NOU 2002: 12

Rettslig vern mot etnisk diskriminering

Til innholdsfortegnelse

14 Reaksjoner

14.1 Innledning

I kap. 19 omhandles de organer som ifølge forslaget skal håndheve lov mot etnisk diskriminering, dvs. Diskrimineringstilsynet og Klagenemnda for etnisk diskriminering. Disse organene bør etter utvalgets oppfatning tildeles en utstrakt vedtaksmyndighet, også til å fatte vedtak om reaksjoner mot brudd på loven. Det er således en nær forbindelse mellom de forhold som beskrives i kap. 19, og det som omtales her.

Utvalget gir i dette kapittelet en oversikt over de sivilrettslige reaksjonene i lovutkastet, og behandler avslutningsvis en allmenn straffebestemmelse for brudd på tilsynsorganenes pålegg. Andre deler av reaksjonssystemet etter denne lov og andre lover er behandlet i forbindelse med kapitler som omhandler særlige former for etnisk diskriminering – det er da tale om reaksjoner som begrenser seg til de bestemte sakstyper. I kap. 11 foreslår utvalget således endringer i straffeloven § 135 a om rasistiske ytringer. En særskilt bestemmelse om straff for samvirke til etnisk diskriminering eller former for mer organisert rasistisk virksomhet er grunngitt i kap. 12. I kap. 16 foreslår utvalget en sivilrettslig adgang til stengning av blant annet skjenkesteder i forbindelse med utestedsdiskriminering.

De sivilrettslige reaksjoner står for utvalget som det primære reaksjonsmiddel for brudd på loven. I mange tilfeller vil en sivilrettslig reaksjon være mer effektiv enn straff, blant annet fordi kravene til bevis vil kunne settes slik at vernet mot etnisk diskriminering blir reelt.

Norsk lovgivning har også bestemmelser om straff for enkelte former for etnisk diskriminering. Utvalget ønsker å styrke dette vernet. 1 Med de strenge beviskrav som stilles i strafferetten, er det imidlertid utilstrekkelig å bygge et effektivt vern mot etnisk diskriminering bare på slike reaksjoner; ved bruk av strafferegler som det primære virkemiddel vil det bare være mulig å ramme mindre deler av den faktiske diskriminering i samfunnet. Bevissituasjonen i slike saker er ofte vanskelig, og når straff fordrer bevis ut over enhver rimelig tvil, blir mange saker henlagt – det går også fram av praksis ved bruk av dagens straffehjemler.

Straff bør dessuten ikke anvendes mer enn høyst nødvendig. Det foreligger etter utvalgets syn ikke noe generelt behov for å kriminalisere etnisk diskriminering.

Effektive og virkningsfulle reaksjoner mot etnisk diskriminering vil derfor først og fremst være sivilrettslig basert. Utvalget har særlig vurdert å basere reaksjonssystemet på erstatningsregler og regler om oppreisning for ikke-økonomisk skade. I tillegg mener utvalget det er behov for regler som hjemler pålegg om stansing av den ulovlige praksis eller virksomhet, i tilfeller der diskrimineringen har et vedvarende eller gjentakende preg. I slike tilfeller vil ikke erstatnings- eller oppreisningsregler gi tilstrekkelige muligheter for å gjenopprette en lovlig tilstand.

14.2 Erstatning og oppreisning

I dette kapittelet behandler utvalget de sivile hovedreaksjoner som kan være aktuelle ved brudd på lovens hovedbestemmelser om forbud mot diskriminering og negativ gjengjeldelse i §§ 3 og 5. De aktuelle hovedreaksjonene er erstatning for økonomisk tap og oppreisning for den krenkelse fornærmede er påført ved diskrimineringen eller den negative gjengjeldelsen.

14.2.1 Erstatning for økonomisk tap

Lovutvalget har vurdert behovet for nye erstatningsregler på området for etnisk diskriminering. Slik erstatning krever blant annet at diskrimineringen har påført fornærmede et økonomisk tap. Et slikt tap vil nok kunne oppstå som følge av etnisk diskriminering, eksempelvis ved rasistisk motivert hærverk eller der langvarig trakassering fører til inntektstap på grunn av psykiske problemer. I de fleste saker vil imidlertid ikke den typiske følge av etnisk diskriminering ligge i et økonomisk tap. Nye erstatningsregler ville dermed ikke kunne favne vidt nok, dvs. at de i mange tilfeller ikke ville gi ofre for etnisk diskriminering en gjenopprettelse for den krenkelse de har blitt utsatt for. Det har derfor etter utvalgets syn lite for seg å utvikle nye, spesielle erstatningsregler med sikte på å demme opp for eller dempe de typiske skadevirkninger av etnisk diskriminering.

I de tilfeller der fornærmede faktisk lider et økonomisk tap ved diskrimineringen, vil de alminnelige erstatningsregler i norsk rett komme til anvendelse på vanlig måte. Utvalget ser ikke grunn til å supplere disse med særregler i diskrimineringsloven, og nøyer seg med en ren henvisningsbestemmelse til de alminnelige regler, jf. utkastet til § 16 annet ledd i kap. 14.2.5.

14.2.2 Oppreisning for ikke-økonomisk tap. Oppreisningsgrunnlaget

Oppreisning for ikke-økonomisk tap fremstår som en særlig hensiktsmessig hovedreaksjon ved brudd på lovens diskrimineringsforbud. Med «oppreisning» mener utvalget et vederlag, fastsatt ved vedtak av lovens tilsynsmyndigheter eller domstolene, som kompensasjon for den krenkelsen som er påført fornærmede. Oppreisningen gir fornærmede en form for gjenopprettelse for den diskrimineringen vedkommende har vært utsatt for. Dessuten utgjør den en viss reaksjon overfor gjerningspersonen, som vil kunne virke individualpreventivt og som en rimelig oppgjørsform for fornærmede. Elementet av sanksjon vil særlig kunne vise seg i utmålingen, som vil kunne variere i forhold til diskrimineringens grovhet, jf. de elementer i utmålingen som er nevnt i kap. 14.2.3.

Utkastet til oppreisningsbestemmelse gir Diskrimineringstilsynet og Klagenemnda for etnisk diskriminering myndighet til å etablere en rettighet for fornærmede og en økonomisk forpliktelse for den diskriminerende part. Det er en uvanlig ordning i norsk rett. På den annen side er den etniske diskriminering av en særskilt karakter, som blant annet medfører at andre former for sivile reaksjoner enn oppreisning i enkelttilfeller enten passer dårlig eller ikke vil favne vidt nok, ved at de vanskelig vil kunne dekke alle typer av etnisk diskriminering.

Utvalget ønsker således en effektiv sivilrettslig reaksjonsform, som i første omgang bør håndheves av et organ med særskilt kompetanse knyttet til etnisitet og etnisk diskriminering. En oppreisningsordning vil gi en slik effektiv reaksjonsform, som dessuten kan utformes tilstrekkelig fleksibelt til at hvert enkelt tilfelle blir behandlet ut fra sitt særpreg.

Utvalget understreker at de rettssikkerhetsmessige aspektene ved en oppreisningsordning, herunder kravene til en tilstrekkelig domstolsprøving ifølge Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK), blir ivaretatt ved ordningen. Det vises til den nærmere drøftelse i kap. 14.2.4 og (særlig) kap. 19.5. Allerede her bør det nevnes at forvaltningsvedtak der det fastsettes en oppreisning som sivil reaksjon mot etnisk diskriminering vil måtte vurderes på samme måte som andre sivile saker som behandles administrativt. En slik ordning tilfredsstiller kravene i EMK artikkel 6 nr. 1, dersom den som er beskyttet under konvensjonen deretter kan bringe saken inn for en domstol med full prøvingskompetanse. 2

Hovedregelen i utkastet innebærer at enhver overtredelse av lovens §§ 3 eller 5 i utgangspunktet kan medføre oppreisning, ved at lovens tilsynsmyndigheter og domstolene får myndighet til å fastslå at gjerningspersonen skal yte et rimelig pengevederlag til fornærmede. Det etableres en rettighet for fornærmede og en økonomisk forpliktelse for gjerningspersonen.

Oppreisningsordningen vil gjelde både i tilfeller av direkte og indirekte diskriminering, samt ved brudd på forbudet mot negativ gjengjeldelse. Den vil også gjelde i tilfeller der flere personer blir diskriminert – i slike tilfeller må hver enkelt av de diskriminerte ytes et rimelig oppreisningsbeløp, under hensyn til de alminnelige retningslinjer for utmålingen, jf. kap. 14.2.3 nedenfor.

Utkastet er ikke begrenset til de særlig grove tilfeller eller til gjentatte tilfeller. Foreligger det et brudd mot diskrimineringsforbudet eller for­budet mot negativ gjengjeldelse, er i utgangspunktet også oppreisningsgrunnlaget klart. Utvalget under­streker at selv om lovutkastet er utformet slik at oppreisning «kan» fastsettes, er det forutsetningen at brudd på de nevnte forbud i loven som den store hovedregel skal medføre oppreisning. Utmålingen vil likevel kunne variere sterkt, og i spesielle tilfeller vil tilsynsmyndighetene/ domstolene kunne komme til at det ikke skal gis oppreisning til tross for at det foreligger brudd på loven.

I tillegg til oppreisning vil fornærmede etter omstendighetene kunne kreve erstatning etter de alminnelige regler, og gjerningspersonen kan i en del tilfeller også straffes, eksempelvis for vold eller skadeverk. Oppreisning etter diskrimineringsloven medfører ikke at disse alternative reaksjonsmulighetene etter andre regelverk bortfaller.

14.2.3 Oppreisningsutmålingen

Fornærmedes tap og oppreisningsvederlaget vil i et moderne samfunn som regel ikke kunne være kommensurable (sammenlignbare). Dette gjelder i utpreget grad på diskrimineringsområdet, der det er krenkelsen av menneskers identitet som ligger til grunn for oppreisningskravet – å gjenopprette en slik krenkelse lar seg ikke gjøre i egentlig forstand. Et pengebeløp som gir fornærmede en viss kompensasjon for den behandling vedkommende har vært utsatt for, er det eneste praktiske middel som står til rådighet i slike tilfeller.

Utkastet er formulert slik at tilsynsmyndighetene eller domstolene, dersom det foreligger brudd på lovens §§ 3 eller 5, kan fastsette en rimelig oppreisning. Denne skal utbetales fra gjerningspersonen til fornærmede, slik at fornærmede får et pengekrav mot gjerningspersonen. Utmålingen vil i høy grad være skjønnsmessig preget, og tilsynsmyndighetene og domstolene vil kunne ta hensyn til en rekke forhold i en helhetsvurdering av oppreisningens størrelse.

Arten og alvorlighetsgraden av de diskriminerende handlinger må stå sentralt i vurderingen. Litt unøyaktig sagt vil de grove tilfeller av diskriminering gjennomgående måtte føre til høyere oppreisningsbeløp enn mindre forgåelser. Tilfeller av henholdsvis trakassering og instrukser etter § 3 bokstav b) og c) må vurderes strengt.

Hvorvidt gjerningspersonen har hatt som formål å diskriminere eller ikke bør også tillegges vekt i vurderingen. Riktignok er det viktig å ramme også de holdninger som medfører at gjerningspersonens handling har etnisk diskriminering som virkning, uten hensyn til om hensikten har vært å diskriminere på denne måten. Men når gjerningspersonen med vitende og vilje foretar diskriminerende handlinger, er det viktig at dette markeres ved en streng reaksjon.

Gjerningspersonens forhold bør derfor ha vesentlig betydning for oppreisningsutmålingen. Dette gjelder ikke bare i skjerpende retning – det må også tas hensyn til særskilte formildende forhold ved gjerningspersonens situasjon. Et oppreisningskrav vil eksempelvis kunne være langt tyngre å bære for studenten eller for den arbeidsledige enn for juristen med god og ordnet økonomi.

Forhold på fornærmedes side vil også kunne trekkes inn. Det er blant annet klart at den som blir diskriminert etter å ha provosert gjerningspersonen, kanskje sterkt, må tåle å få en mindre oppreisning enn den som uprovosert blir diskriminert på samme måte. I provokasjonstilfeller der begge har vært «like gode» vil tilsynsmyndighetene/domstolene ha anledning til ikke å pålegge gjerningspersonen å betale oppreisning i det hele tatt.

Utvalget har drøftet om det bør oppstilles maksimums- og minimumsbeløp for oppreisningen, men har kommet til at det vil være uheldig. Nivået for hva som er en rimelig oppreisning vil kunne variere meget sterkt, og en åpen hjemmel vil gi tilstrekkelig fleksibilitet til at også de ekstraordinære tilfeller på begge sider av skalaen kan avgjøres på en fornuftig måte. På den ene siden er det ikke grunnlag for å fastsette et minimumsbeløp – det kan tenkes tilfeller der det foreligger diskriminering, men der det likevel ikke bør ytes oppreisning, selv om dette vil høre til sjeldenhetene. På den annen side vil et tak på oppreisningen kunne stå i veien for meget høye oppreisningsbeløp i de særlige tilfeller der dette kan være aktuelt, for eksempel i forbindelse med klare instrukser om diskriminering, etnisk trakassering, og eventuelt mer organiserte former for etnisk diskriminering.

I normaltilfellene forutsetter utvalget imidlertid at oppreisningsbeløpene vil kunne variere fra relativt beskjedne beløp til atskillige tusen kroner i de grovere tilfellene. Hensynet til gjerningspersonens betalingsevne må som nevnt tas i betraktning.

14.2.4 Rettssikkerhet og domstolsprøving i oppreisningssaker

Lovutkastet er totalt sett utformet slik at det vil tilfreds­stille de krav som må stilles til rettssikkerhet i oppreisningssakene. Utvalget foreslår således at det oppstilles vidtgående klagemuligheter for gjerningspersonen. Vedkommende vil kunne klage til overordnet forvaltningsorgan etter lovens § 12 og forvaltningslovens regler, og slik få en fullstendig og rask ny prøving av saken, uten å måtte risikere saksomkostninger. Klageorganet vil både kunne prøve lovforståelsen og det skjønn som er lagt til grunn i underinstansen, jf. forvaltnings­loven § 34, der det fremgår at klageinstansen kan prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter.

Videre gir utkastet gjerningspersonen adgang til å reise sak for de ordinære domstoler. Gjerningspersonen kan gå til sak både direkte etter at Diskrimineringstilsynet har fattet vedtak, og etter at Klagenemnda for etnisk diskriminering har behandlet saken i annen hånd. I disse tilfellene må han imidlertid overholde visse frister for saksanlegg, jf. lovutkastets § 18 og kap. 19.5.2.

Forslaget er dermed forenlig med blant annet det menneskerettslige kravet om domstolsbehandling «innen rimelig tid», jf. EMK artikkel 6 nr. 1. Fristen vil i slike saker starte å løpe fra det tidspunkt da klagen fra fornærmede kommer inn til Diskrimineringstilsynet, og oppfyllelsen av konvensjonen vil avhenge av blant annet saksbehandlingstiden i forvaltningen.

De nærmere spørsmål om domstolsprøvingen omhandles i kap. 19.5.

14.2.5 Utvalgets forslag

Oppreisning vil etter utvalgets forslag praktisk sett bli hovedreaksjonen for brudd på loven, ved at den knytter seg til det generelle diskrimineringsforbud i § 3 og forbudet mot negativ gjengjeldelse i § 5. Utvalget fremmer følgende forslag til § 16 om oppreisning og erstatning:

«Den som handler i strid med §§ 3 eller 5 kan pålegges å betale oppreisning til fornærmede. Oppreisningen fastsettes til det beløp som finnes rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig.

Erstatning for økonomisk tap som følge av brudd på denne lov kan kreves etter de alminnelige erstatningsregler.»

Enkelthetene i bestemmelsen er nærmere be­hand­let i kap. 21.

14.3 Pålegg om stansing og retting

I enkeltsaker om diskriminering, der forholdet står mellom to eller et lite antall parter, vil oppreisning være den primære reaksjon mot lovbrudd. Denne reaksjonsformen er ikke så anvendelig når det gjelder overtredelser som har karakter av mer eller mindre vedvarende brudd mot loven, og som kanskje er generelt rettet, og ikke mot utvalgte enkeltindivider.

I slike tilfeller bør reaksjonene i første omgang være innrettet mot å forhindre videre diskriminering, ved å bringe et vedvarende ulovlig forhold til opphør. Praktiske virkemidler i denne sammenheng er forvaltningsrettslige pålegg om stansing eller retting av den diskriminerende virksomheten. Utvalget foreslår derfor at Diskrimineringstilsynet og Klagenemnda for etnisk diskriminering får kompetanse til å fastsette vedtak om stansing, retting eller andre tiltak som kan være nødvendig for å bringe et lovstridig vedtak til opphør, jf. utkastet til § 14 annet ledd og den nærmere omtale av spørsmålet i kap. 19.4.2.

I praksis vil slike pålegg kunne være aktuelle i en rekke typer av tilfeller, for eksempel som reaksjon mot avvisning på etnisk grunnlag på campingplasser ved skilting, eller mot gjentatt annonsering med rasistisk innhold i aviser osv. Pålegg om retting vil også kunne være praktisk i enkelte tilfeller av diskriminering på arbeidsplassen, eksempelvis ved at lønnsforholdene systematisk er svakere for en etnisk gruppe enn for de øvrige med samme arbeid.

Også negativ gjengjeldelse i strid med lovens § 5 vil kunne ha en slik vedvarende karakter at det kan være nødvendig å gripe inn med et pålegg for å rette opp situasjonen. Det foreslås derfor at bestemmelsen om stansing og retting mv. også skal kunne anvendes i slike tilfeller.

En rettings- og forbudsbestemmelse som nevnt vil også kunne anvendes ved visse former for organisert rasistisk virksomhet. Bestemmelsen vil da inngå som del av et bredere virkemiddelsett ved siden av trusselen om straff mot samvirke til etnisk diskriminering i lovutkastets § 21, jf. kap. 12.

Et frittstående påbud om retting eller stansing av en ulovlig virksomhet eller praksis vil lett kunne gi for svak effekt. Riktignok vil mange uten videre rette seg etter et offentlig påbud, men det gjelder ikke i alle tilfeller. Skal man skape større sikkerhet for etterlevelse av slike påbud, kreves det reaksjoner ved brudd på pålegget. Utvalget foreslår derfor at Diskrimineringstilsynet og Klagenemnda for etnisk diskriminering får anledning til å fastsette en tvangsmulkt (dagbøter) som løper fram til pålegget er oppfylt. Som nevnt vil diskrimineringens art og alvorlighetsgrad kunne variere sterkt, og tilsynsmyndighetene bør ha utstrakt grad av skjønn i fastleggingen av mulkten. Utvalget ønsker således ikke å lovfeste noen fast øvre og nedre grense for tvangsmulktens størrelse, og overlater dette til praksis.

Tvangsmulkten vil være tvangsgrunnlag for utlegg, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav d.

Som regel vil retting av et diskriminerende forhold ikke medføre store fysiske arbeider. Enkelte (gjentakende) handlinger av diskriminerende karakter kan rettes umiddelbart, slik at det i utgangspunktet ikke skulle være behov for en frist for å rette eller stanse det ulovlige forhold, før tvangsmulkten begynner å løpe (skiltet med «mørkhudede uønsket» tas eksempelvis ned). I andre tilfeller kan retting være mer byrdefullt, for eksempel for en arbeidsgiver som ubevisst har lagt opp arbeidssituasjonen ved bedriften slik at det har ledet til en indirekte diskriminering av en etnisk gruppe, og forholdet nå blir pålagt rettet. I situasjoner som denne vil det kunne kreves noen tid for å rette på forholdene.

Også når det gjelder fristens lengde må derfor tilsynsmyndighetene eller domstolene ha et betydelig spillerom.

I pålegg om retting, stansing osv. bør det gis opplysning om at vedtaket vil kunne følges opp med tvangsmulkt, og om at tvangsmulkten vil være tvangsgrunnlag for utlegg.

De nærmere spørsmål knyttet til tilsynsmyndighetenes pålegg er behandlet i kap. 19.4, hvor det også er tatt inn forslag til lovbestemmelser.

14.4 Straff for ikke å oppfylle pålegg

Et pålegg om retting, stansing eller andre tiltak som er styrket ved en løpende tvangsmulkt vil i de fleste tilfeller føre til at en diskriminerende handling eller unnlatelse opphører, og vil virke preventivt i forhold til gjentakelser. I noen saker vil imidlertid heller ikke et slikt pålegg bli fulgt opp. Skal den diskriminerende part i slike saker tvinges til å opphøre med diskrimineringen, kreves det enda sterkere virkemidler. For disse tilfellene, når noen nekter å oppfylle pålegg forvaltningsorganet har vedtatt med hjemmel i lov og alle andre virkemidler kommer til kort, bør loven inneholde en straffehjemmel. Utvalget foreslår følgende hjemmel i § 20:

«Forsettlig eller uaktsom overtredelse av pålegg gitt med hjemmel i § 14 straffes med bøter eller fengsel inntil tre måneder eller begge deler.»

Straffesak etter denne bestemmelsen kan etter forslaget bare reises etter begjæring fra Diskrimineringstilsynet eller Klagenemnda for etnisk diskriminering. Begjæring om påtale fremsettes i alminnelighet av førsteinstansen om det er dennes pålegg som ikke blir oppfylt, og av klagenemnda om pålegget er fastsatt av denne. Det foreslås en uttrykkelig hjemmel for at påtalemyndigheten i forbindelse med straffesaken kan kreve dom for de tiltak som er nødvendig for å hindre videre lovbrudd.

Utvalget foreslår følgende påtalebestemmelse i § 22, som også refererer seg til straffebestemmelsen i § 21 om organisert rasistisk virksomhet:

«Overtredelse av §§ 20 og 21 påtales ikke av det offentlige uten begjæring fra Diskrimineringstilsynet eller Klagenemnda for etnisk diskriminering.

Påtalemyndigheten kan i forbindelse med straffesaken kreve dom for tiltak for å sikre at den lovstridige handlingen opphører og for å hindre at den gjentas.»

Fotnoter

1.

Jf. bl.a. kap. 11.3 om utvalgets forslag til endringer i straffeloven § 135 a.

2.

Jf. Eur. Court H.R., Case of Albert and Le Compte, Series A no. 58 pkt. 29 og Jørgen Aall, Rettergang og menneskerettigheter (Bergen 1995) s. 160–161.

Til forsiden