14 Dokumenter i innkjøpssaker – anbudsdokumenter
14.1 Bakgrunn for forslaget om endringer
Utvalgets mandat tar ikke opp spørsmålet om dokumenter i innkjøpssaker spesielt. Utvalget har imidlertid i mandatets punkt i) – Øvrige spørsmål – en generell åpning for å ta opp spørsmål bl.a. i offentlighetslovens forskrifter.
Utvalget har valgt å ta opp spørsmålet på bakgrunn av at anskaffelser i offentlig sektor har økt sterkt siden spørsmålet sist ble utredet, samtidig med at EØS-avtalen har ført til at regelverket for offentlige anskaffelser har vært revidert og sterkt utvidet i flere omganger, senest fra 1. juli 2001. Et viktig mål med de nåværende regler er å gjøre anskaffelsesprosessen mer gjennomsiktig og etterprøvbar, jf. lov om offentlige anskaffelser (lov 16. juli 1999 nr. 69) § 5.
Det er også et poeng for utvalget at det i offentlig sektor har blitt mer vanlig å bruke anbud i forbindelse med tjenesteproduksjon som det offentlige har ansvar for, ikke bare støttetjenester for det offentlige tilbudet. Anskaffelsene vil dermed ha en mer direkte konsekvens for mottakere av offentlige tjenester, og følgelig er også anskaffelsesprosessen viktigere for allmennheten enn før.
EU-direktivene om offentlige anskaffelser pålegger oppdragsgiver å begrunne de sentrale beslutningene i løpet av anskaffelsesprosedyren, men inneholder ingen regler om innsynsrett. De bestemmelsene forskriftene har om protokollførsel, gir heller ikke leverandørene en selvstendig rett til innsyn. Det er likevel lagt til grunn av EF-domstolen at det påhviler oppdragsgiver en plikt til å ”sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver, der gør det muligt at åbne markedet for tjenesteydelserne for konkurrence og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske”. 1 Sannsynligvis vil dette innebære at oppdragsgiver i en rekke tilfeller må utvise meroffentlighet i forhold til dagens forskrift.
Det har ved flere anledninger vært antydet at reglene om innsyn i innkjøpssaker burde vært gjennomgått, uten at problemstillingen har blitt gjenstand for en gjennomgang verken hos Justisdepartementet eller Nærings- og handelsdepartementet.
14.2 Gjeldende rett
Det viktigste unntaket fra offentlighet i innkjøpssaker er gitt i forskrift 14. februar 1986 nr. 351 til offentlighetsloven punkt V nr. 12
Bestemmelsen gir adgang til å unnta følgende fra offentlighet:
” tilbud og protokoller som nevnt i forskrift fastsatt ved kgl. res. av 15. juni 2001 nr. 616 om offentlige anskaffelser og forskrift fastsatt ved kgl. res av 16. desember 1994 nr. 1110 om innkjøpsregler innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon (forsyningsforskriften).”
Forskriftens unntak gjelder for det første svar (tilbud) leverandører gir på en utlyst konkurranse, uavhengig av hvilken konkurranseform som benyttes. Uten unntaket i forskriften ville unntak for de innkomne tilbudene måtte vurderes ut fra de vanlige unntaksreglene i offentlighetsloven. Det ville her kunne være aktuelt å benytte unntaket for taushetsbelagte opplysninger i § 5 a, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 eller unntaket for forvaltningens økonomiforvaltning i § 6 første ledd nr. 2 bokstav a. I prinsippet kan også § 6 første ledd nr. 6 være aktuell i en del tilfeller, særlig ved den særskilte konkurranseformen for plan- og designkonkurranser.
Forskriften løser også det problem som kan tenkes å oppstå i forhold til § 3, ved at innkomne tilbud skal åpnes samtidig og først etter tilbudsfristens utløp, jf. forskrift om offentlige anskaffelser §§ 8–9 og 15–9. Dette kan være i strid med at et dokument skal være offentlig når det er ”kommet inn til eller lagt frem for” forvaltningsorganet, jf. offentlighetsloven § 3 første ledd første punktum.
Forskriftens unntak gjelder for det annet for protokoller. Ordet protokoll vil i sin alminnelighet føre tankene mot nettopp noe som skal være offentlig. Karakteren av og hensynet bak de protokoller det her er snakk om vil imidlertid være annerledes. Protokollene har vært sett på som et verktøy brukt under organets interne saksforberedelse, og normalt vil de ikke bli sendt ut av organet. Protokollene vil dermed antakelig kunne unntas med hjemmel i § 5 første ledd, slik at forskriften kan synes unødvendig eller bare presiserende. Protokollens innhold er regulert i henholdsvis §§ 8–1 og 15–1 i forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) for anskaffelser over og under de såkalte terskelverdier. Etter forskriften § 8–1 annet ledd skal protokollen minst inneholde:
”
oppdragsgivers navn og adresse og en beskrivelse av hva som skal anskaffes,
de forhold som begrunner eventuell bruk av konkurranse med forhandling eller bruk av hasteprosedyrer, jf. § 7-4 (minimumsfrister i hastetilfeller),
navn på leverandører:
hvor forespørsel om å delta eller tilbudet ble avvist med begrunnelse for avvisningen,
som har restanser i henhold til skatte- og avgiftslovgivningen og som har fått delta i konkurransen med begrunnelse for avgjørelsen,
som ble utvalgt til å delta i konkurransen og begrunnelsen for utvelgelsen,
som ble tildelt kontrakt med angivelse av den andel av kontrakten som vil bli tildelt underleverandører dersom dette er kjent.
begrunnelse for valg av tilbud med angivelse av tilbudets verdi og relative fordeler og egenskaper i forhold til de øvrige tilbudene.”
Etter forskriften § 15–1 skal protokollen minst inneholde:
”
oppdragsgivers navn og adresse og en beskrivelse av hva som skal anskaffes
navn på leverandører:
hvor forespørsel om å delta eller tilbudet ble avvist med begrunnelse for avvisningen,
som har restanser i henhold til skatte- og avgiftslovgivningen og som har fått delta i konkurransen med begrunnelse for avgjørelsen,
som ble utvalgt til å delta i konkurransen og begrunnelsen for utvelgelsen,
som ble tildelt kontrakt med angivelse av den andel av kontrakten som vil bli tildelt underleverandører dersom dette er kjent.
begrunnelse for valg av tilbud med angivelse av tilbudets verdi og relative fordeler og egenskaper i forhold til de øvrige tilbudene.”
Forskrift til offentlighetsloven gir ikke hjemmel til å unnta andre dokumenter i innkjøpssaker. Dermed vil det normalt foreligge andre dokumenter som følger offentlighetslovens øvrige regler. Viktige eksempler er konkurransegrunnlaget, kontrakten med den endelig valgte leverandør, underretning til øvrige tilbydere om valg av leverandør med begrunnelse (jf. FOA §§ 10–3 og 17–3) og eventuell begrunnelse for avvisning, stansing av innkjøpsprosessen eller valg av annen leverandør etter FOA § 3–8. Disse dokumentene vil som oftest ha et innhold som ikke tilsier at de kan unntas offentlighet. I tillegg vil det kunne foreligge mer interne vurderinger i dokumenter som ikke sendes ut av organet. Slike vurderinger vil kunne unntas etter offentlighetsloven § 5 første ledd.
Oppdragsgivere har fra 1. januar 2003 fått rett til å klage i innkjøpssaker til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Oppdragsgivere er etter forskrift fastsatt ved kgl. res. 15. november 2002, med hjemmel i lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser § 7 a, pålagt å fremlegge dokumenter for KOFA etter reglene i tvistemålsloven. KOFA er selv, etter siste ledd i § 7 a, omfattet av offentlighetsloven for ”den virksomhet som drives av tvisteløsningsorganet ”. Dette innebærer en forskjell fra domstolene, der dokumenter i saker for domstolene er unntatt fra offentlighetens virkeområde. Dette innebærer antakelig også at § 5 første ledd ikke er anvendelig for dokumenter som oversendes KOFA, selv om mye kan tale for å likestille en slik oversendelse med oversendelse til klageorganer etter forvaltningsloven. Det vises også til kapittel 7.4.2 der Klagenemnda for offentlige anskaffelser er omtalt.
14.3 Fremmed rett
14.3.1 Sverige
Konkurransegrunnlaget er ikke en ”allmän handling” før tilbyderne kan få tilgang til det. Frem til dette tidspunkt er konkurransegrunnlaget internt arbeidsmateriale. Ved begrensede konkurranser vil dette innebære at det blir offentlig først etter kvalifikasjonsomgangen.
Tilbud og protokoll er omfattet av taushetsplikt frem til forvaltningsorganet har besluttet å tildele kontrakten til en av leverandørene. Dokumentene kan likevel offentliggjøres dersom det skjer ved at alle tilbud blir offentlige samtidig.
Etter at oppdragsgiver har tatt avgjørelse om hvem som skal tildeles kontrakten opphører taushetsplikten. Det samme skjer dersom oppdragsgiver avslutter konkurransen uten å tildele kontrakt. Dette innebærer at dokumentene som hovedregel blir offentlige. Likevel kan taushetsplikt som beskytter forretningshemmeligheter eller det offentliges økonomiske stilling, tilsi unntak etter generelle regler.
Nämnden för Offentlig Upphandling i Sverige har anbefalt at oppdragsgivere angir i konkurransegrunnlaget at Sverige har et offentlighetsprinsipp som kan innebære at anbud/tilbud kan bli offentliggjort. Dette er særlig med tanke på utenlandske tilbydere. Nämnden har videre anbefalt at oppdragsgiver ber tilbyderne om å angi hvilke opplysninger som anses å være taushetsbelagte, og hvorfor. Dette for at forvaltningen skal kunne overholde de strenge tidsfrister det er for innsyn, særlig for konkurrerende leverandører som vil klage innenfor klagefristene i loven om offentlige anskaffelser.
Den svenske regjering har i sine forarbeider til den svenske loven om offentlige anskaffelser sagt at det ikke bare bør unntas opplysninger etter en streng vurdering av om det er en forretningshemmelighet. Det må i vurderingen tas hensyn til både leverandørers og oppdragsgivers behov for å unnta sensitive opplysninger som kan innebære skade for det offentlige eller leverandører. Regjeringen peker på at EU-direktivene forutsetter at det ikke gis ut opplysninger som kan innebære slik skade.
14.3.2 Danmark
Med virkning fra 5. juni 2002 ble de tidligere spesialreglene om unntak for offentlige myndigheters innkjøpsavtaler opphevet. Unntaket omfattet både dokumenter under innkjøpsprosessen og selve avtalene så lenge de løp.
Dette betyr at myndighetene i hvert enkelt tilfelle må vurdere om det er mulig å unnta dokumenter etter de alminnelige unntaksreglene. De danske unntaksreglene svarer omtrent til de norske, med tillegg av en ”oppsamlingsbestemmelse” for dokumenter hvor unntak er påkrevet ut fra vesentlige private eller offentlige interesser.
14.4 Tidligere vurderinger av gjeldende rett
Fokuset på offentlige anskaffelser har vært økende de senere år. Dette kommer ikke minst av at leverandørene har fått en langt sterkere beskyttelse; oppdragsgivers frie skjønn er redusert betraktelig og erstattet med bindende regler, både for prosedyre for innkjøp og for hva en skal legge vekt på ved valg av leverandør.
Som en følge av denne utviklingen er leverandørene nå bedre i stand til å ivareta sine interesser i innkjøpssaker. Allmennheten har ikke fått styrket sine muligheter til å få innsyn i dokumentene tilsvarende.
Det har ved flere anledninger vært vurdert å styrke allmennhetens innsyn i innkjøpssaker. Smith-utvalget, som på slutten av 1980-tallet gransket Oslo kommunes praksis vedrørende bl.a. innkjøp, mente at økt innsyn i innkjøpsprosessen ville være et egnet virkemiddel for å få en bedre innkjøpsprosess.
I Ot.prp. nr. 100 (1991–92) s. 20 flg. ble det bl.a. hevdet at unntaket burde fjernes for å bekjempe korrupsjon i den offentlige forvaltningen. Det ble videre pekt på at unntaket for forretningshemmeligheter burde være tilstrekkelig, og at 1986-forskriften gikk atskillig lenger enn det som var ønskelig blant leverandørene. Man antok at det å fjerne forskriften ville lede til noe større innsyn i offentlige anskaffelsessaker, særlig etter at anbudssaken er avsluttet. Med tanke på å unngå korrupsjon, eller mistanke om korrupsjon, kunne det være ønskelig med større grad av gjennomsiktighet i anskaffelsesprosessen. Det ble videre vist til at innsyn kunne styrke rettssikkerheten til deltagerne i anskaffelsesprosessen. Blant motargumentene ble det vist til faren for at leverandørene skulle mangle sikkerhet for at de opplysningene de ga, ikke ble kjent. Videre ble det pekt på at en individuell vurdering av de enkelte anbudsdokumentene ville kunne medføre merarbeid for forvaltningen. Sistnevnte hensyn ble imidlertid ikke tillagt særlig vekt.
På denne bakgrunn ønsket Justisdepartementet å få høringsinstansenes syn på saken. Flertallet av høringsinstansene, samt Justisdepartementet selv, gikk inn for at 1986-forskriften skulle endres slik at unntaket bare skulle gjelde før endelig vedtak var fattet i anskaffelsessaken. Forskriften ble likevel ikke endret fordi Næringsdepartementet skulle vurdere spørsmålet nærmere i forbindelse med arbeidet med lov om offentlige anskaffelser.
Da utvalget som senere skulle forberede arbeidet med ny lov om offentlige anskaffelser kom med sitt forslag i NOU 1997: 21, var imidlertid ikke utvalget enig med Justisdepartementets vurderinger. Utvalget uttalte: 2
”Anbud og tilbud (heretter omtalt som tilbud) vil i stor utstrekning inneholde forretningshemmeligheter. De skal således uansett unntas fra offentlighet med hjemmel i offentlighetsloven § 5a jf forvaltningsloven § 13. Spørsmålet er derfor om det er nødvendig med en ytterligere hjemmel.”
Etter en lengre drøftelse oppsummerte og konkluderte utvalget på følgende måte: 3
”Utvalget har vurdert i hvilken grad man skal åpne for en mer liberal praksis når det gjelder innsyn i statlige anskaffelsesprosesser.
Utvalget antar at det vil være uheldig dersom den enkelte innkjøper skal foreta en individuell vurdering av hvorvidt et tilbud inneholder forretningshemmeligheter. Det er viktig at staten opptrer mest mulig profesjonelt i sine anskaffelser og utvalget antar at regelen om at tilbud er unntatt offentlighet vil bidra til å sikre dette. Slik utvalget ser det bør det heller ikke tillates innsyn i tilbud etter at tilbud er valgt fordi man da også vil måtte foreta en vurdering av forretningshemmeligheter.
Utvalget ser videre på anskaffelsesprotokollen som et viktig virkemiddel i internkontrollen og som et redskap for Riksrevisjonens kontroll. Det er derfor viktig at denne er så utfyllende om mulig. I denne forbindelse er anskaffelsesprotokollen mer naturlig å anse som et internt dokument som ikke er egnet til offentlig innsyn. Slik utvalget ser det vil de foreslåtte reglene om begrunnelse langt på vei ivareta behovet for innsyn i anbudsprosessen.
På den annen side vil hverken offentlighetslovens alminnelige regler eller anskaffelsesregelverkets begrunnelsesregler på en god måte ivareta hensynet til de som ikke fikk delta i konkurransen. For disse vil innsyn i anskaffelsesprotokollen og tilbud være det eneste virkemiddel for å kontrollere at regelverket blir fulgt. Heller ikke allmennhetens ønske om gjennomsiktighet i de offentlige anskaffelsesprosesser blir tilstrekkelig godt ivaretatt gjennom dagens regelverk.
På bakgrunn av det ovenstående har utvalget likevel kommet til at gode grunner taler for å opprettholde dagens unntak fra offentlighet i forbindelse med offentlige anskaffelser. Utvalget vil imidlertid anbefale at oppdragsgiverne i større grad vurderer meroffentlighet i forbindelse med anskaffelsesprotokollen enn det som ser ut til å være praksis i dag.”
Den videre lovgivningsprosessen førte ikke til endringer i rettstilstanden.
En arbeidsgruppe nedsatt av Nærings- og handelsdepartementet vurderte så spørsmålet i 1999. Arbeidsgruppen hadde følgende vurderinger i forhold til unntaket for tilbudene:
”En utvidelse av innsynsretten kan naturlig nok ikke gå på bekostning av den lovbestemte taushetsplikten. Dersom man ønsker å fjerne en bloc-unntaket i forskriftene for anbuds-dokumentene, må taushetsplikten følgelig prøves individuelt. Dette kan, som påpekt i så vel Ot. prp. nr. 100 (1991–92) s 20–21 som i NOU 1997: 21 s 95 flg., føre til flere ulemper. Arbeidsgruppen er enig med utvalget for revidering av det offentlige anskaffelsesregelverk at disse ulempene er av vesentlig betydning for utformingen av innsynsretten.”
Etter en nærmere drøftelse konkluderte arbeidsgruppen slik når det gjaldt tilbudene:
”På denne bakgrunnen finner arbeidsgruppen at tilbudene i sin helhet bør unntas fra offentlighet.”
Når det gjaldt protokollene, mente arbeidsgruppen at allmennheten burde ha innsyn i navn på de som har gitt inn tilbud og tilbudssummene. Arbeidsgruppen var mer i tvil vedrørende spørsmålet om allmennheten også bør ha innsyn i de deler av protokollen der det fremgår hvilke beslutninger som er truffet under anbudskonkurransen.
14.5 Utvalgets vurderinger
På bakgrunn av at kontrakten i all hovedsak vil være offentlig, eventuelt med unntak av taushetsbelagte opplysninger, mener utvalget at innsynet i dag er tilfredsstillende i det kontraktsforhold som til sist oppstår mellom en leverandør og det offentlige. Det er innsynet i innkjøpsprosessen og øvrige leverandørers forhold som bør økes, noe som vil bedre innsynet i forvaltningens grunnlag for avgjørelsen.
Utgangspunktet for en endring må være at den øker graden av innsyn. Et slikt økt innsyn må imidlertid ikke svekke de private parters forretningsmessige konkurranseforhold. Samtidig bør fordelen ved det økte innsynet veies mot hvor store administrative omkostninger forvaltningen påføres.
Bakgrunnen for at utvalget ønsker å øke innsynet i disse sakene er, i likhet med formålet med reglene om offentlige anskaffelser, å øke gjennomsiktigheten i forvaltningens saksbehandling. Slik vil leverandører, politikerne og allmennheten være sikker på at det ikke blir tatt utenforliggende hensyn når det offentliges midler disponeres. En viktig del av dette er selvsagt å øke tilliten til at det ikke utvikler seg uheldige bindinger blant dem som disponerer over offentlige midler, men det er også viktig å avsløre andre forhold av mindre straffbar karakter. En slik gjennomsiktighet vil bl.a. sikre at reglene om offentlige anskaffelser brukes i tråd med de intensjoner som reglene bygger på, og det vil kunne bidra til å forhindre alvorlige forhold som korrupsjon og lignende.
Utvalget har merket seg at det tidligere har vært en del uenighet om virkningene av å øke graden av offentlighet for disse dokumentene. En del av skepsisen mot offentlighet synes etter utvalgets mening å bygge på det faktum at det finnes en særskilt stor grad av taushetsbelagte opplysninger i dokumentene. Utvalget har imidlertid vanskelig for å se at dokumentene er så spesielle som enkelte har anført, og viser i den sammenheng til at også andre dokumenter med presumptivt stor grad av taushetsbelagte opplysninger i utgangspunktet er offentlige for de øvrige opplysningers del. Utvalget viser også til at kravene til innholdet i protokollen ikke tilsier noen stor grad av taushetsbelagte opplysninger, samt at det ikke gjelder spesialregler for slike dokumenter i Sverige og Danmark.
Utvalget ser at en ordning der det ikke gjelder noen spesielle unntaksregler for denne typen saker, vil kunne svekke leverandørenes tro på at de taushetsbelagte opplysninger faktisk vil bli unntatt. En slik usikkerhet, også dersom den er uberettiget, vil kunne medføre at færre leverandører gir tilbud med den følge at det blir mindre konkurranse og dårligere vilkår for forvaltningen. Utvalget er kjent med at det har oppstått slike situasjoner i Danmark etter opphevelse av lignende regler der.
Utvalget har merket seg at tilbudene i mange innkjøpssaker er mange og svært omfattende, samtidig som forvaltningen ikke alltid kjenner den bransje som den kjøper inn fra. Utvalget legger derfor til grunn at det vil innebære en betydelig arbeidsbyrde å gå gjennom tilbudene med tanke på taushetsbelagte opplysninger, selv om antallet taushetsbelagte opplysninger til syvende og sist ikke er særlig høyt. Dette til forskjell fra områder der det er forvaltningen som er eksperter, og dermed godt egnet til å foreta vurderinger av taushetsplikt.
Utvalget har på bakgrunn av dette vurdert om det vil kunne være mulig å ha en regel, som i likhet med svensk praksis, lar leverandører som leverer tilbud få angi hvilke opplysninger som ikke skulle følge med ved eventuelt innsyn. Dette ville dempe forvaltningens arbeidsbyrde, samtidig som leverandørens byrde ville være marginal fordi denne vil ha inngående kjennskap til opplysningenes konkurransemessige betydning. En ulempe ved en slik ordning vil være at leverandører antakelig vil finne det helt naturlig og enklest å unnta de fleste opplysninger. Dermed kan det diskuteres hvor mye mer offentlighet man oppnår. Dette kan igjen motvirkes ved at forvaltningen etterprøver holdbarheten av leverandørens angivelse, noe som vil bringe en tilbake til utgangspunktet med en betydelig arbeidsbyrde for forvaltningen.
Et flertall i utvalget(alle unntatt Nils E. Øy) har på denne bakgrunn funnet at den løsning som samlet sett best ivaretar både hensynet til offentlighet og arbeidsbyrden til forvaltningen, vil være å begrense unntaket i innkjøpssaker til bare å gjelde selve tilbudene, samtidig som den manglende offentlighet kompenseres med at protokollen skal være offentlig. Det må legges til grunn at de viktigste og mest relevante opplysningene i tilbudet vil bli tatt inn i protokollen, og at allmennheten gjennom innsyn i denne vil kunne ivareta sine interesser i disse sakene.
Mot en slik ordning er det anført at protokollføringen vil bli dårligere når allmennheten får muligheter for innsyn i den. Et slikt argument kan imidlertid ikke tillegges stor vekt. Når forvaltningen etter hvert er blitt vant med å følge anskaffelsesforskriften, vil det ikke være behov for å skjule forhold man er i tvil om er korrekte. Det kan vanskelig lages regler om offentlighet basert på en formodning om at forvaltningen bevisst eller ubevisst bryter et regelverk.
Flertallet har i utgangspunktet ønsket offentlighet også for tilbudene, men avviser dette på grunn av arbeidsbyrden. Flertallet er av den oppfatning at det kan være grunnlag for å pålegge oppdragsgivere å øke graden av offentlighet om tilbudene ved at flere opplysninger fra dem føres inn i protokollen. Flertallet ser blant annet for seg at det ville være mulig å pålegge oppdragsgiver å supplere protokollene med de relevante opplysninger fra tilbudene som ligger til grunn for vurdering av hvert enkelt tilbud i forhold til de tildelingskriterier som FOA pålegger oppdragsgiver å opplyse om i konkurransegrunnlaget. En slik opplysning vil normalt være totalprisen for tilbudet, men ofte foreligger det også flere. Innsyn i disse opplysningene vil langt på vei kunne sikre offentligheten på samme måte som innsyn i selve tilbudene. For noen slike opplysninger vil det kunne foreligge taushetsplikt, men dette vil svært sjelden gjelde for totalprisen.
En plikt i samsvar med det ovenstående hører naturlig hjemme i bestemmelsene om protokoll. Flertallet foreslår derfor ikke spesifikke regler om dette, men ber Justisdepartementet om å sørge for at Nærings- og handelsdepartementet vurderer å endre FOA.
Dersom allmennheten skal sikres innsyn gjennom protokollen, må protokollen være offentlig. I dag kan den trolig unntas både etter forskriften og etter offentlighetsloven § 5. I et unntak for innkjøpssaker bør det derfor også gis en regel om at protokollen skal være offentlig.
Opplysninger i protokollen kan i noen (sjeldne) tilfeller være taushetsbelagte, jf. regelen i forskrift om offentlige anskaffelser § 3–8 femte ledd, som unntar opplysninger i forhold til den begrunnelse som skal gis partene i saken. Disse opplysningene må selvsagt heller ikke bli offentlige for allmennheten i en protokoll. Pålegget om offentlig protokoll må derfor begrenses til å gjelde ikke taushetsbelagte opplysninger.
Regelen trenger ikke være et pålegg om unntak, men bare en mulighet for det. Det bør likevel ikke stilles opp noe skadekrav for å bruke unntaket. Unntak bør være en normal fremgangsmåte i sakene i alle fall så lenge saken er til vurdering i forvaltningen.
Protokollen føres løpende gjennom anskaffelsesprosessen, og den vil først være ”ferdig” når kontrakt er inngått. Offentlighet bør av hensyn til leverandører og forvaltningen ikke inntre på ethvert stadium av prosessen. På den annen side vil offentlighet etter at kontrakt er tegnet, innebære at beslutningen ikke kan gjøres om selv om feil er begått. For partene er det etablert et system der tilbyderne skal underrettes om hvilken leverandør som vil få kontrakten, med en frist for å klage/komme med innsigelser mot denne beslutningen. Det foreslås at allmennheten også får dra nytte av dette tidsrommet, ved at offentlighet inntrer ved utsendelsen av slik underretning. Protokollen vil kunne endres etter dette tidspunktet, men man har selvsagt innsyn i protokollen slik den foreligger til enhver tid.
Et mindretall i utvalget(Nils E. Øy) er uenig med flertallet i dets vurdering av at anskaffelsesprotokoller som føres etter forskrift om offentlige anskaffelser kan unntas etter offentlighetsloven § 5. Et dokument som et myndighetsorgan skal føre etter pålegg i lov og som det på anmodning av departementet har plikt til å sende kopi av, 4 kan etter dette medlemmets oppfatning ikke regnes som et dokument for den interne saksforberedelsen. Formålet med protokollen er at den skal inneholde faktiske opplysninger om gjennomføringen av konkurransen, herunder de beslutninger som tas og grunnlaget for disse beslutningene. Meldinger om disse beslutningene skal etter forskriften sendes angjeldende part i hvert enkelt tilfelle.
Dette medlemmet er heller ikke enig i at offentlighet for protokoller av hensyn til leverandører og forvaltning bør utstå til leverandør er valgt. Dette medlemmet kan ikke se at forskriftens krav til innhold i protokollen tilsier at det bør være adgang til å unnta slike protokoller i sin helhet på noe tidspunkt i prosessen. Dette medlemmet mener derfor at anskaffelsesprotokollen i utgangspunktet bør være offentlig fra protokollen opprettes, men selvsagt med unntak for taushetsbelagte opplysninger. Tatt i betraktning at protokollen etter gjeldende rett har vært unntatt fra offentlighet ved forskrift, mener dette medlemmet at endringen best kan skje ved at det positivt fastslås i loven at protokollen er offentlig, men med unntak for taushetsbelagte opplysninger, og eventuelt for opplysninger som ellers kan unntas fra offentlighet.
Dette mindretallet er heller ikke enig med flertallet i at tilbud som inngis i konkurranser om offentlige anskaffelser skal kunne unntas ubetinget og for alltid. Dette medlemmet vil fremme forslag om at alle tilbud i slike konkurranser i utgangspunktet skal være offentlige fra det tidspunkt leverandør er valgt, med unntak for opplysninger vernet av taushetsplikt eller som for øvrig kan unntas etter lovens bestemmelser. Dette medlemmet er oppmerksom på at det kan være arbeids- og ressurskrevende for forvaltningen å gjennomføre forsvarlig innsyn i slike tilbudsdokumenter dersom det forekommer taushetsbelagte opplysninger i materialet. Dette medlemmet viser til at et samlet utvalg mener at dette moment er tillagt uforholdsmessig stor vekt, og utvalget viser også til at det heller ikke gjelder spesialregler for slike dokumenter i Sverige og Danmark.
Dette medlemmet vil dessuten vise til at flertallets forslag gir anledning til å unnta også tilbud av mindre omfang og hvor det ofte ikke er snakk om taushetsbelagte opplysninger.
Dette medlemmet vil endelig vise til at det ved frykt for forvaltningens arbeidsmengde på et samfunnsområde hvor alle parter er enig om at åpenhet er ekstremt viktig, heller bør pekes på forvaltningens adgang til å bestemme hvordan informasjon skal gis (utkastets § 34) og adgangen til eventuelt å avslå å gi kopi. Dette medlemmet vil anta at det etter hvert vil festne seg en praksis der myndigheter ved konkurranseutlysing stiller krav om hvordan tilbudets dokumenter skal organiseres, bl.a. mht. taushetsbelagte opplysninger.