgiftsavtalen må oppfattes som et avkall på rettighetene etter artikkel 6(1), er det ikke noen alminnelig forutsetning at en voldgiftsdom skal kunne overprøves ved de alminnelige domstoler med tanke på om saksbehandlingen har foregått i samsvar med artikkel 6(1), jf. Kommisjonens avvisningsavgjørelse i Lila Marianne Nordström-Janzon og Aira Marja Nordström-Lethinen mot Nederland (28101/95), og Domstolens avvisningsavgjørelse i Osmo Suivaniemi og andre mot Finland (317377/96). Parten har frafalt rettighetene etter bestemmelsen, og kan da ikke i neste omgang gjøre slike feil gjeldende. Det må likevel trekkes en yttergrense for tilfeller der saksbehandlingen i voldgiftsretten åpenbart og grovt har vært i strid med artikkel 6(1), uten at dette har hatt hjemmel i lovgivningen eller partenes avtale (ordre public). I motsatt fall ville man gi avkallet virkning også for rettergangsgarantier i artikkel 6(1) som avkallet ikke dekker. Om de ordinære domstoler i slike tilfeller anerkjenner voldgiftsdommen, og eventuelt også tillater den fullbyrdet, foreligger det en etterfølgende bistand som kan bringe staten i ansvar, jf. forutsetningsvis i Kommisjonens avgjørelser i Boss Söhne KG mot Tyskland (18479/91) og i Firma Heinz Schiebler KG (18805/91).

4.4.3 Uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov

EMK artikkel 6(1) og SP artikkel 14(1) gir rett til behandling ved en uavhengig og upartisk domstol («tribunal») opprettet ved lov. Domstolsbegrepet ble utlagt slik i Belilos, Series A No. 132 (para. 64):

«According to the Court’s case-law, a «tribunal» is characterised in the substantive sense of the term by its judicial function, that is to say determining matters within its competence on the basis of rules of law and after proceedings conducted in a prescribed manner (see, as the most recent authority, the judgment of 30 November 1987 in the case of H v Belgium, Series A no. 127, p. 34, § 50). It must also satisfy a series of further requirements – independence, in particular of the executive; impartiality; duration of its members’ terms of office; guarantees afforded by its procedure – several of which appear in the text of Article 6 § 1 itself (see, inter alia, the Le Compte, Van Leuven and De Meyere judgment of 23 June 1981, Series A no. 43, p. 24, § 55).»

Det følger av dette at karakteristikken «domstol» etter intern rett verken er nødvendig eller tilstrekkelig. Et organ kan anses som et «tribunal» i konvensjonenes forstand, selv om dette etter nasjonal rett ikke er rubrisert som en domstol. At et organ er gitt betegnelsen «domstol» i intern rett, er på den andre siden ikke ensbetydende med at organet også kan anses som et «tribunal» etter konvensjonene. Det avgjørende er at organet har en judisiell funksjon, med kompetanse til å avgjøre tvisten etter en formalisert saksbehandling.

Uavhengighetskravet relaterer seg i første rekke til forholdet mellom retten og de øvrige statsmakter, i praksis særlig regjering og lavere forvaltning. Det vil ha stor betydning hvordan rettens medlemmer oppnevnes, varigheten av vervet, og hvilke garantier som foreligger mot press utenfra, f.eks. med hensyn til skranker for avskjed og liknende, jf. Cambell og Fell, Series A No. 80 para. 78. I praksis er det også understreket at det generelt vil ha betydning «whether the body presents an appearance of independence», altså en mer objektiv test, sml. også Sramek, Series A No. 84. Rettens uavhengighet må være synbar.

Kravet om upartiskhet – habilitet – skal sikre at retten møter saken med et åpent sinn. En forutinntatt dommer, eller en dommer som mer systematisk favoriserer den ene parten, er ikke upartisk. For å tilfredsstille kravet om upartiskhet er det ikke tilstrekkelig at dommeren subjektivt sett ikke er partisk. Det kreves også at man på mer objektivt grunnlag kan utelukke denne muligheten, jf. f.eks. Piersack, Series A No. 53 og Hauschildt, Series A No. 154 para. 46, sml. også Bårdsen, Inhabilitet i straffesaker grunnet tidligere mistankekonstatering, LoR 2000 side 209 – 227 på side 213. Også her må det altså være synlig at «justice is done».

Både EMK artikkel 6(1) og SP artikkel 14(1) krever at domstolen skal være opprettet ved lov. Heri ligger et krav om at i hvert fall de grunnleggende regler om organisasjon og arbeidsmåte skal følge av loven, og ikke være overlatt til administrativ regulering, jf. Frowein og Peukert, Europäische MenschenRechtsKonvention (1996), side 249 – 250. Det må videre forutsettes at domstolen i praksis fungerer i samsvar med disse lovbestemte regler. Enhver tilsidesettelse av nasjonale prosessregler er imidlertid ikke konvensjonsrelevant, sml. Lorenzen, Rehof og Trier, Den Europæiske Menneskeretskonvention (1994), side 180. En domstol som mer systematisk og grovt bryter grunnleggende regler for egen organisasjon eller arbeidsmåte, kan derimot vanskelig sies å tilfredsstille EMK artikkel 6(1) og SP 14(1) på dette punktet, jf. Harris, O’Boyle og Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights (1995), side 239.

4.4.4 Rettferdig rettergang

Det generelle krav til saksbehandlingen ved domstolene etter artikkel 6(1) og SP artikkel 14(1) er at den skal være rettferdig («fair»). Den europeiske menneskerettighetsdomstolen har ikke gitt noen generell definisjon av hva som ligger i kravet om en rettferdig rettergang, og noen endelig og entydig abstrakt definisjon kan vanskelig gis. Det er tale om en rettslig standard hvis etterlevelse i den enkelte sak vil bero på en konkret vurdering av den samlete saksbehandling frem til endelig avgjørelse av tvisten, jf. Barberà, Messequé og Jabardo, Series A No. 146 og Kostovski, Series A No. 166.

I praksis har det likevel utkrystallisert seg enkelte hovedkomponenter. I Kraska, Series A No. 254-B formulerte Den europeiske menneskerettighetsdomstolen følgende, allmenne målsetning for kravet om en rettferdig rettergang (para. 30):

«The effect of Article 6 para. 1 is, inter alia, to place the «tribunal» under a duty to conduct a proper examination of the submissions, arguments and evidence adduced by the parties, without prejudice to its assessment of whether they are relevant to its decision (see, among other authorities, mutatis mutandis, the Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 31, para. 68).»

Det grunnleggende poenget er altså at partene skal ha adekvate og reelle muligheter for å fremføre sin sak, slik at retten på sin side får et forsvarlig grunnlag for å treffe en avgjørelse, jf. Georgiadis, Reports 1997-III side 949 para. 40 og F.R. (7. juli 2001). Dette er ikke til hinder for bevisavskjæring, eller for at retten begrenser argumentasjonen i forhold til det som er relevant for saken, jf. Danelius, Mänskliga rettigheter i europeisk praxis (1997), side 177. Slike tiltak må imidlertid ikke resultere i at en part i realiteten avskjæres fra å gjøre sine krav gjeldende på en objektivt sett formålstjenlig måte.

Artikkel 6(1) forutsetter også at retten setter seg tilstrekkelig inn i saken til å kunne treffe en forsvarlig avgjørelse, jf. Kraska, Series A No. 254-B. Retten til en rettferdig rettergang er derfor ikke tilfredsstilt dersom retten treffer sin avgjørelse vilkårlig, eller basert på klart mangelfull kjennskap til fremlagt bevismateriale, sml. Reid, A practioner’s guide to the European Convention of Human Rights (1998), side 50 og side 88.

Et helt grunnleggende element i retten til en rettferdig rettergang, er likhetsprinsippet – «equality of arms». Dette går i korthet ut på at en part skal ha en rimelig mulighet til å legge frem sin sak for retten, på vilkår som ikke stiller ham vesentlig dårligere enn motparten, jf. Dombo Beheer, Series A No. 274 (para. 33):

«The Court agrees with the Commission that as regards litigation involving opposing private interests, «equality of arms» implies that each party must be afforded a reasonable opportunity to present his case – including his evidence – under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent.»

Likhetsprinsippet har allmen rekkevidde, og gjelder for alle deler av prosessen, jf. Harris, O’Boyle og Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights (1995), side 207. Om likhetsprinsippet er tilfredsstilt beror på en sammenlikning mellom partene. Har partene hatt vesentlig samme vilkår, er denne del av rettferdighetskravet oppfylt, jf. Feldbrugge, Series A No. 99. Illustrerende er Krcmar (3. mars 2000) hvor det heter (para. 39):

«In the present case the documentary evidence in issue was not communicated to either of the parties to the dispute before the Constitutional Court. Accordingly, no infringement of equality of arms has been established.»

Kontradiksjonsprinsippet vil imidlertid kunne innebære skjerpede krav med hensyn til retten til å gjøre seg kjent med bl.a. dokumenter i saken, se straks nedenfor.

For så vidt gjelder bevis og bevisføringen, gir likhetsprinsippet føringer på ulike plan. Det forutsetter likestilling mht. å få føre bevis knyttet til et nærmere angitt bevistema, jf. Dombo Beheer, Series A No. 274. Det forutsetter videre at en part gis samme mulighet til å eksaminere vitner i saken, og sakkyndige, som den annen part. Tilsvarende må parten ha tilgang til annet bevismateriale som den annen part legger frem for retten, og gis mulighet for å kommentere og imøtegå dette, jf. Schuler-Zgraggen, Series A No. 263, Hentrich, Series A No. 296-A og Kerojärvi, Series A No. 322.

Likhetsprinsippet innebærer også at partene skal ha samme stilling med hensyn til å fremføre saken, begrunne sitt syn, og til å imøtegå den annen parts argumentasjon, jf. Feldbrugge, Series A No. 99, Ruiz-Mateos, Series A No. 262, Van de Hurk, Series A No. 288 og Werner, Reports 1997-VII side 2495.

Som nevnt har likhetsprinsippet allmenn rekkevidde, og får derfor anvendelse på alle angreps- og forsvarsmidler i rettergangen. Partene må f.eks. ha samme adgang til å være til stede i retten, jf. Danelius, Mänskliga rettigheter i europeisk praxis (1997), side 177. Det vil også være i strid med likhetsprinsippet om retten systematisk behandler ulike anmodninger og begjæringer fra en part vesentlige saktere enn tilsvarende fra den andre parten, jf. Menneskerettighetskomiteens avgjørelse i Fei mot Colombia (514/92). Sml. også Platakou (11. januar 2001) hvor det ble konstatert krenkelse av likhetsprinsippet hvor bare den offentlig part i saken hadde fått fristutsettelse i forbindelse med rettsferien.

Utenfor prinsippets kjerneområde, er rekkevidden likevel uklar. Det kan f.eks. neppe utledes rett til økonomisk hjelp i forbindelse med saken, med sikte på å kunne sette inn like store ressurser som motparten, eller noe forbud mot at muligheten for å bli tilkjent saksomkostninger bl.a. beror på partsforholdet. Til illustrasjon, se også Rt. 1995 side 613 hvor det var gjort gjeldende at likhetsprinsippet måtte innebære at en part med prosessfullmektig dekket av fri sakførsel, ikke kunne ilegges et større omkostningsansvar enn det han kunne blitt tilkjent om han hadde vunnet saken. Til dette uttalte Kjæremålsutvalget helt generelt:

«Kjæremålsutvalget kan ikke se at det følger av denne bestemmelse eller av det nevnte prinsipp at partene i en sak skal være representert ved like dyre prosessfullmektiger. Enda mindre kan man av bestemmelsen eller prinsippet utlede noe om utmålingen av ansvaret for den annen parts saksomkostninger når man taper saken.»

Retten til en rettferdig rettergang omfatter som nevnt også kontradiksjonsprinsippet, jf. Krcmar (3. mars 2000) hvor det heter (para. 40):

«However, the concept of a fair hearing also implies the right to adversarial proceedings, according to which the parties must have the opportunity not only to make known any evidence needed for their claims to succeed, but also to have knowledge of, and comment on, all evidence adduced or observations filed, with a view to influencing the court’s decision (see the Nideröst-Huber v. Switzerland judgment of 18 February 1997, Reports 1997-I, p. 108, § 24, and the Mantovanelli v. France judgment of 18 March 1997, Reports 1997-II, p. 436, § 33).»

En part skal altså ha adgang til å gjøre seg kjent med, og kommentere alt bevismateriale og all argumentasjon som tilflyter retten. Domstolen fremhevet videre at om retten til kontradiksjon skal være effektiv, må partene også gis den nødvendige tid til å sette seg inn i materialet (para. 42):

«A party to the proceedings must have the possibility to familiarise itself with the evidence before the court, as well as the possibility to comment on its existence, contents and authenticity in an appropriate form and within an appropriate time, if need be, in a written form and in advance.»

Den tilsvarende rettsoppfatning er lagt til grunn i en lang rekke av saker, se f.eks. Feldbrugge, Series A No. 99, Lobo Machado, Reports 1996-I side 195, Vermeulen, Reports 1996-I side 224, Mantovanelli, Reports 1997-II side 424, Van Orshoven, Reports 1997-III side 1039, Reinhardt, Reports 1998-II side 640, Slimane-Kaïd (25. januar 2000), Quadrelli (11. januar 2000), K.S. (31. mai 2001) og K.P. (31. mai 2001). I Beer (6. februar 2001) understrekes det (para. 18):

«What is at stake is the litigants’ confidence in the workings of justice, which is based on, inter alia, the knowledge that they have had the opportunity to express their views on every document in the file ...»

For så vidt gjelder bevisføring og sakførsel fra den annen parts side, vil likhetsprinsippet og kontradiksjonsprinsippet langt på vei overlappe hverandre. Kontradiksjonsprinsippet har størst selvstendig betydning i relasjon til materiale – bevismessig eller argumentativt – som legges frem for retten av andre enn partene, f.eks. rettsoppnevnte sakkyndige.

Når det gjelder spørsmål knyttet til bevisføring og bevisvurdering i sin alminnelighet, er det konvensjonsrettslige utgangspunktet at dette beror på nasjonal rett, jf. f.eks. Schenk, Series A No. 140 para. 46. Forsvarlighetsstandarden i artikkel 6(1) vil imidlertid på flere viktige punkter kunne spille inn også her. Ett aspekt er allerede nevnt, nemlig retten til innsyn i, og kontradiksjon omkring, det bevismaterialet som legges frem for retten, jf. ovenfor. Men også ut over det som følger av likhets- og kontradiksjonsprinsippet, kan artikkel 6(1) gi føringer. Her skal nevnes noen aspekter.

Den generelle forutsetningen i artikkel 6(1) om at en part skal ha reelle muligheter for å føre sin sak, tilsier at parten må ha mulighet for tilgang til bevis som kan være av vesentlig betydning for saken, men som er i en annens besittelse. Dette støttes også av forutsetningen om at saksbehandlingen skal være egnet til å gi retten et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag. I praksis har dette kommet på spissen i tilfeller der det ikke er gitt innsyn i dokumenter som har vært i det offentliges besittelse. For slike tilfeller har domstolen formulert seg nokså kategorisk, i den forstand at nektelse av innsyn i utgangspunktet er konvensjonsstridig, jf. McGinley og Egan, Reports 1998-III side 1334 para. 86 hvor det heter:

«The Court considers that, if it were the case that the respondent State had, without good cause, prevented the applicants from gaining access to, or falsely denied the existence of, documents in its possession which would have assisted them in establishing before the PAT that they had been exposed to dangerous levels of radiation, this would have been to deny them a fair hearing in violation of Article 6 § 1.»

Det kan argumenteres for at spørsmålet kommer i en annen stilling dersom det aktuelle bevismaterialet er i privat besittelse. Den som da har hånd om materialet har – i motsetning til det offentlige – ingen umiddelbare plikter under konvensjonen. Hans nektelse av å gi tilgang til bevismaterialet kan derfor ikke som sådan være i strid med artikkel 6(1). Denne tilnærmingen har nok likevel begrenset rekkevidde. Plikten til å sikre en rettferdig rettergang påhviler uansett retten. Dersom tilgang til bevismateriale er vesentlig for at en part skal ha noen reell mulighet for å fremføre sin sak, vil retten ha et selvstendig ansvar for at parten gis slik tilgang, om nødvendig gjennom pålegg til den som har hånd om det aktuelle bevismaterialet.

Som det fremgår av det siterte fra McGinley og Egan, kan det likevel ikke utledes en absolutt og ubegrenset rett til tilgang til bevis. Nektelse må aksepteres der det kan påvises god grunn («good cause»). Nærmere angivelse av hva som ligger i dette er ikke gitt i praksis, og dette åpne vurderingstemaet overlater atskillig skjønnsmyndighet til den enkelte stat, f.eks. hva gjelder de krav som stilles til spesifikasjon, til bevisets antatte betydning for tvisten og med hensyn til begrensninger av bevistilgangen begrunnet i beskyttelse av den annen part eller andre berørte.

At retten tillater ført bevis som er ervervet på ulovlig eller utilbørlig måte, er ikke i seg selv konvensjonsstridig, jf. Schenk, Series A No. 140 para. 46 og Mantovanelli, Reports 1997-II side 424 para. 34. Dette beror på en mer helhetlig vurdering, bl.a. basert på hva uregelmessighetene nærmere består i og hvilken posisjon dette bevismaterialet har i forhold til den samlete bevisføring. På den annen side vil ikke en part kunne påstå krenkelse av sin rett til en rettferdig rettergang fordi om en domstol – etter å ha foretatt en slik avveining – avskjærer bevis ervervet på en ulovlig eller utilbørlig måte.

EMK artikkel 6(1) og SP artikkel 14(1) stiller ikke uttrykkelige krav til hvordan bevisføringen skal foregå. Forutsetningen om at retten skal ha et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag, innebærer likevel at det for mange praktisk viktige former for bevisføring vil gjelde et krav om umiddelbarhet, f.eks. hva gjelder sentrale vitner knyttet til et omstridt faktum av betydning for utfallet i saken. I saker hvor partenes personlighet og troverdighet kan virke bestemmende for utfallet, vil det også være en forutsetning at partene får anledning til å forklare seg direkte for den dømmende rett.

Kravene til umiddelbar bevisføring henger nøye sammen med spørsmålet om adgangen til å avgjøre saken på grunnlag av skriftlig behandling. EMK artikkel 6(1) og SP artikkel 14(1) regulerer heller ikke dette uttrykkelig, dog slik at fomuleringen «hearing» gir klare indikasjoner på at man ser for seg at muntlige forhandlinger skal være det normale. Også praksis viser at det bare rent unntaksvis aksepteres at tvisten – i strid med en parts ønske – avgjøres utelukkende på grunnlag av skriftlig behandling, se f.eks. Fredin, Series A No. 283-A, Fischer, Series A No. 312 og L (27. april 2000). Det kan også vises til Kjæremålsutvalgets kjennelser av 28. mars 2001, Rt. 2001 side 468, og 28. juni 2001, Rt. 2001 side 894. I praksis er det særlig ved bruk av rettsmidler at det kan oppstå problemer med hensyn til middelbar bevisføring og utelukkende skriftlig behandling, og det vises til den nærmere redegjørelsen i kapittel II.12.

Retten til en rettferdig rettergang gir ingen direkte føringer for bevisbedømmelsen eller for hvilke krav som kan stilles til sannsynliggjøring. En forutsetning er likevel at nasjonale regler om dette ikke skaper en ubalanse mellom partene, jf. Kommisjonens avgjørelse i G mot Frankrike (11941/86) DR 57 side 100 hvor det heter:

«[T]he Commission considers that Article 6 para. 1 of the Convention does not, as such, regulate the allocation of the burden of proof. A provision laying down, in the context of a civil dispute, a presumtion of resbonsibility may therefore be regarded as infringing the fairness of the trial only if and insofar it can result in an imbalance between the parties.»

For så vidt gjelder de avgjørelser retten treffer, gir ikke artikkel 6(1) uttrykkelige føringer om form eller innhold. Retten til en rettferdig rettergang innebærer heller ikke en rett til at rettens avgjørelser skal være riktige med hensyn til bevisbedømmelsen eller anvendelsen av nasjonal rett. Den europeiske menneskerettighetsdomstolen er slik sett ingen ankeinstans med kompetanse til å overprøve nasjonale rettsavgjørelser («fjerdeinstans-doktrinen»), jf. Bårdsen, Krenkelser og klager (1999), side 276 – 279 med videre henvisninger. For så vidt gjelder det tilsvarende under SP artikkel 14(1) vises til Menneskerettighetskommiteens avgjørelse i van Meurs mot Nederland (215/86), B.D.B mot Nederland (273/88) og R.M mot Finland (301/88).

Et grunnleggende krav etter artikkel 6(1) er likevel at retten begrunner sin avgjørelse, se også kapittel II.21 om rettslige avgjørelser og kapittel II.10 om forliksrådene. Kravet om begrunnelse innebærer ikke at retten er forpliktet til å ta stilling til ethvert anbringende fra en part, jf. Ruiz Torija, Series A No. 303-A (para. 29 og 30):

«The Court reiterates that Article 6 para. 1 obliges the courts to give reasons for their judgments, but cannot be understood as requiring a detailed answer to every argument (see the Van de Hurk v. the Netherlands judgment of 19 April 1994, Series A no. 288, p. 20, para. 61). The extent to which this duty to give reasons applies may vary according to the nature of the decision. It is moreover necessary to take into account, inter alia, the diversity of the submissions that a litigant may bring before the courts and the differences existing in the Contracting States with regard to statutory provisions, customary rules, legal opinion and the presentation and drafting of judgments. That is why the question whether a court has failed to fulfil the obligation to state reasons, deriving from Article 6 of the Convention, can only be determined in the light of the circumstances of the case.»

Minstekravet er imidlertid at omstendigheter som ville kunne være avgjørende for sakens utfall, må omtales. I den siterte Ruiz Torija var det påstått foreldelse. Retten hadde ikke tatt hensyn til dette, og hadde ikke gitt noen begrunnelse for sitt standpunkt. Unnlatelsen var i strid med artikkel 6(1). I dommen heter det (para. 30):

«In the absence of such a reply, it is impossible to ascertain whether the Audiencia Provincial simply neglected to deal with the submission that the action was out of time or whether it intended to dismiss it and, if that were its intention, what its reasons were for so deciding. There has therefore been a violation of Article 6 para. 1.»

Avgjørelser bygger på det prinsipp at det må fremgå av avgjørelsen at retten har vurdert og tatt stilling til partens sentrale anførsler til støtte for sin påstand, og at retten må angi hvorfor den har forkastet disse, sml. også Clayton og Tomlinson, The Law of Human Rights (2000), side 653. Av andre avgjørelser følger det videre at den begrunnelse som gis må være egnet til å forklare rettens standpunkt. Som eksempel kan nevnes Georgiadis, Reports 1997-III side 949 hvor retten hadde forkastet et krav om erstatning under henvisning til partens egen grove uaktsomhet, uten å angi nærmere hva retten bygget dette på. Den europeiske menneskerettighetsdomstol fant dette utilfredsstillende, og konstaterte krenkelse av artikkel 6(1):

«41. As to the alleged lack of adequate reasons in the decisions of the military tribunals, it is to be noted that, in discarding the State’s liability for the applicant’s detention, the domestic courts referred to the applicant’s own «gross negligence». In doing so, they repeated the wording of Article 533 para. 2 (see paragraph 22 above) ...

43.. . . The lack of precision of this concept, which involves an assessment of questions of fact, required that the courts give more detailed reasons, particularly since their finding was decisive for the applicant’s right to compensation.»

Dersom det foreligger begrunnelse fra rettens side, hører det ikke under Den europeiske menneskerettighetsdomstolen å overprøve denne med hensyn til om den er holdbar etter nasjonal rett, jf. det før omtalte «fjerdeinstans-doktrinen». En yttergrense må likevel trekkes for tilfeller der begrunnelsen er så åpenbart uholdbar eller så vilkårlig at dette representerer en klar rettsfornektelse, se i denne retning Dulaurans (21. mars 2000) hvor en anførsel var prekludert som ny i ankeinstansen, på tross av at den vitterlig hadde vært fremsatt tidligere. Domstolen la til grunn at artikkel 6(1) med dette var krenket. Sml. også De Moor, Series A No. 292-A para. 55 hvor det ble konstatert krenkelse av retten til en rettferdig rettergang fordi begrunnelsen som var gitt ikke var «legally valid».

I tilfeller der saken avgjøres etter bruk av rettsmidler, er det ikke i strid med kravet om begrunnelse at ankeinstansen viser til premissene i lavere instanser, jf. Helle, Reports 1997-VIII side 2911 og Garcia Ruiz, Reports 1999-I side 87, sml. Merrills og Robertson, Human Rights in Europe (2001), side 103 som fremholder:

«[W]here a higher court finds itself in agreement with the court below it does not have to go out of its way to find reasons of its own. Provided, therefore, it adresses the essential issues and does not merely 'rubber stamp' the findings of the lower court, it is permissible to endorse the latter’s reasoning.»

4.4.5 Offentlighet

EMK artikkel 6(1) slår fast at rettergangen skal være offentlig, jf. tilsvarende i SP artikkel 14(1). I praksis har man fremhevet at dette kravet skal tilgodese særlig to formål:

Partenes interesse i å ikke bli utsatt for en hemmelig rettspleie, med den risiko for avgjørelser basert på utenforliggende hensyn som da kan oppstå.

Ønsket om å sikre offentligheten kjennskap til hvordan rettstvister behandles og avgjøres, med sikte på å bygge opp omkring den alminnelige tillit til rettsapparatet.

I B. og P. (24. april 2001) heter det således (para. 36):

«The public character of proceedings protects litigants against the administration of justice in secret with no public scrutiny; it is also one of the means whereby confidence in the courts can be maintained. By rendering the administration of justice visible, publicity contributes to the achievement of the aim of Article 6 § 1, a fair hearing, the guarantee of which is one of the foundations of a democratic society (see the Sutter v. Switzerland judgment of 22 February 1984, Series A no. 74, § 26).»

Sml. også Pretto, Series A No. 71 para. 21 og 22, Axen, Series A No. 72 para. 25 og 26 og Sutter, Series A No. 74 para. 26 og 27.

Kravet om offentlig rettergang relaterer seg til rettsmøter, jf. uttrykket «public hearing». En generell rett til dokumentinnsyn for andre enn partene, gir altså ikke artikkel 6(1), jf. Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis (1997), side 172. En fullt ut skriftlig og hemmelig behandling, ville imidlertid ikke være forenlig med bestemmelsens formål, jf. også ovenfor om konvensjonenes krav til at det normalt skal holdes muntlige forhandlinger i saken.

Kravet om en offentlig rettergang innebærer ikke at alle rettsmøter gjennom hele saksbehandlingen skal være offentlige. Også her er det et spørsmål om saksbehandlingen sett som et hele, jf. Axen, Series A No. 72 para. 27. Det understrekes i denne forbindelse at rettsmøter til avgjørelse av annet enn selve tvisten, mer generelt vil falle utenfor, sml. ovenfor i II.4.4.1 med hensyn til spørsmålet om anvendelsesområdet for artikkel 6(1) og II.12 om rekkevidden av artikkel 6(1) i forbindelse med bruk av rettsmidler. Kjerneområdet for kravet om offentlige rettsmøter er med andre ord rettsmøter til avgjørelse av det krav tvisten gjelder, i norsk rett normalt altså hovedforhandlingen.

Skal offentlighetsprinsippet ha noen realitet, er det en forutsetning at tidspunkt og sted for rettsmøtene er offentlig tilgjengelig i rimelig tid før rettsmøtets start, og at fasilitetene ellers gjør det praktisk mulig å følge forhandlingene, jf. Menneskerettighetskomiteens avgjørelse i van Meurs mot Nederland (215/86). Sistnevnte innebærer ikke en plikt til å gi enhver som ønsker det adgang. Plassmessige forhold kan begrunne begrensninger, og det er tillatelig å utelukke noen under henvisning til f.eks. lav alder, beruselse eller status som vitne. Gjør plassmessige hensyn det nødvendig å begrense antall tilhørere, må det imidlertid påses at pressen får en rimelig andel av de tilgjengelige plasser. Plassmangel skal ikke kunne brukes som begrunnelse for å utelukke pressen i sin helhet.

Det følger uttrykkelig av ordlyden i EMK artikkel 6(1) og SP artikkel 14(1) at det unntaksvis er adgang til å behandle en sak – helt eller delvis – for lukkete dører. Etter førstnevnte gjelder dette hvor hemmelighold er nødvendig av hensyn til moralen, den offentlige orden eller den nasjonale sikkerhet i et demokratisk samfunn, når hensynet til barn og ungdom eller partenes privatliv krever det, eller i den utstrekning det etter rettens mening er strengt nødvendig under spesielle omstendigheter der offentlighet ville skade rettferdighetens interesser. Formuleringen i SP artikkel 14(1) er langt på vei parallell. For en nærmere redegjørelse for de enkelte typetilfeller, vises til van Dijk og van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (1998), side 438 – 442, Frowein og Peukert, Europäische MenschenRechtsKonvention (1996), side 244 – 248, Harris, O’Boyle og Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights (1995), side 218 – 221, Lorenzen, Rehof og Trier, Den Europæiske Menneskeretskonvention (1994), side 194 – 196.

Etter ordlyden er det uklart om EMK artikkel 6(1) og SP artikkel 14(1) tillater at visse sakstyper etter loven skal behandles for lukkete dører, uten at dette beror på en konkret vurdering av behovet for hemmelighold i den enkelte sak. Eldre praksis ga også en viss støtte for å kreve at behovet for hemmelighold måtte vurderes individuelt, jf. Diennet, Series A No. 325-A para. 34. En klargjøring ble imidlertid gitt i B. og P. (24. april 2001) hvor Domstolen fremholdt (para. 39):

«The applicants submit that the presumption in favour of a private hearing in cases under the Children Act should be reversed. However, while the Court agrees that Article 6 § 1 states a general rule that civil proceedings, inter alia, should take place in public, it does not find it inconsistent with this provision for a State to designate an entire class of case as an exception to the general rule where considered necessary in the interests of morals, public order or national security or where required by the interests of juveniles or the protection of the private life of the parties ... although the need for such a measure must always be subject to the Court’s control ...»

Regler av denne typen bør derfor forbeholdes sakstyper der det så å si følger av sakenes egenart at det er behov for å begrense offentligheten. I andre tilfeller bør spørsmålet om offentlighet bero på forholdene i den enkelte sak.

For så vidt gjelder SP artikkel 14(1) er det antatt at partene ikke disponerer over spørsmålet om offentlighet, se nærmere Nowak, CCPR Commentary (1993), side 249. Kravet om offentlighet gjelder med andre ord selv om partene for sin del måtte ha gitt avkall på retten til dette. Det følger derimot av praksis knyttet til EMK artikkel 6(1) at en part kan gi avkall på retten til offentlig behandling, slik at lukkete rettsmøter ikke representerer noen krenkelse overfor ham, jf. f.eks. Le Compte, Van Leuven og De Meyere, Series A No. 53 para. 59 og Schuler-Zgraggen, Series A No. 263 para. 58. Som nevnt ovenfor skal imidlertid kravet om offentlighet ikke bare ivareta partenes interesser. Det skal også fylle en mer overordnet samfunnsmessig funksjon, ved å gi offentligheten mulighet for å skaffe seg kjennskap til hvordan saker behandles og avgjøres med henblikk på å skape tillit til rettsapparatet og danne grunnlag for kritikk. Det er ikke forenlig med dette å akseptere at partenes disposisjoner skal hindre offentligheten innsyn. I praksis fra domstolen er det derfor tatt den reservasjon at lukkete rettsmøter på begjæring fra partene bare kan aksepteres dersom ikke viktige samfunnsinteresser blir skadelidende, jf. bl.a. Håkansson og Sturesson, Series A No. 171 para. 66 («must not run counter to any important public interest»). I denne forbindelse kan det vises til konvensjonens artikkel 10 som bl.a. beskytter informasjonsfriheten, og som i noen grad også vil innebære en rett til offentlighet omkring rettspleien for andre enn partene, f.eks. pressen, jf. Kommisjonens avgjørelse i Atkinson, Crook og The Independent mot Storbritannia (13366/87) DR 67 side 244. Om dette vises det også til redegjørelsen for artikkel 10 ovenfor i II.4.3.5 og til drøftelsen av spørsmålet om offentlighet i forliksrådene, se II.10.

Dommen skal være offentlig. Etter ordlyden i EMK artikkel 6(1) kunne man tenkes å utlede et krav om at dommen skulle leses opp i et offentlig rettsmøte – «pronounced publicly». I praksis har man imidlertid ikke oppfattet bestemmelsen slik, jf. Axen, Series A No. 62 hvor det heter (para. 31):

«However, many member States of the Council of Europe have a long standing tradition of recourse to other means, besides reading out aloud, for making public the decisions of all or some of their courts, and especially of their courts of cassation, for example deposit in a registry accessible to the public. The authors of the Convention cannot have overlooked that fact, even if concern to take it into account is not so easily identifiable in their working documents as in the travaux préparatoires of the 1966 Covenant (see, for instance, document A/4299 of 3 December 1959, pp. 12, 15 and 19, paras. 38 (b), 53 and 63 (c) in fine).

The Court therefore does not feel bound to adopt a literal interpretation. It considers that in each case the form of publicity to be given to the «judgment» under the domestic law of the respondent State must be assessed in the light of the special features of the proceedings in question and by reference to the object and purpose of Article 6 para. 1.»

Tilsvarende følger av andre avgjørelser, se f.eks. Campbell og Fell, Series A No. 80 para. 91.

Det avgjørende er altså at dommen er offentlig tilgjengelig, f.eks. ved at det på begjæring utleveres utskrift av den, se f.eks. Sutter, Series A No. 74 para. 34 og Pretto, Series A No. 71 para. 27. Dette er også den ordning som følger mer direkte av ordlyden i SP artikkel 14(1), når det der heter at dommen «shall be made public».

En forutsetning er imidlertid at enhver som ønsker det skal kunne få tilgang til dommen. Domstolen har således ikke akseptert ordninger hvor innsyn forutsetter en nærmere angitt, legitim interesse hos den som ber om innsyn, jf. Szücs, Reports 1997-V side 2468 para. 41 – 48 og Werner, Reports 1997-VII side 2496 para. 57 – 60, sml. for så vidt gjelder SP artikkel 14(1), Nowak, CCPR Commentary (1993) side 253.

Kravet om at dommen skal være offentlig inneholder ingen uttrykkelige unntak. Visse reservasjoner må imidlertid oppstilles, basert på behovet for beskyttelse f.eks. av mindreårige, partenes privatliv osv., sml. kriteriene i artikkel 6(1) for å avholde lukkete rettsmøter, jf. B. og P. (24. april 2001) para. 45 – 49 hvor Domstolen understreket behovet for å ta hensyn til sammenhengen innbyrdes i artikkel 6(1), og på dette grunnlag aksepterte begrenset offentliggjøring av hensyn til barn og privatliv. Se til sammenlikning SP artikkel 14(1) som uttrykkelig gir adgang til å begrense offentliggjøring der dette er påkrevd av hensyn til mindreårige, eller i ekteskapssaker, i saker om foreldremyndighet eller vergemål for barn.

At slike unntak må oppstilles følger også av sammenhengen med andre konvensjonsbestemmelser, bl.a. retten til privatliv i artikkel 8, jf. Z, Reports 1997-I side 323 para. 113, hvor Domstolen konstaterte krenkelse av denne bestemmelsen fordi en offentliggjort dom inneholdt følsomme helse- og personopplysninger. Det kan da ikke være i strid med artikkel 6(1) om det i slike tilfeller skjer anonymisering i domsgrunnene og eventuelt også i slutningen, og at deler av domsgrunnene unntas offentlighet. Et minimumskrav er imidlertid at av det som offentliggjøres, er det mulig å få kunnskap om hva saken gjelder, og hvilken avgjørelse som ble tatt.

Verken EMK artikkel 6(1) eller SP artikkel 14(1) gir en part mulighet for å frafalle retten til en offentlig dom med virkning for tredjemann.

Det vises også til II.22 om offentlighet og innsynsrett.

4.4.6 Avgjørelse innen rimelig tid

EMK artikkel 6(1) krever at det skal treffes avgjørelse i saken innen «rimelig tid». SP artikkel 14(3)(c) har en slik regel for straffesaker, men ingen tilsvarende, uttrykkelig bestemmelse for sivile saker. I praksis er imidlertid et slikt krav innfortolket i retten til en rettferdig rettergang, jf. Menneskerettighetskomiteens avgjørelse i Muños Hermoza mot Peru (203/86), hvor det heter:

«With respect to the requirement of a fair hearing as stipulated in article 14, paragraph 1, of the Covenant, the Committee notes that the concept of a fair hearing necessarily entails that justice is rendered without undue delay.»

For ytterligere illustrasjon vises til Gonzáles del Rio mot Peru (263/87), Fei mot Colombia (514/92) og Mukunto mot Zambia (768/97).

Retten til en avgjørelse innen rimelig tid «underlines the importance of rendering justice without delays which might jeopardise its effectiveness and credibility», jf. H, Series A No. 162 para. 58. Grunnsynet er altså at «justice delayed is justice denied».

For å avgjøre om kravet er tilfredsstilt, er det nødvendig å ta stilling til når fristen starter å løpe, når den avbrytes, og hvilken tid som kan anses rimelig. Disse tre spørsmålene behandles i nevnte rekkefølge.

Fristen starter normalt sitt løp når tvisten bringes inn for domstolene, jf. Guincho, Series A No. 81 para. 29, Scopelliti, Series A No. 287, Muti, Series A No. 281-C og Katte Klitsche de la Grange, Series A No. 293-B. Er det en forutsetning for søksmål at administrative klagemuligheter først er uttømt, starter imidlertid fristen allerede ved at slik klage inngis, jf. König, Series A No. 27 para. 27, X, Series A No. 234-C para. 31 og Olsson, Series A No. 250 para. 101. Sml. Erkner og Hofauer, Series A No. 117-B, Vallee, Series A No. 289 og Schouten og Meldrum, Series A No. 304. Det samme vil gjelde for andre institusjonaliserte, utenrettslige tvisteløsningsmekanismer hvis bruk er et vilkår for etterfølgende saksanlegg ved domstolene, se Phocas, Reports 1996-II side 519. Bruk av frivillige, utenrettslige tvisteløsningsmekanismer innebærer derimot ikke at fristen starter å løpe, jf. Lithgow, Series A No. 102 para. 199. Er det en forutsetning for adekvat domstolstilgang at parten får fri sakførsel, kan det argumenteres for at fristen må starte sitt løp ved at det søkes om dette. Avklarende praksis foreligger imidlertid ikke her, jf. H, Series A No. 162 para. 49 hvor Domstolen holdt spørsmålet åpent.

Fristen avbrytes når det foreligger endelig, rettskraftig avgjørelse i saken, jf. Pretto, Series A No. 71 og Pugliese, Series A No. 201. Dette innebærer at den tid som går med til en eventuell ankebehandling, skal regnes med. Dette gjelder også der rettsmiddelbruken har vært begrenset til visse sider av sakskomplekset, f.eks. saksomkostningsspørsmål, jf. Robins, Reports 1997-V side 1801. Begjæring av gjenopptakelse tas derimot ikke i betraktning ved vurderingen av om saksbehandlingstiden frem til den rettskraftige, angrepne avgjørelsen har vært rimelig, jf. Deumeland, Series A No. 100 para. 77. Blir saken gjenopptatt, starter imidlertid fristen et nytt løp, jf. Löffler (3. oktober 2000) para. 19.

Etterlater dommen noe å fullbyrde, skal også tiden frem til fullbyrdelse har funnet sted regnes med, jf. Di Pede, Reports 1996-IV side 1376 og Zappia, Reports 1996-IV side 1403. I saker mot det offentlige hvor det ikke kan skje tvangsfullbyrdelse, vil fristen først stanse når dommen er etterlevd av den offentlige part, jf. Hornsby, Reports 1997-II side 495 (para. 40 og 41):

«It would be inconceivable that Article 6 para. 1 should describe in detail procedural guarantees afforded to litigants – proceedings that are fair, public and expeditious – without protecting the implementation of judicial decisions; to construe Article 6 as being concerned exclusively with access to a court and the conduct of proceedings would be likely to lead to situations incompatible with the principle of the rule of law which the Contracting States undertook to respect when they ratified the Convention ... Execution of a judgment given by any court must therefore be regarded as an integral part of the «trial» for the purposes of Article 6 ...

41. The above principles are of even greater importance in the context of administrative proceedings concerning a dispute whose outcome is decisive for a litigant’s civil rights. By lodging an application for judicial review with the State’s highest administrative court the litigant seeks not only annulment of the impugned decision but also and above all the removal of its effects. The effective protection of a party to such proceedings and the restoration of legality presuppose an obligation on the administrative authorities’ part to comply with a judgment of that court. The Court observes in this connection that the administrative authorities form one element of a State subject to the rule of law and their interests accordingly coincide with the need for the proper administration of justice. Where administrative authorities refuse or fail to comply, or even delay doing so, the guarantees under Article 6 enjoyed by a litigant during the judicial phase of the proceedings are rendered devoid of purpose.»

Hvilken saksbehandlingstid som er rimelig, beror på omstendighetene i den enkelte sak, jf. König, Series A No. 27 para. 99. Se også Bårdsen, Avgjørelse av straffesaker innen «rimelig tid», LoR 1997 side 323 – 352 på side 338 – 343. Helt sentrale komponenter vil være følgende:

  • sakens kompleksitet, bl.a. hva gjelder bevistema, bevismaterialets form og omfang, partsforhold og de rettslige spørsmål saken reiser

  • hva som står på spill for parten

  • partens og prosessfullmektigens bidrag til forsinkelser, f.eks. i form at uthaling eller forsømmelighet

  • hva offentlige organer, herunder domstolene, har foretatt seg med sikte på å få saken avgjort

Ved vurderingen vil det selvsagt også måtte tas i betraktning om saken er behandlet i flere instanser, og hvilket omfang behandlingen har hatt i den enkelte instans, se f.eks. Salerno, Series A No. 245-D para. 21.

For så vidt gjelder betydningen av hva som står på spill for parten, viser praksis at enkelte sakstyper påkaller særlig oppmerksomhet med hensyn til rask avvikling. Generelt vil dette gjelde der konsekvensene av å måtte vente på en avgjørelse vil være alvorlige og irreversible, jf. X, Series A No. 234-C. Mer konkret eksempler er saker som:

  • involverer barn, jf. H, Series A No. 120 og Hokkanen, Series A No. 299-A.

  • knytter seg til partens personrettslige eller sivile status, jf. Bock, Series A No. 150, Taititu, Series A No. 229-I, Masciariello, Series A No. 230-A og Gana, Series A No. 230-H

  • gjelder kompensasjon for alvorlig personskade, jf. Martins Moreira, Series A No. 143, Silva Pontes, Series A No. 286-A, A og andre, Reports 1996-I side 85 og Kiefer (28. mars 2000),

  • knytter seg til arbeidsforhold, jf. Bucholz, Series A No. 42 para. 52, Obermeier, Series A No. 179 para. 72, Nibbio, Series A No. 228-A, Borgese, Series A No. 228-B og Ruotolo, Series A No. 230-D,

  • for øvrig angår spørsmål av vesentlig velferdsmessig betydning for parten, jf. Dewicka (4. april 2000).

Når det gjelder det offentliges ansvar for en rask saksbehandling, har Den europeiske menneskerettighetsdomstolen fremhevet at selv om den nasjonale prosessordningen måtte bygge på et prinsipp om at partene har ansvaret for saksopplegg og fremdrift, har de nasjonale myndigheter – herunder selvsagt domstolene – etter konvensjonen en plikt til å sikre at saken blir avgjort innen rimelig tid, jf. Union Alimentaria Sanders SA, Series A No. 157 para. 35. I så henseende hefter staten for alle involverte statsorgan. Om svikten ligger hos retten eller hos administrativ myndighet er ikke avgjørende. Også den tid som brukes av eventuelle rettsoppnevnte sakkyndige, vil falle inn under statens ansvar, jf. Capuano, Series A No. 119 para. 30 flg., Moreira, Series A No. 143 para. 56 og Moreira de Azevedo, Series A No. 189 para. 74.

I det hele vil den prosessenergi som er lagt for dagen være meget viktig for helhetsvurderingen. Lengre perioder med liten eller ingen fremdrift vil raskt lede til krenkelse dersom det ikke kan pekes på at forholdet hadde en årsak som enten ligger utenfor statens kontroll (force majeure), eller som kan anerkjennes ut fra saken eller hensynet til partene, jf. f.eks. König, Series A No. 27 para. 105 og 110, Eckle, Series A No. 51 para. 84 og 92, Foti-saken, Series A No. 56 para. 68, Corigliano, Series A No. 57 para. 45 – 47, Guincho, Series A No. 81 para. 36, Moreira, Series A No 143 para. 52, Bunkate, Series A No. 248-B para. 23 og rekken av dommer mot Italia samlet i Series A No. 194 – 197, 228 – 230 og 265.

Dersom det fra rettens side er iverksatt forsinkende tiltak uten partens samtykke, må slike være forsvarlige i forhold til saken og partene. Problemstillingen kan være aktuell f.eks. ved utsettelse som skyldes at saken er forenet med andre saker, for å gjennomføre bevisopptak, for å avvente utfallet av en «pilot-sak», for overføring av saken til annen domstol eller ved skifte av dommer, se f.eks. Neumeister, Series A No. 8 para. 21, Ringeisen, Series A No. 13 para. 110, König, Series A No. 27 para. 110, Foti, Series A No. 56 para. 61, Lechner og Hess, Series A No. 118 para. 53 og 58, Kemmache, Series A No. 218 para. 70, Boddaert, Series A No. 235-D para. 38 og Ruiz Mateos, Series A No. 262 para. 34 – 37.

Et særskilt spørsmål oppstår der retten beslutter å forelegge spørsmål i saken for EFTA- eller EF-domstolen. Flere løsninger er her aktuelle. Man kunne tenke seg at tiden som medgår medregnes, dog slik at det med hensyn til hva som er rimelig saksbehandlingstid, må tas hensyn til at denne fremgangsmåten er benyttet. Alternativt kunne man legge til grunn at den enkelte konvensjonsstat ikke kan holdes direkte ansvarlig for saksbehandlingstiden ved EFTA- eller EF-domstolen, men at det i tilfeller hvor saken forelegges, stilles ytterlig skjerpede krav til fremdrift for øvrig. Endelig kan man velge å se helt bort i fra tiden som løper mens saken står for EFTA- eller EF-domstolen, under henvisning til de særlige hensyn som gjør seg gjeldende for dette rettergangsskrittet. I Pafitis og andre, Reports 1998-I side 436 la Den europeiske menneskerettighetsdomstolen til grunn denne siste innfallsvinkelen for så vidt gjelder EF-domstolen (para. 95):

«As regards the proceedings before the Court of Justice of the European Communities, the Court notes that the Athens District Court decided on 3 August 1993 to refer a question to the Court of Justice, which gave judgment on 12 March 1996. During the intervening period the proceedings in the actions concerned were stayed, which prolonged them by two years, seven months and nine days. The Court cannot, however, take this period into consideration in its assessment of the length of each particular set of proceedings: even though it may at first sight appear relatively long, to take it into account would adversely affect the system instituted by Article 177 of the EEC Treaty and work against the aim pursued in substance in that Article.»

Dommen er omtalt bl.a. av Holst-Christensen og Kjølbro, EU-ret & Menneskeret (1998), side 153 flg. Det er ikke grunnlag for å anta at å forelegge saken for EFTA-domstolen, kommer i noen annen stilling.

Svært ofte vil liten fremdrift kunne tilbakeføres til manglende ressurser, restanser osv. Skal slike forhold kunne anerkjennes som unnskyldende, forutsettes at situasjonen er ekstraordinær, og at statens organer har gjort det som rimelig kunne forventes for å avhjelpe forholdet. Tar problemene form av en mer permanent situasjon, vil man ikke kunne unnskylde seg under henvisning til dette, jf. f.eks. Neumeister, Series A No. 8 para. 21, Burchholz, Series A No. 42 para. 51 og 61, Eckle, Series A No. 51 para. 85 og 92, Foti, Series A No. 56 para. 64 og para. 69, Zimmermann og Steiner, Series A No. 66 para. 29, Guincho, Series A No. 81 para. 38 flg., Milasi, Series A No. 119 para. 18, Moreira, Series A No 143 para. 53, H, Series A No. 162 para. 56 og Nibbio, Series A No 228-A para. 18.

Staten hefter for forhold som har karakter av systemfeil i prosessordningen, jf. Eckle, Series A No. 51 para. 84, Zimmermann og Steiner, Series A No. 66 para. 29, Bagetta, Series A No. 119-B para. 30, Moreira, Series A No. 143 para. 60, Zanghi, Series A No. 194-C para. 21 og Santili, Series A No. 194-D para. 20. Den sivile rettergangsordningen må derfor organiseres slik at kravet om avgjørelse innen rimelig tid, lar seg etterleve i praksis, jf. Zwierzynsky (19. juni 2001), Rajak (28. juni 2001) og Association Ekin (17. juli 2001).

4.5 Regulering av forholdet til folkeretten

Tvistemålsutvalget finner det klart at den nye loven bør inneholde en folkerettsreservasjon, dvs. en bestemmelse om at folkerettslige regler som er bindende for Norge skal gå foran de regler som følger av den nye loven. Dette følger i dag av tvistemålsloven § 36 a, som lyder:

«Loven gjelder med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller som følger av overenskomst med fremmed stat».

Ordlyden er identisk med tvangsfullbyrdelsesloven § 1-4, og – med unntak for en mindre språklig forskjell uten rettslig betydning – straffeprosessloven § 4. Bestemmelsen kom inn i tvistemålsloven ved lov av 18. desember 1987 nr. 97. Den direkte foranledningen for vedtagelsen av tvistemålsloven § 36a var Norges tiltredelse til konvensjonen om bistand ved atomuhell, og spørsmålet om immunitet for bistandspersonell. Bestemmelsen ble imidlertid generelt utformet, og var forutsatt å ha allmenn rekkevidde. Forarbeidene omtaler regelen som en «generell folkerettsreservasjon», «på samme måte som i dag finnes i straffeprosessloven og tvangsfullbyrdelsesloven», se Ot.prp. nr. 49 (1986-87), henholdsvis side 17 og side 3, jf. også side 46.

Bestemmelsen gir mulighet for å sikre at rettsanvendelsen er forenlig med Norges folkerettslige forpliktelser av ulike slag, om nødvendig ved at de løsninger som følger av norsk rett – isolert sett – velges bort, til fordel for det som måtte følge av folkeretten. På viktige områder vil også andre regler gi grunnlag for en slik fremgangsmåte, jf. bl.a. menneskerettsloven § 3, se også lov om immunitet og privilegier for internasjonale organisasjoner mv., av 19. juni 1947 nr. 5. I relasjon til en del andre sentrale regelsett foreligger det derimot ikke uttrykkelig grunnlag for å gi folkeretten forrang ved eventuell motstrid. Eksempler på dette kan være folkerettslige grenser for norsk domsmyndighet, immunitetsregler f.eks. for diplomatisk personell, og menneskerettslige regler som ikke er dekket av menneskerettsloven § 3. En generell folkerettsreservasjon vil fange opp slike folkerettslige regler, og være særlig viktig i tilfeller hvor en mulig motstridssituasjon ikke kan løses på grunnlag av det ulovfestede presumsjonsprinsippet. En slik generell reservasjon vil dessuten gi fleksibilitet i forhold til senere konvensjoner, og man vil redusere behovet for særskilte gjennomføringslover, sml. Ot.prp. nr. 23 (1961-62) side 6 for så vidt gjaldt begrunnelsen for de tilsvarende regler i straffeprosessloven og tvangsfullbyrdelsesloven.

Ordlyden i tvistemålsloven § 36 a er knapp, og løser ikke alle de spørsmål som oppstår i forbindelse med mulige konflikter med folkeretten. Tvistemålsutvalget anser det heller ikke som hensiktsmessig å forsøke å formulere nærmere retningslinjer i den nye lovteksten. Det sentrale er at bestemmelsen anvendes i tråd med sitt formål; å sikre at saksbehandlingen i sivile saker er i samsvar med anvendelige folkerettslige regler. For å oppnå dette vil domstolene måtte ta stilling til det nærmere innholdet i den aktuelle folkeretteslige regel – også hvor løsningen er usikker – basert på etablerte, folkerettslige tolkningsprinsipper. Det er ikke forenlig med folkerettsreservasjonens formål å sensurere den folkerettslige regelen gjennom å stille særegne krav til presisjon eller klarhet.

Tvistemålsutvalget anser det som en fordel å utforme folkerettsreservasjon i tvisteloven etter mønster fra tilsvarende reservasjoner i lovgivningen for øvrig, jf. f.eks. tvangsfullbyrdelsesloven § 1-4. Bestemmelsen bør stå helt innledningsvis i loven som et allment forbehold. Det vises til lovutkastet § 1-2.

4.6 Annen internasjonal påvirkning på tvisteloven

4.6.1 Generelt

Som påpekt under II.4.1, er det også annen påvirkning på prosessretten enn fra internasjonale regler som etter lov får direkte anvendelse her, eller som Norge folkerettslig er forpliktet til å følge opp. Det kan være regler som er anbefalt fulgt av internasjonale organisasjoner, men det kan også være annen og mer indirekte form for påvirkning. Det gode eksemplets innflytelse vil også gjelde på prosessrettens område. På grunn av internasjonaliseringen i handel mv., vil det videre være et press for å gjøre prosessen «gjenkjennelig», dvs. at det i større grad skal være samsvar med regler som det er vanlig å finne for tvisteløsning i andre land.

4.6.2 Spenninger i internasjonal prosessrett

Det vil altså kunne være et argument for endringer av prosessregler at disse bedre skal tilpasses det som er vanlig i prosessretten. Nå finnes det ikke en «vanlig» prosessrett om man ser det i et internasjonalt perspektiv. Reglene for sivil tvisteløsning er i sin alminnelighet nasjonale, ikke bare ved at de følger av nasjonal lovgivning, men også ved at det er store ulikheter fra land til land.

På tross av slike variasjoner, har det likevel vært vanlig å foreta en slags todeling mellom kontinental og angloamerikansk prosess. Utvalget skal kort vise til et par elementer som gjerne fremheves som karakteristiske for disse «prosessystemene».

I kontinental prosess spiller retten en aktiv rolle for om bevis skal innhentes og brukes i saken. Det er først og fremst dette det siktes til når denne prosessformen har vært karakterisert som «inkvisitorisk». Imidlertid har det nok vært en tendens til å overdrive rettens rolle. Selv om retten har stor innflytelse og det avgjørende ord om hvilke bevis som skal føres, vil også partene her ha en sentral rolle. Å si at retten også i dispositive saker har ansvaret for sakens opplysning, er ikke treffende.

I angloamerikansk rett har forholdet vært at det er opp til partene å fremskaffe og føre bevis. Fremskaffelse av bevis skjer under saksforberedelsen gjennom det som betegnes som discovery eller disclosure. Da får partene tilgang til og innsyn i de dokumentbevis og andre realbevis som måtte finnes, vitner avgir forklaring ved bevisopptak mv., se nærmere II.16.6. Denne bevisinnhentingen skjer stort sett uten rettens medvirkning eller innblanding. Bevisene føres så under hovedforhandlingen.

Forskjellene i rettens store innflytelse på bevisinnhentingen og sakens opplysning, har sammenheng med at det i kontinental sivilprosess ikke er noe skille mellom saksforberedelse og hovedforhandling, mens det i angloamerikansk sivilprosess er et skarpt skille her. Det siste har igjen sin bakgrunn i at man historisk sett i USA og England har hatt jury også i sivile saker.

Både i kontinental prosess og i amerikansk prosess starter sakene med et prosesskriv som minner om vår stevning. Det er imidlertid den forskjell at en stevning i kontinental prosess gjerne vil være bedre faktisk underbygget enn i amerikansk. Der vil den faktiske underbyggingen i mange tilfeller først skje ved at man gjennom disoveryprosessen finner frem til det som måtte være av faktisk grunnlag. I kontinental sivilprosess vil saken etter stevning nærme seg avgjørelse gjennom skriftlige innlegg supplert av ett eller flere rettsmøter, som gjerne vil gjelde begrensete temaer som avgivelse av forklaring fra ett eller flere vitner. Spørsmål om ytterligere bevisføring vil kunne tas opp under saksgangen, f.eks. ut fra det som fremkommer ved de bevis som etter hvert føres. Når retten mener at saken er ferdig til avgjørelse, vil den bli avgjort på grunnlag av det skriftlige materialet og det som måtte være kommet frem i de rettsmøter som er holdt, og som i sammendrag er ført i rettsboken. Samlet sett er denne prosessformen i utpreget grad skriftlig.

I angloamerikansk rett er det derimot et skarpt skille mellom saksforberedelse og hovedforhandling – trial. Dommeren vil ved starten av hovedforhandlingen ofte bare ha en overfladisk kunnskap om tvisten og saksforholdet. I USA vil for øvrig i mange saker de viktigste avgjørelsene bli truffet av en jury. Juryen vil overhodet ikke kjenne saken før hovedforhandlingen. All bevisføring må skje umiddelbart for den dømmende rett. Forklaringer innhentet under discoveryprosessen vil bare helt unntaksvis kunne benyttes som bevis ved rettens prøving av det krav saken gjelder, og da først og fremst for å foreholde vitner uoverensstemmelser mellom forklaringene. Den behandling som ligger til grunn for avgjørelsen, vil være utpreget muntlig og bevisføringen vil være umiddelbar.

De forskjellene som her er nevnt, viser også en annen grunnleggende ulikhet i prosessen. Dommeren har tradisjonelt spilt en langt mer aktiv rolle i kontinental prosess enn i angloamerikansk. Billedlig kan man si at dommeren i kontinental prosess sitter i førersetet og bestemmer retning og fart, mens dommeren i angloamerikansk prosess, særlig under saksforberedelsen, bare sitter i baksetet uten særlig innflytelse på hvor det skal kjøres eller på tempoet.

Det har vært en tendens til å se norsk sivilprosess som en del av den kontinentale prosessen, og ikke av den angloamerikanske. Det er utvilsomt riktig at norsk sivilprosess på viktige punkter skiller seg fra det som er typisk for land med angloamerikansk prosess. Vi har f.eks ikke et system med discovery eller disclosuere, selv om vi har enkelte fragmenter av det. Videre er det klart riktig at vi i vår prosess har viktige elementer fra kontinental prosess, det gjelder f.eks. vårt system med sakkyndige. Vår nåværende tvistemålslov er i høy grad influert fra land med kontinental prosess, spesielt Tyskland og Østerrike. Her er det imidlertid viktig å være klar over at etter at vi fikk vår tvistemålslov i 1915, har prosessen i disse landene beveget seg i retning av en skriftlig prosess med de kjennetegn som er beskrevet.

En forklaring er nok at overgangen til et prosessystem med muntlighet og bevisumiddelbarhet som bærebjelker, var inspirert av straffeprosessreformen av 1887, hvor innflytelsen fra angloamerikansk prosess var stor. Blant annet ble jurybehandling av skyldspørsmålet innført i betydelig omfang. Det vises til II.2.5. Mens vår sivilprosess har beholdt sin sterke vekt på muntlighet, har tysk prosess utviklet seg i retning av økt vekt på skriftlighet ved at lovens regler om muntlig behandling langt på vei er blitt formalprosedyrer, se nærmere omtale i II.2.6.3.

Det kan ikke være riktig å plassere norsk prosess inn i noen av de to nevnte kategoriene. Det kan likevel være grunn til å peke på at vår sivilprosess nok på mange måter ligger nærmere moderne engelsk prosess, med dets skille mellom saksforberedelse og hovedforhandling og med en høy grad av muntlighet og bevisumiddelbarhet.

Man kunne kanskje plassere norsk sivilprosess innenfor en nordisk prosesstradisjon, se II.2.6.3. Men det er heller ikke helt treffende. Riktignok er det nært slektskap og stor likhet mellom norsk og dansk sivilprosess. Forskjellene til Sverige og Finland er imidlertid betydelig større, selv om ulikhetene er langt mindre i dag enn de har vært tidligere.

4.6.3 Tilnærmingstendenser

Prosessreformer har ført til at karakteristiske forskjeller mellom kontinental og angloamerikansk sivilprosess, er blitt mindre. Ved endringer blant annet i de føderal prosessregler i USA er rettens innflytelse over saksforberedelsen økt. Det samme gjelder i enda høyere grad de nye engelske sivilprosessreglene, CPR. Aktiv saksstyring er her et helt sentralt element for konsentrasjon og hurtighet. Det i dag å si at engelske domstoler spiller en tilbaketrukket rolle under saksforberedelsen, er som generell karakteristikk misvisende. Retten har også vesentlig innflytelse over prosessen med disclosure, som er den engelske betegnelsen på discovery, og med andre sider ved bevisføringen.

4.6.4 Reformarbeid i sivilprosessen

4.6.4.1 Generelt

Mange land har store problemer med sitt system for tvisteløsning. Domstolsbehandling er for dyrt. Tvister det er et klart behov for å få løst, kan ikke bringes inn for domstolene fordi omkostningene ved det ikke står i noe rimelig forhold til betydningen av tvisten. Et annet gjennomgående problem ved domstolsbehandling er lang behandlingstid og store restanser. Å få løst disse problemene er vanskelig og krever ulike typer tiltak. Flere land har gjennomført endringer i prosessreglene som et ledd i å få domstolssystemet til å fungere bedre og til å få senket domstolsterskelen, slik at tvister som bør kunne løses ved domstolenes mellomkomst faktisk kan bli det. En oversikt over problemer i den sivile rettspleie og pågående reformarbeid i prosessreglene i en rekke land er gitt i Civil Justice in Crisis, Comparative Perspectives of Civil Procedure (Ed. A.A.S. Zuckerman), Oxford, 1999.

4.6.4.2 Den engelske sivilprosessreformen

England har nylig gjennomgått en større reform av den sivile rettspleie. Endringen har i hovedtrekk skjedd i henhold til en utredning foretatt av Lord Woolf, nå Lord Chief Justice of England and Wales. Bakgrunnen for reformarbeidet har vært problemer med kostnader, sen saksbehandling mv. De nye engelske prosessreglene har vært i kraft siden april 1999. Det er grunn til å se på reglene og de erfaringer man har høstet med henblikk på på mulig overføringsverdi til norsk prosess.

Lord Woolf starter sin endelige rapport, avgitt i 1996, med å beskrive de prinsipper et rettssystem må bygge på for å sikre «access to justice» – faktisk mulighet for forsvarlig og rettferdig domstolsbehandling av rettslige krav. Det angis at rettssystemet må:

«– være rettferdig i sine avgjørelser;

– behandle partene på en skikkelig og rettferdig måte;

– ha hensiktsmessige saksbehandlingsregler og en saksbehandling som medfører rimelige omkostninger;

– behandle sakene med rimelig hurtighet;

– være forståelig for brukerne av systemet;

– reflektere behovet til de som bruker det;

– gi så mye forutberegnelighet og sikkerhet som er mulig;

– være effektivt;

– ha tilstrekkelige ressurser og være vel organisert.»

De problemer rettssystemet har, og som må løses om de angitte prinsipper skal kunne ivaretas, beskriver lord Woolf slik ( i oversettelse):

«Svakhetene som jeg har identifisert i vårt nåværende system er at det er for dyrt, og at omkostningene ofte overstiger verdien av tvistegjenstanden; at det tar for lang tid å få avsluttet sakene, og at systemet innebærer en ulikhet mellom partene: det er mangel på likhet mellom den ressurssterke, rike parten og den ressurssvake parten. Det er for usikkert: vanskeligheten med å anslå hva saken vil koste og hvor lenge den vil vare, innebærer en frykt for det ukjente; og dette er uforståelig for mange parter. Fremfor alt er det for fragmentert på den måten det er organisert. Det er ingen med et overordnet ansvar for domstolsadministrasjonen. Systemet er for motsetningsfylt på den måten at saksbehandlingen reelt sett styres av partene og ikke av domstolen. Reglene for saksbehandlingen blir altfor ofte ignorert av partene og ikke fulgt opp av domstolene. »

Hovedelementer i Lord Woolfs rapport, som er reflektert i de nye Civil Procedure Rules (CPR), er blant annet:

  • Saker for domstolene skal søkes unngått. Det skal oppfordres til mekling og andre utenrettslige konfliktløsningsmetoder. Søksmål skal mer være en siste mulighet.

  • I saker for domstolene skal det skje en stram saksstyring fra domstolenes side med et saksforberedende møte innledningsvis til strukturering av saksforberedelsen. Det fastsettes frister for de enkelte prosesshandlinger og settes rammer for bevisføringen. Generelt skal tiden for behandlingen kortes ned, behandlingen skal gjøres enklere og mer kostnadseffektiv.

  • Hensynet til proporsjonalitet mellom behandling og betydningen av tvisten skal tillegges vesentlig vekt.

  • Det skal legges opp til en større grad av samarbeid og mindre konflikter mellom partene i behandlingen av rettstvisten.

  • Blant annet i forbindelse med saksforberedende møter skal det partene oppfordres til å forsøke alternativ tvisteløsning.

  • Det stilles krav til åpenhet omkring bevisføringen. Partene skal bli oppfordret til å bruke felles sakkyndige vitner. Retten kan oppnevne sakkyndige.

  • Mangel på samarbeid, forhandlingsvillighet mv. vil blant annet kunne få konsekvenser for omkostningsavgjørelsen i saken.

  • Det skal kunne fremsettes formaliserte tilbud om løsning av tvisten, som kan bli avgjørende for retten og plikten til saksomkostninger.

  • Prosessuell ulikhet mellom en økonomisk ressurssterke parter og økonomisk ressurssvake parter skal søkes utjevnet.

  • Kostnadene ved rettssaker skal i sin alminnelighet bli mindre, mer forutsigbare og også i større grad tilpasset den økonomiske verdi og betydning ellers av saken og av dens kompleksitet.

  • Sakene skal allokeres til forskjellige «spor» etter kompleksitet og den verdi tvisten gjelder. Det er rom for skjønn med hensyn til hvilket spor domstolen skal henvise saken til. Både ved de generelle regler for behandlingen i de enkelte spor og for allokeringen av den enkelte sak til det spor som skal brukes, er hensynet til proporsjonalitet helt sentralt.

  • Det første sporet er en enkel behandling for småkrav – dvs. krav med en verdi opp til 5000 GBP.

  • Det andre sporet er «the fast track» for saker opp til en verdi på 15 000 GBP, også det med en mer forenklet behandling enn det som var vanlig etter de tidligere regler, og med en behandlingstid på totalt ikke mer enn 30 uker.

  • Det siste sporet – «the multi-track» gjelder for mer komplekse saker og hvor verdien overstiger 15 000 GBP.

Et hvert nytt regelsett vil ha sine innkjøringsproblemer. Etter den informasjon Tvistemålsutvalget har, virker de nye prosessreglene generelt godt, med visse unntak. Vektleggingen av alternativ tvisteløsning har ført til at parter i større grad enn tidligere søker å løse sine tvister utenfor rettsapparatet. Overgangen til en aktiv saksstyring fra rettens side har virket – som forutsatt – i retning av en sterkere konsentrasjon av sakene og en raskere behandling. Dommerne er mer forberedt enn tidligere når de møter til hovedforhandling. Det blir av alle sett på som en fordel, ikke bare for å kunne konsentrere forhandlingene, men også med henblikk på å nå et materielt riktig resultat. Ordningen med formaliserte tilbud til minnelig løsning, såkalte Part 36 Offer, er det generell tilfredshet med. Det har medført at flere saker løses i minnelighet enten før sak eller under saksforberedelsen.

Om den engelske sivilprosessreformen vises også til II.11.5.4.

4.6.4.3 Nytten for norsk prosess av utenlandske reformer

Det står for utvalget som klart at man i reformarbeidet med norsk sivilprosess kan dra nytte av de reformer som er foretatt i andre land. Blant annet de endringer som er foretatt i engelsk prosessrett for å effektivisere behandlingen – gjøre den mer kostnadseffektiv og raskere – må tas i betraktning ved de overveielser som ligger til grunn for valg av løsninger for vår prosess. Tilsvarende gjelder for reformer i andre land med de samme mål, hvor de valg som er gjort kan tenkes å gi eksempler til etterfølgelse. For utvalget har også de synspunkter som er kommet frem i notater og materiale fra de utredninger som foregår i Sverige og Danmark vært viktige, særlig gjelder det notater fra det danske Retsplejerådet. Utvalget vil på en rekke steder i innstillingen komme tilbake til valg av løsninger i utenlandsk rett.

4.6.5 Nasjonale eller internasjonale regler om sivilprosessen?

Som det fremgår av II.3.2 og foran under II.4, er den internasjonale innflytelse på prosessreglene betydelig. I forlengelsen av denne konstateringen kan det være grunn til å reise spørsmålet om ikke en stor prosessreform ved begynnelsen av det 21. århundre heller bør skje som ledd i en internasjonalisering av prosessretten, og ikke ved en isolert nasjonal prosessreform. J. A. Jolowics reiser dette spørsmålet i Amicus Curiae, Journal of the Society for Advanced legal Studies, Issue 29, July 2000, side 4 flg., i forbindelse med den engelske sivilprosessreformen.

En samordnet eller harmonisert prosessrett vil, ikke minst for brukere som driver grenseoverskridende virksomhet, innebære fordeler. Men det er også slik at en gjennomført harmonisering av prosessretten langt fra bare vil medføre fordeler, se Per Henrik Lindblom, Progressiv Process, Uppsala 2000, side 459 flg.

Uansett fordeler og ulemper, må man ved vurderingen av prosessreglene ta utgangspunkt i det faktum at det for tiden og i overskuelig fremtid, ikke er realistisk med en gjennomført internasjonal sivilprosess, heller ikke innenfor EU og EØS-samarbeidet. Det kan i denne forbindelse nevnes at det innen EU, først ved et privat initiativ og senere med støtte fra Kommisjonen, har vært forsøkt utarbeidet et sett med felles prosessregler. Arbeidsgruppens – den såkalte Stormgruppens – rapport er utgitt 1994 som «Rapprochement du Droit Judiciare de l’Union europeénne, Approximation of Judiciary Law in the European Union». (Dordrecht/Boston/London 1994). Rapporten og de reglene som foreslås, er behandlet hos Lindblom op. cit. side 447 flg., se særlig side 471 – 487, se også Erik Werlauff, Felleseuropeisk procesret, København 2000, side 239 flg. Rapporten og de reglene som foreslås illustrerer til fulle problemene med å lage felles regelsett for sivilprosessen for land med sterkt ulik prosesstradisjon.

Det er lite som tyder på at de regler som er foreslått i rapporten fra Stormgruppen vil få særlig betydning, heller ikke som grunnlag for noe initiativ om omfattende felles regelgivning innen EU på sivilprosessens område. Det vil imidlertid ikke si at det ikke er aktuelt med mer tematisk avgrenset felles regelgivning, se særlig II.4.2.1 om de vedtak som er gjort innen EU og som kan gi føringer for regelgivning på sivilprosessens område.

Konklusjonen i forhold til det spørsmål som ble stilt innledningsvis i dette punktet, må være at en gjennomgående reform av tvisteløsningsreglene må skje gjennom nasjonal lovgivning. Det er i dag lite som tyder på at en slik reform raskt vil bli «innhentet» av et fullstendig sett med prosessregler, utarbeidet innenfor f.eks. EU eller EØS samarbeidet. Dertil er ulikhetene i prosess- og domstolstradisjonen i de enkelte land for store. Men det som trolig over tid vil skje, er en tilnærming av deler av prosessen i ulike land, som det for Norge vil være aktuelt å tilpasse seg.

5 Gjenstand for søksmål og kravet til søksmålsinteresse

5.1 Innledning

Domstolenes oppgave har tradisjonelt vært å løse konkrete rettslige konflikter mellom ulike rettssubjekter. I de enkelte saker vil domstolene ta stilling til de faktiske forhold og avgjøre partenes krav ut fra rettsregler. Det har derimot ikke vært domstolenes oppgave å avgjøre rene interessetvister eller klarlegge faktiske forhold uten at dette skjer som grunnlag for en konkret rettsanvendelse. I vår sivilprosess har denne rammen for domstolenes virksomhet kommet mest direkte til uttrykk i tvistemålsloven § 54. Men det kan sies nokså generelt at domstolenes organisasjon og prosessreglene i sin alminnelighet er utformet nettopp med henblikk på at domstolenes oppgave er å løse konkrete rettstvister.

Etter utvalgets mening bør man ved utformingen av en ny tvistemålslov, herunder nye regler om søksmålsbetingelser, holde fast ved det tradisjonelle virkeområdet for domstolene. På enkelte punkter, som utvalget kommer tilbake til, kan det imidlertid være grunn til å åpne opp for søksmål eller søksmålsdeltakelse i noe større grad enn nå, mens det på andre områder kan være grunn til en viss innstramming.

Ved utformingen av søksmålsvilkårene er det nødvendig å se disse i lys av Norges internasjonale forpliktelser. Særlig EMK artikkel 6(1) får her betydning. Det følger av bestemmelsen at borgerne skal ha «access to court» i saker om deres borgerlige rettigheter og plikter. Det er dels her et krav om formell – prosessuell – adgang til å få et krav prøvd for domstolene. Dels er det et krav om at regelverk eller omkostninger ved søksmål ikke er slik at muligheten for domstolsprøving faktisk er stengt. Utvalget vil på enkelte punkter nedenfor komme inn på EMK artikkel 6(1) og den betydning bestemmelsen har for søksmålsadgangen. EMK artikkel 6(1) er behandlet mer utførlig i II.4 om menneskerettslige føringer for en ny tvistemålslov.

5.2 Gjeldende rett

For å anlegge søksmål er det et krav at søksmålsbetingelsene i tvistemålsloven § 53 eller § 54 foreligger. § 53 gjelder fullbyrdelsessøksmål, mens § 54 gjelder fastsettelsessøksmål. Tvistemålsutvalget drøfter i II.5.4.7 om sondringen mellom fullbyrdelsessøksmål og fastsettelsessøksmål bør videreføres.

Tvistemålsloven § 53 regulerer når fullbyrdelsessøksmål kan reises. Hovedregelen er at kravet må være forfalt, med de unntak som fremgår av § 53 nr. 1 til 4. Bestemmelsen stiller ikke opp andre vilkår om rettslig interesse for å reise søksmål, men den gir på dette punkt ingen uttømmende regulering av søksmålssituasjonen. Tvistemålsloven § 54 oppstiller to hovedvilkår for at sak kan anlegges. Det første er at tvistegjenstanden må være et «rettsforhold eller rettighet». Det andre hovedvilkåret er at saksøkeren må ha «rettslig interesse» i saken. Dette er et krav til søksmålssituasjonen. Disse søksmålsvilkårene gjelder også for fullbyrdelsessøksmål selv om det ikke fremgår direkte av § 53. For øvrig vil vilkårene for søksmål etter § 54 stort sett gjelde for alle tvister som behandles ved domstolene også utenfor tvistemålslovens anvendelsesområde.

Søksmålsbetingelsene i tvistemålsloven § 54 er omfattende behandlet i juridisk teori. De sentrale fremstillingene av nyere dato er Hov III side 88 – 160, Michelsen side 59 – 70, Schei side 253 – 295 og Skoghøy side 255 – 347. Søksmålsbetingelse i tvistemålsloven §§ 53 og 54 er behandlet av Aasland i JV 1967 side 175 – 237. Rettslig interesse er behandlet av Backer i Rettslig interesse - for søksmål, skjønn og klage (1984).

Summarisk er hovedtrekkene i gjeldende rett disse:

Tvistegjenstanden må være et rettsforhold. Det innebærer at løsningen av tvisten må avgjøres ut fra rettsregler. Interessetvister og andre tvister av privat karakter kan ikke gjøres til gjenstand for søksmål. En tvist mellom arbeidsgiver og arbeidstaker om lønn for fremtidig arbeid vil – forutsatt at løsningen ikke beror på tolkning av tariffavtale, annen avtale eller annet rettsgrunnlag – være en interessetvist og ikke tvist om et rettsforhold. Arbeidstakerens krav på lønn etter at arbeidet er utført vil derimot gjelde et rettsforhold. Det vil da være et rettskrav på lønn som må avgjøres ut fra en tolkning av avtalegrunnlaget. Man kan ikke få dom for en generell og/eller abstrakt rettssetning, men for rettsfølger av et faktisk forhold. Rettslige karakteristikker som eiendomsrett, panterett mv. er rettsforhold. De tjener som en samlebetegnelse for et kompleks av rettsvirkninger som har et noenlunde presist innhold. Andre rettslige karakteristikker kan ha et mer usikkert innhold – f.eks. at et forvaltningsvedtak er ugyldig. Likevel er dette ansett for å utgjøre et rettsforhold. Utover slike tilfeller kan man ikke uten videre kreve dom for at en bestemt rettslig karakteristikk passer på et bestemt sett av fakta – f.eks. uaktsomhet eller at en vare var mangelfull ved leveringen. Søksmål må reises om selve rettsvirkningen, som krav om erstatning, prisavslag osv. Rent faktiske forhold kan man ikke få dom for med mindre det er særlig hjemmel for det. Blant annet rettskraftvirkningen tilsier det. Virkningen av en dom om faktum ville være at den måtte legges til grunn i senere tvister mellom partene hvor vedkommende faktum måtte ha betydning. Virkningene ville ikke være begrenset til det rettsforhold partene og retten hadde for øye da saken ble reist og avgjort. Do mmen ville dermed kunne få vidtrekkende og ofte uoversiktlige konsekvenser.

Selv om det ikke kreves at kravet er forfalt, må det vurderes om kravet er såvidt hypotetisk eller usikkert at søksmål ikke bør tillates. Der partenes rettigheter og plikter avhenger av faktiske forhold som ennå ikke er inntrådt, blir grensen mellom rettsforhold og abstrakte rettsspørsmål flytende. Dette spørsmålet henger nøye sammen med aktualitetskravet som behandles nedenfor. Det har vært diskutert om et krav som går ut på om saksøkeren har vært utsatt for behandling i strid med EMK skal anses som et rettsforhold det kan gis dom for. Spørsmålet er drøftet i Rt. 1994 side 1244. Utvalget kommer tilbake til dette i II.5.4.6 nedenfor.

I kravet til rettslig interesse ligger et meget omfattende og sammensatt problemkompleks som neppe lar seg presse inn i en formulering som gir noen veiledning av betydning. Enkelte vilkår i begrepet kan skilles ut og drøftes hver for seg, men det må understrekes at dette er en forenkling og kun et hjelpemiddel til systematisering av drøftelsen. Avgjørelsen av om saksøkeren har den tilstrekkelige rettslige interesse i søksmålet må skje ut fra en helhetsvurdering.

De sentrale vilkår som inngår i vurderingen av rettslig interesse er for det første om saksøkeren har et aktuelt behov for rettslig avklaring. Foreligger det et rettslig spørsmål eller rettsuvisshet av aktuell betydning for parten, må det være adgang til å få avklaret dette ved domstolene. Om søksmål kan anlegges dersom saksøkte ikke bestrider saksøkerens krav må bero på en nærmere vurdering. Behovet for avklaring kan endre seg og reduseres underveis. Utfallet i underinstansen og prejudikatsinteressen vil være viktige momenter ved avgjørelsen av om det fortsatt er slikt behov for avklaring at saken skal tas opp til realitetsavgjørelse i ankeinstansen, jf. blant annet Rt. 1990 side 874 og Rt. 1997 side 1983.

I avgjørelsen i Rt. 1998 side 623, som gjaldt søksmål om gyldigheten av et forvaltningsvedtak, formulerte Høyesterett dette slik:

«Generelt vil kravet til rettslig interesse bare være oppfylt dersom en rettsavgjørelse har betydning for saksøkerens rettsstilling. Det må foreligge et klart og aktuelt behov for en rettslig avklaring, jfr Rt 1991 s 1468. Ved vurderingen av om kravet til rettslig interesse er oppfylt, vil de rettsvirkninger som følger av en dom som i tilfelle slår fast i forhold til staten at vedtaket av 24 mai 1995 er ugyldig, være avgjørende.»

For det annet stilles det krav om at saksøkeren har en bestemt, nærmere tilknytning til søksmålsgjenstanden. I privatrettslige forhold er hovedregelen at søksmålet må gjelde saksøkerens egne rettigheter og plikter overfor saksøkte. Avledete interesser i sakens utfall er utilstrekkelig. Det innebærer at et rettssubjekt, As, kreditorer ikke kan anlegge sak om As rettigheter i forhold til en tredjeperson. Tilsvarende kan ikke en aksjonær i eget navn anlegge sak om aksjeselskapets rettigheter eller plikter. Unntak fra dette må gjøres i visse tilfeller når saksøkeren som deltaker i et rettsfellesskap, f.eks. et ansvarlig selskap eller sameie, går til søksmål om rettsfellesskapets rettigheter eller plikter i forhold til saksøkte. F.eks. vil en flertallssameier i eget navn og for egen regning kunne reise søksmål om et sameies rettigheter og forpliktelser, jf. Rt. 1999 side 146. Videre må det gjøres modifikasjoner når rettsforholdet har en ubestemt krets av rettighetshavere. Som eksempel kan nevnes at det er opprettet et legat til fordel for en ubestemt persongruppe som «trengende her steds» e.l. Søksmål vil i et slikt tilfelle kunne anlegges av en kommune som på en eller annen måte har interesse av at rettsforholdet blir oppfylt, og som er en naturlig representant for den tilgodesette gruppen, jf. Rt. 1918 side 449. Søksmål vil neppe kunne anlegges av de enkeltpersoner som mener seg berettiget. Endelig kan nevnes at når søksmålet dreier seg om rettigheter som tilkommer en større, men nærmere angitt krets av rettighetshavere, vil normalt hver enkelt av de berettigete kunne gå til søksmål. Et eksempel kan være at det er satt av midler til pensjonsfond til ansatte i en virksomhet og det oppstår tvist om pensjonsfondet består eller hvilk e midler som inngår i det, jf. Rt. 1934 side 70, Rt. 1934 side 74 og Rt. 1934 side 81.

I offentligrettslige forhold, dvs. saker som knytter seg til utøvelse av offentlig myndighet eller kompetanse, må det også stilles krav om saksøkers tilknytning til søksmålsgjenstanden. Søksmål om offentligrettslige rettsforhold kan grupperes i to. For det første gyldighetssøksmål, som gjelder rettmessigheten av konkret eller generell myndighetsutøvelse. For det annet håndhevelsessøksmål, som går ut på å få håndhevet offentligrettslige regler overfor private rettssubjekter eller offentlige organer. Tilknytningskravet kan behandles under ett for ugyldighetssøksmål og håndhevelsessøksmål. Som et generelt og unyansert utgangspunkt kan man si at saksøkeren har tilstrekkelig tilknytning i en sak om foretatt eller unnlatt myndighetsutøvelse hvis han er berørt i en slik grad at det fremtrer som naturlig at han opptrer som saksøker og gjør gjeldende krav bygget på hensyn som tilgodeses av vedkommende forvaltningsbestemmelse. Det innebærer at man ikke trenger å være «part» i den underliggende forvaltningssaken for å opptre som saksøker. Som eksempler kan nevnes at eier av fast eiendom vil kunne reise søksmål om rettmessigheten av utnyttelsen av naboeiendommen. I stor utstrekning vil næringsdrivende – iallfall deres organisasjoner – kunne gå til søksmål om gyldigheten av tillatelser mv. til å drive virksomhet innen vedkommende næring. Det kreves ikke at saksøkeren har en økonomisk interesse i saken, også ideelle interesser er tilstrekkelig til å begrunne søksmålsadgang, jf. Rt. 1961 side 451.

Både i privatrettslige og offentligrettslige forhold gjelder at organisasjoner ikke bare kan gå til søksmål om organisasjonens egen rett eller plikt, men også i stor utstrekning kan gå til søksmål til ivaretakelse av de interesser organisasjonen skal fremme. Det gjelder selv om ikke det enkelte medlem i organisasjon ville hatt slik tilknytning til saken at han kunne anlagt søksmål i eget navn. Det har vært stilt krav til organisasjonens størrelse og representativitet. Langt på vei er dette vilkåret sammenfallende med at organisasjonen må ha partsevne. Rene ad hoc-foreninger har ikke blitt ansett som søksmålsberettigete. På samme måte som organisasjonens formål begrunner søksmålsadgangen, begrenser formålet hvilke anførsler organisasjonen kan gjøre gjeldende, jf. Rt. 1980 side 569. Anførslene og søksmålet fra organisasjonens side må begrenses til de interesser organisasjonen skal fremme.

Saksøktes tilknytning til søksmålsgjenstanden vil normalt ikke være til hinder for at sak kan anlegges. At det viser seg at saksøkte ikke er materielt forpliktet, vil lede til frifinnelse og ikke til at søksmålet avvises. I enkelte tilfeller vil saken imidlertid kunne ligge slik an at saksøkeren – selv om hans pretensjoner i det materielle spørsmålet legges fullt ut til grunn – ikke vil ha noen rettslig interesse i dom mot saksøkeren. Et eksempel kan være at sak anlegges mot staten om gyldighet av en kommunes eller fylkeskommunes vedtak. Det vil da være riktig å avvise saken fordi saksøkeren ikke har noen rettslig interesse i dom mot staten.

Ved avgjørelsen av om søksmålsbetingelsene foreligger skal domstolen i utgangspunktet legge saksøkerens pretensjoner om faktum og juss til grunn så lenge det gjelder det materielle spørsmålet. Domstolen må derimot foreta en selvstendig vurdering av det faktum og den juss saksøkeren gjør gjeldende så langt det bare har betydning for søksmålsbetingelsene.

Søksmålsbetingelsene i tvistemålsloven § 54 er for det alt vesentlige og for de fleste praktiske formål sammenfallende med betingelsene for forvaltningsrettslig klageadgang i forvaltningsloven § 28.

Det finnes en del lovfestete unntak fra kravene i tvistemålsloven § 54. Til dels innebærer unntakene at man kan kreve dom for faktiske forhold, jf. tvistemålsloven § 54 annet alternativ og tvistemålsloven kapittel 28. Et tredje eksempel er adgangen til å få dødsformodningsdom, jf. lov om forsvunne personer § 4. Det finnes videre særregler om søksmålssituasjonen. Her kan kort nevnes tvistemålsloven § 437 som krever at forvaltningsmessig klageadgang i visse tilfeller må være benyttet før tvisten kan bringes inn for domstolene. Et annet eksempel er rettsendringssøksmål der § 54 stort sett ikke vil være av betydning. Enkelte lovbestemmelser fastsetter særregler om tilknytning til søksmålsgjenstanden, jf. blant annet forurensningsloven § 58.

En rekke steder rundt i lovgivningen finner man regler som stiller krav om at søksmål må være reist innen en viss frist. Noen av disse reglene er av prosessuell karakter, jf. blant annet aksjeloven § 5-23 og allmennaksjeloven § 5-23. Andre regler er av materiell karakter, jf. reglene i foreldelsesloven § 2 og §§ 4 til 10. Der reglene er av prosessuell karakter supplerer de normalt reglene i tvistemålsloven § 54.

5.3 Oversikt over ordningen i noen andre land

5.3.1 Innledning

I de aller fleste land vil man finne regler som avgrenser hva slags tvister som kan bringes inn for domstolene til avgjørelse. Tilsvarende gjelder for internasjonale rettssystemer som den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon og dens domstolsordning, og i EU/EØS-systemet. Langt på vei vil disse avgrensningene være parallelle til de søksmålsbegrensninger som følger av tvistemålsloven § 54, nettopp fordi domstolenes oppgaver i sivile søksmål de fleste steder er å avgjøre konkrete rettstvister.

5.3.2 Danmark

Man har i Danmark ingen særskilt lovregulering av søksmålsbetingelsene slik vi har i tvistemålsloven § 54 og § 53. I rettspraksis og juridisk teori har det likevel blitt utviklet krav til søksmålsbetingelsene som likner adskillig på våre og man stiller i dansk doktrin også krav til «retlig interesse», jf. Gomard, Civilprocessen, 3 udg. side 290. De relevante momenter ved avgjørelsen av om tilstrekkelig rettslig interesse foreligger er sammenfallende med norsk rett. Det er vanskelig å danne seg noe sikkert inntrykk av om terskelen etter dansk rett avviker fra terskelen etter norsk rett. Også i dansk rett opererer man med et skille mellom fullbyrdelses- og fastsettelsessøksmål («anerkendelsesdom»).

I nyere dansk praksis har manglende tilknytning til tvistegjenstanden på saksøkers side i alminnelighet ledet til frifinnelse og ikke til avvisning. Dette er ment å understreke at dommeren både har prøvd om saksøkeren har søksmålskompetanse og fordi spørsmålet om søksmålskompetanse under saken best behandles som en del av realiteten, jf. Gomard side 261 –262.

Søksmål til privat håndhevelse av offentligrettslig reguleringslovgivning har tradisjonelt ikke vært anerkjent i noen særlig utstrekning i Danmark. Nyere lovbestemmelser har endret rettstilstanden vesentlig i retning av å gi berørte borgere søksmålsrett, jf. Gomard side 266. Organisasjoners søksmålsadgang synes å være mindre utviklet i Danmark enn i Norge.

5.3.3 Sverige

Svensk rett bygger på en tilsvarende sondring mellom fullbyrdelses- og fastsettelsessøksmål som man har i Norge og Danmark. Et grunnvilkår for å anlegge søksmål er at tvisten gjelder rettsforhold - «rättsförhållande», jf. Lindell, Civilprocessen, 1998 side 215 og Ekelöf, Rättegång, 8 uppl. side 111. Dette synes å innebære det samme som etter norsk rett, blant annet et krav om konkretisering og at det må avgrenses mot krav om dom for et bestemt saksforhold og krav om dom om abstrakte rettsspørsmål. Videre kreves at saksøkeren har en reell uvisshet om rettsforholdet som leder til förfång. I dette ligger at uvissheten vanskeliggjør planleggingen av saksøkerens økonomiske virksomhet eller på annen måte skaper en besværlig utrygghet, jf. Ekelöf side 113. Kriteriet synes å likne mye på kravet til rettslig interesse.

Det ser ut til at norske domstoler på tidligere tidspunkt og i større utstrekning enn danske og svenske domstoler, har åpnet for at representative organisasjoner kan anlegge søksmål om spørsmål av samfunnsmessig betydning, som ikke gjelder organisasjonens egne rettigheter og plikter. Utover dette er det etter Tvistemålsutvalgets syn vanskelig å si noe generelt om de krav danske og svenske domstoler har stilt til søksmålsgjenstand og søksmålssituasjon systematisk avviker fra de krav som er oppstilt i norsk rett.

5.4 Utvalgets drøftelser og konklusjon

5.4.1 Bør ordningen med søksmålsbetingelser som leder til avvisning hvis de ikke er oppfylt, videreføres?

Etter Tvistemålsutvalgets mening sier det seg selv at man må operere med visse regler om adgangen til å bringe en sak inn for domstolene – herunder hva slags saker, hvem som kan bringe saken inn og krav til søksmålssituasjonen. Som påpekt ovenfor kan dette begrunnes i hensynet til saksøktes interesse i å unngå søksmål og i hva som tradisjonelt og etter hevdvunnen oppfatning har vært domstolenes funksjon – nemlig å avgjøre konkrete rettslige tvister. I tillegg kan det nevnes at hensynet til domstolenes arbeidsbelastning tilsier begrensninger i hva slags tvister som kan bringes inn til avgjørelse. Reglene om hvilke saker som kan tas under behandling ved domstolene, må utformes slik at saker kan prøves for domstolene i en hensiktsmessig form og på en måte som gjør at domstolene får et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag. Rent hypotetiske og abstrakte rettsspørsmål bør ikke kunne bringes inn for avgjørelse av domstolene idet avgjørelsesgrunnlaget regelmessig vil bli dårligere enn når den rettslige tvisten er konkretisert og aktualisert.

Det oppstår likevel spørsmål om det er rasjonelt å beholde noen søksmålsvilkår på den måten at domstolen skal avvise saken hvis prosessforutsetningene ikke foreligger. Grensen mellom avvisningsgrunner på den ene siden og materielle frifinnelsesgrunner på den annen side vil ofte ikke være så problematisk å trekke, men det finnes noen vanskelige grensetilfeller. Særlig spørsmålet om saksøker har tilstrekkelig tilknytning til søksmålsgjenstanden kan være så nært knyttet til det materielle tvistespørsmålet at man kan spørre om det bør lede til frifinnelse, og ikke avvisning, hvis tilstrekkelig tilknytning mangler. Dette har de senere år vært en trend i dansk rett, jf. 5.3.2 ovenfor.

Så lenge avvisningsspørsmålet avgjøres ut fra saksøkerens pretensjoner, vil det kunne innebære at søksmålsbetingelsene ikke er noen effektiv sperre mot uberettigete søksmål. Backer har på denne bakgrunn rettet kritikk mot den tradisjonelle oppfatning. Han har hevdet at avvisning bør skje når spørsmålet om en avvisningsgrunn foreligger eller ikke, egner seg til særskilt løsning, jf. Backer side 27 flg. Ytterligere et alternativ ville være fullt ut å la alle søksmål fremmes. Frifinnelse ville da bli resultatet hvis søksmålet ikke angikk et rettsforhold. Det samme ville bli resultatet hvis saken gjaldt et rettsforhold, men saksøkeren ennå ikke hadde den tilstrekkelig aktuelle interesse i å få dom mot saksøkte, f.eks. fordi kravet ikke var forfalt.

Avgjørelsen av om en sak skal fremmes eller avvises kan av og til være vanskelig og arbeidskrevende for partene og domstolen. Hvis man bruker like lang tid på å avgjøre avvisningsspørsmålet som man ville brukt på å avgjøre realitetsspørsmålet, har man i beste fall ikke vunnet noen ting. Blir resultatet at saken fremmes, kan man ha skaffet seg dobbelt så mye arbeid som nødvendig.

Tvistemålsutvalget mener likevel systemet med avvisning hvor søksmålsbetingelser mangler bør videreføres. I det store og det hele fungerer reglene godt. I enkelte saker oppstår det riktignok arbeidskrevende tvister om saken skal avvises eller ikke. Også da vil det ofte være hensiktsmessig først å måtte ta stilling til søksmålsbetingelsene. Hvis de ikke er i orden, bør avgjørelsen være avvisning, som nettopp peker på at det ikke er realiteten som det er tatt stilling til. Dersom det er vanskelig å avgjøre avvisningsspørsmålet uten nærmere belysning av sakens realitet, vil det kunne være hensiktsmessig å foreta en samlet behandling av spørsmålene. Gjeldende tvistemålslov åpner for det. Denne adgangen må videreføres. Men også i slike tilfeller vil det, hvis retten finner at søksmålsbetingelser mangler, være god grunn for å bruke avvisningsformen. Også her vil da formen gjenspeile avgjørelsesgrunnen. Det er også et moment av vekt at sondringen mellom avvisningsgrunner og frifinnelsesgrunner har lang tradisjon.

Tvistemålsutvalget vil tilføye at i de tilfeller det fremstår som vesentlig enklere å løse realitetsspørsmålet ved at saksøkte frifinnes enn å avgjøre avvisningsspørsmålet, bør retten kunne nøye seg med å avgjøre realitetsspørsmålet. Det kan være tilfellet hvis avvisningsspørsmålet er særlig vanskelig, og saksøkte har påstått både avvisning og frifinnelse. Det er vanskelig å se at det foreligger tungtveiende argumenter for å avgjøre avvisningsspørsmålet i et slikt tilfelle. Riktignok vil rettskraftvirkningen av en avvisningsavgjørelse og en frifinnende dom kunne være noe forskjellige, men forskjellene vil for fastsettelsesdommer neppe ha noen større praktisk betydning i de fleste tilfeller. For fullbyrdelsessøksmål vil det være et hovedskille i rettskraftvirkning mellom de tilfeller der avvisning og frifinnelse skjer fordi kravet ennå ikke er forfalt, og tilfeller av avvisning eller frifinnelse på andre grunnlag. Men også for denne søksmålstypen er den praktiske forskjellen mellom rettskraftvirkningen av avvisning og frifinnelse i de tilfeller som her has for øyet, neppe særlig stor. Reglene om søksmålsbetingelser kan ikke være til hinder for at retten i et slikt tilfelle avgjør tvisten på det enkleste grunnlaget og avsier frifinnende dom. Dette gjelder særlig i de tilfellene det er grunnlag for å avsi en frifinnende dom etter de foreslåtte reglene om forenklet domsbehandling. En regel i denne retning har man allerede for ankedomstolene i straffesaker i straffeprosessloven § 318 annet ledd.

5.4.2 Klart tilskårne regler om søksmålsbetingelsene - er det ønskelig og mulig?

Den nåværende kravet til rettslig interesse er en standard som gir anvisning på en rekke skjønnsmessige avveininger. I grensetilfelle kan det være vanskelig for partene og domstolene å avgjøre om saksøkeren har tilstrekkelig rettslig interesse i søksmålet eller ikke. En klart tilskåret regel om søksmålsbetingelsene ville både styrke forutberegneligheten for partene og kunne bidra til å forenkle domstolens avgjørelse.

Det er ikke lett å utforme en klart tilskåret regel som søksmålsbetingelsene som ikke gjør bruk av de samme skjønnsmessige begrep som ligger innbefattet i de gjeldende regler om rettslig interesse. Man kunne nok ta ut de enkelte begreper, som f.eks. vilkåret om at søksmålet ikke må gjelde fremtidige eller hypotetiske forhold, og gjøre dem til særskilte vilkår for fremme av søksmålet. Som fremholdt ovenfor må man i dag avgjøre spørsmålet om rettslig interesse foreligger ut fra en helhetsvurdering. Den elastisiteten som ligger i dette, bør etter Tvistemålsutvalgets mening videreføres. Denne elastisiteten er det ikke enkelt å videreføre med skarpere tilskårne regler. I det minste måtte man da innføre omfattende unntaksregler for å fange opp de tilfeller saken bør tillates fremmet selv om enkelte av vilkårene ikke er oppfylt. Om man da ville oppnå noe av den ønskete forenkling, fremstår som tvilsomt.

Tvistemålsutvalget har på denne bakgrunn blitt stående ved at det mest hensiktsmessige er å videreføre søksmålsvilkårene i en slik standardisert form som de har i dag. Bestemmelsen i tvistemålsloven § 54 bør imidlertid av pedagogiske grunner omredigeres fullstendig.

5.4.3 Bør terskelen for å kunne anlegge søksmål endres?

Når det gjelder terskelen som må være oppfylt før det foreligger tilstrekkelig rettslig interesse, er den etter utvalgets syn etter gjeldende rett ikke særlig høy. Som påpekt i redegjørelsen for gjeldende rett ovenfor, har man i de senere år særlig lagt vekt på behovet for rettslig avklaring ved avgjørelsen av om det foreligger tilstrekkelig rettslig interesse til at søksmålet skal fremmes. Utvalget bemerker her at det oftere vil være hensynet til partenes økonomi, finansiering av søksmål osv. som sperrer for domstolsprøving, enn reglene om kravet til søksmålsgjenstand og rettslig interesse.

Søksmålsbetingelsene etter tvistemålsloven § 54 og § 53 består av to elementer; kravet til søksmålsgjenstand og kravet til søksmålssituasjon – rettslig interesse. Tvistemålsutvalget legger i alminnelighet til grunn at det ikke kan være noen grunn til å heve terskelen for å reise søksmål. På enkelte områder bør det imidlertid overveies å kreve tvungent prosessfellesskap for å bringe søksmålet inn i en mer hensiktsmessig form. Dette drøftes nærmere nedenfor.

Noen søksmål kan kanskje i utgangspunktet synes nokså håpløse. Tilstrekkelig grunn til å heve terskelen for saksanlegg kan det likevel ikke være. Selv om tilsynelatende håpløse saker – der det er på det rene at kravet er materielt uberettiget – utgjør en spesiell gruppe, kan det etter Tvistemålsutvalgets syn ikke være grunnlag for avvisning. Slike saker bør i stedet kunne undergis en forenklet realitetsbehandling. Åpenbart ugrunnete søksmål må heller motvirkes ved regler om alminnelig omkostningsansvar for saksøkeren, regler om forenklet pådømmelse av saken og begrensninger i ankeadgangen ved at anke til lagmannsrett i slike tilfeller kan nektes. I ekstreme tilfeller har man i praksis frakjent personer prosessuell handleevne hvor de har anlagt et stort antall ugrunnete søksmål, selv om vedkommende ikke er umyndiggjort, jf. Rt. 1995 side 1113 og Rt. 1997 side 1716. Tvistemålsutvalget antar adgangen til dette bør videreføres, se utkastets § 2-2(5) og bemerkninger til bestemmelsen.

Om terskelen for å reise søksmål skal senkes i forhold til gjeldende rett, kan det være større grunn til å diskutere. Etter utvalgets syn bør det fastholdes at tvistegjenstanden må gjelde et rettsforhold. En utvidelse av søksmålsgjenstanden til også å omfatte annet enn rettsforhold vil etter utvalgets syn være uheldig. Såvel domstolenes funksjon i samfunnet som tradisjon taler mot at man bør utvide adgangen til å få dom for faktiske forhold. Av de regler man i dag har om dette, er tvistemålsloven § 54 annet alternativ om dokumenters ekthet uten praktisk betydning. Utvalget vil derfor ikke foreslå at den videreføres.

Når det gjelder adgangen til å få dom for abstrakte rettsforhold, er det utvalgets syn at man bør holde fast ved den regel som i dag er utgangspunktet, nemlig at man ikke kan få dom for abstrakte rettsforhold. Domstolenes oppgave må være å løse de konkrete, foreliggende tvister. Utvalget bemerker her at så lenge det foreligger et aktuelt behov for avklaring, vil søksmål kunne anlegges selv om forholdet fortsatt har karakter av fremtidig forhold, jf. f.eks. Rt. 1998 side 300. For så vidt er det en sammenheng mellom aktualitetskravet og behovet for rettslig avklaring. Utvalget påpeker at det har vært en betydelig utvikling på dette området. Enkelte eldre avgjørelser, jf. blant annet Rt. 1967 side 1290 – som gjaldt søksmål for å forhåndsavklare om overdragelse av en andelsobligasjon med tilhørende leierett ville utløse forkjøpsrett fra gårdselskapet – kan synes meget restriktive. Behovet for rettslig avklaring ble tilsynelatende skjøvet i bakgrunnen slik at løsningen var gitt dersom kravet kunne rubriseres som et «abstrakt rettsforhold». Søksmålet måtte da avvises. Dagens rettstilstand vektlegger derimot behovet som det sentrale for om søksmålet skal fremmes eller ikke, jf. Rt. 1998 side 300. Sett i lys av dette er det etter utvalgets syn ikke behov for endringer i gjeldende rett.

Tvistemålsutvalget tilføyer at behovet for rettslig avklaring må vurderes i lys av påstanden. Hva er det saksøkeren ønsker å oppnå med søksmålet, og vil det kunne oppnås slik saken er anlagt? Utvalget kommer noe tilbake til dette nedenfor i II.5.4.5, om rettslig prøving av forvaltningsvedtak.

Også mer abstrakte rettsspørsmål vil etter gjeldende rett i en viss utstrekning kunne prøves for domstolene, men jo lenger man måtte gå i å fjerne domstolen fra en konkret bedømmelse av et individualisert faktum, jo mer vil man miste nyanser og illustrasjonsmateriale. En slik mer abstrakt prøving kan derfor etter gjeldende rett bare skje der det ikke lar seg gjøre på noen hensiktsmessig måte å konkretisere tvisten. Tvistemålsutvalget viser til at Danmarks Højesteret i en dom 12. august 1996 har tillatt fremmet et søksmål fra en gruppe borgere med krav om at loven fra 1993 som åpnet for Danmarks tilslutning til EU, skulle kjennes grunnlovstridig. Højesteret påpekte at tiltredelsen til EU-traktaten innebar overføring av lovgivningskompetanse på en rekke områder som kunne ha inngripende betydning for den danske befolkning i sin alminnelighet, og at saksøkerne derfor hadde en vesentlig interesse i å få kravet prøvd. Hensett til dette kunne de vilkår som tidligere var stilt, om at saksøkerne måtte være konkret og aktuelt berørt, ikke gjelde. Utvalget legger til grunn at samme type resonnement ville gjelde for en tilsvarende problemstilling i Norge.

På et særlig punkt kan det være grunn til å revurdere de standpunkter rettspraksis har inntatt. Dette kan illustreres ved avgjørelsen i Rt. 1984 side 1488. Norges Dyrebeskyttelsesforbund hadde anlagt sak mot staten ved Landbruksdepartementet og nedlagt påstand om at en forskrift om hold av verpehøner i bur – burhønsforskriften – var ugyldig etter dyrevernloven. Søksmålet var ikke rettet mot noen bestemte eggprodusenter som hadde fått tillatelse til burhønshold. Søksmålet gjaldt dermed et generelt rettsspørsmål. Spørsmålet var imidlertid aktualisert, og det var dette generelle rettsspørsmålet det var behov for å få avgjort. Dyrevernforbundet anla søksmål mot staten med krav om at burhønsforskriften skulle kjennes ugyldig. Søksmålet ble avvist fordi det ble ansett for å gjelde et abstrakt rettsspørsmål og ikke et konkret rettsforhold. Høyesteretts kjæremålsutvalg var enig i lagmannsrettens tilføyelse om at det i praksis var åpnet en viss adgang til å få avgjort abstrakte rettsspørsmål uten tilknytning til konkrete rettstvister, men at minstekravet må være at avgjørelsen er av konkret betydning for bestemte rettssubjekters forhold. Noen slik konkret betydning ble det av lagmannsretten lagt til grunn at søksmålet ikke ville ha, formentlig fordi en dom mot staten ikke ville ha noen rettskraftvirkning for de gitte tillatelser om burhønshold. Det medførte at Dyrevernforbundet, for å få saken til å gjelde et konkret rettsforhold, i stedet anla sak mot en enkelt hønseoppdretter med påstand om at hans burhønshold var i strid med dyrevernloven og måtte opphøre. I denne formen kunne søksmålet fremmes, jf. Rt. 1987 side 538. Men dette var neppe noen mer hensiktsmessig måte å få prøvd tvisten på enn det opprinnelige spørsmålet.

Den første avgjørelsen, Rt. 1984 side 1488, kan tolkes slik at søksmålet ikke kunne rettes mot staten fordi staten ikke selv holdt burhøns. Det kan uttrykkes slik at staten ikke hadde passiv søksmålskompetanse fordi en avgjørelse ikke ville være bestemmende for statens forhold. Etter Tvistemålsutvalgets syn er en slik betraktning for snever til at den kan lede til avvisning av søksmål. Når man skal vurdere om søksmål skal tillates fremmet – altså om det foreligger tilstrekkelig rettslig interesse – er det behovet for rettslig avklaring som må være det sentrale. Hvis det er tilstrekkelig behov for rettslig avklaring, må belastningen med å bli saksøkt da naturlig tas av den som har gitt den omtvistete regelen, dvs. staten. I en slik situasjon er det vanskelig å se noen reell begrunnelse for å kreve at også en eller flere eggprodusenter må gjøres til saksøkt ved siden av staten.

Utvalget vil kort tilføye at EMK artikkel 6(1) stiller visse minimumskrav om «access to court» i saker som gjelder borgeres rettigheter eller plikter. Artikkelen verner enkeltpersoner og etter sikker praksis også private, juridiske personer, jf. Bårdsen, Krenkelse og klager – vilkårene for realitetsbehandling ved Den europeiske menneskerettighetsdomstolen, side 162 med referanser til praksis fra domstolen. Utenfor bestemmelsen faller offentlige organer som kommuner og staten. Også EMK krever at det foreligger «dispute», altså en tvist. For å gi artikkel 6(1) anvendelse må man ha «an arguable claim», men det kreves ikke at man nødvendigvis vil vinne saken. Det er tilstrekkelig at man har «tenable argument». EMK artikkel 6(1) er naturligvis ikke til hinder for voldgiftsavtaler, og EMK tillater i nokså vid utstrekning begrensninger i domstolsadgangen. Tvistemålsutvalget nøyer seg her med å vise til Harris, O’Boyle og Warbrick, Law of the European Convention on Human Rigths side 186 og side 196 flg. og drøftelsen i II.4.

5.4.4 Organisasjoners søksmålsadgang

Spørsmålet om organisasjoner kan anlegge søksmål består av to elementer. Det ene elementet er om organisasjonen har partsevne, se III.2.2.2 og utkastets § 2-1 med bemerkninger. Det andre elementet gjelder kravet til rettslig interesse. Der søksmålet gjelder organisasjonens egne rettigheter og plikter, må dette vurderes på samme måte som for andre saksøkere. Men det er i rettspraksis anerkjent at organisasjoner også kan ha søksmålskompetanse i spørsmål som ikke gjelder deres egne rettigheter og plikter, men i egenskap av å være representant for en interessegruppe. Det er her ikke avgjørende om organisasjonens medlemmer kunne anlagt søksmål i eget navn. Først og fremst er det i de situasjoner de enkelte medlemmer ikke ville hatt tilstrekkelig rettslig interesse i å gå til søksmål det er behov for at organisasjonen kan ivareta de samme interessene. Når et søksmål er anlagt av en organisasjon, må det i drøftelsen av om det foreligger tilstrekkelig rettslig interesse sondres mellom om kravet gjelder organisasjonens egen interesse eller om det er tale om et representativt søksmål, jf. Rt. 1995 side 198.

Det har vært en betydelig rettsutvikling de seneste tiår når det gjelder organisasjoners adgang til å anlegge søksmål med krav som ikke direkte gjelder organisasjonens egne rettigheter og plikter. Denne utviklingen har vært skapt av et foreliggende behov – et søksmålsbehov som domstolene har anerkjent. Fra denne utviklingen kan det være naturlig å trekke frem to avgjørelser. Den første er Rt. 1980 side 569 – Alta-saken. Norges Naturvernforbund anla sak mot staten med påstand om at en kongelig resolusjon om samtykke til statsregulering av Altavassdraget var ugyldig. Høyesteretts avgjørelse markerte et ytterligere gjennomslag for organisasjoners søksmålsadgang. Det ble av Høyesterett særlig pekt på behovet for rettslig kontroll med den offentlige forvaltning. Men ikke en hvilken som helst organisasjon ville ha tilstrekkelig rettslig interesse i søksmål. Saksøkeren må ha tilstrekkelig tilknytning til søksmålet. Man kan uttrykke dette slik at organisasjonen må ha rimelig grunn til å kreve spørsmålet prøvd av domstolene. Det medfører at organisasjonen må være representativ, og det kan i grensetilfelle innebære at det kan være et moment av betydning om det er andre organisasjoner som er nærmere til å gå til søksmål. Det medfører videre at kravet må ligge innenfor rammen av de interesser organisasjonen skal ivareta. I Alta-saken innebar det også at Naturvernforbundets anførsler og bevis måtte begrenses til å gjelde saksbehandlings- og rettsregler som har betydning i forhold til naturverninteresser.

Avgjørelsen i Rt. 1992 side 1618 gjaldt søksmål fra Framtiden i våre hender og Naturskyddsföreningen i Strömstad mot Saugbruksforeningen A/S og Borregaard Industries Ltd., med krav om erstatning for skade på friluftsområder i Haldenområdet, jf. forurensningsloven § 58. Høyesterett kom til at søksmålene måtte fremmes. Det ble lagt til grunn at de behov som begrunnet Naturvernforbundets søksmålsadgang i Alta-saken, tilsa at søksmål også måtte kunne fremmes mot private rettssubjekter. For Framtiden i våre hender oppsto et særlig spørsmål om tilknytning til kravet. Spørsmålet var om organisasjonens formål var «så altomfattende at det er for generelt til å kunne tjene som grunnlag for rettslig interesse». Hensett til at bevegelsens formål og arbeid sto i sentral sammenheng med vern av natur, ble organisasjonen av Høyesterett ansett å ha tilstrekkelig rettslig interesse i å gå til søksmål.

Tvistemålsutvalget mener de domstolskapte regler om organisasjoners søksmålsadgang er hensiktsmessige og bør videreføres. Utvalget finner ikke grunn til å foreslå noen spesielle endringer her. Utvalget tilføyer at det ikke ønsker å stoppe noen videre utvikling av denne søksmålskompetansen. En eventuell slik utvikling må først og fremst styres av de foreliggende søksmålsbehov. Slike endringer vil da kunne foretas ved justeringer fra domstolenes side.

Tvistemålsutvalget tilføyer at et viktig spørsmål i praksis har vært hvilke organisasjoner som skal anses å ha partsevne. I noen grad henger spørsmålet sammen med spørsmålet om organisasjonen har tilstrekkelig rettslig interesse i søksmålet. Det gjelder særlig for organisasjoner som har en mindre fast organisasjonssstruktur, der mange av de samme momenter vil være avgjørende i begge relasjonene. For rene aksjonskomiteer og ad hoc-organisasjoner har søksmål dels vært avvist under henvisning til manglende partsevne, og dels under henvisning til manglende rettslig interesse. Etter utvalgets syn bør de regler man har utviklet i praksis, og som stiller krav til en viss fasthet i organisasjonen mv., videreføres. Utvalget går ikke nærmere inn på dette her, men nøyer seg med å vise til drøftelsen av organisasjoners partsevne i III.2.2.2 og bemerkningene til utkastets § 2-1. Det tilføyes at hvor en rekke enkeltpersoner rammes på samme måte, vil det kollektive søksmålsbehovet kunne ivaretas gjennom de regler om gruppesøksmål som utvalget foreslår.

5.4.5 Rettslig prøving av forvaltningens avgjørelser

5.4.5.1 Innledning

Ved tvist mellom borgere og stat og kommuner om rettigheter og forpliktelser, gjelder i utgangspunktet de alminnelige krav om rettslig interesse. Disse er behandlet i avsnittene ovenfor.

I stor utstrekning har det vært tillatt at søksmål angis å gjelde vedtakets gyldighet, men det innebærer likevel ikke noe unntak fra den alminnelige regel om at søksmålet må kunne få betydning for saksøkerens rettsstilling, jf. f.eks. Rt. 1998 side 623, som gjaldt spørsmål om gyldighet av et vedtak om forkjøpsrett etter konsesjonsloven. Høyesterett tok enstemmig som utgangspunkt at « ... kravet til rettslig interesse [vil] bare være oppfylt dersom en rettsavgjørelse har betydning for saksøkerens rettsstilling. Det må foreligge et klart og aktuelt behov for en rettslig avklaring ...» Hvis saksøkeren påstår dom for ugyldighet, må det likevel altså prøves om det er tilstrekkelig behov for rettslig avklaring.

Utvalget vil understreke at ugyldighet er et samlebegrep, som ikke gir noe entydig angivelse av et bestemt sett med rettsvirkninger. Etter praksis er «ugyldighet» av forvaltningsvedtak ansett for å utgjøre et rettsforhold, jf. redegjørelsen for gjeldende rett i II.5.2 ovenfor. Men det innebærer ikke nødvendigvis at også de vilkår som må stilles til søksmålssituasjon, er oppfylt. Enkelte ganger vil det være opplagt hvilke rettsvirkninger saksøkeren ønsker oppnådd ved søksmålet, f.eks. slik at han ønsker at vedtaket skal oppheves slik at det kan treffes et nytt vedtak som går i hans favør. Andre ganger er dette mindre opplagt. Det gjelder særlig for vedtak som ikke lenger har aktuell betydning, og saksøkeren bare krever dom for ugyldighet, og ikke for erstatning. Domstolene vil her måtte avklare hvilke rettsvirkninger saksøkeren mener å kunne oppnå med søksmålet.

Søksmål om gyldigheten av forvaltningsvedtak kan reise særlige spørsmål om hvordan behandlingen bør skje. Dette behandles i II.18. Saker om påstått brudd på menneskerettigheter vil ofte også gjelde gyldigheten av forvaltningsvedtak. Tvistemålsutvalget behandler denne sakstypen i II.5.4.6.

Når tvisten dreier seg om offentlig myndighetsutøvelse, vil myndighetsutøvelsen normalt skje gjennom at forvaltningen treffer et vedtak, enten et enkeltvedtak eller en forskrift. Utgangspunktet for domstolsprøving er da at det er forvaltningens vedtak som kan gjøres til tvistegjenstand. For prosesser som skal munne ut i et vedtak, er hovedregelen at man ikke kan anlegge søksmål før forvaltningen har truffet sitt vedtak. Saken kan likevel ligge slik an at det er et klart behov for rettslig avklaring fordi forvaltningen har tatt stilling til det aktuelle spørsmål uten at det er truffet noe vedtak. Om det skyldes at forvaltningsorganet ikke har rukket å treffe noe vedtak eller at organet ikke selv har kompetanse til å treffe noe sanksjonert vedtak, må i denne sammenheng være uten betydning. I slike tilfeller kan søksmål også anlegges før det foreligger noe formelt vedtak, jf. Rt. 1998 side 300. Tvistemålsutvalget mener rettstilstanden på dette punkt bør videreføres.

Hensynet til saksøkeren kan tilsi at det er ønskelig med en rettslig avklaring før han foretar en bestemt handling. Det kan f.eks. være spørsmål om å foreta eller unnlate en handling, der en avgjørende faktor vil være om handlingen utløser arveavgift. Meget kan tale for at avgiftsmyndighetene i slike tilfeller burde kunne gi forhåndstilsagn om handlingen vil utløse avgiftsplikt eller ikke, basert på fullstendige opplysninger fra saksøkeren. Det ligger utenfor Tvistemålsutvalgets mandat å foreslå noen lovbestemmelser om dette som er et forvaltningsrettslig, og ikke et sivilprosessuelt spørsmål. Uten regler om bindende forhåndstilsagn er det etter gjeldende rett klart begrenset i hvilken utstrekning man kan anlegge søksmål mot forvaltningen før det foreligger et vedtak, jf. det som er sagt ovenfor. I enkelte tilfeller kan situasjonen ligge slik at søksmål må tillates fremmet. Et eksempel som kan illustrere et slikt behov, er Rt. 1967 side 1270. Søksmålet, som ble nektet fremmet, gjaldt om en fremtidig overdragelse av en andelsobligasjon med tilhørende leierett i en bygård, ville medføre at gårdselskapet gjorde forkjøpsrett gjeldende. Som påpekt ovenfor mener Tvistemålsutvalget at søksmål av denne karakter bør kunne fremmes og at det allerede følger av gjeldende rett, jf. Rt. 1998 side 300. Tilsvarende problemstillinger kan oppstå i forhold til det offentlige, og det er vanskelig å se at ikke regelen her må være den samme. For at et slikt søksmål skal kunne fremmes, må de nærmere omstendighetene – sakens faktum – være på det rene, og må vise at det er et klart og aktualisert behov for rettslig avklaring.

5.4.5.2 Domstolens oppgave ved prøving av forvaltningsvedtak

Domstolenes oppgave er å prøve gyldigheten av det omtvistete vedtak. Det uttrykkes gjerne slik at domstolene i saker som gjelder gyldigheten av forvaltningsvedtak utøver legalitetskontroll. Reglene om dette er utviklet i rettspraksis. Med mindre det er særskilt hjemmel for noe annet, kan ikke domstolene prøve vedtakets hensiktsmessighet osv. Enda mindre kan domstolene selv gi dom som de facto innebærer at det treffes et vedtak. Arbeidsfordelingen mellom forvaltning og domstoler tilsier at denne oppgaven tilligger forvaltningen. Noen unntak fra dette er gjort i særlovgivning og utviklet i praksis. Et eksempel fra særlovgivningen er tvistemålsloven § 482, som gir domstolen kompetanse til å avsi dom for at tvangsinngrepet skal opphøre. Et annet eksempel er arbeidsmiljøloven § 67 siste ledd. Ved tvist om forbigåelse i ansettelsesforhold skal retten etter krav fra den fortrinnsberettigete avsi dom for tilsetting i stillingen. Et tredje eksempel er skattebetalingsloven § 48 nr 6. Som eksempel på et unntak utviklet i rettspraksis, kan nevnes at domstolene i sivile saker om løslatelse fra sikring kan gi saksøkeren dom på at han skal løslates, jf. forutsetningsvis Rt. 1991 side 973 og EMDs avgjørelse i Series A No. 181, den såkalte «Arne»-saken.

I enkelte saker der forvaltningens avgjørelse er lovbundet – såkalte rettsanvendelseskjønn – oppstår spørsmål om domstolene har kompetanse til å avsi dom for realiteten. Saksøkeren nedlegger f.eks. påstand om at han skal tilstås uførepensjon e.l. Etter gjeldende rett har domstolene som hovedregel ikke adgang til å avsi dom for realiteten. En slik påstand vil dermed ikke kunne tas til følge. I enkelte tilfeller er det imidlertid slik at særlovgivningen gir anvisning på noe annet. I de tilfellene forvaltningen har avgjort saken uten å prøve alle kumulative vilkår, er det innlysende hensyn som taler mot at domstolene skal kunne avsi dom for realiteten. Særlig vil en slik regel kunne bidra til at behandlingen av saken svulmer opp. Både saksøkeren og forvaltningen vil i et slikt tilfelle ha et incitament til å legge saken langt bredere opp enn det som er nødvendig for å avgjøre om forvaltningsvedtaket er ugyldig. I alminnelighet må det derfor være klart at domstolene ikke kan gi dom for realiteten i et slikt tilfelle. Man kan tenke seg unntakstilfelle der hele saken står og faller med ett enkelt vilkår, eller der saken er så fullstendig opplyst for domstolene at det vil ha preg av formalisme om retten ikke kan ta stilling til realiteten.

I de tilfellene forvaltningsorganet har prøvd alle sider av saken, og tvisten deretter har blitt behandlet av domstolene, har det i juridisk teori vært antatt at domstolene har kompetanse til å avsi dom for realitetskravet, jf. T. Eckhoff, Forvaltningsrett, 6. utg. side 639. Arbeidsfordelingen mellom domstoler og forvaltning taler i seg selv mot at domstolene skulle hatt kompetanse til å avgjøre realitetsspørsmålet i saken og noen avgjørende rettspraksis til støtte for teoriens standpunktet har ikke foreligget. Høyesterett har derimot i en kjennelse 23. august 2001 i sak 2000/1298 fastslått at domstolene – i ankesak mot avgjørelse i trygderetten – ikke kan gi den private parten medhold i selve kravet på trygd, men bare kan ta stilling til om trygderettens vedtak er korrekt eller ikke. Høyesterett oppsummerer gjeldende rett slik:

«Etter min mening er det ikke grunnlag i norsk rett for en generell regel om at domstolene ved lovbundne forvaltningsvedtak kan gi dom for realiteten. Jeg vil ikke utelukke at domstolene bør ha adgang til å gi realitetsdom i særlige tilfeller, f.eks. der noe annet vil være unødig formalisme eller hvis et forvaltningsorgan mot formodning ikke innretter seg lojalt etter en domstolsavgjørelse. Men den klare hovedregelen er den motsatte: Domstolenes kontroll med forvaltningen er innskrenket til legalitetskontroll. Dom på positivt vedtak krever særskilt hjemmel ...»

Tidligere rettspraksis om dette må antas å ha liten interesse etter den avklaringen som nå foreligger fra Høyesterett. For oversiktens skyld kan likevel noen avgjørelser nevnes: I Rt. 1990 side 874 synes det som om spørsmålet ble holdt åpent av Høyesterett. I Rt. 1997 side 877 stadfestet Høyesterett en dom fra lagmannsretten som ga saksøkerne krav på et bestemt beløp i omsorgslønn. Saken gjaldt fullbyrdelse av fylkeslegens vedtak om utbetaling av omsorgslønn, som den forpliktete kommunen ikke hadde etterkommet. Det var i saken ikke reist prosessuelle innvendinger mot utformingen av lagmannsrettens dom.

Etter tvistemålsutvalgets syn bør man holde fast ved den alminnelige regel om at domstolenes oppgave er å prøve lovligheten av forvaltningens vedtak og ikke selv tre inn i forvaltningens sted og treffe realitetsavgjørelsen. Dette gjelder både for forvaltningens diskresjonære skjønn og for de lovbundne avgjørelsene. Med mindre det i den materielle lovgivningen som fastsetter pliktene, rettighetene eller kompetansen er fastlagt at domstolene skal kunne avsi dom for realitetskravet, må domstolens avgjørelse – dersom vedtaket er ugyldig – gå ut på at vedtaket er ugyldig og eventuelt tilkjennelse av erstatning. Unntak bør bare skje der det vil være unødig formalisme å sende saken tilbake til forvaltningen for ny behandling, jf. Rt. 1951 side 19.

5.4.5.3 Hvem skal søksmålet rettes mot

I noen tilfeller kan det oppstå spørsmål om hvem søksmål skal rettes mot. For det første kan det oppstå spørsmål om det organ som har truffet avgjørelsen, må anses som kommunalt eller statlig. Et annet spørsmål oppstår der et underordnet kommunalt organ har truffet et vedtak som etter klage overprøves av et overordnet kommunalt organ, og tilsvarende for underordnete og overordnete statlige organer. Hvilket vedtak skal i disse tilfellene kunne prøves for domstolene? Må man gjøre begge vedtak til gjenstand for søksmålet, eller er det tilstrekkelig å angripe det seneste vedtaket? Er det eventuelt anledning til bare å angripe det underordnete organs vedtak? I forlengelsen av dette oppstår et tredje spørsmål der det er truffet vedtak av et kommunalt organ som deretter er overprøvd helt eller delvis av et statlig organ. Må søksmålet rettes mot staten, kommunen eller begge? Tilsvarende spørsmål oppstår for fylkeskommunale vedtak. Disse spørsmål er drøftet av Toril Kristiansen Høyland i Lov og Rett 2001 side 195 flg., Schei i Lov og Rett 1981 side 339 flg. og av Skoghøy side 343 flg.

For de fleste offentlige organer byr det sjelden på tvil å avgjøre om de er kommunale eller statlige. Hvis det er sentrale kommunale organer som handler, er det kommunen som innestår rettslig for vedtakene. Handler klart statlige organer, er ansvaret statens. Deler av den regionale og lokale forvaltning ivaretas av organer som har tilknytning både til stat og kommune. Eksempler kan være ligningsnemnder, fylkesskattenemnder og fylkeslandbruksstyrer. For disse organer består tilknytningen til staten i at det er bestemt ved lov at de skal opprettes og hvilke oppgaver de skal ha, og at de er undergitt en viss statlig instruksjonsmyndighet. Mange slike organer treffer avgjørelser som kan påklages til statlige organer. Den kommunale tilknytning består i at det normalt er overlatt til den enkelte kommune eller fylkeskommune å utpeke nemndsmedlemmene. Det kan by på tvil om et slikt organ skal anses som statlig eller kommunalt, og hvem søksmål om nemndens handlinger eller unnlatelser skal rettes mot. For en del nemnders vedkommende er spørsmålet løst i lov, jf. f.eks. skattebetalingsloven § 48 nr. 3 som bestemmer at søksmål etter den loven skal rettes mot staten. Når spørsmålet ikke er løst ved lov, må det foretas en sammensatt vurdering, hvor det blant annet må legges vekt på om de som er ansatt til å ta seg av oppgavene, er ansatt i staten, kommunen eller fylkeskommunen, om det er staten, kommunen eller fylkeskommunen som betaler de utgifter som påløper på vedkommende område, hvor sterk kontroll som utøves av statlige myndigheter, og om vedkommende forvaltningsområde tradisjonelt har vært betraktet som et statlig, kommunalt eller fylkeskommunalt anliggende. Tvistemålsutvalget er enig i at grensedragning etter disse linjer, og som er trukket opp i rettspraksis, jf. blant annet Rt. 1970 side 95 og Rt. 1971 side 907, videreføres.

Når det gjelder de tilfeller der et vedtak av et kommunalt organ er påklaget til et statlig organ, må man etter gjeldende rett sondre mellom erstatnings- og gyldighetssøksmål. For erstatningssøksmål er hovedregelen etter gjeldende rett at krav om erstatning skal rettes mot kommunen hvis det forhold som påstås å utløse erstatningsplikt var tilstede ved førsteinstansbehandlingen, og mot staten hvis forholdet var til stede ved klagebehandlingen. Hvis feilen går igjen i begge instanser, vil man normalt kunne holde både kommune og stat ansvarlig. Tvistemålsutvalget tilføyer at for erstatningssøksmål vil det være et materielt spørsmål hvem kravet skal rettes mot. Konsekvensen av uriktig å rette kravet mot kommunen i stedet for mot staten, eller omvendt, vil dermed bli at saksøkte frifinnes og ikke at saken avvises.

I gyldighetssaker oppstår spørsmål om man kan kreve dom for ugyldighet av førsteinstansvedtaket, klageinstansvedtaket eller begge, og dernest spørsmål om hvem søksmålet må reises mot. Der klageinstansen opprettholder førsteinstansvedtaket kan man ikke gå til søksmål og kreve bare førsteinstansvedtaket kjent ugyldig. Normalt vil man heller ikke kunne kreve dom for at både førsteinstansvedtaket og klageinstansvedtaket er ugyldig. I noen tilfeller har det vært antatt at saksøkeren likevel kan ha slik særskilt interesse i å få fastslått at førsteinstansvedtaket er ugyldig at han bør kunne kreve dom for det. Det kan være aktuelt hvis klageinstansen bare har begrenset prøvelsesrett, f.eks. at klageinstansen bare kan utøve legalitetskontroll. Rt. 1999 side 496 gjaldt tvist om gyldigheten av kommunalt vedtak om skjenkebevilling. Vedtaket hadde vært klagebehandlet av fylkesmannen som bare hadde kompetanse til å utøve legalitetskontroll, jf. alkoholloven § 1-16 annet ledd. I avgjørelsen ble det lagt til grunn at søksmål måtte kunne reises om kommunens vedtak alene.

Etter Tvistemålsutvalgets mening er det ønskelig med en klar regel på dette feltet. Mye kan tale for at den generelle regelen bør være slik at søksmålet må rettes mot klageorganet. Her kan det påpekes at eventuelle saksbehandlingsfeil ved den kommunale behandlingen kunne være rettet opp ved klagebehandlingen selv om den er begrenset. Det er videre grunn til å påpeke at klageorganet ved behandling av klagen minst vil ha den samme kompetansen som domstolene har. I alle fall gjelder det for alle typer vedtak i den alminnelige norske forvaltningsretten. Utvalget har ikke foretatt noen analyse av om det kan utelukkes at avvikende regler gjelder på begrensete områder, f.eks. innenfor bestemte sakstyper i EØS.

Et ansvar for staten der hvor statlige organer har kontrollmyndighet, vil oppfordre til bruk av de kontrollmuligheter som foreligger og derved medvirke til å sikre en best mulig forvaltning på det lokale plan. Plasseringen av ansvaret hos staten vil dermed kunne ha en preventiv funksjon. Hvis man først skal ha en klar regel som går ut på at søksmålet må rettes mot staten der et statlig organ har foretatt klagebehandling, er det neppe noe behov for å tillate at søksmål i tillegg kan anlegges om underinstansens vedtak.

En generell regel med dette innholdet kunne f.eks. utformes slik:

«§ # Hvem søksmål om gyldigheten av offentlige vedtak skal rettes mot

Søksmål om gyldigheten av offentlige vedtak reises mot den myndighet som har truffet avgjørelsen i siste instans.»

Regelen ville innebære at søksmål om gyldigheten av et forvaltningsvedtak i alle tilfeller måtte rettes mot klageorganet. Oftest vil det være statlig. Staten ville da ikke kunne begjære avvisning fordi den mente søksmålet heller skulle vært rettet mot kommunen, som hadde truffet første instansvedtaket. Motsatt ville regelen innebære at søksmål mot kommunen måtte avvises.

Der det statlige klageorganet kun har kompetanse til å utøve legalitetskontroll er det imidlertid enkelte hensyn som tilsier at søksmålet mer naturlig rettes mot kommunen. Dette hensynet er fremtredende i saker om skjenkebevilling, som langt på vei er rent lokalpolitiske spørsmål. Et annet eksempel der det kan være nærliggende å mene at et søksmål om gyldigheten av et kommunalt vedtak bør rettes mot kommunen, kan være et vedtak som har vært undergitt ex officio-kontroll av fylkesmannen etter kommuneloven § 59 nr. 5 uten at vedtaket har blitt opphevet. Også i disse tilfellene vil saksøkeren kunne vinne frem ved at klageinstansens vedtak oppheves, og at det deretter foretas en ny vurdering av saken i underinstansen. At søksmålet rettes mot klageinstansen, vil ikke innebære at saksøkeren avskjæres fra relevante ugyldighetsgrunner i søksmålet når klageinstansen minst har samme kompetanse til å prøve underinstansens vedtak som det domstolen har. På den annen side vil det nok være mer nærliggende at det er kommunen som saksøkes og svarer for denne typen vedtak av utpreget lokalpolitisk/lokaldemokratisk karakter.

Etter Tvistemålsutvalgets syn er det naturlig at man forsøker å kanalisere denne typen søksmål mot kommunen eller fylkeskommunen, og ikke mot staten.

Hvis man skal ha en regel om at søksmål i disse situasjoner må rettes mot kommunen, blir det nødvendig å avgjøre om kontrollen fra det statlige organ er en legalitetskontroll eller om kontrollorganet har full kompetanse. Det er i enkelte tilfeller enkelt å avgjøre dette. Et eksempel er kommuneloven § 59 nr. 4 som definerer hva lovlighetskontroll etter bestemmelsen innebærer. I andre tilfeller kan dette være vanskeligere. Det er også grunn til å påpeke at det kan være uklart hvilken kompetanse klageorganet har. Ved at den generelle regelen er at søksmålet alltid skal rettes mot klageorganets vedtak, avskjærer man tvil om hvem søksmålet skal rettes mot i disse tilfellene.

En generell regel om at søksmål alltid rettes mot klageinstansen, er imidlertid ikke til hinder for at annet kan fastsettes i særlovgivningen. Det ville være nærliggende å gi avvikende bestemmelser når det gjelder fylkesmannens legalitetskontroll etter kommuneloven og fylkesmannens klagebehandling av skjenkebevillingssaker etter alkoholloven. Tvistemålsutvalget er kjent med at det i et høringsbrev høsten 1999 fra Sosial- og helsedepartementet om endringer i alkoholloven er foreslått en særlig lovregel om at søksmål om gyldigheten av avslag på skjenkebevillinger skal rettes mot kommunen selv om vedtaket har vært innklaget for fylkesmannen. Kristiansen opplyser i Lov og Rett 2001 side 198, at departementet har lagt forslaget på is for å se spørsmålet i sammenheng med tilsvarende spørsmål for andre typer kommunale vedtak som klagebehandles i staten, og at temaet derfor hører naturlig inn under det pågående arbeidet med revisjon av tvistemålsloven. Tvistemålsutvalget antar slik særregulering kan være aktuell også for andre typer kommunale vedtak der man mener søksmålet bør rettes mot kommunen enn de som her er nevnt, men har ikke foretatt noen analyse av hvilke andre saksfelt dette kan være aktuelt for.

Alternativet til slik regulering som foreslått ovenfor, vil være at man i bestemmelsen – gjennom en generell beskrivelse – skiller ut de sakstyper man mener søksmålet bør rettes mot underinstansen. En bestemmelse som dekker dette kan f.eks. utformes slik:

«§ # Hvem søksmål om gyldigheten av offentlige vedtak skal rettes mot

Søksmål om gyldigheten av offentlige vedtak reises mot den myndighet som har truffet avgjørelsen i siste instans. Gjelder saken vedtak av kommunen eller fylkeskommunen, kan den reises mot kommunen selv om vedtakets lovlighet etter særlig lovbestemmelse har vært overprøvd av statlig organ.»

Fordelen med å utforme bestemmelsen slik er at man ikke trenger å foreta noen gjennomgåelse av den forvaltningsmessige særlovgivningen. De eksemplene som er brukt ovenfor om fylkesmannens legalitetskontroll etter kommuneloven og etter alkoholloven, vil etter dette forslaget måtte rettes mot kommunen, med mindre ugyldighetskravet er begrunnet med forhold ved fylkesmannens behandling. Ulempen med denne utformingen av bestemmelsen er først og fremst at den gir noe mindre veiledning til brukerne. Den kan også etterlate tvil om hvem som er rett saksøkt i enkelte tilfeller. Rettstekniske hensyn taler derfor i en viss utstrekning mot å utforme bestemmelsen slik.

Utvalget har vært i sterk tvil om hvilken regelutforming som bør velges her. Det understrekes at dette først og fremst er et valg mellom hvilken lovgivningsteknikk som skal brukes for å komme frem til en hensiktsmessig kanalisering av søksmål.

Utvalget har blitt stående ved at man bør velge den første modellen. Det er da lagt avgjørende vekt på brukerhensyn. Innføringen av en slik regel må kombineres med at man gjør de nødvendige endringer blant annet i alkoholloven og kommuneloven, slik at kommunen kan og skal saksøkes i de nevnte sakstypene. Ellers vil den foreslåtte regelen føre for langt og kunne gi uheldige utslag. Ved å gi en regel med dette innholdet vil statsforvaltningen tvinges til å gå gjennomgå eksisterende regler for forvaltningsklage, for å unngå at søksmål som mer naturlig rettes mot kommune og fylkeskommune rettes mot staten. Man vil neppe fremtvinge noen tilsvarende klargjøring fra lovgivers side om man gir en annen generell regel.

Dersom klageinstansens underkjenner førsteinstansvedtaket, må det klare utgangspunktet være at underinstansvedtaket ikke kan prøves, verken alene eller sammen med klageinstansvedtaket. Om søksmålet skal rettes mot stat, kommune eller begge må etter Tvistemålsutvalgets syn avhenge fullt ut av hvilket organs vedtak som er gjort til tvistegjenstand.

Tvistemålsutvalget understreker at drøftelsen her gjelder gyldighetssøksmål, og ikke gjelder erstatningssøksmål. Som påpekt ovenfor må søksmål om erstatning rettes mot den som påstås erstatningsansvarlig.

5.4.5.4 Regler om tvungent prosessfellesskap

Når offentlige myndigheter treffer vedtak, kan det oppstå faktiske og rettslige virkninger i forhold til den part som direkte begunstiges ved vedtaket og i forhold til andre personer, selskaper osv. som berøres. Enten kan det skyldes at vedtaket dreier seg om fordeling av knapphetsgoder, f.eks. spørsmål om et jordstykke skal tildeles person A eller B som tilleggsjord. Eller det kan skyldes at vedtak som begunstiger én, rent faktisk er til en annens ugunst. Et eksempel på det er at et selskap får oppføre en fabrikk på sin tomt, med de ulemper det kan ha for naboene. En særlig form for vedtak som begunstiger en person på bekostning av en annen, har man i tilsettingssaker, der tilsetting av A samtidig innebærer at B ikke får stillingen. Tilsettingssaker reiser særlige spørsmål, og utvalget vil derfor drøfte dem særskilt til slutt i dette avsnittet.

Både når det gjelder fordeling av knapphetsgoder og for vedtak der andre personer faktisk berøres, kan det oppstå et offentligrettslig trepartsforhold der partene er den begunstigete part, det offentlige, og den eller de parter som ikke ble begunstiget ved vedtaket. Dersom den part som ikke er tilgodesett ønsker å anfekte forvaltningsvedtaket med domskrav på ugyldighet, oppstår det spørsmål om søksmålet kan reises alene mot det offentlige, mot den begunstigete part eller om det må eller kan reises både mot det offentlige og den begunstigete part.

Det vil avhenge av det krav saksøkeren fremmer, og om en gjennomføring av det vil være til hinder for den rett tredjemann er gitt ved vedtaket. Et eksempel for å illustrere dette er at A har fått en byggetillatelse, som naboen, B, mener det ikke er grunnlag for å gi. Hvis saksøkeren, B, vil kreve erstatning av det offentlige fordi det er begått feil da vedtaket ble truffet, griper det ikke inn i As rett til å utnytte byggetillatelsen. Det blir da ikke tale om noe trepartsforhold, og det er ikke grunn til å tvinge A til å delta i en prosess mellom B og det offentlige. Går derimot Bs krav ut på at byggetillatelsen er ugyldig – og det B ønsker å oppnå med sitt krav er å hindre at A får bebygge tomten – er det mye som taler for at A bør trekkes inn i prosessen. Man står her overfor et såkalt offentligrettslig trepartsforhold. B kan ikke oppnå det han ønsker med søksmålet uten at det nødvendigvis vil gå ut over A.

Om søksmål i offentligrettslige trepartsforhold kan anlegges alene mot det offentlige eller om den begunstigede tredjeperson også må trekkes inn i søksmålet, er utførlig drøftet av Falch i Lov og Rett 1999 side 359 flg. Etter avgjørelsen i Rt. 1998 side 623 må det legges til grunn som gjeldende rett at søksmål kan anlegges alene mot det offentlige uten at den begunstigete person også gjøres til saksøkt.

Etter Tvistemålsutvalgets syn er det grunn til å stille spørsmålet om det bør innføres regler om tvungent prosessfellesskap i offentligrettslige trepartsforhold. Det kan hevdes at den rettstilstand som er etablert ved Rt. 1998 side 623 reelt sett bidrar til uheldige løsninger. På et vis kan man medvirke til å gi saksøkeren uriktige forhåpninger om hva han kan oppnå når man tillater at søksmålet kan fremmes kun mot det offentlige. En ugyldighetsdom mot det offentlige vil ikke ha rettskraftvirkning overfor den begunstigete part. Selv om saksøkeren får medhold fullt ut, vil det ikke innebære noe mer enn at det offentlige får plikt til å vurdere omgjøring. I denne vurderingen vil det være et meget tungtveiende argument om det foreligger en begunstiget part som har innrettet seg etter vedtaket. Det samme gjelder langt på vei selv om domstolen skulle komme til at vedtaket lider av så grove kompetansemangler at det må betraktes som en nullitet. Heller ikke en slik dom vil ha rettskraftvirkning i forhold til den begunstigete part. På mange måter vil derfor den frihet saksøkeren er gitt til å velge om han vil saksøke bare det offentlige eller også den begunstigete part lede til at det er stor usikkerhet om dommens virkninger. Man kan si det slik at forvaltningen – dersom vedtaket kjennes ugyldig – sitter igjen med betydelig grad av frihet til å avgjøre hva som blir det endelige utfall av saken.

I hvilken grad det vil innebære noen merbelastning for saksøkeren om han også må trekke inn den begunstigete part som saksøkt ved siden av det offentlige, kan variere. For domstolen vil det bidra til å bedre sakens opplysning at også den begunstigete gjøres til part i saken. De fleste begunstigete parter vil nok anse det som en merbelastning å bli trukket inn i saken. På den annen side oppnår han at han får komme til orde i saken og avklaring av sin rettslige posisjon. For det offentlige vil det normalt være en klar fordel at den begunstigete part blir trukket inn i saken. Utvalget antar at en regel om tvungent prosessfellesskap i offentligrettslige trepartsforhold vil ha den fordel at den på et tidlig tidspunkt tvinger saksøkeren til å tenke gjennom og presisere hva han egentlig ønsker å oppnå med søksmålet. Dette kan tale for at det bør innføres en slik regel.

Et alternativ kan være en regel om at tredjemann skal prosessvarsles, og en rett for saksøkte til å trekke tredjemann inn som part i saken. I alle fall når søksmålet er rettet mot det offentlige, kan det være rimelig at det offentlige tar den merbelastningen det innebærer å trekke ytterligere en part inn i søksmålet. Videre vil det offentlige, som profesjonell part, ha forutsetninger for å vurdere behovet for å trekke inn en tredje part. Man oppnår dermed de fleste fordeler som er fremholdt for en regel om tvungent prosessfellesskap ovenfor, samtidig som noe av ulempene unngås. Ulempen vil først og fremst være at stillingen til den begunstigete tredjemann likevel er utsatt. Dersom den offentlige motparten ikke trekker vedkommende inn i saken, og han heller ikke på annen måte blir gjort oppmerksom på saken, er det en reell mulighet for at hans interesser ikke blir tilstrekkelig ivaretatt ved behandlingen av søksmålet.

Det sentrale poenget, dersom man ikke vil tvinge saksøkeren til å trekke inn den begunstigete tredjemann, blir dermed at vedkommende blir gjort kjent med søksmålet og får anledning til å ivareta sine interesser. Tredjemann vil ha rett til å tre inn i en sak mellom en privat part og det offentlige hvis saksøkerens påstand nødvendiggjør inngrep i denne tredjemanns rettsstilling. Dette følger av de regler som foreslås om subjektiv kumulasjon i lovutkastet kapittel 15. Et tredje alternativ kan derfor være at man pålegger domstolen en plikt til å varsle tredjemann, som da eventuelt får velge om han vil tre inn i saken eller overlate fullt ut til det offentlige å ivareta sine interesser i saken. Som et motstykke til at tredjemann får krav på varsel om saken, kan man tenke seg at dommen får rettskraftvirkning overfor ham enten han velger å tre inn som part i saken eller ikke. Dette tredje alternativet kan godt kombineres med det andre alternativet, slik at det offentlige også gis adgang til å trekke tredjemann inn i saken.

En regel om dette kunne utformes slik:

§ # Prosessfellesskap i trepartsforhold

Dersom saksøkeren bestrider gyldigheten av et forvaltningsvedtak som innebærer rettigheter for tredjemann, og saksøkeren vil kreve at tredjemann ikke kan utøve rettigheten, skal domstolen varsle vedkommende tredjemann om saken og adgangen til å tre inn i søksmålet etter § 15-3. Når slikt varsel er gitt,blir dommen også bindende for vedkommende tredjemann etter § 21-13. Hvis vedkommende ikke trer inn i søksmålet, kan saksøkte trekke vedkommende tredjemann inn.»

Langt på vei vil de hensyn regler om tvungent prosessfellesskap skal ivareta, være tilstrekkelig dekket ved at domstolen skal varsle tredjepersonen om søksmålet, og den rett vedkommende har til å tre inn i søksmålet etter § 15-3. Problemet som oppstår med den begrensete rettskraftvirkningen kan løses ved at tredjepersonen, der det er gitt varsel om søksmålet, også blir bundet av dommen.

Alternativer til en regel om tvungent prosessfellesskap kan være at man ikke særregulerer spørsmålet, men også for fremtiden utelukkende skal avgjøre spørsmålet utfra om saksøkeren har rettslig interesse i å få fremmet kravet. Det oppstår også med dette alternativ spørsmål om rettstilstanden fra Rt. 1998 side 623 bør videreføres. Tvistemålsutvalget mener imidlertid at det bør skje en lovregulering, nettopp med sikte på å avklare gjeldende rett og gi brukerne veiledning i dette vanskelige spørsmålet.

Tvistemålsutvalget er blitt stående ved at den ryddigste og beste løsningen er at det bør gis en regel som går ut på at dersom saksøkerens domskrav, dvs. påstanden, går ut på at tredjepersonen ikke skal kunne utøve den rett som er tilstått ved vedtaket, må saksøkeren også trekke tredjepersonen inn i saken.

Når det gjelder vedtak i tilsettingssaker, kan det være uklart om det foreligger noe egentlig trepartsforhold. Dersom A og B søker samme stilling, og A får stillingen, kan B gå til søksmål mot tilsettingsorganet. Hvis B bare krever erstatning, er det klart at det ikke oppstår noe trepartsforhold. At B tilkjennes erstatning, innebærer ikke noe nødvendig inngrep i at A får beholde stillingen. Men selv om B krever tilsetting i slik stilling som han søkte, kan det være tvil om det oppstår noe trepartsforhold. Det kan jo tenkes at arbeidsgiveren etter arbeidsrettslige regler vil ha plikt til å tilsette B uten hensyn til om A fortsetter i stillingen eller ikke. I et slikt tilfelle kan det synes lite rimelig at B må ta belastningen med å trekke inn A i søksmålet all den tid det er uklart om søksmålet fra B vil få noen betydning for As rettsstilling. Arbeidsgiveren vil i dette tilfellet være nærmere til å vurdere om det etter arbeidsrettslige regler er slik at han må tilsette B ved siden av A. Her kan det tilføyes at saksøkeren, B, ofte i utgangspunktet vil ha en underlegen stilling i søksmålssituasjonen, og at man ikke bør gjøre søksmålsbyrden for ham tyngre enn nødvendig. Det er for enkelte offentlige stillinger klart at man ikke kan ha både A og B ansatt i tilsvarende stilling. Det gjelder f.eks. stillingen som administrasjonssjef i kommunene der man ikke kan ha mer enn én, jf. kommuneloven § 22 nr. 1. Hvis B krever tilsetting i en slik stilling, som A har fått, er det klart at det foreligger et offentligrettslig trepartsforhold. Etter Tvistemålsutvalgets syn bør en generell regel om at at kommunen får anledning til å trekke A inn som part i søksmålet også være anvendelig her. Det kan imidlertid reises tvil om hva retts virkningen av en ugyldighetsdom vil være overfor den begunstigete som kan ha arbeidet hos saksøkte i et lengre tidsrom, f.eks. i forhold til regler om oppsigelse mv. Denne siden av spørsmålet egner seg best til å løses i særlovgivningen. Tvistemålsutvalget går for sin del ikke nærmere inn på dette.

Tilsvarende problemstillinger som er drøftet ovenfor kan også oppstå i privatrettslige forhold. Virkningen av en regel om tvungent prosessfellesskap for privatrettslige forhold er vanskeligere å overskue. Utvalget vil derfor ikke foreslå at det innføres en tvingende regel om prosessfellesskap på det området. Spørsmålet om søksmålet skal fremmes må da i stedet avgjøres etter mer alminnelige betraktninger etter lovutkastet § 1-3 om søksmålsadgang.

Noen uttømmende regulering av når det ellers er nødvendig å etablere tvungent prosessfellesskap tar Tvistemålsutvalget ikke sikte på å gi. Hvor grensene ellers skal trekkes for nødvendig prosessfellesskap må etter gjeldende rett avgjøres ut fra betraktninger om søksmålsadgang, jf. lovutkastet § 1-3. Etter Tvistemålsutvalgets syn er det en tilfredsstillende løsning også i fremtiden.

5.4.6 Bør det innføres særlige regler om saker som gjelder krav om fastsettelsesdom for brudd på EMK og lignende?

Høyesterett la i Rt. 1994 side 1244 under dissens 3-2 til grunn at det i den foreliggende saken ikke var adgang til å kreve fastsettelsesdom for at det hadde funnet sted krenkelse av EMK. Flertallets begrunnelse synes for det vesentligste å være at man tradisjonelt i Norge ikke har kunnet få dom for at noe er rettsstridig, men bare for virkningene av at rettsstrid foreligger, jf. kravet om rettslig interesse. En fastsettelsesdom som går ut på at EMK har vært krenket, vil ikke i seg selv gi anvisning på konkrete rettsvirkninger. Flertallet synes også ha lagt betydelig vekt på at det var andre adekvate måter å få prøvd spørsmålet om konvensjonsbrudd på. I den konkrete saken hadde saksøkeren også krevd erstatning, og konvensjonsbruddspørsmålet måtte i den sammenheng avgjøres prejudisielt. Flertallet antok at det tilfredsstilte kravet i EMK artikkel 13.

Spørsmålet om det etter norsk rett er eller bør være adgang til å kreve dom for konvensjonsstrid, er drøftet av Jørgen Aall i TfR 1998 side 4 på side 43 – 55. Han påpeker blant annet at det i forhold til konvensjonsorganenes vurderingsmåter er lite naturlig å se spørsmålet om menneskerettighetskrenkelse som et underordnet spørsmål for andre rettsfølger. Videre påpeker han at spørsmålet om konvensjonsbrudd ofte vil være velegnet for selvstendig løsning ved domstolene.

Tvistemålsutvalget har ovenfor i kapittel II.4.3.4 lagt til grunn at EMK artikkel 13 og SP artikkel 2(3) er tilfredsstilt dersom retten tar stilling til spørsmålet om konvensjonskrenkelse i forbindelse med et ugyldighets- eller erstatningssøksmål. Dette gjelder selv om domsslutningen er begrenset til å avgjøre ugyldighets- eller erstatningskravet, så fremt retten har tatt stilling til spørsmålet om krenkelse i domsgrunnene. Hvor saksforholdet er slik at ugyldighets- eller erstatningssøksmål er uegnet, må det derimot som et utgangspunkt være adgang til å få fastsettelsesdom for at krenkelse har funnet sted. Gjennom menneskerettsloven av 21. mai 1999 gjelder dette direkte som norsk rett, selv om noe annet skulle følge av tvistemålslovens regler, jf. Ot.prp. nr 3 (1998-99) hvor departementet fremholdt at «[s]kulle det etter inkorporasjonen oppstå en situasjon hvor ... artikkel 13 ... krever rett til domstolsprøving uten at tvistemålsloven § 54 gir en tilsvarende rett, må domstolsprøving tillates.» (uthevet her).

Slik Tvistemålsutvalget ser det, er det imidlertid ikke hensiktmessig å bygge på en minimumsoppfyllelse av konvensjonene i forbindelse med ugyldighets- eller erstatningssøksmålene. Tillater man først at det avsies fastsettelsesdom for krenkelse i situasjoner der ugyldighets- eller erstatningssøksmål er uegnet, fremstår det som lite konsekvent, og unødig formelt, å stenge for at spørsmålet om krenkelse også avgjøres i domsslutningen der det i tillegg er krevd dom for ugyldighet eller er krevd erstatning. Ved å tillate at det også i slike tilfeller kan kreves fastsettelsesdom for krenkelse, sikrer man dessuten at spørsmålet blir vurdert av retten, selv om søksmålet for øvrig ikke kan føre frem (f.eks. fordi et erstatningskrav er foreldet, eller økonomisk tap ikke er påvist). Det har også en selvstendig og ikke helt uvesentlig symbolsk verdi at konstateringen av krenkelse uansett kommer til uttrykk i domsslutningen. Man vil også mer direkte kunne ta hensyn til utfallet mht. spørsmålet om krenkelse i forbindelse med saksomkostningsavgjørelsen, sml. Høyesteretts avgjørelse av 23. mars 2001 i sak 2000/793 hvor det ble lagt til grunn at EMK artikkel 13 forutsetter at det kan tilkjennes saksomkostninger for den delen av et søksmål som knytter seg til en konstatert konvensjonskrenkelse, selv om et erstatningskrav bygget på krenkelsen ikke fører frem.

Bestemmelsen i utvalgets utkast § 1-3 fastslår at det kan anlegges søksmål om «rettskrav» når saksøkeren har påvist «reelt behov» for å få kravet pådømt i forhold til saksøkte. Spørsmålet om konvensjonen er krenket vil etter utvalgets mening kunne utgjøre et rettskrav. Ved avgjørelsen av om søksmålet skal fremmes, blir det da avgjørende om det er tilstrekkelig behov for at saksøkeren skal kunne få dom for nettopp dette. Utvalget kommer noe tilbake til hva som ligger i dette nedenfor. Det som her er poenget er at den generelle bestemmelsen om søksmålsbetingelsene i utkastet § 1-3 ikke stenger for fastsettelsessøksmål om brudd på EMK. Utvalget anser det derfor unødvendig med en særhjemmel for å tillate slike søksmål.

En vid søksmålsadgang åpner for at åpenbart ugrunnete søksmål vil bli anlagt. Ved klage til den Europeiske Menneskerettighetsdomstol (EMD) er ordningen slik at det foretas en avsiling av klagene. Klager som er åpenbart ugrunnete kan avvises fra videre behandling ved domstolen, jf. artikkel 35(3). Når det legges til grunn at det kan kreves fastsettelsesdom for brudd på EMK, oppstår spørsmålet om det i norsk rett bør innføres en tilsvarende silingsordning. Høyesteretts mindretall i Rt. 1994 side 1244 var tilbøyelige til å innføre en slik ordning på ulovfestet grunnlag.

Etter Tvistemålsutvalgets syn kan det ikke være grunn til å innføre en slik særregel for søksmål om brudd på EMK eller SP. Generelt kan det sies at denne typen søksmål ofte vil kunne ha vesentlig betydning for saksøkeren, og at det dermed er mindre grunn til å ha særlig regler om «avsiling» av denne typen søksmål enn andre typer søksmål. Når man skal vurdere om det for saker om EMK bør gjelde særlige regler, er det hertil et moment av betydelig vekt at de fleste søksmål vil rette seg mot staten som den forpliktete part etter konvensjonene. Staten bør tåle løst begrunnete søksmål i samme utstrekning som private parter. Tvistemålsutvalget vil her tilføye at denne typen søksmål allerede i lengre tid har kunnet bli reist som erstatningssøksmål for angivelig brudd på EMK uten at det synes å ha medført noen særskilt stor belastning for staten. Utidige søksmål vil forekomme med krav om fastsettelsesdom for brudd på EMK på samme måte som for mange andre typer krav. Søksmål som klart ikke vil føre frem, vil for øvrig kunne avgjøres ved forenklet domsbehandling, jf. § 9-8.

EMK artikkel 35(1) krever – for at EMD skal kunne ta en sak under behandling – at alle nasjonale rettsmidler er uttømt, og at klage fremsettes innen et tidsrom på seks måneder etter at siste avgjørelse ble tatt. Det er et spørsmål om det bør gjelde en tilsvarende frist for fastsettelsessøksmål om konvensjonskrenkelse for norske domstoler, sml. igjen mindretallet i Rt. 1994 side 1244. Slik Tvistemålsutvalget ser det, har regelen liten overføringsverdi, blant annet fordi utgangspunktet for fristens løp under konvensjonen er den endelige nasjonale (retts)avgjørelse. Transformert til en nasjonal søksmålsfrist, måtte friststart knyttes til andre forhold, f.eks. til når den påståtte krenkelsen fant sted, eller til siste administrative avgjørelse relatert til den påståtte krenkelse. Man ville meget lett få et sett av kompliserte og tvisteskapende prinsipper for fristberegning, nokså løsrevet fra de underliggende realiteter.

Etter Tvistemålsutvalgets opplegg vil det derimot gjelde et krav om aktuell søksmålsinteresse også der det kreves fastsettelsesdom for krenkelse av f.eks. EMK. Hvis den angivelige krenkelsen ligger langt tilbake i tid, kan det tilsi at behovet for rettslig avklaring er lite, hvilket – isolert sett – kan tale for avvisning. Men saker er forskjellige, og en alminnelig regel om at søksmålet i et slikt tilfelle ikke skal kunne fremmes, vil etter utvalgets syn være å gå for langt. Det kan f.eks. forekomme at vesentlige omstendigheter omkring den påståtte krenkelsen, ansvarforhold osv. først nylig er avdekket. At det eventuelt avsies dom for konvensjonskrenkelse, har dessuten en oppreisnings- og kontrollfunksjon som ikke nødvendigvis svekkes ettersom tiden går.

5.4.7 Skal tvisteloven ha forskjellige regler for fullbyrdelses- og fastsettelsessøksmål?

5.4.7.1 Innledning. Presisering av problemstillingen

For å anlegge søksmål, er det et krav at søksmålsbetingelsene i tvistemålsloven § 53 eller § 54 foreligger. § 53 gjelder fullbyrdelsessøksmål mens § 54 gjelder fastsettelsessøksmål. § 54 oppstiller to hovedvilkår for at sak kan anlegges, nemlig at tvistegjenstanden må være et «rettsforhold eller rettighet», og at saksøkeren må ha «rettslig interesse» i saken, som er et krav til søksmålssituasjonen. Disse søksmålsvilkårene gjelder også for fullbyrdelsessøksmål selv om det ikke fremgår direkte av § 53.

Det er på det rene at det fortsatt vil være et skille mellom dommer som bare fastsetter hva som er rettsstillingen mellom partene i saken – fastsettelsesdommer – og dommer som skal kunne tvangsfullbyrdes – fullbyrdelsesdommer. Spørsmålet som behandles her er utelukkende om det trengs noen særlig regulering av dette i tvistelovens regler om adgangen til å reise søksmål, og eventuelt i reglene om rettslige avgjørelser.

I forhold til reglene om tvangsfullbyrdelse er det lettvint at noen søksmål og dommer kan omtales som fullbyrdelsessøksmål eller -dommer, og andre søksmål og dommer omtales som fastsettelsessøksmål eller -dommer. I forhold til reglene om tvangsgrunnlag i tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 andre ledd, både slik de nå lyder og med den endringen som er foreslått i dem i utvalgets utkast, er det imidlertid ikke nødvendig at tvisteloven må ha et formelt skille mellom fastsettelses- og fullbyrdelsessøksmål eller -dommer. Tvangsfullbyrdelsesloven knytter reglene om alminnelig tvangsgrunnlag til at det foreligger en dom fra en norsk domstol, uten at det i lovteksten oppstilles bestemte vilkår om hva slags dom dette skal være.

Avgjørende for om en dom eller annen rettslig avgjørelse kan tvangsfullbyrdes, er avgjørelsens innhold, eller mer presist om dommens slutning bestemmer at noe skal kunne tvangsfullbyrdes. Domsslutningen må gi anvisning på et pålegg om å betale et pengebeløp, levere en annen ytelse eller foreta, unnlate eller tåle en eller flere handlinger, jf. Falkanger mfl. side 144. Hvis domsslutningen ikke gir noe slikt pålegg, men bare fastslår et rettighetsforhold, f.eks. at A og ikke B er eier av en eiendom eller gjenstand, vil dommen ikke kunne tvangsfullbyrdes. Regelmessig vil imidlertid domsslutningen også i fastsettelsesdommer ha et element av fullbyrdelsesdom ved at en av partene pålegges å betale saksomkostninger til motparten.

Det er altså utformingen av domsslutningen som avgjør om en dom kan tvangsfullbyrdes. Dommen må dessuten være tvangskraftig. Når en dom er tvangskraftig fremgår av tvangsfullbyrdelsesloven § 4-12. Dommen må normalt være rettskraftig, og den oppfyllelsesfristen som er fastsatt i dommen må være oversittet. Reglene om fastsettelse av oppfyllelsesfrist finnes nå i tvistemålsloven §§ 146 flg. I utkastet til ny lov er dette regulert i § 21-7. Heller ikke i forhold til disse reglene er det nødvendig å opprettholde et terminologisk skille i selve loven mellom fastsettelsessøksmål og -dommer og fullbyrdelsessøksmål og -dommer.

Tvistemålsloven § 53 regulerer når fullbyrdelsessøksmål kan reises. Hovedregelen er at kravet må være forfalt, med de unntak som fremgår av § 53 nr.1 til 4. Bestemmelsen stiller ikke opp andre vilkår om rettslig interesse for å reise søksmål, men den gir på dette punkt ingen uttømmende regulering av søksmålssituasjonen og må som nevnt suppleres av tvistemålsloven § 54.

Spørsmålet som gjenstår blir da om det trengs noen særlig lovregulering for å videreføre den adgangen tvistemålsloven § 53 nr. 1 – 4 i dag gir til å anlegge fullbyrdelsessøksmål før et krav er forfalt.

5.4.7.2 Kort oversikt over ordningen i Danmark og Sverige

Det er redegjort noe for dette i II.5.3 ovenfor. I Danmark har man ingen særskilt lovregulering av søksmålsbetingelsene slik vi har i tvistemålsloven § 54 og § 53, men i rettspraksis og juridisk teori har det likevel blitt utviklet krav til søksmålsbetingelser som likner adskillig på våre. Også i dansk rett operer man med et skille mellom fullbyrdelses- og fastsettelsessøksmål («anerkendelsesdom»).

Svensk rett bygger på en tilsvarende sondring mellom fullbyrdelses- og fastsettelsessøksmål som man har i Norge og Danmark. Vilkårene for fullbyrdelsessøksmål fremgår av RB 13:1, mens fastsettelsessøksmål er regulert i RB 13:2. Et grunnvilkår for å anlegge søksmål av begge typer er at tvisten gjelder rettsforhold – «rättsförhållande». Videre kreves at saksøkeren har en reell uvisshet om rettsforholdet som leder til förfång. Kriteriet synes å likne mye på kravet til rettslig interesse.

5.4.7.3 Nærmere vurdering av behovet for videreføring av tvistemålsloven § 53

Forfalte krav:

At det kan anlegges fullbyrdelsessøksmål om forfalte krav, fremgår bare indirekte av tvistemålsloven § 53 første ledd. Om fullbyrdelsessøksmål ved forfalte krav, vises til Schei side 256 – 257. Det er på det rene at det ikke trengs noen eksplisitt bestemmelse om dette ved siden av den bestemmelsen som allerede er i utkastet § 1-3 om søksmålsgjenstand og søksmålssituasjon. Er kravet forfalt og saksøkeren nedlegger påstand om at kravet blir gjort opp, typisk at et pengebeløp blir betalt, vil retten måtte ta påstanden til følge og gi en dom som kan tvangsfullbyrdes.

Uforfalte krav:

Etter unntakene som er oppregnet i tvistemålsloven § 53 nr. 1 til 4, kan fullbyrdelsessøksmål også reises om enkelte krav som ennå ikke er forfalt. Det er mulig å se unntakene som er oppregnet i nr.1 – 4, som en hjemmel for å anlegge søksmål om uforfalte krav, men oppregningen kan også – antitetisk – ses som en begrensning av adgangen til å anlegge fullbyrdelsessøksmål om uforfalte krav. Ordlyden i § 53 første ledd gir assosiasjoner i retning av det siste synspunktet. Slik § 53 nå er utformet har det ingen praktisk betydning å ta stilling til om § 53 nr. 1 til 4 skal ses som en hjemmel, en begrensning eller begge deler.

Nr. 1 gjelder når det er særlig grunn til å frykte at saksøkte vil unndra seg oppfyllelse. Vilkåret gjelder saksøktes vilje, ikke evne, til senere å gjøre opp kravet.

Nr. 2 gjelder tilleggskrav til en forfalt hovedfordring. Det kan være renter, konvensjonalbot etc. hvor hovedfordringen er misligholdt, og det kan være tilleggskrav etter tvistemålsloven § 7. Alternativet om erstatning som utspringer av det omtvistete rettsforholdet er lite praktisk, i det erstatningskravet som regel vil være forfalt.

Nr. 3 gjelder periodiske ytelser. Minst én termin må være forfalt. Fullbyrdelsesdom kan da også kreves for uforfalte terminer.

Nr. 4 gjelder subsidiære krav. Bestemmelsen har trolig størst praktisk betydning i kausjonsforhold. Bestemmelsen får også anvendelse når saksøkte trekker inn en regresspliktig etter regelen i tvistemålsloven § 69.

Om hva som nærmere ligger i de enkelte unntakene, vises til redegjørelsen hos Hov III side 116 – 118 og Schei side 257 – 258. Når det gis fullbyrdelsesdom for slike uforfalte krav, skal det i domsslutningen angis hvilken betingelse som må inntre eller tid som må gå før dommen kan tvangsfullbyrdes, jf. § 53 andre ledd.

Det som er felles for de situasjonene som er oppregnet i § 53 nr. 1 til 4, er at det foreligger et særlig behov for å få fastslått saksøktes plikt til å yte eller tåle noe selv om plikten ennå ikke er forfalt. I den grad unntakene er praktiske er det først og fremst for betalingsforpliktelser. Motsetningsvis har hovedbegrunnelsen for at saksøker i andre tilfeller ikke kan kreve fullbyrdelsesdom før kravet er forfalt, vært at saksøkeren ikke har behov for dom på fullbyrdelse før det viser seg om kravet vil bli misligholdt, jf. Hov III side 113 – 114.

Som fremholdt av Hov III side 114, kan det stilles spørsmål ved om denne begrunnelsen er tilstrekkelig. Det er adgang til å gå til fastsettelsessøksmål om uforfalte krav hvis man har rettslig interesse i det. Når en først tillater fastsettelsessøksmål, vil det jevnt over ikke bli noen merbelastning av betydning, verken for domstolen eller saksøkte, om man tillater fullbyrdelsessøksmål.

Saksøkerens behov for å få pådømt saken er et helt sentralt vilkår i den alminnelige bestemmelsen om søksmålssituasjonen i utkastet § 1-3. Den vurderingen som lovgiver har foretatt i tvistemålsloven § 53 nr. 1 til 4 om når det normalt foreligger søksmålsbehov, vil retten i hver enkelt sak kunne foreta innenfor rammen av utkastet § 1-3. § 1-3 vil dermed gi en hjemmel for å anlegge fullbyrdelsessøksmål om uforfalte krav dersom det foreligger tilstrekkelig behov for rettslig avklaring. Den foreslåtte bestemmelsen i § 1-3 vil ikke gi en like klar begrensning som tvistemålsloven § 53 nr. 1 til 4 av når det ikke kan anlegges fullbyrdelsessøksmål om uforfalte krav. Om vilkårene for fullbyrdelsessøksmål foreligger vil dermed kunne bli noe mer uklart enn etter dagens regler. Dette er neppe noe stort praktisk problem. Også etter tvistemålsloven § 53 vil søksmål om uforfalte krav måtte avvises dersom de gjelder det som kan kalles et hypotetisk rettsforhold. Grunnvilkåret om behovet for rettslig avklaring i tvistemålsloven § 54 vil derfor avskjære slike søksmål.

Selv om det ikke videreføres en bestemmelse som tvistemålsloven § 53, innebærer det altså ingen fri adgang til å anlegge fullbyrdelsessøksmål om krav som ikke er forfalt. Som i dag må det vurderes om det er behov for rettslig avklaring. Er det ikke noe slikt behov, f.eks. fordi kravet fremstår som hypotetisk, vil det heller ikke etter § 1-3 kunne reises fullbyrdelsessøksmål.

Ved praktisering av søksmålsvilkårene i § 1-3 for fullbyrdelsessøksmål om uforfalte krav, vil det være naturlig å ta utgangspunkt i de unntakene som i dag er oppregnet i tvistemålsloven § 53 nr. 1 til 4, men retten vil kunne foreta en noe mer åpen vurdering som dels vil kunne lede til at fullbyrdelsessøksmål fremmes i noe større utstrekning enn det nå følger av § 53.

Fullbyrdelsesdom for annet enn pengekrav, dvs. med påstand om at noen skal tåle eller unnlate noe, er lite praktisk slik tvistemålslovens nåværende regler er sammenholdt med reglene om tvangsfullbyrdelse. Årsaken er at eventuell tvangsfullbyrdelse etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13 oftest ville måttet skje ved at den som er forpliktet, blir pålagt å stille sikkerhet for at plikten blir oppfylt, jf. Skoghøy side 259 – 260. Saksøkeren vil dermed stort sett ha samme nytten av en fastsettelsesdom som fastsetter hva plikten går ut på, selv om den ikke kan tvangsfullbyrdes. Den forpliktete vil da kunne straffes etter straffeloven § 344. Tvistemålsutvalgets utkast til tvisteloven vil ikke innebære noen endring her. En konsekvens av dette vil være at det er svært sjelden det vil foreligge et slikt behov for rettslig avklaring at det kan anlegges fullbyrdelsessøksmål om en uforfalt tåle- eller unnlatelsesplikt.

Tvistemålsutvalget er etter dette, under en viss tvil, blitt stående ved at det ikke er grunn til å videreføre noen bestemmelse som tvistemålsloven § 53 i utkastet til ny lov. Som en konsekvens av dette er det heller ikke eksplisitt opprettholdt noen sondring mellom fastsettelses- og fullbyrdelsessøksmål i lovens bestemmelser.

Tvistemålsloven § 53 annet ledd stiller særlige krav til utformingen av dommen der et fullbyrdelsessøksmål er reist og fører frem før kravet er forfalt. Systematisk hører denne delen av § 53 sammen med reglene om utforming av dommer og særlig reglene om oppfyllelsesfrist. Det vises til den foreslåtte regelen om oppfyllelsesfrist i utkastet og drøftelsen i III.21.9. Det må antas at det fortsatt vil være nokså sjelden det gis fullbyrdelsesdom for et utforfalt krav.

5.4.8 Enkeltstående rettshandlinger bør i noen tilfelle kunne foretas ved de alminnelige domstoler uavhengig av om søksmålsbetingelsene foreligger

I noen tilfeller kan man allerede i dag få foretatt enkeltstående rettergangsskritt i sivile saker for domstolene. Et eksempel er adgang til å oppta vitneforklaringer etter tvistemålsloven kapittel 16. Når vilkårene i tvistemålsloven § 220 foreligger, må domstolen medvirke til dette enkeltstående rettergangsskrittet. Også i andre tilfeller kan det være behov for medvirkning fra domstolene til rettergangshandlinger, selv om det ikke foreligger noe søksmål for domstolen. Et eksempel kan være en tvist som er til avgjørelse for en ad hoc-voldgiftsrett, jf. tvistemålsloven kapittel 32, og som reiser spørsmål om fortolkningen av EU/EØS-rettslige regler. Voldgiftsretten har ikke adgang til å anmode EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse. Tilsvarende gjelder for voldgiftsretter innen EU. Heller ikke de har adgang til å forelegge tolkningsspørsmål for EU-domstolen, jf. den såkalte «Nordsee-saken» (Sak 102/81 Nordsee v Reederei Mond [1982] ECR 1095).

EU-domstolen har i en avgjørelse 1. juni 1999 i sak C-126/97, Eco Swiss vs. Benetton, lagt til grunn at en voldgiftsavgjørelse om kartell/konkurranserett må kunne prøves utover det som følger av nasjonal lovgivning dersom det etter nasjonal lovgivning er adgang til å anfekte voldgiftsavgjørelser. Det ble lagt til grunn at en voldgiftsdom som bygger på en uriktig anvendelse av EUs konkurranserettslige regler, kan settes til side som stridende mot ordre public, se nærmere utvalgets innstilling til voldgiftslov. Det er grunn til å regne med at stillingen kan være den samme for norske domstoler, når f.eks. voldgiftsdommer som går ut på fullbyrdelse bringes inn for de alminnelige domstoler som namsretter etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven. Forholdet til EU/EØS-reglene vil da formentlig kunne tas opp i full bredde, og i den forbindelse kan det være aktuelt å anmode om en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen fra namsretten. Dette er av to grunner uheldig, for det første fordi det innebærer en unødig dobbeltbehandling av tvisten og for det annet fordi det innebærer en unødvendig belastning av namsretten. Etter Tvistemålsutvalgets syn bør voldgiftsretten kunne henvende seg til den stedlige tingrett og be den innhente en uttalelse fra EFTA-domstolen. En bestemmelse om dette er inntatt i voldgiftsreglene, og det er gjort en tilføyelse i domstolloven § 51 A.

5.4.9 Bør staten gis en generell adgang til å delta i søksmål som reiser spørsmål om konflikt mellom norsk lov og Norges folkerettslige- og internasjonale forpliktelser eller mellom lov og Grunnlov?

Et spørsmål som har blitt aktualisert den senere tid er dette: I tvister som gjelder forståelsen og anvendelsen av reglene i EØS-retten og andre av Norges folkerettslige forpliktelser, har staten en særlig interesse i den lovforståelsen som legges til grunn. Selv om staten ikke er saksøker eller saksøkt i tvisten, vil staten kunne ha en klar interesse i å opptre i saken til ivaretakelse av de offentlige interesser som ligger i en riktig lovanvendelse på dette rettsfeltet. Spørsmålet oppstår da om staten bør få en rett til å tre inn i saken. Tvistemålsutvalget er i sitt mandat særskilt bedt om å vurdere dette spørsmålet.

Tilsvarende regler om intervensjonsadgang for staten finnes i en rekke av de land som har vært EU-medlemmer en stund. Etter det utvalget kjenner til har staten en slik intervensjonsadgang i blant annet England, Frankrike og Tyskland (for forvaltningssaker).

Man har i norsk lovgivning allerede noen spredte bestemmelser som gir staten rett til å tre inn i saker mellom andre parter. Domstolloven § 37 gir staten en særskilt kjæremåls- og ankeadgang, uten hensyn til tidsfrister og regler om ankesum, når en domstol har tatt en sak under behandling som ikke hører under norsk domsmyndighet. Utvalget er ikke kjent med at bestemmelsen har noen betydning i praksis. Et annet eksempel er Høyesterettsloven (plenumsloven) § 5 tredje ledd, som bestemmer at staten skal varsles og kan møte når den samlete Høyesterett skal avgjøre om en bestemmelse er i strid med Grunnloven.

Det er fra statens synsvinkel naturlig å trekke frem tre hensyn som begrunner at staten bør kunne tre inn i saker om forpliktelser etter EØS-avtalen. For det første vil statens lovgivningskompetanse kunne innskrenkes ved utfallet av saken. Hvis loven blir satt til side som stridende mot EØS-avtalen, vil ikke Stortinget kunne avhjelpe ugyldigheten bare ved å vedta den samme loven på nytt. Etter EØS-loven § 2 skal EØS-regelen ha forrang fremfor norsk lov, og situasjonen blir dermed ganske parallell med de situasjoner hvor en lov settes til side som stridende mot Grunnloven.

For det annet er utfallet av saken direkte bestemmende for statens folkerettslige rettigheter og plikter. Saken vil berøre Norges internasjonale rettsstilling. Selv om den autoritative tolkningen av EØS-reglene foretas i EFTA- og EU-organene, vil det være den nasjonale domstolen som avgjør omfanget av forpliktelsene og betydningen for nasjonal rett ved avgjørelse av den konkrete saken for den nasjonale domstolen. Staten har riktignok partsstilling ved avgjørelse av tolkningsspørsmålet f.eks. for EFTA-domstolen, men det vil fortsatt være åpne spørsmål som dreier seg om EØS-rett, og som må avgjøres ved de nasjonale domstolene.

For det tredje kan det påpekes, selv om det nok har mer underordnet betydning, at saksutfallet vil kunne påvirke hvilke virkemidler staten kan bruke på det aktuelle området. Det kan også tilføyes at det vil kunne bidra til sakens opplysning at staten gis adgang til å tre inn i tvisten.

På den annen side kan det innvendes at tvisten og avgjørelsen av den gjøres mer omfattende enn nødvendig hvis staten trer inn som part. Dersom tvisten forelegges EFTA-domstolen for en rådgivende uttalelse, vil staten kunne opptre i denne saken. Her er altså det nevnte argumentet ikke tillagt avgjørende betydning.

Staten står på dette området i en spesiell stilling. Det er ingen andre som berøres på samme måte som staten. Lovgivningsmyndigheten er en eksklusiv statlig myndighet. På samme måte berøres staten når det gjelder statens traktatsforpliktelser – det er først og fremst tale om en statlig avtaleforpliktelse som det fastlegges omfanget av.

I Rt. 1998 side 1372 er det lagt til grunn at staten etter gjeldende rett ikke har tilstrekkelig rettslig interesse til å kunne tre inn i en verserende tvist som part eller hjelpeintervenient i en sak som gjelder forståelse og anvendelse av reglene i EØS-avtalen. I Rt. 2000 side 1332 la Høyesterett videre til grunn at Høyesterettsloven § 5 tredje ledd heller ikke ga staten hjemmel for å opptre i sak som skulle behandles i plenum, og hvor det var spørsmål om å tolke en lovbestemmelse innskrenkende eller å sette den delvis til side fordi den var i strid med et EØS-direktiv.

Etter utvalgets mening er det ikke grunn til å gi staten en generell rett til å tre inn som part i en tvist som ikke direkte gjelder statens rettigheter og plikter, men som altså angår statens forhold som lovgiver på den måten som er skissert. Det vil føre for langt og kan bidra til en uforholdsmessig komplisert prosess om staten i enhver tvist skulle ha en slik rett, også dersom de prosessuelle rettigheter ble begrenset slik at staten ikke kunne føre bevis, anke mv., men kun opptre for å belyse de rettslige spørsmål. I denne forbindelse er det videre grunn til å peke på at i norsk rett er det avgjørelser av Høyesterett, og ikke de øvrige domstoler, som har prejudikatsvirkning. At en tingrett eller lagmannsrett avsier en dom som tilsier at norsk lovgivning må vike eller tolkes innskrenkende i forhold til EØS-regler, kan selvsagt bli oppfattet uheldig sett fra statens side. Men noe bånd på staten som lovgiver vil ikke dommen føre til, verken faktisk eller rettslig, hvor staten ikke har vært part og derfor ikke har kunnet opptre og anke dommen.

Tungtveiende behov for at staten skal kunne opptre, vil først oppstå hvis avgjørelsen vil ha prejudikatsvirkning og vil kunne få en vesentlig betydning for statens stilling som lovgiver sett i forhold til regler Norge er bundet av gjennom internasjonalt samarbeid. Det er nettopp for disse tilfellene at det kan være grunn til å la staten opptre i saken. Dette tilsier også at det ikke bør gis noen generell rett for staten til å opptre som en slags hjelpeintervenient, eller partshjelper etter utkastets terminologi, i saker hvor statens interesser er berørt som angitt. Det bør det bare være adgang til i saker for Høyesterett, og bare i saker der det vil kunne ha vesentlig betydning for statens stilling som lovgiver. Utvalget viser til den foreslåtte regel i § 12-12 og bemerkningene til denne.

Utvalget tilføyer at på samme måte som for EØS-retten vil staten kunne ha interesse av å tre inn i saker som gjelder krenkelse av EMK. Her vil imidlertid staten regelmessig stå som saksøkt. Behovet for en egen regel om rett til å opptre i saker er derfor begrenset. Når det gjelder andre konvensjoner mv., vil staten også i tvister om dem kunne ha interesse av å opptre. Spørsmålet er imidlertid langt mindre praktisk enn for EØS-retten. Den regelen som foreslås i § 12-12, vil også gjelde i slike tilfeller.

Som påpekt har staten etter Høyesterettsloven § 5 tredje ledd rett til å opptre i saker hvor Høyesterett i plenum skal avgjøre om en bestemmelse er i strid med Grunnloven. Utvalget vil samle reglene om Høyesteretts sammensetning i domstolloven og forenkle reglene. Høyesterettsloven er derfor foreslått opphevet. Regelen i § 5 tredje ledd, bør imidlertid opprettholdes og tas inn i tvisteloven, og da i § 12-12, og i straffeprosessloven.

5.4.10 Søksmålsbehov etter enkelte andre konvensjoner mv.

Utover menneskerettighetskonvensjonene, som er behandlet ovenfor, kan det også på annet, folkerettslig grunnlag tenkes å foreligge en plikt til å ha adgang til rettslig prøving av spørsmål for norske domstoler. I de mange tilfeller vil søksmålsadgang som følger av de någjeldende reglene i tvistemålsloven §§ 53 og 54, og som videreføres i de standardpregete bestemmelsene i utkastet §§ 1-3 flg. være tilstrekkelig for å ivareta påkrevet søksmålsadgang. For enkelte, mer spesielle tilfeller, holder dette imidlertid ikke.

Visse konvensjoner mv. som Norge er tilsluttet, kan oppstille krav til søksmålsadgang som ikke er dekket i disse bestemmelsene. Eksempler på det er Århuskonvensjonen av 1998 og direktivet om forsinket betaling. Det redegjøres noe nærmere for disse nedenfor.

Det vil følge av bestemmelsen i § 1-2 at folkerettslig bestemt søksmålsadgang går foran eventuelle begrensninger i §§ 1-3 flg. Dersom konvensjonen, direktivet eller liknende gjennomføres i Norge gjennom egen lov, vil det også følge av den loven at konvensjonens eller direktivets bestemmelser endrer søksmålsadgangen som ellers ville fulgt av de generelle reglene i tvisteloven.

Enkelte ganger vil det kanskje ikke være praktisk at det vedtas en særlov når Norge påtar seg nye folkerettslige forpliktelser. Av hensyn til brukerne kan det da være praktisk at det opplyses om dette i rundskriv fra Justisdepartementet eller liknende.

Et eksempel på en konvensjon Norge er tilsluttet som kan stille større krav til søksmålsadgangen enn det som følger av søksmålsadgangen etter tvistemålsloven og utkastet til tvistelov, er Århuskonvensjonen fra 1998 om offentlighetens rett til miljøinformasjon, som det er forventet at Norge vil ratifisere. Det kan være tvilsomt om de någjeldende regler oppfyller den søksmålsadgangen som kreves etter konvensjonen artikkel 9 nr. 1 og artikkel 9 nr. 2. Etter artikkel 9 nr. 1 kreves at det er adgang til å bringe en innsynsbegjæring som blir oversett eller ignorert inn for en domstol eller annen uavhengig klageinstans. Etter artikkel 9 nr. 2 kreves at det er adgang til å få overprøvet brudd på prosessuelle rettigheter etter konvensjonens artikkel 6. Forholdet mellom de någjeldende regler i tvistemålsloven §§ 53 og 54 og konvensjonen er drøftet i uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling til Miljøverndepartementet av 16. mars 2001.

Et annet eksempel er Europaparlamentets- og rådsdirektiv 2000/35/EF av 29. juni 2000 om bekjempelse av forsinket betaling i handelsforhold. Det er EFTA-landenes nåværende vurdering at direktivet faller utenfor EØS-avtalens virkeområde, men slik at Norge likevel frivillig kan velge å innlemme direktivet etter en hensiktsmessighetsvurdering. Direktivet stiller blant annet krav til søksmålsadgangen. Videre stiller direktivet andre krav, blant annet om rett til dekning av omkostninger ved inndrivelse av beløp som betales forsinket. Denne siden ved direktivet er formentlig tilstrekkelig ivaretatt gjennom de regler Tvistemålsutvalget har foreslått om rett til dekning av saksomkostninger i forliksrådet, der vanlige inkassoomkostninger kan kreves dekket etter de satser som følger av inkassoloven, og gjennom omkostningsreglene i småkravsprosessen og almennprosessen. Det krav til søksmålsadgang direktivet oppstiller synes derimot ikke å være dekket i de standardpregete bestemmelsene i §§ 1-3 flg. Etter artikkel 3 nr. 5 skal organisasjoner som er offisielt godkjent som representanter for små og mellomstore bedrifter eller har «lovlig interesse» (dansk)/«legitimate interest» (engelsk) i å representere små og mellomstore bedrifter, enten kunne gå til domstolene eller administrativt få prøvet om standardvilkår for betalingsfrister og konsekvenser av forsinket betaling er klart urimelige. Spørsmålet er om vilkårene er urimelige overfor kreditor etter kriterier som fremgår av artikkel 3 nr. 3. Denne vurderingen ser ut til å skulle foretas helt konkret, slik at «alle sagens omstændigheder ... tages i betragtning». Det kan synes å innebære at den subjektive rettskraftvirkningen er begrenset til partene i det aktuelle kontraktsforholdet. Ordlyden i artikkel 3 nr. 5 synes imid lertid å trekke i retning av at dommen, hvis den går ut på ugyldighet, skal ha videre rekkevidde. Dette er da kanskje en viss utvidet rettskraftvirkning ved at avtalevilkåret, når søksmålet fremmes av en organisasjon som nevnt, skal være ugyldig i alle kontraktsforhold.

Et søksmål av denne typen skiller seg fra søksmål etter de alminnelige søksmålsvilkårene ved at

1. Organisasjonen vil fremme et søksmål om private retts/pliktforhold, men som ikke gjelder organisasjonens egne rettigheter og plikter.

2. Bestemmelsen synes å forutsette at det skal utarbeides en liste over offentlig godkjente organisasjoner som står som saksøkere i søksmålet.

3. Rettskraftvirkningen gjør at søksmålet blir en hybrid mellom et ordinært søksmål om retts/pliktforhold og slik utvidet rettskraft som følger av gruppesøksmål basert på «opt out» prinsippet.

Etter Tvistemålsutvalgets syn er det lite ønskelig å formulere de alminnelige, standardpregete reglene om søksmålsgjenstand og -situasjon slik at de dekker alle de tilfellene som kan følge av konvensjoner og direktiv som nevnt. Både Århuskonvensjonen og forsinket betaling-direktivet har sterkt preg av å gjelde avgrensete sektorer. Så langt det bare innenfor hver av disse sektorene stilles egne og særskilte krav til søksmålsadgang, synes det mer nærliggende å innpasse de nødvendige

særregler om søksmålssituasjon der. Dette kan være tilfellet både for Århuskonvensjonen og for forsinket betaling-direktivet.

Det bør her tilføyes at når det gjelder Århuskonvensjonen, er de krav den stiller mer utførlig drøftet i NOU 2001: 2 Retten til miljøopplysninger. Lovutvalget for miljøinformasjon har der foreslått at tvist om rett til opplysninger fra offentlige organer skal behandles av en særskilt klagenemnd. Se nærmere NOU 2001: 2 side 178 – 182.

At søksmål skal kunne fremmes når det følger av Norges folkerettslige forpliktelser, selv om de alminnelige vilkårene i §§ 1-3 flg. ikke er oppfylt, vil følge av en direkte anvendelse av bestemmelsen i utkastet § 1-2. Det forutsetter imidlertid at den aktuelle konvensjon gir søksmålsrett til den enkelte.

Brukervennligheten vil imidlertid øke vesentlig dersom denne søksmålsadgangen kommer til uttrykk og blir bekjentgjort i f.eks. rundskriv fra Justisdepartementet.

6 Plikter før sak reises. Utenrettslig mekling

6.1 Betydningen av at tvister løses utenfor domstolene

Som påpekt flere steder i innstillingen, se blant annet II.7.1, løses de fleste tvister i minnelighet ved at partene blir enige om en løsning eller ved at en part ikke ser noe poeng i å forfølge det krav han mener å ha. En løsning i minnelighet vil regulært være den beste løsningen på en tvist. Det vil imidlertid ikke være situasjonen hvis den minnelige løsningen er resultat av press eller ulikt styrkeforhold mellom partene, eller hvis grunnen til at parten avstår fra å reise sak er fordi det vil kreve uforholdsmessige ressurser å få dom for kravet. Generelt sett er det imidlertid ingen tvil om at det er viktig at de fleste tvister løses i minnelighet og uten at sak først er reist. Det er av betydning for partene i de konkrete tvister hvor det oppnås enighet. I et mer overordnet perspektiv er det viktig at parter er innstilt på å løse tvister selv. Generelt vil det blant annet minske risikoen for å bli involvert i rettstvister for domstolene. Videre er det viktig for domstolene at tvister i stor grad løses i minnelighet, og uten at domstolene i det hele bringes inn i saken. Skal domstolene evne og ha ressurser til å løse de saker de får, er det nødvendig at de ikke overlesses av tvister som burde vært løst på annen måte.

For utvalget blir det et sentralt spørsmål om det er mulig gjennom regler i tvisteloven å legge til rette for at det kan skapes et klima og en kultur for minnelige løsninger. Etter utvalgets mening er det grunn til å være optimistisk her. Både i Norge og også internasjonalt er det en klar trend i den retning at tvister, om partene selv ikke klarer å løse dem, løses ved utenrettslig mekling eller andre former for alternativ tvisteløsning, se II.7.5.1. Det å gå til sak for domstolene eller for voldgift betraktes mer og mer som en siste utvei, iallfall noe man ikke gjør før andre tvisteløsningsmåter er forsøkt. Dette at domstolene først skal komme inn når andre metoder for tvisteløsning har feilet, ble klart formulert som et mål ved utformingen av de engelske prosessreglene – Civil Procedure Rules (CPR) – som var oppfølgningen av Lord Woolf’s Access to Justice, og som for en vesentlig del trådte i kraft 26. april 1999. Om den engelske sivilprosessreformen vises til II.4.6.4. Utvalget kommer straks tilbake til regler fra denne reformen som skal bidra til å legge til rette for utenrettslig løsning før det kommer til sak. Dette vil være regelsett som, ut fra de hensyn som ivaretas, bør være like aktuelle i Norge som i England.

Andre forhold som viser at det bør kunne være mulig å skape et klima for minnelige løsninger, er den vellykkete forsøksordning man har for rettsmekling. Om denne forsøksordningen, se II.7.6. Riktignok kommer rettsmekling først som ledd i en pågående rettssak, men det er vanskelig å se at partene ikke like gjerne – eller heller – vil forsøke en dyperegående mekling, om det kan legges til rette for det, før sak er oppstått med de merutgifter det i seg selv vil medføre. Videre kan det vises til den ordning med advokatmekling som nå er etablert og til «institusjonsmekling», en «rettsmeklingsordning» som er etablert i regi av Oslo Handelskammers Institutt for Voldgift og Alternativ Tvisteløsning. Også erfaringer fra utlandet tilsier at et system med mekling før sak reises har mye for seg. Slike ordninger er vanlige i mange land. I England har man i senere tid, spesielt etter introduksjonen av de nye CPR, hatt en sterk økning i bruken av utenrettslig mekling før sak reises, og man ser det som en vesentlig del av årsaken til at antallet nye saker for domstolene har vist en markert nedgang.

Viktige elementer i et regelverk som skal sikre et klima og en kultur for minnelige løsninger vil etter utvalgets mening være at partene før sak reises plikter å fremme og grunngi sine krav overfor motparten og klarlegge de faktiske forhold, herunder å opplyse om viktige bevis de er kjent med. Poenget er at partene må få et forsvarlig grunnlag for å vurdere sin rettslige stilling, før og uavhengig av om sak reises. De engelske prosessreglene, gjennom de såkalte «pre-action protocols», sikrer nettopp klarhet i krav og det faktiske grunnlaget for kravet. Utvalget kommer tilbake til dette systemet med pre-action protocols nedenfor under II.6.3. Videre vil det, som påpekt umiddelbart ovenfor, være viktig å få forståelse for at om partene ikke blir enige, vil det svært ofte være langt gunstigere å koble inn en nøytral tredjemann for å få forsøke å få løst tvisten gjennom utenrettslig mekling. Det er, nettopp for å få fremmet utenrettslig mekling, naturlig å gi et regelsett om slik mekling i tvisteloven. Det vil markere at utenrettslig mekling er et regulært behandlingsledd når det først er kommet til tvist.

Et annet tiltak som har vist seg å gi en høy grad av suksess i retning av å få til minnelige løsninger, er det som etter de engelske sivilprosessreglene kalles Part 36 Offer, som kan gis både før og etter at sak er reist. Dette er formaliserte tilbud om minnelig løsning. Hvis tilbudet aksepteres, vil det innebære at tvisten er løst. Aksepteres det ikke, og den som ikke aksepterer det ikke oppnår noe mer gjennom saken, får det negative konsekvenser for ham, hovedsakelig for retten til å få erstattet og plikten til å betale saksomkostninger. Vi har enkelte elementer av slike regler i vår nåværende lov, se § 174 annet ledd annet punktum annet alternativ. At det også i tvisteloven må være denne type regler, er klart. Men om det bør gis etter mønster av de engelske regler om Part 36 Offer, er en annen sak. Det kommer utvalget tilbake til nedenfor under II.6.4.

6.2 Partenes plikt til å medvirke til at krav og grunnlag avklares

Det er, som påpekt under II.6.1, viktig at det skjer en klarlegging av krav, grunnlag og bevis før sak reises. Klarhet og informasjon vil være forutsetninger for at partene skal kunne bedømme sin rettslige stilling og forsvarlig ivareta sine interesser. Ingen bør være tjent med at en tvist først avklares etter at den er brakt inn for domstolene med de omkostnings- og tidsmessige konsekvenser det vil ha. De fleste parter vil i egen interesse klargjøre sitt krav og grunnlaget for det overfor den de mener kravet kan rettes mot. Men ikke alle opptrer rasjonelt når en tvist er under oppseiling, og det synes riktig å lovfeste generelle plikter om varsel og klargjøring av krav og grunnlag overfor den annen part.

Det er ikke alltid at et krav og dets faktiske grunnlag blir presentert på en korrekt måte. Av flere grunner kan det være uheldig. For den annen side vil en uriktig presentasjon av det faktiske forholdet som ligger til grunn for kravet, ikke behøve å bety noe avgjørende problem. Men det forutsetter at den annen part selv har korrekt informasjon og tilgang på bevis som kan korrigere den faktiske fremstilling som presenteres overfor ham. Problemet vil være større om det ikke er tilfellet. Blant annet for å kunne kontrollere de faktiske forhold, er det viktig at partene også har en plikt til å opplyse om viktige dokumenter eller andre bevis som de kjenner til, og som de ikke kan vente at den annen part har kjennskap til. Selv om en part har kunnskap til å korrigere en uriktig faktisk fremstilling, kan imidlertid selve det forhold at faktum presenteres uriktig lede til en høyning av konfliktnivået i tvisten.

I enkelte tilfeller er det nødvendig med en sakkyndig utredning for å bringe på det rene om det er grunnlag for noe krav, eller for å bringe klarhet i omfanget av kravet. Partene bør i så fall søke å samarbeide om de nødvendige sakkyndige utredninger. På dette punkt vil det imidlertid erfaringsvis ofte være betydelig uenighet mellom partene dels om sakkyndighet er nødvendig, i tilfelle hva slags sakkyndighet og ikke minst om hvem som bør være den sakkyndige. Utvalget har overveid om det bør gis en regel om plikt til å medvirke til sakkyndige utredninger før sak reises, men er på grunn av muligheten for konflikter på dette punkt, kommet til at en slik regel ikke bør gis. Utvalget tilføyer at det ikke er upraktisk at avtaleforholdet mellom partene, f.eks. en forsikringsavtale, her gir regler partene er pliktige til å følge.

Utvalgets medlemmer Schei, Berg og Moen Borgerud mener at partenes plikt til å klarlegge krav og grunnlag, for bestemte rettsområder skal kunne reguleres nærmere i regler fastsatt ved forskrift, jf. II.6.3. For disse rettsområdene vil forskrift etter mindretallets forslag kunne gi regler om plikt til å medvirke til sakkyndig utredning.

Det er å håpe at regelsettet om plikt til større åpenhet om krav, grunnlag og bevis også før sak reises, samt økt forståelse mer generelt for betydningen av minnelige løsninger, i seg selv vil kunne medvirke til at det skapes en kultur for større åpenhet. Men det er ved disse reglene, som ved prosessregler ellers, grunn til å sette den kraft bak reglene som effektive sanksjoner vil kunne tilføre dem. Den sanksjon som peker seg ut dersom reglene om åpenhet om krav, grunnlag og bevis ikke etterleves, er først og fremst negative virkninger for rett og plikt til saksomkostninger. Er det nærliggende at sak kunne vært unngått ved større åpenhet, er det normalt liten grunn til at den som har holdt tilbake opplysninger, skal få tilkjent omkostninger selv om han vinner frem i saken.

6.3 Særlige og spesifiserte krav til klarlegging mv. for avgrensete rettsområder

Som nevnt under II.6.1, har man som ledd i den engelske sivilprosessreformen, for krav på særlige rettsområder, detaljert regulert partenes plikter til før sak reises til å opplyse om krav og grunnlag og til å bidra til avklaring av de faktiske forhold. Det har skjedd ved vedtakelsen av såkalte pre-action protocols. Disse protokollene, hvor de detaljerte regeler er inntatt, er blitt til etter forhandlinger mellom organisasjoner eller representanter for typiske saksøker- eller saksøktegrupper på de aktuelle rettsfelt. De er så vedtatt ved en form for delegert lovgivning. Per i dag har man slike protokoller for krav på fire rettsområder – «clinical negligence», «personal injury», «construction and engineering» og «defamation». Man arbeider med en «general protocol» - altså plikter som skal gjelde mer generelt.

Formålet med «pre-action protocols» er etter de såkalte «practice directions»:

Pre-action protocols outline the steps parties should take to seek information from and to provide information to each other about a prospective legal claim.

The objectives of pre-action protocols are –

(1)to encourage the exchange of early and full information about the prospective legal claim,

(2)to enable parties to avoid litigation by agreeing a settlement of the claim before the commencement of proceedings,

(3)to support the efficient management of proceedings where litigation cannot be avoided.

Som nevnt arbeider man med en mer generell protokoll som skal komme i tillegg til særlige protokoller. Men også i dag utledes det generelle prinsipper av de mer spesifiserte protokoller. I practice directions heter det om dette:

PRE-ACTION BEHAVIOUR IN OTHER CASES

4. In cases not covered by any approved protocol, the court will expect the parties, in accordance with the overriding objective and the matters referred to in CPR 1.1(2)(a), (b) and (c), to act reasonably in exchanging information and documents relevant to the claim and generally in trying to avoid the necessity for the start of proceedings.

Den generelle protokollen skal ikke erstatte protokollene på de særlige rettsområder. En generell protokoll må nødvendigvis bli mer uspesifisert, med den usikkerhet det kan gi. En særlig protokoll kan nettopp utformes med henblikk på de spesielle behov for utveksling av informasjon, sakkyndige utredninger mv. som erfaringsmessig reiser seg på det aktuelle rettsområdet.

Etter utvalgets mening er den tanke som ligger bak de engelske pre-action protocols meget god og gir eksempel til etterfølgelse. Den foreløpige evalueringen av sivilprosessreformen indikerer at formålet med slike protokoller, som er gjengitt overfor, i betydelig grad er blitt oppnådd. Krav og faktisk grunnlag klargjøres. Det blir mulig i langt flere tilfeller å få løst saker i minnelighet før den i det hele når domstolene.

Et samlet utvalg mener at det bør gis regler som etablerer plikt til å klargjøre krav, grunnlag og sentrale bevis før sak reises. Et mindretall i utvalget, Schei, Berg og Moen Borgerud, mener at det i tillegg bør gis mer spesifiserte regler for klargjøring og informasjon på spesielle saksområder, fortrinnsvis saksområder med et betydelig antall saker og hvor det er gjennomgående er likeartete spørsmål som krever klarlegging og kanskje sakkyndig utredning. Dette kan f.eks. gjelder tvister om utføringen av bygningsmessige arbeider, tvister om mangelsansvar ved overdragelse av fast eiendom og saker om profesjonsansvar, for bare å nevne noen av mange mulige eksempler. I det hele er det et poeng å få skilt ut hyppig forekommende typer sivile tvister og se på om det er særlige forhold her som bør klarlegges under saksforberedelsen på en bedre måte enn det som gjennomgående gjøres i dag. Er det tilfellet, bør det ligge til rette for en spesifisering av den klarlegging som bør skje før saken eventuelt bringes inn for domstolene.

Når mindretallet ikke har utarbeidet utkast til slike regler for særlige rettsområder, er det fordi vi mener at slike regler bør bli til i et nært samarbeide med representanter for dem som gjennomgående blir parter i de aktuelle typer tvister, som forbruker- og bransjeorganisasjoner. Det vil være naturlig at utkast til slike regler blir til som et resultat av forhandlinger og samarbeid mellom slike representanter. Tvistemålsutvalget er ikke sammensatt slik at det har den ekspertise som skal til for å utforme denne type regler for særlige rettsfelt.

Fordi prosessen med utformingen av reglene vil forutsette at ekspertise på vedkommende fagfelt trekkes inn, og fordi det er snakk om regler på flere saksfelt, og hvor det nok også vil kunne bli snakk om en del relativt hyppige justeringer, bør reglene hos oss – på samme måte som reelt sett også i England – fastsettes ved forskrift. Generelt sett bør man være tilbakeholden med å gi prosessregler i form av forskrifter, men det er her snakk om regler med begrenset rekkevidde og hvor praktiske hensyn med tyngde taler for å fravike det nevnte utgangspunkt for regelgivningen. Utvalgets mindretall foreslår at det gis en forskriftshjemmel for å gi regler om plikt til å klarlegge krav og grunnlag mv. for bestemte rettsområder. Det vises også til bemerkningene til § 6-3A.

Utvalgets flertall, Bjella, Bårdsen, Helljesen og Nordén, er som nevnt enig i at det gis alminnelige regler for klarlegging av krav, grunnlag og bevis, men er uenig i at det gis en forskriftshjemmel som åpner for særregler på enkeltområder. Flertallet mener at det behov for klarlegging som foreligger, kan ivaretas gjennom de alminnelige reglene. Det mener dessuten at det er uheldig at denne typer regler skal kunne gis ved forskrift.

6.4 Formalisert tilbud om minnelig løsning

Som nevnt bør det være et utgangspunkt at den som får et tilbud om minnelig løsning og avslår tilbudet og deretter reiser eller tar til motmæle i en sak, og ikke oppnår noe mer enn han ville fått ved det tilbudet han avslo, selv bør ha den økonomiske risikoen for dette. Det er et rimelig utgangspunkt at han må dekke sine egne prosessutgifter. En del kan tale for at han også må dekke prosessutgiftene for den annen part, slik de engelske reglene er.

Utvalget er likevel kommet til at man ikke bør innføre regler om formaliserte tilbud etter mønster av de engelske reglene, men at man gjennom de alminnelige saksomkostningsregler bør legge opp til at partene har en klar oppfordring til – ut fra økonomisk risiko – å søke saken løst ved å fremsette forslag til minnelig løsning. En slik oppfordring vil parten ha gjennom reglen i § 23-2(3)(b) hvor den som har vunnet kan nektes omkostninger om han «før eller under saken, men før de vesentligste omkostninger var pådratt, har avslått et rimelig forlikstilbud.» Hvis forlikstilbudet som ble fremsatt overfor den som ellers skulle vært tilkjent saksomkostninger, ikke avviker særlig fra sakens resultat, må den praktiske hovedregel bli at omkostninger nektes.

Forskjellen til de engelske regler blir først og fremst at den som på denne måten ikke oppnår mer enn det tilbud han avslo, ikke også uten videre skal betale motpartens saksomkostninger. Men i denne forbindelse er det grunn til å understreke at de engelske reglene om Part 36 Offer, har særlige elementer som gjør det mer rimelig med en regel om at den som avslår et tilbud, også skal betale motpartens omkostninger, om han i saken ikke oppnår mer enn det han var tilbudt. De engelske reglene er nemlig kombinert med en innbetalingsordning til retten. Den som får tilbudet, vet også at pengene er innbetalt til retten, og at saken kan avsluttes ved at han tar det beløp som står til hans disposisjon. Dette er imidlertid regler utvalget viker tilbake for å innføre hos oss. Her vil det være potensiale for konflikter om vilkår mv. er oppfylt, og det vil være et reelt merarbeid for domstolene å skulle administrere en slik ordning. Et annet forhold som gjør at utvalget viker tilbake for å innføre den engelske regelen om ansvar også for motpartens omkostninger, er at det vil kunne åpne for at parter i urimelig grad kan føle seg presset til å ta et tilbud de har vanskelig for å vurdere om er tilfredsstillende eller ikke.

Utvalgets konklusjon er altså at det ikke bør innføres regler om formaliserte tilbud i tråd med de engelske reglene om Part 36 Offer, men at det mer generelt skal legges vekt på – ofte avgjørende vekt på – ved saksomkostningsavgjørelsen om det var rimelig for en part å avslå et tilbud om minnelig løsning. Utvalget vil legge til at det vil kunne være situasjoner hvor det er lite rimelig at det skal ha den konsekvens for saksomkostningene at den som får tilbudet skal miste sin mulighet for saksomkostninger dersom han avslår tilbudet og så ikke oppnår noe mer i rettssaken. Blant annet vil dette kunne være situasjonen hvis det «hefter» noe ved tilbudet som gjør at den annen part har rimelig grunn til å avslå det. En annen slik situasjon vil kunne være forbrukertvister hvor det er truffet en avgjørelse eller gitt en uttalelse fra en tvisteløsningsnemnd, f.eks. Forbrukertvistutvalget. Her må situasjonen være at en part normalt, uten en særskilt omkostningsrisiko, må kunne avslå et tilbud om minnelig løsning fra den annen part som innebærer en dårligere løsning for ham enn det Forbrukertvistutvalget kom til.

6.5 Utenrettslig mekling

Som påpekt under II.6.1, vil mekling før sak reises ofte være en god måte å løse tvister på før de eventuelt bringes inn for domstolene. Domstolene og voldgift bør i mange tilfeller være en siste utvei. Nettopp for å markere utenrettslig mekling som et ordinært ledd i tvisteløsning, og også for å bygge opp under et klima og en kultur for løsninger i minnelighet, mener utvalget at det bør tas inn et regelsett om utenrettslig mekling i tvisteloven. Disse reglene bør naturlig plasseres i sammenheng med regler ellers om plikter og rettigheter før sak reises.

Utvalget understreker at det ikke gir regelsettet om utenrettslig mekling for å etablere en konkurranse til blant annet advokatmekling og visse typer institusjonsmekling. Dette er viktige ordninger som det er all grunn til å håpe vil få videre anvendelse enn i dag. At det er slike meklingsordninger, er imidlertid ikke tilstrekkelig grunn til ikke å gi regler om utenrettslig mekling i tvisteloven. For det første er det som påpekt grunn til å markere gjennom loven at utenrettslig mekling er en ordinær del av den regulære behandling av tvister, og at det er en behandling som bør komme før tvisten eventuelt bringes inn for domstolene. Dernest kommer at det er visse regler om utenrettslig mekling som ikke godt kan gis på annen måte enn ved lov. Det gjelder regler om taushetsplikt, iallfall om taushetsplikten skal kunne gjøres gjeldende i en etterfølgende rettssak. Partenes avtale om taushetsplikt, eller institusjonelle bestemmelser om dette, vil bare kunne anvendes i en etterfølgende rettssak så langt de har dekning i lovregler om taushetsplikt eller taushetsrett i rettssaker. Noe praktisk problem representerer ikke dette for reglene om advokatmekling eller institusjonsmekling. I regelsettene for disse kan det bestemmes at tvistelovens regler om utenrettslig mekling får anvendelse. Det kan så gis tilleggs- eller avvikende regler innen den meget vide ramme for avtalefrihet som forslaget om regler for utenrettslig mekling åpner for.

Når det gjelder generelle regler om utenrettslig mekling i motsetning til regler om advokatmekling og institusjonell mekling, er det videre grunn til å peke på at de sistnevnte regler er blitt til også ut fra profesjonshensyn. Advokatmeklingen skal legge til rette for utenrettslig tvisteløsning, selvfølgelig til beste for de parter som inngår i slik mekling, men like selvfølgelig til beste for den næringsinteresse som ligger i slik mekling hos advokatene som gruppe. Nå er det imidlertid slik at utenrettslig mekling også bør kunne foretas av andre enn jurister. Mange praktiske tvister gjelder f.eks. bygge- og utbedringsarbeider på fast eiendom. I slike tilfeller vil det kunne være bedre med en fagmann som mekler enn en jurist. For et slikt behov gir regler om advokat- og institusjonsmekling ikke noen fullgod løsning.

Det er videre grunn til å peke på at for mange vil domstolene peke seg ut som et helt spesielt nøytralt tvisteløsningsorgan, og som de bør kunne ha full tillit til når de henvender seg til for å få hjelp til utenrettslig mekling. Utvalget vil foreslå at parter, før sak reises, skal kunne anmode domstolen om å få oppnevnt en mekler fra domstolens utvalg av rettsmeklere. Disse utvalgene er forutsatt å ha en sammensetning av kompetente meklere med forskjellig fagkyndighet. Ulike fagkyndighetsbehov vil derfor være dekket i utvalgene, og parter som henvender seg til retten, bør derfor kunne få oppnevnt meklere som er vel egnet for å mekle i den tvisten de er involvert i.

Utvalget har i drøftelsen av rettsmeklingsinstituttet pekt på hensyn som må ivaretas ved rettsmeklingen. Tilsvarende hensyn kommer inn ved utenrettslig mekling. Det er viktig at meklingen skjer nøytralt og uten noen form for utilbørlig press. Det vil ikke si at en rettsmekler overfor en part ikke kan påpeke det urimelige eller det uholdbare i et standpunkt, men det må skje på en saklig og ordentlig måte, og en slik påpeking må selvfølgelig ha et forsvarlig grunnlag fra meklerens side. Utvalget kommer nærmere tilbake til utformingen av reglene i bemerkningene til disse.

En del saker vil ikke kunne bære de utgifter som vil følge med en utenrettslig mekling. For disse sakene vil mekling for forliksrådet være et praktisk alternativ. Behandlingen for forliksrådet vil også etter utvalgets forslag få en noe annen karakter enn i dag for de saker hvor det er en reell tvist. Her vil forliksrådets domskompetanse bli mer begrenset, og forliksrådets primære og egentlige oppgave vil nettopp være å mekle. Det er viktig å utvikle forliksrådenes dyktighet i mekling, slik at meklingsfunksjonen kan ivaretas på en god måte i de sakene hvor de mekler. På den annen side tilsier selve ressursbruken at meklingen for forliksrådet normalt må være relativt enkel med en varighet som bare unntaksvis vil kunne strekke seg opp til to til tre timer, men som vanligvis vil være vesentlig kortere.

6.6 Andre regler om rettigheter og plikter før sak reises. Forholdet til tvisteloven kapittel 31

Det regelsett som er inntatt i kapittel 31, bevissikring utenfor rettssak, har berøringspunkter spesielt med de krav til åpenhet og klarlegging som er drøftet under II.6.2 og II.6.3, og som ligger bak utkastets §§ 6-2 til 6-4. Generelt sett har imidlertid reglene i kapittel 31 en annen karakter enn de mer alminnelige bestemmelser om krav til åpenhet og informasjon mellom parter i en tvist som ennå ikke har nådd domstolene. For det første vil rett og krav på bevissikring gjelde både overfor mulige motparter og tredjepersoner, som i en eventuell tvist vil ha status som vitner. På den måten har reglene en videre adresse og et videre siktemål enn de generelle bestemmelser om åpenhet og informasjon. Bevissikringsreglene vil fortrinnsvis være knyttet til spesielle bevis, og slik sett være snevrere enn de generelle åpenhets- og informasjonsregler. De har også en annen karakter ved at bevissikringen vil kunne gjennomtvinges ved domstolenes hjelp, mens sanksjonene om de alminnelige krav til informasjon og åpenhet ikke etterleves, vil være indirekte og knyttet til virkninger for saksomkostningene i en senere tvist for domstolene.

Plasseringen av reglene om bevissikring utenfor rettssak er et rent hensiktsmessighetsspørsmål. Plasseringen bør skje ut fra hvilke andre regelsett de har sterkest tilknytning til. Etter utvalgets mening er den mest naturlige plassering av disse reglene sammen med de øvrige regler om bevissikring og bevistilgang – de regler som gjelder for dette når sak er reist.

7 Alternativ tvisteløsning – mekling, rettsmekling og annen alternativ tvisteløsning

7.1 Innledning – mekling og rettsmekling

De aller fleste rettslige tvister løses uten at tvisten bringes inn for domstolene. Partene blir enige eller en av dem lar være å forfølge sitt krav. Begge deler vil normalt være gunstige måter å løse tvisten på, forutsatt at resultatet ikke skyldes ulikhet mellom partene i ressurser.

Men også i tvister som er brakt inn for domstolene, er det lang tradisjon for løsning gjennom avtale eller ved at søksmål frafalles. Forliksrådene har som primæroppgave å mekle for å oppnå forlik i rettstvister. Hovedregelen etter tvistemålsloven § 272 er fortsatt at den som vil reise søksmål, først må innkalle sin motpart til mekling i forliksrådet. En rekke saker finner der sin løsning ved forlik. I enkelte saker skal det før sak kan reises foretas mekling av andre enn forliksrådet, jf. ekteskapsloven § 26 og barneloven § 34 tredje ledd. Dette er også med henblikk på at tvisten om mulig skal løses i minnelighet.

Også når saken er brakt inn for de ordinære domstoler, har retten en generell hjemmel for å mekle mellom partene, jf. tvistemålsloven § 99. I enkelte saker vil det være en plikt til å mekle, jf. tvistemålsloven § 422 om ekteskapssaker. Det er ikke uvanlig at det inngås rettsforlik i saker for tingretten og lagmannsretten. Det hender også, men er meget sjelden, at rettsforlik inngås i saker for Høyesterett.

Det er altså ikke slik at partene, når en rettstvist er brakt inn for domstolene, har krav på at saken avgjøres ved dom uten at andre løsningsmuligheter forsøkes. Tvert i mot er hovedregelen i rettssystemet at hvor tvisten er av en slik art at den kan løses gjennom avtale, skal muligheten for minnelig løsning gjennom forlik være undersøkt.

Det er en rekke unntak fra hovedregelen om at mekling skal være forsøkt i forliksrådet før saken kan bringes inn for tingretten ved søksmål, jf. tvistemålsloven §§ 273 og 274. Dels er disse unntakene begrunnet i at de aktuelle saker ikke er undergitt fri rådighet i den forstand at partene ikke kan treffe avtale om det omtvistete rettsforhold, dels er unntakene begrunnet ut fra en vurdering av at mekling i forliksrådet for de aktuelle sakstyper ikke er hensiktsmessig. En praktisk viktig regel av den siste kategorien er tvistemålsloven § 274 nr. 1 om at mekling for forliksrådet kan unnlates hvor begge parter har vært bistått av advokat, og det i stevningen opplyses at både saksøker og dennes advokat finner det uten hensikt å bringe saken inn for forliksrådet til mekling eller dom. Dette unntaket medfører at tvister av noen betydning i forretningsforhold meget sjelden bringes inn for forliksrådet. Det er imidlertid viktig å være oppmerksom på at unntaket ikke er begrunnet i et standpunkt om at mekling eller andre former for tvisteløsning på annen måte enn ved dom er uegnet for denne sakstypen. Det er utelukkende mekling i forliksrådet som er funnet uhensiktsmessig.

Mekling i regi av retten eller forliksrådet har tradisjonelt foregått i eller i tilknytning til rettsmøter og med alle parter til stede. Domstolenes og forliksrådets dømmende oppgave i saken dersom meklingen ikke leder til en minnelig løsning – og også i atskillig grad tradisjon – har satt grenser for hvor langt retten og forliksrådet kan eller vil gå i retning av å forsøke å få til forlik. Retten og forliksrådet har måttet være nøye med å ivareta sin nøytralitet og sin habilitet. I tradisjonell mekling vil retten f.eks. bare i begrenset utstrekning kunne gi uttrykk for standpunkter om sakens rettslige og faktiske spørsmål, og særlig klare vil disse begrensningene være på et innledende trinn av saken.

Dels for å kunne åpne for en mer «dyperegående» mekling, hvor den eller de som foretar meklingen blant annet også søker å klarlegge partenes mer underliggende interesser i tilknytning til den tvist som er oppstått, og å øke partenes innsikt i svakhet og styrke av deres standpunkter i tvisten, ble det ved lov av 6. september 1996 nr. 64 gitt hjemmel for såkalt rettsmekling. Et annet viktig hensyn ved denne ordningen har vært å sørge for at det blir meklet i saker hvor forliksrådet ikke har vært ansett som egnet meklingsinstans, og hvor det derfor har vært etablert unntak fra den alminnelige regel om meklingsplikt. Det har vært gjort forsøk med slik rettsmekling ved flere tingretter, en skifterett og en lagmannsrett. Utvalget kommer nærmere tilbake til denne ordningen under II.7.6.

7.2 Andre alternative tvisteløsningsmetoder

7.2.1 Generelt

Det finnes en rekke andre tvisteløsningsmetoder som alternativ til løsning ved dom enn mekling og rettsmekling. De fleste av disse er avgrenset til bestemte kategorier tvister. Nedenfor skal gis en oversikt over noen praktisk viktige former for slik alternativ tvisteløsning. Oversikten er ikke på noen måte uttømmende. En del nemnder mv. for tvisteløsning, særlig for tvister i forbrukerforhold, er noe nærmere behandlet i II.11 om småkravsprosess.

7.2.2 Mekling i konfliktråd

Krav som har sammenheng med at en eller flere personer har påført andre en skade, i praksis ved straffbar handling, kan bringes inn for mekling i konfliktråd. Selve meklingsformen er ikke ulik den som praktiseres av forliksrådet. Parten må møte personlig. Partene kan tillates å ha med seg en hjelper. Denne må ikke være advokat. Avtale som inngås vil være bindende, dog slik at partene har en ukes angrefrist. Avtalen er ikke tvangsgrunnlag og har ikke rettskraftsvirkninger. Det er ikke fritak for mekling dersom kravet må inndrives rettslig.

7.2.3 Forhandlinger i stillingsvernsaker

Tvister om holdbarhet av oppsigelse og avskjed i arbeidsforhold skal ikke bringes inn for forliksrådet til mekling. I stedet gir arbeidsmiljøloven § 61 regler om forhandlinger mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. Det er korte frister for fremsettelse av krav om forhandlinger, for avholdelse av forhandlingsmøte og for sluttføring av forhandlingene. Partene kan la seg bistå av rådgivere. Det bringes ikke inn noen nøytral tredjeperson til å lede forhandlingene. En avtale vil være bindende mellom partene etter vanlige avtalerettslige regler, men vil ikke ha noen form for rettskraftsvirkning.

7.2.4 Likestillingsombudet og Klagenemnda for likestilling

En del tvister i tilknytning til lovbestemte krav til likestilling kan bringes inn for Likestillingsombudet og deretter for Klagenemnda for likestilling, se likestillingsloven §§ 10, 11 og 13. Nemnda kan nedlegge forbud mot handlinger i strid med lovens §§ 3 til 8, og gi nødvendige påbud for at lovstridig handling skal opphøre. Kompetansen vil blant annet gjelde ved brudd på kravet om likestilling ved ansettelse og krav til lik lønn for arbeid av lik verdi. Nemndas vedtak kan bringes inn for domstolene.

7.2.5 Nemndsbehandling i forbrukersaker mv.

Det finnes en rekke nemndsordninger i forbrukertvister, både bransjeorganer og frittstående nemnder. Viktig er Forbrukertvistutvalget, jf. lov av 28. april 1978 nr. 18. Etter at tvist om forbrukerkjøp eller håndverkstjeneste er behandlet av Forbrukerrådet, kan tvisten bringes inn for Forbrukertvistutvalget. Saksbehandlingen er skriftlig. Sekretariatet lager en innstilling som partene får uttale seg om. Forbrukertvistutvalget treffer så en avgjørelse som blir bindende hvis den ikke bringes inn for retten innen 4 uker. Andre viktige nemnder er nemnder i forsikrings- og bankforhold (Forsikringsskadenemnda og Bankklagenemnda) og Pasientskadenemnda. I svært mange tilfeller vil det her skje klargjøring av tvistene som partene vil akseptere.

7.2.6 Oppmannsordninger i entrepriseforhold

Særlig i entrepriseforhold er oppmannsordninger i bruk. Etter NS 3430 punkt 40.2 kan hver av partene inntil overtakelse kreve en tvist avgjort av en oppmann, med mindre sak er reist for domstolene eller voldgift er begjært. Hvis ikke partene blir enige om hvem som skal være oppmann, oppnevnes denne av tingretten. Det er frister for og begrensninger i saksforberedelsen. Oppmannen skal treffe sin avgjørelse, som skal begrunnes, innen 14 dager etter avsluttet saksforberedelse. Avgjørelsen er ikke bindende, og det er ikke noen frist for deretter å bringe saken inn for domstolene. Formålet med denne ordningen er å legge til rette for en minnelig løsning på tvisten.

En annen praktisk oppmannsordning har Norsk Fabrikasjonskontrakt 1992 (NF 92) som er en standardkontrakt for fabrikasjon av større komponenter til olje- og gassvirksomheten på norsk kontinentalsokkel. Reglene om oppmannsordningen finnes i NF 92 punktene 16.3 og 16.4. Den er begrenset til spørsmålet om arbeidet under en omtvistet endringsordre innebærer en endring av leverandørens kontraktsplikter. Det er frister for de enkelte skritt under prosedyren, regler for utpeking av oppmannen mv. Oppmannens avgjørelse blir bindende hvis ikke søksmål eller voldgift er reist eller begjært innen 6 måneder.

7.2.7 Tvister mellom private og forvaltning

I forvaltningssaker vil den private part regulært ha klageadgang, jf. forvaltningsloven § 28. Det er kanskje ikke naturlig å se denne klageadgangen som en konfliktløsningsmåte, men reelt sett vil klageadgangen virke som en måte å redusere søksmålsbehovet på. Dels vil dette skje ved at den private part kan vinne frem under klageomgangen, men også slik at vedtaket, selv om det går i den private parts disfavør, kan fremstå som mer velbegrunnet og derfor i mindre grad innby til å reise sak for domstolene. Mer som et alternativ til sak for domstolene er klageadgangen til Stortingets ombudsmann for forvaltningen. Den klargjøring av saken som klagebehandlingen her vil kunne lede til, kan, selv om ombudsmannen uttalelse ikke skulle gå i den private parts favør, føre til at søksmål ikke anlegges. For trygdesaker er det naturlig å nevne Trygderetten. Dette er et forvaltningsorgan, men behandlingen ligger nær opp til domstolsbehandling. For den part som klager til Trygderetten, vil avgjørelsen fremstå nokså på linje med en rettsavgjørelse. Trygderettens avgjørelse vil ved søksmål kunne bringes inn for lagmannsretten.

7.2.8 Tvister i forretningsforhold – voldgift mv.

I forretningsforhold brukes voldgift i mange tilfeller, dog slik at utbredelsen varierer fra bransje til bransje. Voldgiftsbehandlingen vil i de fleste tilfeller foregå på nokså samme måte som en behandling for tingretten. En voldgiftsdom vil bare unntaksvis kunne påankes til en «overvoldgiftsrett». En endelig voldgiftsdom vil ha samme retts- og tvangskraft som en tilsvarende dom avsagt av de ordinære domstoler. Om voldgiftsinstituttet og voldgiftsreglene vises til innstillingen om voldgift.

Det er ikke bare tradisjonell voldgift som i forretningsforhold er alternativ til ordinær domstolsbehandling av rettstvister. For det første er det grunn til å minne om at de fleste rettstvister løses ved forhandlinger mellom partene. Det vil selvfølgelig også være tilfellet i forretningsforhold. Her kommer for øvrig også det ofte inn at partene skal eller ønsker å ha forretningsforbindelse også i fremtiden. I slike tilfeller vil partene regulært se seg best tjent med å løse tvisten på annen måte enn ved hjelp av rettsapparatet eller gjennom voldgift. Det er en viss bruk av konfliktløsningsmetoder som kan gjennomføres uten at konflikten mellom partene får et alt for tilspisset preg. Dels er slik konfliktløsning institusjonalisert ved at det tilbys av organer som har utenrettslig konfliktløsning som arbeidsfelt, blant annet Forsikringsklagekontoret og Oslo Handelskammers Institutt for Voldgift og Alternativ konfliktløsning. Utenrettslig konfliktløsning kan blant annet være mekling ved bruk av utenforstående nøytral tredjemann eller en «minitrial» hvor partene – gjerne i en form og på en måte som ikke tilspisser forholdet – legger frem saken for en tredjemann og får forslag til en avgjørelse. Andre måter er at en nøytral tredjemann ikke fremmer forslag til løsning, men gir partene en tilbakemelding om sterke og svake sider ved deres standpunkter, prosessrisiko mv., eventuelt gir uttrykk for hvordan han ser på de rettslige og faktiske spørsmål, for derved å legge et bedre grunnlag for forhandlinger mellom partene. I det hele vil man finne en rekke varianter av metoder for utenrettslig løsning. Langt på vei vil dette være varianter som er beslektet med de konfliktløsningsmåter man har ved ADR (alternative dispute r esolution – alternativ tvisteløsning) i rettstvister, se nedenfor under II.7.5.

7.3 Alternative tvisteløsningsformer – alminnelige reelle hensyn

Hvor partene kan disponere over et rettsforhold ved avtale, vil det i alminnelighet ikke være noe poeng at tvister blir løst ved dom fremfor f.eks. ved mekling og forlik eller gjennom en annen prosess som i mindre grad tilspisser forholdet mellom partene enn domstolsprosessen. Det beste vil i de fleste tilfeller være at partene kommer til enighet, helst før sak er brakt inn for domstoler eller forliksråd, se II.6.1. Som påpekt vil også de aller fleste tilfeller, hvor det oppstår uenighet eller uklarhet i rettsforhold, finne sin løsning ved avtale ved at en part aksepterer den annens syn eller ved at en part avfinner seg med situasjonen uten å sette sitt syn på spissen.

Hvis partene ikke finner en løsning, vil tvisten kunne bli brakt inn for forliksråd og domstoler. Men heller ikke i denne situasjonen vil det regulært være noe poeng for dem å få løst tvisten ved rettsavgjørelse fremfor f.eks. ved rettsforlik. Det viktige vil være å få en avgjørelse hvor sentrale rettferdshensyn – som nøytralitet hos den som treffer eller medvirker til avgjørelsen, kostnads- og tidseffektivitet, ressurslikhet i prosessen og forsvarlighet og materiell rettferdighet – er oppfylt.

Hensynet til nøytralitet kan meget vel ivaretas hvor tvisten søkes løst ved mekling, eller eventuelt ved andre konfliktløsningsmetoder som er egnet til å fremme en forhandlingsløsning. Det er ingen motsetning mellom nøytralitet og forliksløsning også hvor en tredjemann som medvirker går langt i å gi uttrykk for standpunkter til tvistespørsmål – forutsatt at standpunktene er saklig begrunnet i de opplysninger som foreligger. Hensynet til kostnads- og tidseffektivitet vil ofte bedre kunne ivaretas hvis det tidlig under saken legges opp til en minnelig løsning. Da kan det kuttes inn på en kanskje lang saksforberedelse, og hovedforhandling kan helt unngås. Etter omstendighetene kan besparelsene for partene være meget store. Forsvarlighet og materiell rettferdighet kan være vanskelig å vurdere. Inngås forlik på et tidlig trinn i en komplisert prosess hvor det faktiske forhold til dels er uklart, blir det først og fremst et spørsmål om et forlik er rimelig avpasset prosessrisikoen. Et viktig hensyn her er at den ene parten ikke får et overtak i vurderingsmulighetene eller i forhandlingene på grunn av en vesentlig ulikhet i ressurser.

I mange tilfeller vil det være viktig for partene å nå en minnelig løsning. Det vil kunne ha en betydelig egenverdi selv å ha vært med på å utforme og godta en løsning på en rettstvist sammenliknet med å få løsningen diktert ved dom, selv om dommen i sitt resultat skulle være like favorabel. Det kan f.eks. gjelde i tvister mellom arbeidsgiver og arbeidstakere, mellom naboer eller i forretningsforhold hvor det vil kunne være aktuelt med videre forretningsforbindelse. Det fremtidige forhold vil her kunne bli langt bedre om tvisten løses ved forlik enn ved rettsavgjørelse. Enda viktigere enn på de nevnte rettsområder vil dette være i tvister i familieforhold. En minnelig løsning av spørsmål om hos hvem av foreldrene et barn skal bo fast hos, om samværsordning, bidrag mv. vil oftest være langt å foretrekke fremfor en avgjørelse ved dom.

Situasjonen kan imidlertid ligge annerledes an. Det er f.eks. ikke upraktisk at det kan være viktig å få en avgjørelse fordi det er behov for å få en rettsavklaring av hensyn til andre tvister. Etter omstendighetene kan mekling og rettsforlik være betenkelig hvis partenes ressurser i meklingssituasjonen er for ulik. Generelt vil det være et hensyn av vekt at en part ikke skal oppnå særlige fordeler eller lide tap fordi han på grunn av ressursstyrke eller ressurssvakhet i særlig grad evner eller ikke evner å ivareta sine interesser i en mekling.

Det er også et hensyn av vekt ved vurderingen av mekling at mekling for partene kan lede til forgjeves bruk av ressurser og medføre at en endelig løsning av konflikten forsinkes. Det er viktig å ha dette for øye ved utvelgelsen av saker for mekling og de undersøkelser som i det hele må gjøres for at man skal kunne skaffe seg et grunnlag for en vurdering av om et meklingsforsøk har noen rimelig hensikt. Men det vil også høre med i bildet her at også en forgjeves mekling kan ha en viss verdi for den senere behandling av saken, dels ved at den kan bli bedre opplyst og ikke minst fordi en forgjeves mekling iallfall kan lede til at klart uholdbare anførsler eller unyttige bevistilbud skrelles vekk.

Det er også ved en drøftelse av reelle hensyn grunn til å peke på at en forutsetning for at et forlik skal være å foretrekke i stedet for en dom, vil være at forliksprosessen er gjennomført slik at parten ikke har grunn til å oppfatte forliket som et resultat av noe urimelig press. Utvalget har ikke grunnlag for å tro at dette har vært noe stort problem hvor forlik er inngått for domstolene, men domssamlingene viser at parter i enkelte tilfeller har vært eller har følt seg presset til å inngå forlik. Det sier seg selv at det for tilliten til domstolene er særdeles viktig å unngå slike situasjoner.

Utvalgets hovedkonklusjon er klar: Generelt er forlik en god måte å løse rettstvister på. Det bør legges opp til en saksbehandling som muliggjør inngåelse av forlik hvor sakens karakter tilsier det.

7.4 Tradisjonell mekling

Det er ikke grunn til å fjerne regelen om at domstolene på et hvert trinn av saken kan forsøke mekling, jf. tvistemålsloven § 99. Det er viktig at retten har for øye om det bør tas initiativ til forliksmekling fra rettens side. Men når rettsmekling innføres, må det tas med i overveielsen om det heller bør foretas rettsmekling enn ordinær mekling.

I tilknytning til en lovfesting av rettens adgang og plikt til å ta opp spørsmålet om mekling eller rettsmekling, er det grunn til å understreke at spørsmålet om det tas initiativ til å få saken løst ved forlik slett ikke bare er avhengig av objektive forhold knyttet til den enkelte sak og dens karakter. Det er nok slik at enkelte sakstyper lettere vil bli løst ved forlik enn andre. Men også subjektive forhold hos de impliserte vil være av betydning. I atskillig grad vil spørsmålet om løsning av en tvist ved forlik være personavhengig. Evnen til smidighet og til å se at også motparten kan ha argumenter for sitt standpunkt, varierer i høy grad. Spørsmålet om hva som i det konkrete tilfellet fremstår som den gunstigste måten å løse en tvist på, vil også kunne vurderes forskjellig fra person til person. Det preg av tilfeldighet – i forhold til sakens objektive side – det kan ha om forlik blir inngått eller ikke, blir ikke mindre ved at også enkelte dommere har meget forskjellig holdning til om de skal søke å få i stand forlik. Alle som har erfaring av betydning fra rettssaker, vil vite at enkelte dommere er meget aktive – noen kanskje for aktive – med henblikk på å få i stand forlik, mens andre dommere ikke utviser aktivitet overhodet. Slike ulikheter i holdninger og preferanser hos dommere, kan det være vanskelig å utjevne gjennom lovregler. Det er imidlertid å håpe, etter hvert som rettsmekling blir en del av den prosessuelle hverdag, at dette vil skape en generell bevissthet om nytten av å søke og oppnå minnelige løsninger, og på den annen side også i at det er klare grenser for hvor langt en skal gå i å forsøke å oppnå dette.

7.5 Forlik eller minnelig løsning gjennom andre metoder enn tradisjonell mekling. Særlig om rettsmekling

7.5.1 Generelt

Som nevnt under II.7.1 og II.7.2, er det en rekke andre konfliktløsningsmetoder enn tradisjonell mekling som alternativ til konfliktløsning ved dom. Rettsmekling er den formen som ligger nærmest opp til tradisjonell mekling. Hovedforskjellen ligger her først og fremst i at den nøytrale tredjemann som mekler vil gå lenger i meklingsforsøket enn hva som er vanlig ved tradisjonell mekling, og også at selve den mer «tekniske» gjennomføringen, blant annet med separate møter med hver part, oftest vil være en noe annen i rettsmekling.

Men det finnes også andre metoder enn rettsmekling som tar sikte på å legge et grunnlag for en minnelig løsning mellom partene. Det er slike metoder som i angloamerikansk rett går under navnet ADR (alternative dispute resolution ) – alternativ tvisteløsning. Vår forsøksordning med rettsmekling er utformet med den amerikanske mediation-metoden som forbilde. USA har vært et foregangsland når det gjelder slike alternative tvisteløsningsmetoder. Dette har vært metoder som har vokst frem dels fordi domstolene har hatt et behov for avlastning. Domstolskøene har vært lange. Domstolene har hatt et voldsomt arbeidspress og har ikke maktet å ta sakene unna på rimelig måte. Partene har derved hatt et uløst behov for raskt å kunne få løst rettstvister. Generelt er det enda mer kostbart med rettstvister der enn hos oss. ADR-metoder har vært rimeligere alternativer. I mange situasjoner har det vært ansett heldig med en partsmedvirkning for å få løst sakene i minnelighet. ADR har også åpnet for løsninger som har kunnet vektlegge hensyn og interesser hos partene ut over den konkrete tvisten. I USA er det tradisjon for at et stort antall saker løses ved forlik. ADR-metoder har sikret at forlik inngås på et bedre og tryggere grunnlag enn hva som tidligere var tilfellet. Generelt har bruken av ADR ved domstolsbehandling økt folks tilfredshet med rettssystemet.

Vurderingen av bruk av alternative tvisteløsninger bør ikke uten nærmere overveielse utelukkende være et spørsmål om opprettholdelse og utforming av en ordning lik den rettsmeklingsordning som nå er innført. Hvis rettsmekling skal opprettholdes som den eneste formen for alternativ tvisteløsning i domstolsprosessen ved siden av tradisjonell mekling, må det være ut fra en vurdering av behov og andre reelle grunner.

Som påpekt er USA foregangslandet og det landet som har gått lengst i å utvikle metoder som skal fremme minnelige løsninger i rettstvister. Utvalget finner som utgangspunkt for en vurdering av hvilke tvisteløsningsmetoder som bør overveies innført i norsk rett, grunn til summarisk å gi en oversikt over ADR metoder i bruk i USA. Det er gjort nedenfor under II.7.5.2 om fremmed rett.

Ovenfor under II.7.2 ble det gitt en generell oversikt over en del ulike konfliktløsningsmetoder. For utvalget er det naturlig først og fremst å vurdere bruk av slike metoder som et ledd i domstolsprosessen, med andre ord bruk av slike metoder som et ledd i under saken å oppnå en minnelig løsning gjennom forlik eller rettsforlik. Som utvalget kommer til under punkt II.7.7 og II.6.5, er det grunn til også å gi et standard regelsett for mekling uavhengig av rettssak, som partene kan vedta skal komme til anvendelse ved mekling, forliksforhandlinger mv., jf. §§ 6-6 til 6-9.

7.5.2 Bruk av ADR – alternativ tvisteløsning – i fremmed rett, særlig om USA

7.5.2.1 Generelt

Alternative tvisteløsninger til løsning ved dom er internasjonalt i sterk fremvekst. Dels har slike metoder vokst frem for å avlaste det ordinære rettsapparatet, men først og fremst har siktemålet vært å finne frem til løsningsmetoder som er bedre tilpasset partenes behov og interesser. Et foregangsland har som nevnt vært USA, og alternative tvisteløsningsmetoder – ADR – der har dannet mønster for den utvikling som har vært i andre land. Det kan nevnes at ved den sivilprosessreformen som nå er satt i kraft i England, er ADR fremhevet som en prinsipal måte å løse rettstvister på.

7.5.2.2 Generelt om bruk av ADR i føderale domstoler i USA

ADR (alternative dispute resolution) – alternativ tvisteløsning – er systematisk tatt i bruk i det amerikanske rettssystemet særlig de par siste tiår. Å føre sivile rettssaker er meget dyrt i USA, og det er en langsom prosess. Restansene ved mange domstoler er store, og behandlingstiden er til dels meget lang. Forskjellige ADR metoder har vokst frem dels for å fremme raskere og billigere avgjørelser. I USA har imidlertid også et annet hensyn vært vesentlig. Blant annet på grunn av de store omkostningene ved å føre en rettssak gjennom rettssystemet, er det tradisjon for at en meget betydelig andel av de sivile rettssaker avgjøres ved forlik. Dette er en tradisjon som skriver seg fra lang tid tilbake, og som derfor ikke er et resultat av ADR. Men ulike ADR metoder har vært sett på som vesentlige for å sikre partene et bedre grunnlag for å inngå rettsforlik enn de ellers ville hatt. Partene får hjelp fra domstoler og nøytrale tredjemenn som de ellers ikke ville fått.

Når det gjelder USA og bruk av ADR, er det viktig å være klar over at det er store variasjoner mellom de enkelte domstoler. Dels er det ulikheter mellom føderale og statlige domstoler, men det er også ulikheter mellom domstoler innenfor samme domstolskategori i samme stat og også mellom føderale domstoler. Dette må ses i sammenheng med at det ikke er et komplett føderalt regelsett for ADR, i den forstand at saksbehandlingen ikke i detalj er lovregulert ved føderal lovgivning. Av de regler om ADR som er gitt ved føderal lovgivning, er det grunn til å fremheve the Civil Justice Reform Act (1990), som ga domstolene hjemmel til bruk av ADR som ledd i en plan for å forbedre den kostnadsmessige og tidsmessige side ved behandlingen av sivile saker, jf. Title 28, Judiciary and Judicial Procedure §§ 471 flg., særlig § 473(a)(6). Dernest må nevnes Alternative Dispute Resolution Act (1998), jf. Title 28 §§ 651 flg. I § 652 heter det blant annet:

«Notwithstanding any provision of law to the contrary and except as provided in subsection (b) and (c), each district court shall, by local rule adopted under section 2071(a), require that litigants in all civil cases consider the use of an alternative dispute resolution process, including, but not limited to, mediation, early neutral evaluation, minitrial, and arbitration as authorized in sections 654 through 658. Any district court that elects to require the use of alternative dispute resolution in certain cases may do so only with respect to mediation, early neutral evaluation, and, if the parties consent, arbitration.»

Viktig er videre den alminnelige regel om saksforberedende møter – «pre-trial conferences» – i Federal Rule 16. Det er her gitt anvisning på at retten skal ta opp spørsmålet om bruk av ADR og legge til rette for det.

De enkelte domstoler vil gjerne ha detaljerte regler for de ADR-prosesser som er tatt i bruk ved domstolen. Generelt har amerikanske domstoler en ganske vid adgang til selv å supplere de alminnelige saksbehandlingsregler, og en slik adgang er for ADR forutsatt både i the Civil Justice Reform Act (1990) og i Alternative Dispute Resolution Act (1998). Forholdet vil være at såvel bruk av ADR mer generelt, valg av ADR-metoder og utformingen av detaljerte prosessregler om ADR vil variere fra domstol til domstol. En oversikt over bruken av ADR ved de forskjellige district courts i USA er gitt i ADR and Settlement in the Federal District Courts, utgitt 1996 av Federal Judicial Center og CPR Institute for Dispute Resolution. Selv om bruken av ADR stadig er i utvikling, gir boken en oversikt som i hovedtrekk er dekkende også i dag.

Nedenfor skal gis en beskrivelse av de viktigste former for ADR som er i bruk ved amerikanske domstoler.

7.5.2.3 Mediation

Ved den ADR-metode som benevnes mediation mekler en nøytral tredjepart mellom sakens parter med det formål å nå frem til en avtalt løsning på tvisten. Det er en metode som ikke binder partene, i den forstand at de forpliktes til forslag eller antydninger til løsninger som rettsmekleren måtte fremsette. Det står partene fritt etter fullført mekling å fortsette saken frem til dom. Det som er et vesentlig kjennemerke ved mediation er at et siktemål er å utvide diskusjonsgrunnlaget, og også alternativer for løsning, ut over den – kanskje begrensete – rettstvist saken gjelder.

Rettsmekleren skal under forhandlingene blant annet søke å fremme evnen til kommunikasjon mellom partene, søke å hjelpe partene til å få klarhet i de underliggende interesser i saken, klarlegge styrker og svakheter i hver parts rettslige styrke, få frem konsekvensene for partene ved ikke å komme til enighet og fremsette forslag til løsninger som partene kan akseptere.

Selve rettsmeklingsprosessen vil gjerne dels bestå i fellesmøter mellom parter og advokater og dels i særskilte møter med hver part og advokat.

Hvis det nås frem til avtale, er det noe forskjellig praksis i domstolene for om rettsmekleren setter opp en komplett avtale, eller bare en skisse med hovedpunkter, og så overlater til partenes advokater å få formalisert avtalen. Hvis enighet ikke oppnås, vil rettsmekleren forsøke å se om det er mulighet til å oppnå enighet på enkelte punkter, iallfall oppnå enighet vedrørende forhold for den videre behandlingen av saken.

Rettsmekling i form av mediation foretas ikke av en som skal dømme i saken. Svært ofte er det knyttet en pool med rettsmeklere til domstolen, og en av disse fungerer som rettsmekler i den konkrete sak. Vanligvis må rettsmeklerne gjennom et treningsprogram, og domstolene søker å evaluere kvaliteten på deres arbeid. I noen domstoler kan såkalte «magistrate judges» være rettsmeglere. Det hender også at en «district judge» gjør tjeneste som rettsmekler.

Formålet med mediation er å finne frem til en løsning på rettstvisten, eller iallfall å få saken forenklet med henblikk på den videre prosess. De fleste domstoler krever av den grunn at parten selv, eller en representant for parten med forliksfullmakt og forlikskompetanse, deltar i rettsmeklingen.

Utvelgelsen av de saker som skal gå til mediation varierer fra domstol til domstol. Noen domstoler har ADR som et obligatorisk ledd i prosessen, og partene er da i utgangspunktet tvunget til å forsøke rettsmekling eller eventuelt en annen ADR-metode som reglene åpner for bruk av. Domstoler som har tvungen ADR, åpner nokså unntaksfritt for at partene skal kunne be om fritak fra ADR hvis de mener at det foreligger sterkere grunner for dette.

Andre domstoler gir adgang til ADR, herunder ofte mediation, etter begjæring fra partene eller etter beslutning fra forberedende dommer, eventuelt en ansatt ADR-ansvarlig ved domstolen, etter en konkret vurdering av den enkelte sak. Andre domstoler igjen kan ha regler om at bestemte sakstyper skal gå til ADR, med mulighet for fritak, og gjerne også med mulighet for, etter en konkret vurdering, å inkludere andre typer saker.

Ved den konkrete vurdering av om en sak bør henvises til mediation, og ved utformingen av regler for hvilke saker som skal henvises til mediation, har det blant annet vært vanlig å legge vekt på om saken skal prøves av en jury eller av fagdommeren alene. (For mange kategorier av sivile saker for amerikanske domstoler, både føderale og statlige, vil partene kunne kreve saken behandlet med jury.) For såkalte «bench trials» er det ikke jury, og tvisten prøves fullt ut av dommeren. I slike tilfelle er det tradisjon for at dommeren under de forberedende rettsmøter som holdes i saken, viser tilbakeholdenhet med å legge opp til eller undersøke mulighetene for rettsforlik. Av den grunn har det for disse sakene vært ansett nyttig at andre enn dommeren på vegne av retten kan forsøke å få til rettsforlik. At saken skal avgjøres etter bench trial, vil derfor bli ansett som et forhold som taler for å vise saken til mediation.

Mer komplekse og store saker vil ofte bli vist til mediation. Dette dels ut fra at slike saker uansett vil kreve en opprydning, og at det i komplekse saker kan være et behov for å søke å få til kreative løsninger som vil være mer omfattende enn en løsning av den konkrete rettstvisten.

Dersom partene i fremtiden fortsatt vil ha kontakt, det kan være arbeidsrettstvister, tvister i løpende kontraktsforhold, familieforhold mv., vil det tale for mediation. Dette ut fra den grunn at en løsning gjennom mediation vil kunne gi partene en løsning der ingen av dem fremstår som tapere eller vinnere, men begge har fått et akseptabelt resultat.

En del saker som gjelder bl.a. miljømessige forhold har vært ansett egnet for mediation. Rent generelt har det også vært lagt vekt på om saken bærer preg av dårlig kommunikasjon partene imellom. I så fall taler dette for at en rettsmekler forsøker å bedre kommunikasjonen, og ved dette får en løsning på tvisten.

Visse sakstyper ekskluderes vanligvis fra ADR. Det er for det første den type søksmål som hos oss ikke vil bli regnet for å være undergitt fri rådighet. Dernest gjelder det saker som avgjøres uten muntlig forhandling og også saker hvor det er selvprosederende parter.

Mediation kan i prinsippet brukes på ethvert trinn av saken, både under innledningen av saksforberedelsen, etter at «discovery» (bevisinnhentingen – som er formalisert og kan være meget omfattende og kostbar, se II.16.6) helt eller delvis er fullført og også helt frem til, eller i tilknytning til, hovedforhandlingen – «the trial».

Når det gjelder fordeler ved bruk av mediation, pekes det gjerne på: Det muliggjør en løsning gjennom enighet, og en bredere løsning enn ved dom. En slik, gjerne bred, løsning vil for begge parter kunne innebære en bedre løsning enn det de ville kunne oppnå ved dom. Generelt vil det også være tilfredsstillende for partene at de har greid å løse tvisten gjennom forhandlinger. Generelt er det også av betydning at domstolen kan tilby en slik alternativ løsningsform, som parter i tvister for amerikanske domstoler i økende grad etterspør. Selve den metode som brukes i mediation, innebærer fordeler sammenlignet med mer tradisjonelle rettsforhandlinger, fordi den øker muligheten for avtale. Som fordel pekes det også gjerne på at partene generelt er fornøyd med tvisteløsningsformen.

Men det fremheves også betenkeligheter ved mediation. For det første uttales det tvil om domstolene vil kanalisere tilstrekkelige ressurser til at mediation kan gjennomføres på skikkelig måte. Det pekes her på at domstolene må ha trenete funksjonærer, og ikke minst at det kreves skikkelig opplæring av rettsmeglerne og evaluering av dem og den ADR-prosess domstolen har.

Det pekes på at for de saker hvor mediation ikke fører til noen løsning, verken helt eller delvis, vil mediation innebære forsinkelse og økte omkostninger for partene. Det vil kunne være en fare for at noen dommere vil vise en sak til mediation, fordi de ikke ønsker saken. I samme forbindelse pekes det på at det vil kunne være en risiko for urimelig press overfor partene om å gjennomgå mediation, og at selve behandlingsmåten vil kunne innebære et element av press for å inngå forlik. Det pekes videre blant annet på at det forhold at rettsmeklere til dels opptrer uten godtgjørelse, eller har en meget beskjeden godtgjørelse, over tid vil kunne svekke kvaliteten på det arbeidet som utføres.

7.5.2.4 Arbitration

«Arbitration» eller «court-annexed arbitration» er en ikke-bindende voldgift avgjort ut fra sakens dokumenter og det som fremkommer under et relativt kort muntlig rettsmøte hvor begge parter får fremføre sin sak. Denne ikke-bindende avgjørelsen skal bygge på faktum slik det fremstår for dommeren og på rettsregler, og ikke rimelighet. Det er opp til partene om de vil akseptere avgjørelsen eller ikke. Hvis de ikke vil akseptere avgjørelsen, må de innen en bestemt tidsfrist be om «trial de novo», dvs. at saken prøves av retten som om arbitration ikke var foretatt. Saken fortsetter da for domstolene. Hvis trial de novo ikke kreves, blir voldgiftsavgjørelsen bindende som dom, og den kan ikke påankes.

Den som er «arbitrator» – voldgiftsmann – i saken er en jurist, som vil tjenestegjøre mot en beskjeden betaling eller uten betaling. Partene kan bli enige om hvem som skal være arbitrator, eller vedkommende kan tas fra et utvalg av voldgiftsmenn som retten har oppnevnt. En slik arbitration holdes vanligvis etter begrenset bevisinnhenting gjennom deler av den saksforberedelsesprosessen som utgjøres av discovery.

En del domstoler har såkalt «mandatory arbitration». Det vil si at en gjennomført arbitration er en obligatorisk del av prosessen. Men det er gjerne mulighet for å gjøre unntak etter begjæring fra partene, også slik at dommeren i stedet kan vise saken til en alternativ form for ADR, f.eks. mediation. De obligatoriske programmene vil også nokså unntaksfritt være begrenset til bestemte sakstyper. Praktiske saker er erstatningssaker for skade på person eller eiendom hvor tvistegjenstanden ikke overskrider 100 000 - 150 000 USD.

Mange domstoler som ikke har tvungen ADR, vil ofte ha arbitration som ett av de ADR-alternativer partene kan fremsette begjæring om. Studier, blant annet en større studie fra 1990 utført av Federal Judicial Center, fant at partene generelt var fornøyd med denne formen for ADR. De oppfattet avgjørelsesformen som «fair». I denne sammenheng er det grunn til å bemerke at det å gjennomføre en sivil sak for amerikanske domstoler er så dyrt at det er urealistisk i mange saker. I slike tilfelle vil en avgjørelse gjennom arbitration være et alternativ til en avtale som eventuelt kan oppnås gjennom forhandlinger mellom partenes prosessfullmektiger. Det fremheves at ved arbitration får partene «a day in court», hvilket de reelt sett ikke vil få ved vanlig prosess. En løsning gjennom arbitration har en kostnadsmessig gunstig side, og det har også selvfølgelig en gunstig effekt ved at det reduserer domstolenes saksmengde. Generelt har også en løsning gjennom arbitration kontra en løsning ved vanlig dom den fordel at løsningen ofte vil komme langt tidligere.

Men det er også betenkeligheter ved systemet. For det første krever også arbitration-programmer ressurser, og det er reist spørsmål om tilstrekkelige ressurser allokeres til dem. Videre pekes det på en langtidseffekt i forhold til hvordan rettsvesenet oppfattes, ved at partene på mange måter avskjæres adgang til det vanlige rettssystemet. I denne forbindelse trekkes det også gjerne frem usikkerhet omkring kvaliteten på dem som opptrer som voldgiftsmenn. Spørsmålet blir om slike saker av mindre betydning, som da riktignok kan gjelde titusener av USD dollar eller mer, blir «second-class justice».

7.5.2.5 Early Neutral Evaluation

I «early neutral evaluation» (ENE) kommer partene sammen til et møte tidlig under saksforberedelsen. Hver side presenterer summarisk sin sak overfor en nøytral ekspert. Meningen er så at den nøytrale tredjemann skal gi partene sin vurdering av saken. Den nøytrale tredjemann vil også kunne hjelpe partene å bli enige om et opplegg for den videre saksforberedelse og også, om partene ønsker det, forsøke mekling med henblikk på å komme frem til en løsning.

En del domstoler har ADR som et obligatorisk – «mandatory» – element i saksforberedelsesprosessen. ENE kan være en av flere ADR-metoder som benyttes. Partene kan begjære bruk av ENE, men det er dommeren som vil bestemme hvilken ADR-metode som skal benyttes. I andre tilfeller benyttes ADR etter særskilt beslutning av dommeren ut fra en vurdering av den konkrete saken. Det vil da oftest bli lagt vesentlig vekt på partenes synspunkter, både med hensyn til om ADR skal benyttes og ved valget av ADR-metode.

Som påpekt består ikke ENE utelukkende i en evaluering av saken fra den nøytrale tredjeparts side. Det legges også opp til, med mindre partene motsetter seg det, mekling med henblikk på å oppnå et resultat.

Formålet med ENE er sammensatt. Det pekes gjerne på at det får partene på et tidlig tidspunkt av saken til å kommunisere bedre og til å få bedre innsikt i saken sett fra den annen parts side, samt få tilgang til en større del av bevismaterialet. Metoden oppmuntrer parter og advokater til å vurdere sin situasjon, og den nøytrale tredjemanns vurderinger hjelper her til forståelsen. Videre åpnes det også for drøftelser med henblikk på å komme frem til en avtale.

Området for ENE er meget vidt, og ligger ikke langt fra det området hvor mediation brukes. Enkelte saksgrupper, som f.eks. familiesaker, synes imidlertid mer sjelden å bli vist til ENE. Det pekes ofte på at ENE særlig er aktuelt i saker hvor partene ser vesentlig forskjellig på rettslige og faktiske spørsmål.

Advokater og parter skal gjennomgående være fornøyd med denne ADR-prosessen. Det er delte meninger om i hvilken grad metoden fører til reduserte omkostninger og redusert tid til å komme frem til en avgjørelse.

Fordelene ved ENE kan summarisk angis til at advokater og parter lettere forstår styrke og svakhet ved deres sak, og at dette, sammen med meklingsbestrebelser, vil kunne lede til at forlik inngås. Betenkelighetene er omtrent de samme som gjerne uttrykkes i forhold til mediation. Det reises spørsmål ved om de som fungerer som nøytrale tredjemenn, har den tilstrekkelige kvalitet, og om de får en adekvat trening. Særlig sett over tid er man bekymret for kvaliteten på denne tjenesten fra domstolenes side. Det pekes også på som en negativ faktor at hvor enighet ikke oppnås, vil ENE utgjøre et ytterligere ledd i en allerede omstendelig saksforberedelsesprosess.

7.5.2.6 Summary Jury Trial/Summary Bench Trial

Den fjerde hovedmetoden for ADR utgjøres i amerikanske domstoler av «summary jury trial». Det trekkes ut en egen jury for en slags forenklet og summarisk hovedforhandling. Denne gjennomføres så, og prøvejuryen avsier en kjennelse som ikke er bindende, men som skal være et grunnlag for påfølgende forliksforhandlinger. Det er en variant av denne prosessformen i såkalt summary bench trial. Det er tilfeller hvor saken skal avgjøres av den juridiske dommeren, se II.7.5.2.3. Da vil en annen jurist sitte som prøvedommer og avsi en ikke-bindende avgjørelse etter en slik forenklet prosess. Også ved summary jury trial vil for øvrig situasjonen være at det ikke er den fagdommeren som eventuelt skal sitte som dommer under den reelle hovedforhandlingen, som leder prøveforhandlingen. Bevisføringen i disse tilfellene er forenklet, og de ellers strenge, formelle, reglene følges ikke på noen måte fullt ut. Partenes innlegg er også sterkt forenklet.

Summary jury trial eller eventuelt summary bench trial vil kunne være ett av alternativene enten ved obligatorisk bruk av ADR eller i tilfelle hvor ADR kan besluttes i enkelttilfelle ut fra en vurdering særlig av sakens art og kompleksitet. Metoden brukes gjerne i større saker. Et moment for å velge metoden vil være om det er vesentlig uenighet om faktiske forhold. Videre fremheves det at om én eller begge parter synes å ha et urealistisk syn på saken og hva som kan oppnås med den, kan dette tale for metoden. Det samme gjelder i tilfeller hvor det er sterke følelser i saken fra begge sider. Som momenter mot å bruke metoden vises blant annet til tilfeller hvor det ikke synes å være noen mulighet for forlik og tilfeller hvor saken reiser rettslige, viktige prinsipielle spørsmål. Det er også et moment mot å bruke metoden dersom kvaliteten på advokatene i saken åpenbart er sterkt forskjellig. Det regnes med at advokatene har en vesentlig større innflytelse på avgjørelsen etter en summary jury trial enn på jurykjennelser etter en ordinær gjennomført hovedforhandling.

Som fordeler ved slik summary jury trial, eventuelt summary bench trial, nevnes gjerne at partene raskt vil få en god indikasjon på hva avgjørelsen i saken etter en ordinær forhandling etter all sannsynlighet vil bli. Man unngår lange, unødvendige hovedforhandlinger. Det skapes også et grunnlag for forliksforhandlinger.

Blant svakhetene ved dette systemet pekes det blant annet på at det kan være grunn til å stille spørsmål ved kvaliteten av den avgjørelse som treffes. Det reises også spørsmål ved hvor store ressurser som egentlig spares.

7.5.2.7 Andre ADR-metoder

Her kan det være grunn til først å nevne såkalte «settlement conferences» – saksforberedende møter med henblikk på å undersøke mulighetene for inngåelse av rettsforlik. Dette blir imidlertid vanligvis ikke betraktet som en ADR-prosess, slike konferanser blir behandlet særskilt nedenfor under II.7.5.2.8.

Det finnes en rekke varianter av ADR-prosesser, mer eller mindre like de hovedtypene som er beskrevet foran. Av disse skal nevnes bl.a.:

«Court minitrial»

Dette er en metode som brukes i relativt komplekse saker. Hver side presenterer på en summarisk måte hovedelementene i sin sak overfor en nøytral tredjemann. Forhandlingen er uformell, vanligvis uten vitner og med uformell bevisføring for øvrig. En slik høring tar vanligvis en til to dager i helt store saker. Den nøytrale tredjemannen forsøker etter at partene har presentert hver sin sak å forhandle frem et forlik. Lykkes ikke det, vil den nøytrale tredjemann gi partene sitt syn på saken. Her kan det være varianter. Den nøytrale tredjemann kan først presentere sitt syn og eventuelt siden forhandle om partene ikke aksepterer det.

«Michigan mediation»

En egen ADR-metode er det som blir kalt Michigan mediation. Dette er en ADR-prosess utviklet i føderale og statlige domstoler i Michigan, derav navnet. Det er en hybrid mellom mediation, case evaluation og court arbitration. Vanligvis presenterer partene sin sak kort for et panel av tre nøytrale oppmenn. Panelet møter så etter presentasjonen av saken med partene og advokatene for hver side separat for å diskutere forlik. Oppnås ikke det, vil panelet avsi sin avgjørelse, eventuelt etter betenkningstid. Partene har så en frist til å vurdere om de vil akseptere avgjørelsen. Hvis de ikke gjør det, må de begjære trial de novo. Begjæres det trial de novo, fortsetter saken til hovedforhandling etter alminnelige regler.

«Settlement weeks»

Særlig en del domstoler som har store restanser, praktiserer såkalte settlement weeks. Domstolen legger da for en periode, f.eks. en uke, annen aktivitet til side og konsentrerer seg om mekling, vanligvis mediation, i saker som er blitt gamle. Dels er det domstolens dommere som er rettsmeklere, men det trekkes også vanligvis inn hjelp fra andre til å gjennomføre rettsmeklingen. For saker hvor forlik ikke oppnås, vil saksforberedelsen fortsette og saken eventuelt gå til hovedforhandling.

«Multidoor courthouse»

Multidoor courthouse er et uttrykk som brukes til å beskrive ikke en bestemt ADR-prosess, men det forhold at domstolen har en rekke forskjellige ADR-prosesser som tilbys.

7.5.2.8 Settlement Conferences

Etter Federal Rule of Civil Procedure, Rule 16, skal det holdes «pre-trial conferences». Det kan berammes slike conferences – saksforberedende møter – særlig med henblikk på å forsøke forliksmekling, og konferansene kalles da gjerne settlement conferences. Den som leder det saksforberedende møtet, det kan være dommeren i saken eller en magistrate judge, vil da undersøke mulighetene for forlik, og vil til dels benytte metoder som ligger nær opp til eller reelt er mediation. Det er meget praktisk at slike settlement conferences leder til settlement – rettsforlik.

Om ikke tidligere, så blir nærmest unntaksfritt den pre-trial conference som holdes etter avslutningen av saksforberedelsen for øvrig, gjerne benyttet som settlement conference. Men det er vanlig at det iallfall i større saker holdes flere saksforberedende møter, og svært ofte vil dommeren i alle disse møtene forsøke å undersøke grunnlaget for forlik.

Ved at dommeren forsøker å få til forlik, involveres hun eller han mye i saken på den måten at det vil kunne stilles spørsmål ved deres nøytralitet om saken eventuelt skulle gå til doms. Hvis det derfor berammes spesielle settlement conferences, vil det vanlige være at det er en annen dommer – ofte en «magistrate judge» – som opptrer under konferansen. Alternativet ville være, etter en slik konferanse som ikke leder til forlik, å overføre saken til en annen av domstolens dommere. Svært mange domstoler og dommere ønsker imidlertid ikke at saker som er forberedt av en dommer, skal måtte overføres til en annen dommer for hovedforhandling. Praksis varierer imidlertid noen grad på dette punkt fra domstol til domstol.

7.5.2.9 Nederland – «kort geding»

Kort geding er i Nederland en form for forenklet behandling av sivile rettstvister. Kort geding er utformet med utgangspunkt i reglene om midlertidig forføyning. Det kreves, som ved midlertidig forføyning ellers, at det er et behov for en rask avgjørelse. Men vilkåret om behov for rask avgjørelse er ikke så strengt som det krav til forføyningsgrunn som stilles opp for midlertidig forføyning eller arrest etter norsk rett. Bare unntaksvis kreves det sikkerhet som vilkår for avgjørelse etter kort geding. Behandlingen er rask og uformell. Den er ikke avhengig av at begge parter ønsker saken avgjort ved kort geding. På samme måte som ved midlertidig forføyning etter våre regler, kan en avgjørelse etter kort geding følges opp av et hovedsøksmål. Det er imidlertid regulært ikke noe vilkår at dette gjøres. Det langt vanligste er at tvisten får sin avslutning ved avgjørelsen etter kort geding, med andre ord at avgjørelsen etter kort geding ikke følges opp av noe hovedsøksmål. Slik sett fungerer systemet på mange måter som en minitrial, hvor avgjørelsen aksepteres av partene. Fortsetter saken til ordinær avgjørelse, kan samme dommer lede den videre saksforberedelse og pådømmelse. Det er sagt noe nærmere om kort geding i Civil Justice In Crisis, Comparative Perspective of Civil Procedure, Oxford 1999 (Adrian Zuckerman, red.) side 445 – 446.

7.6 Forsøksordningen med rettsmekling

7.6.1 Reglene

Tvistemålsloven § 99a, som ble tilføyd ved lov 6. september 1996 nr. 64, gir hjemmel for forsøksordning ved enkelte tingretter og lagmannsretter om «utvidet mekling» i saker som er brakt inn for domstolene – såkalt rettsmekling. Forsøksordningen ble etablert ved forskrift av 13. desember 1996 nr. 1144. Ordningen trådte i kraft 1. januar 1997. Den omfattet opprinnelig fem førsteinstanser og en lagmannsrett. Ordningen er senere utvidet til flere domstoler, og per 1. januar 2000 omfattet den Agder lagmannsrett, Asker- og Bærum herredsrett, Indre Follo herredsrett, Nordmøre herredsrett, Oslo byrett, Oslo skifterett, Salten herredsrett, Trondenes herredsrett, Trondheim byrett og Tønsberg byrett.

Saksbehandlingsreglene er gitt ved forskriften av 13. desember 1996 nr. 1144. Retten treffer beslutning om rettsmekling skal foretas eller ikke, jf. forskriften § 2. Det er sagt i bestemmelsen at når søksmål eller anke er kommet inn til retten, og senest når tilsvar er angitt, skal retten vurdere om rettsmekling skal foretas. Partene skal gis rett til å uttale seg. Det skal ved beslutningen legges vekt på partenes standpunkt, hvilken utsikt det er til forlik og i hvilken utstrekning rettsmeklingen kan føre til en forenkling av saken selv om det ikke oppnås en minnelig løsning på tvisten – iallfall ikke fullt ut. Beslutningen, enten den går ut på at rettsmekling skal foretas eller ikke, kan ikke påkjæres.

Bak forskriften § 2 ligger en forutsetning om at retten, gjerne forberedende dommer, skal gå skikkelig gjennom saken på et meget tidlig trinn av saksforberedelsen som ledd i arbeidet fra rettens side med å sørge for at behandlingen raskt kommer inn i et tilfredsstillende spor og styres eller iallfall følges med sikte på nødvendig inngripen.

Etter forskriften § 3 skal rettsmekling foretas av en av domstolens dommere eller av «en person med innsikt i rettsmekling og/eller de tvistepunkter saken reiser.» Det er i bestemmelsen gitt hjemmel for at domstolens leder kan utarbeide en liste over personer utenfra som kan være aktuelle som rettsmeklere ved domstolen.

Regler om hvordan meklingen skal gjennomføres er inntatt i forskriften § 4. Det er relativt få bånd av betydning for fremgangsmåten. Generelt er det gitt anvisning på at rettsmekleren bestemmer fremgangsmåten, herunder om det skal holdes meklingsmøter med partene hver for seg eller samlet. Rettsmeklingen foregår utenfor rettsmøter. Dette vil blant annet ha som konsekvens at møtene ikke er offentlige. Bevisføring kan finne sted med partenes samtykke, og da i den utstrekning rettsmekleren finner det hensiktsmessig. Det er regler for føring av protokoll for meklingsmøtene.

Forskriften § 4 siste ledd har regler om taushetsplikt ved rettsmeklingen. Rettsmekler, parter og prosessfullmektig har taushetsplikt tilsvarende den som følger av tvistemålsloven § 284 annet ledd for forliksrådets medlemmer ved mekling der. Om denne bestemmelsen, se Schei side 826.

Rettsmeklerens oppgave er beskrevet i forskriften § 5. Den er å forsøke å forlike partene. Det er uttrykkelig angitt at rettsmekleren kan komme med forslag til løsning av tvisten eller deler av denne. Det må også ligge innenfor rettsmeklerens oppgave etter bestemmelsen å forsøke å forenkle tvisten partene imellom, f.eks. slik at partene gir opp klart uholdbare standpunkter av faktisk karakter eller uholdbare anførsler, selv om dette ikke leder til løsning av noen av de omtvistete krav. I det hele må det ligge innenfor rettsmeklerens oppgave også å bidra til å «rydde» tvisten.

Kommer partene til enighet, kan de be om at avtalen formaliseres som et rettsforlik, jf. forskriften § 6. Dette må gjøres i rettsmøte ledet av en dommer, og etter de vanlige regler for inngåelse av rettsforlik, jf. tvistemålsloven § 285. Blir forlik ikke inngått, fortsetter saksforberedelsen. Vanligvis vil saken da nokså umiddelbart være klar til berammelse av hovedforhandling. Er det en dommer som har ledet rettsmeklingen, kan hun eller han ikke delta i den videre behandling med mindre retten finner det ubetenkelig og partene ikke ønsker at det skal skje et skifte av dommer.

Forskriften §§ 8 og 9 har regler om godtgjørelse til rettsmekler, sakkyndige og vitner under rettsmeklingen. En rettsmekler som ikke er dommer, skal ha godtgjørelse. Det er adgang til å fastsette denne ved avtale mellom rettsmekler, parter og retten. Hvis slik avtale ikke er inngått, fastsettes godtgjørelsen etter satsene for fri sakførsel. Hovedregelen er at hver av partene dekker halvparten av utgiftene til rettsmeklingen. Det er adgang til å avtale en annen fordeling eller at retten skal foreta en fordeling etter utfallet av meklingen. Hvis rettsmeklingen ikke avslutter saken, fastsettes omkostningene sammen med sakens samlede omkostninger.

Etter § 10 i forskriften er det etablert en rapporteringsordning for rettsmekling med henblikk på en evaluering av forsøksordningen.

7.6.1.1 Ordningen i praksis ved prøvedomstolene. Hovedelementer i praktiseringen

Utvalget innhentet opprinnelig opplysninger fra Asker og Bærum herredsrett og Agder lagmannsrett for å få kjennskap til hvordan prøveordningen med rettsmekling fungerte ved disse embetene. Disse opplysningene ble supplert i et møte i Justisdepartementet 26. mars 2001 hvor det deltok dommere fra samtlige prøveembeter. I dette møtet ble også utvalgets foreløpige skisse til regler om mekling og rettsmekling, som ble sendt ut 4. februar 2000, diskutert. Det ble for øvrig i dette møtet fra deltakerne gitt uttrykk for en entydig positiv holdning til systemet med rettsmekling og at erfaringene med rettsmekling generelt sett er gode.

Antallet saker som rettsmekles varierer en god del fra domstol til domstol. Utvalget har tall for Asker- og Bærum herredsrett. Her ble det i 2000 rettsmeklet i noe over 20% av A-sakene (sivile saker med unntak av skjønn, skifte og tvangsfullbyrdelse). Antallet er betydelig blant annet hensett til at A-sakene også omfatter saker som ikke er undergitt fri rådighet på den måten at partene ved avtale kan disponere over det rettsforhold som tvisten gjelder. Under rettsmeklingsmøtene ble det inngått forlik i 68% av sakene. Tar man med de forlik som i disse sakene ble inngått etter avsluttet rettsmekling, ligger forliksprosenten på 84%. I hvilken grad rettsmeklingen bidro til forlik i denne siste gruppen, vil sikkert variere.

Det er en nokså bred oppfatning i de domstoler som deltar i prøveprosjektet, at rettsmekling iallfall i noen grad fører til flere forlik, og også at forlik i en del tilfeller inngås på et tidligere stadium av saken enn hva som har vært vanlig. Det er også et generelt inntrykk ved prøveembetene at de parter som deltar i rettsmekling er fornøyd med ordningen og den måten rettsmeklingen gjennomføres på. Dette gjelder selvsagt særlig i de tilfeller hvor rettsmeklingen leder til forlik.

Det er litt forskjellige måter spørsmålet om rettsmekling reises overfor partene på. Det vanligste ser ut til å være at partene tilstiles et brev, som sendes ut sammen med tilsvaret, med spørsmål om de mener saken er egnet for rettsmekling. Hvis en av partene er klart negativ til forliksmekling, mekles det ikke. Men forberedende dommer tar også ofte en telefon til prosessfullmektigene for å klarlegge nærmere om det er slik forliksvilje at rettsmekling har noe for seg.

Det er bare i meget få tilfeller i et par av domstolene hvor det har vært brukt andre enn en av dommerne ved domstolen som rettsmekler. Men der man har brukt andre – det har vært advokater – har erfaringene vært gode. Engasjement for rettsmekling har vært noe varierende blant dommerne ved prøveembetene. Noen av de mindre entusiastiske dommerne har overlatt saker til andre dommere til rettsmekling. Ved noen få anledninger har den dommer som har rettsmeklet hatt en sakkyndig med seg under rettsmeklingen. Dette har skjedd etter avtale med partene. Erfaringene med det har vært gode.

Hvor rettsmeklingen ikke har ført frem, har saken nokså – men ikke helt – unntaksfritt blitt overlatt en av domstolens øvrige dommere til videre behandling. Dette har ikke ledet til praktiske problemer av betydning.

Det synes å være en samstemmig oppfatning at rettsmekleren må kunne foreslå eller antyde mulige løsninger på tvisten som ledd i rettsmeklingen. Derimot synes det å være en del skepsis til at rettsmekleren skal kunne gi uttrykk for det sannsynlige resultat om saken kommer til doms. Rettsmeklingen må ikke gli ut i en «minitrial». Derimot er det en mer positiv holdning til at rettsmekleren skal kunne gi uttrykk overfor partene for synspunkter på styrke og svakheter i deres sak.

Agder lagmannsrett har vært den eneste lagmannsretten i prøveprosjektet. Også der er rettsmekling ansett som nyttig, og det er trolig et potensiale for rettsmekling i lagmannsrettene, men at dette forutsetter at sakene «screenes» nøye.

7.6.1.2 Evaluering av prøveordningen

For å gi Tvistemålsutvalget et bedre grunnlag for å vurdere om rettsmekling bør bli et permanent innslag i vår sivilprosess, ble det i samarbeide mellom Justisdepartementet og utvalget foretatt en evaluering av prøveordningen. Evalueringen er foretatt av Richard H. Knoff. Evalueringsrapporten er inntatt som vedlegg 3 til denne innstillingen.

Det kan ikke være tvilsomt at evalueringen viser at forsøksordningen i hovedtrekk har vært et meget positivt innslag i vår prosess, og at ordningen må gjøres til en integrert – og selvfølgelig del – av prosessystemet. Evalueringen har for øvrig gitt nyttig kunnskap også for utformingen av reglene for rettsmekling. Utvalget legger til at det er dets oppfatning at etter hvert som rettsmekling blir oppfattet som en selvfølgelig del av prosessen, bør nytten av rettsmeklingsordningen kunne bli enda større enn den har vært innenfor de domstoler som har deltatt i prøveprosjektet.

Knoff oppsummerer sin hovedkonklusjon slik:

«Undersøkelsen bekrefter at rettsmekling i all hovedsak har fungert godt i forhold til både parter, prosessfullmektiger og meklere. Ordningen er tids- og ressursbesparende og fyller etter alt og dømme en funksjon som ikke dekkes av dagens prosessordning og alternative konfliktløsningsinstitutter.

Målt opp mot de krav, suksesskriterier og betenkeligheter som ligger til grunn for evalueringen, er det ingen tvil om at rettsmekling trygt kan innføres som generell ordning, med enkelte presiseringer og tilpasninger.»

7.7 Hovedelementer i en permanent rettsmeklingsordning

7.7.1 Hvilke sakstyper

I prinsippet kan de fleste sakstyper, forutsatt at partene har fri rådighet i den forstand at de kan inngå avtale om rettsforholdet, være egnet for rettsmekling. Enkelte sakstyper vil nok særlig peke seg ut. Det kan være bygge- og entreprisesaker. I denne type saker vil det ofte være et betydelig behov for opprydding. Det eller de fremsatte krav om prisavslag, mervederlag mv. kan f. eks være begrunnet i en rekke enkeltposter det er faktisk uklarhet om. En inngående mekling her vil kunne klarlegge tvisten og begrense den til noen få hovedposter. Selv om man ikke skulle få et forlik som omfatter alle hovedposter, kan en mekling som forenkler tvisten likevel lede til en besparelse så vel for parter som for domstol. En annen sakstype hvor tvisteantallet nå synes å være stort og økende er saker om selgers, eventuelt også meklers ansvar, for påståtte mangler ved overdragelse av hus og leiligheter. Denne type tvister, og også andre tvister om fast eiendom – om grenser, rettigheter, naboansvar etc. – vil kunne være velegnet for rettsmekling.

I familiesaker vil det oftest være særlige sterke grunner for å forsøke å få til forlik fremfor en avgjørelse ved dom. Barneprosessutvalget foreslår i NOU 1998: 17 regler i barneloven § 62, jf. § 60, en mer aktiv mekling fra domstolenes side i saker som gjelder barnefordeling og samvær, blant annet slik at sakkyndige trekkes sentralt inn i meklingsprosessen, jf. NOU 1998: 17 særlig side 46. Tvistemålsutvalget vil generelt bemerke at den er enig i det meklingsopplegg Barneprosessutvalget foreslår for denne type tvister, og her vil utvalgets generelle regler om rettsmekling ikke være aktuelle. Men det er også andre typer rettstvister i familieforhold enn barnefordeling og samvær, og da vil den alminnelige ordning med rettsmekling kunne komme inn.

Saker i forretningsforhold vil ofte egne seg for rettsmekling, blant annet ut fra karakteren av tvisten og ut fra den interesse partene ofte har i å bevare et godt forretningsmessig forhold. Her kommer også det inn at i denne type tvister vil det regulært ikke være foretatt noen mekling i forliksrådet.

Det kan ikke generelt sies at rettsmekling er lite aktuelt i saker hvor det offentlige er part, men hvor det likevel er fri rådighet over tvistegjenstanden. Det offentlige er involvert i vidt forskjellig virksomhet. En del tvister vil ha samme karakter som tvister mellom private og vil ha få prinsipielle implikasjoner. Å utforme et generelt unntak fra rettsmekling for tvister hvor det offentlige er involvert, kan det derfor ikke være grunnlag for. Et slikt mer generelt unntak vil for øvrig kunne gi det uheldige signal at for tvister med det offentlige, er det ikke praktisk eller ønskelig at forlik inngås. I denne forbindelse tilføyes det at Knoff i sin evalueringsrapport (side 102) nevner, under «sakstyper som går igjen som lite egnet for rettsmekling», saker der det offentlige er part. De eksempler som nevnes viser imidlertid at det må være overprøving av forvaltningsvedtak som han har for øye. Det kan her også tilføyes at det i det møte som utvalget hadde med dommere fra prøveembetene i rettsmeklingsprosjektet, ble gitt klart uttrykk for at ut fra deres erfaring kunne saker med det offentlige som part være velegnet for rettsmekling.

En del tvister vil reise spørsmål av betydning utenfor den konkrete sak, f.eks. om regelforståelse. I slike saker vil en eller begge parter kunne ha et særlig behov for å få tvisten løst ved dom. Hvis det er tilfellet, bør domstolene ikke legge opp til rettsmekling, eventuelt beslutte dette mot en parts ønske.

Etter utvalgets mening er det ikke grunn til å lovfeste noen regel om at rettsmekling skal begrenses til bestemte sakstyper, ut over et generelt krav om at det rettsforhold som er tvistegjenstand, må være undergitt fri rådighet på den måten at partene må kunne bestemme over det ved avtale. Sentralt i utvalgets forslag vedrørende behandlingen for domstolene vil være at retten, gjennom forberedende dommer, skal ha en aktiv saksstyring. Forberedende dommer må som et ledd i sin aktive ledelse av saksforberedelsen ha muligheten for rettsmekling for øye. Retten må blant annet ut fra sakstypen og det konkrete saksforhold vurdere om det bør foretas rettsmekling, og eventuelt reise spørsmålet overfor partene. Skjønnet over om den enkelte sak egner seg for rettsmekling, vil nok kunne by på tvil, men det må kunne regnes med at domstolene og den enkelte dommer gjennom erfaring etter hvert vil utøve dette skjønnet sikrere. Det er grunn til å nevne at en innføring av rettsmekling i prosessen forutsetter en opplæring av dem som involveres, og at utvelgelsesprosessen og erfaringer fra domstoler som har praktisert rettsmekling, her må komme inn.

7.7.2 For hvilke domstoler skal det være mulighet for rettsmekling

Erfaringene så langt fra de tingretter, den skifterett og den lagmannsrett som har praktisert rettsmekling, tilsier at både førsteinstansene og lagmannsrettene bør omfattes av ordningen. Det vil nok sjelden være aktuelt å rettsmekle i lagmannsretten hvis partene har vært gjennom en slik mekling i førsteinstansen, men unntaksvis kan situasjonen ligge annerledes an, f. eks hvis det er fremkommet nye opplysninger som kan stille de fremsatte krav i en annen stilling enn tidligere. Når det gjelder lagmannsrettene, vil for øvrig rettsmekling, sakene sett under ett, være noe mindre aktuelt enn i førsteinstansene, blant annet fordi innslaget av mer prinsipielle saker hvor partene har behov for å få løst saken ved dom, vil være større. Men – som påpekt – også ved lagmannsrettene vil det være saker hvor rettsmekling vil kunne være hensiktsmessig.

For Høyesterett vil rettsmekling meget sjelden være noe aktuelt spørsmål. Både utvelgelsen av sakene, som gjerne vil skje under hensyn til at sakene reiser prinsipielle spørsmål, og det forhold at saken har vært prosedert i to instanser, gjør det lite sannsynlig at forsøk på forlik gjennom rettsmekling vil være riktig eller hensiktsmessig. Men helt unntaksvis kan forholdet ligge annerledes an. De få særtilfellene kan hensyntas ved at Høyesterett, etter begjæring fra en part og med samtykke fra den eller de øvrige parter, kan vise saken til rettsmekling. I slike tilfeller vil det praktiske være å beslutte rettsmekling og overlate selve meklingen til en rettsmekler med erfaring fra mekling i saker for førsteinstans og lagmannsrett.

Det må også spørres om rettsmekling er egnet ved forliksrådsbehandling. I og for seg er det ikke noe som taler for at rettsmekling skulle være mindre virkningsfullt i forliksrådet enn for de ordinære førsteinstanser. Også i saker for forliksrådet vil det kunne være behov for den mer dyperegående meklingsprosessen som rettsmekling åpner for. Allikevel bør det her ikke åpnes for denne type mekling. Behandlingen ved forliksrådene er, og skal være, meget enkel. Iallfall forliksrådene i de store byene har en sakstilgang som er stor, som også klart setter grenser for hvor store tidsmessige ressurser som kan nedlegges i den enkelte sak. Dertil kommer at en gjennomført rettsmekling forutsetter at den som har hatt rettsmeklingen ikke også kan dømme i saken. Den intensive meklingsprosessen som rettsmekling innebærer, nødvendiggjør at rettsmekleren engasjerer seg i høy grad, herunder at rettsmekleren kan få opplysninger som det er forutsatt at ikke skal bringes videre til motparten. Bare en del av sakene vil egne seg for rettsmekling. Spørsmålet om sakene er egnet forutsetter undersøkelser før rettsmeklingen settes i gang, som det ikke er praktisk at forliksrådet foretar. Det kan også tilføyes at den sammensetning som forliksrådet har, neppe er vellykket med henblikk på å foreta en intensiv rettsmekling. Utvalgets klare konklusjon er at rettsmekling ikke bør foretas for forliksrådet. Skulle begge parter ha et ønske om å få gjennomført en mekling av typen rettsmekling, vil de for øvrig kunne få dette gjennomført som en utenrettslig mekling, altså før saken bringes inn for forliksrådet eller for tingretten.

7.7.3 Hvem skal være rettsmekler?

Etter prøveordningen med rettsmekling kan en av domstolens dommere være rettsmekler eller rettsmeklingen kan utføres av en utenforstående med innsikt i rettsmekling eller i de tvistepunkter saken reiser. Etter utvalgets mening er det grunn til å beholde denne ordningen. Det kan selvfølgelig være upraktisk i en del tilfeller, særlig i små domstoler, at en av dommerne er rettsmekler. Rettsmeklingen vil normalt måtte gjøre dommeren inhabil til å fortsette behandlingen av saken om meklingen ikke fører frem, og i mindre domstoler vil dette kunne skape vansker. På den annen side vil dommere kunne ha eller opparbeide seg en særlig innsikt i rettsmeklingsprosessen som gjør dommeren særlig egnet som rettsmekler. Dommeren vil også, gjennom den saksforberedelse som er gjennomført før meklingen, kunne ha en innsikt i saken som det vil ta tid for en utenforstående å oppnå.

Men det er avgjort ikke grunn til å begrense kretsen av rettsmeklere til domstolens dommere. Også andre, både personer med juridisk utdannelse og personer med annen bakgrunn, vil alt etter sakstype og sakens nærmere karakter, kunne være velegnet som rettsmeklere. I prøveordningen har det bare rent unntaksvis vært benyttet andre enn dommere som rettsmeklere. Dette har nok flere grunner, men uansett bør ikke dette forholdet tilsi at ordningen varig begrenses slik at bare dommere er rettsmeklere. Ved domstoler i utlandet hvor det er rettsmeklingsordninger, brukes det med stort hell også – og fortrinnsvis – andre enn dommere som rettsmeklere. Som eksempler på sakstyper hvor utenforstående kan være velegnet som rettsmeklere kan nevnes tvister i forretningsforhold, hvor f. eks en forretningsadvokat eller en bedriftsleder meget vel vil kunne rettsmekle. Et annet eksempel er byggesaker. Her vil det kunne være hensiktsmessig å bruke en bygningskyndig som rettsmekler.

Evnen til å være en god rettsmekler vil i betydelig grad være personavhengig, avhengig av personlighet og personlige kunnskaper. Men for alle vil det være av betydning å være skolert i forhandlinger og i den spesielle rollen det medfører å være rettsmekler. De som skal brukes som rettsmeklere, bør ha innsikt i mekling og forhandlinger. Det er viktig at det legges opp til en adekvat opplæring. I land med mer erfaring i rettsmekling, og særlig da USA, fremheves betydningen av slik opplæring. De fleste domstoler som har en ordning med rettsmekling, stiller krav om gjennomgått obligatorisk kurs, som til dels er ganske omfattende, for rettsmeklerne. Domstoladministrasjonen må sørge for at det lages skikkelige opplæringstilbud for såvel dommere som andre som skal rettsmekle.

7.7.4 Utvalg av rettsmeklere

Etter forskriften § 3 annet ledd kan domstolens leder utarbeide «lister over personer utenfor domstolen som kan være aktuelle som rettsmeklere». I en permanent ordning med rettsmekling bør det være et utvalg av personer som kan brukes som rettsmeklere, og som domstolen trekker på i den enkelte sak hvor det skal rettsmekles. Det er her viktig at det tas med personer som har innsikt og erfaring på ulike felt, som har en personlighet som gjør dem velegnet som ledere av denne spesielle typen forhandlinger, som er villige til å være rettsmeklere i et rimelig antall saker og som også er villige til å gjennomgå det opplæringstilbud som etableres for rettsmeklere. Det er hensiktsmessig at det er domstollederen ved den enkelte domstol som setter sammen dette utvalget.

At det bør opprettes utvalg av rettsmeklere, bør ikke være til hinder for at domstolene i enkelttilfeller oppnevner personer utenfor utvalget som rettsmeklere, f. eks hvor en saks særlige karakter eller ønske fra partene tilsier dette.

Det kan også reises spørsmål om domstolen bør ha adgang til å vise en sak til rettsmekling til et organ utenfor domstolen, f.eks. konfliktrådet. Det kan tenkes organer med medarbeidere som har opparbeidet en særlig ekspertise som rettsmeklere, enten generelt eller på et spesielt fagfelt, og som det derfor kan være hensiktsmessig om domstolen kan vise saker til rettsmekling til. På den annen side kan domstolen i større grad miste kontrollen med fremdriften av saken om den på denne måten vises til behandling annetsteds. Det kan også anføres at en slik henvisningsadgang kan gi et inntrykk av ansvarspulverisering og ansvarsfraskrivelse fra domstolens side med henblikk på å få en rask og hensiktsmessig løsning på tvisten. Utvalgets konklusjon er at det ikke bør åpnes for at en domstol bør kunne vise en sak til et organ utenfor domstolen for rettsmekling.

7.7.5 Saksbehandlingsregler

I det vesentlige synes de saksbehandlingsregler som er gitt i forskriften av 13. desember 1996 nr. 1144, å være tilstrekkelige og hensiktsmessige, og utvalget tar utgangspunkt i disse reglene ved utformingen av forslag til lovregler om rettsmekling. Det vises til utkastets kapittel 7 og til bemerkningene til bestemmelsene her.

Når det gjelder saksbehandlingsreglene for rettsmekling mer generelt, bemerker utvalget at det er en flytende overgang mellom ordinær mekling og rettsmekling. Men i en rettsmekling vil rettsmekleren kunne utvise et større engasjement og initiativ enn ved vanlig mekling. Det vil være et regulært ledd i rettsmeklingsprosessen å ha separate møter med partene, i motsetning til den vanlige meklingsprosessen som er forutsatt å skulle skje i møter hvor begge sider er til stede. Det er viktig at det er på det rene om det skal foregå en regulær mekling eller rettsmekling, blant annet klarhet i habilitetsforhold for dommeren tilsier det. Utvalget foreslår at rettsmekling forutsetter en formell beslutning om dette.

7.7.6 Nærmere om hvor langt rettsmekleren kan gå i meklingen. Pådømmelse av rettsmekleren?

Rettsmeklingen skal være en intensiv, grundig og dyptgående mekling. Rettsmekleren skal trenge inn i tvisten og klarlegge partenes interesser dels i tilknytning til tvistegjenstanden, men også mer vidtgående interesser. Det er viktig at rettsmeklingen får partene til å forstå sine interesser i vid forstand, og at rettsmekleren bidrar til å bedre kommunikasjonen mellom partene.

Ved en slik dyperegående mekling, vil rettsmekleren kunne få en inngående kjennskap til tvisten. Fører meklingen ikke frem, må det være klart at rettsmekleren som alt overveiende hovedregel ikke kan fortsette behandlingen av saken og eventuelt også pådømme den. Det kan derimot reises spørsmål om partene, skal kunne fremsette begjæring om at rettsmekleren skal kunne pådømme saken på det grunnlag hun/han har etter rettsmeklingen. Umiddelbart kan en slik mulighet synes besnærende. Man unngår en, kanskje langvarig, videre prosess og får en rask, og etter forholdene billig, avgjørelse etter en enkel behandling. Betenkelighetene kan synes små, forutsatt at ikke rettsmekleren/dommeren sitter med kunnskap i saken som ikke alle parter har kjennskap til, og det er et felles ønske fra partene om at saken skal avgjøres på denne måten.

Det er imidlertid klart at det er tungtveiende argumenter også i mot en slik ordning. Det grunnleggende formål med rettsmekling er jo å skape basis for en minnelig løsning. Det er viktig at partene kan komme frem med synspunkter og argumentasjon uten å måtte tenke på at det de sier ikke skal bli brukt mot dem. Hvis det legges opp til at rettsmeklingen skal kunne brukes som et grunnlag for en pådømmelse fra rettsmeklerens side, vil det kunne lede til at partene, bevisst eller ubevisst, posisjonerer seg og innretter seg med henblikk på denne muligheten. Det kan ha som konsekvens at selve rettsmeklingen ikke forløper som den bør med henblikk en minnelig ordning.

Utvalget har vært i tvil, men er – ut fra de hensyn som er nevnt umiddelbart foran – kommet til at det ikke bør åpnes for at en dommer som har vært rettsmekler, også fortsetter som dommer i saken etter forgjeves mekling.

7.7.7 Utgiftene til rettsmeklingen

Rettsmekling vil, som all annen behandling ved domstolene, koste penger. Fører en rettsmekling frem til en minnelig ordning mellom partene, må det som ledd i denne fastsettes hvem som skal bære utgiftene ved saken, herunder utgiftene til rettsmeklingen. Ofte vil det som ledd i et forlik være naturlig at hver part bærer sine saksutgifter, men situasjonen kan ligge annerledes an.

Men rettsmeklingen krever også ressurser ut over de utgifter partene påføres direkte. Det gjelder først og fremst utgifter til rettsmekler og eventuell hjelper for rettsmekleren. Utvalget vil sterkt understreke at en fungerende rettsmeklingsordning totalt sett vil innebære ressursbesparelser for det offentlige selv om utgiftene til rettsmekler og hjelper skulle bli belastet domstolen – altså det offentlige – og ikke partene. Det er klare indikasjoner på at rettsmekling totalt sett fører til flere forlik og derved sparte ressurser for det offentlige. En fungerende rettsmeklingsordning vil også bidra til at forlik oppnås tidligere under saksforberedelsen. Et større innslag av tidlige forlik vil i merkbar grad frigjøre domstolsressurser.

Hovedregelen bør derfor være at partene ikke belastes utgiftene til rettsmekling, ut over de utgifter de selv har til advokat mv. Generelt vil det for øvrig ligge et moment av utgiftsdekning fra partenes side gjennom de gebyrer som betales for behandlingen av saken. Det er også grunn til å peke på at om partene skal betale for en utenforstående rettsmekler, vil det legge et press på retten til utelukkende å benytte en av domstolens dommere som rettsmekler. I så fall vil den praksis som nå er etablert ved prøvedomstolene, at utenforstående sjelden eller nærmest aldri brukes som rettsmeklere, bli sementert. Det vil være meget uheldig. Bare hvor rettsmekleren etter avtale oppnår en godtgjørelse som ligger over satsene for fri sakførsel, kan det være grunn til å la partene bære utgiftene ved rettsmeklingen. Normalt vil dette gjelde forretningsmessige tvister hvor partene kan betale.

7.7.8 Rettsmekling og advokatbevilling

Etter advokatforskriften § 8-1 kreves det prosedyreerfaring for å få godkjent praksis som advokatfullmektig for å oppnå advokatbevilling, jf. domstolloven § 220. Vedkommende må ha prosedert tre hovedforhandlinger i sivile saker av et visst omfang. Tvistemålsutvalget har fått tilbakemeldinger om at denne regelen skaper problemer med å få løst rettssaker gjennom minnelige ordninger. Det har vært et klart inntrykk hos flere dommere at den nevnte regelen gjør at enkelte advokatfullmektiger med liten tilgang på saker for domstolene, stiller seg negative til å få løst saker i minnelighet for ikke å gå glipp av en gjennomført hovedforhandling som kan gi grunnlag for advokatbevilling. Dette er et inntrykk Tvistemålsutvalget ikke har mulighet for å etterprøve. Det utvalget finner grunn til å påpeke, er at en gjennomført rettsmekling bør telle på like linje med en gjennomført hovedforhandling, og at advokatforskriften bør endres slik at en gjennomført rettsmekling teller på linje med en gjennomført hovedforhandling. Å opptre i en forhandlingssituasjon og bringe saken til en positiv løsning gjennom en minnelig ordning, kan være like krevende som å gjennomføre en hovedforhandling. Rettsmekling, som altså er en forhandling ved bruk av en nøytral mekler, er for advokater en like viktig oppgave som å opptre i et hovedforhandlingsmøte.

7.8 Skal tvisteloven hjemle andre alternative tvisteløsningsformer enn mekling og rettsmekling?

Som det er redegjort for ovenfor under II.7.5.2, er det blant annet ved amerikanske domstoler vanlig med flere former for ADR – alternative tvisteløsningsformer – enn rettsmekling. Alt etter sakens karakter har man enten gjennom individuell vurdering eller etter generelle regler vist saken til den av flere ADR former som synes mest hensiktsmessig. Utvalget har vurdert, men har – som utvalget kommer tilbake til avslutningsvis i dette punktet – ikke funnet det riktig, å foreslå innført andre alternative tvisteløsningsformer enn tradisjonell mekling og rettsmekling. En annen sak er at rettsmeklingsordningen også bør kunne ta opp i seg elementer særlig fra én annen kategori ADR.

Grovt regnet kan man si at det i land med flere former for ADR finnes tre slike hovedtyper, med en rekke undervarianter. Det er for det første ulike typer av «court arbitration» – ikke bindende voldgift – og andre «summary trials», hvor det treffes «avgjørelser» av tvisten som partene ikke blir bundet av dersom de innen en fastsatt frist erklærer at de vil være ubundet og begjærer videre behandling av saken. Dernest er det forskjellige typer «neutral evaluation» – nøytral bedømmelse eller evaluering – hvor en oppmann enten gir sin vurdering av hva som vil være det sannsynlige utfall om tvisten går til doms, eller gir en vurdering av styrke og svakheter i partenes sak – i deres rettslige og faktiske anførsler. Slik «neutral evaluation» kan være kombinert med mekling og inngå som et ledd i en meklingsprosess. Den tredje hovedgruppen er forskjellige typer dyperegående mekling hvor mekleren søker å legge grunnlaget for et rettsforlik, også ved å trekke inn forhold utenfor den konkrete tvisten, partenes mer underliggende interesser mv.

Utvalget antar at det ikke er tilstrekkelige grunner til å lovfeste en prosess med ikke-bindende voldgift som alternativ tvisteløsningsform. I USA, hvor denne ordningen først og fremst er utviklet, synes den særlig å være begrunnet i den ganske omfattende og kostbare saksforberedelse man der har, blant annet gjennom reglene om discovery. Også en hovedforhandling i amerikanske sivile saker vil ofte være mer omfattende og kostbar enn en hovedforhandling vil være etter våre regler. Dette har skapt et sterkt behov for en forenklet prosess, og arbitration har vært et svar på dette behovet. Det behov som har lagt grunnlaget for arbitration som ADR i USA, er iallfall ikke i samme grad tilstede i Norge.

Utvalget legger til at det ikke ser bort fra at det i enkelte saker, kanskje særlig saker av forretningsjuridisk karakter, kan være et ønske hos partene om å få gjennomført en «minitrial» med en etterfølgende rådgivende uttalelse fra oppmannen. I den grad et slikt felles ønske fra partene kommer til retten, bør retten være villig til å tilpasse saksforberedelsen og eventuelt etterkomme en anmodning om å bistå ved utvelgelsen av oppmann mv., slik at en minitrial blir mulig. Utvalget ser heller ikke bort fra at en sak kan være av en slik karakter at retten vil ha et grunnlag for å reise spørsmål overfor partene om ikke en slik minitrial vil være hensiktsmessig. Men skal dette gjennomføres, må det være på basis av avtale mellom partene. Utvalget legger til at de saksbehandlingsregler som foreslås for rettsmekling, setter så vidt få skranker for gjennomføringen, at en del typer av minitrial må kunne innpasses ved en enighet mellom partene om gjennomføringen. Men formålet med en slik minitrial må i så fall være at den skal inngå som et ledd i et forsøk på å oppnå en minnelig løsning.

Utvalget har heller ikke funnet grunn til å foreslå «neutral evaluation» som en egen lovfestet metode for tvisteløsning. Men etter omstendighetene vil det kunne være grunn for rettsmekleren, som ledd i meklingen, å gi uttrykk for prosessrisiko og styrke og svakhet i partenes argumentasjon. Mer forsiktig må nok rettsmekleren være med å gi uttrykk for det sannsynlige resultat ved en dom. Her må minstevilkårene være at rettsmekleren har et godt faglig grunnlag for å ha noen mening om et mulig domsresultat, og at et uttrykk for det sannsynlige domsresultat vil fremme mulighetene for et rimelig forlik.

7.9 Bør det gis regler om alternativ tvisteløsning også i tilfeller hvor det ikke er reist sak for domstolene?

Generelt sett er det viktig at sivile rettstvister løses uten at partene går til sak for domstolene. De aller fleste tvister vil også løses utenrettslig. Partene blir enige eller en av partene ser ikke tilstrekkelig grunn til å forfølge sitt krav. Som regel vil ikke partene hvor de forhandler eller på annen måte søker å nå frem til enighet, ha noe behov for et regelsett som skal anvendes i forhandlingssituasjonen. Det er imidlertid etter hvert i mange land, også i Norge, vokst frem enkelte meklingsinstitusjoner som gjennom prinsipper som likner rettsmekling, søker å oppnå enighet mellom partene. Det er ikke utvalgets mening at domstolene bør tilby slik utenrettslig mekling. Derimot er det etter utvalgets mening grunn til å åpne for at private parter kan henvende seg til den lokale domstol med anmodning om å få oppnevnt en rettsmekler fra domstolenes utvalg for rettsmeklere. Videre er det grunn til å lage et standard regelsett som parter kan avtale skal komme til anvendelse ved forhandlinger dem i mellom. Disse spørsmålene er nærmere drøftet i II.6.5.

8 De enkelte domstolers rolle og funksjon i sivil tvisteløsning

8.1 Domstolenes oppgaver – generelt

Domstolenes oppgaver og funksjoner i sivil rettspleie er drøftet generelt under II.3.1. Grovt sett kan oppgavene og funksjonene deles i to. Domstolene skal løse rettstvister for de enkelte involverte, og derved fremme rettssikkerhet for partene. Konkret tvisteløsning er stikkordet. I sivil rettspleie er det nok denne oppgaven for domstolene de fleste umiddelbart vil tenke på. Men domstolene har også en viktig samfunnsmessig funksjon. Tvisteløsningen for domstolene skal virke for at den materielle retten skal slå gjennom. Gjennomslag for den materielle retten i tvisteløsningen vil virke styrende eller handlingsdirigerende i retning av at den enkelte vil innrette seg etter og respektere rettsreglene. Når det gjelder de to hovedfunksjonene i den sivile rettspleie, vises det ellers til tvisteloven § 1-1.

Som påpekt i II.3.1, gir domstolenes og prosessreglenes funksjon klare føringer ved utformingen av tvisteloven. Når det gjelder den konkrete tvisteløsningen – om man vil mikroperspektivet på tvisteløsningen - blir viktige stikkord tilgjengelighet, forsvarlighet, raskhet og økonomi. I forhold til den samfunnsmessige funksjonen – makroperspektivet i tvisteløsningen – blir viktige stikkord rettsavklaring og i noen grad rettsutvikling, entydighet og konsekvens. Men her er det gjensidighet. Skal den samfunnsmessige funksjonen med å få gjennomført og respektert retten kunne ivaretas gjennom domstolenes tvisteløsning, vil det forutsette en stor grad av tilgjengelighet til rettsapparatet. På den annen side vil blant annet dette med entydighet og konsekvens i rettsanvendelsen også være viktig for partene i den enkelte tvist. Rettssikkerhet er også rett til likebehandling.

8.2 Sammenheng mellom prosessregler og administrative og strukturelle sider ved domstolene og deres virksomhet

Ved utformingen av reglene og regelsystemene i tvisteloven må man selvsagt ha for øye hovedfunksjonene ved sivil tvisteløsning for domstolene. Reglene må utformes slik at disse funksjonene ivaretas på en så god måte som mulig. Dette er som nevnt påpekt og drøftet i II.3.1. Men det er også helt nødvendig for at de to hovedfunksjonene kan ivaretas av domstolene, at domstolene har en bemanning, et utstyr og en struktur som gjør det mulig å løse oppgavene fullt ut tilfredsstillende. Prosessreglene er i seg selv viktige for det, men prosessreglene virker i et miljø, og hvordan de virker avhenger i stor grad av dette miljøet. Her er organiseringen og kvaliteten på domstolsarbeidet mer generelt meget viktig.

Tvistemålsutvalget skal etter sitt mandat stort sett ikke se på de mer strukturelle sidene ved domstolene. Hvor mange dommere vi skal ha, kvalifikasjonskrav til dommerne, organiseringen ved dommerkontorene, domstolsstrukturen mv. faller utenfor mandatet, med noen unntak som utvalget kommer tilbake til nedenfor under de enkelte domstoler. Men det utvalget er nødt til å gjøre, er å påpeke sammenhenger mellom prosessreglene og strukturelle spørsmål. For det første er det det generelle, som allerede er nevnt, at gode prosessregler bare er ett enkelt element ved det å få til tilfredsstillende tvisteløsning for domstolene. Dernest er det slik at visse typer prosessregler gir bestemte føringer for mer administrative og organisasjonsmessige sider ved domstolsvirksomheten. Et praktisk eksempel på det er de regler utvalget forslår om at det i hver sak skal være en forberedende dommer som aktivt skal styre saksforberedelsen. Dette forutsetter at det internt etableres regler og rutiner for saksfordelingen mellom de enkelte dommere, og at sakene fordeles til de respektive dommere raskt etter at de er kommet inn til domstolen. Som et ledd i den aktive saksstyringen skal dommeren i en del tilfeller holde fjernmøter med partene (oftest prosessfullmektigene). Det forutsetter at retten har utstyr for dette – som for øvrig kan være meget enkelt – og rutiner for hvordan slike møter rent praktisk skal gjennomføres. Et annet eksempel er at prosessdokumenter etter de regler som foreslås, skal inngis elektronisk. Det gis også regler om innsynsrett i dokumentene som i praksis vil forutsette at disse er elektronisk lagret. Dette nødvendiggjør at domstolene har en moderne utrusting for elektronisk kommunikasjon og lagring. Egentlig skal det være en selvfølge for et fungerende domstolssystem, men det er likevel grunn til å peke på d et. Denne typer føringer mellom prosessregler og administrative og utstyrsmessige sider, kommer utvalget tilbake til under II.25 Administrative og økonomiske konsekvenser.

Skal prosessystemet for domstolene virke godt, må domstolene være skikkelig bemannet. Det må være et velfungerende kontorapparat. Helt sentralt er det at domstolen har et tilstrekkelig antall dommere og ikke minst at kvaliteten på dommerne holder mål. Spørsmål omkring bemanning og utnevnelseskriterier mv. faller som påpekt utenfor utvalgets mandat. Enkelte sider ved bemanningen er imidlertid en refleks av prosessreglene som det er viktig å være klar over. For det første er det en side ved bemanningen i sakene som vil følge direkte av de regler som foreslås. Det er de regler som gis om lekfolks deltakelse i prosessen som alminnelige eller fagkyndige meddommere. Dernest må det gis regler om hvor mange dommere som skal delta i den enkelte avgjørelse. Den nye regelen for tingretten, at retten i visse saker kan settes med mer enn én fagdommer, jf. § 9-12(4), er her viktig. Men også andre regler om sammensetningen er av betydning, f.eks. den adgang det åpnes for at det skal kunne være et «storkammer» i Høyesterett.

Det er også mer generelle sammenhenger. Utvalgets forslag innebærer en større «tyngde» i behandlingen i første instans – i tingretten – om man ser domstolssystemet under ett. Tingretten vil gjennom småsaksprosessen, få tilført et visst antall saker som det tidligere ikke var mulig å få fremmet for de ordinære domstoler. Saksbehandlingsregelene ellers skal sikre at sakene er bedre forberedt når man kommer frem til hovedforhandlling. Behandlingen i ikke så få saker for tingretten, har i dag preg av at tingretten er en «transportetappe» frem til behandlingen i lagmannsretten. Det er en uheldig bruk av ressurser man må bort fra. Den styrkete behandlingen for tingretten, sammen med en innsnevring av muligheten for overprøving av tingrettens dommer, vil i noen grad føre til et økt ressursbehov i førsteinstansene og et redusert ressursbehov i lagmannsrettene. Det vil klart kunne ha føringer for bemanningen i de enkelte instanser.

De sammenhenger det er mellom prosessregler, struktur og administrative spørsmål, kunne tilsi at man foretok en mer samlet vurdering av dette. Det har vært tilfellet med den engelske sivilprosessreformen, hvor første trinn ble satt i verk i 1999. Her vurderte og tilpasset man samtidig prosessreglene, strukturen på førsteinstansdomstolene og viktige sider ved domstolsadministrasjonen. Det samme er i noen, men likevel langt mindre, grad tilfellet i det pågående reformarbeidet av sivilprosessen i Danmark. Hos oss har vi altså valgt å vurdere disse ulike sidene ved domstolsvirksomheten mer isolert. Det har klare praktiske fordeler, blant annet fordi de enkelte elementer da får mer håndterbare dimensjoner hva gjelder arbeidets omfang. Men det at man ikke tar dette som ledd i ett og samme arbeid, gjør likevel at man ikke må tape av syne den sammenheng som er påpekt. Sammenhengen er viktig.

Utvalget vil nedenfor se noe nærmere på de enkelte domstolers funksjoner og oppgaver. I noen grad vil utvalget også gå inn på viktige forhold i disse domstolenes virksomhet som ikke gjelder selve prosessreglene eller regelutformingen, men som vil være konsekvenser av reglene eller være viktige for at de skal fungere tilfredsstillende.

8.3 Forliksrådene – funksjoner og oppgaver

Forliksrådenes funksjoner og oppgaver er utførlig beskrevet og drøftet i II.10. Etter utvalgets utkast får forliksrådene fortsatt viktige oppgaver. Det gjelder for det første ved inndrivelsen av pengekrav, i det man på en relativt enkel måte gjør det mulig å få tvangsgrunnlag for ubestridte krav. Forliksrådene opprettholdes som en betydningsfull meklingsinstitusjon. Riktignok blir det frivillig å bringe en sak inn til mekling for forliksrådet, men for en rekke typer krav er det nokså opplagt at forliksrådet fortsatt kommer til å behandle kravene. Det gjelder for det første den mengde krav som fremmes som ledd i en inndrivelsesprosess, og hvor det ikke ventes innsigelser mot kravet, iallfall ikke ut over at det fremsettes anmodninger om avdragsordninger mv. Det er grunn til å regne med at mindre krav i tvistesaker også fortsatt vil bli fremmet for forliksrådene, fordi annen form for tvistebehandling vil bli uforholdsmessig kostbar i forhold til verdien av tvisten. Men småkrav av noen størrelse, krav fra 20-, 30- eller 40 000 kroner vil nok, hvor det er reell tvist, i atskillig utstrekning heller bli fremmet for tingretten etter de nye reglene om småkravsprosess. Småkravsprosessen skal sikre en grundigere og mer betryggende behandling til relativt moderate omkostninger. Når det gjelder forliksrådenes domsmyndighet, begrenses denne i tvistesakene hvor det ikke foreligger samtykke fra partene til pådømmelse. Det er flere grunner til denne begrensningen, se II.10.9.

De nye reglene om mekling og dom i forliksrådene, vil ikke innebærer noen dramatisk omlegging av forliksrådenes virksomhet eller oppgaver. En forskjell av betydning vil det først og fremst bli for de forliksrådene der det er vokst frem den «kultur», som utvalget påpeker som uheldig, at det nærmest er et nederlag for forliksrådet å ikke avsi dom om meklingen ikke fører frem. Utvalget påpeker visse organisatoriske og strukturelle spørsmål ved forliksrådenes virksomhet i II.10.9.

8.4 Tingrettene – funksjoner og oppgaver

I saker med reell tvist mellom partene, blir tingretten den viktige «førstelinjedomstol». Alle sivile rettstvister hvor den som reiser saken ikke velger å bringe den inn for forliksrådene, skal reises for tingrettene. Det er altså ikke slik hos oss, som i mange land, at større og mer kompliserte saker skal reises for en instans lenger opp i domstolspyramiden. Vi har sett det som viktig å gi tingrettene alminnelig jurisdiksjon, og ikke en domsmyndighet begrenset til visse sakstyper eller til tvister hvor verdien av tvistegjenstanden ligger under en viss maksimumsgrense. Ved gjennomføringen av den såkalte toinstansreformen for straffesaker, som trådte i kraft 1. august 1995, er dette også blitt ordningen for disse sakene.

Utvalget finner ikke grunn til å foreslå noen endring i det at tingrettene skal ha generell jurisdiksjon. Flere grunner tilsier det. Det gir disse domstolene tyngde, og det bygger opp under deres faglige kompetanse Det vil dessuten være slik at det først og fremst er de tunge og kompliserte sakene hvor det kan være grunnlag for overprøving etter anke. Da må det være et ledd i domstolspyramiden over førsteinstansen som egner seg som ankeinstans. Det tilsier at også disse sakene starter i tingrettene, slik at ankene kan gå til lagmannsrettene. Det er ikke noe godt alternativ å la sakene starte i lagmannsrettene med henblikk på at anker kan gå til Høyesterett. Hovedoppgaven for Høyesterett må være rettsavklaring og i noen grad rettsutvikling. Skal Høyesterett kunne løse den oppgaven, er det helt nødvendig at denne domstolen ikke får et stort antall anker i saker hvor tvilen ligger på det helt konkrete plan. Dette var en viktig del av begrunnelsen for den toinstansreformen i straffesakene som er nevnt ovenfor. Det kommer for øvrig også det til at behandlingen for Høyesterett tilsier middelbar og ikke umiddelbar bevisføring. For drøftelsen av dette vises til II.13.5. Det vil i mange saker si at Høyesterett vil få et svakere bevismessig grunnlag enn den lavere instansen, slik at Høyesterett også på den måten vil være lite egnet til å behandle mange anker hvor tyngden ligger på det rent bevismessige. Alt dette støtter opp under tingrettene som førsteinstans, og dermed lagmannsrettene som ankeinstans hvis saken bringes videre.

Utvalget finner grunn til å peke på at det på ulike forvaltningsområder har vært en tendens til å foreslå ordninger for overprøving som innebærer at lagmannsrettene blir førsteinstans. Nokså unntaksfritt har disse forslagene vært preget av sektortenkning og til dels sektorinteresser, uten at man har sett dem i en større sammenheng om hva som bør være tingrettenes oppgaver og funksjoner. Typiske argumenter vil være at forvaltningsavgjørelsene er truffet av en «domstolsliknende» nemnd som det er naturlig å se på linje med tingrettene, og at det vil være viktig å få saken raskt avsluttet med en rettskraftig dom. Etter utvalgets mening har disse argumentene oftest liten tyngde. For det første er det grunn til å understreke at en forvaltningsnemnd har særtrekk som vesentlig skiller den fra tingretten, selv om f.eks. regler om muntlighet i det ytre kan gjøre selve gjennomføringen av forhandlingene temmelig lik behandlingen i tingretten. Forvaltningsorganet vil ha sitt virke på et snevert forvaltningsområde. Det gir selvfølgelig kompetanse og innsikt på dette området. Men det gir også en ensidighet i innsikten. Noe av styrken med vår domstolskontroll med forvaltningen ligger i fraværet av spesialisering og i fraværet av vanetenkning knyttet til et bestemt og snevert virkefelt. Domstolene prøver vedtakene i lys av sin generelle erfaring og innsikt. En nemndbehandling kan etter utvalgets mening ikke på noen fullgod måte erstatte dette.

Heller ikke kravet til raskt å nå frem til en rettskraftig avgjørelse behøver å være noe tungt argument for å gjøre lagmannsrettene til førsteinstans. For en rekke lagmannsretter vil forholdet være at de har lengre behandlingstid enn mange tingretter. Det er realistisk å regne med at det gjennomgående vil ta lenger tid å få en dom i lagmannsretten som førsteinstans enn det vil være å få en dom i tingrettene. Nå vil det nok i de aktuelle sakene i alminnelighet være små muligheter for videre anke til Høyesterett, slik at dommene i lagmannsrettene ofte vil bli rettskraftige. Men det kan ta noe tid å få dette avklart hvis anke forsøkes. Mulighetene for å anke i en dom av tingretten vil være større. I den forstand er det riktig at det her ligger en forsinkelsesmulighet. På den annen side vil det selvsagt slett ikke være alle slike avgjørelser som vil bli anket. Som eksempel kan vises til avgjørelser av fylkesnemndene for sosiale saker. Av de vedtak av fylkesnemndene som blir prøvd av domstolene, er det bare et mindre antall som ankes til lagmannsrett, se nærmere II.19.2.4.3. Dertil kommer at etter de regler som utvalget foreslår, vil det åpnes adgang til å nekte fremmet anker til lagmannsretten hvor retten etter en foreløpig prøving finner at en anke klart ikke vil føre frem. Det er grunn til å tro at denne regelen vil kunne brukes i en del tilfeller av rettslig prøving av vedtak av nemnder, særlig hvor søksmålet for tingretten ikke fører frem. Samlet sett er det grunnlag for å konkludere med at det er mer enn tvilsomt om det å legge disse sakene til lagmannsrettene som førsteinstans vil kunne innebære noen tidsgevinst av betydning. Det er da også utvalgets konklusjon – som det ikke finn er tvilsom – at rettslig prøving av nemndsvedtak, bør skje i tingrettene som første instans. Når det gjelder de spørsmål som er drøftet her, vises det til den mer utførlige drøftelsen i II.19.2.4.3.

Når tingrettene skal være den alminnelige førsteinstans, er det nødvendig å ta noen konsekvenser av det ved utformingen av reglene om behandlingen i tingrettene, ut over det som er gjort i dagens lov. Det gjelder først og fremst i forhold til det at tingrettene kan få enkelte svært tunge og kompliserte saker. Utvalget foreslår at retten i slike saker skal kunne settes med mer enn én fagdommer, se utkastet § 9-12(4). Særlig hvis retten da også settes med fagkyndige meddommere, vil den kunne få en sterk sammensetning som ikke behøver å stå tilbake for sammensetningen i lagmannsrettene.

Regelen om at tingretten i visse saker kan settes med mer enn én fagdommer, kan sies å ha en side til domstolsstrukturen. Det vil være lettere å få til en slik styrket sammensetning i en domstol med flere dommere, sammenliknet med en domstol med få dommere. Men her er for det første det å bemerke at det nok vil være de større tingrettene som vil få de aller fleste av de saker der det er behov for å styrke dommersammensetningen. Dertil kommer at i de relativt få tilfeller slike saker kommer for de små tingrettene, må behovet for en styrket dommersammensetning kunne dekkes ved at det trer inn en dommer i saken fra en annen domstol. Dette har vært brukt ved styrket dommersammensetning i straffesaker, og prinsipielt kan det på dette punkt ikke være noen forskjell til sivile saker som skulle tilsi en annen løsning for disse. En annens sak er at terskelen for å tilkalle en dommer fra en annen domstol for å styrke dommersammensetningen i en sak nok vil – og skal – være høy.

Et sentralt element i utvalgets utkast er en aktiv saksstyring fra rettens side. En slik aktiv saksstyring er særlig viktig i førsteinstansen. Den aktive saksstyring bør lede til at saken konsentreres om de vesentlige faktiske og rettslige spørsmål. I forbindelse med den aktive saksstyring i tingrettene, er det grunn til også å peke på saksforberedende dommers oppgave med hensyn til rettsmekling. Saksforberedende dommer vil gjennom kontakten med partene kunne legge til rette for rettsmekling. Selv om det er viktig å komme bort fra at det alltid er dommeren som også skal være rettsmekler, vil iallfall situasjonen ofte være at dommeren også vil få denne oppgaven. Av andre trekk ved prosessen i tingretten som det er grunn til å fremheve, er småkravsprosessen. Det er en egen prosess for små krav, men det er en prosessform som heller vil stille større krav til dommerarbeidet enn den vanlige prosess, gjennom den sterke sakskonsentrasjon som må foretas. I det hele understreker de trekk ved prosessen i tingrettene som her er fremhevet, nødvendigheten av at tingrettene har en meget høy grad av effektivitet og kompetanse.

Tingrettene virker i dag i noen grad som en ren saksforberedelsesinstans for lagmannsrettene. Partene tar lett på saksforberedelsen, og man ser ofte at det under selve hovedforhandlingen fremlegges et betydelig nytt materiale som den annen part ikke er kjent med. Disse forholdene vil i seg selv legge opp til en ankesituasjon. Partene vil føle at saken ikke er løst på et fullgodt grunnlag, og de vil se det som en realistisk mulighet at de kan oppnå noe mer gjennom en bedre forberedt ankesak. At en sak vil kunne tjene på en behandling i to instanser, er ikke tvilsomt. En del saker har en slik betydning at det vil være rimelig å få dem overprøvd. Men det man ikke er tjent med, er de tilfeller, som det er grunn til å tro at det ikke er helt få av, hvor det er svak saksforberedelse og gjennomføring, og ikke sakens karakter og betydning, som er bakgrunnen for anken. Det må vi bort fra. Blant annet saksstyringsreglene og de regler som skal hindre at viktige dokumenter mv. overraskende dukker opp først under hovedforhandlingen, skal virke i den retning. Kort sagt må vi komme over på en mer forberedt og kvalitetssikret behandling. Dette, også sett i sammenheng med den adgang lagmannsretten vil ha til å nekte en anke fremmet, se utkastet § 11-13, skal virke slik at flere saker får sin endelige avgjørelse i tingrettene.

Ser man disse elementene under ett – tingrettene som alminnelig førsteinstans uten hensyn til sakens vanskelighetsgrad og viktighet, økt sakstilgang blant annet i form av saker etter småkravsprosessen som en ny og i virkeligheten vanskelig sakstype å behandle, flere saker som får sin endelige avgjørelse i tingrettene og kravene til effektivitet og kompetanse – understreker det betydningen av tingrettene som et «førstelinjeforsvar» i sivil tvisteløsning. Tingrettene er bærebjelken i vårt rettssystem.

En særlig grunn til å understreke tingrettenes betydning ser utvalget i det man mer enn fornemmer som en oppfatning, blant annet innenfor deler av den juridiske profesjon, at lagmannsrettene er noe viktigere enn tingrettene. Synet er: I lagmannsrettene kan feil bli rettet opp. Det er derfor her, mer enn i tingrettene, at man må stille kvalitetskrav til arbeidet som utføres – og til dommerne. Utvalget er selvsagt enig i at feil i noen grad kan bli rettet opp i lagmannsrettene. Det er også riktig at det arbeidet lagmannsrettene gjør er viktig, og at kvalitetssikringen overfor tingrettene er av stor betydning. Men det er likevel, i en innbyrdes vurdering av domstolene på de ulike trinn i domstolspyramiden, nødvendig ikke å tape av syne at de aller fleste saker ikke kommer videre fra tingrettene til lagmannsrettene, og at domstolssystemet, ikke minst ut fra ressursbruken, må være slik. Tingrettene har også en meget viktig oppgave etter utkastet, nemlig å gripe fatt i sakene på et tidlig tidspunkt og søke å løse dem i minnelighet gjennom mekling eller rettsmekling. Ved godt dommerarbeide her i samarbeid med partene, vil det i mange tilfeller være mulig å få løst endelig også kompliserte og tunge rettstvister før de kommer langt på sin ferd i domstolssystemet, en ferd som ville vært kostbar for partene og samfunnet. Utvalget er derfor ikke i tvil om den konklusjon at et fungerende domstolssystem i sivil tvisteløsning, forutsetter effektive tingretter som utfører sitt arbeide med høy kvalitet.

8.5 Lagmannsrettene – funksjoner og oppgaver

Lagmannsrettene er etter utvalgets utkast i praksis en ren ankedomstol. Sivile saker skal og bør nærmest unntaksfritt starte i tingrettene, på samme måte som straffesaker gjør det etter toinstansreformen. Etter utvalgets utkast vil det være den faktiske forskjell til dagens ankeprøving, at tingrettens saker vil være bedre forberedt med et sikrere avgjørelsesgrunnlag, når saken tas opp til doms. Reelt sett vil det derfor være mer av en overprøving i lagmannsretten etter utkastet enn etter dagens lov.

Det at lagmannsretten er en ren ankedomstol, vil ikke si at ikke arbeidet der er meget viktig. En ankemulighet – så langt den rekker – vil kunne virke slik at feil i den enkelte sak kan bli rettet opp. Ankemuligheten gir derfor rettssikkerhet for den enkelte part. Men en viktigere side ved et ankesystem er den mer generelle effekt ved at det fremmer kvaliteten på domstolsarbeidet. Det er foran under II.8.4 pekt på at det er meget viktig at tingrettene er effektive og har en høy kompetanse. Kvalitet ved lagmannsrettenes overprøving vil i et lengre perspektiv være med å bygge opp under dette, og derved for økt rettssikkerhet og tillit til domstolene. Dette gir igjen føringer for den faglige kompetanse lagmannsrettene og lagmannsrettenes dommere må ha.

Sentrale trekk ved behandlingsreglene i lagmannsrettene er blant annet et krav til samtykke for anker med en verdi på ankegjenstanden under 2 G, en adgang til å nekte fremmet anker som klart ikke vil føre frem, en aktiv saksstyring og en noe større åpning for et innslag av skriftlighet som en del av avgjørelsesgrunnlaget i anker over dommer. Dette er sider ved behandlingen i lagmannsretten som stiller krav til dommerkompetanse og dommerskjønn.

Når det gjelder dette med samtykke til anker med verdi under 2 G og adgangen til å nekte en anke fremmet, vil en avgjørelse om ikke å gi samtykke eller en avgjørelse om å nekte anken fremmet, innebære at avgjørelsen i tingretten blir stående. Det er helt nødvendig at en avgjørelse om samtykke treffes etter et forsvarlig skjønn av om det ut fra den behandling og avgjørelse som er truffet, og ikke minst karakteren og betydningen av den aktuelle sak, er rimelig å tillate overprøving. Ved en ankegrense på 2 G, sier det seg selv at det vil være riktig å gi samtykke i en del tilfeller, og i klart flere tilfeller enn etter dagens regler med ankesum på kr 20 000. Lagmannsrettene må være seg bevisst betydningen av denne utvelgelsesprosessen. Problemstillingen blir oftest en noe annen i forhold til nektelsesadgangen. Her er det viktig å sørge for at det er de riktige tilfellene som siles fra, jf. kravet om at det er klart at anken ikke kan føre frem. Som påpekt, blant annet disse sidene ved behandlingen, og også selvfølgelig de krav som stilles til en gjennomført ankeforhandling og en god og forsvarlig dom, stiller betydelige krav til kvaliteten og effektiviteten i arbeidet i lagmannsrettene, ikke minst fra dommernes side.

Samtykke- og silingsregelen har også en annen og mer generell side til behandlingen i lagmannsretten. Domstolsressursene vil alltid måtte være begrensete, og det er viktig at lagmannsrettene ikke oversvømmes av saker som ikke fortjener å bli undergitt en ankebehandling. Det er nødvendig at behandlingen begrenses til de anker som det ut fra sakens karakter og betydning og behandlingen og avgjørelsen i tingretten, er rimelig at blir overprøvd. Erfaringsmessig er det lett å fokusere på de negative sider ved regler om samtykke og siling, og da gjerne i form av at slike regler innebærer svekket rettssikkerhet. Men det er helt nødvendig å være oppmerksom på at disse reglene også har klare positive virkninger, i den retning av at de er med å sikre kvalitet på de avgjørelser som det er behov for og grunn til å tillate overprøvd. At saker skilles fra, vil virke for at lagmannsretten har ressurser til å gjennomføre en forsvarlig og rask ankebehandling av de saker som fortjener en overprøving. En begrensning i sakstilgangen vil også være helt nødvendig for at lagmannsretten skal kunne avvikle sakene innen rimelig tid. Det er for øvrig grunn til å minne om at samtykke og silingsreglene også har positive sider i forhold til de konkrete parter. De vil være med å sikre at den som har fått rett etter en dom i tingretten, ikke må avstå fra denne retten fordi han ikke har ressurser eller krefter til å ta til motmæle i en kostbar ankeprosess som ikke står i noe rimelig forhold til de verdier saken gjelder.

Behandlingen for lagmannsretten foregår langt på vei på samme måte som behandlingen for tingretten, men slik at ankebehandlingen skal konsentreres om det som skal prøves etter anken og som er omtvistet, jf. § 11-14(1) annet punktum og § 11-18(1) annet punktum. Dersom anken også gjelder bevisbedømmelsen, vil lagmannsretten kunne prøve faktum, og det etter en bevisføring som vil bli gjennomført i det vesentlige på samme måte som for tingretten. Det vil blant annet kunne medføre at lagmannsretten vil høre de samme vitner og motta forklaringer fra de samme parter som for tingretten. At lagmannsretten har en slik kompetanse til å overprøve bevisbedømmelsen, er i seg selv ikke spesielt for vår prosess. Selv om mange land har det systemet at bevisene bare prøves i førsteinstansen – i «trial courts» – er det også mange land som har et system der faktum kan prøves i ankedomstolen. Men det som hittil har vært spesielt for norsk sivilprosess, er at overprøvingen av faktum skjer uten at det er noen form for dokumentasjon av bevisføringen, herunder parts- og vitneforklaringer, i førsteinstansen. Det er derfor meget vanskelig, oftest umulig, å etterprøve om det en part eller et vitne forklarer for lagmannsretten, samsvarer med det som ble forklart for tingretten. I Danmark og Sverige er forholdet det at det skjer henholdsvis en protokollering av forklaringer og lydopptak, slik at en etterprøving er fullt mulig. I de kontinentale rettssystemer som åpner for overprøving av faktum ved anke, er prosessen gjerne skriftlig, slik at det skjer en protokollering av forklaringer for førsteinstansen, som i utgangspunktet også brukes av ankeinstansen ved dens prøving.

Utvalget ser det som helt klart at om lagmannsretten fortsatt skal kunne overprøve bevisbedømmelsen, hvilket utvalget mener at lagmannsretten skal kunne gjøre hvor ikke anken er eller blir begrenset til rettsanvendelsen og saksbehandlingen, må det skje en dokumentasjon av bevisføringen i tingrettene, jf. utkastets §§ 17-9 og 17-10. Vi er nødt til å komme bort fra dagens prosess som for partene, og for vitner som identifiserer seg sterkt med den ene side i tvisten, kan gjøre det fristende eller iallfall mulig – bevisst eller ubevisst – å tilpasse forklaringer til bevismaterialet ellers i saken for å støtte opp under sin eller sin sides sak.

Oppsummeringsvis er altså lagmannsretten en ren ankedomstol. Ankesystemet og behandlingen i lagmannsretten skal sikre kvalitet i rettspleien. Det vil fremme rettssikkerheten mer generelt og for de enkelte parter. Lagmannsrettens oppgave som ankedomstol stiller store krav til effektivitet og kompetanse i behandlingen.

8.6 Høyesterett – funksjoner og oppgaver

Høyesteretts funksjoner og oppgaver er bredt drøftet under II.13. Utvalget viser til denne drøftelsen. Som det fremgår her er hovedoppgavene for Høyesterett å bidra til rettsavklaring, rettsenhet og rettsutvikling. Disse oppgavene må stå helt sentralt ved utformingen av behandlingsreglene. Det gjelder reglene for utvelgelse av de saker som skal behandles av Høyesterett, sammensetningen av Høyesterett i den enkelte ankesak og hvordan ankebehandlingen skal gjennomføres. Utvalget viser til drøftelsene under II.13, se også II.12.10 og 11. At de krav til kvalitet som må stilles for at Høyesterett skal kunne utføre sine oppgaver, nødvendiggjør dommere med en meget høy faglig kompetanse og også et effektivt administrativt apparat med tilstrekkelige ressurser, sier seg selv.

9 Viktige behandlingsregler for de enkelte instanser, med særlig vekt på behandlingen i tingrettene

9.1 Innledning. Oversikt

I dette kapitlet vil utvalget se på hovedelementer i behandlingsreglene for de enkelte instanser, og da særlig for behandlingen i tingrettene. Behandlingsreglene vil i stor utstrekning være svar på det som er påpekt under II.1 om reformbehovet i sivilprosessen, II.3 om viktige føringer for tvisteloven og II.4 om menneskerettslige og andre internasjonale føringer for tvisteloven. Viktige føringer vil også følge av andre deler av II, ikke minst av II.12 og 13 om overprøving av rettsavgjørelser.

Utvalget vil her ikke gå inn på behandlingen i forliksrådet. Reglene for forliksrådet er utformet med henblikk på pådømmelse av ubestridte krav eller krav som ikke imøtegås i saken, for mekling, først og fremst i mindre og gjennomgående enklere tvister, og i tillegg for en meget begrenset domskompetanse i tvistesaker. Hensynene bak reglene og regelutformingen blir derfor på mange måter andre enn for de alminnelige domstoler ellers. Om de mer prinsipielle sider ved behandlingen i forliksrådet, vises til II.10.

Formålet med II.9 er å gi en oversikt over viktige elementer i de nye behandlingsreglene i tvisteloven, særlig for tingrettene. Det er imidlertid grunn til å understreke at en slik oversikt må bli begrenset og selektiv. Det er f.eks. viktige endringer i bevisreglene som får betydning for behandlingen, som bare så vidt berøres, og det er vesentlige endringer i saksomkostningsreglene som utvalget i denne sammenheng ikke går inn på.

9.2 Aktiv saksstyring

Et helt sentralt ledd i tvisteloven er rettens plikt til aktiv saksstyring. En generell regel om dette er gitt i § 5-5. Her er også hjemlet viktige «styringsmekanismer» – rett til å sette frister og treffe de nødvendige avgjørelser om behandlingen. Det vises ellers om denne bestemmelsen til bemerkningene til den. Med den vide ramme for saksstyringen som § 5-5(2) gir, er dette en tilstrekkelig regel for aktiv saksstyring fra rettens side på de ulike trinn av saken. Det har vært et generelt synspunkt for utvalget at hvor det er gitt mer alminnelige regler, skal det ikke i tillegg til disse alminnelige reglene gis særregler om det samme for de enkelte behandlingstrinn, med mindre det er et spesielt behov for det. Noe annet vil være å gjøre loven samlet sett mer komplisert enn nødvendig, og det vil også kunne lede til motsetningsslutninger som det ikke er grunnlag for.

Når det gjelder rettens plikt til aktiv saksstyring, har utvalget likevel sett det som hensiktsmessig å gi et par regler for visse helt sentrale ledd i den aktive saksstyringen. Det er for to trinn av prosessen hvor aktiv saksstyring er særlig viktig, og hvor det også er behov for å få konkretisert hva saksstyringen skal gå ut på. Det har i denne forbindelse vært av betydning at aktiv saksstyring for mange dommere – og selvsagt også for de som på annen måte er jevnlig involvert i prosesser, først og fremst advokater – vil innebære en omlegging av den vante sakstilnærmingen og – om man vil – prosesskulturen.

Den viktigste av særbestemmelsene om aktiv saksstyring, er uten tvil § 9-4. Den innebærer at retten straks tilsvar er avgitt, skal drøfte med partene det videre opplegget for behandlingen av saken. Alle sider av betydning ved saksforberedelsen skal gjennomgås. Det skal settes de nødvendige frister. Hovedforhandling skal berammes, og det skal, så langt man kan ha oversikt, også drøftes opplegg og gjennomføring av denne. Kort sagt – innledningsvis i behandlingen skal det struktureres et opplegg for det som skal skje videre i saken. Man skal bort fra dagens ordning med at saken frem til hovedforhandling langt på vei lever sitt eget liv, uten noen form for inngripen fra rettens side, med de konsekvenser det får for tidsbruk og i noen grad også for omfang av omkostninger som pådras.

For hovedforhandlingen gjelder den særlige saksstyringsregel i § 9-13. Et stikkord her er konsentrasjon. Dette er viktig. Det skjer jevnlig en tids- og ressursbruk under hovedforhandlingen som ikke er nødvendig verken for å sikre en forsvarlig behandling eller for at partene skal få fremføre, og oppleve at de har fått fremført, sin sak på en ordentlig måte.

Aktiv saksstyring skal foretas ved så vel tingrettene som lagmannsretten og Høyesterett. De særlige regler i §§ 9-4 og 9-13 gjelder tilsvarende for anker over dommer, jf. § 11-14(3), § 11-18(1), § 12-8(3) og § 12-11(2). For anker over andre avgjørelser gjelder den generelle plikt til aktiv saksstyring etter § 5-5. Men det er nok likevel i tingrettene at en aktiv saksstyring har størst betydning. For det første er det tingrettene som behandler de aller fleste tvister. Det er relativt sett et fåtall saker som ankes. Det er også et siktemål med tvisteloven å styrke behandlingen i tingrettene for at færre saker skal gå videre til lagmannsrettene, se II.9.4. Uansett vil en aktiv saksstyring i tingrettene kunne bidra til å rydde og klargjøre tvisten, også med gevinst for behandlingen i ankeinstansene. Det vil selvsagt ikke si at ikke aktiv saksstyring også vil være meget nyttig og helt nødvendig også i ankeinstansene, blant annet for å oppnå konsentrasjon og hurtighet i avviklingen. Også der vil det kunne være nødvendig med en strukturering av den videre behandling, f.eks. ved frister og avgjørelser om bevisinnhenting og bevisfremleggelse. Det vil være viktig tidlig under forberedelsen å få fastsatt tidspunktet for ankeforhandlingen.

Domstollederen har plikt til å påse at plikten til aktiv saksstyring etter § 5-5 følges opp, og at mangler ved unnlatt eller mangelfull saksstyring rettes. Partene kan kreve at domstollederen griper inn. Domstollederens beslutning, eventuelt hans/hennes unnlatelse av å gripe inn, kan ankes til lagmannsretten. Disse reglene er viktige for å sikre at systemet med aktiv saksstyring fungerer, både generelt og i den enkelte sak.

9.3 Mekling og rettsmekling

Som et ledd i rettens aktive saksstyring, må retten overveie om det er grunn til å ta et initiativ for å få til en minnelig løsning i saken, jf. § 7-1 og § 9-4(2)(a). Dette er et viktig element i rettens arbeid med saken. Ofte vil det å få til en minnelig løsning, være en bedre utgang på saken enn om den avgjøres ved dom. Det kan være personlige relasjoner mellom partene som vil stå seg bedre om minnelig løsning oppnås, eller det kan være hensyn til fremtidige forretningsmessige forbindelser som tilsier det samme. En minnelig løsning vil vesentlig kunne korte tiden frem til avgjørelsen for partene og spare dem for betydelige omkostninger, spesielt hvis den minnelige løsningen kommer på et tidlig trinn av behandlingen.

Ved at retten – forberedende dommer – gjennom sin aktive saksstyring blir kjent med saken, vil retten ha en helt annen mulighet til å ta initiativ til en minnelig løsning enn etter dagens prosessregime. Det er av stor betydning at retten er seg denne muligheten bevisst og bruker den. Tvisteloven legger opp til at dette skal gjøres, jf. de bestemmelser det er vist til ovenfor. Riktignok er det enkelte saker som ikke ligger an til løsning på denne måten, og det vil også være saker hvor partene har forsøkt grundige former for mekling før sak reises – jf. i denne forbindelse § 6-6. Men at retten i en del tilfeller ikke vil ha oppfordring til å forsøke å få til en minnelig løsning, eller ikke bør forsøke dette, er ikke argument mot et slikt forsøk hvor saken kan ligge an til en løsning i minnelighet.

Når det ellers gjelder mekling og rettsmekling for domstolene og behovet for minnelige løsninger, vises til tvisteloven kapittel 7 og til den mer generelle og prinsipielle behandlingen i II.7. I prinsippet kan det foretas mekling og rettsmekling så vel for tingrettene, lagmannsrettene som for Høyesterett. Det er først og fremst for tingrettene at dette er aktuelt. Men også i lagmannsretten har ordningen vist seg å ha et potensiale.

9.4 Behandlingsreglene og konsentrasjon og hurtighet

I II.3.6 er fremhevet hensynet til en konsentrert og hurtig prosess. Konsentrasjon er ivaretatt gjennom en rekke ulike regler i tvisteloven. For det første kommer konsentrasjon inn på et generelt plan gjennom reglene om saksstyring, både den alminnelige regelen i § 5-5 og de særlige regler i § 9-4 og § 9-13. En viktig side ved saksstyringen – og et viktig hensyn bak disse reglene – er nettopp å få konsentrert saken om de sentrale og omtvistete spørsmål. I mer kompliserte saker vil muligheten for å supplere den muntlige behandlingen med skriftlige innlegg om særlig kompliserte rettslige og faktiske spørsmål, også kunne bidra til en konsentrasjon om disse sidene ved saken. Et annet viktig element for å oppnå konsentrasjon, vil være sluttinnleggene etter § 9-10. Videre kan nevnes reglene om begrensning av bevisføringen ut fra hensynet til proporsjonalitet, jf. § 24-8, og ikke minst kombinasjonen av skriftlige vitne- og partsforklaringer med avhør i retten om de særlige punkter som trenger videre oppklaring eller fordypning, jf. § 24-12(2).

Konsentrasjon av behandlingen om de vesentlige og omtvistete spørsmål, vil også normalt lede til en konsentrasjon av saken i tid og derved til en tidsgevinst. Å få til en rask avvikling av saken, er ofte av stor betydning. En rettslig tvist vil kunne være en betydelig belastning for partene, og for de fleste parter vil det uansett være viktig å få løst tvisten hurtig. Dagens behandling er alt for ofte vesentlig for langsom, og det er et mål at behandlingen etter tvisteloven gjennomgående skal være hurtigere. Som påpekt vil reglene for konsentrasjon kunne ha direkte – og positive – føringer for behandlingstempoet. Tvisteloven har også regler som direkte gjelder behandlingstempoet.

§ 9-4(2)(h) er her viktig. Den bestemmer at hovedforhandlingen, bare hvis særlige grunner gjør det nødvendig, kan berammes til et tidspunkt senere enn 6 måneder etter at stevning ble inngitt. I denne sammenheng er det sentralt at selve berammelsen skal skje i den kontakt forberedende dommer har med partene etter at tilsvar er inngitt, og da som ledd i den aktive saksstyring der den videre saksgang struktureres. Andre viktige tidsfrister etter tvisteloven vil være 4 måneders fristen etter § 10-4(1) for å ha avsluttet en sak etter småkravsprosess, jf. også § 10-4(3) om ukesfristen for å skrive ut en dom som er avsagt muntlig. Det vises videre til § 21-4(5) om frister på henholdsvis 2 og 4 uker for å avsi dom etter at forhandlingene ble avsluttet. Dette er frister som bør være realistiske i et nytt prosessregime med forståelse for og vilje til rask saksavvikling.

De regler om konsentrasjon og hurtighet som det er vist til, vil gjelde så vel for tingrettene, lagmannsrettene som for Høyesterett, ved at bestemmelsene gjelder direkte eller tilsvarende. Når det spesielt gjelder reglene om adgangen til å kombinere muntlig behandling med skriftlige innlegg, er den adgangen noe videre i lagmannsrettene og Høyesterett enn i tingrettene. Konsentrasjon og hurtighet er selvsagt viktig i alle instanser. Men også i denne sammenheng kan tingrettene fremheves, først og fremst fordi hurtighet her vil bety langt mer for systemet som helhet, rett og slett fordi tingrettene behandler en saksmengde mange ganger større enn lagmannsrettenes og ytterligere flere ganger større enn Høyesteretts.

9.5 Større avklaring under saksforberedelsen

En tilsiktet og viktig effekt av økt saksstyring vil være at sakene i høyere grad skal avklares under saksforberedelsen. Man skal komme bort fra den situasjon man alt for ofte har i dag, at sakene hva angår grunnlag og bevisstoff først avklares under hovedforhandlingen, eventuelt en dag eller to før denne. Dette at partene dukker opp med nye bevis og eventuelt nye grunnlag på et tidspunkt hvor motparten rent faktisk er avskåret fra å imøtegå det, skaper på flere måter store problemer i prosessen. Det skapes en risiko for uriktige avgjørelser både om de nye grunnlag og bevis tillates, hvilket vil være den vanlige situasjonen, og om det nye nektes. Særlig uheldig vil dette være hvor det rent faktisk ikke vil være mulig å anke avgjørelsen fordi partene ikke ser seg råd til en anke eller tvisten ikke har en slik betydning at en anke kan rettferdiggjøres ut fra prosessutgiftene. Men det er selvsagt uheldig også hvor det ankes, hvis en anke ville vært unødvendig om det nye grunnlag eller bevisstoff hadde kommet frem tidligere under saksforberedelsen.

Som påpekt skal den aktive saksstyring virke for at grunnlag klargjøres og bevis kommer frem på et tidligere trinn av saken enn hva som til nå ofte har vært tilfellet. En annen viktig regel vil her være bestemmelsen om avsluttet saksforberedelse og sluttinnlegg i § 9-10, og preklusjonsadgangen i § 9-16 om fristen ikke overholdes.

9.6 Muntlighet og bevisumiddelbarhet med mulighet for skriftlige og middelbare innslag

I vår prosess er muntlighet og bevisumiddelbarhet, at bevisene føres direkte for den dømmende rett, bærende prinsipper. Det skal det også være etter tvisteloven. Utvalget ser muntlighet og bevisumiddelbarhet som grunnleggende for en god prosessordning, jf. i denne forbindelse formålsbestemmelsen i § 1-1(2) hvor muntlighet og bevisumiddelbarhet er fremhevet.

Muntlighet og bevisumiddelbarhet gjelder ikke for alle trinn og alle sider ved dagens prosessordning. Noe unøyaktig kan det sies å gjelde for hovedforhandlingen og ankeforhandlingen, og derved for behandlingen av tvistegjenstanden i saken. Andre sider ved saken, f.eks. tvist under saksforberedelsen om dokumentfremleggelse, avgjøres etter skriftlig behandling. Også overprøving av enkelte krav som i første instans er behandlet muntlig, skjer skriftlig, f.eks. overprøving av avgjørelser om midlertidig forføyning. I det vesentlige blir dette systemet beholdt i tvisteloven. Men grovt sett kan det nok sies at det legges opp til et noe større innslag av muntlighet i det som i dag er undergitt skriftlig behandling, samtidig som det åpnes for noe større innslag av skriftlige elementer i den prosess som ellers helt ut har vært muntlig. Det er grunn til å understreke at dette ikke er endringer som vil være gjennomgående i prosessen, på den måten at det åpnes for muntlighet for et stort antall av avgjørelser som tidligere ble avgjort etter en rent skriftlig behandling, eller for skriftlige innslag i en flerhet av de saker som nå helt ut behandles muntlig. Den prinsipielle forskjellen mellom tvistemålslovens og tvistelovens regler, er at valget mellom muntlighet og skriftlighet, eller muntlighet med mulighet for skriftlige innslag, i noe større grad enn i dag skal bestemmes ut fra hensynene til en forsvarlig og hensiktsmessig prosess. Det vises ellers til behandlingen under II.3.10 og 11.

Som nevnt er det visse avgjørelser som i utgangspunktet skal treffes etter skriftlig behandling. Det vises til § 9-6(4), § 11-15 og § 12-9. Men det er åpning for å holde muntlig forhandling. Muntlig forhandling skal holdes når «hensynet til lovens formål om rettferdig og forsvarlig behandling tilsier det», jf. § 9-6(4). Om hva som nærmere ligger i denne bestemmelsen, vises til bemerkningene til den. Men det er her grunn til å peke på, at betydningen av den avgjørelse som skal treffes, og behovet for muntlighet og bevisumiddelbarhet for en forsvarlig avgjørelse, vil være helt sentralt. Denne bestemmelsen åpner for en større grad av muntlighet ved avgjørelser under saksforberedelsen enn det som følger av tvistemålsloven. Ressurs- og proporsjonalitetshensyn tilsier at det er klare grenser for det omfang bruk av muntlighet på dette trinn i prosessen kan få. Det er likevel viktig å ha for øye at muntlighet og bevisumiddelbarhet kan være nødvendig for en forsvarlig prosess – og for en prosess som skal ivareta de krav som følger av EMK artikkel 6(1).

Småkravsprosessen, som etter utkastet skal gjelde for behandlingen av krav opp til 2 G, og som bør bli en praktisk viktig prosessform, skal være en utpreget muntlig behandling, se § 10-2(3) annet punktum og § 10-3. Det er ikke adgang til å supplere den muntlige behandlingen med skriftlige utredninger. Behandlingen skal være konsentrert og muntlig. Det tilføyes at det er en viss adgang til, med rettens samtykke, å avtale en helt skriftlig behandling av småkrav. Det er en adgang som kanskje ikke vil få så stor betydning.

Også i allmennprosessen er regelen, som etter tvistemålsloven, at tvistegjenstanden skal avgjøres etter muntlig behandling. Men det er etter § 9-9(2) adgang til for partene, med rettens samtykke, å avtale at avgjørelsen skal treffes etter en skriftlig behandling eller etter en kombinasjon av skriftlig behandling og behandling i rettsmøte. Retten skal bare gi samtykke hvis slik skriftlighet gir en mer effektiv og prosessøkonomisk behandling. Etter § 9-9(3) kan retten i visse tilfeller fastsette at partene skal inngi skriftlige redegjørelser for avgrensete rettslige eller faktiske spørsmål. Vilkårene er meget strenge og bundet opp til å få et sikrere avgjørelsesgrunnlag samt vilkår om prosessøkonomi. Det vises ellers til vilkårene i bestemmelsen og til bemerkningene til den.

§ 9-9(4) om kronologisk eller annen systematisert redegjørelse for et uoversiktlig faktisk forhold, svarer langt på vei til tvistemålsloven § 317 annet ledd.

Samlet sett åpner disse reglene for et skriftlig innslag i en ellers muntlig prosess som, når systemet ses i sin helhet, bare kan karakteriseres som beskjedent. Utvalget er klar over at det her kan argumenteres for at det burde være en større mulighet for skriftlige innslag og kanskje også at retten burde kunne gi pålegg om skriftlige utredninger ut over den snevre adgang det er etter § 9-9(3) og (4). Utvalget har imidlertid bevisst ønsket å beholde et system der muntlighet for avgjørelsen av tvistegjenstanden i saken, er den helt dominerende behandlingsmåten. Å åpne mer generelt for pålegg om skriftlige redegjørelser, vil kunne lede til en unødig dobbeltbehandling i en del tilfeller, med økte og bortkastete prosessutgifter til følge. En slik dobbeltbehandling ville også kunne forsinke prosessen, og derfor være i strid ikke bare mot hensynet til prosessøkonomi, men også hensynet til hurtighet. Med de avgrensninger og de vilkår som er knyttet til § 9-9(3) og (4), vil skriftlige redegjørelser bare kunne kreves hvor det er særlig behov for det, og hvor avviklingen av saken klart vil kunne vinne på det skriftlige innslaget.

Muligheten for å kombinere muntlighet med skriftlige innslag er noe større i lagmannsrettene enn den er i tingrettene, se § 11-16. Behandlingen av en anke skal på mange måter være annerledes enn en førsteinstansbehandling, nettopp for at ankebehandlingen skal konsentreres om det som er tatt opp i anken, og som det er gitt anketillatelse for, og som er omtvistet. I en ankesak vil man også ha en saksgjennomgang i den dom som er anket. Skriftlige redegjørelser fra partene vil i denne situasjonen kunne bidra til en ytterligere og vesentlig begrensning av den muntlige ankebehandling til de helt sentrale faktiske og rettslige punkter i ankesaken. Det vil igjen kunne bidra til prosessøkonomi både for partene og for en bedre utnyttelse av domstolsressursene. Alternativt vil en redegjørelse for særlig kompliserte spørsmål kunne bidra til et sikrere avgjørelsesgrunnlag.

For Høyesterett er adgangen til skriftlige innslag i den ellers muntlige prosess vesentlig større enn for lagmannsrettene, og det er her endringen er størst i forhold til gjeldende lov, se § 12-10(2). Det er viktig for at Høyesterett kan fylle den funksjon denne domstolen skal ha i vår rettspleie, at sakene kan konsentreres om de prinsipielle rettsspørsmålene, se blant annet II.13.5 og bemerkningene til § 12-10(2). Skriftlige utredninger om prinsipielle og viktige rettsspørsmål vil føre til at de muntlige forhandlingene om disse spørsmål mer kan gå på en utdyping og klargjøring. I denne forbindelse er det viktig å ta hensyn til at de muntlige forhandlinger i Høyesterett, nettopp for de sentrale rettsspørsmål vil ha atskillig preg av «seminar» med diskusjon og utveksling av synspunkter mellom dommere og advokater. Dette er viktig for kvaliteten på Høyesteretts arbeide – nettopp med henblikk på rettsavklaring og rettsutvikling som er Høyesteretts viktigste funksjoner i rettspleien. Det er grunn til å tro at denne delen av rettens arbeid, for de særlig kompliserte rettsspørsmål, vil kunne bli enda bedre om man har et skriftlig grunnlag som utgangspunkt for diskusjonen og for forberedelsen til saken. Det bør også klart kunne lede til at sakene i høyere grad konsentreres om det sentrale i dem, med en tidskonsentrasjon som gevinst.

Det er også en annen type skriftlige utredninger som vil kunne være aktuell i Høyesterett for å oppnå en konsentrasjon om det sentrale og omtvistete. Vanligvis vil man i Høyesterett i de tidligere dommer i saken ha en saksfremstilling som partene kan vise til i sin muntlige fremstilling. Men hvis disse er mangelfulle på vesentlige punkter, kan det være praktisk at det legges frem en felles saksfremstilling, iallfall en saksfremstilling partene i det vesentlige er enige om, slik at det ikke skjer et vesentlig tidsbruk på den «transportetappe» det er å gi en redegjørelse for det bakenforliggende saksforhold.

En sterkere konsentrasjon om prinsipielle rettsspørsmål bør den enkelte sak tjene på, og det vil muliggjøre at Høyesterett vil kunne behandle flere saker – og derfor i større grad bidra til rettsavklaring – enn etter tvistemålslovens regler.

Bevisumiddelbarhet forutsetter muntlighet. Der hvor saken skal avgjøres etter skriftlig behandling, må derfor bevisene føres middelbart, med mindre det gjelder reelle bevis som følger dokumentene. For Høyesterett skal behandlingen som utgangspunkt være muntlig, men bevisføringen er likevel middelbar, se § 12-10(1) og § 12-11(1). Se her den prinsipielle drøftelsen i II.13.5. Det er på dette punkt ingen endring i forhold til det som følger av tvistemålsloven.

Også for tingretten og lagmannsretten er reglene langt på vei som etter tvistemålsloven, men her er det noen endringer av betydning. For det første vil skriftlige faktiske redegjørelser som inngår i avgjørelsesgrunnlaget, jf. § 9-9(2) til (4) og § 11-16(1), kunne få effekt som skriftlig bevismateriale. I den grad disse fremstillinger ikke bestrides, må retten kunne bygge på dem. Hvis en faktisk fremstilling er bestridt, må det derimot føres bevis, som i utgangspunktet må skje gjennom umiddelbar bevisføring.

En annen og vesentlig endring for bevisføringen i tingretten og lagmannsretten er § 24-12. Bestemmelsen åpner for at skriftlige forklaringer og redegjørelser brukes som bevis, men likevel slik at det er et vilkår at partene gis anledning til å avhøre den som har gitt uttalelsen, og at bruken av redegjørelsen ikke er betenkelig med henblikk på en forsvarlig opplysning av saken. Denne bestemmelsen innebærer en vesentlig omlegging og oppmykning av det forbud mot bruk av skriftlige erklæringer som følger av tvistemålsloven § 197. Det vises nærmere til bemerkningene til § 24-12.

Tvistemålsloven åpner for såkalt fjernavhør av vitner og sakkyndige, jf. §§ 199 a og 248 a med tilhørende forskrift. Tvisteloven har regler om dette i § 24-10, som i noen grad vil innebære en utvidelse av den adgangen det er til fjernavhør etter tvisteloven. I denne forbindelse er det grunn til å minne om at det etter utkastet til tvisteslov ikke lenger er noen geografisk begrensning i møteplikten, men retten kan bestemme at avhøret skal skje gjennom fjernavhør når hensynet til vitnet sammenholdt med den mulige betydningen av vitneprovet og betydningen av saken, gjør det rimelig. Det er videre grunn til å peke på at fjernavhør, og ikke avhør ved bevisopptak, er den primære formen for bevisføring hvis et vitne mv. ikke vil kunne møte under hovedforhandlingen. Et fjernavhør vil som bevismiddel i de aller fleste tilfeller være langt å foretrekke fremfor et avhør ved bevisopptak som dokumenteres. Det vil også regulært være ressursbesparende både for domstolene som helhet og for partene i den konkrete sak.

En form for middelbarhet ligger det også i at rettsmøter i visse tilfeller kan holdes som fjernmøter, jf. § 17-1(2) til (4) og bemerkningene til denne bestemmelsen. Praktiske eksempler på rettsmøter som etter lovutkastet kan holdes som fjernmøter, er rettsmøter i småkravsprosessen, jf. § 10-3(1) annet punktum og møter for drøftelse av saksforberedelse og hovedforhandling, jf. § 9-4(3) og § 9-5(3) annet punktum. I småkravsprosessen vil situasjonen kunne være at saken gjelder små verdier mens ulempene og omkostningene vil være store for en av partene om vedkommende må reise til rettsstedet. Da vil det kunne være praktisk – og mer i tråd med betydningen av saken – om parten får delta via telefon- eller videokontakt med retten, jf. § 17-1(2). Når det gjelder saksforberedelsesmøte etter § 9-4(3), er dette et viktig møte, og det vil være nødvendig for at retten på forsvarlig måte skal kunne få foretatt den saksstyring som er nødvendig. Men det å kreve at partene skal møte til et ordinært rettsmøte, vil innebære en ressursbruk som mange saker ikke vil kunne bære.

Det innslag i sivil rettergang som bruk av fjernavhør og fjernmøter vil representere, kan tilsynelatende se ut til å innebære en betydelig overgang til en mer middelbar prosess. Det skjer nok prosessføring som i tid er direkte overfor retten, men denne prosessføringen formidles via et medium. I noen grad vil en slik betraktning være riktig, men den største endringen vil i virkeligheten være et betydelig større element av umiddelbarhet. En part, et vitne eller en sakkyndig som i dag har vanskelig for å møte i retten, vil gjerne bli avhørt ved bevisopptak som dokumenteres under hovedforhandlingen. Vanskeligheten ved å møte til fjernavhør, hvor det vil være stor fleksibilitet med hensyn til møtested, vil derimot for de fleste være langt mindre. Et skikkelig gjennomført fjernavhør vil, særlig ved bruk av videoteknikk, i bevisverdi kunne ligge helt opp til et avhør gjennomført direkte for den dømmende rett. Etter hvert som de tekniske mulighetene for overføring forbedres og tilgjengeligheten på gode tekniske overføringsmidler blir større, vil kvaliteten på slik bevisføring stadig kunne bli bedre.

9.7 Gjennomføringen av hovedforhandling og ankeforhandling

Reglene om rettens sammensetning under hoved- eller ankeforhandlingen er noe endret for tingretten, lagmannsretten og Høyesterett. § 9-12 gir regler om sammensetningen i tingretten. Det nye er først og fremst at tingretten i noen saker kan gis en forsterket sammensetning ved at retten settes med mer enn én fagdommer, jf. den nevnte bestemmelsen og bemerkningene til den. I lagmannsretten er det den endring at hvis det skal være med meddommere, skal det være to, jf. § 11-17. Mulighet for fire meddommere vil innebære en ressursbruk de færreste saker vil kunne bære, jf. nærmere om dette bemerkningen til § 11-17. For Høyesterett åpnes det for at retten skal kunne få en forsterket sammensetning ved at det deltar mer enn fem dommere, jf. utkast til ny § 5 fjerde ledd i domstolloven og drøftelsen under II.13.6.

Hovedforhandlingen i tingretten og ankeforhandlingen i lagmannsrett og Høyesterett vil i høy grad likne på hovedforhandlingen og ankeforhandlingen slik vi kjenner den etter tvistemålslovens regler. Men det vil være endringer. Disse er delvis gjennomgått ovenfor under II.9.6, vedrørende muntlighet og bevisumiddelbarhet. Bruk av skriftlige redegjørelser som en del av avgjørelsesgrunnlaget i de saker hvor det er gitt slike, vil klart få betydning for gjennomføringen av hoved- eller ankeforhandlingen. For det som er behandlet skriftlig, blir det først og fremst et spørsmål om supplering og korrigering. Det skal ikke åpnes for at det først gis en skriftlig redegjørelse, og man så får en fullstendig muntlig reprise på denne under hovedforhandlingen. Videre skal man for tingretten bort fra det vi nå alt for ofte ser med meget omfattende innledningsforedrag med en omfattende gjentakelse i prosedyren. Også mer generelt skal det legges opp til konsentrerte forhandlinger. Det kan fastsettes tidsrammer for partenes innlegg mv., jf. § 9-11(2) tredje punktum og § 9-13(2) fjerde punktum. For øvrig vises for hovedforhandlingen i tingretten til § 9-15 og bemerkningene til denne bestemmelsen.

Langt på vei vil de samme regler gjelde for ankeforhandlingen i lagmannsretten. Men ankeforhandlingen skal konsentreres om det som er tatt opp i anken og som er omtvistet, jf. § 11-18(1) annet punktum. Det er en viktig regel. Alt for ofte blir forhandlingene for lagmannsretten en slags fornyet behandling av saken, og ikke nettopp en anke og et angrep på den dom som er avsagt i tingretten, se II.12.9. Når det ellers gjelder gjennomføringen av ankeforhandlingen for lagmannsretten, vises til § 11-18 og bemerkningene til denne bestemmelsen.

Ankeforhandlingen for Høyesterett bør i langt større grad enn det som er tilfellet i dag, kunne konsentreres om de prinsipielle sider ved de saker som er oppe til behandling, jf. blant annet ovenfor under II.9.6 og II.13.4. Tvisteloven gir mulighet for dette dels gjennom de beskjæringsmuligheter som følger av samtykkeregelen i § 12-5, se særlig § 12-5(2) annet punktum, og den muntlige behandling med en vid adgang til kombinasjon med skriftlige redegjørelser, jf. 12-10(1) og (2), se også (3).

9.8 Tvistelovens tilpasning til søksmålsbehovet og behandlingsbehovet for den enkelte sak

Tvisteloven er i større grad enn tvistemålsloven søkt tilpasset ulike søksmåls- og behandlingsbehov. Det gir seg for det første utslag i flere prosessformer. Den viktigste – og generelle – prosessformen vil være allmennprosessen. Også den åpner for en behandling som i høy grad er fleksibel, og som vil kunne tilpasses den enkelte tvist. Allmennprosessen vil gjelde dersom ikke en av de særlige prosessformene skal anvendes. Småkravsprosessen vil være en slags forenklet allmennprosess, generelt tilpasset det at sakene gjelder små krav. Gruppeprosess vil være en egen prosessform, utformet for at en gruppe kan opptre kollektivt i prosessen. Ellers er saker om administrativ frihetsberøvelse en egen prosessform, hvor hovedvekten er lagt på særlig betryggende behandling, hensett til karakteren av det inngrep saken vil gjelde.

Innenfor allmennprosessen skal den aktive saksstyring legge opp til at den enkelte sak behandles slik forsvarlighet, effektivitet og proporsjonalitet tilsier. Nettopp ved at retten griper fatt i saken på et tidlig tidspunkt, vil det kunne legges opp til at behandlingen i større grad tilpasses sakens særlige behandlingsbehov. Den aktive saksstyringen vil ha en tilsvarende betydning også i småkravsprosess, gruppeprosess og ved saker om administrativ frihetsberøvelse. Men for småkravsprosess vil også den aktive saksstyringen få en forenklet form og et mer beskjedent omfang – også saksstyringen må være proporsjonal. I gruppeprosessen vil nok en aktiv saksstyring være enda viktigere enn i allmennprosessen. Her har retten for øvrig også visse kontroll- og godkjennelsesfunksjoner som i seg selv kan gi føringer for saksstyringen, se blant annet §§ 32-9(3), 32-10(2) og § 32-11(3). I saker om administrativ frihetsberøvelse, vil den aktive saksstyring først og fremst ha som mål å sikre en forsvarlig opplysning og behandling av saken, men også at den kan avgjøres hurtig. Ved kollisjon mellom ulike hensyn, vil hensynet til forsvarlig behandling her være det helt sentrale.

Andre viktige regler som skal fremme en behandling som tilgodeser de aktuelle søksmålsbehov og tilpasse saken til det tvisten gjelder, er de øvrige regler om proporsjonalitet. Her kan for det første nevnes § 24-8 om begrensning av bevisføringen ut fra hensynet til proporsjonalitet. Andre slike regler vil være bestemmelser om konsentrasjon av forhandlingene i rettsmøter, herunder hoved- og ankeforhandling, og regler om f.eks. tidsrammer for innlegg mv.

Den største tilpasning i sivilprosessen til de ulike søksmålsbehov og de ulike søksmål, ligger likevel i at det i tillegg til allmennprosessen er en egen småkravsprosess og en gruppeprosess. Nå kan man si at småkravsprosessen ikke er noe fundamentalt nytt, jf. de regler vi i dag har om forenklet rettergang. Imidlertid brukes reglene om forenklet rettergang i praksis nesten ikke. Småkravsprosessen får et langt videre anvendelsesområde. Den blir den obligatoriske behandlingsformen for krav inntil 2 G. Det er meget snevre unntak fra behandlingsformen, se § 10-1(3), og ingen adgang for partene til å avtale seg bort fra den. Småkravsprosessen er, i motsetning til en forenklet rettergang etter tvistemålsloven kapittel 22 V, en utpreget muntlig prosess. Det er i virkeligheten nettopp en, til dels sterkt forenklet, allmennprosess, utformet ut fra et generelt proporsjonalitetshensyn. Også småkravsprosessen vil selvfølgelig kreve at aktørene i prosessen tar reglene og hensynet bak dem innover seg, for at prosessen skal fungere. Men det er, i motsetning hva tilfellet har vært med reglene om forenklet rettergang, grunn til å tro at småkravsprosessen ikke vil bli oppfattet som noe fremmedelement i prosessen, og som man derfor generelt vil søke å unngå at skal få anvendelse. De innspill og synspunkter utvalget har mottatt på sitt foreløpige notat og regelskisse om småkravsprosess, tilsier avgjort at dette raskt bør kunne bli en akseptert prosessform. Om bakgrunnen for og de prinsipielle sidene ved småkravsprosessen, vises til II.11.

Gruppeprosessen skal tilgodese kollektive søksmålsbehov, der mange er berørt på en likeartet måte, og hvor forening av søksmål gjennom subjektiv kumulasjon ikke gir en like god eller mer hensiktsmessig prosessform. Gruppen er representert ved grupperepresentanten, og gruppen opptrer samlet i prosessen. Om bakgrunnen for og de mer prinsipielle valg i gruppeprosessen, vises til II.17. For enkelthetene vises til regelsettet i kapittel 32 og bemerkningene til bestemmelsene. Grunnen til at gruppeprosess nevnes her, er at gruppeprosessen er ett av mange ledd i tvisteloven som skal ivareta de ulikeartete søksmåls- og behandlingsbehov. Gruppeprosessen vil tilgodese kollektive søksmålsbehov som i dag ikke er tilfredsstillende dekket i tvistemålsloven.

Den siste særegne prosessformen som det er grunn til å trekke frem, er reglene for saker om administrativ frihetsberøvelse, jf. tvisteloven kapittel 33. Dette er en type regler som vi har i tvistemålsloven, jf. tvistemålsloven kapittel 33. Det er en del ulikheter mellom disse regelsettene, men stort sett beholder tvisteloven kapittel 33 hovedtrekkene i tvistemålsloven kapittel 33. Poenget med å trekke reglene frem, er igjen å peke på at det her er særlige behandlingsregler som skal tilgodese spesielle søksmåls- og behandlingsbehov.

9.9 Andre viktige regler

Som påpekt under II.9.1, må det i noen grad bli selektivt og begrenset hva som kan tas med i oversikten over tvistelovens behandlingsregler, med særlig henblikk på behandlingen i tingrettene. Fremstillingen må konsentreres om det som er vesentlig og nytt. I tillegg til det som er nevnt foran, og det viktige, men tross alt spesielle punktet som behandles nedenfor under II.9.10, med en økt mulighet for en samordnet behandling av krav om midlertidig forføyning mv. og hovedkrav, skal nedenfor kort nevnes enkelte viktige regler.

Her er det naturlig først å trekke frem to av de grunnleggende reglene i kapittel 5, § 5-1(3) om rett til kontradiksjon og § 5-4 om rettens veiledningsplikt. Retten til kontradiksjon og til å uttale seg om faktiske og rettslige spørsmål i saken, utvides noe i forhold til det som har vært praksis, og betydningen av denne retten understrekes. Generelt gjelder det at retten ikke kan bygge avgjørelsen på et faktisk og rettslig grunnlag partene ikke har hatt anledning til å uttale seg om. Egentlig burde denne regelen være selvsagt, men den har ikke i alle sammenhenger blitt oppfattet som det. Det vises nærmere til bemerkningene til bestemmelsen.

§ 5-4 innebærer en klarlegging av rettens adgang og plikt til veiledning så vel om saksbehandlingen som de materielle spørsmål i saken. Det vises til bemerkningene til bestemmelsen.

Under hoved- eller ankeforhandling skal det skje en dokumentasjon av de forklaringer som gis, enten ved lydopptak eller ved referat i rettsboken, se §§ 17-9 og 17-10. Dette er en viktig ny regel. Alt for ofte skjer det en endring av forklaringer fra en instans til en annen. Det kan være en bevisst eller ubevisst «tilpasning» til det som ellers kom frem i forrige instans, eller det kan rett og slett skyldes at man husker det annerledes. Det er av stor betydning å kunne kontrollere en forklaring opp mot det som vitnet eller parten tidligere har utalt. De nye reglene åpner for dette, se ellers bemerkningene til de nevnte bestemmelser.

En nyskapning er dom etter forenklet domsbehandling, se § 9-8. Bestemmelsen vil gjelde de klart uholdbare krav, eller der innsigelsene mot kravet er klart uholdbare. Den åpner for en rask pådømmelse etter en enkel behandling. For lagmannsretten vil denne domsadgangen ha en parallell i § 11-13(2) om adgangen til å nekte anker som klart ikke kan før frem. Også denne regelen er ny.

En siste regel det er grunn til å trekke frem, er § 18-2 om allmennhetens innsynsrett i saksdokumentene. Denne regelen er langt på vei en konsekvens av adgangen til i visse tilfeller å bruke skriftlige utredninger som en del av avgjørelsesgrunnlaget i saken. De hensyn som ligger bak offentlighet i rettspleien, tilsier at det da må gis innsyn i dette materialet, se II.3.20 og bemerkningene til § 18-2.

9.10 Tingrettene som hurtigdomstol. Koordinering med behandlingen av krav om midlertidig forføyning, arrest mv.

I visse situasjoner har partene et særlig behov for en rask avgjørelse, som må gis som en midlertidig forføyning, eventuelt arrest, samtidig som det vil kunne være behov og mulighet for samtidig å få avgjort det underliggende krav – hovedkravet. Også her legges det gjennom utkastet opp til en mer fleksibel prosess enn etter dagens regler, jf. nedenfor om ny § 14-3 A og § 15-3 A i tvangsfullbyrdelsesloven.

Generelt er det viktig at domstolene arbeider raskt, både i sin alminnelighet og i den enkelte sak, se II.3.6. I den forstand legger utkastet til tvistelov opp til at domstolene skal være hurtigdomstoler. I enkelte tilfeller er det behov for en særlig rask avgjørelse, fordi det bare er ved en rask avgjørelse at partenes rettigheter og plikter kan ivaretas. Forholdet kan f.eks. være at en part har leid en eiendom til næring eller bolig for en periode, at det ikke foreligger noe mulig alternativ, og at utleieren nekter å følge avtalen. En dom i ettertid vil ikke sikre at kontrakten blir oppfylt. Den vil bare kunne gi en kompensasjon i form av erstatning, noe som kan være liten trøst for den som har fått sine rettigheter satt til side.

Vårt system i dag er at hvor det foreligger behov for en nærmest omgående eller iallfall meget rask avgjørelse for at partens interesser skal kunne ivaretas, må det treffes en avgjørelse om midlertidig sikring etter tvangsfullbyrdelsesloven tredje del, arrest eller midlertidig forføyning. Nedenfor i drøftelsen vises det stort sett til midlertidig forføyning.

For at det skal kunne gis midlertidig forføyning, må det foreligge en sikringsgrunn etter tvangsfullbyrdelsesloven § 15-2. Kravet og sikringsgrunnen må sannsynliggjøres, jf. § 15-6. Reglene om midlertidig forføyning ivaretar behovet for raskt å få en avgjørelse som kan gjennomføres. Disse reglene er gjennomgått relativt nylig i forbindelse med arbeidet med tvangsfullbyrdelsesloven av 1992. De synes å gi en rimelig avveining av partenes interesser hvor en eller begge parter har et særlig behov for en rask avgjørelse.

Det som imidlertid er ulempen med en midlertidig forføyning, og kanskje spesielt der den midlertidige forføyning gir en foregrepet fullbyrdelse av hovedkravet, er at den midlertidige avgjørelse kan følges opp med fortsatt tvist i hovedsøksmålet eller i et nytt (hoved)søksmål. Det legges til rette for en omkamp. I mange situasjoner er det ikke til å unngå. Når en avgjørelse skal treffes meget raskt, kan situasjonen være at partene ikke har mulighet for å fremskaffe et fullstendig faktisk og rettslig materiale som grunnlag for avgjørelsen. I andre situasjoner, som nok ikke er så få, vil imidlertid forholdet kunne være at partene før forhandlingene om den midlertidige forføyning har alle muligheter for å fremskaffe de bevis og det rettslige materiale som det er aktuelt å føre også i forhold til hovedkravet. Det kan være tilfeller hvor det, tross behovet for hurtig avgjørelse, likevel kan gå noe tid før forhandlingen om dette finner sted. Forholdet kan også være at det er truffet en midlertidig forføyning uten muntlig forhandling, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 15-7 annet ledd, jf. § 15-10. Det akutte behov for midlertidig avgjørelse kan da være noe dempet. Det kan igjen lede til at den etterfølgende muntlige forhandling ikke skjer så raskt som den ellers ville gjort. I slike tilfeller vil det kunne være mulig fullt forsvarlig å få behandlet og avgjort hovedkravet samtidig med kravet om midlertidig forføyning. En felles behandling og avgjørelse vil fremme god prosessøkonomi, og vil sikre at den midlertidige avgjørelse harmonerer med den endelige.

Tvistemålsutvalget mener at prosessreglene bør muliggjøre en samordnet behandling av krav om midlertidig sikring og hovedkravet når dette er tidsmessig mulig og ikke andre tungtveiende hensyn taler mot det. Hvor krav om midlertidig sikring fremmes i en verserende sak for de alminnelige domstoler, vil en slik koordinering ikke kreve noen spesielle lovregler. Situasjonen er annerledes hvor krav om midlertidig sikring først er reist overfor namsretten etter tvangsfullbyrdelsesloven §§ 14-3 eller 15-3. Da savnes en hjemmel for også å trekke inn hovedkravet til pådømmelse.

Det er klart at det må stilles vilkår for en slik samordning i behandlingen. For det første må en samordning ikke forsinke behandlingen av kravet om midlertidig sikring, slik at formålet med dette kravet ikke kan nås. Dernest må en samordning være forsvarlig også sett i forhold til behandlingen av hovedkravet. Men det må også stilles vilkår ut over dette. En adgang til samordning av krav om midlertidig sikring må ikke innby til «køsniking» ved de domstoler som måtte ha lang behandlingstid, på den måten at en part inngir et krav om midlertidig sikring utelukkende for å få en rask behandling av hovedkravet. Reglene må heller ikke innby til at det fremmes krav om midlertidig sikring for å få saken behandlet ved de særlige namsretter for derved å få en raskere behandling enn det som er mulig ved de aktuelle tingretter. Det er bakgrunnen for vilkåret i forslaget til nye §§ 14-3 A og 15-3 A i tvangsfullbyrdelsesloven om at hovedkravet bare skal pådømmes hvor retten ved kravet om midlertidig sikring finner at det er sikringsgrunn.

Utvalget vil tilføye at det kan anføres mot en større adgang til samlet behandling av krav om midlertidig sikring og hovedkrav, at når kravet om midlertidig sikring først er avgjort, vil partene innrette seg etter det. Hovedkravet vil bli ansett for avgjort eller iallfall ikke forfulgt videre. En slik innvending er det nok noe i. Det nederlandske system med «kort geding», som er en midlertidig avgjørelse, sies å ha en slik virkning. Svært ofte vil partene nøye seg med denne avgjørelsen. Det samme vil åpenbart være tilfellet i mange saker med midlertidige avgjørelser i Norge. Men det vil klart også være tilfeller hvor den midlertidige avgjørelse vil bli fulgt opp med et søksmål om hovedkravet.

Den konklusjon utvalget trekker av dette, er at en samordnet behandling bør reserveres for de tilfeller hvor en behandling av hovedkravet ikke vil medføre en særlig mer komplisert behandling enn om kravet om midlertidig sikring var behandlet for seg. Så bredt som enkelte saker om midlertidig forføyning i dag legges opp, vil det trolig være situasjonen i ikke få saker. Det vises ellers til merknadene til forslaget om ny § 14-3 A og ny § 15-3 A i tvangsfullbyrdelsesloven.

Utvalget vil i forhold til drøftelsen i foregående punkt legge til at det har vært fremkastet som tanke for utvalget at det bør lages en egen «hurtigprosess», innen rammen av en tvistelov, for de tilfeller hvor det er et særlig behov for en rask avgjørelse. Til dette bemerker utvalget at lovutkastet generelt er rettet inn mot en hurtig behandling av sivile tvister for domstolene. Rettens plikt til aktiv saksstyring, men også andre behandlingsregler er her sentrale. Utvalget har lagt til grunn at hovedforhandlingen i en sivil sak skal holdes innen 6 måneder etter at stevning ble inngitt, jf. § 9-4(2)(h). En dom i småkravsprosess skal være avsagt innen 4 måneder etter at stevning ble inngitt, jf. § 10-4(1). I den forstand vil den ordinære prosess på mange måter bli en hurtigprosess.

Å lage en egen prosessordning, i tillegg til en generell prosess hvor hurtig behandling er helt sentralt, for de saker der det måtte være et særlig behov for rask avgjørelse, synes utvalget imidlertid ikke er noen god idé. For det første vil det normalt ikke være vanskelig å få en sak raskt opp hvis begge parter legger til rette for det. Hvis det ikke skjer til fortrengsel for andre viktige oppgaver, ser utvalget det som en selvfølge at domstolene da vil gjøre sitt for å få saken raskt avgjort. Dertil kommer at også saker som haster vil kunne kreve en saksforberedelse som tar noe tid. At saken haster, er ikke ensbetydende med at den er enkel, verken i faktisk eller rettslig henseende. Partene kan trenge noe tid for en forsvarlig saksforberedelse. Hvis en forsvarlig saksforberedelse fører til at en rettskraftig dom ikke kan komme raskt nok, vil et reelt sikringsbehov hos den som fremmer kravet kunne ivaretas gjennom reglene om midlertidig sikring i tvangsfullbyrdelsesloven.

10 Behandlingen i forliksrådet

10.1 Forliksrådsordningen - utvalgets mandat

Utvalgets oppdrag i henhold til mandatet er å foreta en fullstendig gjennomgang av tvistemålsloven og tilgrensende prosesslovgivning med sikte på å utarbeide en ny alminnelig sivilprosesslov. Domstolsstrukturen på tingretts nivå, spørsmålet om hvilke førsteinstansdomstoler vi skal ha og hvordan disse skal være organisert, lokalisert og bemannet, har nettopp vært behandlet i Stortinget på grunnlag av Strukturutvalgets innstilling Domstolene i første instans (NOU 1999: 22) og St.meld. nr. 23 (2000-2001).

Også organiseringen av rettspleien på «grunnplanet», som det er blitt vanlig å kalle nivået under tingrett, er i støpeskjeen. Dette omfatter forliksrådene, namsmennene og stevnevitnene. En utredning om temaet ble utarbeidet i 1997, og hovedpunktene i er omtalt i II.10.5.3. Det videre arbeidet har vært stilt i bero. Justisdepartementet har tilkjennegitt at departementet vil arbeide videre med disse spørsmålene om grunnplanet etter at ordningen for domstolsadministrasjonen og strukturen på domstolene i første instans er fastlagt. Dette arbeidet ble påbegynt i juni 2001.

Det er betydelige grenseflater mellom regelverk og struktur. Saksbehandlingsregler og domstolsorganisasjon må gjensidig tilpasses hverandre for at resultatet skal bli vellykket. Med hensyn til hvilke oppgaver forskjellige domstolstyper skal ha ved behandlingen av sivile saker, og hvordan retten skal settes sammen ved behandlingen av den enkelte sak, blir det en overlapping mellom struktur- og regelverksspørsmål. Strukturutvalget foreslo således flere endringer i prosessreglene, blant annet viktige endringer i reglene om forliksrådets meklings- og domskompetanse som også er sentrale temaer for Tvistemålsutvalget.

Enkelte grunntrekk i domstolsorganisasjonen finner Tvistemålsutvalget at man bør ta for gitt. Således legger utvalget til grunn at man vil beholde et hierarkisk system av domstoler med allmenn jurisdiksjon i tre nivåer: tingretter, lagmannsretter og Høyesterett. Det er bred enighet om at dette er en hensiktsmessig domstolsstruktur for behandling både av straffesaker og sivile saker.

I motsetning til de øvrige alminnelige domstoler har imidlertid forliksrådene ikke andre oppgaver enn førstelinjebehandling av sivile saker. Forliksrådsordningen har riktignok lang tradisjon hos oss, og den ble senest gjenstand for inngående utredning og evaluering i midten av 1980-årene på grunnlag av Småkravsutvalgets delutredning I (NOU 1982: 40). Den videre behandling av utredningen, som ledet til endringene i tvistemålsloven ved lov av 27. juni 1986 nr. 48, viste at forliksrådsordningen har bred politisk oppslutning. Dette er også blitt bekreftet ved senere reformer hvor forliksrådets domskompetanse er blitt utvidet. Selv om forliksrådsordningen ikke er spesielt nevnt i mandatet, finner utvalget at man ved en alminnelig sivilprosessreform vanskelig kan komme utenom å drøfte forliksrådets rolle ved domstolsbehandling av tvistemål på fritt grunnlag.

10.2 Kort presentasjon av dagens forliksrådsordning

10.2.1 Forliksrådene som domstoler

I henhold til domstolloven § 1 nr. 5 er forliksrådet en av de alminnelige domstoler. Forliksrådets oppgave er primært å mekle mellom partene i tvistemål med sikte på å oppnå rettsforlik, men rådet kan også på nærmere vilkår avgjøre saken ved dom.

Det er (minst) ett forliksråd i hver kommune, bestående av tre medlemmer og varamedlemmer valgt av kommunestyret. Begge kjønn skal være representert. Medlemmene er formelt sett å anse som dommere, men det stilles ikke andre kvalifikasjonskrav enn aldersgrense på 25 år. Det er ikke noe i veien for å velge jurister som forliksrådsmedlemmer, og dette skjer fra tid til annen. De aller fleste er likevel lekfolk.

Forliksrådene administreres i motsetning til de øvrige domstoler av kommunene, men staten ved fylkesmannen har et tilsynsansvar.

Prosessreglene for forliksrådet er behandlet i standardverkene om sivilprosessen. Det vises til Hov III side 46 – 59, Schei side 113 – 116 og side 801 – 853 og Skoghøy side 53 – 59 og side 452 – 469. Knut Rønnings bok Forliksrådet (1992) er ment som en praktisk håndbok beregnet blant annet på forliksrådsmedlemmer. I tillegg inneholder Justisdepartementets rundskriv om de senere års endringer i rettergangslovgivningen informasjon og synspunkter på tolkningen av nye regler. Det vises til Rundskriv G-164/87 om de deler av endringsloven av 27. juni 1986 nr. 48 som gjelder forliksrådsordningen, Rundskriv G-168/90 om endringsloven av 24. august 1990 nr. 54, Rundskriv nr. G-116/93 om endringsloven av 11. juni 1993 nr. 83 og rundskriv av 12. mai 2000 med orientering om endringsloven av 28. april 2000 nr. 34.

10.2.2 Mekling i forliksrådet

Forliksrådet har kompetanse til å mekle i de aller fleste sivile saker. Unntak fra meklingskompetansen finnes for det første for bestemte sakstyper angitt i tvistemålsloven § 273 nr. 1 til 8. De viktigste eksempler er ekteskaps- og barnefordelingssaker mv. (nr. 1) hvor man har et eget meklingsinstitutt, nedstamningssaker (nr. 2) hvor forlik er utelukket, og saker mot det offentlige om offentligrettslige forhold (nr. 3). I nr. 7 er det gjort unntak for saker som har vært behandlet av Markedsrådets utvalg for forbrukertvister (Forbrukertvistutvalget). I henhold til forbrukertvistloven (lov 28. april 1978 nr. 18) kan Forbrukertvistutvalget treffe vedtak i saker om forbrukerkjøp og håndverkstjenester. Vedtakene har tvangskraft dersom de ikke blir brakt inn for domstolene. I disse sakene har det på forhånd vært meklet i Forbrukerrådets regi.

Atskillig flere unntak fra forliksrådets meklingskompetanse finnes i særlovgivningen. Et eksempel er tvister om usaklig oppsigelse eller avskjed etter arbeidsmiljøloven (lov av 4. februar 1977 nr. 4) § 61 A tredje ledd, hvor det i stedet kan kreves forhandlinger mellom partene.

Meklingskompetanse for forliksrådet er som hovedregel forbundet med meklingsplikt for partene i den forstand at det som vilkår for å reise søksmål ved tingrett kreves at man først har forsøkt forliksmekling (§ 272). Unntak fra meklingsplikten følger av § 274 hvor det fremgår at mekling ikke er nødvendig i de saker som er nevnt i nr. 1 til 10. Saksøkeren kan da velge om han vil starte med forliksmekling eller bringe saken direkte inn for tingrett. Størst betydning har unntaket i nr. 1 for saker hvor begge parter har vært bistått av advokat, og hvor det opplyses i stevningen at saksøkeren og hans advokat begge finner det uten hensikt å bringe saken inn for forliksrådet. Det gjelder (etter lovendring i 1990) ikke lenger noe unntak fra meklingsplikten for tvister mellom næringsdrivende. Mange kommersielle tvister vil imidlertid kunne unntas etter advokatregelen.

Saken innledes med forliksklage som foruten partenes navn skal inneholde en kort redegjørelse som er tilstrekkelig til at det krav som er tvistegjenstand blir individualisert. I saker hvor forliksrådet har domskompetanse, se om dette nedenfor, forkynnes klagen for klagemotparten med pålegg om tilsvar. Hvis klagemotparten ikke gir tilsvar eller godtar klagerens påstand, kan dom avsies. Utvalget skyter inn at dagens lov bruker betegnelsen «innklagede» på motparten, mens lovutkastet bruker «klagemotparten». I fremstillingen her brukes for enkelhets skyld «klagemotparten» uansett om det er gjeldende lov eller lovutkastet som omtales.

Forliksrådets oppgave under meklingen, som finner sted for lukkede dører, er såvidt mulig å bringe i stand et forlik i samsvar med hva rett og rimelighet tilsier. Parter som er hjemmehørende i kommunen har personlig møteplikt, og de har uten samtykke fra forliksrådet ikke adgang til å la seg bistå av advokat. Parter som bor utenfor kommunen kan møte med forliksfullmektig. Inntil lovendring i 1993 gjaldt et alminnelig advokatforbud i forliksrådet. Nå kan parter som bor utenfor forliksrådskretsen møte med advokat som forliksfullmektig, dersom motparten er varslet om dette. I så fall kan også motparten møte med advokat.

Hvis forlik ikke oppnås, kan saken fortsette med domsforhandling dersom forliksrådet har kompetanse til å avsi dom. Hvis ikke henvises saken til retten.

10.2.3 Dom i forliksrådet

Forliksrådets domskompetanse fremgår av tvistemålsloven § 1, supplert av §§ 288 til 294. Generelle vilkår for å avsi dom er at saken ligger innenfor rammen av forliksrådets meklingskompetanse, og at iallfall én av partene møter og forlanger dom. Forliksrådet kan derfor aldri pådømme en sak hvis begge parter motsetter seg det. I tillegg gjelder som generell begrensning at forliksrådet ikke skal avsi dom dersom det finner saken så vanskelig eller lite opplyst at den ikke egner seg for å pådømmes i forliksrådet. Vanskelighetene kan skyldes rettsanvendelsen eller bevisbedømmelsen. Begrunnelsen for unntaket er at forliksrådet er en lekmannsdomstol, og at bevisførselen regulært er meget begrenset.

For øvrig beror domskompetansen på om saken gjelder «formuesverdier» eller ikke. I saker som ikke gjelder formuesverdier kan forliksrådet bare avsi dom når begge parter møter og den annen part (enn den som krever dom) enten samtykker i at dom avsies eller godtar hovedkravet. Uteblivelsesdom mot klagemotparten er utelukket i slike saker.

I saker om formuesverdier er domskompetansen vesentlig videre. Etter krav fra klageren kan forliksrådet avsi uteblivelsesdom dersom klagemotparten ikke inngir tilsvar innen fristen eller uteblir uten gyldig forfall til mekling eller domsforhandling (normalt samme møte). Klagemotparten kan på sin side ikke forlange uteblivelsesdom dersom klageren skulle utebli, men kan kreve saken avvist eller henvist til retten. Realitetsdom etter skriftlig behandling kan forliksrådet avsi dersom klagemotparten godtar klagerens påstand i tilsvaret. Etter forgjeves mekling der begge parter har møtt kan forliksrådet alltid avsi dom etter krav fra én av partene, likegyldig om det er klageren eller klagemotparten.

Tidligere gjaldt det til dels ganske lave beløpsgrenser for forliksrådets domskompetanse. De siste beløpsgrensene bortfalt ved lovendringen i 1993 (lov av 11. juni 1993 nr. 83). Det vises til den historiske oversikten i II.10.3. Nå kan forliksrådet, dersom en av partene krever det, pådømme tvister om millionverdier.

Domsforhandlingen i forliksrådet påbegynnes normalt i samme møte som meklingen. Domsforhandlingen er imidlertid offentlig, og partene kan etter eget valg la seg bistå av prosessfullmektig, som også kan være advokat.

10.2.4 Saksomkostninger

I utgangspunktet gjelder de ordinære regler i tvistemålsloven kapittel 13 om erstatning for saksomkostninger i forliksrådet, men ved forskrift (kgl. res.) av 23. juli 1993 nr. 768 er det i medhold av tvistemålsloven § 176 tredje ledd gitt regler om maksimalsatser for utmålingen. Klagemotpartens kostnadsansvar er i henhold til § 1 begrenset til rettsgebyret og et beløp lik rettsgebyret for skriving av klage og andre alminnelige saksomkostninger. Dette innebærer at en part som velger å møte med advokat som prosessfullmektig under domsforhandlingen, som hovedregel ikke vil få utgiftene til advokatsalær dekket selv om han vinner saken og tilkjennes fulle saksomkostninger i henhold til tvistemålsloven § 172 første ledd. Her gjelder det imidlertid et viktig unntak i § 3. Maksimalsatsen gjelder ikke når det er klart at klageren eller dennes prosessfullmektig har hatt nevneverdig mer arbeid med saken enn det som er vanlig i saker for forliksrådet.

Det er verd å merke at kostnader forbundet med utenrettslig inndrivelse, inkassosalær, ikke regnes som saksomkostninger i prosessuell forstand, men som et eget hovedkrav. De fleste av forliksrådets saker gjelder inndrivelse av ubestridt gjeld etter forutgående inkasso, og klageren vil da i tillegg til saksomkostninger for forliksrådet regulært kunne kreve gebyrmessig erstatning for utenrettslige inndrivingskostnader etter maksimalsatser fastsatt i inkassoforskriften (forskrift 14. juli 1989 nr. 562).

10.2.5 Rettsmidler mot forliksrådets avgjørelser

Alle forliksrådets dommer kan uten andre begrensninger enn ankefristen påankes til tingrett. Uteblivelsesdommer kan i stedet angripes ved oppfriskning, som innebærer ny behandling av saken i forliksrådet. Til forskjell fra ankesaker ellers behandles anker over forliksrådets dommer etter samme regler som førsteinstanssaker ved tingrett og innledes ved stevning. Det blir derfor en ny realitetsbehandling av saken. Noen adgang til særskilt opphevelse og hjemvisning til forliksrådet på grunn av saksbehandlingsfeil, slik man har for anker over dommer avsagt av tingrett og lagmannsrett, har man ikke.

Rettsforlik i forliksrådet kan imidlertid påankes til opphevelse etter samme regler som rettsforlik inngått for de øvrige domstoler. For øvrig kan enkelte av forliksrådets avgjørelser angripes ved kjæremål til tingrett etter regler i tvistemålsloven § 298. Det gjelder for eksempel avvisningskjennelser og avgjørelser om saksomkostninger.

10.3 Historisk oversikt

Forliksrådene slik vi kjenner dem i dag, ble opprettet som domstoler ved sivilprosessreformen av 1915. Deres røtter strekker seg imidlertid 200 år tilbake i tid til forordningen av 10. juli 1795 om opprettelse av forligelseskommisjoner i Danmark og i Norges kjøpsteder, etterfulgt av forordningen av 20. januar 1797 om opprettelse av tilsvarende organer i Norges landdistrikter. Bakgrunnen var utstrakt misnøye med den skriftlige prosessform som etter hvert var trengt gjennom i praksis ved underrettene. Denne var preget av sendrektig omstendelighet under anvendelse av eventualmaksimen. Det vises om dette til fremstillingen i II.2 om utviklingslinjer i sivilprosessen. I motsetning til forliksrådene var forligelseskommisjonene ikke domstoler og hadde opprinnelig bare kompetanse til å mekle, ikke treffe avgjørelser. En begrenset domsmyndighet fikk kommisjonene i 1869.

Ved tvistemålsloven av 1915, slik denne lød ved ikrafttredelsen i 1927, hadde forliksrådene domskompetanse i saker om formuesverdier inntil kr 500, men ved uteblivelse og erkjent gjeld var grensen kr 5 000. I åstedssaker var grensen kr 2 000.

En grundig historisk redegjørelse for ordningen med forligelseskommisjoner og forliksråd fra opprettelsen er gitt av Hans Eyvind Næss i boken Vel forlikt, Forliksrådene i Norge 200 år 1795-1995. Boken er et jubileumsskrift i anledning forliksrådenes 200 års jubileum, og forfatteren er formann i Stavanger forliksråd, statsarkivar og rettshistoriker. En konsentrert historisk fremstilling er gitt i Småkravsutvalgets delutredning I (NOU 1982: 40) side 19 – 22. Utvalget har ikke funnet det nødvendig å foreta noen selvstendig utredning, men innskrenker seg til et kort supplement til Småkravsutvalgets fremstilling, som er à jour til og med lovendringen av 2. juni 1979.

Bortsett fra enkelte justeringer av beløpsgrensene for domskompetansen, skjedde det lite med forliksrådsordningen før reformen i 1986. Et av de viktigste elementene i reformen var innføring av tilsvarsordning med uteblivelsesvirkning. Dette har medført en vesentlig effektivisering av forliksrådets arbeid. De aller fleste saker avgjøres ved uteblivelsesdom på grunnlag av manglende tilsvar, se avsnittet om statistikk nedenfor.

I tillegg ble forliksrådets domskompetanse vesentlig utvidet i ikke omtvistete saker, hvor beløpsgrensen ble opphevet ved uteblivelse eller erkjent gjeld. I saker om formuesverdier for øvrig ble grensen for domskompetansen satt til kr 15 000. Opphevelsen av beløpsgrensen for ubestridte gjeldssaker innebar en betydelig avlastning for herreds- og byrettene.

I tillegg nevnes at meklingsplikten ble innskrenket ved innføringen av advokatunntaket i tvistemålsloven § 274 nr. 1, jf. ovenfor i II.10.2. Reformen ble iverksatt suksessivt 1. januar 1987 og 1. januar 1988.

Ved lovendring i 1990 (lov av 24. august 1990 nr. 54) ble beløpsgrensen for domskompetansen i formuessaker hevet til kr 20 000. Av interesse er ellers at området for obligatorisk forliksmekling ble utvidet ved at unntaket for saker mellom næringsdrivende i § 274 nr. 10 ble opphevet.

I 1993 (ved lov av 11. juni 1993 nr. 83) skjedde en ny utvidelse av forliksrådets domskompetanse ved at beløpsgrensen på kr 20 000 for saker om formuesverdier ble opphevet. Næss beskriver dette som den mest radikale endring for forliksrådenes arbeid siden opprettelsen i 1795 (side 84). Mens forliksrådet i reelle tvistesaker tidligere var en ren småkravsdomstol, fikk den nå alminnelig domskompetanse i tvistemål.

I 2000 (ved lov av 28. april 2000 nr. 34) ble det foretatt enkelte endringer i forliksrådets kompetanse og i behandlingsreglene. Ved endring av tvistemålsloven § 273 nr. 3 og tilføyelse av ny § 274 første ledd nr. 10 ble det innført en adgang, men ikke plikt, til forliksrådsmekling i saker mot det offentlige om overveiende privatrettslige forhold.

Det ble også foretatt en klargjøring – og en beskjeden utvidelse – av adgangen til å møte med advokat under meklingen, men hovedregelen om personlig møteplikt og vilkår om samtykke fra forliksrådet til å møte med advokat ble opprettholdt. Videre ble det gitt en uttrykkelig hjemmel for at forliksrådet kan innkalle til mekling selv om klageren i tilsvaret erkjenner kravet.

10.4 Faktisk kunnskap om forliksrådene - statistikk

Næss’ bok inneholder atskillig statistikk og opplysninger ellers om ulike sider ved forliksrådenes virksomhet. Av interesse er også Haakon Haraldsens undersøkelse Forliksrådet som konfliktløser (Universitetsforlaget 1978). Undersøkelsen ble gjennomført fra 1973 til 1975 ved Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo. Den brakte til veie et omfattende og betydningsfullt grunnlagsmateriale for Småkravsutvalgets utredning av forliksrådsordningen, og et konsentrat av undersøkelsen er gitt i innstillingen side 36 – 43.

Som ledd i Tvistemålsutvalgets eget arbeid er det høsten 2000 foretatt to undersøkelser av forliksrådenes virksomhet. Det vises til II.10.8. Rapportene fra undersøkelsene er trykket som vedlegg 4 og 5 til denne innstillingen.

Årlig forretningsstatistikk for forliksrådene utgis av Statistisk Sentralbyrå.

Av i alt 132 052 saker behandlet av forliksrådene i 1998, ble 4 116 saker eller 3,1 % pådømt etter forgjeves mekling. Dette er de dommer som er avsagt i saker hvor det har vært reell tvist. 4 613 saker eller 3,5 % ble forlikt, mens 3 956 eller 3 % ble henvist til retten. De øvrige saker ble enten avvist, hevet eller bortfalt på annen måte (21 329 = 16 %), pådømt ved uteblivelsesdom (88 344 = 67 %) eller pådømt i realiteten etter at klagemotparten godtok klagerens påstand (9 694 = 7,3 %). Bare de 12 685 sakene eller knappe 10 % som enten er forlikt, henvist eller pådømt etter forgjeves mekling kan være reelle tvister. Utvalgets erfaring tilsier imidlertd at mange av forlikene er betalingsordninger i saker hvor klagemotparten ikke har reelle innsigelser mot kravet, men mangler betalingsevne. De 98 038 saker eller 74 % som er avgjort ved uteblivelsesdom eller dom etter godtatt påstand, gjelder ubestridte krav. I og med at man kan gå ut fra at de aller fleste saker i kategorien avvist, hevet eller bortfalt er saker som faller bort fordi klagemotparten betaler eller kommer til enighet med motparten om en betalingsordning eller liknende, kan man gå ut fra at mer enn 85 % av forliksrådets saker gjelder inndrivelse av krav som ikke er omtvistet. At forliksrådet har denne funksjonen, skyldes at det kreves tvangsgrunnlag for inndrivelse av pengekrav, og at kreditor i mangel av et særskilt tvangsgrunnlag er avhengig av å erverve dom for kravet.

Selv om forliksrådets vesentligste funksjon fremdeles er å fungere som et ledd i innfordringskjeden, representerer de 8 729 realitetsavgjørelser i tvister ved forlik eller dom et betydelig antall saker. Til sammenligning avgjorde herreds- og byrettene i 1998 12 134 sivile saker (A-saker i henhold til forretningsstatistikken). Statistikken gir ikke lenger noe svar på hvor mange av sakene som tidligere har vært behandlet av forliksrådet. Det er derfor ikke mulig å si noe sikkert om rettsmiddelfrekvensen. Undersøkelser som har vært gjort ved enkelte forliksråd og andre opplysninger tilsier imidlertid at forholdsvis få saker bringes videre.

Statistikk over saker behandlet i forliksrådet i 2000, forelå fra Statistisk sentralbyrå i september 2001. Det totale sakstallet var øket til 166 379. Av disse ble 4.368 (2,6%) pådømt etter forgjeves mekling. Antallet forlikte saker var 5 656 (3,4%), mens 3 803 (2,3%) ble henvist til retten. Til sammen utgjør disse tre kategoriene 13.827 saker eller 8,3% av den totale saksmengden. Andelen saker med reell tvist ser dermed ut til å være en del lavere enn i 1998, selv om det absolutte antallet er noe høyere. Den største økningen i forliksrådenes porteføljer fra 1998 til 2000 ser ut til å være saker som avvises, heves eller er bortfalt (opp fra 21 329 i 1998 til 25 349 i 2000) og saker avgjort ved uteblivelsesdom fordi tilsvar ikke er inngitt (opp fra 83 990 i 1998 til 110 279 i 2000).

Utvalget finner det for sitt formål ikke nødvendig å redegjøre inngående for eldre statistisk materiale. Å benytte sammenlignende statistikk som grunnlag for evaluering av forliksrådets funksjon over tid, forutsetter at man korrigerer for virkningen av regelendringer.

Som en kuriositet til illustrasjon av dette poenget nevnes at det i 1895 ble inngått forlik i imponerende 71 916 av 95 326 saker eller ca. 75 %. Av forlikene var imidlertid 61 856 såkalte «sparebank»- eller «gjeldsbrevforlik». Dette er saker hvor det ikke var tvist, men hvor man benyttet forliksordningen som en formalprosedyre med det formål å gjøre et ubestridt gjeldsbrev eksigibelt. (kilde: Bernhard Getz’ foreløpige utredning av grunnlaget for sivilprosessreformen, utgitt 1902, side 10.) En ordning med eksigible gjeldsbrev ble først innført med tvangsfullbyrdelsesloven av 1915 (i dennes § 3 nr. 6). Dermed bortfalt behovet for gjeldsbrevforlik, og forliksprosenten sank drastisk etter at sivilprosessreformen av 1915 ble satt iverk, uten at dette har noe med kvaliteten på meklingen å gjøre.

Statistikken skiller først fra 1995 mellom saker pådømt etter forgjeves mekling og saker pådømt etter godtatt påstand. Det er imidlertid en markert tendens i de senere år til at flere reelle tvistemål løses ved dom, mens henvisningsprosenten går ned. En tabell som viser utfallet av forliksrådets behandling av andre saker enn uteblivelsesaker for årene 1990-97 er inntatt i Strukturutvalgets innstilling (NOU 1999: 22) side 28. For forliksprosenten er utviklingen ikke så entydig. I 1980, da saksmengden var den samme som i 1998, ble det inngått forlik i 5 168 av 132 707 saker og i 1975 i 4 524 av 80 303 saker (Tabell gjengitt i NOU 1982: 40 side 32).

10.5 Aktuelle reformforslag mv. av betydning for forliksrådene

10.5.1 Innledning

Det pågår for tiden atskillig reformarbeid av betydning for forliksrådenes virksomhet. Det gis her en kronologisk ordnet redegjørelse for aktuelle forslag eller planer med vekt på det som særlig har betydning for utvalgets arbeid.

10.5.2 NOU 1992: 35 Effektivisering av betalingsinnfordring mv.

Betalingsinnfordringsutvalget avga innstilling i november 1992. Utvalgets mandat var å utarbeide forslag til regler som kan bidra til mer effektiv betalingsinnfordring. I kapittel 4 foreslås innført en ordning med direkte inndrivelse av ubestridte krav. Alle krav som først er presentert skriftlig for debitor, og der debitor senere har mottatt varsel om tvangsinndrivelse, skal kunne fremmes direkte for namsmyndighetene ved begjæring om utlegg. Slike krav skal være særlig tvangsgrunnlag. Namsmannen skal forelegge begjæringen for debitor med frist for å fremme innsigelser mot kravet. Dersom innsigelser ikke fremmes, fortsetter utleggssaken på vanlig måte. Hvis innsigelser fremmes, overføres saken normalt fra namsmannen til forliksrådet, slik at saken fortsetter der i samme stilling som om forliksklage og tilsvar var inngitt.

Forslaget innebærer at forliksrådsbehandling ikke lenger vil være nødvendig i de saker der debitor ikke har innsigelser mot kravet. Det er forutsatt at dette utgjør mer enn 80 % av de sakene som behandles i forliksrådet.

Under den videre behandling av Betalingsinnfordringsutvalgets innstilling i Justisdepartementet ble forslaget om direkte tvangsinndrivelse holdt utenfor arbeidet med proposisjon med den begrunnelse at forslaget vil innebære en vesentlig merbelastning på namsmennene, som stilles overfor store utfordringer for tiden med den nye tvangsfullbyrdelsesloven og gjeldsordningsloven. En del øvrige forslag ble fremmet ved Ot. prp. nr. 77 (1992-93) og resulterte i endringsloven av 11. juni 1993 nr. 83, som er omtalt i II.10.3. Saken ligger fremdeles til vurdering i departementet. Det er grunn til å tro at en videre behandling av forslaget vil finne sted i sammenheng med arbeidet med organiseringen av rettspleien på grunnplanet.

10.5.3 Reinskou-utredningen 1997

Daværende lovrådgiver i Justisdepartementets lovavdeling Knut Helge Reinskou avga i februar 1997 enmannsutredningen «Utkast til en fremtidig organisering av den sivile rettspleie på grunnplanet». Av konklusjonene nevnes i korthet at staten i sin helhet bør overta det økonomiske og administrative ansvaret for den sivile rettspleien på grunnplanet, og herunder overta ansvaret for forliksrådene fra samtlige kommuner. Sekretariatsfunksjonen bør legges til det organ i politiet som ivaretar namsmannsfunksjonen (som regel lensmannen). Forslaget i NOU 1992: 35 om direkte tvangsinndrivelse av uimotsagte krav gjennomføres, men for øvrig skal forliksrådsordningen bestå som i dag.

10.5.4 Overordnet domstolsadministrasjon mv.

10.5.4.1 NOU 1999: 19 Domstolene i samfunnet

Domstolskommisjonen avga sin innstilling i april 1999. Kommisjonens hovedanliggende er den administrative styring av domstolene. Spørsmål om lekdommerordninger og spesielt forliksrådene er behandlet i kapittel 11. Kommisjonen legger til grunn at en utredning av forliksrådsordningen som sådan faller utenfor kommisjonens mandat, og gir ikke uttrykk for noe standpunkt til om denne bør opprettholdes. Det henvises til at Strukturutvalget vil vurdere sentrale aspekter ved forliksrådenes virksomhet. Kommisjonen tar heller ikke standpunkt til om ordningen er i samsvar med Den europeiske menneskerettighetskonvensjonens (EMK) artikkel 6(1), men nevner at problemstillingen er reist av Line Ravlo i Juristkontakt nr. 3/1999 (se nedenfor II.10.7.9)

Kommisjonen tiltrer Reinskou-utredningens forslag om at det administrative ansvar for forliksrådene skal overtas av staten, men er uenig i at sekretariatsfunksjonen på lokalt plan legges til politiet. Etter at lensmannsetaten i de senere år er blitt integrert i politiet, taler det også mot at lensmannen er sekretær. Kommisjonen anbefaler en nærmere utredning av hvilken sekretariatsløsning som er best egnet, og finner det særlig interessant å få vurdert om forliksrådet bør få felles sekretariat med konfliktrådet.

10.5.4.2 Ot.prp. nr. 44 (2000-2001)

Regjeringen fremmet 2. mars 2001 en odelstingsproposisjon utarbeidet av Justisdepartementet med forslag til lovendringer som følge av Domstolskommisjonens utredning. Lovendringene gjelder blant annet spørsmål om sentral domstolsadministrasjon og dommernes arbeidsrettslige stilling. Forliksrådene og rettpleien på grunnplanet er ikke behandlet i proposisjonen. Det er i korthet uttalt at endringsforslag knyttet til den sivile rettspleie på grunnplanet reiser en rekke kompliserte spørsmål med sider både mot domstolene, lensmannsetaten og kommunene, hvor endringer på ett område lett vil få konsekvenser for de øvrige. Departementet bebuder at man vil arbeide videre med disse spørsmålene etter at ordningen for domstolsadministrasjonen og strukturen på domstolene i første instans er fastlagt ved behandlingen av St.meld. nr. 23 (2000-2001), se nedenfor i II.10.5.5.2. Det er også vist til at de to undersøkelsene av forliksrådsordningene som er foretatt, se II.10.4, vil inngå i Tvistemålsutvalgets vurdering av forliksrådenes plass i behandlingskjeden for sivile saker (side 26).

Ettersom forliksrådet er et rent lekdommerorgan, er det også av interesse at departementet i proposisjonen side 25 – 26 (punkt 2.7) uttaler at dagens regelverk for valg, oppnevning mv. for lekdommere er svært omstendelig og til dels foreldet. Etter departementets oppfatning er en totalgjennomgang av reglene for valg og uttaking av lekdommere nødvendig for å forenkle dagens regelverk og for å vurdere enkelte sentrale spørsmål ved lekdommerordningen. En slik gjennomgang foretas for tiden av et utvalg som ble oppnevnt våren 2001.

Ved Stortingets behandling av Ot.prp. nr. 44 (2000-2001) ser det ikke ut til at forliksrådsordningen er berørt, sml. Innst. O. nr. 103 (2000-2001).

10.5.5 Strukturen i tingrettene

10.5.5.1 NOU 1999: 22 Domstolene i første instans

Gjenstanden for Strukturutvalgets utredning er til tross for tittelen ikke forliksrådene, men herreds- og byrettene, som vil endre navn til tingrettene. Utvalgets mandat var spesielt å få utredet spørsmål knyttet til disse domstolenes organisasjon og arbeidsområde med sikte på å oppnå en bedre og mer rasjonell drift. Strukturutvalgets utredning gjelder således i det vesentlige domstolsadministrative, ikke prosessuelle spørsmål. Det var i mandatet tilkjennegitt at man ikke skulle foreta en større revisjon av gjeldende rettergangslovgivning, men at utvalgets forslag til organisatoriske endringer vil kunne nødvendiggjøre eventuelle mindre endringer i lovverket. Utvalget har fremmet forslag til endringer i forliksrådsordningen og ellers tilkjennegitt generelle kritiske synspunkter på sider ved denne. De konkrete forslag presenteres her, mens vurderingene for øvrig omtales i II.10.7.9. nedenfor. Forslagene kan oppsummeres slik:

  • Forslaget om enklere betalingsinnfordring for uimotsagte krav (NOU 1992:35 og Reinskou-utredningen) gjennomføres.

  • Sivile og politimessige gjøremål i rettspleien bør ikke blandes, og sekretariatsfunksjonen for forliksrådet kan derfor ikke legges til lensmannen.

  • Mekling i forliksråd og konfliktråd samordnes, og det vurderes om virksomheten ved disse kan slås sammen på den måten at det etter mønster av den nåværende organisasjonsmodell for konfliktrådene blir opprettet ett meklingskontor på grunnplanet, og at det til dette kontoret blir tilknyttet flere lokale meklere med forskjellig kompetanse. Et meklingskontor vil være et nøytralt forvaltningsorgan – uavhengig både av domstolene, nams- og politimyndighetene, og kan for eksempel tillegges følgende oppgaver:

  • Mekling som forutsetning for å gå til søksmål i saker under en viss beløpsgrense, og eventuelt med en begrenset domskompetanse.

  • Mekling som alternativ til straffeforfølgning.

  • Mekling i andre konflikter.

  • Et permanent og landsomfattende rettsmeklingstilbud ved tingrettene må harmoniseres med forliksrådets mekling. Det gjøres unntak fra kravet om forliksmekling i saker hvor tvistegjenstandens verdi overstiger et visst beløp, for eksempel åtte ganger grunnbeløpet i folketrygden, dvs. ca kr 400 000.

  • Forliksrådets domskompetanse begrenses i saker hvor det er reell tvist. Som hovedregel bør forliksrådet bare kunne avsi dom etter krav fra én av partene dersom saken gjelder mindre formuesverdier. Folketrygdens grunnbeløp (ca. kr 45 000) foreslås som grense.

10.5.5.2 St.meld nr. 23 (2000-2001)

I Stortingsmeldingen har Regjeringen gitt uttrykk for sitt syn på domstolsstrukturen i førsteinstans og enkelte andre temaer som er tatt opp i Strukturutvalgets utredning. Utvalgets forslag vedrørende forliksrådsordningen er imidlertid ikke behandlet under henvisning til at disse spørsmålene vil bli vurdert av Tvistemålsutvalget. Spørsmål som gjelder organiseringen av rettspleien på grunnplanet, er som nevnt ovenfor også holdt utenfor rammen av det aktuelle reformarbeidet vedrørende tingrettene. Det ser heller ikke ut til at forliksrådene ble berørt ved justiskomiteens og Stortingets behandling av Stortingsmeldingen, sml. Innst. S. nr. 242 (2000-2001).

10.6 Utenlandske ordninger

10.6.1 Generell oversikt

Det har vært vanlig antatt at etableringen av forlikskommisjoner i 1795 skjedde etter mønster av den franske fredsdommerordning innført i 1790 i forbindelse med revolusjonen (slik NOU 1982: 40 side 19), og spredte seg til flere europeiske land. Den franske reform skal igjen være inspirert fra Nederland. Næss er kritisk, og mener å kunne påvise at det dansk-norske forliksvesenet hadde egne røtter (ibid. side 21 – 26 med henvisninger). I de øvrige europeiske land ble imidlertid forliksrådsordningene avviklet. Norge har vært nokså alene om en ordning med obligatorisk forutgående mekling ved en lekmannsinstitusjon som vilkår for å anlegge søksmål. Den 1. april 2000 ble det imidlertid innført obligatorisk mekling i enkelte småsaker i den tyske delstaten Bayern, se II.10.6.4.

En viss parallell til forliksrådsordningen skal ifølge Småkravsutvalget (NOU 1982: 40 side 25) finnes i enkelte delstater i USA. Utvalget har ikke funnet grunn til å foreta ytterligere studier.

10.6.2 Danmark

I Danmark ble forlikskommisjonene beholdt i retsplejeloven av 1916. Det ble etterhvert en sterk opposisjon mot ordningen, og den ble betydelig innskrenket i 1932 ved at den obligatoriske mekling ble opphevet i hele landet, og hele ordningen ble opphevet for København. I 1952 ble forlikskommisjonene endelig opphevet i resten av landet. Begrunnelsen var at forlik bare ble oppnådd i 1/6 av sakene, og at meklingen i de øvrige sakene bare medførte tidstap, omkostninger og bryderi. I motsetning til de norske forliksråd fikk de danske kommisjoner aldri domsmyndighet. Utvalget viser for øvrig til omtalen i NOU 1982: 40 side 28 – 29.

10.6.3 Island

Island deler i likhet med Norge av historiske grunner rettstradisjon med Danmark. Tidligere var det også på Island faste forliksråd i hver kommune, normalt bestående av lekmenn, og en henvisning av saker til rådene skulle som hovedregel være det første trinn i den sivile rettergang. Ordningen var som i Danmark etter 1932 fakultativ, idet partene kunne avtale å forbigå forliksrådene både før og etter at tvist var oppstått. Etter annen verdenskrig ble dette så vanlig at rådene mistet det meste av sin betydning. I 1981 ble det besluttet å nedlegge forliksrådene og i stedet understreke dommerens alminnelige plikt til forliksforsøk. I forbindelse med den nye sivile rettergangslov i 1991 ble det vurdert å utvide adgangen til forliksprosedyre på ny, og man ble stående ved å utvikle en meklingsfunksjon hos sysselmannen etter ønske fra partene eller om dommeren finner det hensiktsmessig. Partene kan også avtale å henvende seg til sysselmannen med eller uten dommerbistand før anlegg av rettssak. Denne meklingsmuligheten er visstnok nesten aldri brukt.

(Kilde: Innledning om småkravsprosess fra Høyesterettsdommer Hjørtur Torfason på det 35. nordiske juristmøte, Oslo, 18. til 20. august 1999 side 9.)

10.6.4 Tyskland

I sin drøftelse av grunnlaget for sivilprosessreformen kunne Getz sitere forarbeidene til den tyske sivilprosesslov (ZPO 1877), hvoretter det i Tyskland angivelig hersket en så fullkommen enighet om forkasteligheten av den obligatoriske forliksmekling, at det ikke var nødvendig å spille mange ord på den. Dette er imidlertid nå i ferd med å endre seg. Den føderale lovgiver har ved en lovendring i juli 1998 (§ 15a EGZPO) åpnet adgang for de enkelte delstater til å innføre obligatorisk mekling som vilkår for å gå til søksmål om enkelte småsaker. Aktuell lovgivning i henhold til fullmakten ble satt i kraft i Bayern 1. april 2000.

Anvendelsesområdet er tvister om formuesverdier til en verdi av inntil 1.500 DM, en del mindre tvister i naboforhold og krav bygget på ærekrenkelser som ikke har funnet sted i massemedia. I disse sakene vil saken ikke kunne bringes inn for de alminnelige domstoler før mekling har vært forsøkt ved et offentlig godkjent meklingskontor. Dette vil kunne være advokater, notarier (offentlige tjenestemenn med en del funksjoner av forvaltningsmessig art blant annet omfattende skiftevesen, rettighets- og foretaksregistrering), og meklingskontorer tilknyttet enkelte organisasjoner.

Meklingen finner sted i et ikke offentlig meklingsmøte som partene innkalles til, og hvor saken diskuteres med sikte på å finne frem til en løsning i minnelighet. Mekleren kan her også ha individuelle samtaler med partene og fremsette forslag til løsning. Vitner og sakkyndige kan høres dersom partene er villige til å dekke kostnadene. Et inngått forlik er tvangsgrunnlag. Fører ikke saken til forlik, utstedes en meklingsattest.

For meklingen må klageren betale et fast beløp på 120 Euro (ca. kr 1 000). Partene bærer sine egne kostnader, slik at klageren bare oppnår å få dekket meklingsgebyret fra motparten dersom dette inngår i forliksavtalen.

10.7 Forliksrådsordningen under debatt

10.7.1 Innledning

Forliksrådsordningen eller sider ved denne har stadig vært omdiskutert i de 200 år ordningen har bestått i vårt land. Debatten har forståelig nok blusset opp i intensitet og dybde i forbindelse med aktuelle reformer. Milepæler i det 19. århundre var kommunaliseringen av forliksrådene i 1842, en reform utvalget ikke går nærmere inn på, og innføringen av domskompetanse i 1869. Mest dyptpløyende har problemstillingene i forrige århundre blitt behandlet ved sivilprosessreformen av 1915 og i tilknytning til Småkravsutvalgets delutredning I i midten av 1980-årene. En ny dimensjon – i tråd med den alminnelige bevisstgjøring i 1990-årene om de krav internasjonale konvensjoner om menneskerettigheter stiller til norsk prosessordning – er at også forliksrådene har måttet tåle å bli gjenstand for kritisk vurdering i lys av kravet om rettferdig rettergang – «fair trial» i EMK artikkel 6(1).

Nå er grunnspørsmål om forliksrådsordningen igjen aktualisert, ikke bare som følge av Tvistemålsutvalgets arbeid med reform av regelverket, men også i forbindelse med at viktige spørsmål om administrasjonen av og strukturen i domstolene er satt på dagsorden ved Domstolskommisjonens og Strukturutvalgets utredninger. For forliksrådenes vedkommende må også utredningene om inkassoprosessen i 1992 og Reinskou-utredningen om rettspleien på grunnplanet særskilt nevnes.

Som bakgrunn for utvalgets egne overveielser i II.10.9 nedenfor finner vi grunn til å redegjøre til dels ganske inngående for tidligere debatt om og vurderinger av forliksrådsordningen.

10.7.2 Domskompetanse for forlikskommisjonene

Før sivilprosessreformen var spesielt spørsmålet om innføring av domskompetanse for forlikskommisjonene omtvistet. Denne reformen ble drevet igjennom av Stortinget mot regjeringens vilje. Etter at Stortingets lovvedtak om domskompetanse i små gjeldssaker i 1863 og 1866 var blitt nektet sanksjon, ble loven til slutt sanksjonert i 1869. Regjeringen ønsket i stedet en summarisk behandling ved underretten uten forutgående forliksmekling.

Også forslaget om domskompetanse for kommisjonene i små åstedssaker, vedtatt av Stortinget første gang i 1871, ble møtt med sanksjonsnektelser før forslaget ble vedtatt som lov i 1880.

Valget mellom lekmannsdomstol og juristdomstol i småsaker er de samme hovedalternativer man står overfor i dag. Det er også en parallell at forliksrådet som lekmannsdomstol har bred politisk oppslutning, mens endringsforslag i årenes løp særlig har kommet fra det juridiske miljø. I motsetning til den gang har imidlertid forliksrådsordningen i det siste hundreår hatt solid støtte hos fagadministrasjonen i Justisdepartementet.

10.7.3 Sivilprosessreformen av 1915

Civilproceslovkommissionens første formann Bernhard Getz var kritisk både til meklingen og den dømmende virksomhet i forlikskommisjonene på grunn av kommisjonenes manglende juridiske kompetanse. Han fant det meget forklarlig at man under den rådende skriftlige prosessordning innførte forliksmekling, men påpekte at dette ville stille seg vesentlig annerledes under den skisserte rettergangsordning basert på muntlighet. For saker om inndrivelse av ikke bestridt gjeld, foretrakk han en adgang til direkte inndrivelse ved betalingsforelegg etter mønster av det tyske Mahnverfahren.

Til tross for motforestillingene ble Getz stående ved at man på grunn av datidens vanskelige kommunikasjonsforhold burde beholde en adgang til frivillig mekling ved forliksråd, og med kompetanse til å dømme i gjeldssaker med en verdi inntil kr 200 (Utredninger og udkast til Civilprocesreformen, 1902, side 9 – 14).

I Civilproceskommissionens innstilling av 1907 fikk Getz i det vesentlige gjennomslag for sitt syn på forliksrådsordningen og betalingsforelegg i gjeldssaker. Under det videre arbeid med reformen i revisjonskomitéen av 1908 og i Justisdepartementet så man imidlertid annerledes på det. Forliksrådsordningen med obligatorisk mekling og begrenset domskompetanse ble vedtatt slik vi kjenner den. Hovedargumentene var at det ikke var grunn til å erstatte en ordning som gjennom lang erfaring hadde fått en stadig voksende anseelse blant allmennheten med en ny og uprøvet ordning. Man fant ikke grunn til å tvile på forliksrådsmedlemmenes evne til å få i stand forlik i samsvar med rett og rimelighet. I tillegg ble det påpekt at domstolene ellers ville få en betydelig større arbeidsmengde (Ot. prp. nr. 1 for 1910 side 192).

10.7.4 Håndheving av forbrukerrettigheter

Etter at det lenge var relativt lite oppmerksomhet om forliksrådsordningen, ble det i forbindelse med tiltak for å styrke forbrukernes posisjon i 1970-årene, også igangsatt reformarbeid for å styrke forbrukernes muligheter for å vinne frem i tvister med profesjonelle motparter. Dette ledet til opprettelsen av Forbrukertvistutvalget i 1978. I forarbeidene til forbrukertvistloven (lov av 28. april 1978 nr. 18) er forliksrådenes forutsetninger for å avsi dom i kjøpsrettstvister vurdert negativt. Begrunnelsen er i korthet at forliksrådene savner juridiske kvalifikasjoner og i alminnelighet ikke har sakkyndige erklæringer å bygge på som ofte er nødvendig i mangelssakene. Spørsmålet om forliksrådsbehandling av småkrav og forbrukertvister behandles mer fullstendig i II.11 om småkravsprosessen, og utvalget innskrenker seg her til å vise til dette.

10.7.5 Forliksrådsundersøkelsen i 1978

I forliksrådsundersøkelsen av 1978 gjennomgår Haakon I Haraldsen forliksrådenes meklende og dømmende virksomhet. Han konkluderer på side 132 med at meget taler for å opprettholde meklingen, men at det kan være grunn til å gjennomføre endringer som kan effektivisere den. Haraldsen er noe skeptisk til nytten av å ha jurist med under meklingen, som det har vært fremsatt forslag om, men mener at det kan være en fordel å velge en jurist, for eksempel en pensjonert dommer eller advokat som formann. I første rekke mener han det er behov for å utvide den personlige møteplikt med siktemål å få til reell mekling i flere saker. I saker om større økonomiske verdier påpeker han at forlik sjelden kommer i stand, og at den obligatoriske forliksmeklingen i slike saker lett blir en formsak og fører til unødig forsinkelse og kostnader. Han mener det uten betenkeligheter kan gjøres unntak fra den obligatoriske mekling i saker hvor tvistegjenstandens verdi er over for eksempel kr 50 000.

Når det gjelder den dømmende virksomheten er Haraldsens konklusjon (side 137):

«Undersøkelsen etterlater imidlertid ingen tvil om at forliksrådene i dag ikke representerer noen hensiktsmessig rettergangsordning for små krav. Er det uenighet om rettslige eller faktiske spørsmål, er det små sjanser for å få saken avgjort i forliksrådet. Ønsker man en rettsavgjørelse i saken, må man være forberedt på en behandling for herreds- eller byretten som kan være både kostbar og tidkrevende.»

Haraldsen vurderer imidlertid forliksrådet for å være et hensiktsmessig apparat for å skaffe kreditor et tvangsgrunnlag.

Av spesiell interesse og relevans for utvalgets arbeid er Haraldsens vurdering av alternativer for utformingen av en småkravsprosess på side 140 flg. Han anfører at et alternativ med basis i forliksrådene forutsetter en omorganisering av disse. Det anses åpenbart at forliksrådet da ikke lenger kan være et rent lekmannsorgan, men vil måtte styrkes med jurist.

10.7.6 Småkravsutvalget og reformen av 1986

10.7.6.1 NOU 1982: 40 Forliksrådsordningen

Småkravsutvalget med byrettsjustitiarius i Oslo Aksel H. Hillestad som formann, ble oppnevnt i 1975 med det mandat å utrede spørsmålet om en forenkling av rettergangsreglene først og fremst for saker om mindre økonomiske verdier, og som ledd i dette spørsmålet om forliksrådsbehandling er hensiktsmessig for disse sakene. Mandatet omfattet imidlertid i tillegg en prinsipiell vurdering av hele forliksrådsordningen. Utvalget avga delutredning I om forliksrådsordningen i 1982, mens småkravsprosessen ble behandlet i delutredning II året etter (NOU 1983: 48 Småkravsprosess). Problemstillingene ble behandlet i sammenheng, men praktiske grunner medførte at utvalget først ble ferdig med avsnittet om forliksrådene, og det samlete utredningsarbeid ble delt i to innstillinger.

Utvalgets hovedkonklusjon var at forliksrådsordningen burde beholdes, men at hovedtyngden av en forenklet rettergang for småkrav ikke kan legges til forliksrådet. Her gjengis hovedpunktene i utvalgets generelle vurdering av forliksrådsordningen. I avsnitt VII.2 på side 58 – 59 oppsummerer utvalget i stikkordmessig form de forskjellige positive og negative trekk ved denne.

Utvalget drøfter dernest i avsnitt 3 side 59 – 65 forskjellige alternative reformveier. Som hovedalternativer vurderes hel opphevelse av forliksrådsordningen, delvis opphevelse av denne og styrking av forliksrådene.

Utvalget påpeker at hel opphevelse av forliksrådet som institusjon vil bryte sterkt med norsk rettstradisjon og -utvikling, men påpeker samtidig at forliksrådet er et særnorsk fenomen, og at et slikt skritt ikke er utenkelig. Det vil imidlertid etterlate seg et tomrom som først og fremst vil skape et presserende problem for inkassosaker. Den mest nærliggende løsning anses å være en ordning med betalingsforelegg som Getz og Civilproceskommissionen opprinnelig gikk inn for. Tvistesakene må enten overtas av herreds- og byrettene, som i så fall må styrkes, eller av andre spesielle organer, i praksis klagenemnder. Utvalget er kritisk til en slik utvikling.

Under det annet hovedalternativ om delvis opphevelse av forliksrådsordningen skisseres flere modeller. Geografiske forskjeller, enten ved å sløyfe eller tvert om profesjonalisere forliksråd i de større byene, forkastes. Utvalget er også negativ til vesentlige funksjonsbegrensninger, som for eksempel å beholde et amputert forliksråd som ren meklingsinstans eller organ for avsigelse av uteblivelsesdommer.

Under tredje hovedalternativ om å styrke forliksrådene, drøftes særlig spørsmålet om juristdeltakelse, enten ved at rådet tilføres juridisk konsulent som bistilling, eller at formannen er jurist. Juridisk konsulent anses klart uheldig, blant annet fordi en konsultering av utenforstående ville medføre at ansvaret for de standpunkter rådet tar ville bli delt på en lite heldig måte. Et krav om at formannen skal være jurist anses mer nærliggende, og er av Utvalget tatt under alvorlig overveielse. Utvalget fremhever særlig en løsning med en ambulerende juridisk utdannet formann for forliksrådene innen et større distrikt som interessant.

Som fordeler med jurist som formann nevnes at meklingen trolig blir sikrere og mer effektiv ved at formannen med større autoritet kan fremsette et forliksforslag med utgangspunkt i en realitetsvurdering av tvisten, og at det vil være lettere å pådømme saken. Det ville bety et skritt bort fra forliksrådets nåværende karakter som kommunalt lekmannsorgan i retning av å la det bli en mer profesjonell rettsinstans. Forliksrådene kunne lettere bli den naturlige domstol for småkrav.

Flertallet i utvalget finner likevel tungtveiende motforestillinger. Det fremheves at forliksrådene ble opprettet og har sin styrke i at de er lekmannsorganer med sterk lokal tilknytning og med et rimelig omkostningsnivå. Å gjøre rådet til en mer profesjonell domstol med utvidede oppgaver for eksempel som lokal «småkravsdomstol», ville gjøre forliksrådet til en normal førsteinstans i disse sakene. Dette ville igjen medføre økte krav til saksbehandlingen, en mer omfattende saksforberedelse og en mer allsidig bevisføring med den konsekvens at vi vil få forliksråd som føres stadig lenger bort fra de vi nå har. Å overføre til forliksrådene som kommunale instanser noen del av betydning av domstolenes arbeidsoppgaver, anses også betenkelig både av økonomiske, administrative og rettstekniske grunner.

Utvalgets flertall konkluderer side 64-65 med at forliksrådsordningen bør opprettholdes, og at det ikke er tilstrekkelig grunn til å ta et annet standpunkt nå enn da spørsmålet ble grundig drøftet ved innføringen av rettergangsordningen av 1915. Flertallet oppsummerer sitt syn slik:

«De argumenter som veide tyngst var formentlig at man her har en institusjon hvor en kan trekke nytte av legfolks erfaring og fornuft i rettspleien, og videre at forliksrådene utgjør en forgrening av enkle og billige rettsinstanser i hver kommune i landet, et moment som må tillegges betydelig vekt i vårt vidstrakte land. Riktignok kan det hevdes at kravet om megling i forliksrådet, som tross alt er institusjonens hovedoppgave, er et forsinkende moment som kan vekke irritasjon i dagens travelhet. Men det at parter som står i ferd med å kaste seg inn i en rettsstrid med de psykiske og økonomiske belastninger det kan bli, tvinges til først å ta et møte med erfarne folk med en viss autoritet, og la dem prøve å finne en ordning på konflikten, det fremstår for utvalget som en betydelig fordel. En er videre klar over at de sterkt bedrede kommunikasjoner har medført at behovet for en lokal rettsinstans i hver kommune har mistet noe av sin vekt, men etter utvalgets oppfatning har det fortsatt sin store betydning at avstanden til rettsinstansene ikke blir for stor. Det er viktig å minske avstanden også i overført betydning og det kan lettest gjøres gjennom en lokal domstol. En stedlig instans vil lettere kunne innarbeides i folks bevissthet som et naturlig sted å søke hen til når man trenger hjelp i en konflikt som truer med å utvikle seg til en rettssak. Forutsetningen må imidlertid være at det skjer en administrativ utbygging av dem.»

Disse betraktningene gjelder i første rekke forliksrådets meklingsfunksjon. Flertallet vurderer også positivt forliksrådets oppgaver i inkassosaker, men tar til orde for begrensning av domskompetansen i tvister (side 65):

«Men er det tvist, synes forliksrådet etter flertallets mening å være mindre egnet som basis for en løsning av den. Når det således i praksis bare i liten utstrekning avsier dom i reelle tvister, mener utvalget at man må ta dette til etterretning og sløyfe denne funksjon. Tvistesakene bør derfor etter flertallets oppfatning søkes løst av herreds- og byrettene, men for de små sakers vedkommende på en enklere måte enn i dag.»

Det var to dissenser i utvalget om disse spørsmålene. Kjersti Graver, daværende avdelingsleder i Forbrukerrådet, gikk i en bred, prinsipiell drøftelse med utgangspunkt i en analyse av folks rettshjelpsbehov inn for å bygge på forliksrådene som førsteinstansdomstol for behandlingen av enklere saker, men med den nødvendige forutsetning at disse styrkes med jurist som formann. Det vises til innstillingen side 65 – 70. Utvalgets medlem skolesjef Edvard Lysnes, selv med erfaring som forliksrådsformann, gikk inn for å opprettholde domskompetansen uendret (side 70).

10.7.6.2 Den etterfølgende behandling av NOU 1982: 40

Småkravsutvalgets delutredning om forliksrådsordningen ble behandlet i Ot. prp. nr. 47 (1985-86). Det var i høringsrunden bred enighet om at forliksrådsordningen burde opprettholdes. Ingen av høringsinstansene gikk inn for opphevelse. Departementet anså dette uaktuelt og sluttet seg til Småkravsutvalgets begrunnelse. Departementet viste til at forliksrådene i 1984 traff realitetsavgjørelse i 113.487 saker, mens herreds- og byrettene samme år bare mottok 596 anker over forliksrådets dommer og rettsforlik, hvilket vil si at bare ca 0,5 % av forliksrådets realitetsavgjørelser bringes inn for høyere rett (side 41).

Tvistemålsutvalget knytter til dette den kommentar at selv om regnestykket er riktig isolert sett, er presentasjonen egnet til å villede. Nesten alle avgjørelsene gjelder uteblivelsesdommer og pådømmelse av ikke omtvistede krav, hvor det ikke var noen grunn til å forvente anke. Et annet sted i proposisjonen (side 62) opplyses at forliksrådene avsa ordinær dom i 870 saker, og målt mot dette tallet blir ankefrekvensen en ganske annen i reelle tvistesaker, selv om en tar hensyn til at noen få anker kan gjelde rettsforlik og noe flere uteblivelsesdommer. På denne tiden var det ikke adgang til oppfriskning av uteblivelsesdommer i forliksrådet.

Det var delte meninger i høringsrunden om hvorvidt forliksrådet burde styrkes med jurist. Blant annet var Dommerforening negativ, mens Advokatforeningen var positiv. Departementet gikk ikke inn for å lovfeste et krav om at formannen skulle være jurist. Argumentene var stikkordmessig; - at forliksrådsordningen i det store og hele har fungert tilfredsstillende, - at krav om jurist vil medføre betydelige merutgifter for det offentlige, - at det mange steder vil være vanskelig å skaffe en egnet jurist, og - at juridisk utdanning ikke er noen garanti for at vedkommende vil egne seg som forliksrådsformann (side 43).

Med hensyn til anvendelsesområdet for meklingsplikten, fikk utvalgets forslag om unntak for saker hvor begge parter har vært bistått av advokat, som senere ble vedtatt som ny § 274 nr. 1, bred oppslutning, men spesielt Advokatforeningen gikk inn for en vesentlig utvidelse av adgangen til å bringe saker direkte inn for herreds- og byrett. Det ble spesielt argumentert med at meklingen i saker hvor forliksrådet ikke har kompetanse til å avsi dom, er en tom formalitet som er forsinkende og fordyrende for partene og virker meningsløs for forliksrådets egne medlemmer. Departementet fremmet utvalgets forslag med en mindre endring (side 58).

Også om forslaget fra Småkravsutvalget flertall om å oppheve forliksrådets kompetanse til å avsi dom i tvistesaker etter krav fra en av partene, var det delte meninger i høringen. Departementet gikk inn for å beholde domskompetansen i tvistesaker, slik mindretallet (Lysnes) hadde gått inn for. Det ble vist til at forliksrådet i 1984 avsa dom i 870 saker, og det var grunn til å tro at et ikke ubetydelig antall av disse ville bli brakt inn for herreds- og byrett i stedet for å stanse i forliksrådet. Utvalgets bemerker at vekten av dette argumentet må ses i lys av departmentets generelle standpunkt om at det ikke var aktuelt å gjennomføre noen reform som hadde som vesentlig siktemål å bringe flere saker inn for herreds- og byrett.

Justisdepartementets lovforslag ble med ubetydelige endringer vedtatt i Stortinget. I Justiskomitéens innstilling (Innst. O. nr. 64 for 1985-86) er det i komitéens merknader (side 7) vektlagt at forliksrådene har en bortimot 200 år gammel historie i norsk rettstradisjon, at de behandler 10 ganger så mange saker som tingrettene, og at ordningen i det store og hele har fungert tilfredsstillende.

10.7.7 Utvidelsen av domskompetansen i 1993

Opphevelsen av beløpsgrensen for forliksrådets domskompetanse i tvistesaker ved lovendringen av 11. juni 1993 nr. 83 har vært betegnet som den mest radikale endringen av forliksrådsordningen siden opprettelsen av forlikskommisjoner i 1795. Denne gikk iallfall ikke helt upåaktet hen.

Forslaget ble fremsatt i Betalingsinnfordringsutvalgets innstilling (NOU 1992:35). Det var dissens i utvalget. Flertallets argumenter, gjengitt på side 30, kan oppsummeres slik:

  • Forliksrådene har siden tvistemålslovens vedtakelse hatt kompetanse til å avsi ordinære dommer etter krav fra en part når tvisten dreier seg om mindre verdier. Det kan ikke sees at det har vært reist kritikk mot forliksrådenes avgjørelser i slike saker. Er saken for vanskelig, vil forliksrådet i medhold av tvistemålsloven § 294 nr. 4 unnlate å avsi dom. Begrunnelsen for gjeldende beløpsbegrensning på kr 20 000 har vært at forliksrådsmedlemmene normalt ikke har juridisk utdannelse, men tvistemål om mindre verdier kan være like vanskelige som saker om større verdier og ha stor betydning for partene.

  • Utvidelse av domskompetansen vil effektivisere meklingen for eksempel ved at en debitor som har dårlig begrunnede innsigelser og bare ønsker å trenere saken, vil være mer innstilt på å finne en minnelig løsning når han ofte vil risikere å få en dom mot seg.

  • Alle dommer i forliksrådet kan overprøves ved herreds- og byrett, og ingen av partene er vesentlig dårligere stilt enn om saken var blitt henvist til retten. At søksmålsinitiativet overføres på klagemotparten når det er han som ønsker å angripe forliksrådets dom, er ikke urimelig.

Mindretallet, kontorsjef Erik Roe i Forbrukerrådet, fremholdt i sin dissens særlig (side 31) at en utvidelse av forliksrådenes domskompetanse uten deltakelse av kvalifiserte jurister, vil svekke den allmenne rettssikkerhet og forsterke enrettsulikhet i forhold til den ukyndige part. Han la vekt på at en slik behandling vil være mindre betryggende enn Forbrukerrådets tvisteløsningstilbud basert på kvalifisert og gratis juridisk bistand til forbrukeren og avgjørelse i klageorganer med særlig kompetanse på spesielle områder.

Forslaget om utvidet domskompetanse ble fremmet av Justisdepartementet i Ot. prp. nr. 77 (1992-93). Det var uenighet om forslaget blant høringsinstansene. NHO, Forbrukerombudet og Forbrukerrådet var blant de som gikk imot utvidelsen. Forbrukerrådet fremholdt blant annet at en utvidelse av forliksrådenes domskompetanse i kombinasjon med adgang til bruk av advokat som fullmektig, i realiteten vil flytte den reelle førsteinstansbehandling fra herreds- og byretten til forliksrådet, og at en slik utvidet domskompetanse forutsetter betryggende saksbehandlingsregler og rutiner samt faglig forsvarlige avgjørelser. Dette ville også innebære at forliksrådene må ha juridisk fagkyndighet, og ville forutsette etablering av egne sekretariater for betryggende behandling av sakene. Forbrukerrådet så også en fare for at forliksrådene med utvidet domskompetanse og adgang for klageren til å møte med advokat i enda større grad vil bli inkassoselskapenes forlengete arm, og at en debitor uten erfaring med prosessen vil få enda større vanskeligheter med å vinne frem (side 9).

Justisdepartementet fant ikke disse innvendingene avgjørende og sluttet seg i hovedsak til begrunnelsen fra Betalingsinnfordringsutvalgets flertall. Departementet bemerket i korthet at rettssikkerhet også innebærer at det skal være mulig å få avgjort en tvist innen rimelig tid og uten for store kostnader, og at en utvidelse av forliksrådets domskompetanse i mange tilfeller nettopp vil medføre en raskere og billigere løsning av rettstvister. Faren for uriktige dommer på grunn av begrenset juridisk kompetanse reduseres av at forliksrådet kan unnlate å avsi dom. For øvrig nevnes at adgangen til å angripe dommen er meget vid, at kostnadene ved anke er vesentlig lavere enn kostnadene ved å anke til lagmannsretten, og at utvidelse av domskompetansen derfor i en del saker vil innebære en reell mulighet for toinstans-behandling.

I Stortingets justiskomité (Innst. O. nr. 128 for 1992-93) var det denne gang dissens om forslaget. Flertallet fremhevet fordelen med den raskere og rimeligere behandlingen i forliksråd i forhold til ordinær domstolsbehandling. Ifølge flertallet ville forslaget ikke representere noen fare for rettssikkerheten i form av uriktige dommer, idet forliksrådet har anledning til, og bør oppfordres til, å henvise vanskelige saker til de ordinære domstoler. I tillegg kommer den vide adgangen til å få forliksrådets avgjørelser overprøvet. Flertallet støttet også forslaget om å la advokater møte under domsforhandlingen ut fra partenes behov for faglig bistand når mer omfattende saker kan pådømmes. At forliksrådet ved reformen dermed mister sitt lekmannspreg, ga ifølge flertallet grunn til å vurdere om det bør gis tilgang på juridisk ekspertise. På grunn av at en slik omlegging ville nødvendiggjøre en vurdering av organisasjonen, blant annet om det er hensiktsmessig med sammenslåinger eller samarbeid, tok man ikke opp forslag om dette, men forutsatte at ordningen gjennomgås når den har virket en stund.

Mindretallet, SVs representant, ga uttrykk for bekymring over at en utvidelse av domskompetansen uten at en eller flere kvalifiserte jurister skal delta i meklingen, vil svekke den allmenne rettssikkerhet og forsterke enrettsulikhet i forhold til den alminnelige forbruker. Mindretallet delte dessuten Forbrukerrådets frykt for at forliksrådet i enda sterkere grad skal bli inkassoselskapenes forlengete arm.

Debatten i Odelstinget tilførte ikke saken nye momenter.

10.7.8 Synspunkter på virkningene av de senere års reformer

Som fremstillingen viser, har det i løpet av perioden 1986-93 vært gjennomført meget betydelige endringer i forliksrådsordningen, både når det gjelder kompetanse og saksbehandlingsregler. Noen systematisk undersøkelse av virkningene av disse tiltakene etter mønster av Haraldsens forliksrådsundersøkelse har imidlertid ikke vært foretatt før Tvistemålsutvalget ble nedsatt. Man har derfor i vesentlig grad vært henvist til å trekke slutninger fra statistisk materiale. Næss (ibid. side 87 – 94) har kommentert utviklingen og redegjort nærmere for erfaringene ved Stavanger forliksråd. Utviklingen der er at man langt oftere enn før pådømmer saker i stedet for å henvise dem til retten, men at det stadig er svært få saker som bringes videre til byretten. Hans vurdering er meget positiv (side 94):

«Forliksrådene synes i stigende grad å måtte leve opp til det større ansvar som er pålagt dem som en følge av tilsvarsordningen, utvidelsen av domskompetansen og advokatenes møterett ved domsforhandlingen i forliksrådet. Slik sett har endringene av premissene for forliksrådenes arbeid og statens økte satsing på forliksrådene allerede gitt ønskede effekter. Forliksrådenes arbeid representerer en hurtig saksbehandling og jevnt over svært lave kostnader ved behandlingen av sivile tvistemål uten at en av det fremlagte materiale kan se at dette har gått utover rettssikkerheten.»

Også lovrådgiver Knut Helge Reinskou er positiv i sin utredning om rettspleien på grunnplanet, avgitt februar 1997. Han uttaler at forliksrådenes betydning som en reell førsteinstans i sivile rettstvister har økt betraktelig, dels som følge av den utviklingen i faktisk kompetanse og pågangmot ved mange forliksråd som særlig Samarbeidsutvalget for forliksråd og hovedstevnevitner i byene har ære av, og dels som følge av opphevelsen av beløpsgrensen på kr 20 000 for forliksrådets domskompetanse i reelle tvister i formuessaker som bare en av partene ønsker pådømt i forliksrådet.

Utvalget nevner i tillegg at forliksrådsordningen ble debattert på et seminar om rettspleien på grunnplanet som ble arrangert av Den norske advokatforening høsten 1998. I Advokatforeningens temahefte nr. 66 (1999) er det trykket innlegg av formannen i Stavanger forliksråd Hans Eyvind Næss og av byrettsjustitiarius Arild Kjerschow.

10.7.9 Forliksrådsordningen og menneskerettskonvensjonene

Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) av 4.november 1950 ble sammen med enkelte andre internasjonale konvensjoner om menneskerettigheter inkorporert som gjeldende norsk lov ved menneskerettsloven (lov av 21. mai 1999 nr. 30). For sivilprosessens område hadde dette ikke så stor betydning, idet det allerede fulgte av tvistemålsloven § 36 a, tilføyd ved lov av 18. desember 1987 nr. 97, at loven gjelder med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat.

EMK artikkel 6(1) gir enhver retten til å få avgjort sine sivile rettstvister (saker om borgerlige rettigheter og plikter) ved «en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov». Spørsmål om forliksrådsordningen oppfyller disse vilkårene ble i 1999 tatt opp av universitetsstipendiat Line Ravlo ved Det juridiske fakultet, Universitetet i Tromsø, i en artikkel i Juristkontakt (medlemsblad for Norges Juristforbund) nr. 3/99 med tittelen «Forliksrådene – en ordning i samsvar med EMK?». Hun diskuterer spesielt spørsmålet om forliksrådene tilfredsstiller kravet til «domstol» etter artikkel 6(1) og oppsummerer sitt syn slik:

«Forliksrådene kan i dag trolig ikke klassifiseres som domstoler etter EMK artikkel 6. Dette på grunn av mangel på en juridisk prosess. Det er derfor betenkelig å skulle ha forliksrådsbehandling som vilkår for adgangen til domstolene. En slik ordning kan innebære en krenkelse av den enkeltes rettigheter, da betenkelighetene og ulempene ved forliksrådsbehandling i den enkelte sak kan være uforholdsmessig sett i forhold til formålet med ordningen.

Etter min oppfatning bør hele ordningen med forliksråd revurderes. Dersom man ønsker å opprettholde de positive sidene ved en slik ordning, bør ordningen gjennomføres i andre former enn i dag, slik at hensynet til retten til domstolsbehandling i EMK artikkel 6 blir varetatt. Om ikke annet så burde en behandling gjøres frivillig for de impliserte parter.»

Som nevnt ovenfor i II.10.5.4, er Ravlos artikkel nevnt i Domstolskommisjonens innstilling uten at kommisjonen for sin del tok standpunkt til spørsmålet. Strukturutvalget tok imidlertid problemstillingen opp, se omtalen i neste avsnitt.

Strukturutvalgets mandat omfattet ikke egentlig forliksrådsordningen. Det var forutsatt at Reinskou-utredningen om den sivile rettspleien på grunnplanet skulle legges til grunn for det videre arbeid på dette område. Utvalget var imidlertid gitt i oppdrag å utrede hvilke oppgaver som burde tillegges eller fratas herreds- og byrettene, og man fant derfor foranledning til å vurdere grenseflaten mot forliksrådets saklige kompetanseområde og fremme konkrete forslag om begrensning av meklingsplikten og domskompetansen, omtalt ovenfor i II.10.5.5.1. I tillegg reiste Strukturutvalget (innstillingen side 31 – 32) det grunnleggende spørsmål om forholdet til EMK artikkel 6(1) og den tilsvarende bestemmelsen i FN- konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 14(1).

Strukturutvalget uttaler at Den europeiske menneskerettsdomstolen hittil ikke har vært forelagt spørsmålet om en ren lekmannsnemnd kan anses som domstol i konvensjonenes forstand. Det antas at spørsmålet ikke kan besvares generelt, men må avhenge av hvilken type saker organet kan pådømme. For å kunne treffe avgjørelse på forsvarlig grunnlag etter en juridisk prosess, antas at saken ikke kan ha et for stort omfang eller en for høy vanskelighetsgrad.

Strukturutvalget finner at det også kan reises spørsmål ved om saksbehandlingen ved forliksrådene tilfredsstiller kravene om «rettferdig rettergang». I dette ligger etter Menneskerettsdomstolens praksis et krav om at saksbehandlingen har vært kontradiktorisk og forsvarlig, og at dommen er tilstrekkelig begrunnet. Strukturutvalget påpeker at det ikke selv har foretatt noen systematisk undersøkelse av hvordan domsforhandling blir gjennomført, men at det ut fra enkelttilfeller man er kjent med kan synes som om forliksrådene ikke alltid lever opp til de krav konvensjonene stiller. Som eksempel nevnes at det ved enkelte forliksråd ikke er vanlig med noen egen domsforhandling, men dommer blir ofte avsagt på grunnlag av en kort og summarisk rådslagning etter avsluttet mekling. Ofte blir dommer av forliksrådet også avsagt uten eller med svært mangelfull begrunnelse. En avgjørelse av Hålogaland lagmannsrett 23. april 1996 (utrykt men tilgjengelig på Lovdata LH 1996-00260 K) nevnes til illustrasjon.

Strukturutvalget reiser også spørsmål om obligatorisk forliksrådsbehandling kan representere en slik forsinkelse i saksbehandlingen at kravet om avgjørelse innen rimelig tid blir krenket.

I tillegg til de prinsipielle innvendingene mot forliksrådets domskompetanse, fremholder Strukturutvalget at domskompetansen bryter med en del av forutsetningene for god meklingsvirksomhet. Det er et alminnelig prinsipp i mange sammenhenger at en mekler ikke skal ha avgjørelsesmyndighet i saken. Dette har betydning for den åpenhet og tillit som er nødvendig for å skape et godt meklingsklima. Ved rettsmekling ved domstolene er dette hensynet ivaretatt ved at det i rettsmeklingsforskriften § 7 er fastsatt at den dommer som har meklet, bare kan delta ved den videre behandling av saken dersom det finnes ubetenkelig og partene ikke ønsker at det skal skje et skifte av dommer.

Strukturutvalget trekker ikke den slutning – som argumentasjonen kunne synes å bygge opp mot – at forliksrådsordningen bør oppheves. Utvalget foreslår imidlertid som nevnt ovenfor i II.10.5.5 at domskompetansen og meklingsplikten begrenses.

I Stortingsmelding nr. 23 om Strukturutvalgets innstilling er spørsmålet om forliksrådsordningens forhold til EMK ikke behandlet. Justisdepartementets domstolavdeling innhentet imidlertid en uttalelse fra Lovavdelingen om spørsmålet. Uttalelsen har den konklusjon at forliksrådene må antas å tilfredsstille kravet til en uavhengig domstol etter artikkel 6(1), men at det ikke kan utelukkes at retten til rettferdig rettergang kan bli krenket i enkeltsaker, noe som heller ikke kan utelukkes ved de øvrige domstoler. Lovavdelingen påpeker imidlertid at Strukturutvalget ikke har noe empirisk grunnlag for antakelsen om at dette utgjør noe omfattende problem, og at utvalgets innstilling derfor ikke gir grunnlag for å trekke noen slutninger.

10.8 Utvalgets faktiske beslutningsgrunnlag

10.8.1 Innledning

Utvalget trakk på et tidlig stadium av utredningsarbeidet den konklusjon at det faktiske beslutningsgrunnlaget var for spinkelt, noe som også ble påpekt av Justisdepartementets lovavdeling i uttalelsen som nevnt i foregående avsnitt. Man har altfor lite systematisert kunnskap om hvordan forliksrådene fungerer, og om virkningene av de betydelige endringer i forliksrådsordningen som har vært gjennomført i de siste 10-15 årene, spesielt utvidelsen av domskompetansen i 1993. Utvalget har derfor ved forskjellige tiltak søkt å råde bot på dette.

10.8.2 Forliksrådsundersøkelsene

Det viktigste tiltaket har vært gjennomføringen av to undersøkelser av forliksrådsordningen høsten og vinteren 2000-2001 i samarbeid med Justisdepartementets domstolavdeling og Samarbeidsutvalget for forliksrådene og hovedstevnevitnene i byene (SFH).

Den ene undersøkelsen er en brukerundersøkelse rettet mot parter og deres fullmektiger, som har en sak behandlet ved mekling og eventuelt dom i forliksrådet. Denne undersøkelsen er utført av firmaet rhKnoff AS ved organisasjonspsykolog Richard H. Knoff. Knoff har for øvrig også gjennomført en evaluering av forsøksordningen med rettsmekling etter oppdrag fra Justisdepartementet. Den andre undersøkelsen er en kvalitetsundersøkelse som består av en gjennomgang av dommer i tvister, holdt opp mot de formelle kravene til dommers innhold som kan utledes av tvistemålsloven §§ 144 til 146, og kravet til begrunnelse av rettsavgjørelser som er en del av retten til rettferdig rettergang etter Den europeiske menneskerettskonvensjonens artikkel 6(1). Den rettslige holdbarhet av avgjørelsene er ikke vurdert. Domsundersøkelsen er utført Kristin Alstad og Børre W. Lyngstad, som er juridiske utredere i Høyesterett, med bistand fra Knoff for statistisk bearbeidelse av materialet. Resultatene av undersøkelsene blir gjennomgått nedenfor i tilknytning til de problemstillinger som drøftes.

Undersøkelsene er inntatt i sin helhet som vedlegg nr. 4 (brukerundersøkelsen) og 5 (domsundersøkelsen) til denne innstillingen.

Utvalget har ikke prioritert å foreta undersøkelser rettet spesielt mot forliksrådenes virksomhet med inndrivelse av ubestridte krav ved uteblivelsesdom eller dom etter godkjent påstand. Dette har sammenheng med at denne delen av forliksrådenes virksomhet nylig har vært utredet av Betalingsinnfordringsutvalget.

10.8.3 Andre tiltak

I tillegg har utvalgets medlemmer for å danne seg et personlig inntrykk av behandlingen og forliksrådenes funksjon i praksis, overvært forhandlingene i ett eller to forliksråd og analysert disse erfaringene i møte. Det dreier seg om små og store forliksråd i ulike deler av landet. Dette har gitt et svært nyttig supplement til forliksrådsundersøkelsene.

Utvalget arrangerte i april 2000 et seminar om forliksrådsbehandling og småkravsprosess i Oslo med bred deltakelse. Til bruk for seminardeltakerne ble det utarbeidet et notat hvor en del aktuelle problemstillinger ble presentert i mer skissemessig og nøytral form. I tillegg til de uttalelser som ble avgitt på møtet, har utvalget mottatt enkelte skriftlige høringsuttalelser, blant annet uttalelser fra Forbrukerrådet og NHO.

Utvalget har også under utredningsarbeidet hatt nær kontakt med Samarbeidsutvalget for forliksrådene og hovedstevnevitnene (SFH). I tillegg til samarbeidet om gjennomføringen av forliksrådsundersøkelsene nevnes at deler av utvalget 19. desember 1999 avholdt et møte med representanter for SFH og Oslo forliksråd. Utvalgets medlem Nordén deltok på landsmøtet for forliksrådene i 2000 og i 2001.

10.9 Utvalgets syn på hovedspørsmål om forliksrådets oppgaver i rettspleien

10.9.1 Innledning

Utvalget behandler i dette avsnittet overordnete spørsmål om hvilke oppgaver forliksrådet bør ha ved behandlingen av sivile saker. Disse oppgavene faller i dag i tre hovedkategorier; mekling, realitetsavgjørelse av tvister ved dom og etablering av tvangsgrunnlag for ubestridte krav ved uteblivelsesdom eller dom etter erkjennelse av kravet. Det er gjensidig sammenheng mellom disse oppgavene, men de kan også i noen grad analyseres isolert. Strengt tatt er det bare den oppgaven å avgjøre tvister ved dom, som etter sin art er en typisk domstolsoppgave.

I II.10.10 behandler utvalget den konkrete utforming av reglene for forliksrådsbehandling i en ny sivilprosessordning.

10.9.2 Forutsetninger med hensyn til organisasjon og struktur

10.9.2.1 Likevekt mellom formell kompetanse og reelle kvalifikasjoner

Som bemerket innledningsvis i II.10.1 er det nær sammenheng mellom regelverk og organisasjonsstruktur. Dette er ikke minst iøynefallende for et organ som forliksrådet. Hvis forliksrådet skal fortsette som lekmannsdomstol, må både den formelle kompetansen, avgjørelsesmyndigheten og behandlingsreglene tilpasses de kvalifikasjoner man med rimelighet kan forvente at rådets medlemmer skal inneha. Kvalifikasjoner kan utvikles ved opplæring og erfaring, og forliksrådenes ytelser kan forbedres ved velfungerende sekretariatsordninger og gode rammebetingelser for øvrig. Man kan likevel etter utvalgets oppfatning ikke komme utenom at et rent lekdommerorgan ikke vil ha forutsetninger for å avgjøre tvister som forutsetter rettsanvendelse av en viss vanskelighetsgrad.

Hvilke krav som bør stilles til dommere, er senest vurdert av Domstolskommisjonen og i Ot.prp. nr. 44 (2000-2001). Som nevnt i proposisjonen på side 91, er det bred enighet om at en dommer må være en dyktig jurist. Dette er utdypet slik:

«I praksis har man anlagt en bred og sammensatt vurdering av de juridiske kvalifikasjonene. Ett element i dette er de teoretiske, juridiske kunnskaper. Et annet element er den praktiske juridiske ferdighet, et godt juridisk skjønn og god dømmekraft, som normalt dokumenteres ved søkernes yrkespraksis. Innbakt i de faglige kravene har det også ligget krav av mer generell art, bl.a. evner til analytisk tenkning og skriftlig og muntlig formuleringsevne.»

Der lekdommere ellers deltar i rettsapparatet, er det for å tilføre domstolen kvalifikasjoner i tillegg til de juridiske, enten fagkunnskap på spesielle områder eller bredere allmennmenneskelige erfaringer. I betraktning av den utstrakte enighet som er konstatert om nødvendigheten av gode juridiske kvalifikasjoner, kan det fortone seg som et paradoks at et rent lekdommerkollegium er gitt alminnelig domsmyndighet. Selv om man velger å videreføre forliksrådet som domstol i formell forstand og betegne forliksrådets medlemmer som dommere, må man å være oppmerksom på at det dreier seg om en vesentlig annen domstolstype enn profesjonsdomstolene, en domstolstype som må ha andre hovedoppgaver enn disse, men som heller ikke kan møtes med de samme krav. Det har lite for seg å stille de samme krav til begrunnelse av en forliksrådsdom som til en ordinær dom, slik tvistemålsloven nå gjør. Det er en nokså enkel oppgave å angripe forliksrådene for ikke å ha nødvendige domstolskvalifikasjoner og finne frem til enkeltavgjørelser som er egnet til å underbygge en slik kritikk. Av denne grunn kan det diskuteres om de senere års utvidelse av domskompetansen og sterkere betoning av forliksrådet som alminnelig domstol, har vært vellykket. Det er etter utvalgets oppfatning en sentral problemstilling om ikke kløften mellom formell kompetanse og reelle kvalifikasjoner er blitt for stor.

10.9.2.2 Styrking av forliksrådenes juridiske ekspertise

Det er et nærliggende spørsmål om man bør tilføre forliksrådene juridisk kompetanse slik at de utvikles i retning av å bli profesjonsdomstoler. Dette spørsmålet ble grundig vurdert i Småkravsutvalgets utredning fra 1982 og det videre arbeid med forliksrådsreformen i 1986. Bortsett fra en dissens i Småkravsutvalget var det utstrakt enighet om at dette ikke var en riktig vei å gå. Ved utvidelsen av forliksrådets domskompetanse i 1993 ble spørsmålet ikke behandlet på nytt. Stortingets justiskomité ga likevel uttrykk for at reformen, på grunn av at det ble alminnelig adgang til å bruke advokat under domsforhandlingen, innebar at forliksrådet mistet sitt lekmannspreg, og at det var grunn til å vurdere om rådet bør tilføres juridisk ekspertise. Det ble forutsatt at ordningen gjennomgås når den har virket en stund.

Utvalget mener at man ikke bør bygge ut forliksrådene til å bli ordinære domstoler med jurist som formann. Dagens domstolshierarki med tre ordinære rettsinstanser er etter vår oppfatning hensiktsmessig. Det må etter de overordnete politiske signaler som er gitt i stortingsmeldingen om strukturen i domstolene i første instans (tingrettene) og Stortingets behandling av meldingen, forutsettes at disse vil beholde en såvidt desentralisert organisasjon at de vil fungere tilfredsstillende som regulær førsteinstans i alle saker. Man bør derfor heller konsentrere ressursene om å gjøre tingrettene til en slagkraftig enhet med mulighet for å tilby god førstelinjes domsbehandling av alle sakstyper, enn å bygge ut en ny domstolstype med mer lokal tilknytning på nivået under. Dette ville i så fall gi et domstolshierarki med fire regulære instanser.

Store avstander og spredt bosetning representerer en ekstra utfordring i deler av landet. Regjeringen og Stortinget har tatt hensyn til dette ved at man i deler av landet har foreslått opprettholdt domstoler med færre antall dommere enn de fire (inklusive dommerfullmektiger) som generelt anbefales som minimumsstørrelse. Også med dagens domstolsorganisasjon er avstandene store ved enkelte embeter, men dette avhjelpes blant annet ved at dommerne både i sivile saker og straffesaker der det er hensiktsmessig, setter rett forskjellige steder i distriktet. Denne praksisen forutsettes videreført der det er nødvendig for å opprettholde et tilfredsstillende servicenivå overfor det rettssøkende publikum. Ny teknologi kan for øvrig motvirke betydningen av avstander, for eksempel ved at man kan ta i bruk videokonferanser.

Det er særlig med sikte på prosessordningen for småkrav at man kunne tenke seg etablert lokale domstoler under tingrettene. Det er imidlertid utvalgets bestemte oppfatning at man heller bør satse på å utvikle en tilfredsstillende prosessordning for småkrav ved den ordinære førsteinstans. Det har i mange år vært meget bred politisk oppslutning om det prinsipielle syn at særdomstoler såvidt mulig bør unngås. Slike bør bare opprettes når meget tungtveiende grunner tilsier det. Lokale domstoler for småkrav ville være i strid med dette synet. Det blir vanskelig å unngå at slike domstoler får et visst B-stempel. De ville bli meget små, faglig isolerte og sårbare enheter, og en del steder må det forventes problemer med å rekruttere kvalifiserte jurister. Etter utvalgets oppfatning lar problemene med høy domstolsterskel for småkrav i dagens prosessordning seg mer tilfredsstillende løse ved nye behandlingsregler for tingretten, enn ved å bygge ut forliksrådene til å bli lokale særdomstoler for småkrav.

Det er også en fare for at man ved å gjøre forliksrådet til fagdommerorgan vil miste det som er forliksrådenes viktigste fortrinn, nemlig evnen til å behandle et meget stort antall små saker på en rask, enkel og uformell måte, med vekt på å finne praktiske løsninger. I samsvar med en slik oppfatning bør tyngden i konfliktløsningstilbudet på grunnplanet legges på mekling, ikke pådømmelse av tvister, men supplert med en viss avgjørelsesmyndighet som utvalget kommer tilbake til.

Alternative løsninger på behovet for juridisk forsterkning av forliksrådene fremstår etter utvalgets oppfatning heller ikke som realistiske. Å styrke sekretariatsfunksjonene med jurist ville innebære en fare for pulverisering av ansvaret for avgjørelsene når dommerne selv ikke er jurister. Enhver form for ad hoc-preget bistand vil være vanskelig å forene med uavhengighetskravet. Heller ikke Småkravsutvalget fant andre realistiske alternativer enn bruk av jurist som formann.

10.9.2.3 Andre organisatoriske forhold
10.9.2.3.1 Administrasjonen av forliksrådene

Som nevnt i redegjørelsen for aktuelle reformforslag av betydning for forliksrådene i II.10.5 ovenfor, har det fra flere hold vært fremsatt forslag om at det administrative ansvaret for forvaltningen av forliksrådene bør flyttes fra kommunene til staten ved den sentrale domstoladministrasjon, se II.10.5.3 til II.10.5.5. Tvistemålsutvalget mener at dette er et godt forslag. Det er naturlig at forliksrådene gis en formell forankring i den nasjonale sivile domstolsorganisasjonen. Tilknytningen til kommunene er i dag så sterk at dette kan være et uavhengighetsproblem i saker hvor kommunen er part. Det er dessuten ønskelig å foreta en konsolidering og profesjonalisering av virksomheten ved forliksrådene for å sikre et jevnere og bedre tilbud på landsbasis, se nedenfor om regionale forliksråd og om valg av medlemmer. Utvalget legger til grunn at spørsmålet vil inngå i Justisdepartementens videre arbeid med rettspleien på grunnplanet.

10.9.2.3.2 Regionale forliksråd

Resultatene av utvalgets forliksrådsundersøkelser og de opplysninger utvalget ellers har innhentet gjennom sitt arbeid med forliksrådsordningen, tilsier at det er store variasjoner med hensyn til hvor godt forliksrådene fungerer. Personlige kvalifikasjoner hos medlemmene er en svært viktig faktor, enten forliksrådet er stort eller lite. Det er imidlertid klare indikasjoner på at store forliksråd i enkelte henseende fungerer bedre enn de mindre rådene. En viss saksmengde er nødvendig for at medlemmene skal kunne opparbeide kompetanse. Dessuten er gode sekretariatsfunksjoner en nøkkelfaktor. Velfungerende sekretariater er nødvendig for at forliksrådene skal være tilgjengelige, og for å kunne yte publikum den service og veiledning de har krav på. Det er også viktig for å sikre effektiv og rasjonell saksbehandling og nødvendig støtte til forliksrådsmedlemmene i deres arbeid. Spesielt ved utskiftning av forliksrådets medlemmer, representerer sekretariatet kontinuitet ved å sørge for videreføring av opparbeidet kompetanse og gode rutiner.

Selv om det ikke er systematiske forskjeller mellom små og store forliksråd med hensyn til brukernes tilfredshet med behandlingen, viser domsundersøkelsen at de store forliksrådene bedre er i stand til å overholde formelle krav til saksbehandlingen. Dette er gjennomgått i kapittel 13 om gruppeforskjeller. Blant annet viser undersøkelsen at dommer fra forliksråd som er i kontinuerlig virksomhet, er langt bedre begrunnet enn dommer fra små forliksråd.

En naturlig slutning av disse erfaringene er at man bør gå over til større forliksrådskretser og etablere regionale forliksråd med faste og profesjonelle sekretariater. Forslag om dette har også vært fremsatt fra forliksrådshold, for eksempel av Næss i foredrag på Advokatforeningens seminar om rettspleien på grunnplanet i november 1998. Det vises til Advokatforeningens temahefte nr. 66(1999) side 20.

Regionale forliksråd vil også bedre servicetilbudet til publikum ved at det blir grunnlag for å opprettholde en mer kontinuerlig virksomhet med øket møtehyppighet. I dag holder forliksråd med begrenset saksmengde bare møter en gang hver måned. Dette er for sjelden og kan føre til at forliksrådet blir en propp i systemet.

10.9.2.3.3 Oppnevnelse av forliksrådsmedlemmer

Utvalget legger til grunn at det er en nødvendig forutsetning for at forliksrådene skal beholde sin legitimitet som organer med lokal demokratisk forankring, at medlemmene direkte eller indirekte er valgt eller oppnevnt av kommunestyrene. Det er likevel ønskelig å gjennomgå reglene for oppnevnelse for å sikre at man velger ut personer som er særlig skikket til vervet. Det er viktig å understreke at vervet ikke er av politisk art, og at partitilhørighet bør være uten betydning. Et forslag til overveielse kan derfor være å endre valgperioden slik at oppnevnelsen av forliksrådsmedlemmer skjer uavhengig av valget av medlemmer til politiske utvalg etter kommunestyrevalget.

En reform med regionale forliksråd vil også gjøre det nødvendig å endre reglene for oppnevnelsen. Et mulig alternativ til dagens ordning med direkte valg i kommunestyret, kan være at kommunestyret oppnevner et antall kandidater, hvorfra medlemmene utpekes av den sentrale domstolsadministrasjonen.

Utvalget fremmer ikke selv konkrete forslag, men forutsetter at dette er spørsmål Justisdepartementet vil arbeide videre med i tilknytning til rettspleien på grunnplanet og i sammenheng med den påbegynte revisjonen av reglene om valg av lekdommere ellers.

10.9.2.3.4 Forliksrådets sammensetning i den enkelte sak

NHO har i sin høringsuttalelse foreslått at forliksrådet bør settes med ett medlem under mekling, slik som under mekling i konfliktråd og under rettsmekling.

Utvalgets brukerundersøkelse viser at forliksrådets formann gjennomgående oppfattes som aktiv under møtene, mens de øvrige medlemmer har et beskjedent aktivitetsnivå. De oppfattes som «svært aktive» i bare 10-15 % av sakene.

Utvalget finner ikke grunn til å foreslå noen endringer i dagens forliksrådsordning på dette punkt. At forliksrådets to vanlige medlemmer i møtene gjennomgående oppfattes som atskillig mindre aktive enn formannen, er naturlig på bakgrunn av formannens funksjon som møteleder. Etter utvalgets oppfatning er det nødvendig, hensett til at forliksrådet ikke skal ha noen fagjuridisk kompetanse, å sørge for en viss bredde i rådet med hensyn til erfaringsbakgrunn, holdninger og alder, og også at begge kjønn er representert. Det er viktig å ha noen å diskutere sakene med, og det bidrar til å gi forliksrådet større tyngde og tillit. Flere av utvalgets medlemmer gjorde også under sine besøk av forliksråd den erfaring at det var nyttig og konstruktivt at rådet hadde flere medlemmer. Det er også ønskelig av kontinuitetshensyn at man kan unngå å skifte ut hele rådet under ett. Det kan hevdes at et tremannskollegium ikke passer så godt ved intensiv mekling av den typen som drives i rettsmekling. Etter utvalgets oppfatning er dette imidlertid en meklingsform som under enhver omstendighet er mindre egnet ved forliksrådsbehandling.

Utvalget har oppfattet det slik at det blant forliksrådene hersker enighet om at det bør være tre medlemmer.

Begrunnelsen for at forliksrådet fortsatt bør ha tre medlemmer, er bare gyldig for de saker som behandles i møte. Det er grunn til å vurdere en utvidelse av formannens kompetanse til å avgjøre saken under saksforberedelsen uten å innkalle møte. Dette behandles i II.10.10.9.

Tittelen formann bør for øvrig erstattes av den kjønnsnøytrale betegnelsen leder.

10.9.2.4 Oppsummering

En naturlig avgrensning mellom regelverks- og strukturspørsmål tilsier at utvalget ikke fremmer egne forslag til endringer i reglene om forliksrådets administrasjon og organisasjon, eller om valg av forliksrådsmedlemmer. Utvalget legger vekt på å utforme regler om forliksrådets kompetanse og om saksbehandlingen som har slik fleksibilitet at de så vidt mulig vil kunne gis anvendelse både på dagens kommunale forliksråd og eventuelle regionale forliksråd under statlig administrasjon. En slik fleksibilitet er nødvendig allerede etter dagens ordning som omfatter forliksråd av svært ulik størrelse og karakter.

10.9.3 Utvalgets forslag til småkravsprosess

Utvalget foreslår at det blir innført egne prosessregler for tingretten for saker om formuesverdier inntil ca. kr 100 000 (2 G). Siktemålet er å etablere et økonomisk og praktisk tilgjengelig og hensiktsmessig behandlingstilbud for alminnelige forbrukertvister ved tingretten. Dagens ordning med forenklet rettergang har ikke vært vellykket.

Utvalget har i II.11.7 uttalt at det er behov for en slik reform også om dagens forliksrådsordning videreføres. En del saker vil ikke kunne bli avgjort i forliksrådet fordi man ikke oppnår et resultat ved mekling, og saken er for komplisert i faktisk eller rettslig henseende til å egne seg for pådømmelse i forliksrådet. Det er dessuten behov for en reell mulighet for overprøving av de dommer forliksrådet avsier. Ytterligere er det behov for et tilbud om domstolsbehandling av saker som unntas fra forliksrådsbehandling etter dagens regler, for eksempel fordi de har vært behandlet i Forbrukertvistutvalget eller en klagenemnd.

Opplysningene fra forliksrådsundersøkelsene tilsier at svært mange av forliksrådets saker gjelder forholdsvis beskjedne økonomiske verdier. Brukerundersøkelsen tabell 5 viser at tvistegjenstandens verdi oftest lå i området kr 1 – 20 000 (39 %), mens ytterligere 25 % lå i området kr 20 001 – 50 000. I domsundersøkelsen lå hele 76 % av sakene i intervallet inntil kr 50 000 (tabell 3). Det er grunn til å tro at forskjellen skyldes at forliksrådet oftere fant grunnlag for å avsi dom i saker om mindre verdier enn i gjennomsnittet av tvistesaker. Dette bekreftes av at tvistegjenstandens verdi i hele 60 % av domssakene var under kr 20 000.

Dette innebærer at en stor andel av forliksrådenes sakstilfang ligger innenfor anvendelsesområdet for en småkravsprosess ved tingretten. Grenseflaten mellom reglene for forliksrådsbehandling og småkravsprosessen blir en viktig problemstilling som utvalget har for øye under drøftelsen av mekling og domsbehandling i forliksrådet i de neste to avsnitt.

10.9.4 Mekling

10.9.4.1 Innledende bemerkninger

Utvalget finner det mest hensiktsmessig å behandle meklingsfunksjonen først. Mekling er forutsatt å være forliksrådenes primære funksjon. Det er en nødvendig forutsetning for å opprettholde forliksrådsordningen at kompetansen til å mekle i tvister bør videreføres. Hvis svaret er bekreftende, blir det ytterligere spørsmål om mekling skal være obligatorisk eller frivillig. Dernest blir det spørsmål om hvilken domskompetanse forliksrådet bør ha.

10.9.4.2 Bør forliksrådet opprettholdes som meklingsinstans?

Utvalget behandler i dette avsnittet spørsmålet om tilbudet om forliksmekling før saksanlegg ved de ordinære domstolene bør opprettholdes. Hvorvidt mekling bør være obligatorisk eller ikke, behandles i neste avsnitt.

Utvalgets utgangspunkt er at bistand til konfliktløsning i form av mekling på et tidlig stadium av en konflikt, før en ordinær rettssak innledes, er nyttig og viktig, og at dette bør være det offentliges primære konfliktløsningstilbud på trinnet før stevning. For de ca. 4 000 saker som blir forlikt årlig, representerer forliksmeklingen en rask og rimelig løsning av tvisten. Det må derfor kreves gode grunner for å nedlegge dette behandlingstilbudet.

Hvordan forliksrådene fungerer som meklingsinstans, har særlig vært søkt belyst ved den brukerundersøkelsen organisasjonspsykolog Knoph har gjennomført. Innledningsvis er det grunn til å påpeke at Knoph i rapporten punkt 1.3 gjør oppmerksom på at svarprosenten i undersøkelsen var forholdsvis lav, og at funnene må fortolkes med forsiktighet. Man vet ikke hvor representative svarene er. Ifølge Knoph er det ikke usannsynlig at den lave svarprosenten har medført noen skjevheter i negativ retning når det gjelder partenes vurderinger. Det er en viss formodning for at misfornøyde parter har hatt størst behov for å gi uttrykk for sine synspunkter.

Svarene på enkeltspørsmål kan også virke noe paradoksale. Partenes viktigste begrunnelse for å bringe saken inn for forliksrådet er ønsket om å få en rask og billig avgjørelse (fig. 2). For møtefullmektiger (i praksis stevnevitner og inkassobyråers representanter) spiller, ikke overraskende, hensynet til å avbryte foreldelse en stor rolle.

I henhold til fig. 12 er det grunn til å merke seg at ca. halvparten av partene mener at forliksrådsbehandlingen fungerte mye (23 %) eller noe (22 %) dårligere enn ventet, mens henholdsvis 2 % og 6 % mener den var noe eller mye bedre enn ventet. Svarene varierer ganske mye og forutsigelig med utfallet av saken, se tabell 18. Blant de som fikk saken forlikt, var det en klar majoritet (62 %) som mente at behandlingen var omtrent som ventet, men det var likevel flere som mente at den fungerte dårligere (23 %) enn at den fungerte bedre (15 %). At partene gjennomsnittlig sett var «sånn passe» fornøyd med forliket, er vel som forventet (fig. 7).

Blant de parter som fikk saken henvist til retten, var det hele 49 % som mente at behandlingen fungerte dårligere, mens 6 % mente at den fungerte bedre enn ventet. Hele 47 % av partene sa seg helt eller delvis uenig i det utsagnet at behandlingen i forliksrådet bidro til en tilfredsstillende løsning, mens 35 % var enige, se fig. 13 side 42. Blant de profesjonelle aktører var vurderingen mer positiv, og blant møtefullmektigene svært positiv.

Årsaken til at det ikke ble forlik, er et viktig punkt som er undersøkt i punkt 4.2. Blant partene er de dominerende årsaker at saken ikke var egnet for mekling, at det ikke ble foretatt reell mekling, at forliksrådets medlemmer ikke var dyktige nok, at det var viktig å få en rettslig avgjørelse, og at det var for mye uklarhet om fakta. For hver av disse begrunnelsene har mellom 40 og 50 % av partene merket av for at det var en svært viktig eller ganske viktig grunn (side 33). Oppfatningen av forliksrådets dyktighet er ganske polarisert blant partene og prosessfullmektigene i henhold til fig. 9. Hele 38 % av partene mener at manglende dyktighet var en svært viktig årsak til at det ikke ble forlik, mens 13 % mener at det var en ganske viktig årsak. Blant prosessfullmektigene er tallene 24 % for svært viktig og 21 % for ganske viktig. 38 % av både parter og prosessfullmektiger mener på den annen side at manglende dyktighet var helt uviktig eller lite viktig. Blant møtefullmektigene er vurderingen atskillig mer nøytral. Her vil man finne de personer som har sterkest tilknytning til forliksrådet, enten som ansatt (stevnevitne) eller fast møtende representant for inkassobyråer. Det skilles ikke i undersøkelsen mellom disse.

Gjennomføringsdelen i kapittel 3 kaster lys over hvordan meklingen faktisk fungerer og hvilke faktorer som bidrar positivt eller negativt. Tidsbruken er behandlet i tabell 10-11 på side 25 – 26. Tyngdepunktet for meklingsdelen synes å ligge i intervallet 16 – 30 minutter og ca. 15 minutter for domsforhandlingen etterpå. Etter utvalgets erfaring skilles det sjelden mellom de to faser, slik at det kan være noe sammenblanding her. Det er viktig at 75 % av partene og nær 90 % av prosessfullmektigene mener at det ble avsatt nok tid. De minst profesjonaliserte forliksrådene brukte gjennomgående lenger tid på meklingen, men uten at dette påvirket partenes vurdering av om det var brukt nok tid (side 26).

Om gjennomføringen av meklingen vises til fig. 4. Partene er gjennomgående mindre fornøyd enn de andre kategoriene, men den eneste skåren som er direkte svak, er partenes vurdering av hvor godt forliksrådets medlemmer har satt seg inn i saken (2,7). Ifølge Knoph er det ganske nøye sammenheng mellom partenes vurdering av dette spørsmålet og hvor tilfreds man er med forliket eller dommen. For øvrig er det en overveiende positiv vurdering av tonen under møtet og aktørenes muligheter for å komme til orde. Det er ikke uventet sammenheng mellom et godt meklingsresultat og oppfatningen av å komme skikkelig til orde (side 28).

Forliksrådets spesifikke bidrag under meklingsdelen er undersøkt i fig. 5. De viktigste bidragene er at forliksrådet tilrettelegger for dialog mellom partene og får frem hva de først og fremst er opptatt av. Det klages sjelden over press for å inngå forlik. Forliksrådet kommer i beskjeden grad med egne løsningsforslag (2.7 i snitt), men dette forekommer langt oftere i saker som forlikes enn i saker som henvises. Som bemerket av Knoph side 28, er det imidertid vanskelig å vite hva som er årsak og virkning her.

Selv om vurderingen av forliksmeklingen alt i alt må sies å være nokså moderat, er det av betydelig interesse at partene i liten grad mener at forliksrådsbehandlingen forsinket saken, se fig. 14 side 43. 46 % er helt uenig i dette, mens bare 17 % er helt eller delvis enig. Resultatet vurderer imidlertid forutsigelig med resultatet. Av de som fikk saken henvist, var 51 % helt eller delvis enig i utsagnet.

Det er også et klart mindretall i alle de tre respondentgrupper som ville foretrukket at saken gikk rett til tingrett, uten behandling i forliksrådet, se fig. 16 side 46. Hele 53 % av partene er helt uenige i dette utsagnet, og 8 % er delvis uenige. 29 % ville foretrukket at saken gikk til tingrett. Dette gjelder til tross for at de aller fleste partene (61 % i henhold til fig. 15) mener at det burde deltatt en kvalifisert jurist i forliksrådet. Vurderingen varierer med utfallet. Blant de som fikk saken forlikt, er det rimeligvis størst oppslutning om forliksrådsordningen, idet bare 4 % ville fortrukket at saken gikk direkte til tingrett, mens 81 % er helt og 7 % delvis uenig i dette. Selv blant de som fikk saken henvist, og som derfor objektivt sett må antas å ha fått lite igjen for behandlingen, er det imidlertid så mange som 47 % som sier seg helt eller delvis uenig i at saken burde gått for tingrett, mens 44 % er enig i utsagnet.

Knoph gir i punkt 6.3 følgende oppsummering av brukerundersøkelsen:

«Oppsummert tyder funnene fra brukerundersøkelsen på at meklingen oftest gjennomføres på en positiv måte. Partene får som regel tid og anledning til å legge fram sitt syn. Forliksrådets medlemmer kunne kanskje være mer aktive med egne løsningsforslag. Mange parter er misfornøyde med de begrunnelser forliksrådet gir i sine domsslutninger, og svært mange parter og prosessfullmektiger mener at forliksrådsbehandlingen forsinker saken. Selv om et mindretall mener at forliksrådsbehandlingen bidro til en tilfredsstillende løsning, er det relativt få som ville foretrukket at saken gikk rett til by- eller herredsrett. Det siste tyder på at forliksrådsbehandlingen har en berettigelse i brukernes øyne, selv om den langt fra alltid løser problemet.»

Utvalgets medlemmer har selv dannet seg et overveiende positivt inntrykk av forliksrådenes mekling. Som regel greier forliksrådet å etablere et godt klima for mekling, og partene får anledning til å legge frem sitt syn. Spesielt er erfaringene gode ved enkelte større forliksråd, hvor meklingene er profesjonelt og effektivt utført. Mange av forlikene som inngås viser seg imidlertid å være i saker som ikke egentlig er omtvistet, men hvor betalingsmislighold skyldes manglende betalingsevne. Forliksrådet viste seg i disse sakene som et egnet forum for å få partene i tale og inngå avtaler om nedbetalingsordninger o.l. Utvalget kommer tilbake til betydningen av dette under behandlingen av inkassosakene nedenfor.

Også mange av de egentlige tvistesakene som ble behandlet, gjaldt små verdier og enkle saksforhold som det utvilsomt var hensiktsmessig å få løst på dette trinnet. Alt i alt mener utvalget derfor at tilbudet om mekling i forliksrådet bør opprettholdes som et første ledd i behandlingskjeden for sivile saker.

Det bemerkes at utvalget ikke har vurdert ordningen med mekling i konfliktråd. Ordningen tar primært sikte å være et kriminalpolitisk virkemiddel særlig rettet inn mot unge lovbrytere som har gjort seg skyldige i mindre alvorlige straffbare forhold av typen skadeverk og andre personlige krenkelser. Utvalget er kjent med at enkelte konfliktråd også behandler en del sivile saker, men omfanget synes å være varierende. Utvalget har ikke grunnlag for å foreta noen nærmere sammenligning mellom konfliktrådet og forliksrådet som meklingsinstans.

10.9.4.3 Bør forliksmekling fortsatt være obligatorisk i noen saker?
10.9.4.3.1 Innledning

I dag er forutgående forliksmekling som hovedregel et vilkår for å bringe saken inn for tingrett. Det er imidlertid en rekke, til dels vidtgående, unntak fra meklingsplikten. Det vises til redegjørelsen for den nåværende ordningen i II.10.2.2.

Problemstillingen er om saksøkeren bør ha valget mellom å bringe saken inn for forliksrådet eller direkte for tingretten. Det kan under ingen omstendighet innføres et krav om samtykke fra begge parter. Det er nødvendig å opprettholde adgangen til å avgjøre saken ved uteblivelsesdom – forfallsdom etter utvalgets forslag til ny terminologi – dersom saksøkte forholder seg passiv ved å ikke inngi tilsvar eller møte frem. Dersom man fjerner saksøkerens mulighet til å få saken avgjort på denne måten, vil forliksrådsbehandling ikke fremstå som tilstrekkelig attraktivt.

10.9.4.3.2 Menneskerettslige krav

Et tilbud om frivillig forliksmekling forut for rettssak reiser ingen problemer av hensyn til menneskerettskonvensjonene. Det kan reises spørsmål om et obligatorisk meklingsledd forut for ordinær domstolsbehandlingen blir et hinder for partenes tilgang til domstolene, «access to court», som etter Menneskerettsdomstolens praksis ligger implisitt i EMK artikkel 6(1), se blant annet Golder, Series A no. 18 para 26-36 og Airey, Series A no. 32 para 20-28. Allerede i Golder-saken ble det imidlertid akseptert at adgangen til domstolene kan begrenses så lenge det sentrale innholdet i rettigheten ikke hindres. Begrensningene må ivareta et legitimt formål, og det må være forholdsmessighet mellom mål og middel. Se til dette også Karnov side 3061 – 3062 ved Erik Møse. Utvalget finner det klart at en ordning med obligatorisk forliksmekling av et omfang tilsvarende dagens forliksrådsordning, ikke krenker EMK. Vilkåret ivaretar et legitimt formål, og mange europeiske stater sliter med lang saksbehandlingstid og opphopning av saker i det ordinære domstolsapparatet. Det er derfor utstrakt enighet om at man bør prioritere etablering av alternativer til ordinær domsbehandling ved utenrettslig konfliktløsning som mekling. Behovet for dette ble klart dokumentert på et seminar om alternativ konfliktløsning (ADR) i Europarådets regi i november 1999. Forutsetningen er at den samlete behandlingstiden for saken frem til endelig dom ikke blir så lang at retten til avgjørelse innen rimelig tid i henhold til EMK artikkel 6(1) blir krenket. Med den saksbehandlingstid som er vanlig ved norske domstoler, kan utvalget ikke se at man er i faresonen på dette punkt. Man kan dessuten med enkle virkemidler begrense tidstap i forliksrådet ved å gi partene rett til å kreve meklingen avsluttet og saken henvist til retten dersom saken ikke er ferdig behandlet in nen en viss tid.

Utvalgets konklusjon er derfor at lovgiveren har handlefrihet i spørsmålet om plikten til forliksmekling bør videreføres.

10.9.4.3.3 Brukerundersøkelsen

Selv om brukerundersøkelsen tilsier at tilbudet om mekling ved forliksrådet bør opprettholdes, kan utvalget ikke egentlig se at resultatene av undersøkelsen gir noen videre støtte til at forliksmekling skal være obligatorisk i noen saker. Svarene tyder heller på at dette ikke er så viktig. Både blant parter og fullmektiger synes bevisstheten om hvorvidt forliksrådsbehandling er obligatorisk eller ikke, å være forholdsvis lav (tabell 6). Partenes viktigste begrunnelse for å velge forliksrådsbehandling av tvister er ønsket om en rask og billig løsning. En viktig faktor er trolig at tingretten ikke oppfattes å ha noe tilgjengelig tilbud om behandling av tvister om småkrav. Det stemmer også godt med at ankefrekvensen er svært lav (tabell 17), og at partene oppgir prosessomkostningene som viktigste grunn til ikke å anke en dom de er misfornøyd med.

Det er derfor grunn til å tro at partene vil fortsette å velge forliksmekling der dette er hensiktsmessig.

10.9.4.3.4 Forholdet til forliksrådets domsmyndighet

Spørsmålet om mekling i forliksrådet bør være obligatorisk i noen saker, kan ikke vurderes helt uavhengig av hvilken avgjørelsesmyndighet forliksrådet har dersom forlik ikke blir oppnådd.

Utvalget har allerede forutsatt at forliksrådet fortsatt skal ha adgang til å avsi dom dersom klagemotparten ikke tar til gjenmæle eller godtar påstanden i forliksklagen. Det er grunn til å tro at en saksøker som regner med at saken vil kunne avgjøres på denne måten, fortsatt vil se seg mest tjent med å bringe saken inn for forliksrådet. Dette vil fortsatt fremstå som den enkleste og billigste behandlingsmåten for kravet. Utvalget forutsetter at kravene til utforming av forliksklagen fremdeles vil være enklere enn kravene til stevningen.

Et annet viktig moment er adgangen til å opptre som prosessfullmektig for saksøkeren eller klageren. I dag har inkassobyråer adgang til å opptre som prosessfullmektig ved inngivelse av forliksklage etter tvistemålsloven § 277 annet ledd annet punktum, men ikke ved stevning til tingretten etter de alminnelige regler i tvistemålsloven § 44 tredje ledd. Utvalget vil ikke foreslå noen endring på dette punkt. Reglene om representasjon vil derfor fortsatt bidra til å kanalisere det helt dominerende antall saker til forliksrådet. Hertil kommer at brukerundersøkelsen viser at møtefullmektigene er den gruppen som rapporterer om størst tilfredshet med forliksrådets behandling. I denne gruppen finner man blant annet inkassobyråenes representanter. Her var det hele 84 % som sa seg «helt uenig» i at saken heller burde gått direkte til tingrett (fig. 16).

10.9.4.3.5 Forholdet til rettsmekling og utenrettslig mekling etter tvisteloven

Utvalget foreslår at dagens forsøksordning med rettsmekling ved tingrett og lagmannsrett innføres som permanent ordning. I tillegg har utvalget foreslått at det innføres et tilbud om utenrettslig mekling etter mønster av rettsmeklingsordningen. Det vises til drøftelsen i II.6 og II.7 og de nærmere regler i lovutkastet kapittel 6 og 7. Det oppstår derfor behov for en harmonisering mellom meklingstilbudene med sikte på å unngå overlapping og tidsspille. Det er liten grunn til å gjennomføre en forutgående forliksrådsbehandling i saker hvor det er hensiktsmessig å foreta rettsmekling i tingrett. Strukturutvalget foreslo av denne grunn et generelt unntak fra plikten til forliksrådsbehandling i saker hvor tvistegjenstanden overstiger 8 G, som tilsvarer ca. kr 400 000.

Utvalget bemerker at rettsmekling har vist seg som en egnet behandlingsmåte i mange saker hvor verdien av tvistegjenstanden er atskillig lavere enn kr 400 000, for eksempel i saker om mangler ved fast eiendom etter avhendingsloven. Det er på den annen side svært få av forliksrådets tvistesaker hvor tvistegjenstanden er så høy som kr 400 000. En av årsakene til dette er nok at partene i så fall ofte er bistått av advokat, og at saksøkeren benytter adgangen til å unnlate forliksrådsbehandling etter tvistemålsloven § 274 nr. 1. Etter utvalgets oppfatning vil en alminnelig adgang til frivillig forliksrådsbehandling være best egnet til å sørge for harmonisering mellom ulike meklingsordninger, idet partene vil velge det konfliktløsningstilbud som passer for saken.

Å gi saksøkte rett til å kreve saken behandlet i forliksrådet etter at saksøkeren har tatt ut stevning for tingretten, anser utvalget som uaktuelt. En slik adgang har saksøkte ikke i dag i de saker hvor forliksrådsbehandling er frivillig. Muligheten for å oppnå noe ved forliksrådsbehandling i et slikt tilfelle, vil være svært liten.

10.9.4.3.6 Forholdet til småkravsprosess

Hovedtyngden av forliksrådets saker gjelder tvister om verdier under kr 100.000, som dekkes av anvendelsesområdet for utvalgets forslag til småkravsprosess for tingretten. For utvalget fremstår det som helt avgjørende for spørsmålet om obligatorisk mekling bør opprettholdes, om denne løsningen bør velges for småkravssakene. Hvis ikke, gir det liten mening å gjøre mekling obligatorisk i andre saker.

Utvalget er blitt stående ved at de beste grunner taler for å la forliksrådsbehandling være frivillig i de sakene som omfattes av småkravsprosessen. Det etableres gjennom denne prosessordningen et tilbud om rask og kostnadseffektiv konfliktløsning ved tingretten. Også saker om små krav kan reise faktiske og rettslige spørsmål av en slik kompleksitet at det er liten grunn til å tro at saken vil kunne løses endelig i forliksrådet. Mange tvister om reklamasjon i forbrukerforhold er av denne karakter. Noe av begrunnelsen for opprettelsen av Forbrukertvistutvalget ved forbrukertvistloven (lov av 28. april 1978 nr. 18) i 1978 var nettopp at forliksrådene på grunn av manglende juridiske kvalifikasjoner, og den omstendighet at man som regel ikke har sakkyndige erklæringer å bygge på, er lite egnet til å behandle tvister i forbrukerkjøp. Det vises til II.10.7.4. En lignende begrunnelse er gitt for å etablere forsøksordningen med kommunalt husleietvistutvalg i den nye husleieloven (lov av 26. mars 1999 nr. 17), § 12-5. Forbrukerrådet har i forbindelse med tidligere reformer av forliksrådsordningen vært negativt til utvidelse av forliksrådenes kompetanse. Også i sin høringsuttalelse til Tvistemålsutvalget i forbindelse med den aktuelle reformen har Forbrukerrådet tilkjennegitt sterk skepsis til forliksrådenes forutsetninger for å behandle forbrukertvister på en forsvarlig måte.

Det kan riktignok innvendes at obligatorisk forliksrådsbehandling blir mindre betenkelig fra et forbrukersynspunkt dersom domskompetansen begrenses, for eksempel ved å kreve samtykke fra begge parter. Den vesentligste kritikken fra Forbrukerrådet retter seg mot domskompetansen. Betenkelighetene reduseres også ved at det blir enklere og billigere å bringe saken inn for de ordinære domstoler etter reglene for småkravsprosess. Likevel er tids- og kostnadsaspektet en kritisk faktor i saker om mindre krav, og også et vilkår om obligatorisk forliksrådsbehandling vil kunne bli en for høy terskel i saker av en karakter som tilsier at pådømmelse i tingrett etter reglene for småkravsprosess ville vært mest hensiktsmessig.

På den annen side er det mange mindre saker som overveiende gjelder tvist om relativt oversiktlige faktiske forhold, og som ikke forutsetter komplisert rettsanvendelse. Utvalgets medlemmer observerte selv under sine besøk i forliksråd at mange av tvistesakene var av denne karakter.

Selv om forliksrådsbehandling gjøres valgfritt i saker om småkrav, er det grunn til å tro at mange fortsatt vil velge å bringe saken inn for forliksrådet først, fordi dette alt i alt fremstår som enklere og lettere tilgjengelig. Brukerundersøkelsen tyder på at mange parter vil kvie seg for å bringe saken inn for tingretten, og at de som selvprosederende vil føle seg tryggere i forliksrådet. Selv om ordningen med småkravsprosess skulle bli vellykket, vil nok en slik tendens fortsatt gjøre seg gjeldende en god stund.

10.9.4.3.7 Saker mellom næringsdrivende

NHO har i sin høringsuttalelse foreslått at unntaket fra meklingsplikten for saker mellom næringsdrivende, som man hadde inntil 1990, blir gjeninnført. Utvalget mener at et slikt generelt unntak ville være for vidtrekkende hvis meklingsplikten beholdes som hovedregel, men en alminnelig valgfrihet imøtekommer behovet for begrensninger som NHO har tatt til orde for.

10.9.4.3.8 Forholdet til andre former for konfliktløsning

En frivillig adgang til forliksrådsbehandling gjør det etter utvalgets oppfatning enklere å tilpasse forliksrådsbehandling til andre tilbud om konfliktløsning, så som nemndsbehandling av reklamasjonstvister i forbrukerforhold, se redegjørelsen i II.11.3.1 om småkravsprosess, mekling gjennom Forbrukerrådets klagesaksbehandling utenfor forbrukertvistlovens område, og konfliktrådsmekling. Dersom man skulle opprettholde et vilkår om mekling forut for saksanlegg, står det klart for utvalget at man måtte anse vilkåret oppfylt ved flere andre former for konfliktløsning enn forliksrådsmekling.

10.9.4.3.9 Avlastning av domstolene

De eneste argumentene av betydning for å beholde obligatorisk forliksrådsbehandling i noen saker, må antas å være hensynet til avlastning av domstolene. Det er grunn til å tro at domstolenes saksmengde vil øke noe dersom forliksmekling blir frivillig. Utvalget regner imidlertid ikke med noen dramatisk økning. Det er allerede i dag mange unntak fra meklingsplikten, slik at denne er temmelig uthult. I de saker som i dag er omfattet av meklingsplikten, er det grunn til å tro at mange fortsatt vil se seg best tjent med å bringe saken inn for forliksrådet først, eller at de vil forsøke en annen form for konfliktløsning så som konfliktråds- eller klagenemndsbehandling. Selv om man skulle opprettholde meklingsplikten, vil enhver sak kunne bringes videre inn for domstolene. Nettopp i de saker hvor saksøkeren ser seg best tjent med å springe over forliksrådet, er det en formodning for at saken allikevel ville havne i tingretten, slik at det bare blir spørsmål om en forsinkelse. Endelig er det en målsetning at tingrettene ved å tilby en tilgjengelig prosessordning for småkrav skal ha en øket mengde av slike saker. Dette er i samsvar med den hovedtanke som senest er uttrykt av regjeringen i Ot.prp. nr. 44 (2000-2001), at domstolene skal være samfunnets viktigste konfliktløser. Utvalget forutsetter at tingrettene etter den strukturreform som planlegges, vil fremstå som større og mer robuste enheter, som vil ha forutsetninger for å håndtere et større tilfang av saker med tilstrekkelig effektivitet. Det vises til II.25.

10.9.4.3.10 Hensynet til effektiv mekling i forliksrådet

Hensynet til forliksrådenes mulighet for å drive effektiv mekling taler i seg selv for at meklingen gjøres frivillig. Forliksrådene vil da få et tilfang av saker hvor klageren har valgt denne behandlingsform, og hvor det må forutsettes at mulighetene for reell mekling er langt bedre enn om han var tvunget til dette. Erfaringen er at meklingen i mange saker i dag oppfattes som en ren formalitet. Dette bringer forliksmeklingen i miskreditt og oppleves som lite meningsfult av forliksrådets medlemmer selv. Å få dreiet sakstilfanget mot saker som ligger bedre til rette for forliksrådsbehandling, vil gi en positiv tilbakekoplingseffekt ved at forliksrådenes resultater blir forbedret. Det vil styrke interessen for meklingsfunksjonen, virke inspirerende for medlemmene og stimulere til økt kompetanseoppbygging, samtidig som forliksådet vil fremstå som mer attraktivt som meklingsforum.

10.9.4.3.11 Oppsummering - utvalgets konklusjon

Utvalget er kommet til at mekling i forliksrådet ikke lenger bør opprettholdes som obligatorisk vilkår for saksanlegg ved tingrett i noen saker. Det stemmer best med hensynet til partsautonomi og alminnelige prinsipper for mekling at iallfall den som reiser saken, selv kan avgjøre om det har noe for seg å innkalle motparten til mekling i forliksrådet. Frivillighet vil være egnet til å styrke forliksrådets funksjon som meklingsorgan ved at det vil bidra til en sakssammensetning hvor det er større muligheter for å oppnå reelle resultater ved mekling. Frivillighet vil også gi den beste grenseflate mot andre konfliktløsningstilbud, og mot reglene om rettsmekling og småkravsprosess ved de ordinære domstolene. Forliksrådets sammensetning og behandlingsform medfører også begrensninger for hvilken type tvistesaker som er egnet til mekling i forliksrådet.

Utvalget kan ikke se at det er nødvendig av hensyn til arbeidsmengden ved tingretten å opprettholde et vilkår om tvungen mekling.

At meklingen gjøres frivillig, vil også gi et enklere regelverk, idet man ikke lenger har behov for alle unntakene som man nå har i tvistemålsloven § 274. Det vil fortsatt være behov for unntak fra forliksrådets meklingskompetanse som man nå har i tvistemålsloven § 273. Blant annet må det være et vilkår for forliksmekling at saken gjelder rettsforhold partene kan råde over ved avtale. Dette behandles nærmere i II.10.10.3.

10.9.5 Forliksrådets domskompetanse

10.9.5.1 Generelt om domskompetanse

Domstolenes hovedoppgave er å løse rettslige tvister, selv om domstolene også har andre oppgaver og funksjoner som det er redegjort for blant annet i II.2, II.3 og II.8.

Domskompetanse er myndighet til å avgjøre en rettstvist med bindende virkning for partene. Pådømmelse er en vesentlig annen måte å løse en konflikt på enn mekling. Ved mekling råder partene selv over konflikten, men får bistand av en utenforstående person til å løse den ved avtale seg imellom. Ved pådømmelse er det retten som i kraft av sin myndighet påtvinger partene sin avgjørelse av konflikten. Dette skjer ved hjelp av juridisk metode. Retten bestemmer løsningen av den enkelte tvist ved å anvende generelle rettsregler, skrevne eller uskrevne, på et saksforhold som opplyses for den gjennom bevisførsel. Selv om domstolene også tilbyr mekling, er dette ikke en eksklusiv dommeroppgave. Det er også andre egenskaper enn de fagjuridiske som er avgjørende for å være en effektiv mekler. Pådømmelse av tvister er imidlertid domstolenes oppgave etter grunnloven. Grunnloven § 88 bestemmer at Høyesterett dømmer i siste instans. EMK artikkel 6(1) og den tilsvarende bestemmelse i SP artikkel 14(1) gir enhver rett til å få avgjort sine tvister om sivile krav ved en uavhengig domstol. Hvilke krav som følger av menneskerettskonvensjonene av spesiell betydning for forliksrådet, behandles nedenfor i II.10.9.5.3.

10.9.5.2 Noen viktige hensyn

Generelle hensyn og prinsipper som skal ivaretas ved utføringen av domstolenes oppgaver er senest formulert av regjeringen i Ot.prp. nr. 44 (2000-2001), proposisjonen om den sentrale domstoladministrasjon mv. på grunnlag av Domstolskommisjonens innstilling, i kapittel 5. Spørsmålet er også behandlet i St.meld. nr. 23 (2000-2001) kapittel 5 med spesiell adresse til førsteinstansdomstolene.

I proposisjonen fremheves i punkt 5.2 på side 41 – 42 demokratihensynet, hensynet til at domstolene og domstolsadministrasjonen er i harmoni med vår demokratiske statsform, og i punkt 5.3 på side 42 – 45 hensynet til domstolenes uavhengighet. Kravet til uavhengighet innebærer at domstolene som institusjoner skal være slik organisert at de kan utøve sin dømmende funksjon uten kontroll eller annen irregulær påvirkning fra de andre statsmaktene. Dessuten innebærer det at partene skal kunne stole på at dommeren vil avsi dommen uten bindinger til noen av partene eller andre som gjør at dommen bygger på annet enn sakens fakta og de rettsregler som rettsordenen anerkjenner.

Hensynet tilrettsikkerhet i prosessen for domstolene er av særlig betydning for utforming av prosessreglene. Som bemerket i proposisjonen i punkt 5.4 side 45 har dette flere elementer, og noen av dem ligger allerede innbrakt i de hensyn som ble gjennomgått først. I tillegg fremheves følgende elementer som meget viktige hensyn:

  • Behandlingen av rettssaker i domstolene må skje innenfor rimelige tidsrammer. Nedkorting av saksbehandlingstiden har fått stor oppmerksomhet i norske domstoler i de senere år, og vi ligger nå blant de fremste domstoler i Europa i denne sammenheng. Opprettholdelse av korte saksbehandlingstider er fortsatt et viktig hensyn.

  • Omkostningene ved å få sin sak behandlet ved domstolene er av avgjørende betydning for om folk flest har mulighet for å vinne frem med sin sak. Behandlingsgebyret til staten utgjør en svært liten del av totalomkostningene for partene. Den vesentligste del av omkostningene skriver seg fra advokatsalærer.

  • Det er også naturlig å regne kvalitet som et rettssikkerhetskrav. Avgjørelsene må bære preg av faglig høy kvalitet, og nivået bør ikke variere sterkt mellom distrikter eller fra sak til sak. Domstolene bør også overfor brukerne fremstå som en offentlig institusjon med en god service-holdning.

  • Forutberegnelighet er et viktig element i rettssikkerhetsbegrepet. Like saker skal behandles likt, og avgjørelsene må være tilgjengelige for borgerne. I begrepet tilgjengelig ligger både krav om fysisk tilgjengelighet og om at avgjørelsene er utformet slik at de forstås av folk flest.»

Regjeringen fremhever i punkt 5.5 hensynet til at domstolene må ha folks tillit. En kritisk sans hos folk flest er blitt mer utbredt, og massemedienes kritiske lys på enhver offentlig myndighet har også bidratt til utviklingen. Dermed er samfunnsinstitusjoner i større grad henvist til å søke autoritet og legitimitet for sin virksomhet ved aksept for at virksomheten holder faglig mål. Avslutningsvis heter det under dette punktet:

«Det som kanskje har størst betydning, er den måten den enkelte dommer leder saksforberedelse og hovedforhandling på, hvorledes avhør av parter og vitner gjennomføres eller ledes, hvordan dommeren kombinerer upartiskhet og engasjement for saken og hvordan dommen eller kjennelsen utformes. Av betydning er også dommerens forhold til pressen og måten dommeren representerer domstolen i ulike andre sammenhenger.»

Så lenge forliksrådet er en av de alminnelige domstoler, er det naturlig å vurdere domskompetansen med utgangspunkt i de krav som etter det som er sagt, må stilles til domstolenes utøvelse av dømmende virksomhet. Uttalelsene i proposisjonen tar imidlertid sikte på de ordinære domstolene, og som utvalget har fremhevet i II.10.9.2.1, vil forliksrådet ikke kunne etterleve så strenge krav. Det som for utvalget blir en hovedproblemstilling, er i hvilken utstrekning det er forsvarlig, og i tilfelle hensiktsmessig, å legge domskompetanse i tvistesaker til et lekdommerorgan som forliksrådet.

En begrunnelse vil kunne søkes i den praktiske erfaring med forliksrådsordningen, som utvalget vil redegjøre nærmere nedenfor blant annet i tilknytning til de undersøkelser som er gjennomført. Det er også andre eksempler på at praktisk erfaring kan begrunne domstolsordninger som «på papiret» fremstår som prinsipielt problematiske. Dommerfullmektigordningen er et eksempel på dette.

Det kan også vises til forliksrådsordningens lange tradisjon som et demokratisk og folkelig innslag i rettspleien. Som sådan nyter forliksrådene ganske utstrakt tillit. Debatten i forbindelse med reformene i forliksrådsordningen i de siste 20 år illustrerer dette, selv om det også har fremkommet atskillig kritikk mot sider ved ordningen. Historisk er det ikke vanskelig å se at forlikskommisjonene da de ble opprettet for vel 200 år siden, dekket et behov for å avhjelpe mangler ved prosessordningen ved de ordinære domstoler. Som lekmannsdomstol med sterk lokal forankring bidrar forliksrådet til å minske avstanden mellom domstolsvesenet og det rettssøkende publikum, og til å utbre kjennskapet til lov og rett blant folk flest. Folkeopplysningselementet hadde nok imidlertid større betydning i tidligere tider. Med informasjonsutvekslingen i moderne samfunn baserer folk sitt kjennskap til rettsnormene på andre kilder. Det er grunn til å tro at forliksrådets rolle i rettspleien er mindre tydelig for folk flest enn de øvrige domstoler.

Utvalget ser det slik at vekten av tradisjonshensynet blir begrenset i forbindelse med en slik generell reform av sivilprosessen som man nå skal foreta. Det er mer enn 100 år siden arbeidet med den forrige alminnelige sivilprosessreform ble påbegynt, og gode grunner tilsier at gjennomgripende endringer ikke foretas for ofte. Siktemålet må være å etablere en prosessordning som vil være et tjenlig redskap for flere generasjoner fremover. Dette tilsier at man stiller seg noe friere til etablerte institusjoner og strukturer enn ved slike delreformer som har vært foretatt flere ganger etter at tvistemålsloven trådte i kraft. Betydningen av den historiske tradisjon reduseres også i noen grad av at forliksrådsordningern er særpreget for Norge.

Det kan ikke bestrides at forliksrådene i vesentlig grad fungerer som buffer for den ordinære førsteinstans. En oppheving av forliksrådenes domskompetanse ville åpenbart måtte medføre en betydelig styrking av tingrettene. Dette ville være meget ressurskrevende, både på grunn av behovet for infrastruktur som rettsbygninger og nødvendig personale. Ikke minst er kvalifiserte dommere en ressurs det er knapphet på. Det kan hevdes at landets dommerstand allerede er stor nok, og at det er vanskelig å gjennomføre en større økning av antall dommere uten at dette går på bekostning av kvalitetskravene. Behovet for forsterkninger reduseres riktignok vesentlig dersom forslaget fra Betalingsinnfordringsutvalget om direkte innfordring av ubestridte krav gjennomføres, men også tvistesakene representerer et betydelig antall. Ser man bort fra de saker som henvises, gjenstår det ca 7.000-8.000 årlig som pådømmes eller forlikes i forliksrådet. Dette utgjør om lag 2/3 av tingrettenes nåværende sakstilfang. Sakene må riktignok antas å være mindre omfattende og arbeidskrevende enn gjennomsnittet av de ordinære førsteinstanssakene i dag. De aller fleste vil ligge innenfor anvendelsesområdet for utvalgets forslag til småkravsprosess. Selv innenfor rammen av en småkravsprosess vil imidlertid tingretten ha vanskelig for å utvikle en behandlingskultur som gjør det mulig å avgjøre disse sakene like enkelt som i forliksrådet.

Utvalget drøfter disse avveiningsspørsmålene videre i II.10.9.5.7 etter å ha redegjort for menneskerettslige krav og erfaringer med forliksrådenes dømmende virksomhet.

10.9.5.3 Menneskerettslige krav
10.9.5.3.1 Innledning

EMK artikkel 6(1) og den tilsvarende bestemmelsen i SP artikkel 14(1) gir enhver krav på å få tvister om borgerlige rettigheter og plikter avgjort ved en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov. Utvalget har i II.4 redegjort generelt for hvilke krav bestemmelsen medfører for utformingen av sivilprosessen. Her behandles spesielt problemstillinger av betydning for forliksrådets domskompetanse.

Som nevnt i II.10.7.9, har ulike sider ved spørsmålet om forliksrådsordningens forhold til EMK vært satt på dagsorden de siste årene. Spesielt er det domskompetansen man har rettet søkelyset mot. Strukturutvalget uttalte i sin innstilling (NOU 1999: 22 side 31-32) som del av begrunnelsen for at forliksrådets domskompetanse burde begrenses, at det kunne reises spørsmål ved om forliksrådet som lekdommerorgan oppfylte kravet til domstol i EMK artikkel 6(1), og fant grunn til å tro at saksbehandlingen ikke alltid lever opp til de krav som menneskerettskonvensjonene stiller til rettferdig rettergang. Justisdepartementet har lagt til grunn at disse spørsmålene blir behandlet videre av Tvistemålsutvalget som ledd i utvalgets arbeid med en generell sivilprosessreform som også omfatter forliksrådsbehandlingen.

10.9.5.3.2 «Uavhengig og upartisk domstol»

Menneskerettsdomstolen (EMD) har i flere avgjørelser fastslått at konvensjonens domstolsbegrep, «tribunal» i den engelske originalteksten, er materielt og konvensjonsautonomt. Det samme gjelder begrepet «court» i artikkel 5(4). I dette ligger at det ikke er avgjørende hvilken formell posisjon organet har etter nasjonal rett, se blant annet saken X mot Storbritannia, Series A no. 46 para 53, Campbell og Fell, Series A no. 80 para 76, Lithgow, Series A no. 102, para 201 og Gustafson, Reports 1997-IV side 1149. I den sistnevnte avgjørslen hvor den svenske Brottskadenemnden ble godkjent som domstol, heter det i para 45:

«45. The Court recalls that for the purposes of Article 6 para. 1 (art. 6-1) a tribunal need not be a court of law integrated within the standard judicial machinery. It may, like the Board at issue, be set up to deal with a specific subject matter which can be appropriately administered outside the ordinary court system. What is important to ensure compliance with Article 6 para. 1 (art. 6-1) are the guarantees, both substantive and procedural, which are in place (see the Lithgow and Others v. the United Kingdom judgment of 8 July 1986, Series A no. 102, pp. 72-73, para. 201).»

Hvilke materielle krav som nærmere bestemt må stilles for at organet skal være en domstol, er presisert blant annet i Sramek, Series A no. 84 para 36:

«36. Under Austrian law, the Regional Authority is not classified as one of the courts of the respondent State. For the purposes of Article 6 (art. 6), however, it comes within the concept of a «tribunal» in the substantive sense of this expression: its function is to determine matters within its competence on the basis of rules of law, following proceedings conducted in a prescribed manner (see paragraph 71 of the Commission’s report and, mutatis mutandis, the Campbell and Fell judgment of 28 June 1984, Series A no. 80, p. 39, para. 76).»

Med dette har man vel fått presisert hva EMD i enkelte tidlige avgjørelser har ment med at organet «must posess a judicial character» eller liknende uttalelser, som i Neumeister, Series A no. 8 para 24.

EMK artikkel 6(1) stiller krav om at domstolen må være uavhengig og upartisk. Uavhengighet ville nok uansett bli ansett som en nødvendig egenskap for en domstol. Slik er domstolsbegrepet i artikkel 5(4) tolket, hvor det ikke er noe uttrykkelig krav om uavhengighet, se bl.a. den ovennevne sak X mot Storbritannia, hvor uavhengighet i forhold til den utøvende makt og partene i saken fremheves som den viktigste felles egenskap ved domstoler i konvensjonens forstand. EMD har fortolket uavhengighetsvilkåret i en rekke av sine avgjørelser. Det fremgår at avgjørelsen beror på en samlet vurdering, hvor det særlig legges vekt på hvordan medlemmene utnevnes, funksjonstiden, garantier mot ytre press bl.a. i form av sikkerhet mot å bli fjernet fra stillingen, og hvorvidt organet fremtrer som uavhengig. Det vises særlig til Campbell og Fell, Series A no. 80 para 78.

Menneskerettsdomstolen har ikke uttrykkelig drøftet spørsmålet om et rent lekdommerorgan vil tilfredsstille kravene til en domstol. Det er imidlertid lite som tyder på at medlemmenes formelle kvalifikasjoner tillegges avgjørende vekt. Det er organets oppgaver og funksjonsmåte, at det avgjør saker innenfor sin kompetanse på grunnlag av rettsregler og i henhold til en foreskrevet prosedyre, og dets uavhengighet i forhold til partene og den utøvende makt som er de viktigste kriteriene.

I praksis har EMD godtatt som domstoler mange organer som er nokså langt fra hva vi ville finne det naturlig å karakterisere som domstoler. Det gjelder for eksempel disiplinærorganer for leger og advokater, se Le Compte, Van Leuven og De Meyere, Series A no. 43 og H mot Belgia, Series A no. 127.

De engelske «Prison Boards of Visitors» ble i Campbell og Fell godkjent som uavhengige domstoler. Organet behandlet blant annet ileggelse av disiplinærstraff for innsatte i fengsler, som den aktuelle saken gjaldt. EMD uttalte som en saksopplysning at ingen av medlemmene nødvendigvis måtte være jurister, uten at man synes å ha lagt vekt på dette.

10.9.5.3.3 Er dagens forliksråd «uavhengige domstoler»?

Forliksrådenes typisk dømmende oppgaver, saksbehandlingsreglene og reglene om medlemmenes utnevnelse og funksjonstid mv. i domstolloven, tilsier etter utvalgets oppfatning at dagens forliksråd må aksepteres som uavhengige domstoler etter EMK artikkel 6(1). Kravet til upartiskhet går mer på habiliteten i den enkelte sak. På grunn av forliksrådets sterke forankring i kommunen, kan det reises spørsmål om tilknytningen kan bli for sterk i saker hvor kommunen er part, og om kombinasjonen av verv som sekretær for forliksrådet og partsrepresentant. Dette er imidlertid problemer som kan avhjelpes ved utformingen av saksbehandlingsreglene. Det vises til lovutkastet § 8-7(3)(a) og § 8-11(2)(b).

10.9.5.3.4 «Rettferdig rettergang»

I kravet til rettferdig rettergang, «fair hearing», ligger etter praksis ved EMD blant annet at saksbehandlingen skal være kontradiktorisk og forsvarlig, og dessuten et krav om prosessuell likebehandling av partene (»equality of arms»). For øvrig følger det allerede av vilkårene for å kvalifisere organet som domstol etter fremstillingen i forrige avsnitt, at det må treffe sine avgjørelser etter en foreskrevet behandlingsmåte på grunnlag av rettsregler (»rules of law»).

Den europeiske menneskerettsdomstolen har i flere avgjørelser fastslått at retten til rettferdig rettergang også innebærer at avgjørelsen må gis en fyldestgjørende begrunnelse. Hva dette innebærer, er nærmere gjennomgått i utvalgets drøftelse av rettslige avgjørelser i II.21 med henvisninger til praksis. Sammenfatningsvis kan det sies at man ikke krever at domstolen skal gi et detaljert svar på ethvert argument, men det må iallfall fremgå hvordan bestemte anførsler fra parten er vurdert. Med hensyn til struktur og innhold i domsgrunnene har statene et betydelig spillerom for skjønn.

Utvalgets undersøkelse av forliksrådenes dommer viser at et betydelig antall av avgjørelsene ikke tilfredsstiller de minimumskravene til begrunnelse som kan utledes av EMK artikkel 6(1). Det vises til II.10.9.5.4 nedenfor.

10.9.5.3.5 Mulighetene for å reparere eventuelle krenkelser

Menneskerettskonvensjonene bygger på det prinsipp at eventuelle krenkelser av konvensjonen såvidt mulig skal avhjelpes av nasjonalstatene selv, slik at det ikke blir nødvendig å involvere håndhevingsorganene på internasjonalt nivå. EMK artikkel 13 bestemmer derfor at enhver skal ha en effektiv prøvingsrett for krenkelser av konvensjonen ved en nasjonal myndighet. Det følger av EMK artikkel 35(1) at alle nasjonale rettsmidler må uttømmes før saken bringes inn for Menneskerettsdomstolen. Hvis krenkelsen blir reparert nasjonalt, har vedkommende ikke lenger offerstatus etter artikkel 34, og en eventuell klage vil bli avvist.

I og med at en part som mener seg utsatt for en konvensjonsstridig behandling ved forliksrådet, vil ha adgang til å bringe saken inn for de alminnelige domstoler, er det grunn til å tro at en eventuell krenkelse vil bli reparert ved den videre behandling på nasjonalt nivå. EMD har for øvrig i flere avgjørelser lagt til grunn at vilkårene i EMK artikkel 6(1) ikke nødvendigvis må oppfylles for alle ledd i behandlingskjeden for et krav. Et klart uttrykk for dette standpunktet finnes i Helle, Reports 1997-VIII side 2930 para 46:

«The Court recalls in this regard that, according to its settled case-law, a violation of Article 6 § 1 of the Convention cannot be grounded on the alleged lack of independence or impartiality of a decision-making tribunal or the breach of an essential procedural guarantee by that tribunal if the decision taken was subject to subsequent control by a judicial body that has full jurisdiction and ensures respect for the guarantees laid down in that provision (see, for example, the British-American Tobacco Company Ltd v. the Netherlands judgment of 20 November 1995, Series A no. 331, pp. 25-26, § 78; and, most recently, the De Haan v. the Netherlands judgment of 26 August 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-IV, p. 1393, § 52). «

I tillegg til dommene det er henvist til i avgjørelsen kan det vises til en rekke andre, som Le Compte, Van Leuven og De Meyere, Series A no. 43 para 50-51, Albert og Le Compte, Series A no. 58 para 29, Ortenberg, Series A no. 295 B para 31, Fischer, Series A no. 312 para 28 og Bryan, Series A no. 335-A para 40.

En nærliggende slutning vil være at EMK ikke krever oppfyllelse av artikkel 6(1) for et førstelinjeorgan som forliksrådet fordi avgjørelsene er undergitt full overprøving ved ordinære domstoler som oppfyller konvensjonens krav. I så fall er det ikke nødvendig å begrunne manglende krenkelse i synspunktet om utnyttelse av nasjonale rettsmidler. Det er imidlertid tvilsomt om standpunktet får anvendelse på forliksrådet. I andre avgjørelser har unntaket forgjeves vært påberopt fra statenes side, idet EMD har krevet artikkel 6(1) oppfylt også i førsteinstansbehandlingen.

En særlig grundig drøftelse av problemstillingen finnes i De Cubber, Series A no. 86 para 31-33. Saken, som var mot Belgia, gjaldt i korthet spørsmål om artikkel 6(1) var krenket i en straffesak der undersøkelsesdommeren i saken senere deltok som dommer under pådømmelsen i første instans. EMD konkluderte med krenkelse fordi domstolen ikke hadde vært uavhengig og upartisk. Spørsmålet var dernest om dette var reparert ved ankebehandlingen, som De Cubber ikke hadde noe å innvende mot. Dette ble besvart benektende, idet EMD i denne saken krevet at artikkel 6(1) måtte oppfylles også ved førsteinstansbehandlingen med følgende bærende begrunnelse:

«Article 6 para. 1 (art. 6-1) concerns primarily courts of first instance; it does not require the existence of courts of further instance. It is true that its fundamental guarantees, including impartiality, must also be provided by any courts of appeal or courts of cassation which a Contracting State may have chosen to set up (see the above-mentioned Delcourt judgment, Series A no. 11, p. 14 in fine, and, as the most recent authority, the Sutter judgment of 22 February 1984, Series A no. 74, p. 13, para. 28). However, even when this is the case it does not follow that the lower courts do not have to provide the required guarantees. Such a result would be at variance with the intention underlying the creation of several levels of courts, namely to reinforce the protection afforded to litigants. Furthermore, the case-law relied on by the Government has to be viewed in its proper context. The judgments of 23 June 1981,10 February 1983 and 21 February 1984 concerned litigation which was classified by the domestic law of the respondent State not as civil or criminal but as disciplinary (Series A no. 43, p. 9, para. 11) or administrative (Series A no. 73, pp. 10-14, paras. 17-33); these judgments related to bodies which, within the national system, were not regarded as courts of the classic kind, for the reason that they were not integrated within the standard judicial machinery of the country. The Court would not have held Article 6 para. 1 (art. 6-1) applicable had it not been for the «autonomy» of the concepts of «civil rights and obligations» and «criminal charge». In the present case, on the other hand, what was involved was a trial which not only the Convention but also Belgian law classified as criminal; the Oudenaarde criminal court was neither an administrative or professional authority, nor a jurisdictional organ of a professional association (see the above-mentioned judgments, Series A no. 43,p. 23, para. 51, Series A no. 58, p. 16, para. 29, and Se ries A no. 73, pp. 21-22, para. 56), but a proper court in both the formal and the substantive meaning of the term (Decisions and Reports, no. 15, p. 78, paras. 59-60, and p. 87: opinion of the Commission and decision of the Committee of Ministers on application no. 7360/76, Zand v. Austria). The reasoning adopted in the three above-mentioned judgments, to which should be added the Campbell and Fell judgment of 28 June 1984 (Series A no. 80, pp. 34-39, paras. 67-73 and 76), cannot justify reducing the requirements of Article 6 para. 1 (art. 6-1) in its traditional and natural sphere of application. A restrictive interpretation of this kind would not be consonant with the object and purpose of Article 6 para. 1 (art. 6-1) (see paragraph 30 in fine above).

At the hearings, the Commission’s Delegate and the applicant’s lawyer raised a further question, concerning not the applicability of Article 6 para. 1 (art. 6-1) but rather its application to the particular facts: had not «the subsequent intervention» of the Ghent Court of Appeal «made good the wrong» or «purged» the first-instance proceedings of the «defect» that vitiated them? The Court considers it appropriate to answer this point although the Government themselves did not raise the issue in such terms. The possibility certainly exists that a higher or the highest court might, in some circumstances, make reparation for an initial violation of one of the Convention’s provisions: this is precisely the reason for the existence of the rule of exhaustion of domestic remedies, contained in Article 26 (art. 26) (see the Guzzardi and theVan Oosterwijck judgments of 6 November 1980, Series A no. 39, p. 27, para. 72, and Series A no. 40, p. 17, para. 34). Thus, the Adolf judgment of 26 March 1982 noted that the Austrian Supreme Court had «cleared... of any finding of guilt» an applicant in respect of whom a District Court had not respected the principle of presumption of innocence laid down by Article 6 para. 2 (art. 6-2) (Series A no. 49, pp. 17-19, paras. 38-41). The circumstances of the present case, however, were different. The particular defect in question did not bear solely upon the conduct of the first-instance proceedings: its source being the very composition of the Oudenaarde criminal court, the defect involved matters of internal organisation and the Court of Appeal did not cure that defect since it did not quash on that ground the judgment of 29 June 1979 in its entirety.»

Synspunktene fra De Cubber i 1984 er fulgt opp i senere saker, blant annet i rekken av dommer i de engelske krigsrettssakene hvorav den første var Findlay, Reports 1997-I no. 30.

Dommene tilsier etter utvalgets oppfatning at domstolsbetegnelsen forplikter. Når man befinner seg på kjerneområdet for dømmende virksomhet i artikkel 6(1), løsning av privatrettslige tvister og pådømmelse av straffesaker, har partene krav på en behandling ved den domstol som stilles til rådighet som den ordinære førsteinstans som fullt ut må oppfylle kravene i artikkel 6(1). Vesentlige svikt på dette punkt vil neppe kunne rettes opp ved ankebehandling.

Utenfor kjerneområdet for den dømmende virksomhet har man disiplinærorganer og administrative organer med et mer eller mindre judisielt preg hvor en nokså vid tolkning fra EMD av «civil rights and obligations» og «tribunal» fanger opp organer utenfor statens domstolshierarki. På dette området er imidlertid ikke staten forpliktet til å organisere avgjørelsesmyndigheten i førstelinje på en måte som fullt ut oppfyller konvensjonens krav. Her er det avgjørende om partene har rett til etterfølgende overprøving av en domstol med tilstrekkelig bred kompetanse til å prøve faktum og jus. For våre forhold kan man sammenligne med systemet for behandling av forvaltningsklager. Det er ikke i strid med EMK at behandlingen ved overordnet forvaltningsorgan ikke tilfredsstiller artikkel 6(1) så lenge det er adgang til etterfølgende domstolskontroll.

Forliksrådene har etter de utvidelser av rådenes kompetanse som senest ble foretatt i 1993, fått preg av å være førsteinstansdomstoler for avgjørelse av sivile krav. De betegnes som domstoler og inngår i statens ordinære domstolshierarki. Dette leder etter utvalgets oppfatning til at behandlingen allerede ved forliksrådet må oppfylle artikkel 6(1). Forliksrådet kan ikke skyte seg inn under privilegiet for disipinærorganer og administrative organer. Det er synspunktene i De Cubber og Findlay som kommer til anvendelse her, ikke Helle mfl.

Neste spørsmål er da om de feil som begås under forliksrådsbehandlingen er av den art som kan avhjelpes ved anke, eller om krenkelsen er uopprettelig. Dette må anses å være tvilsomt. Av De Cubber para 33 synes det motsetningsvis å kunne utledes at feil som bare relaterer seg til behandlingen av den enkelte sak («bear solely upon the conduct of the first-instance proceedings») kan repareres. Annerledes med strukturelle feil om hvilke det kan sies at «its source being the very composition of the...court» og hvor «...the defect involved matters of internal organisation and the Court of Appeal did not cure that defect since it did not quash on that ground the judgment of 29 June 1979 in its entirety.» Det kan videre vises til De Haan, Reports 1997-IV para 54, der det heter:

«However, the possibility exists that a higher or the highest tribunal may, in some circumstances, make reparation for an initial violation of one of the Convention’s provisions (see the De Cubber v. Belgium judgment of 26 October 1984, Series A no. 86, p. 19, § 33). The Central Appeals Tribunal had the power to quash the decision appealed against on the ground that the composition of the Appeals Tribunal had not been such as to guarantee its impartiality and to refer the case back to the Appeals Tribunal for rehearing if necessary (see paragraphs 36 and 37 above). However, it declined to do so and, as a consequence, did not cure the failing in question.»

Mangelfull begrunnelse og andre brudd på retten til «fair tral» i enkelttilfelle vil typisk høre til den type mangler som etter det som er sagt vil kunne avhjelpes etter anke. Det kan imidlertid hevdes at et lekmannsorgan uten nevneverdig opplæring eller kvalifikasjonskrav til medlemmene ikke er i stand til å forvalte et komplisert prosessuelt regelverk og avgjøre og begrunne saker forsvarlig på grunnlag av rettsregler. Det dreier seg derfor i bunn og grunn om en strukturell feil som består i et gap mellom forliksrådenes formelle kompetanse og reelle kvalifikasjoner som regelmessig må lede til at artikkel 6(1) krenkes i et betydelig antall enkeltsaker. Selv om krenkelsen kan avhjelpes ved anke, er det uheldig at en part skal være tvunget til et slikt skritt for å unngå å bli bundet av en avgjørelse som ikke oppfyller kravene til rettferdig rettergang.

Hvilke slutninger som videre bør trekkes av dette, behandler utvalget nedenfor, etter at de praktiske erfaringene med forliksrådsordningen er gjennomgått.

10.9.5.4 Utvalgets undersøkelser av forliksrådenes domsmyndighet

Alstad og Lyngstads Domsundersøkelse har særlig hatt som siktemål å undersøke i hvilken utstrekning forliksrådenes avgjørelser tilfredsstiller formelle minstekrav til dommer. Det heter i innledningen i rapportens kapittel 1:

«Siktemålet med undersøkelsen er å skaffe et empirisk grunnlag til bruk for å vurdere om forliksrådenes dommer avsagt i saker etter forgjeves megling fyller de formelle krav etter tvistemålsloven §§ 144-146. Det er særlig viktig å undersøke i hvilken utstrekning dommene er begrunnet, og i så fall om begrunnelsen er egnet til å gi partene og andre en forklaring på resultatet. Krav til begrunnelsen kan også utledes fra Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 1. Etter praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol må avgjørelsen blant annet fremtre som uttrykk for en rettsanvendelse for at den skal anses basert på en juridisk prosess. Dette er et av flere kriterier som må være oppfylt for å tilfredsstille kravet til forsvarlig rettergang i artikkel 6 nr. 1.

Undersøkelsen tar imidlertid ikke sikte på noen kritisk fagjuridisk sensur av rettsanvendelsen. Det inngår heller ikke i undersøkelsen å vurdere de gjeldende regler for forliksrådet med sikte på eventuelle endringer.»

Undersøkelsen omfatter et representativt utvalg på 337 dommer fra 48 forliksråd fra hele landet. Om kriteriene for utvelgelse vises til rapporten side 8.

Av tabell 12 fremgår at 15 % av de undersøkte dommene overhodet ikke inneholder noen begrunnelse, 54 % inneholder en begrunnelse, mens 31 % er delvis begrunnet. Terskelen har ikke vært høy, slik at også dommer med temmelig knappe og utilfredsstillende begrunelser er registrert i «delvis»-gruppen. Tabell 12 inneholder ikke noen vurdering av begrunnelsenes egnethet til å forklare resultatet. Dette er undersøkt i kapittel 8 med resultatene presentert i tabell 13. Utgangspunktet for bedømmelsen har vært de minimumskrav man mener å kunne utlede av EMK artikkel 6(1) etter det som er sagt ovenfor. Undersøkelsens konklusjon er at 34 % av dommene oppfyller kravet, 44 % gjør det delvis, en gruppe med et nokså stort spenn, mens 21 % av dommene overhodet ikke gjør det. I den sistnevnte gruppen inngår de dommene som overhodet ikke er begrunnet, slik at det i tillegg kommer noen dommer bedømt som delvis begrunnet i tabell 12, men hvor begrunnelsen ikke bidrar til å forklare resultatet. Hvilke kriterier som ligger til grunn for bedømmelsen, er beskrevet på side 22 – 25 i rapporten.

I kapittel 13 om gruppeforskjeller fremkommer det at det er systematiske forskjeller mellom store og små forliksråd. Dommene fra store forliksråd er sjeldnere helt ubegrunnet, og begrunnelsene er bedre. Det vises spesielt til tabell 23-27. Av de største forliksrådene som har vært omfattet av undersøkelsen, er for eksempel bare 5 % av dommene helt ubegrunnet, mens hele 70 % inneholder en begrunnelse som oppfyller kravene i EMK artikkel 6(1) og tvistemålsloven § 144.

I oppsummeringen av undersøkelsens konklusjoner i kapittel 14 gir Alstad og Lyngstad uttrykk for at det er store mangler på de punktene som går på det materielle innholdet i dommen, dvs. først og fremst begrunnelsens kvalitet, men også fremstillingen av sakens gjenstand og partenes påstand og anførsler. Bare i ca. 1/3 av sakene var begrunnelsen fullt ut egnet til å forklare resultatet og kan anses å fylle kravene som utledes av EMK, mens 1/5 av dommene var særdeles mangelfulle på dette punktet. Ca. 1 av 6 dommer hadde store mangler på de øvrige materielle punktene. Resultatene er imidlertid langt bedre med hensyn til fremstilling av sakens gjenstand, ved at det i 6 av 10 saker er fullt ut tilfredsstillende opplyst hva saken gjelder.

Inntrykket fra domsundersøkelsen stemmer etter utvalgets oppfatning ganske godt med Knophs Brukerundersøkelse. Her svarer 40 % at det slett ikke ble gitt en skikkelig begrunnelse for dommen, mens 21 % mener at det absolutt ble gitt en skikkelig begrunnelse, se tabell 14 og fig. 10. Partene vurderer imidlertid dommene atskillig mer kritisk enn fullmektigene. Det er verd å merke seg at 34 % oppgir 4 eller 5 på spørsmålet om det ble gitt en skikkelig begrunnelse. Dette er nøyaktig samme prosentandel som i domsundersøkelsen er ansett å være tilfredsstillende med hensyn til å forklare resultatet. I og med at det er samme materiale som inngår i begge undersøkelsene, kan man konstatere at det iallfall gjennomsnittlig sett er godt samsvar mellom partenes og ekspertenes oppfatning av hva som er en adekvat begrunnelse. For partenes del er det imidlertid grunn til å understreke gjennomsnitt, fordi bedømmelsen varierer med om man fikk medhold eller ikke, se brukerundersøkelsen side 36.

Utvalgets eget inntrykk fra gjennomgang av en del forliksrådsdommer bekrefter det inntrykk undersøkelsen gir. En del dommer er helt uten begrunnelse og inneholder bare domskonklusjonen, slik forliksrådsdommen i saken som Strukturutvalget refererte til i sin innstilling, jf. II.10.7.9 ovenfor. I andre tilfelle er begrunnelsen såvidt knapp og fragmentarisk at det er jevngodt med intet. Det er imidlertid også flere eksempler på at forliksråd, uten jurist blant medlemmene, gir fullt ut adekvate begrunnelser for sine avgjørelser.

10.9.5.5 Øvrige opplysninger om forliksrådets domsmyndighet

Utvalget har under sitt arbeid mottatt atskillig informasjon om og synspunkter på forliksrådenes domsmyndighet i tillegg til det som er fremkommet gjennom undersøkelsene og utvalgsmedlemmenes besøk av forliksråd. På utvalgets seminar om forliksrådsordningen og småkravsprosess i april 2000 ble det av flere deltakere gitt uttrykk for negative erfaringer med forliksrådenes dømmende virksomhet. Dette gjaldt blant annet representanter for Juss-Buss, Forbrukerrådet og NHO.

Forbrukerrådet og NHO har også i egne høringsuttalelser senere tatt opp forliksrådsordningen. Begge går inn for at forliksrådets domsmyndighet i tvistesaker bør oppheves. Begrunnelsene er langt på vei sammenfallende. NHO fremhever således at risikoen for materielt uriktige dommer er betydelig når forliksrådet ikke besitter formell juridisk kompetanse, og at dette har vist seg å være et problem under dagens ordning, kanskje særlig i saker av liten verdi, hvor de økonomiske hindre for anke til byrett er et problem.

Forbrukerrådet peker på at erfaringene, basert på tilbakemeldingene fra de 19 fylkeskontorene som driver klagesaksbehandling, er negative. Det pekes på at forliksrådene i stor grad mangler tilstrekkelig faglig bakgrunn til å fungere objektivt, og at de ser ut til å mangle kunnskap om grunnleggende prosessuelle og materielle regler. Forliksrådenes praksis, også ved domsavsigelser, ser ut til å være preget av vilkårlighet, uten innsikt i grunnleggende forbrukerrettslige regler. Man risikerer derfor at det avsies dommer i strid med preseptoriske regler til beskyttelse av forbrukeren.

Utvalget viser for øvrig til redegjørelsen i II.10.7 om tidligere synspunkter på forliksrådenes dømmende virksomhet.

10.9.5.6 Særlig om ikke omtvistete krav

Redegjørelsen for statistikk i II.10.4 viser at mer enn ¾ av de sakene forliksrådet behandler, etter alt å dømme gjelder pengekrav som ikke er omtvistet. Etter gjeldende rett er det imidlertid som hovedregel nødvendig med dom for å fullbyrde kravet ved namsmyndighetene. De aller fleste av sakene avgjøres ved uteblivelsesdom fordi klagemotparten ikke inngir tilsvar. Både 1998 og 1999 utgjør uteblivelsesdommene ved 2/3 av forliksrådets samlede avgjørelser.

Som nevnt i II.10.5.2 har Betalingsinnfordringsutvalget i NOU 1992: 35 fremmet forslag om at det blir innført en ordning med direkte innfordring av ubestridte krav ved namsmyndighetene. Både Reinskou-utredningen (se II.10.5.3) og Strukturutvalget (II.10.5.5) har anbefalt at denne reformen gjennomføres. I så fall vil det føre til en meget betydelig reduksjon av forliksrådenes sakstilfang.

Etter det som ble opplyst fra Justisdepartementet ved utvalgets seminar om forliksrådsbehandling og småkravsprosess i Oslo i april 1999, er det i hovedsak hensynet til finansieringen av forliksrådene som er årsak til at Betalingsinnfordringsutvalgets forslag ikke er blitt behandlet videre i Justisdepartementet. Forliksrådene er kommunalt finansiert, og finansieringen skjer ved rettsgebyrene. Hvis gebyrinntektene reduseres vesentlig, vil de måtte kompenseres på annen måte. I praksis vil denne reformen bli behandlet videre i sammenheng med organiseringen av rettspleien på grunnplanet, spesielt spørsmålet om statlig overtakelse av det administrative ansvaret for forliksrådene.

Tvistemålsutvalget har for sin del ikke funnet grunn til å foreta noen selvstendig utredning av spørsmålet om det er grunn til å gjennomføre en ordning med direkte inndrivelse som Betalingsinnfordringsutvalget har foreslått, og går heller ikke inn på detaljer i dette utvalgets lovforslag. Tvistemålsutvalget tar sikte på å utforme regler som fremmer effektiv og forsvarlig domstolsbehandling også av disse sakene. At det hersker en viss usikkerhet om den fremtidige organiseringen, representerer i og for seg ikke noe problem for regelutformingen. Uansett om det blir innført en ordning med direkte innfordring, vil mange av sakene fortsatt starte som vanlige sivile saker, og det vil først etter klagemotpartens reaksjon, eller mangel på sådan, bli avklart om kravet blir bestridt eller ikke. Det er behov for regler som på en enkel måte og på et tidlig stadium skiller inkassosakene fra de reelle tvistesakene og styrer dem inn mot behandlingssporet for tvangsfullbyrdelse.

Etter utvalgets oppfatning er det, som tidligere forutsatt, klart at man fortsatt bør supplere meklingstilbudet med en adgang til å få saken bindende avgjort i forliksrådet i de tilfellene klagemotparten ikke tar til gjenmæle eller godtar påstanden. Forliksrådet bør derfor fortsatt ha domskompetanse i slike saker.

Det er mulig å forenkle reglene om domsavsigelse ved manglende tilsvar eller når klagemotparten godtar påstanden i klagen uten å kreve innkalt til mekling. Utvalget foreslår at avgjørelsen i disse tilfellene skal kunne treffes av forliksrådets leder uten at det er nødvendig å innkalle til møte. Disse sakene kan derfor behandles kontinuerlig. Det vises til den nærmere utformingen av saksbehandlingsreglene i II.10.10.9.

Hvorvidt man etter en forenkling av behandlingsreglene for forliksrådet, fortsatt mener at det er behov for å innføre en ordning med direkte inndrivelse, blir etter utvalgets oppfatning et hensiktsmessighetsspørsmål hvor svaret bør ses i sammenheng med hvilke oppgaver forliksrådet ellers skal ha. Det kan riktignok hevdes at domstolenes hovedoppgave er å avgjøre tvister, ikke å drive med inkasso av ubestridte krav. På den annen side er forliksrådet som utvalget flere ganger har fremhevet, ikke noen typisk domstol, og en slutning fra hva som er typiske dommeroppgaver har derfor begrenset interesse. Land som Sverige og Tyskland, som har ordninger med direkte inndrivelse som har inspirert forslaget fra Betalingsinnfordringsutvalget, har ikke noen forliksrådsordning. Alternativet i disse landene ville derfor vært at de ordinære domstolene i første instans måtte utføre oppgaven. Stilt overfor et slikt alternativ, ville det klarligvis være å foretrekke å innføre direkte inndrivelse også hos oss. Om man beholder forliksråd med domskompetanse, kan det på den annen side vise seg mest hensiktsmessig fortsatt å benytte forliksrådsbehandlingen til å skille inkassosakene fra tvistesakene og forsyne de førstnevnte med tvangsgrunnlag. En ordning med forfallsdom på grunnlag av manglende tilsvar eller godkjent påstand, behøver ikke være vesentlig mer tungvint å administrere enn et system med betalingsforelegg eller liknende. Dersom det i tillegg skjer en administrativ samordning av forliksrådene og namsmyndighetene, for eksempel ved at både sekretariatet for forliksrådet og namsmannsfunksjonen legges til et nytt uavhengig statlig organ for rettspleien på grunnplanet på regionalt nivå, ville det fremme en ytterligere forenkling og rasjonalisering av saksbehandling og rutiner.

Gjennom sitt arbeid med forliksrådsordningen har utvalget erfart at mange av meklingene og forlikene skjer i saker som ikke egentlig er omtvistet. Klagemotparten kan ha bestridt kravet på grunn av manglende betalingsevne, eller han har krysset av på skjemaet for tilsvar i feltet for at han ønsker innkalt til mekling selv om han erkjenner kravet. Det ble etablert et uttrykkelig hjemmelsgrunnlag for dette alternativet i tvistemålsloven § 277 fjerde og femte ledd ved lovendringen 28. april 2000 nr. 34. Det vises til Ot.prp. nr. 3 (1999-2000) punkt 3.8 side 29 – 31.

Utvalgets inntrykk er at forliksrådet har en nyttig funksjon her, ved at man skaper en møteplass mellom partene før tvangsinndrivelsen påbegynnes ved begjæring om utlegg. En slik enkel form for gjeldsmekling ligger godt til rette for forliksrådet. Det påpekes også i Forbrukerrådets høringsuttalelse at et av fylkeskontorene har nevnt at forliksrådene ser ut til å ha et visst grep på å mekle frem betalingsordninger i saker hvor klagemotparten møter. Denne møteplassen bortfaller med direkte innfordring, og det er heller ikke så lett å ivareta funksjonen innenfor rammen av namsmannens arbeid med inndrivelsen. Det legges ikke her opp til at partene skal møtes, og en fordringshaver som allerede har fått tvangsgrunnlag, har trolige svakere incitament til å delta i forhandlinger.

En annen fordel med dagens ordning er at man oppnår en bindende avgjørelse av kravet, og dermed avskjæring av skyldnerens eventuelle innsigelser, før fullbyrdelsen påbegynnes. Betalingsinnfordringsutvalget har av rettssikkerhetshensyn ikke foreslått noen avskjæring av debitors innsigelser ved preklusive frister. Ifølge lovutkastet § 7-6(3) skal saksøkte av namsmannen opplyses om at saken vil bli overført til forliksrådet eller hevet dersom det reises innsigelser mot kravet innen fristen for merknader etter første ledd. Eventuelle innsigelser vil medføre at saken må tilbake til forliksrådet. Det er mulig Betalingsinnfordringsutvalget undervurderer problemene dette kan føre til.

10.9.5.7 Domskompetanse i tvister
10.9.5.7.1 Når begge parter samtykker

Utvalgets medlemmer er enige om at det fortsatt bør være en mulighet for å få saken avgjort ved dom i forliksrådet når det etter gjennomført mekling er tvist mellom partene. Forliksrådet bør iallfall ha kompetanse til å pådømme saken dersom begge parter samtykker i dette. Partene kan på bakgrunn av forhandlingene i møtet vurdere om de har tilstrekkelig tillit til forliksrådet, og de vil være kjent med hvilket avgjørelsesgrunnlag forliksrådet har. Når partene samtykker, bortfaller mange av de betenkelighetene som ellers knytter seg til forliksrådets forutsetninger for å avsi dom. Når domskompetansen bygger på partenes samtykke, får det hele et element av voldgift, som allerede Getz bemerket.

Når partene samtykker, er det heller ikke noen grunn til å knytte domskompetansen til noen beløpsbegrensning.

At forliksrådet med partenes samtykk kan avsi dom i tvister om formueskrav uten beløpsbegrensning, er i samsvar med gjeldende rett.

10.9.5.7.2 Alminnelige begrensninger i domsmyndigheten

Etter gjeldende rett har forliksrådet ikke plikt til å avsi dom selv om partene ønsker det. I henhold til tvistemålsloven § 294 nr. 4 skal forliksrådet ikke avsi dom dersom det finner saken så vanskelig eller lite opplyst at den ikke egner seg til å pådømmes i forliksrådet.

En begrensning som dette må videreføres. Forliksrådets manglende juridiske kvalifikasjoner og den relativt summariske behandlingsformen setter grenser for forliksrådets muligheter for å treffe en forsvarlig avgjørelse på grunnlag av gjeldende rett. Selv med partenes samtykke bør forliksrådet ikke avsi dom når avgjørelsen nærmest vil måtte bli vilkårlig. Det anses heller ikke tilrådelig å gi forliksrådet kompetanse til å treffe avgjørelse på grunnlag av rimelighet. Selv om det kan være grunn til å tro at medlemmenes alminnelige rettsfølelse er en viktig faktor i praksis, må det prinsipielt sett fastholdes at dommen skal bygge på gjeldende rett.

Det kan reises spørsmål om vilkårene for å avsi dom bør utformes positivt eller negativt, og om det bør kreves enstemmighet.

Forliksrådene har tidligere vært kritisert for å være for tilbakeholdende med å avsi dom. Etter utvalgets oppfatning er det imidlertid grunn til å tro at enkelte forliksråd etter reformen i 1993 pådømmer for mange saker. Utvalget er kritisk til utviklingen av en kultur der forliksrådene oppfordres til å bruke domskompetansen i større utstrekning, og hvor det regnes som et nederlag å henvise saken til retten. Etter utvalgets inntrykk er en slik tendens merkbar i forliksrådsmiljøet nå. I noen grad kan nok dette forklares med at terskelen til de alminnelige domstoler for tiden er høy på grunn av kostnadsnivået, og at forliksrådsbehandlingen er det eneste reelle konfliktløsningstilbudet for mange av de tvister om mindre verdier som forliksrådet behandler. Innføringen av et reelt tilbud om prosessordning for småkrav i tingrett, vil imidlertid svekke behovet for å presse domsmyndigheten.

Forliksrådets styrke og relative fortrinn ligger i å kunne behandle et stort antall saker raskt. Saker som ikke ligger til rette for en slik behandling og avgjørelse ved lekdommere, bør henvises til tingretten og ikke gjøres til gjenstand for ordinære rettssaker i forliksrådet. Utvalget ønsker som fremhevet tidligere, ikke å utvikle forliksrådet til å bli en alminnelig domstol på nivået under tingrett i et domstolshierarki av fire instanser. Balansen mellom domsmyndighet og kvalifikasjoner må opprettholdes ved at forliksrådet avstår fra å pådømme annet enn de enkle og oversiktlige saker, hvor de opplysninger forliksrådet får gjennom meklingsmøtet i det vesentlige gir tilstrekkelig avgjørelsesgrunnlag.

Det er best i samsvar med disse synspunktene at vilkårene for å avsi dom angis positivt, ved at forliksrådet finner at det har tilstrekkelig grunnlag for å gjøre seg opp en oppfatning om hva som er en riktig rettslig løsning av tvisten. Det bør også kreves enstemmighet om dette. Den nærmere regelutformingen behandles nærmere i II.10.10.14.

10.9.5.7.3 Domsmyndighet etter krav fra én part?

Etter gjeldende rett kan forliksrådet ikke i noe tilfelle avsi dom dersom begge parter motsetter seg det, se tvistemålsloven § 294 nr. 1. Noen endring på dette punkt er det iallfall ikke grunn til å overveie. De vanskelige avveininger knytter seg til spørsmålet om forliksrådet fortsatt bør ha kompetanse til å pådømme saken etter krav fra én part, selv om den annen part motsetter seg det.

De argumenter som taler for å videreføre domskompetanse etter krav fra én part er særlig prosessøkonomiske hensyn og hensynet til å unngå trenering på grunnlag av klart grunnløse innsigelser. Når forliksrådet enstemmig finner tilstrekkelig grunnlag for å avgjøre saken, kan hver av partene sies å ha en berettiget forventning om å se forliksrådets avgjørelse. Dette vil kunne bidra til en rask og rimelig avgjørelse av saken uten at knappe dommerressurser i tingretten belastes. Selv om den ikke samtykkende part taper saken, er det langt fra sikkert at han vil bringe saken videre inn for tingretten. Han har imidlertid full adgang til å kreve forliksrådets dom overprøvet, og er ikke så mye verre stillet enn om saken var anlagt for tingrett. At søksmålsbyrden blir snudd, representerer likevel en viss ulempe.

Det kan også argumenteres for at et samtykkekrav vil gjøre det mindre attraktivt for saksøkeren å velge forliksrådsbehandling når dette er frivillig. Dette øker risikoen for at dette behandlingsskrittet ikke leder til noe resultat, og derfor medfører spill av tid og kostnader. At forliksrådet kan avsi dom etter krav fra én part, vil effektivisere meklingen, idet for eksempel en klagemotpart som har dårlig begrunnede innsigelser, vil være mer innstilt på å finne en minnelig løsning når han risikerer å få en dom mot seg. Dette var en del av begrunnelsen for å utvide forliksrådets domskompetanse i 1993.

Det er likevel forbundet med tungtveiende rettssikkerhetsmessige betenkeligheter å gi forliksrådet domsmyndighet i forhold til en møtende part som ikke samtykker i å underkaste seg forliksrådets dom. Dette stiller seg prinsipielt sett vesentlig annerledes enn domskompetanse i forfalls- og samtykketilfellene fordi det gir forliksrådet funksjon som regulær domstol. Både forliksrådets manglende kvalifikasjoner og den enkle saksbehandlingen medfører at elementet av kvalitetssikring blir svakt ivaretatt i en slik prosess. Behandlingen vil vanskelig kunne tilfredsstille de minimumskrav til rettssikkerhet som det ellers er bred enighet om at man må stille til domstolsavgjørelser. Selv om det er potensiale for kvalitetsheving gjennom tiltak som bedre opplæring og styrket administrativ struktur, må man fortsatt regne med at saksbehandlingen og avgjørelsene i et ikke ubetydelig antall saker ikke vil tilfredsstille minimumskravene til rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6(1). Selv om det kan argumenteres for at slike krenkelser vil kunne avhjelpes ved adgangen til etterfølgende domstolsbehandling, er det som bemerket i redegjørelsen for Menneskerettsdomstolens praksis i II.10.9.5.3.5 noe usikkert hvor langt et slikt synspunkt rekker. Flere avgjørelser av EMD tilsier at når man befinner seg i det sentrale området for EMK artikkel 6(1), må domstolsbehandlingen på hvert trinn tilfredsstille konvensjonens krav til rettferdig rettergang. Dette må også etter utvalgets oppfatning være en selvfølgelig målsetning ved utformingen av en ny prosessordning for sivile krav.

Det er usikkert hvor stor praktisk betydning et samtykkekrav vil ha for omfanget av forliksrådets dømmende virksomhet. Det er mulig at mange parter vil samtykke fordi de etter å ha deltatt i forliksrådets behandling er interessert i å vite hvordan forliksrådet som uavhengig instans ser på saken, og fordi de som regel vil ha lite å tape ved dette. En part som ikke samtykker kan ha legitime grunner for sitt standpunkt. Han vet for eksempel at saken ikke er tilrettelagt bevismessig fra hans side slik at forliksrådet har et ufullstendig avgjørelsesgrunnlag. En annen mulighet er at forliksrådets medlemmer gjennom meklingen har fremvist en holdning til saken som parten ikke oppfatter som objektiv, eller at en selvprosederende part får inntrykk av at forliksrådet lar seg dupere av motpartens advokat.

Hensynet til gjennomføringen av forliksrådets mekling er et moment som kan trekke i begge retninger. Som bemerket blant annet av Strukturutvalget, er det i strid med moderne prinsipper for mekling at mekleren også skal ha avgjørelsesmyndighet hvis meklingen ikke fører frem. Den psykologiske betydningen av dette elementet kan skade meklingen, idet partene blir mindre åpne og mer tilbøyelige til å benytte meklingen til å posisjonere seg med sikte på en avgjørelse ved dom. Det legger også et bånd på meklerens egen rolle, idet han ikke kan gå så langt i å fremsette løsningsforslag eller gi uttrykk for realitetsvurderinger av partenes anførsler at han blir inhabil til å pådømme saken. Disse momentene begrunner at en rettsmekler etter dagens forsøksordning bare med partenes samtykke kan fortsette som dommer i saken dersom meklingen ikke fører frem. Etter lovutkastet vil rettsmekleren under ingen omstendighet kunne fortsette som dommer, se § 7-7(2). Også forliksrådsmedlemmer har fremholdt overfor utvalget at de i enkelte saker føler seg fri til å gå mer aktivt og intensivt til verks under meklingen når det er avklart at rådet under ingen omstendighet vil komme til å avsi dom i saken.

Partenes adgang til overprøving av forliksrådets dom ved tingrett, er også et argument med begrenset rekkevidde i en del saker. For mindre ressurssterke parter vil det selv innenfor det behandlingsregime utvalget foreslår innført for småkrav, kunne fortone seg som en reell økonomisk og følelsesmessig belastning å anke forliksrådets dom. Ved skjev fordeling av ressursene mellom partene, vil en videreføring av adgangen til å bruke advokat under forliksrådsbehandlingen kunne forsterke ubalansen og øke risikoen for en uriktig avgjørelse til skade for den svake part. Selv om retten må forholde seg nøytralt og objektivt til tvisten og ikke kan opptre som rådgiver for en part, er det forutsatt i utvalgets forslag til småkravsprosess at dommeren ved materiell prosessledelse skal bidra til at relevante søksmålsgrunner eller innsigelser kommer frem og medvirke til at argumentasjonen fra selvprosederende parter får en juridisk profil. Denne veiledningen vil parten ikke kunne forvente fra forliksrådets side.

Å gi forliksrådet ensidig domskompetanse kan også medføre ugrunnet ubalanse mellom partene. Utgangspunktet er at forliksrådet primært er et meklingsorgan, og utvalgets medlemmer er enige om at det for klageren bør være valgfritt å benytte dette tilbudet i stedet for å bringe saken direkte inn for tingretten. Begrunnelsen er både at mekling som alminnelig prinsipp bør baseres på frivillighet, og at begrensninger i forliksrådenes kvalifikasjoner og behovet for samordning med andre konfliktløsningstilbud gjør dette naturlig. Ut fra det overordnete hensynet til prosessuell likebehandling av partene burde ideelt sett også klagemotpartens deltakelse i forliksrådsbehandlingen være frivillig. At dette ikke lar seg gjennomføre, skyldes at det er nødvendig å ha muligheten for å etablere tvangsgrunnlag for kravet ved forfallsdom dersom klagemotparten ikke tar til gjenmæle. Dette er en så viktig funksjon ved forliksrådsbehandlingen at det gir fyldestgjørende grunn til å fremtvinge klagemotpartens deltakelse ved meklingen. Når klagemotparten derimot møter og tar til gjenmæle, svikter begrunnelsen for ytterligere behandlingstvang. For klageren har det i utgangspunktet vært frivillig å benytte forliksrådet som domstol. Man kan derfor si at han tar en eventuell domskompetanse for forliksrådet etter krav fra klagemotparten med på kjøpet. Vil han ikke utsette seg for denne risikoen, kan han bringe saken direkte inn for tingrett. Ved å kreve samtykke fra klagemotparten til å avsi dom når meklingen ikke har ført frem, gjenopprettes balansen mellom partene på dette punkt. Å videreføre forliksrådets kompetanse til å avsi dom i en tvistesak etter ensidig krav fra klageren, er betenkelig i en situasjon hvor forliksrådsbehandlingen er frivill ig fra klagerens, men ikke fra klagemotpartens side. Dette er egnet til å svekke grunnlaget for å pålegge klagemotparten plikt til å delta i meklingen.

Man kunne snarere stille spørsmål ved om det bør være nok at klagemotparten krever dom. Når først klageren har valgt å bringe saken inn for forliksrådet og fremtvunget klagemotpartens møte, kan det fremstå som et naturlig motstykke at klagemotparten kan kreve saken avgjort hvis han ser seg tjent med det, for eksempel fordi saksanlegget viser seg å være dårlig fundert og klagemotparten har holdbare innsigelser mot det krav saksøkeren fremmet som «inkassosak». Utvalget foreslår likevel ikke en slik regel. Klageren kan ha god grunn til å forsøke mekling i forliksrådet uten dermed å ha noe ønske om at forliksrådet skal pådømme saken, og en regel som antydet noe annet ville kunne avholde ham fra dette. En slik konsekvens ville være lite forenlig med utvalgets hovedsynspunkt om at meklingen skal være det primære på dette trinnet. Også en klager som har valgt forliksmekling, kan ha fyldestgjørende grunn til å vurdere spørsmålet om samtykke til pådømmelse i lys av hvordan forhandlingene arter seg. Også en slik regel ville dessuten gi prosessuell ubalanse mellom partene.

Etter utvalgets oppfatning veier det også nokså tungt at store representative organisasjoner som NHO og Forbrukerrådet som representerer typiske partsinteresser på hver sin side i en tvist, begge gir uttrykk for så negative erfaringer med forliksrådets dømmende virksomhet at de går inn for at domskompetansen i tvistesaker blir opphevet.

På den annen side kan det også anføres tungtveiende argumenter mot å gjøre samtykke fra begge parter til et unntaksfritt vilkår for at forliksrådet skal kunne pådømme saken.

Det er behov for at forliksrådet kan avgjøre det som reelt sett er inkassosaker selv om klagemotparten ikke samtykker. Hvis klagemotpartens argumenter har et innhold som tilsier at det er manglende betalingsevne eller betalingsvilje snarere enn reelle innvendinger mot det rettslige eller faktiske grunnlaget for kravet, som gjør at han tar til motmæle, ville det av prosessøkonomiske grunner være svært uheldig om forliksrådet ikke skulle kunne avsi dom. Et vilkår om samtykke fra begge parter ville gi en vrangvillig skyldner muligheten for å spekulere i at fordringshaveren ikke vil påta seg bryderiet og omkostningene ved å gå videre til tingretten. En betydelig del av forliksrådets inkassosaker gjelder små krav mot skyldnere med svak betalingsevne. Det vil derfor ikke sjelden fortone seg tvilsomt for fordringshaveren om det er regningssvarende å investere ytterligere i saken i form av rettsgebyr for stevning og salær til prosessfullmektig.

Det er viktig at en stor del av de enkle og opplagte sakene, og de sakene hvor det ikke er grunn til å vente at det fremsatte krav blir bestridt, blir kanalisert til forliksrådene. Det vil avlaste tingrettene for saker som reelt er inkassosaker og for enklere tvister hvor det ikke er behov for juridisk ekspertise. Risikoen for ikke å få saken pådømt i forliksrådet ved manglende samtykke, kan medføre at unødvendig mange inkassosaker blir anlagt direkte for tingrett, selv om andre forhold vil være egnet til å motvirke dette. Spesielt påpekes lavere rettsgebyr for forliksrådet og manglende adgang for inkassobyråer til å opptre som prosessfullmektig for tingrett. Konsekvensene vil også være mindre enn i dag med de regler som foreslås om småkravsprosess og dom etter forenklet domsbehandling. Men uansett vil det være en ressursbesparelse og forenkling om den som har et slikt krav kan få det avgjort i forliksrådet.

Det er dissens i Tvistemålsutvalget om hvordan disse hensyn bør avveies og om hvilken domskompetanse forliksrådene bør ha i saker hvor det er reell tvist om kravet.

Et flertall i utvalget, Schei, Berg, Bjella, Moen Borgerud, Bårdsen og Nordén, foreslår at forliksrådet bør ha kompetanse til å avsi dom etter krav fra en part i de helt opplagte tilfellene. Som kriterium foreslås i lovutkastet § 8-10(2)(b) at klagemotparten i sak om pengekrav ikke gjør gjeldende annet enn manglende betalingsevne eller andre åpenbart uholdbare innsigelser. Manglende betalingsevne nevnes som et praktisk viktig eksempel på en uholdbar innsigelse i de typiske inkassosakene. Flertallet har vurdert om også manglende betalingsvilje burde inntas som alternativt kriterium i loven, men finner at dette har et for subjektivt innhold. Det bør ikke være avgjørende hvordan klagemotparten selv bedømmer holdbarheten av sine innsigelser. Det gir en mer treffende og praktisk anvendbar problemstilling å forankre avgjørelsen direkte i en objektiv bedømmelse av holdbarheten av innsigelsene enn i slutninger om skyldnerens motivasjon. Det bør som vilkår for å avsi dom kreves at forliksrådet finner det forsvarlig å sette klagemotpartens innsigelser ut av betraktning som åpenbart uholdbare.

Behandlingen av saken i forliksrådet må være grundig nok til å trekke konklusjonen.

Utvalget foreslår som generelt vilkår for å avsi dom i saker hvor det er tvist, at det er enighet om at grunnlaget er tilstrekkelig og om resultatet, se lovutkastet § 8-10.

Det må legges til grunn at forliksrådene lojalt vil følge regelen, og at vi ikke vil få en situasjon med et stort antall uriktige dommer i disfavør av en part som ikke har samtykket i pådømmelse. Det kan innvendes at forliksrådets manglende juridiske kompetanse vil kunne lede til at rådet tar feil, selv med et slikt kvalifisert krav til avgjørelsesgrunnlaget som er foreslått. At enkelte uriktige dommer kan forekomme, bør likevel ikke helt sette bom for en slik ensidig domskompetanse. I et rettssikkerhetsperspektiv må betenkelighetene ved en uriktig dom mot en klagemotpart som ikke har samtykket, veies mot ulempene for klageren ved ikke å få dom for et åpenbart berettiget krav. Det bemerkes i denne forbindelse at hvor det er avsagt dom etter § 8-10(2)(b), og denne bringes inn for tingretten som endrer dommen, bør den som har brakt dommen inn for retten fritas for rettsgebyr. Klare brudd på begrensningene i domskompetansen vil for øvrig kunne utløse ansvar for det offentlige for partenes saksomkostninger etter utkastet § 23-12.

Flertallet finner ikke tilstrekkelig grunn til å begrense domskompetansen ytterligere ved et kumulativt vilkår om beløpsbegrensning for eksempel til saker hvor verdien av tvistegjenstanden er mindre enn 2 G. Med de strenge vilkår som er satt for å avsi dom hvor den ene parten har motsatt seg det, må dette være tilstrekkelig som begrensning.

10.9.5.7.4 Saker om mindre verdier

Utvalget har vurdert om forliksrådet bør ha en videre kompetanse til å pådømme tvister om mindre krav etter begjæring fra én av partene. Strukturutvalget foreslo, til tross for sine tungtveiende innvendinger mot forliksrådets domsmyndighet, at forliksrådet burde gis kompetanse til å avgjøre saker om formuesverdier inntil 1 G, dvs. ca. kr 50 000 etter dagens nivå på grunnbeløpet.

Argumentene for en slik verdigrense er i første rekke at det er særlig viktig å få avgjort tvister om mindre formuesverdier på en enkel, billig og rask måte. De rettssikkerhetsmessige betenkelighetene er også noe mindre når de økonomiske konsekvensene av en uriktig dom vil være begrenset.

Utvalget er delt i synet på dette spørsmålet.

Flertalletfinner ikke grunn til å foreslå en slik mer generell domskompetanse for små krav. Dette ville, som påpekt i drøftelsene foran, åpne for en domsmyndighet som ikke er tilpasset forliksrådets kvalifikasjoner. Tvister om verdier inntil 2 G, og for den saks skyld også 1 G, gjelder beløp som for den enkelte kan være betydelige, og også i saker om mindre verdier har partene krav på en domstolsbehandling som tilfredsstiller minimumskrav til kvalitet og rettssikkerhet i avgjørelsesprosessen. Det er et paradoks at nettopp fordi hensynet til prosessomkostninger, tid og ressursbruk ellers er særlig kritisk i saker om små krav, så medfører det en øket risiko for at en part vil lide rettstap ved at en uriktig dom i forliksrådet blir stående. Det er også grunn til å minne om at småkravsprosessen for tingrettene er utformet nettopp for raskt og rimelig, og med en akseptabel og tilpasset saksbehandling, å kunne avgjøre saker om små krav.

En beløpsgrense er heller ikke særlig treffende med sikte på skille ut saker som er så enkle og oversiktlige at de egner seg for pådømmelse i forliksrådet. Også saker om mindre krav kan reise kompliserte juridiske og faktiske spørsmål, mens saker om betydelige beløp langt fra alltid er særlig vanskelige. Forliksrådsordningen er blitt kritisert i forbrukertvister og husleietvister, hvor også lovgiverens manglende tillit til ordningen har begrunnet opprettelse av konfliktløsende forvaltningsorganer.

Beløpsbegrensning av domskompetansen, som den gang var kr 20.000, ble opphevet ved reformen i 1993. Det kan hevdes å være liten grunn til å foreslå gjeninnført et kriterium som såvidt nylig ble vurdert av lovgiveren som lite egnet.

Mindretalletgår inn for at forliksrådene bør ha alminnelige domskompetanse i saker hvor verdien av tvistegjenstanden er inntil 2 G. Det vises til II.10.9.5.8.

10.9.5.8 Mindretallets syn

Utvalgets medlem Helljesen ønsker at forliksrådene skal ha en noe videre domskompetanse enn flertallet går inn for. Denne fraksjonen har videre et annet syn enn flertallet på spørsmålet om advokater og andre rettshjepere skal ha adgang til forliksrådets møter, og på spørsmål om utmålingen av saksomkostninger i forliksrådet. Standpunktet til disse spørsmålene bør ses i sammenheng og presenteres derfor samlet her. Mindretallet bemerker:

Norge er et lite land og det må være tilstrekkelig med tre domstolsnivåer. Selv om forliksrådene har en lang historie i Norge, må deres fremtid vurderes i forhold til den senere tids utvikling hva angår sivil tvisteløsning. I Norge er det nå et stort antall tviste- og klagenemnder som behandler forbrukersaker, næringssaker og et stort antall småsaker. Det blir foreslått en særskilt småkravsprosess for saker med tvisteverdi under 2 G. Profesjonell mekling er innført i domstolene, mens konfliktrådene som rene meklingsorganer utenfor domstolene tilbyr sine tjenester også i sivile tvister. De rene inkassosakene, som utgjør en stor del av forliksrådenes portefølje, er foreslått lagt til namsmennene.

Rettstvistene har skiftet karakter. Partenes generelle kunnskapsnivå er endret, og det stilles større krav til profesjonalitet hos rettshjelpere og dem som skal avgjøre rettstvister. En betryggende og rask saksbehandling samt forutberegnelighet er viktige elementer. På den annen side er det viktig å redusere kostnadene ved tvisteløsning i saker med lav tvisteverdi.

I dette bildet må forliksrådenes oppgave endres. Lovutkastet er preget av tanken om at sivile tvister primært bør forlikes. Forliksrådenes primæroppgave må derfor være et utenrettslig meklingsorgan for tvister på hverdagsnivå og i mellommenneskelige forhold i saker som ikke faller inn under andre tvistenemnder eller som etter lovbestemmelser ikke skal bringes direkte inn for domstolene.

I saker som ikke tåler store utgifter til tvisteløsning, er det viktig at forliksrådene fremstår som et tvisteløsningstilbud med minimale behandlingsutgifter og med mulighet for å løse tvistene før de bringes inn for domstolene. Dersom disse sakene ikke løses gjennom forlik, bør forliksrådet ha en domskompetanse. Domskompetansen kan gi forliksrådets meklingsforsøk mer tyngde, samtidig som forliksrådet kan bringe saken til en avslutning også hvor den ikke forlikes. Men da må forliksrådet kunne avsi dom etter begjæring fra en av partene. Utvalget har utarbeidet regler som vil effektivisere behandlingen av småkrav for domstolene. Likevel vil en domstolsbehandling medføre en eskalering av tvisten og påføre partene relativt store utgifter, uavhengig av om partene kan få alle eller noe av utgiftene dekket av motparten. Det er derfor viktig med en mulighet til å løse slike tvister før de bringes inn for domstolene. Og på dette området har forliksrådene fortsatt en viktig rolle, selv om forliksrådsbehandlingen foreslås som et valgfritt alternativ for saksøkeren.

Det vil være uheldig om ordningen med en ubegrenset domskompetanse for forliksrådene opprettholdes. Da blir forliksrådenes oppgaver sammenliknbart med de ordinære domstoler. Det vil påvirke saksbehandlingen ved forliksrådene slik at den blir mer omstendelig. Den ubegrensete domskompetansen var også begrunnelsen for at advokater og andre rettshjelpere skulle få delta i forliksrådenes møter, noe som sinker og fordyrer saksbehandlingen. Dertil vil en ubegrenset domskompetanse friste forliksrådene til å treffe avgjørelser i saker hvor forliksrådene kan mangle kompetanse. Selv om avgjørelsene likevel kan oppleves som riktige og at partene kan være fornøyd med dem, så er det viktig for tilliten til domstolene generelt at de avgjørelser som treffes er saklige og faglig forsvarlige.

For krav hvor tvistesummen er liten er det likevel så viktig å få en tidlig avgjørelse av tvisten at motforestillingene til en domskompetanse for forliksrådene blir av mindre betydning. Avgjørelsene kan dertil overprøves gjennom en enkel saksbehandling for tingretten uten at partene taper særlig mye ved å gå veien gjennom forliksrådenes behandling.

Forliksrådenes alminnelige kompetanse til å avsi dom etter krav fra en part bør begrenses til saker om formuesverdier hvor tvistegjenstanden er under 2 G. Det er ikke slik at saker over 2 G automatisk innebærer at forliksrådene mangler kvalifikasjoner. Men saker over 2 G har en tvisteverdi som gjør at de tåler belastningen ved en domstolsbehandling bedre enn saker under 2 G. Dertil kommer at skillet ved 2 G benyttes i andre sammenhenger, som grensen for småkravsprosessen i tingrettene og grensen for rett til å anke saker inn for lagmannsrettene. Det gir et helhetlig tilbud til saker under 2 G om det også utgjør grensen for forliksrådenes domskompetanse.

I saker om formuesverdier over 2 G, mener mindretallet at forliksrådene bør ha domskompetanse i samme utstrekning som flertallet har foreslått, dvs. ved samtykke, i forfallstilfeller og i inkasso- eller inkassolignende tilfeller etter kriteriet i § 8-10(2)(b). Det vises til mindretallets utkast til § 8-10.

Ved behandlingen av sakene i forliksrådet, herunder småsakene, er det mindretallets forutsetning at advokater og andre rettshjelpere ikke skal møte i forliksrådets møter. Det er de leke meklere som skal møte partene alene for å finne en løsning på tvisten. Nettopp det må være kjernen i forliksrådenes tilbud, og det vil redusere utgiftene ved forliksrådsbehandlingen vesentlig. Rettshjelpere kan bistå partene med å skrive forliksklage og tilsvar, men i møte der saken gjennomgås med tanke på forlik eller domsavsigelse bør rettshjelpere ikke være til stede. Først da vil forliksrådet fremstå som et reelt forliksorgan, hvor det også kan bli avsagt dom med minimale utgifter.

I tillegg til ovenstående bygger mindretallet på den grunnsetning at det er saksøkeren selv som velger om han vil bringe sitt krav inn for forliksrådet til mekling og domsavsigelse der. Vil han hoppe over dette leddet for primært å gjøre nytte av tilbudet om småkravsprosess i tingretten, har han mulighet for det. Men da må partene akseptere at kravet behandles på en enkel måte uten bistand av rettshjelpere i selve forliksmøtet. Dette kan medføre en forskjell i styrkeforholdet mellom partene i forliksrådsmøtene. Men det kan ikke tillegges avgjørende vekt i forhold til de hensyn som taler for en enklest mulig behandling og den umiddelbare kontakt mellom forliksrådene og partene under meklingen.

Det her nevnte er i tråd med de gamle tradisjoner for forliksrådene. Når advokater fikk tilgang til forliksrådene i 1990-årene, skyldes det at forliksrådene fikk en utvidet domskompetanse.

Rettshjelpernes rolle er også begrenset ved nemndbehandling av småsaker. At nemndene har et saksforberedende sekretariat er uten betydning, i det mindretallet forutsetter at forliksrådene i fremtiden vil bli organisert regionvis med et lite sekretariat.

Men dersom rettshjelpere skal møte i forliksrådenes møter, må det være mulig å bli tilkjent reelle saksomkostninger, om enn med visse begrensninger som ved småkravsprosessen. Det er ikke riktig på den ene siden å invitere advokater til forliksrådene, og på den annen side ikke gjøre det mulig for den som har retten på sin side, å få dekket sine utgifter til advokat. Rettshjelpsutgiftene bør likevel begrenses til G/10. Det må også gjelde for de rene inkassosaker, i den utstrekning de fortsatt vil bli behandlet i forliksrådene.

Mindretallets syn er konkret kommet til uttrykk ved alternative forslag i regelutkastet § 8-7, § 8-10 og § 8-13.

10.10 Utvalgets syn på utformingen av behandlingsreglene

10.10.1 Innledning

Utvalget foreslår at prosessreglene for forliksrådet inntas i et eget kapittel i tvisteloven, se lovutkastet kapittel 8. Ved utformingen er det lagt stor vekt på at dette regelverket skal praktiseres av lekfolk. Reglene bør derfor være formulert i et klart språk og fortrinnsvis gi en fullstendig regulering av spørsmål som forekommer ofte i praksis. I tillegg er det viktig å unngå regler som kan gi opphav til prosessuelle tvister og formelle innsigelser.

Helt på egne ben kan kapitlet imidlertid ikke stå. Det er om ikke kapitlet skal bli altfor omfangsrikt, vanskelig å unngå at de gjennomgående reglene for rettergang i lovutkastets første, femte og sjette del gis anvendelse som supplement til særreglene i kapitlet.

10.10.2 Noen hovedsynspunkter på forliksrådsbehandlingen

Som utvalget har vært inne på flere steder i 10.9, består forliksrådsordningens viktigste fortrinn fremfor andre konfliktløsningstilbud i at det er mulig å behandle et stort volum av enkle saker i løpet av kort tid og til lave kostnader for det offentlige og partene. Behandlingsreglene må utformes slik at denne egenskapen videreføres, og man må akseptere at dette går på bekostning av muligheten for en grundig og intensiv behandling av den enkelte sak. Forliksrådsbehandlingen blir derfor nokså grovmasket og er ikke ment å likne på rettsmekling eller en rettssak i de ordinære domstoler. De saker som ikke forholdsvis enkelt lar seg bringe til avslutning ved en praktisk tilnærming og anvendelse av alminnelig rettsfølelse og sunn fornuft, bør styres videre til tingretten uten å bli gjenstand for en dybdebehandling forliksrådet ikke har kvalifikasjoner for. Imidlertid tilsier utvalgets erfaringer at dyktige forliksråd ved hjelp av disse virkemidlene er i stand til å bringe mange saker til avslutning med et rimelig resultat. Utvalget foreslår at det som er intensjonen med forliksrådsbehandlingen formuleres i en innledende bestemmelse i kapitlet, se lovutkastet § 8-1(2).

Det er viktig at forliksrådsbehandlingen går raskt, og spesielt at saker som av ulike grunner må gå videre til tingretten, ikke blir hengende igjen i forliksrådet. Enkelte forliksråd har for lang saksbehandlingstid. Et mål bør etter utvalgets syn være at en sak som går til mekling skal kunne ferdigbehandles innen tre måneder. Saker som avgjøres ved forfallsdom vil kunne avgjøres på vesentlig kortere tid. Utvalget foreslår at hver av partene skal gis rett til å bringe saken inn for tingretten dersom saken ikke er ferdig behandlet innen seks måneder fra forliksklagen.

En annen konsekvens er at adgangen til å anvende rettsmidler mot annet enn avsluttende realitetsavgjørelser av et krav, enten krav som er tvistegjenstand eller bikrav om saksomkostninger eller rettsgebyrer, innskrenkes i forhold til dagens regelverk. Hvis saken først må bringes inn for tingrett, er det mer hensiktsmessig at den behandles videre der enn at den går tilbake til forliksrådet. Dette gjelder også om forliksrådet har avvist forliksklagen eller hevet behandlingen av saken av en grunn klageren er uenig i. Det er i og for seg beklagelig dersom saksøkeren på grunn av en prosessuell feil fra forliksrådets side er blitt avskåret fra forliksrådsbehandling, men når først så har skjedd og saken står for tingretten, vil det være uforholdsmessig bruk av tid og ressurser, vurdert opp mot sannsynligheten for at forliksrådsbehandlingen vil lede til et endelig resultat, å vise saken tilbake til forliksrådet.

En annen konsekvens av utvalgets hovedsynspunkt er det at det neppe bør være adgang til oppfriskning mot forsømmelser i forliksrådet. Dette behandles i II.10.10.18.3.

Utvalget har i utkastet til regler om gjenåpning, som svarer til gjenopptakelse etter tvistemålsloven, foreslått at begjæringer om gjenåpning av forliksrådets avgjørelser skal behandles av tingretten. Det vises til lovutkastet § 13-1(2).

10.10.3 Forliksrådets saklige kompetanse

10.10.3.1 Innledning

At forliksrådsbehandling generelt gjøres valgfritt for klageren, medfører en betydelig regelforenkling. De mange unntakene man i dag har fra meklingsplikten i tvistemålsloven § 274 kan sløyfes. Det samme kan en rekke spesielle unntak ellers i lovgivningen. En utførlig gjennomgang av regler som vil kunne oppheves som overflødige finner utvalget ikke grunn til å foreta på dette trinn. Dersom utvalgets forslag blir vedtatt, kan dette arbeidet utføres i forbindelse med ikrafttredelsen.

Det man fortsatt har behov for, er regler om hvilke saker forliksrådet har anledning til å behandle. Etter gjeldende rett er dette regulert i tvistemålsloven § 273 og i spesiallovgivningen. Utvalget gjennomgår først de unntak som gjelder i dag og vurderer hvilke av disse som bør videreføres.

10.10.3.2 Vurdering av gjeldende unntak for spesielle sakstyper
10.10.3.2.1 Familiesaker

Unntaket i tvistemålsloven § 273 nr. 1 for saker etter ekteskapsloven eller barneloven bør videreføres. I stedet for mekling i forliksrådet, gjelder det egne regler om mekling som vilkår for å reise sak i ekteskapsloven § 26 og barneloven § 34 tredje ledd og § 44 a tredje ledd. I saker om separasjon og skilsmisse er det ikke adgang til rettsforlik. Selv det er adgang til å inngå rettsforlik i saker om barnefordeling og samværsrett, er forliksrådsbehandling vanskelig å forene med rettens selvstendige ansvar for sakens opplysning og plikt til å ivareta barnas interesser.

Derimot finner utvalget ikke tilstrekkelig grunn til å opprettholde et generelt unntak for saker om det økonomiske oppgjøret mellom ektefeller eller fraskilte fra frivillig forliksrådsbehandling.

10.10.3.2.2 Farskaps- og nedstamningssaker

Unntaket i tvistemålsloven § 273 nr. 2 må videreføres. Sakene kan ikke forlikes.

10.10.3.2.3 Saker om offentlige tjenestehandlinger mv.

Tvistemålsloven § 273 nr. 3 unntar fra forliksmekling saker som skal behandles etter de spesielle prosessreglene for offentlige tjenestehandlinger i lovens kapittel 30. Bestemmelsen ble senest endret ved loven av 28. april 2000 nr. 34. Tidligere inneholdt tvistemålsloven § 273 nr. 3 et generelt unntak fra forliksrådsbehandling av saker mot det offentlige. Ved lovendringen ble det åpnet en adgang til frivillig forliksmekling i saker om rettsforhold av utelukkende privatrettslig art, hvor det følger av § 435 annet ledd at de spesielle prosessreglene i kapittel 30 ikke får anvendelse.

Utvalget har ikke foreslått videreført de særlige reglene om offentlige tjenestehandlinger i kapittel 30 i et eget kapittel i loven. De fleste av bestemmelsene er ansett overflødige, mens enkelte av reglene er foreslått flyttet til domstolloven og forvaltningsloven. Dette er behandlet i II.18. At et forhold er av utelukkende privatrettslig art, er ikke noe kriterium i de bestemmelser som er foreslått.

I og med at spørsmålet om adgangen til forliksmekling i saker mot det offentlige helt nylig har vært vurdert av lovgiveren, har utvalget ikke funnet tilstrekkelig grunn til å foreslå endringer nå. Det foreslås derfor videreført et generelt unntak fra forliksrådsbehandling av saker mot det offentlige eller mot offentlige tjenestemenn om forhold som ikke utelukkende er av privatrettslig art.

Det kan reises spørsmål ved om dagens forliksråd på grunn av den administrative tilknytning og reglene om valg av forliksrådsmedlemmer ved kommunestyret medfører at forliksrådet ikke har tilstrekkelig uavhengighet eller upartiskhet i forhold til kommunen i saker hvor kommunen er part. Når situasjonen er at dommerne er valgt for en begrenset periode, og kan gjenvelges av det øverste organet for et rettssubjekt som er part i saken, er utvalget tilbøyelig til å tro at spørsmålet må besvares benektende. Sålenge det vil være valgfritt for klageren å bringe saken inn for forliksrådet, kan likevel ikke dette anses å være noe stort problem i saker som anlegges mot kommunen. En part som ikke har tilstrekkelig tillit til at forliksrådet vil opptre objektivt, vil kunne bringe saken direkte inn for tingrett. Problemet er større i saker som anlegges av kommunen. De alminnelige habilitetsreglene vil riktignok komme til anvendelse, men det dreier seg her om et strukturelt problem hvor løsningen ikke bør bero på om den enkelte motpart fremsetter innsigelse.

Spørsmålet vil kunne stilles seg annerledes dersom tilknytningen til kommunen svekkes ved en reform av administrasjonsordningen og en overgang til regionale forliksråd. Problemet er derfor muligens av midlertidig art. Etter utvalgets oppfatning er den beste løsningen på problemet inntil videre å gi klagemotparten rett til å motsette seg forliksrådsbehandling i saker anlagt av kommunen i forliksrådskretsen med den virkning at kommunen i tilfelle må ta ut stevning for tingretten. Det vises til II.10.10.10.3 nedenfor og lovutkastet § 8-11(2)(b).

10.10.3.2.4 Saker om gyldigheten av voldgiftsdommer

Unntaket i tvistemålsloven § 273 nr. 4 for saker om gyldigheten av voldgiftsdommer foreslås videreført. Det kan være spørsmål om unntaket skal plasseres i kapitlet om forliksrådsbehandling eller i tilknytning til prosessreglene for voldgift eller begge steder.

10.10.3.2.5 Saker om immaterialrettigheter

Unntaket for saker om patenter og andre immaterialrettigheter i tvistemålsloven § 273 nr. 5 videreføres. Disse sakene er gjennomgående for vanskelige til å egne seg for forliksrådsbehandling. Det er saker hvor behovet for spesialisering har medført at sakene er kanalisert til Oslo byrett i første instans.

10.10.3.2.6 Saker om fradømmelse av offentlig bevilling mv.

Unntaket i tvistemålsloven § 273 nr. 6 for saker som i medhold av domstolloven § 230 tredje ledd anlegges av staten ved Advokatbevillingsnemnden til frakjennelse av advokatbevilling, bør videreføres. Det er imidlertid begrenset behov for et unntak fra en alminnelig regel om frivillig forliksmekling i og med at det er utenkelig at Advokatbevillingsnemnden vil velge å anlegge en slik sak ved forliksrådet selv om forliksmekling blir valgfritt.

På samme måte bedømmer utvalget forskjellige andre spesielle unntaksregler fra forliksmekling i saker som anlegges av offentlig myndighet til fradømmelse av retten til å utøve en profesjon som krever offentlig godkjenning eller fradømmelse av offentlig stilling. Det vises til veterinærloven (lov av 10. desember 1948 nr. 3) § 6 tredje ledd første punktum og § 8 fjerde ledd.

10.10.3.2.7 Saker avgjort av Forbrukertvistutvalget eller Husleietvistutvalget

Unntakene i tvistemålsloven § 273 nr. 7 og 8 er basert på andre kriterier enn at sakstypen som sådan ikke egner seg for forliksrådsbehandling. Forliksrådet har overlappende saklig kompetanse i de aktuelle sakstyper. Det dreier seg om en regulering av grenseflaten mellom forliksrådene og andre konfliktløsende organer, som er en mer omfattende problemstilling. Denne behandles i II.10.10.6.

10.10.3.2.8 Rettslig prøving av administrative tvangsvedtak

Dagens regel i tvistemålsloven § 475 om behandling i tingretten er videreført i lovutkastet § 33-2(2). Forliksrådsbehandling er uaktuelt i disse sakene, som ikke er undergitt fri rådighet. De omfattes også av et generelt unntak for saker mot det offentlige om rettsforhold som ikke er av utelukkende privatrettslig art.

10.10.3.2.9 Militærnektersaker

Unntaket i militærnekterloven § 6 første ledd første punktum videreføres. Sakene er ikke undergitt fri rådighet.

10.10.3.2.10 Domstolsprøving av vedtak om bortvising og utestengning fra universitet og høyskole

Unntaket i universitetsloven (lov av 12. mai 1995 nr. 22) § 43 nr. 2 videreføres. Sakene er ikke undergitt fri rådighet.

10.10.3.2.11 Saker om oppsigelse og avskjed i arbeidsforhold mv.

Unntakene i arbeidsmiljøloven § 61 A tredje ledd og tjenestemannsloven § 19 nr. 6 bør videreføres. Arbeidsmiljøloven har egne regler om forhandlinger mellom partene forut for saksanlegg. Både tidsaspektet, som er fremhevet i § 61 C siste ledd, og kompleksiteten av disse sakene medfører at utsiktene til å oppnå et resultat gjennom forliksrådsbehandling er små. Mekling i tvister av denne art ligger bedre til rette for rettsmekling ved tingretten.

10.10.3.2.12 Saker om offentlige anskaffelser

Unntakene i loven av 1992 (lov 27. november 1992 nr. 116) § 4 første ledd første punktum, som ble avløst av § 7 første ledd første punktum i loven av 1999 (lov 16. juli 1999 nr. 69) da den trådte i kraft 1. juli 2001, foreslås videreført.

10.10.3.2.13 Saker etter arbeidstakeroppfinnelsesloven

For tvister om retten til oppfinnelser gjort av arbeidstakere etter loven av 17. april 1970 nr. 21 er det hjemlet en spesiell meklingsordning i § 12. Det følger av § 14 at denne meklingen ved søksmål trer i stedet for mekling i forliksrådet. Disse reglene er det ingen grunn til å endre, men det blir behov for en tilpasning av § 14 annet ledd til tvisteloven. Dette kan utstå til arbeidet med ikrafttredelsesloven.

10.10.3.2.14 Søksmål fra det det offentlige om likningsavgjørelse

Unntaket i ligningsloven (lov 13. juni 1980 nr. 24) § 11-2 nr. 4 videreføres med mindre man finner det unødvendig med en egen hjemmel etter at forliksmekling gjøres frivillig for saksøkeren. Også dette unntaket vil bli fanget opp av et generelt unntak for saker som ikke er undergitt fri rådighet.

10.10.3.2.15 Odelssaker

Unntaket i odelslova (lov av 28. juni 1974 nr. 58) § 60 første ledd annet punkum videreføres.

10.10.3.2.16 Tvist om oppsigelse av avtale om leie av rorbu

Unntaket i lov av 23. mars 1956 nr. 1 § 4 annet ledd annet punktum er begrunnet ved henvisning til unntaket fra forliksmekling i tvister om usaklig oppsigelse i husleieloven av 1939 (lov av 16. juni 1939 nr. 6) § 38 første ledd tredje punktum. At unntaket ikke er videreført i den nye husleieloven, kunne tale for at også unntaket i 1956-loven blir opphevet. Det dreier seg imidlertid om tvister i næringsforhold med tilknytning til sesongbetonte fiskerier hvor hensynet til en rask avgjørelse kan være viktig. Utvalget har ikke funnet grunn til å fremsette forslag om opphevelse av bestemmelsen.

10.10.3.2.17 Svalbardsaker

Det er ikke forliksråd på Svalbard. Svalbardloven (lov av 17. juli 1925 nr. 11) § 9 første ledd bestemmer at retten skal foreta meklingen i saker hvor forliksmekling er påbudt. I og med at forliksmekling ikke lenger vil være påbudt i noen saker, kan bestemmelsen oppheves.

10.10.3.3 Utforming av ny hovedregel om saklig kompetanse

Den ytre ramme for forliksrådets saklige kompetanse, de sakstyper forliksrådet kan behandle, bør etter utvalgets oppfatning avgrenses på samme måte som tingrettens saklige kompetanse i de sivile saker som kan behandles av tingrettene etter reglene for allmennprosess eller småkravsprosess i tvisteloven. Hovedregelen bør derfor formuleres slik at saksøkeren i disse sakene kan velge å innkalle motparten til mekling i forliksrådet i stedet for å ta ut stevning. Dette foreslås uttrykt i lovutkastet § 8-1(1), sett i sammenheng med § 8-2.

Hovedregelen svarer i realiteten til det som følger av gjeldende rett, men er i tvistemålsloven ikke uttrykt i generell form på denne måten. Regelen innebærer en lovteknisk forenkling ved at antallet spesielle unntak kan innskrenkes betydelig.

Forankringen i tingrettens kompetanse innebærer for det første at de alminnelige regler om saklig domsmyndighet i lovens første kapittel kommer til anvendelse, så som § 1-3 om søksmålsgjenstand og søksmålssituasjon (rettslig interesse). Videre innebærer det en generell avgrensning mot saker som ikke kan behandles av tingretten i første instans enten fordi de eksklusivt hører under særdomstoler som vergemålsretten, jordskifteretten, Arbeidsretten eller Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, eller fordi de behandles direkte av lagmannsretten som første instans, slik som trygderettssaker.

Forankringen i tingrettens kompetanse etter reglene for allmennprosess eller småkravsprosess i loven her, innebærer for det første en avgrensning mot de saker som behandles av tingretten etter spesielle prosesslover som skifteloven, konkursloven, skjønnsprosessloven og tvangsfullbyrdelsesloven. Disse sakene reises heller ikke ved stevning.

Utenfor forliksrådsordningen faller også saker som vil bli behandlet etter de spesielle prosessformene for gruppesøksmål og saker om administrative frihetsinngrep i lovutkastets syvende del. Videre avgrenses generelt mot sakstyper som behandles etter spesielle rettergangsregler i særlovgivningen. Dette gjelder ekteskapssaker etter utkastet til rettergangsregler i ekteskapslovens kapittel 5, som etter utvalgets utkast også omfatter de spesielle prosessreglene som nå er inntatt i tvistemålsloven kapittel 28, og farskaps- og andre slektskapssaker i barneloven kapittel 4. Her har utvalget foreslått nye regler for slektsskapssaker (nedstamningssaker etter tvistemålslovens terminologi) til erstatning for tvistemålsloven kapittel 29. Også odelssaker behandles etter spesielle rettergangsregler i odelslova kapittel XIV. Det samme gjør saker etter arbeidsmiljøloven eller tjenestemannsloven om gyldigheten av oppsigelse eller avskjed i arbeids- eller tjenesteforhold. Alt dette er unntak som etter gjeldende rett enten følger av oppregningen i tvistemålsloven § 273 eller av spesielle regler i de enkelte lover som er gjennomgått i II.10.10.3.2.

I andre tilfelle kan spesiallovgivningen inneholde enkelte spesielle prosessregler som medfører unntak fra reglene om allmennprosess, men hvor disse er såvidt begrenset at det ikke regnes som særlige prosessformer. Eksempler er reglene om barnefordeling, samværsrett og bidrag i barneloven. Reglene for de saker om immaterialrettigheter mv. som i dag er unntatt fra forliksrådsbehandling i medhold av tvistemålsloven § 273 nr. 5, jf. II.10.10.3.2.5 ovenfor, medfører ikke at disse sakene behandles etter en egen prosessform. Den omstendighet at de behandles av Oslo byrett i første instans medfører imidlertid at de vil være unntatt fra forliksrådsbehandling, idet sakene ikke hører under de allminnelige tingretter. Selv uten en slik begrensning, ville det være nærliggende å tolke bestemmelsen om søksmål ved Oslo byrett i patentloven § 63 dithen at det i slike saker ikke skal finne sted noen forutgående behandling i forliksrådet.

En rekke av de unntak i spesiallovgivningen som er gjennomgått i II.10.10.3.2, vil kunne oppheves som overflødige med mindre man av pedagogiske grunner ønsker å beholde dem. Utvalget formulerer ikke noe konkret forslag om endringer av unntaksregler om meklingskompetanse i spesiallovgivningen nå. Dette kan mest hensiktsmessig utstå til ikrafttredelsen, hvor også dagens spesielle regler om unntak fra meklingsplikten må gjennomgås.

10.10.3.4 Unntak som beholdes i tvisteloven

Det er fortsatt behov for enkelte uttrykkelige unntak i tvistelovens regler om forliksrådets kompetanse. Det bør imidlertid ikke foretas noen uttømmende oppregning her. En del unntak bør fortsatt beholdes i særlovgivningen og dekkes ved en generell henvisningsregel. Det siste gjelder særlig sakstyper som forekommer sjelden, eller hvor sannsynligheten for at saken ved en feil vil bli innbrakt for forliksrådet er liten fordi saken anlegges av profesjonelle aktører.

Barnefordelingssaker mv. behandles etter reglene for allmennprosess med enkelte særregler barneloven. Her er det behov for å videreføre et uttrykkelig unntak i tvisteloven. Unntaket formuleres slik at det generelt omfatter familiesaker, men som nevnt i II.10.10.3.2.1 ovenfor, er det ikke tilstrekkelig grunn til å stenge for forliksrådsbehandling av saker om det økonomiske oppgjøret mellom ektefeller eller fraskilte ved samlivsbrudd.

Saker om offentlige tjenestehandlinger skal etter utkastet behandles etter reglene for allmennprosess i tingretten, og det er behov for å videreføre unntaket i tvistemålsloven § 273 nr. 3.

Unntaket for saker om gyldigheten av voldgiftsdommer i tvistemålsloven § 273 nr. 4 videreføres i tvisteloven.

Etter gjeldende rett er rettsforlik tillagt samme virkning som en rettskraftig dom, og forliket er gjenstand for anke i henhold til tvistemålsloven § 286 annet ledd. Dette gjelder også rettsforlik i forliksrådet, som kan ankes til tingretten. Etter utvalgets forslag til regler om rettsforlik, vil rettskraftsvirkningen av rettsforlik bli sterkt begrenset, idet det som alternativ til å videreføre reglene om anke over rettsforlik, åpnes adgang til å kjenne forliket ugyldig i ordinært søksmål. Det vises lovutkastet § 7-10. Forliksrådsbehandling bør ikke finne sted i slike saker. I lovutkastet § 8-2(1)(c) er det foreslått en felles unntaksregel for saker om gyldigheten av voldgiftsdommer og rettsforlik.

Saker avgjort av eller innbrakt for ulike klagenemnder behandles i II.10.10.6.

Øvrige unntak beholdes i særlovgivningen. Utvalget finner ikke tilstrekkelig grunn til å beholde et eget unntak i tvistemålsloven for de saker om patenter og andre immaterialrettigheter som skal anlegges for Oslo byrett i første instans. Selv om den negative avgrensning av forliksrådets kompetanse i disse sakene kunne kommet klare frem enn i utkastet til § 8-2(1) første punktum, er risikoen for uriktig saksanlegg liten fordi sakene i praksis alltid reises av profesjonelle aktører.

10.10.4 Stedlig kompetanse

De alminnelige vernetingsereglene i lovutkastet kapittel 4 vil komme til anvendelse. Utvalget foreslår ikke særlige vernetingsregler for forliksrådsbehandling, noe som svarer til gjeldende rett. I utkastet til kapittel 4 har utvalget som ny regel foreslått at en sak som anlegges ved feil domstol ikke skal avvises, men henvises til rett domstol. Det vises til § 4-6. Dette bør også gjelde forliksrådet.

10.10.5 Virkningene av at saken er brakt inn for forliksrådet

10.10.5.1 Litispendens

Utvalget har behandlet reglene om litispendens, den kompetensebegrensning at det ikke kan reises en ny sak om et krav som allerede er tvistegjenstand i en verserende sak, og andre virkninger av saksanlegg i lovutkastet kapittel 20 og bemerkningene til kapitlet.

De alminnelige litispendensreglene vil også gjelde for forliksrådet, slik at en forliksklage må avvises dersom den gjelder et krav som allerede er tvistegjenstand i en verserende sak for domstolene. Utvalget foreslår også videreført regelen i tvistemålsloven § 63 første ledd om at forliksklagen medfører litispendens. Etter utkastet § 20-2(1) er kravet tvistegjenstand for domstolene fra det tidspunkt forliksklage er innkommet til forliksrådet. Litispendensvirkningen varer til saken er avsluttet.

Hvis en sak er henvist fra forliksrådet til retten, følger det etter gjeldende rett av tvistemålsloven § 63 tredje ledd at litispendensvirkningen består i ett år etter henvisningen. Denne rettsvirkningen foreslås ikke videreført. Når forliksrådsbehandlingen er avsluttet uten en rettskraftig avgjørelse ved dom eller forlik, bør det ikke gjelde noe prosessuelt hinder for annen behandling av saken, for eksempel behandling ved Forbrukertvistutvalget. Av denne grunn er det noe misvisende å fortsette å bruke terminologien henvisning til retten. Når forliksmekling ikke skal være obligatorisk i noen saker, har det neppe noen hensikt å benytte henvisning som en egen avgjørelsestype. Utvalget er av den oppfatning at man heller som alminnelig begrep bør bruke uttrykket innstilling av forliksrådsbehandlingen i disse tilfellene.

Litispendensvirkninger i forhold til klagenemndsbehandling og andre konfliktløsningstilbud utenfor domstolene behandles i neste avsnitt.

Det er viktig at saken blir behandlet raskt i forliksrådet. Utvalget har i utkastet § 8-5(1) annet punktum foreslått en alminnelig plikt til å holde rettsmøte innen tre måneder etter at forliksklagen ble inngitt. Hvis forliksrådet ikke innen rimelig tid greier å få behandlet saken, bør hver av partene gis mulighet for å gå videre med saken til tingretten. Utvalget foreslår en seksmånedersfrist. En regel om dette er formulert i utkastet § 8-11(4).

10.10.5.2 Materielle virkninger av saksanlegg

Også de materielle rettsvirkningene av saksanlegg bør etter utvalgets oppfatning reguleres i det alt vesentlige på samme måte for forliksrådet som for tingretten. Det vises til lovutkastet § 20-3.

10.10.6 Grenseflaten mot konfliktløsning utenfor domstolene

10.10.6.1 Oversikt over gjeldende regler

Forholdet mellom forliksrådsbehandling og behandling ved klagenemnder og andre tvisteløsende organer utenfor domstolene utgjør etter gjeldende rett et noe uoversiktlig bilde. Utvalget redegjør i II.11.3 om småkravsprosess for ulike former for konfliktløsning utenfor domstolene.

10.10.6.1.1 Forbrukertvistutvalget

Tvistemålsloven § 273 nr. 7 bestemmer at saker som er avgjort ved vedtak i Forbrukertvistutvalget ikke er gjenstand for forliksrådsbehandling. Dette fremgår også av forbrukertvistloven § 11, hvoretter Forbrukertvistutvalgets vedtak har virkning som rettskraftig dom dersom saken ikke innen fire uker bringes inn for tingrett ved stevning. Det vises til redegjørelsen for ordningen i II.11.3.1.2.

Kompetansebegrensningen for forliksrådet inntrer allerede når en slik klagesak bringes inn for Forbrukerrådet. Dette følger av litispendensregelen i forbrukertvistloven § 15 første ledd.

Forbrukertvistloven § 15 annet ledd inneholder en regel om stansning. Hvis søksmål er reist for de alminnelige domstoler og en part ønsker tvisten avgjort av Forbrukertvistutvalget, kan vedkommende domstol stanse den videre behandling av saken inntil Forbrukertvistutvalgets avgjørelse foreligger. Selv om loven bruker uttrykket «søksmål», gjelder regelen etter forarbeidene også for saker som er innbrakt for forliksrådet. Hvorvidt saken skal stanses eller ikke, er overlatt til rettens skjønn. Momenter er hvor langt saksbehandlingen er kommet, og sannsynligheten for at saken vil kunne avgjøres av Forbrukertvistutvalget. Saksbehandlingen for Forbrukertvistutvalget er skriftlig, og utvalget kan i henhold til forbrukertvistloven § 8 tredje ledd avvise saken dersom det finner at realitetsavgjørelse ikke kan treffes uten at partene eller vitner forklarer seg muntlig. Også forventet behandlingstid er et moment.

10.10.6.1.2 Husleietvistutvalget

Ved den nye husleieloven (lov av 26. mars 1999 nr. 17) § 12-5 ble det gitt hjemmel for å opprette en forsøksordning med kommunale husleietvistutvalg i enkelte kommuner med kompetanse til å behandle tvister etter loven. Saker avgjort ved vedtak av Husleietvistutvalget ble samtidig ved ny tvistemålsloven § 273 nr. 8 unntatt fra forliksrådsbehandling. Nærmere regler om saksbehandlingen ved Husleietvistutvalget er gitt ved midlertidig forskrift om husleietvistutvalg i Oslo av 28. september 2000 nr. 1020 (Kommunal- og regionaldepartementet. Forskriften trådte i kraft 1. mars 2001, og Husleietvistutvalget i Oslo trådte i funksjon denne dagen.

Husleietvistutvalget kan mekle i saken etter regler om dette i forskriften § 7. Det er her gitt anledning til en mer intensiv mekling etter mønster av forsøksordningen med rettsmekling for domstolene. Forlik har samme retts- og tvangskraft som rettsforlik etter § 9 tredje ledd.

Husleietvistutvalgets vedtak er bindende hvis det ikke bringes inn for retten, etter tilsvarende regler som for Forbrukertvistutvalget, se forskriften § 10. Det gjelder også litispendensregler etter forskriften § 13 som innebærer at en tvist som er begjært innbrakt for Husleietvistutvalget senest samme dag som den er krevd avgjort av en domstol, skal avgjøres av Husleietvistutvalget.

Forskriften har ikke regler om stansning av en sak for domstolene som en part ønsker innbrakt for Husleietvistutvalget, slik som for Forbrukertvistutvalget.

Også for saker avgjort av takstnemnd etter husleieloven § 12-2 er det unntak fra forliksmekling, idet det fremgår av tredje ledd at takstnemndas vedtak er bindende dersom det ikke bringes inn for tingretten ved stevning innen to måneder.

10.10.6.1.3 Klage- og reklamasjonsnemnder

Som det fremgår av II.11.3.1.3 finnes det i tillegg en rekke forskjellige klagenemnder på forbrukersektoren. De fleste er private organer, ikke forvaltningsorganer som Forbrukertvistutvalget og Husleietvistutvalget, og er opprettet etter avtale mellom Forbrukerrådet og vedkommende bransjeorganisasjoner. Enkelte av nemndene har imidlertid en indirekte lovmessig forankring.

Av disse nemndene har Reklamasjonsnemnda for selskapsreiser en spesiell stilling, idet pakkereiseloven (lov 25. august 1995 nr. 57) kapittel 10 åpner for at nemndas vedtak, når kongen har godkjent vedtektene, blir bindende på samme måte som vedtak av Forbrukertvistutvalget. Det følger av § 10-5 første ledd at sak til overprøving av nemndas vedtak må reises for tingrett, og at mekling i forliksrådet ikke foretas. Nemndas vedtekter er ikke godkjent ennå, slik at reglene i kapittel 10 hittil ikke er aktivisert. Fra Reklamasjonsnemndas sekretariat har utvalget fått opplyst underhånden at det er søkt om godkjennelse, og at saken har vært under behandling i flere år. For tiden ligger saken til vurdering i Næringsdepartementet.

For andre klagenemnder med lovmessig forankring er ordningen at det inntrer mer begrensede rettsvirkninger ved offentlig godkjennelse av vedtektene. Et gjennomgående trekk er at det gjelder unntak fra plikten til forliksmekling, men ikke noe forbud mot dette. I tillegg inntrer helt eller delvis litispendensvirkninger i forhold til domstolene for en sak som er under behandling i nemnda. Slik godkjennelse er gitt for nemdene i forsikringssektoren etter forsikringsavtaleloven (lov av 16. juni 1989 nr. 69) § 20-1 og Bankklagenemnda etter finansavtaleloven (lov av 25. juni 1999 nr. 46) § 4, mens spørsmålet etter det utvalget er kjent med, er under vurdering for Boligtvistnemnda etter bustadoppføringslova (lov av 13. juni 1997 nr. 43) § 64 tredje ledd.

I forhold til andre klagenemnder gjelder det ingen regler om litispendens eller andre begrensninger i adgangen til forliksråds- eller annen domstolsbehandling. Det er imidlertid vanlig at nemndenes vedtekter inneholder regler om at nemndene ikke behandler saker som er innbrakt for domstolene. Tvistemålsloven § 274 annet ledd inneholder en hjemmel til å bestemme ved forskrift at forliksrådsbehandling ikke skal være nødvendig i saker som har vært behandlet i utenrettslige tvisteløsningsorganer. Denne kompetansen er ikke benyttet.

10.10.6.1.4 Konfliktrådene

Også konfliktrådene kan behandle tvister i sivile saker. Om konfliktrådsordningen vises til II.11.3.2. Heller ikke konfliktrådsloven eller forskriftene inneholder nærmere regler om litispendens eller om forholdene til forliksråds- eller annen domstolsbehandling. Mekling i konfliktrådet krever imidlertid begge parters samtykke, og mekleren har kompetanse til å vurdere om saken egner seg. En sak for forliksrådet vil derfor ikke kunne bringes inn for konfliktrådet uten at begge parter er enige om det. Omvendt vil en sak for konfliktrådet i praksis måtte avsluttes dersom en part bringer saken inn for forliksrådet. Konfliktrådsbehandlingen vil kunne munne ut i en privatrettslig bindende avtale, men avtalen har ikke retts- eller tvangskraft som et rettsforlik for forliksrådet.

10.10.6.2 Saksanlegg etter bindende nemdsvedtak

I de tilfellene et nemndsvedtak i medhold av lov er tillagt bindende virkning dersom saken ikke bringes inn for domstolene, må forliksrådsbehandling fortsatt være utelukket, noe som svarer til tvistemålsloven § 273 nr. 7 og 8 og pakkereiseloven § 10-5 første ledd annet punktum. Dette vil gjelde vedtak av Forbrukertvistutvalget og Husleietvistutvalget, samt vedtak av Reklamasjonsnemnda for selskapsreiser dersom nemndas vedtakter blir offentlig godkjent. Det vil også gjelde for vedtak av takstnemnd etter husleieloven § 12-2. Sakene vil etter utkastet bli behandlet ved de alminnelige tingretter etter allmennprosess eller småkravsprosess, slik at det er behov for et uttrykkelig unntak. En generell unntaksregel foreslås i lovutkastet § 8-2(d).

10.10.6.3 Saksanlegg etter ikke bindende nemndsvedtak

Utvalget ser under noen tvil ikke tilstrekkelig grunn til å foreslå innført et unntak fra forliksrådets meklingskompetanse i de sakene hvor nemndas vedtak ikke er bindende. I og med at vedtakene ikke er bindende, vil det være behov for domstolsbehandling for å få tvangsgrunnlag. I mange tilfeller vil det være avklart at det er en slik tvist mellom partene at forliksrådsbehandling har lite for seg, men i så fall er det grunn til å tro at parten selv vil velge å bringe saken inn for tingretten. For øvrig bør spørsmålet ses i sammenheng med at utvalget foreslår innført en skjønnsmessig adgang for forliksrådet til å innstille behandlingen uten å innkalle til møte hvor saken ikke egner seg for forliksrådsbehandling. Det vises om dette til II.10.10.10.

Det som er sagt om ikke bindende nemndsvedtak har også gyldighet for saker som har vært behandlet i konfliktråd.

10.10.6.4 Saker innbrakt for nemnd først

Hvis saken er innbrakt for en nemnd med kompetanse til å treffe bindende vedtak, har behandlingen etter gjeldende rett litispendensvirkning slik at saken ikke kan bringes inn verken for forliksrådet eller de ordinære domstoler. Dette følger av forbrukertvistloven § 15 første ledd, pakkereiseloven § 10-3 og forskriften om husleietvistutvalg § 13 første ledd. Utvalget foreslår ikke noen endring på dette punkt.

For nemndsordningene etter forsikringsavtaleloven, bustadoppføringslova og finansavtaleloven (Bankklagenemnda) gjelder det litispendensregler i dag, selv om vedtakene ikke er bindende. Etter forsikringsavtaleloven § 20-1 annet punktum og bustadoppføringslova § 64 tredje ledd annet punktum er det imidlertid bare parten på næringslivssiden som er avskåret fra å bringe saken inn for domstolen, mens den private part på sin side har adgang til dette. For Bankklagenemnda gjelder begrensningen for begge parter. Utvalget foreslår ikke noen endringer i disse reglene.

Det kan reises spørsmål om det burde gjelde begrensninger i adgangen til forliksrådsbehandling også for saker som er under behandling ved andre klage- eller reklamasjonsnemnder enn de som er særskilt lovregulert. Det mest praktiske tilfelle av konflikt oppstår hvis en næringsdrivende part reiser sak for forliksrådet til inndrivelse av vederlaget for en vare eller tjeneste i et tilfelle hvor kunden har fremsatt klage til en bransjenemnd. Det kan være illojalt å søke vederlaget inndrevet ved søksmål i et slikt tilfelle, og eventuelt også stride mot avtaler som ligger til grunn for opprettelsen av vedkommende bransjenemnd. Nemnda vil ofte være et organ med spesialkompetanse på vedkommende område, og for forbrukeren vil det som regel være en fordel å få saken fullført der.

På den annen side vil et generelt unntak for domstolsbehandling av saker som er under behandling i klagenemnder føre for langt. Det er mange ulike nemnder i virksomhet, og kvaliteten på saksbehandlingen og avgjørelsene kan variere. Det er vanskelig å finne et egnet avgrensningskriterium. Utvalget er blitt stående ved at man ikke bør foreslå generelle begrensninger av adgangen til forliksrådsbehandling eller annen domstolsbehandling av slike saker. Det gir en bedre garanti for betryggende saksbehandling at man på de områder hvor det er ønskelig å knytte større rettsvirkninger til nemndsordningen, etablerer særskilt lovgrunnlag for dette etter den fremgangsmåte som et benyttet blant annet for Bankklagenemnda.

Utvalget vil for øvrig foreslå en skjønnsmessig adgang for forliksrådets leder til å innstille behandlingen av en klage uten å innkalle til møte hvis det er åpenbart at saken ikke egner seg til forliksrådsbehandling, se lovutkastet § 8-11(1). Denne kompetansen vil kunne benyttes i et tilfelle hvor klagemotparten har brakt saken inn for en klagenemnd.

Mekling i konfliktrådet krever samtykke fra begge parter. Samtykket kan fritt kalles tilbake. Det er derfor ikke behov for en egen litispendensregel.

10.10.6.5 Saker innbrakt for forliksrådet først

Når saken er innbrakt for forliksrådet først, er utgangspunktet at den er tvistegjenstand, og at dette behandlingssporet får prioritet.

Regelen om stansning i forbrukertvistloven § 15 annet ledd representerer det eneste lovbestemte unntaket fra dette idag. Stansningsregelen innebærer at litispendensvirkningen suspenderes. Utvalget foreslår denne ordningen erstattet av en regel om innstilling av forliksrådsbehandlingen i tilfeller hvor klagemotparten krever saken behandlet i Forbrukertvistutvalget eller annen nemnd som kan treffe bindende vedtak. Det vises til II.10.10.10.4 nedenfor.

Etter utvalgets oppfatning er det ikke grunn til å utvide adgangen til stansning eller innstilling til å omfatte annen nemndsbehandling. Spørsmålet må ses i sammenheng med at utvalget foreslår en alminnelig adgang for forliksrådet til å innstille meklingen i tilfeller hvor saken ikke er egnet til mekling. At klagemotparten heller ønsker saken behandlet i en klagenemnd, og at dette fremstår som en mer hensiktsmessig behandlingsform, vil kunne begrunne at forliksrådet innstiller behandlingen. Det er ikke grunn til å beslutte stansning i et slikt tilfelle. Hvis nemnsbehandlingen ikke fører frem, vil det være investert ytterligere tid og innsats på behandlingen av tvisten. Partene bør etter dette stå fritt med hensyn til hvordan de ønsker saken behandlet videre.

Problemstillingen bør også ses i sammenheng med litispendensvirkningen av forliksrådsbehandlingen. Utvalget foreslår å oppheve dagens regel om at saken fortsetter å være tvistegjenstand i ett år etter at den er henvist fra forliksrådet. Det vises om dette til II.10.10.5 ovenfor og lovutkastet kapittel 20. Denne endringen medfører at det etter forgjeves forliksmekling ikke vil gjelde noen formell begrensning av partenes adgang til å bringe saken inn for en klagenemnd. Litispendensvirkningen vil først inntre igjen ved stevning til tingretten.

Vurderingene her er i samsvar med det alminnelige synspunkt at saken ikke skal bli stående i forliksrådet i noe lengre tidsrom, men kunne bringes videre til tingretten dersom den ikke er løst raskt.

10.10.7 Forliksklagen

10.10.7.1 Kort om gjeldende rett

Kravene til forliksklagens innhold er ikke særlig strenge etter tvistemålsloven § 277 første ledd første punktum. Klagen skal inneholde partenes navn og «en kort forklaring om sakens gjenstand». Loven sier ikke noe nærmere om hvor utførlig forklaringen skal være. Vanlig oppfatning er at den må være tilstrekkelig til å individualisere det krav som er tvistegjenstand. Gjelder saken et pengekrav, må både fordringens størrelse og grunnlaget for den oppgis. Det er ikke noe krav om at klagen skal inneholde en påstand, men skal uteblivelsesdom kunne avsies, er det nødvendig å nedlegge en bestemt påstand, se tvistemålsloven § 289 annet ledd annet punktum.

Forliksklage kan inngis muntlig eller ved prosesskrift. De alminnelige krav til prosesskrifter i tvistemålsloven §§ 119 flg. kommer derfor til anvendelse.

Ved lovendring i 1990 (lov av 24. august 1990) nr. 54 ble det tilføyet en ny bestemmelse i tvistemålsloven § 277 første ledd tredje punktum: Når forliksklagen inngis som ledd i inkasso, skal eventuell betalingsoppfordring sendt skyldneren etter inkassoloven § 10 jf. § 12 vedlegges.

Fra forliksrådshold er det flere ganger fremholdt at forliksklagene ofte er svært knappe, og at de gir et mangelfullt grunnlag for å forberede mekling. Ofte vedlegges ikke dokumenter som kravet bygger på. Kritikken er gjentatt overfor utvalget i forbindelse med den aktuelle reformen.

10.10.7.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår at betegnelsen forliksklage beholdes som betegnelse på saksanlegg for forliksrådet.

Småkravsutvalget foreslo i sin delinnstilling I om forliksrådsordningen (NOU 1982: 40) at det skulle stilles like strenge krav til forliksklagen som til en stevning. Forslaget fikk imidlertid ikke tilslutning i proposisjonen. Departementets begrunnelse var at ca. 70 % av forliksklagene avgjøres ved uteblivelsesdom, og at en skjerpelse av kravene til forliksklagens innhold for disse sakene innbærer en unødvendig økning av klagerens kostnader. Kostnadene må i de fleste tilfeller endelig bæres av klagemotparten som blir pålagt å erstatte klagerens saksomkostninger. Gevinsten ved å skjerpe kravene ble ansett som marginale i forhold til de økte kostnadene i uteblivelsessakene. Det vises til Ot.prp. nr. 47 (1985-86) side 50.

Kravene til forliksklagens innhold bør etter utvalgets oppfatning skjerpes noe med sikte å legge bedre til rette for forliksrådets mekling. Dessuten bør vilkårene fremgå uttrykkelig av regelen om forliksklage.

At forliksklagen skal kunne inngis skriftlig ved prosesskrift eller muntlig, foreslås videreført i samsvar med utvalgets forslag vedrørende stevning til tingrett, se lovutkastet § 8-3(1) annet punktum. De gjennomgående reglene om prosesskriv som er foreslått i utkastet kapittel 16, vil komme supplerende til anvendelse, og en uttrykkelig henvisning inntas av pedagogiske grunner. Dette innebærer også at elektronisk forliksklage vil bli det normale. Også inkassobyråer vil sikkert finne det hensiktsmessig å inngi forliksklagen elektronisk. Det dreier seg her om massebehandling av saker hvor potensialet for effektivisering er betydelig.

Utvalget har i utkastet til regler om saksbehandlingen i tingretten § 9-2(2) foreslått en skjerping av kravene til innholdet av stevningen. I forhold til gjeldende rett er det foreslått at stevningen også skal angi det rettslige grunnlaget for kravet, og at bevisoppgave skal være obligatorisk. Den detaljerte oppregningen i § 9-2(2) er supplert av en regel i (3) om at stevningen skal gi grunnlag for en forsvarlig videre behandling av saken for partene og retten. Krav, påstand og faktisk og rettslig begrunnelse skal være slik angitt at saksøkte har tilstrekkelig mulighet for å ta stilling til kravene og til å forberede saken. I § 9-2(4) er det foreslått en forenklet regel blant annet for en part som reiser sak for å få overprøvd nemndsvedtak og dommer av forliksrådet. Det er tilstrekkelig å oversende avgjørelsen til retten, angi den endring som kreves og angi hva som menes å være feil ved avgjørelsen.

Utvalget har vurdert om man burde stille samme krav til forliksklagen som til stevningen. Fordelen med en slik regel ville være at saker hvor det er tvist blir vesentlig bedre tilrettelagt enn i dag. Det blir enklere for klagemotparten å ta til motmæle, og forliksrådets medlemmer får anledning til å sette seg bedre inn i saken før meklingsmøtet. Dette vil fremme kvaliteten på meklingen og styrke tilliten til forliksrådets behandling hos partene. Både evalueringen av forsøksordningen med rettsmekling og Knophs brukerundersøkelse av forliksrådsordningen tilsier at det er en nøkkelfaktor at mekleren har satt seg godt inn i saken. Dessuten ville forliksklagen kunne benyttes som stevning dersom saken senere bringes inn for retten.

På den annen side har motargumentene fra reformen i 1986 fortsatt vekt. I det store flertall av saker er det unødvendig å kreve at forliksklagen skal utformes som stevning. I typiske inkassosaker hvor det ikke er grunn til å forvente innsigelser, blir dette uforholdsmessig, spesielt i betraktning av at kravene til stevningens innhold ytterligere er skjerpet ved utvalgets lovforslag.

Man kan løse dette avveiningsproblemet på to måter; enten å gi egne regler om forenklet forliksklage i inkassosaker, eller å gi regler som fremstår som et kompromiss, idet kravene skjerpes noe i forhold til dagens lov, men uten at kravene er like strenge som for stevning.

Den første løsningen er foreslått for stevningen i inkassosaker i Retsplejerådets utkast til reform av sivilprosessen i Danmark, se lovutkastet § 348 stk. 3 med begrunnelse i Delutredning I side 487 – 488. Utkastet inneholder en alminnelige skjerpelse av kravet til stevningens innhold i § 348 stk. 2 nr. 4, idet stevningen skal inneholde en utførlig gjengivelse av de faktiske og rettslige omstendigheter hvorpå påstanden støttes. I saker hvor saksøkeren har angitt at saksøkte ikke forventes å komme med innsigelser, er det tilstrekkelig at stevningen inneholder en kort fremstilling av de faktiske omstendigheter hvorpå påstanden støttes.

Utvalget har blitt stående ved at det bare bør utformes ett regelsett, og viser til forslaget til regelutforming i § 8-3. Kravene er ikke strengere enn at de relativt enkelt vil kunne oppfylles i inkassosaker.

10.10.7.3 Felles forliksklage og begjæring om utlegg

Betalingsinnfordringsutvalgets forslag til regler om direkte inndrivelse av uimotsagte krav ved namsmyndighetene, innebærer en forenkling ved at det ikke blir nødvendig å fremme to begjæringer – først forliksklage og dernest utlegg. Det er imidlertid også mulig å gjennomføre en effektivisering innenfor rammen av en fortsatt forliksrådsbehandling av slike saker ved at begjæring om utlegg kan fremsettes sammen med forliksklagen. Hvis saken ender med dom i klagerens favør, vil han når oppfyllelsesfristen er oversittet, kunne inngi en kort begjæring om at saken skal fortsette som utleggssak. En slik behandlingsmåte vil bli forenklet dersom sekretariatet for forliksrådet legges til samme organ som namsmannen, slik at sakene kan håndteres i et felles elektronisk saksbehandlingssystem.

Det er ønskelig å se en slik reform i sammenheng med det fortsatte arbeidet med organiseringen av rettspleien på grunnplanet og behandlingen av Betalingsinnfordringsutvalgets innstilling. Utvalget fremmer derfor ikke regler om dette nå.

10.10.8 Forliksrådets behandling av klagen. Tilsvar

10.10.8.1 Kort om gjeldende rett

Første trinn i forliksrådets behandling er en formell kontroll av forliksklagen. De alminnelige reglene om veiledning, frist for retting og om avvisning i tvistemålsloven kapittel 7 gjelder også for forliksrådet. Forliksrådets formann kan alene avsi avvisningskjennelse i medhold av tvistemålsloven § 166.

Hvis saken fremmes, skal forliksrådet forkynne klagen for klagemotparten og enten innkalle partene til møte etter tvistemålsloven § 277 tredje ledd eller gi klagemotparten pålegg om å inngi tilsvar etter § 277 fjerde ledd. Tilsvar skal velges i saker hvor forliksrådet kan avsi uteblivelsesdom, og klageren har krevet dette. Tilsvarsordingen ble innført i 1986 (lov av 27. juni 1986 nr. 26). Om lag 2/3 av forliksrådets saker blir avgjort ved uteblivelsesdom på grunn av manglende tilsvar.

Hvis det ikke er aktuelt å avsi uteblivelsesdom, utferdiges ikke pålegg om tilsvar. Partene innkalles da direkte til mekling.

10.10.8.2 Utvalgets vurdering

De alminnelige reglene i lovutkastet om formell kontroll med saksanlegg, veiledning, retting av mangelfull prosesshandling og avvisning vil også gjelde forliksrådet. Dette innebærer at gjeldende rett på vesentlige punkter videreføres. Avvisning av forliksklagen vil imidlertid etter utkastet § 22-1 alltid være en subsidiær reaksjon i forhold til pålegg om retting. Reglene om forberedende dommers kompetanse i tvistemålsloven § 166 er videreført i lovutkastet § 21-2(2), og kommer også til anvendelse på forliksrådet. For saker anlagt ved feil verneting, dvs. et forliksråd som ikke er stedlig kompetent til å behandle saken etter reglene i kapittel 4, medfører utkastet § 4-6 en endring. Forliksklagen skal ikke lenger avvises, men henvises til riktig domstol.

Etter utvalgets oppfatning bør det alltid som første skritt kreves tilsvar fra klagemotparten. Regelen bør her være den samme som for småkravsprosessen i tingrett. Forliksrådet vil etter utvalgets forslag ha kompetanse til å avsi forfallsdom eller dom på grunnlag av klagemotpartens aksept av påstanden i alle saker innenfor sitt kompetanseområde. At klageren ikke har krevet forfallsdom i klagen, vil sikkert bare rent unntaksvis forekomme. Selv om forliksrådet skulle mangle kompetanse til å avsi forfallsdom ved manglende tilsvar, er det ønskelig av hensyn til sakens videre behandling og gjennomføring av meklingen, både av hensyn til klageren og forliksrådet, å ha innhentet klagemotpartens standpunkt før meklingsmøtet. Dessuten må spørsmålet ses i sammenheng med utvalgets forslag om kompetanse for forliksrådet til å innstille behandlingen uten å forsøke mekling.

Tilsvarsfristen bør normalt være to uker, som svarer til praksis i dag. Sakene for forliksrådet er gjennomgående enklere enn sakene for tingretten, hvor utvalget har foreslått tre uker som normalfrist. Forliksrådet må gi klagemotparten nødvendig veiledning. Tvistemålsloven § 277 fjerde ledd inneholder svært detaljerte regler om hvilke opplysninger som skal gis i forbindelse med forkynnelsen av klagen med pålegget om tilsvar. Etter utvalgets oppfatning må det gis informasjon både om hvordan tilsvaret skal utformes, om konsekvensene av ikke å gi tilsvar i tide, og om viktige sider ved saksbehandlingen i forliksrådet ellers, blant annet reglene om mulighetene for å avsi dom etter godkjennelse av påstanden i klagen, og om klagemotpartens rett til å kreve innkalt til meklingsmøte selv om han erkjenner kravet. Veiledningen må tilpasses den omstendighet at klagemotparten i de fleste tilfelle ikke har juridisk bistand. Lovteksten bør imidlertid ikke belastes med en detaljert regulering. Informasjonen vil i praksis få en standardisert utforming.

Reglene om tilsvaret bør kunne utformes etter mønster av utkastet til regler om tilsvar for tingretten i lovutkastet § 9-3, men med en viss forenkling. Det vises til utkastet til regelformulering i § 8-4. Også for tilsvaret kommer reglene om prosesskriv i kapittel 16 supplerende til anvendelse.

10.10.9 Dom under saksforberedelsen

10.10.9.1 Kort om gjeldende rett

Etter gjeldende rett har ikke forliksrådet kompetanse til å avsi dom under saksforberedelsen. Alle dommer, også uteblivelsesdommer på grunn av manglende tilsvar, må avsies i møte med alle forliksrådets medlemmer til stede. Partene innkalles imidlertid ikke til møtene i de saker hvor det ikke skal mekles, bare avsies dom på grunn av uteblivelse eller på grunnlag av at klagemotparten i tilsvaret har godkjent klagerens påstand uten å kreve innkalt til mekling.

10.10.9.2 Utvalgets vurdering

Utvalget bemerker at Småkravsutvalget i sin innstilling NOU 1982: 40 foreslo at forliksrådets formann burde ha kompetanse til å avsi uteblivelsesdom i gjeldssaker ved manglende tilsvar, se innstillingen side 108. Forslaget fikk imidlertid ikke tilslutning. Justisdepartementet uttalte i proposisjonen at dette i mange tilfeller ikke ville være betenkelig, og at det kunne være en praktisk ordning. Motargumentene var at det er naturlig at alle tre medlemmer av en kollegial domstol deltar i avgjørelsene, at det undertiden kan være vanskelig, spesielt for en ikke-jurist, å avgjøre om de prosessuelle vilkårene for å avsi uteblivelsesdom er til stede, og om saksfremstillingen i klagen tilsier at klagerens påstand er rettslig holdbar. Departementet fant det alt i alt mest betryggende at rådet er samlet om disse avgjørelsene, selv om de fleste saker ikke vil volde tvil.

Utvalget mener at spørsmål om domskompetanse for forliksrådets leder bør tas opp til ny vurdering, og at de beste grunner taler for Småkravsutvalgets forslag. Etter det inntrykk utvalget har dannet seg, medfører rutinene mange steder at forliksmedlemmenes medvirkning er svært begrenset, og at den kollegiale behandlingen ikke innebærer reell kontroll. Uteblivelselsesdommene er klargjort til møtet på forhånd, og medlemmene underskriver i en pause. Det blir ikke satt av tid til noen egentig behandling av hver enkelt sak.

Etter utvalgets forslag til regler om forfallsdom, som svarer til betegnelsen uteblivelsesdom etter tvistemålsloven, vil det sjeden by på noe problem å avgjøre saken ved manglende tilsvar. Det vises til utkastet § 22-6. Med hensyn til dommens innhold, innebærer utkastet en viss forenkling. Dommen skal bygge på påstandsgrunnlaget i stevningen med mindre dette fremtrer som åpenbart uriktig. Dette innebærer en mer begrenset materiell prøving fra rettens side enn tvistemålsloven forutsetter.

Det vil etter utvalgets oppfatning spare tid og kostnader, og det må anses tilstrekkelig betryggende at forliksrådets leder gis kompetanse til å avsi dom under saksforberedelsen alene i tilfelle av forfall på grunn av manglende tilsvar. Det samme gjelder dom i realiteten når klagemotparten i tilsvaret godtar klagerens påstand uten å kreve innkalt til mekling. Forutsetningen er at avgjørelsen ikke byr på tvil. Er det usikkerhet om vilkårene for forfallsdom er til stede, må saken behandles av det samlete forliksråd i møte. En fordel med dette forslaget, er at det vil bidra til å skille ut de vanskelige sakene, slik at disse kan behandles med større oppmerksomhet og grundighet fra rådets side.

10.10.10 Innstilling uten mekling

10.10.10.1 Innledning

Etter gjeldende rett har forliksrådet verken av eget tiltak eller etter begjæring fra en part kompetanse til å innstille behandlingen og henvise saken til retten uten å forsøke mekling. Dette har sammenheng med at forliksrådsbehandling er obligatorisk i en del saker.

Det er grunn til å tro at man i en del saker etter tilsvaret vil kunne konstatere at utsiktene til å oppnå noe er så små at de ikke står i forhold til ulempene forbundet med å gjennomføre meklingsmøte. Det er også saker som ikke egner seg til forliksrådsbehandling, selv om klageren har valgt dette. Valget kan skyldes ønske om å oppnå forfallsdom på en enkel måte, mens klagemotparten har innsigelser som ikke har vært kjent. Klagemotparten kan også ha rimelig grunn til å foretrekke at saken undergis behandling ved Forbrukertvistutvalget eller en klagenemnd. Det sistnevnte hensynet ivaretas i dag gjennom bestemmelsen i forbrukertvistloven § 15 annet ledd om adgang til stansning av en sak for domstolene med den begrunnelse at en part ønsker den behandlet av Forbrukertvistutvalget.

10.10.10.2 Innstilling ved manglende løsning innen rimelig tid

Utvalget legger stor vekt på at forliksrådsbehandlingen må være hurtig og effektiv for ikke å representere et unødvendig forsinkende element. Dette er blant annet kommet til uttrykk i utkastet § 8-5(1) annet punktum om berammelse av møte innen tre måneder etter at tilsvaret er mottatt. Som utvalget har bemerket ovenfor i II.10.10.5.1, bør partene gis mulighet for å gå videre med saken til tingretten dersom den ikke innen rimelig tid blir løst i forliksrådet. Utvalget foreslår en frist på seks måneder som passende. At klageren på denne måten er sikret at hans valg av forliksrådsbehandling ikke vil lede til at saken trekker i langdrag, kan bidra til å gjøre dette behandlingstilbudet mer attraktivt. Klageren vil ikke kunne oppnå det samme ved å trekke saken fra forliksrådet. Dette vil regulært medføre omkostningsansvar etter utkastet § 23-2(1), jf. (2) første punktum og undertiden også andre negative rettsvirkninger.

10.10.10.3 Saker anlagt av kommunen

Som bemerket ovenfor i II.10.10.3.2.3, kan det reises spørsmål om forliksrådet vil bli møtt med tilstrekkelig tillit i saker anlagt av kommunen i forliksrådskretsen. Man kunne tenke seg en regel om rett til å kreve overføring til forliksrådet i en nabokommune. Utvalget finner imidlertid at de beste grunner taler for å gi klagemotparten en rett til å motsette seg forliksmekling, slik at kommunen i tilfelle må ta ut stevning. Ønsker klagemotparten i stedet behandling ved et annet forliksråd, ligger det innenfor rammen av de alminnelige regler i domstolloven § 38 å fremsette begjæring om dette eller fremsette habilitetsinnsigelse.

10.10.10.4 Saker som ønskes behandlet av nemnd

Prinsippet for utformingen av litispendensregler er at det bare skal versere én sak om samme tema, og at den domstol som først har fått saken til behandling har fortrinnet. Dette prinsippet er i gjeldende rett i noen grad gjennomført også i forholdet mellom forliksrådet og klagenemnder. Det vises til redegjørelsen i II.10.10.6.

Etter utvalgets oppfatning kan en part, i praksis klagemotparten, ha gode grunner for å ønske saken behandlet i Forbrukertvistutvalget eller en klagenemnd fremfor i forliksrådet. Utvalget finner imidlertid ikke at stansning av saken er noe hensiktsmessig virkemiddel på dette trinn. Stansning vil imidlertid fortsatt være aktuelt for saker innbrakt for tingretten. Når saken er under behandling ved forliksrådet, bør den i tilfelle innstilles dersom den etter ønske fra en part heller bør behandles i en nemnd. Hvis nemnda har kompetanse til å treffe bindende vedtak, vil det følge av § 8-2(d) at saken ikke kan fortsette i forliksrådet.

Domstolenes kompetanse til å stanse saken i medhold av forbrukertvistloven § 15 annet ledd er fakultativ. Etter utvalgets oppfatning bør klagemotparten gis rett til å kreve saken behandlet i Forbrukertvistutvalget eller annen klagenemnd med kompetanse til å treffe bindende vedtak. Selv om en firkantet regel vil kunne virke mindre rimelig i enkelte tilfelle, bør klagemotpartens, i praksis forbrukerens, rett til å kreve saken overført til nemndsbehandling ikke være overlatt til forliksrådets skjønn. Dette er i samsvar med utvalgets hovedsynspunkt om at saksbehandlingsreglene skal være så klare som mulig.

Utenfor området for bindende nemndsordninger er det ikke foreslått at avsluttet nemndsbehandling skal stenge for å bringe saken inn for forliksrådet, og det er da mindre naturlig å gi en regel om innstilling i tilfelle hvor en part ønsker saken overført til nemnda. Innstilling og henvisning vil imidlertid også i et slikt tilfelle kunne besluttes etter den alminnelige unntaksregelen som foreslås.

10.10.10.5 Innstilling uten mekling i andre tilfeller

I tillegg til de tilfellene som er nevnt, finner utvalget at forliksrådet bør gis en adgang til å innstille meklingen etter skjønn. Hovedkriteriet bør være at det er åpenbart at saken ikke egner seg for behandling i forliksrådet. Partenes standpunkter vil være et viktig moment, men begjæring fra en part bør ikke oppstilles som nødvendig vilkår for å beslutte innstilling.

Det forutsettes at bestemmelsen skal ha funksjon av en sikkerhetsventil, og at det ikke er intensjonen at forliksrådet skal vise alle saker som synes å fremby en viss kompleksitet fra seg. Kjerneområdet