12 Bortvisning og utvisning

12.1 Generelt om forholdet mellom de forskjellige reaksjoner

Det er i dagens lovverk to reaksjoner som medfører en direkte plikt til å forlate landet: Bortvisning og utvisning.

Et vedtak om bortvisning innebærer at utlendingen må forlate riket eller blir nektet innreise. Vedtaket innebærer imidlertid ikke noe forbud mot fremtidig innreise, og vedkommende kan i prinsippet returnere dagen etter, forutsatt at bortvisningsgrunnen er reparert. Dette stiller seg annerledes ved utvisning. Et vedtak om utvisning innebærer et forbud mot senere innreise på varig eller tidsbegrenset basis. Norges deltakelse i Schengensamarbeidet innebærer at et utvisningsvedtak som hovedregel også innebærer innreiseforbud i Schengenområdet.

Også andre vedtak enn vedtak om bortvisning eller utvisning kan innebære en plikt for utlendingen til å forlate riket. Dette vil være tilfellet dersom utlendingen får avslag på en søknad om oppholdstillatelse og befinner seg i riket uten noe annet lovlig oppholdsgrunnlag, eller dersom det fattes vedtak om tilbakekall av en gitt tillatelse.

Også et vedtak om utlevering medfører at den utlending vedtaket gjelder må forlate riket, men utlevering har et annet grunnlag enn bortvisning og utvisning. Det vises til utleveringsloven 13.06.1975 nr. 39 og lov om utlevering av lovbrytere mellom de nordiske land 03.03.1961 nr. 1. Det er Justisdepartementet som har ansvaret for forvaltningen av utleveringsinstituttet, og utleveringsreglene vil ikke bli nærmere behandlet av utvalget. Utvalget vil imidlertid understreke at vernet mot utsendelse (beskrevet i kapittel 6.4) også vil være til hinder for utlevering. Det vises til lovutkastet § 84 fjerde ledd, som fastsetter at bestemmelser i annen lovgivning som gir adgang til å sende utlendinger ut av riket viker for vernet etter § 84.

12.2 Bortvisning

12.2.1 Gjeldende rett

12.2.1.1 Bortvisningsgrunner

Utlendingsloven § 27 første ledd bokstav a gir adgang til bortvisning av utlending som ikke ”viser gyldig pass eller annet reisedokument eller visum når dette er nødvendig.” Det avgjørende er om utlendingen ikke ”viser” frem de nødvendige dokumentene, slik at bortvisning kan finne sted dersom fremvisning ikke skjer på forlangende. Det er ikke relevant hvorvidt utlendingen faktisk har dokumentene i sin besittelse. 1

Utlendingsloven § 27 første ledd bokstav b gir adgang til å bortvise utlending som tidligere er utvist fra riket eller fra annet nordisk land hvis vedkommende har et fortsatt gjeldende innreiseforbud. Reaksjonen bortvisning på grunnlag av utvisning fra annet nordisk land, må ses i sammenheng med artikkel 6(1) bokstav f i den nordiske passkontroll­overenskomsten om at de kontraherende stater bør bortvise utlending som er oppført i noen av statenes fortegnelser over utviste utlendinger.

Bortvisningsgrunnen i § 27 første ledd bokstav c kan anvendes overfor utlendinger som ikke har fulgt reglene i utlendingsloven § 6 syvende ledd om at oppholdstillatelse og arbeidstillatelse som hovedregel må være gitt før innreise. 2 Bestemmelsen slår fast at utlending kan bortvises dersom vedkommende mangler nødvendig tillatelse etter loven kapittel 2 (dvs. arbeids-, oppholds- eller bosettingstillatelse), eller ikke kan sannsynliggjøre det oppgitte formålet med oppholdet.

Utlendingsloven § 27 første ledd bokstav d hjemler bortvisning av utlending som ikke kan sannsynliggjøre å ha eller være sikret tilstrekkelige midler til opphold i riket og til hjemreise, jf. kapittel 11.2.3.

Utlendingsloven § 27 første ledd bokstav e første alternativ gir adgang til å bortvise straffedømte for forbrytelser som nevnt i utlendingsloven § 29 første ledd bokstav b eller c. Utlendingsloven § 29 første ledd bokstav b gjelder straffbare forhold begått i utlandet når utlendingen for mindre enn fem år siden er ilagt straff for dette, eller har sonet straffen for mindre enn fem år siden. Det er et krav at forholdet etter norsk lov kan føre til fengselsstraff i mer enn tre måneder. Utlendingsloven § 29 første ledd bokstav c gjelder når utlendingen her i riket er ilagt straff eller særreaksjon for et forhold som kan medføre fengselsstraff i mer enn tre måneder, eller flere ganger i løpet av de siste tre år er ilagt fengselsstraff. Det er uten betydning hvorvidt vedkommende tidligere er utvist fra riket. Det kreves ikke at det må være grunn til å frykte at utlendingen vil begå straffbare handlinger etter innreisen. 3

Etter utlendingsloven § 27 første ledd bokstav e annet alternativ kan utlending bortvises ”når andre omstendigheter gir særlig grunn til å frykte at utlendingen her i riket eller i annet nordisk land vil begå straffbar handling som kan føre til fengselsstraff i mer enn tre måneder”. Ifølge forarbeidene må det foreligge en håndfast, kvalifisert og individuell mistanke om forestående lovbrudd av alvorlig art for at en person skal kunne bortvises på dette grunnlaget. 4

Utlendingsloven § 27 første ledd bokstav f fastsetter at utlending kan bortvises ”i samsvar med reglene i den nordiske passkontrolloverenskomsten artikkel 6, når det er sannsynlig at utlendingen vil reise inn i annet nordisk land og trolig vil bli bortvist der fordi pass eller visum som er gyldig for innreise i landet mangler, eller det for øvrig foreligger bortvisningsgrunn i vedkommende land”. Passkontrolloverenskomsten artikkel 6 omhandler bortvisningsregler for de kontraherende statene ved deres yttergrenser. I praksis får utlendingsloven § 27 første ledd bokstav f sjelden anvendelse, da det som regel er grunnlag for bortvisning etter en av de andre bortvisningshjemlene.

Utlendingsloven § 27 første ledd bokstav g gir adgang til å bortvise en utlending ”som i følge kompetent helsepersonell åpenbart lider av alvorlige psykiske forstyrrelser”. Bestemmelsen er ment å gi myndighetene adgang til å bortvise personer som lider av alvorlige psykiske forstyrrelser, men som ikke kan bortvises i medhold av noen av de andre bortvisningsgrunnene. Den gir blant annet anledning til å kunne returnere en person som for eksempel er under psykiatrisk behandling, og som har forlatt hjemlandet uten å være i stand til å ta vare på seg selv.

Utlendingsloven § 27 første ledd bokstav h fastsetter at man kan bortvise utlending ”som ikke har dekket utgifter som er blitt påført det offentlige i forbindelse med at utlendingen tidligere er ført ut av riket”. Bortvisningsgrunnen må ses i sammenheng med utlendingsloven § 46 første ledd første punktum, som slår fast at utlendinger plikter å betale utgiftene ved sin egen utreise. Utlending som kommer tilbake til Norge uten å ha dekket disse, vil kunne bortvises.

Utlendingsloven § 27 første ledd bokstav i gir adgang til å bortvise utlending ”som er innmeldt i Schengen informasjonssystem (SIS) med henblikk på ikke å tillate innreise”. Denne bortvisningshjemmelen er en følge av våre forpliktelser etter Schengensamarbeidet. Ettersom det ikke er personkontroll på de indre Schengengrenser, skal Norge i utgangspunktet bortvise personer ved vår ytre Schengengrense som er innmeldt i SIS. Det vises for øvrig til SIS-loven 16. juli 1999 nr. 66 om hvem og hva som kan registreres i registret.

Ordlyden i utlendingsloven § 27 første ledd bokstav j gir adgang til bortvisning ”når det er nødvendig av hensyn til Norges eller annet Schengen-lands nasjonale sikkerhet, offentlige orden eller internasjonale forbindelser” og tilsvarer Schengenavtalen artikkel 5 punkt 1 bokstav e. For så vidt gjelder hva som ligger i begrepet ”nasjonale sikkerhet”, vises det til kapittel 13.5.1. Hva som vil stride mot ”offentlig orden” lar seg ikke fastslå generelt, og vil kunne variere etter tid, sted og samfunnsforhold. 5 Begrepet er vidtfavnende, og vil også kunne dekke enkelte av de forhold som omfattes av andre bokstaver i § 27 første ledd, for eksempel bokstav e som gir hjemmel for bortvisning når det er særlig grunn til å frykte at utlendingen vil begå straffbare handlinger. Begrepet ”internasjonale forbindelser” omfatter forholdet til andre stater og internasjonale organisasjoner. Begrepet vil i høy grad være sammenfallende med begrepet ”utenrikspolitiske hensyn”, som er benyttet i blant annet utlendingsloven § 43. 6

12.2.1.2 Begrensninger i adgangen til å bortvise

Utlending som har krav på beskyttelse kan ikke bortvises, jf. kapittel 6.4.

Mens utlending som har oppholdstillatelse i prinsippet kan bortvises, kan dette ikke gjøres senere enn syv dager etter innreise, jf. utlendingsloven § 28. 7 I forhold til utlending som er født i riket og senere uavbrutt har hatt fast bopel her, forbyr loven uttrykkelig at det fattes vedtak om bortvisning.

I prinsippet tillater loven at en utlending som fyller vilkårene for bosettingstillatelse kan bortvises innen syv dager etter innreise, men i praksis vil det gjelde et fullt vern mot bortvisning i disse tilfellene. Den aktuelle reaksjonsform vil eventuelt være utvisning.

Hvis utlendingen oppholder seg i riket og det er gått mer enn syv dager etter innreise, er det utlendingsloven § 28 som gir hjemmel for bortvisning. Bortvisningsgrunnene er de samme som i § 27, men § 28 har et snevrere anvendelsesområde idet utlending med oppholdstillatelse, arbeidstillatelse eller bosettingstillatelse ikke kan bortvises etter bestemmelsen.

Utlendingsloven § 57 inneholder egne bortvisningsregler for utlending som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen. Bortvisning kan bare skje

• når utlendingen ikke viser gyldig pass eller annet godkjent reisedokument eller visum når dette er nødvendig,

• når utlendingen er utvist fra riket eller fra annet nordisk land med innreiseforbud som ennå gjelder, og vedkommende ikke har fått adgang til riket etter søknad,

• når det foreligger forhold som nevnt i § 58 første ledd, eller

• når hensynet til rikets sikkerhet eller tvingende samfunnsmessige hensyn gjør det nødvendig.

For å nyte godt av de begrensninger i bortvisningsadgangen som gjelder for utlending som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen, må utlendingen imidlertid godtgjøre at formålet med innreisen og oppholdet omfattes av bestemmelsene i utlendingsloven §§ 50 til 53 om rett til opphold og oppholdstillatelse. Hvis utlendingen oppgir å være her utelukkende som turist og mangler midler til opphold etc., vil bortvisning kunne skje etter utlendingsloven § 27. 8 Loven åpner i prinsippet for at også utlending som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen og som har fått innvilget oppholdstillatelse kan bortvises frem til syv dager etter innreise, jf. forutsetningsvis § 57 tredje ledd. I praksis vil det imidlertid være utvisning som eventuelt er den aktuelle reaksjonsformen når tillatelse først er innvilget.

12.2.1.3 Saksbehandling

I gjeldende utlendingslov er vedtaksmyndigheten delt mellom politiet og Utlendingsdirektoratet avhengig av tidspunktet for vedtaket og sakens art.

Det følger av utlendingsloven § 31, jf. utlendingsforskriften § 118 sjette ledd, at politiet treffer beslutning i medhold av § 27 bokstav a til i. Vedtak ellers treffes av Utlendingsdirektoratet. Dette er vedtak begrunnet i rikets sikkerhet osv. (jf. loven § 27 bokstav j), saker hvor utlendingen påberoper å være flyktning eller for øvrig gir opplysninger som kan tyde på at han risikerer forfølgelse (jf. loven § 27 tredje ledd), eller der vedtak treffes senere enn syv dager etter innreise. Den faktiske situasjon er imidlertid at politiet i mange tilfeller har bortvisnings­kompetanse også sju dager etter innreise, jf. utlendingsforskriften § 118 sjuende ledd. Dette gjelder bortvisning på grunnlag av utlendingsloven § 27 første ledd bokstav a til d når det ikke er tvil om at vilkårene for bortvisning foreligger. Vedtaket må treffes innen tre måneder etter utløpet av den visumfrie oppholdstiden eller visumets gyldighetstid. Begrunnelsen for denne utvidede kompetansen er at det ofte dreier seg om enkelt konstaterbare tilfeller hvor det ulovlige oppholdet vil kunne være av kort varighet. Det er også hensiktsmessig at politiet er vedtaksmyndighet, siden det er politiet som avdekker tilfellene i praksis.

I henhold til utlendingsloven § 31 treffes bortvisningsvedtak av politimesteren eller den han bemyndiger. Delegasjonsadgangen har vært noe ulikt praktisert. I de fleste politidistrikt delegeres myndighet bare til jurister, men i enkelte distrikt praktiseres bestemmelsen slik at det delegeres til polititjenestemann (uten juridisk kompetanse).

I henhold til utlendingsloven § 57 annet ledd om EØS- og EFTA-borgere treffer politimesteren eller den han bemyndiger vedtak om bortvisning etter § 57 første ledd bokstav a og b inntil syv dager etter innreise. Slik kompetanse er også gitt i forskriften for bortvisning etter bokstav c hvor det ikke er tvil om at slike forhold foreligger. I bortvisningssaker reist sju dager etter innreise, og ved de andre bortvisningsgrunnene, er UDI vedtaksmyndighet.

12.2.2 Nøkkeltall

I tabell 12.1 er det gitt en oversikt over antallet bortvisninger ved innreise og grunnlaget for bortvisningsvedtakene for årene 1997-2003.

I tabell 12.2 gis det en oversikt over saker som gjelder bortvisning etter innreise og grunnlaget for bortvisningsvedtakene for årene 1997-2003. Tallene omfatter ikke asylsøkere som er bortvist etter avslag på asylsøknaden.

12.2.3 Utvalgets vurderinger

12.2.3.1 Generelt

Utvalget foreslår noen mindre endringer og suppleringer i tilknytning til enkelte bortvisningsgrunnlag. Adgangen til å bortvise utlending med oppholdstillatelse eller nordisk borger som er registrert bosatt i riket, foreslås fjernet. Videre foreslås at politiets avgjørelsesmyndighet utvides i loven og at politiets saksbehandling forenkles ved at avgjørelsen i nærmere spesifiserte tilfelle kan treffes av polititjenestemann.

De foreslåtte endringer beskrives nedenfor. For øvrig foreslås gjeldende bortvisningsbestemmelser videreført.

12.2.3.2 Bortvisning av utlending som har oppholdstillatelse eller nordisk borger som er bosatt i riket

Som angitt i kapittel 12.2.1.2, åpner loven for at utlending som har fått innvilget oppholdstillatelse kan bortvises inntil sju dager etter innreise. Nordiske borgere gis ikke noen særskilt oppholdstillatelse, og det gjelder derfor i prinsippet ingen tidsmessig grense for bortvisning i slike tilfeller.

Utvalget foreslår å fjerne adgangen til å bortvise utlending som har fått innvilget oppholdstillatelse i riket. Etter utvalgets vurdering er det utvisning som i tilfelle bør være den aktuelle reaksjonsform når det først er gitt en oppholdstillatelse.

Når det gjelder nordiske borgere, anser utvalget at skjæringstidspunktet bør settes ved det tidspunkt den nordiske borgeren kan anses bosatt i riket, dvs. normalt fra den dato vedkommende har meldt å være bosatt.

12.2.3.3 Bortvisning ved uoppgjort forelegg/gebyr

Utlendingsloven § 27 første ledd bokstav h hjemler bortvisning hvis utlendingen ikke har dekket gjeld han har til det offentlige i forbindelse med tidligere uttransport.

Gjeld som skyldes uoppgjort bøtestraff til norske myndigheter, er ikke egen bortvisningsgrunn. Det synes å være liten sammenheng i regelverket når refusjonskrav i forbindelse med uttransportering uttrykkelig danner grunnlag for bortvisning, mens utestående bøtestraff ikke gjør det. I denne forbindelse kan også nevnes at rettskraftig bot i seg selv danner grunnlag for tvangsinndrivelse, mens dette ikke er tilfellet for refusjonskrav i tilknytning til uttransportering.

Bortvisning på grunnlag av uoppgjort bot kan antagelig fattes med hjemmel i utlendingsloven § 27 bokstav d dersom utlendingen vil reise inn i Norge når han har utestående bot og er uten midler det kan tas beslag i. Utvalget mener imidlertid at det vil gi en bedre løsning hvis bortvisning på grunnlag av uoppgjort bot inntas som en uttrykkelig bestemmelse i loven. Utvalget har i kapittel 14.1.3.5 foreslått at det innføres en gebyrordning ved kortere ulovlig opphold, og foreslår at også uoppgjort gebyr skal være et grunnlag for bortvisning. Bestemmelsen som gir hjemmel for bortvisning når utlending har gjeld i tilknytning til tidligere uttransportering, jf. utlendingsloven § 27 bokstav d, bør i en ny lov suppleres med adgang til bortvisning på grunn av uoppgjort bot og uoppgjort gebyr.

12.2.3.4 Bortvisning som følge av ilagt innreiseforbud

I gjeldende utlendingslov er det hjemmel for å bortvise utlending som er utvist fra riket hvis innreiseforbudet fortsatt gjelder, jf. §§ 27 første ledd bokstav b og 57 første ledd bokstav b. Utvalget mener at denne bortvisningsgrunnen er overflødig. I et slikt tilfelle har utlendingen ikke adgang til riket hvis ikke norske myndigheter har gitt tillatelse til opphold. Overtredelse av innreiseforbudet vil, som i dag, være straffbart med utvalgets forslag, jf. lovutkastet § 118 første ledd bokstav a. Bortvisning vil i et slikt tilfelle bare være en oppfølging og stadfesting av et gjeldende utvisningsvedtak. Vedkommende kan nektes innreise med basis i det gjeldende utvisningsvedtaket, og det er unødvendig å treffe et nytt vedtak om bortvisning. Dersom utlendingen har kommet seg ulovlig inn i landet til tross for innreiseforbudet, må vedkommende beordres til å forlate riket, og uttran-sportering kan eventuelt gjennomføres på basis av utvisningsvedtaket.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn å fjerne overtredelse av et gjeldende innreise­forbud som bortvisningsgrunnlag. Dette vil for øvrig ikke være til hinder for at en utvist utlending som søker asyl kan få bli i riket inntil søknaden er avgjort, jf. lovutkastet § 101 annet ledd.

12.2.3.5 Bortvisning i samsvar med passkontrolloverenskomsten artikkel 6

Gjeldende lov § 27 første ledd bokstav f gir hjemmel for bortvisning i samsvar med passkontrolloverenskomsten artikkel 6 ”når det er sannsynlig at utlendingen vil reise inn i annet nordisk land og trolig vil bli bortvist der fordi pass eller visum som er gyldig for innreise i landet mangler, eller det for øvrig foreligger bortvisningsgrunn i vedkommende land.” Utvalget antar at tilfellene som omfattes er dekket av de øvrige bortvisningshjemler. Bestemmelsen foreslås derfor ikke videreført i en ny lov.

12.2.3.6 Bortvisning av personer som omfattes av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen

Etter gjeldende utlendingslov fremgår det ikke klart om det er adgang til å bortvise en utlending som omfattes av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen, men som oppholder seg ulovlig i riket. Situasjonen kan for eksempel være at utlendingen har oppholdt seg i riket som arbeidssøkende uten å få arbeid lengre enn det disse avtalene gir adgang til. Utvalget mener at det i et slikt tilfelle bør fremgå tydelig av loven at det er adgang til å fatte vedtak om bortvisning.

EFTAs overvåkingsorgan (ESA) har i brev av 12.03.2004 til Kommunal- og regionaldepartementet gitt uttrykk for at utlendingsloven § 57 første ledd bokstav b - om at en person som er utvist i annet nordisk land kan bortvises fra riket - strider mot EØS-avtalen. ESA viser til direktiv 64/221/EEC, som i henhold til artikkel 2(1) får anvendelse på alle tiltak som gjelder adgangen til innreise, herunder bortvisning og utvisning. Direktivet artikkel 3(1) slår fast at slike tiltak må begrunnes i hensynet til offentlig orden eller sikkerhet, og bare kan basere seg på en konkret, individuell vurdering av hvorvidt vedkommende utgjør en trussel mot den offentlige orden eller sikkerhet. Etter ESAs oppfatning synes utlendingsloven § 57 første ledd bokstav b å stride mot direktivet, da bestemmelsen etter sin ordlyd ikke forutsetter en konkret, individuell vurdering.

Utvalget vil bemerke at man anser ordlyden i utlendingsloven § 57 første ledd bokstav b problematisk i forhold til direktiv 64/221/EEC. Slik bestemmelsen er utformet, gir den inntrykk av at personer som er utvist fra et annet nordisk land kan bortvises uten noen nærmere vurdering av de individuelle forhold.

Utvalget mener også at det ikke er hensiktsmessig med en egen bestemmelse om at personer som er omfattet av EØS-avtalen og EFTA-konvensjonen, og som er utvist fra et annet nordisk land, i utgangspunktet skal bortvises. Vurderingen må være om vedkommende kan sies å utgjøre en konkret trussel mot den offentlige orden og sikkerhet. En slik vurdering foretas ved bortvisning etter utlendingsloven § 57 første ledd bokstav c, og det faktum at vedkommende er utvist fra et annet nordisk land vil være et moment i denne vurderingen. Utvalget mener for øvrig at det ikke vil stride mot passkontrolloverenskomsten å fjerne bestemmelsen i utlendingsloven § 57 første ledd bokstav b. Utvalget foreslår derfor at bestemmelsen ikke videreføres i en ny lov. Det vises ellers til det som er sagt over om at det ikke er nødvendig med bortvisningsvedtak for utlendinger som er utvist fra Norge, dersom innreiseforbudet fremdeles gjelder. Første del av utlendingsloven § 27 første ledd bokstav b foreslås derfor heller ikke videreført.

12.2.3.7 Saksbehandling

Bortvisning kan skje på en rekke forskjellige grunnlag, jf. utlendingsloven § 27. Noen grunnlag er lett konstaterbare, for eksempel manglende pass og visum, jf. bokstav a. Andre grunnlag bygger på en mer sammensatt vurdering, som for eksempel om det foreligger forhold som gir særlig grunn til å frykte at utlendingen vil begå straffbare handlinger som har en strafferamme på mer enn tre måneders fengsel, jf. bokstav e. I dag er saksbehandlingsreglene de samme enten det dreier seg om lett konstaterbare kriterier eller en mer sammensatt vurdering. Med unntak av bortvisning etter § 27 bokstav j (når det er nødvendig av hensyn til Norges eller annet Schengenlands nasjonale sikkerhet, offentlige orden eller internasjonale forbindelser), treffes avgjørelse om bortvisning etter § 27 av politimesteren eller den han bemyndiger, jf. § 31. Dette praktiseres som nevnt de fleste steder slik at avgjørelsen må treffes av en jurist. Fordi avgjørelsen må treffes av en jurist, blir saksbehandlingstiden i mange tilfeller unødig lang. Dette medfører en unødig bruk av ressurser, og er også uheldig for utlendingen selv.

Utvalget har vurdert om avvisning bør innføres som en egen reaksjonsform i tillegg til bortvisning for de grunnlag som omfatter lett konstaterbare og grunnleggende innreisevilkår. I fremmedloven av 1956 hadde man et avvisningsinstitutt, som ved utlendingsloven av 1988 ble innarbeidet i reglene om bortvisning. Alternativet til et slikt avvisningsinstitutt er å innføre forenklede saksbehandlingsprosedyrer i tilknyting til bortvisning. I utgangspunktet er det mye som taler for at avvisning med forenklede saksbehandlingsregler er en hensiktsmessig reaksjon der helt grunnleggende innreisevilkår ikke er oppfylt, for eksempel kravet om pass eller visum. I slike tilfeller burde det heller ikke være nødvendig at det er en jurist som treffer avgjørelsen. Utvalget mener imidlertid at det uansett er nødvendig å opprettholde bortvisning som en reaksjonsform også ved innreise i tilknytning til de mer sammensatte grunnlag for bortvisning. Utvalget er derfor kommet til at den beste løsning er å opprettholde reaksjonsformen bortvisning i tilknytning til alle grunnlag. Det ville lett bli uoversiktlig dersom man ved innreise skulle ha reaksjonsmuligheter i form av både avvisning og bortvisning. Dagens praksis med bortvisning er dessuten godt innarbeidet.

Utvalget har på denne bakgrunn konkludert med at bortvisningsinstituttet bør videreføres, men at det for enkelte bortvisningsgrunner bør innføres enklere saksbehandlingsregler blant annet for å effektivisere grensekontrollen.

Utvalget foreslår at vedtak om bortvisning ved innreise skal kunne besluttes av polititjenestemann i tilfeller hvor bortvisning skjer på grunnlag av lett konstaterbare kriterier. Utvalget foreslår at dette skal omfatte bortvisning på grunn av manglende reisedokument eller visum. Videre bør det omfatte personer som er innmeldt i SIS. Dette er personer som i utgangspunktet har innreiseforbud i hele Schengenområdet, et innreiseforbud Norge er forpliktet til å håndheve. Hvorvidt vedkommende er registrert i SIS eller tidligere er utvist fra Norge, er lett å kontrollere i registre som er tilgjengelig i grensekontrollen. Avgjørelser om bortvisning som ikke er av en slik karakter at de omfattes av den enklere saksbehandlingen beskrevet over, bør fortsatt treffes av politimesteren eller jurist i politiet i henhold til delegasjon fra politimesteren. Det vises til lovutkastet § 17 fjerde og femte ledd.

I de enkleste tilfellene mener utvalget at det ikke er nødvendig med skriftlig begrunnelse. Bortvisningsvedtaket bør heller ikke være gjenstand for klageadgang. Det dreier seg her om grunnleggende vilkår som må være oppfylt for at innreise skal tillates. I tilfeller hvor bortvisning skjer på grunnlag av manglende pass eller visum, kan utlendingen komme tilbake til Norge og reise inn i riket straks forholdene er rettet opp. For så vidt gjelder utlendinger med innreiseforbud, er situasjonen at de ikke har rett til å reise inn i riket med mindre de har fått tillatelse av myndighetene, og slik tillatelse må innhentes før vedkommende kommer til grensen, jf. kapittel 12.2.3.4. På denne bakgrunn foreslår utvalget at det presiseres i lovteksten at bortvisning som begrunnes i ett av disse forhold ikke medfører begrunnelsesplikt og klageadgang når avgjørelsen treffes i tilknytning til grensekontroll før vedkommende er gitt adgang til riket. Dersom forholdene først avdekkes etter innreise, vil bortvisning kunne fremstå som et mer inngripende tiltak, særlig hvis utlendingen har oppholdt seg en stund i landet. I slike tilfeller bør avgjørelse om bortvisning treffes som enkeltvedtak.

Som nevnt i kapittel 12.2.1.3 kan politimesteren eller den han bemyndiger i stor utstrekning fatte vedtak om bortvisning i medhold av utlendingsloven § 31 første ledd, jf. utlendingsforskriften § 118 sjette og syvende ledd. Utvalget foreslår at denne kompetansen lovfestes og utvides noe. Det vises til lovutkastet § 76 annet ledd.

I saker om bortvisning på grunnlag av rikets sikkerhet og bortvisning senere enn tre måneder etter innreise, bør vedtak fattes av Utlendingsdirektoratet. Også i sak hvor utlendingen påberoper seg å være flyktning, eller hvor det for øvrig foreligger forhold som tyder på at reglene om beskyttelse kan komme til anvendelse, bør vedtak fortsatt fattes av direktoratet. Det vises til lovutkastet §§ 17 sjette ledd og 76 annet ledd.

For så vidt gjelder EØS- og EFTA-borgere foreslår utvalget at politiet kan treffe vedtak om bortvisning for de grunnlag som er omfattet i gjeldende lov § 57 bokstav a og c i inntil tre måneder etter innreise, jf. lovutkastet § 17 annet ledd og § 76 annet ledd. Avgjørelse om bortvisning i tilknytning til innreise på grunnlag av forhold som omtalt i § 57 bokstav a, jf. utkastet § 17 første ledd bokstav a, kan treffes av polititjenestemann i henhold til de forenklede prosedyrer beskrevet over. For øvrig treffes beslutningen av politimesteren eller jurist i politiet etter delegasjon. Vedtak om bortvisning senere enn tre måneder etter innreise eller i sak om beskyttelse, og vedtak om bortvisning begrunnet i hensynet til rikets sikkerhet eller tvingende samfunnsmessige hensyn, treffes av UDI, jf. utkastet §§ 17 fjerde til sjette ledd og 76 annet ledd.

12.2.3.8 Spørsmålet om bortvisning med innreiseforbud

Arbeidsgruppen som utarbeidet rapporten om trusler og alvorlig kriminalitet, særlig familievold og annen grov vold 9 foreslo at det skulle kunne ilegges innreiseforbud ved bortvisning. Formålet var å få gjerningsmannen raskt ut av landet i saker om familievold og annen alvorlig kriminalitet, uten å måtte vente på domfellelse. Hensikten var å beskytte fornærmede i slike saker. Departementet har i brev av 29.04.2003 overlatt til utvalget å vurdere forslaget.

Rapporten sier ikke uttrykkelig om innreiseforbudet bare skal gjelde bortvisningsvedtak på grunn av straffbare handlinger, eller om det også skal gjelde ved bortvisning på andre grunnlag. Videre fremgår det ikke om utlendingen må være siktet for det straffbare forholdet, eller om status som mistenkt vil være tilstrekkelig. Ut fra formålet med forslaget forstår utvalget det imidlertid slik at et innreiseforbud bare vil være aktuelt i bortvisningssaker på grunnlag av siktelse for straffbare forhold.

Det er heller ikke klart hvilke bortvisningsgrunnlag i dagens lovverk som vil være aktuelle. Det er nærliggende å anta at grunnlaget i utlendingsloven § 27 første ledd bokstav e annet alternativ - om at man kan bortvise utlending når det foreligger omstendigheter som gir særlig grunn til å frykte at utlendingen her i riket vil begå straffbar handling som kan føre til fengselsstraff i mer enn tre måneder - bør kunne anvendes. Et alternativt grunnlag kan være utlendingsloven § 27 første ledd bokstav j, som gir adgang til å bortvise utlending hvis det anses nødvendig av hensyn til den offentlige orden.

Utvalget mener at det ikke er grunn til å innføre innreiseforbud ved bortvisning på særskilte grunnlag. Dette vil i realiteten være utvisning. Vedtak med innreiseforbud er vedtak av meget inngripende karakter, hvor særskilte rettssikkerhetshensyn gjør seg gjeldende. Disse hensyn ivaretas gjennom utvisningsreglene, blant annet ved at det kreves at utlendingen er ilagt straff for de forhold som begrunner utvisning, og ved at det foretas en vurdering av om utvisning er et forholdsmessig tiltak på bakgrunn av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket. Dette er en sammensatt vurdering hvor flere hensyn spiller inn, som nærmere beskrevet i kapittel 12.3.1.4. Disse hensyn ivaretas ikke i bortvisningsreglene, nettopp fordi bortvisning ikke innebærer et forbud mot senere innreise i riket. Etter utvalgets oppfatning vil det ikke være akseptabelt å fatte vedtak med innreiseforbud som bare er basert på en siktelse, og hvor det heller ikke foretas en vurdering av om vedtaket er et uforholdsmessig tiltak. Utvalget kan på denne bakgrunn ikke anbefale forslaget. Det vil også skape et uoversiktlig system med en utvanning av skillet mellom bortvisning og utvisning dersom bortvisning i visse tilfeller skulle innebære innreiseforbud. Fornærmedes behov for beskyttelse må i disse saker ivaretas ved straffeprosesslovens virkemidler, for eksempel ved å ilegge besøksforbud i medhold av straffeprosessloven § 222a….

12.3 Utvisning

12.3.1 Gjeldende rett

Ved lov 02.07.2004 nr. 67 vedtok Stortinget endringer i utlendingsloven §§ 29 og 30. Endringene forventes å tre i kraft omtrent samtidig med at utvalget avgir sin innstilling. Den følgende redegjørelse for §§ 29 og 30 bygger på bestemmelsene slik de lyder etter lovendringen.

12.3.1.1 Utvisningsinstituttets begrunnelse. Utvisningsgrunner

De fleste stater har regler som gir grunnlag for å utvise utlendinger som er uønsket i landet. Fremmedlovutvalget anbefalte i sin tid at utvisningsinstituttet ble opprettholdt i utlendingsloven. 10 Som det vil fremgå i kapittel 12.3.1.5 og kapittel 12.3.3.1, står allmennpreventive hensyn sentralt. Også hensynet til den alminnelige rettsfølelse har betydning. Justiskomiteen la til grunn i innstillingen fra 1987-88 at

”det vil være i strid med den alminnelige rettsoppfatning i befolkningen hvis myndighetene ikke skal ha adgang til å utvise utlendinger som gjør seg skyldig i alvorlige forbrytelser. Komiteen mener det vil være til skade også for innvandrerne som gruppe.” 11

Utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a inneholder tre forskjellige utvisnings­alternativ. Man kan utvises for grovt brudd på utlendingsloven, for gjentatte overtredelser av loven, og for å unndra seg gjennomføring av vedtak som innebærer at man skal forlate landet.

Ved at myndighetene kan utvise utlendinger som grovt har overtrådt utlendingsloven i medhold av § 29 første ledd bokstav a første alternativ, kan det treffes vedtak om utvisning for slike lovbrudd uten å måtte gå veien om tiltale og straff. Hovedhensikten med bestemmelsen har vært at man skulle ha muligheten for å avslå en søknad om arbeids- eller oppholdstillatelse uten at vedkommende var straffet eller utvist på grunn av lovovertredelsen. 12 De mest aktuelle overtredelsene vil være ulovlig opphold og ulovlig arbeid. Hvilke overtredelser som kan anses som grove, beror på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Ved mindre alvorlige overtredelser vil en mildere reaksjon, som regel bortvisning, ofte bli benyttet.

Utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a annet alternativ gjelder gjentatte overtredelser av utlendingsloven. Ved at gjentatte overtredelser kan være utvisningsgrunn, rammes også overtredelser som ikke er så grove hver for seg, men som samlet kan betraktes som et grovt forhold. Det er ikke noe krav om et visst antall overtredelser før utvisning kan være aktuelt. Det er videre ikke avgjørende at det har blitt reagert mot forutgående overtredelser for at man skal se dem i sammenheng, og det er heller ikke avgjørende at det har gått en viss tid mellom overtredelsene.

Utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a siste alternativ gir adgang til å utvise utlending som unndrar seg gjennomføring av vedtak som innebærer at vedkommende skal forlate riket, typisk etter å ha fått avslag på søknad om asyl.

Utlendingsloven § 29 første ledd bokstav b gir adgang til utvisning av utlending som ”for mindre enn fem år siden i utlandet har sonet eller er ilagt straff for et forhold som etter norsk lov kan føre til fengselsstraff i mer enn tre måneder. Tilsvarende gjelder ved ilagt særreaksjon som følge av straffbart forhold som nevnt”. Begrunnelsen for femårsfristen er ”at det en gang må settes en strek for virkningen av gamle synder.” 13 Det er et krav at forholdet kan medføre fengselsstraff i mer enn tre måneder etter norsk lov.

Utlendingsloven § 29 første ledd bokstav c gir adgang til utvisning av utlending som er ilagt straff for straffbare handlinger i riket, og er det mest praktiske utvisnings­grunnlaget. Bestemmelsen krever i utgangspunktet at straffebudet må ha en strafferamme på minst tre måneder. Utlendingen kan imidlertid også utvises etter bestemmelsen hvis han er ilagt fengselsstraff flere ganger i løpet av de siste tre årene, uten at det er noe krav til strafferammen. Begrunnelsen er at vedkommende i slike tilfeller ikke kan sies å ha vist vilje til å innordne seg det norske lovverk, selv om de enkelte lovbrudd isolert sett kan sies å være av mindre alvorlig karakter.

Både etter utlendingsloven § 29 første ledd bokstav b og c vil ilagt særreaksjon kunne danne grunnlag for utvisning. Tidligere var sikring uttrykkelig omfattet av bestemmelsen, men dette er nå erstattet av forvaring og overføring til tvungent psykisk helsevern. Forvaring er straff, jf. straffeloven § 15, mens overføring til tvungent psykisk helsevern er en strafferettslig særreaksjon.

Utvisning kan også vedtas hvor hensynet til rikets sikkerhet gjør det nødvendig, jf. utlendingsloven § 29 første ledd bokstav d. Fremmedlovutvalgets forslag omfattet også ”tvingende samfunnsmessige hensyn”, men dette ble fjernet av Justiskomiteen i samråd med Justisdepartementet da vilkåret ble ansett ikke å ha selvstendig betydning. 14 Det vises til kapittel 13.5.1 for en nærmere redegjørelse for begrepet rikets sikkerhet. Det er ikke noe krav om at utlendingen skal være straffet for å ha forbrutt seg mot rikets sikkerhet. I saker hvor rikets sikkerhet er vurderingstema, har Kommunal- og regionaldepartementet instruksjonsrett overfor Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda, jf. kapittel 13.2.1.

FNs Sikkerhetsråds resolusjon 1373 punkt 2 bokstav c påbyr statene å sørge for at staten ikke utgjør eller tilbyr trygt tilholdssted for personer som finansierer, planlegger, støtter eller utfører terrorhandlinger eller som gir trygt tilholdssted til disse. Utlendingsloven §§ 29 første ledd bokstav e og 30 annet ledd bokstav c gir grunnlag for utvisning ”når utlendingen har overtrådt straffeloven §§ 147a eller 147b, eller har gitt trygt tilholdssted til noen som utlendingen kjenner til at har begått en slik forbrytelse”. Disse bestemmelsene kom til etter at straffeloven hadde fått tilføyd nye regler om terrorvirksomhet, jf. straffeloven §§ 147a og 147b. Det er redegjort for endringene i Ot.prp. nr. 61 (2001-2002). 15 Det ble blant annet fremhevet at det bør fremgå klart av utlendingsloven at terrorister og personer med tilknytning til terrorisme kan utvises selv om aktiviteten ikke er rettet mot Norge eller de ikke er dømt for forholdet. 16

Utlending som er straffet for overtredelse av straffeloven §§ 147a eller 147b vil kunne utvises i medhold av utlendingsloven § 29 første ledd bokstav c og § 30 annet ledd bokstav b om utvisning på grunn av ilagt straff, men dette utvisningsgrunnlaget ble ikke ansett tilstrekkelig for å oppfylle forpliktelsene i resolusjonen punkt 2 bokstav c. Etter utlendingsloven §§ 29 første ledd bokstav e og 30 annet ledd bokstav c, som ble vedtatt ved lov 28.06.2002 nr. 54, kan myndighetene imidlertid utvise utlending uten at han er straffet for overtredelse av straffelovens bestemmelser om terrorisme. Det er heller ikke nødvendig å konstatere straffansvar. Det er tilstrekkelig å konstatere at den objektive gjerningsbeskrivelsen er overtrådt.

Det foreligger foreløpig ikke relevant praksis vedrørende de nye bestemmelsene i utlendingsloven §§ 29 første ledd bokstav e og 30 annet ledd bokstav c. Utvalget legger imidlertid til grunn at departementet har instruksjonsrett i enkeltsaker overfor Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda med hensyn til om det skal treffes vedtak om utvisning etter disse bestemmelsene. Instruksjonsretten omfatter saker hvor det foreligger utenrikspolitiske hensyn, jf. utlendingsloven § 38 første ledd, og saker som i så sterk grad følger av våre internasjonale forpliktelser må sies å være omfattet av dette begrepet.

Utlendingsloven § 29 første ledd bokstav f gir hjemmel for å utvise utlending ”når en administrativ myndighet i et land som deltar i Schengensamarbeidet har truffet endelig avgjørelse om bortvisning eller utvisning av utlendingen på grunn av manglende overholdelse av landets bestemmelser om utlendingers innreise eller opphold.” Bestemmelsen er et resultat av implementeringen av EU-direktiv 2001/40 om gjensidig anerkjennelse av avgjørelser om utsendelse av tredjelandsborgere. (Direktivet er omtalt i punkt 12.3.3.11.) 17 Det følger av direktivets artikkel 3 nr. 1 bokstav b at en utlending anses omfattet av en beslutning om utsendelse etter direktivet artikkel 1 når utsendelsen er basert på en manglende overholdelse av nasjonale regler om utlendingers innreise eller opphold. Implementeringen betyr at utlendingen kan utvises fra Norge når han av en administrativ myndighet i et annet Schengenland er vedtatt bortvist eller utvist på grunn av manglende overholdelse av reglene om innreise eller opphold. Bortvisningen eller utvisningen kan foretas direkte til vedkommendes hjemland i stedet for til det land vedkommende er bortvist eller utvist fra.

12.3.1.2 Absolutte hindre mot utvisning

En utlending kan ikke utvises dersom vedkommende har krav på beskyttelse i henhold til Norges internasjonale forpliktelser, jf. kapittel 6.4. Utlendingsloven § 15 fjerde ledd, som fastsetter at vernet etter § 15 kommer til anvendelse ved alle vedtak etter loven, må forstås slik at det aldri skal fattes vedtak om utvisning dersom § 15 første ledd eller non refoulement-prinsippet er til hinder for å gjennomføre vedtaket.

Utlendingsloven § 30 første ledd gir videre et absolutt vern mot utvisning for utlending som er født i riket og som senere uavbrutt har hatt fast bopel her. Det som skiller disse fra norske borgere, er som regel bare det formelle statsborgerskapet, og de er derfor innrømmet et like sterkt vern mot utvisning.

12.3.1.3 Situasjoner med skjerpet krav til utvisningsgrunnlaget

Utlendingsloven § 58 stiller strengere krav for utvisning av utlending som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen. Adgangen til å utvise nordiske borgere er regulert av samme bestemmelse. 18 EU-direktiv 64/221 ligger til grunn for utformingen av utvisnings­reglene i § 58.

Hovedregelen er at utvisning, som vil være en begrensning i retten til fri bevegelighet, bare kan vedtas når hensynet til offentlig orden og sikkerhet tilsier det. Direktivet nevner også hensynet til folkehelsen (” public health” ), men dette er ikke en del av utvisningsgrunnlaget i utlendingsloven § 58. Begrunnelsen for dette er at EØS-avtalen ikke pålegger norske myndigheter å ha en slik utvisningsgrunn, og det ble ansett som lite hensiktsmessig å ha en slik bestemmelse. 19 Uttrykket ”sikkerhet” tilsvarer noenlunde innholdet i begrepet ”rikets sikkerhet” som er brukt andre steder i loven, 20 og det vises til redegjørelsen i kapittel 13.5.1. Begrepet ”offentlig orden” dekker grovt sagt bekjempelse av kriminalitet og annen adferd som anses å være i strid med tradisjonelle moralnormer. Terrorister og andre som har begått alvorlig kriminalitet vil klart kunne utvises med henvisning til at hensynet til offentlig orden og sikkerhet tilsier det.

Direktiv 64/221 krever at utvisningsvedtaket bare kan begrunnes i vedkommendes personlige forhold, hvilket også er kommet til uttrykk i utlendingsloven § 58 annet ledd. Dette betyr at det ikke kan tas allmennpreventive hensyn ved utvisningen. 21 Det er dessuten et krav etter utlendingsloven § 58 annet ledd at det må foreligge ”en aktuell og tilstrekkelig alvorlig trussel mot grunnleggende samfunnshensyn.” Formuleringen er hentet fra EF-domstolens rettspraksis om utvisning av andre medlemslands borgere. Den kan sies å angi terskelen for den proporsjonalitetsvurdering - forholdsmessig­hetsvurdering - som EF- og EØS-retten krever ved vedtak rettet mot borgere av andre medlemsland. Det er vanskelig å si generelt hvor grensen går, og det vil måtte bero på en konkret vurdering i den enkelte sak. 22 Kravet om proporsjonalitet innebærer dessuten at dersom tilsvarende handlinger begått av et lands egne borgere ikke fører til nevneverdige reaksjoner fra myndighetenes side, kan det heller ikke reageres med utvisning mot en EØS-borger. Dette er fastlått av EF-domstolen. 23

I EU-direktiv 64/221 artikkel 3 nr. 2 er det videre bestemt at tidligere ilagt straff i seg selv ikke er tilstrekkelig for å anse utlendingen som en slik alvorlig trussel. EF-domstolen har tolket dette dit hen at tidligere begåtte kriminelle handlinger eller forstyrrelse av offentlig orden bare kan tillegges vekt ved vurderingen dersom de omstendigheter som lå til grunn for at forbrytelsen eller ordensforstyrrelsen ble begått, gir god grunn til å anta at utlendingens personlige forhold er slik at de representerer en trussel mot offentlig orden eller sikkerhet. Domstolen har dermed åpnet for at en tidligere straffedom i visse tilfeller kan være tiltrekkelig grunnlag for å vurdere den enkelte som en trussel, slik at det kan treffes vedtak om utvisning. 24

Utlendingsloven § 58 tredje ledd gir også adgang til utvisning av utlending som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen når vedkommende har overtrådt terrorbestemmelsene i straffeloven §§ 147a eller 147b. Bestemmelsen utvider ikke adgangen til å utvise en utlending som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen, men må tolkes som en presisering av et tilfelle som vil være dekket av gjeldende direktiv.

Utlendingsloven § 30 annet ledd har særskilte regler som begrenser adgangen til å utvise utlending som fyller kravene til bosettingstillatelse. Det stilles ikke krav om innvilget bosettingstillatelse. Det er tilstrekkelig at vedkommende fyller vilkårene.

Utlending som fyller vilkårene for bosettingstillatelse kan for det første utvises dersom hensynet til rikets sikkerhet gjør det nødvendig, jf. loven § 30 annet ledd bokstav a. For det annet kan det treffes vedtak om utvisning på grunn av sonet eller ilagt straff eller ilagt særreaksjon, jf. § 30 annet ledd bokstav b. Det er et vilkår at lovbruddet kan føre til straff i to år eller mer. For at soning/domfellelse utenlands skal kunne danne grunnlag for utvisning, må det treffes vedtak innen fem år, mens fristen er ett år dersom utlendingen sonet eller ble domfelt i Norge. For det tredje kan det treffes vedtak om utvisning etter § 30 annet ledd bokstav c ved overtredelse av terrorbestemmelsene i straffeloven §§ 147a og § 147b, jf. nærmere kapittel 12.3.1.1. Det vises for øvrig til kapittel 10.1.7.

Også utlending som har arbeids- eller oppholdstillatelse er gitt et utvidet vern mot utvisning, jf. utlendings­loven § 29 tredje ledd. For at en utlending med arbeids- eller oppholdstillatelse skal kunne utvises på grunn av et straffbart forhold, må forholdet enten kunne føre til fengselsstraff i mer enn ett år, eller gjelde overtredelse av

• straffeloven § 228 første ledd (legemsfornærmelse),

• straffeloven § 237 (uaktsom legemsbeskadigelse),

• straffeloven § 342 første ledd bokstav b og c (brudd på oppholds- og besøksforbud),

• straffeloven § 352a (bæring av farlig redskap på offentlig sted),

• straffeloven § 384 (deltakelse i slagsmål som medfører død eller betydelig skade),

• straffeloven § 385 (bruk av farlig redskap under slagsmål).

Strafferammen i de nevnte bestemmelser er seks måneder fengsel. Tidligere var det et absolutt vilkår at det straffbare forhold hadde en strafferamme på fengsel i mer enn ett år, men dette ble endret ved lov 02.07.2004 nr. 67. Formålet med lovendringen var for det første i større grad å beskytte dem som er utsatt for vold og trakassering fra utlendingers side i Norge. For det annet ble det ansett å være behov for en utvidet utvisningsadgang ved vold og truende adferd som er rettet mot andre enn nære familie­medlemmer, og for det tredje mente man at en senking av strafferammen vil kunne ha en preventiv effekt. 25

12.3.1.4 Forholdsmessighetsvurderingen

Det kan ikke fattes vedtak om utvisning dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene, jf. utlendingsloven §§ 29 annet ledd, 30 tredje ledd og 58 femte ledd. (For borgere av EØS- og EFTA-land, jf. § 58 femte ledd, følger dette også av EF-retten og EØS-retten.) Utvisning av tredjelands­borgere 26 på grunn av hensynet til rikets sikkerhet kan imidlertid etter ordlyden foretas uavhengig av om det fremstår som et uforholdsmessig tiltak, jf. §§ 29 annet ledd og 30 tredje ledd. Det fremgår av forarbeidene at det ikke var meningen å utelukke en forholdsmessighets­­vurdering i disse tilfellene, men man ønsket å stille utlendings­myndighetene ”noe friere” i denne type saker. 27 (Opprinnelig var det heller ikke et krav om at utvisning for brudd på utlendingsloven eller oversittelse av utreisefrist ikke måtte være et uforholdsmessig tiltak, jf. § 29 første ledd bokstav a, men dette ble endret ved lov 30.04.1999 nr. 22.) 28

Hvorvidt utvisning er et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen eller de nærmeste familiemedlemmene, typisk ektefelle og barn, beror på en sammensatt vurdering. ”Forholdets alvor” vil omfatte både straffebudets strafferamme og den idømte straff. Ved vurderingen av ”utlendingens tilknytning til riket” legges det blant annet vekt på hvor lenge utlendingen har oppholdt seg i landet, om og eventuelt hvor mange eller hvor nære slektninger som er bosatt i Norge, graden av integrering, hvorvidt vedkommende ankom Norge i ung alder, og tilknytningen til hjemlandet. Andre forhold som tillegges vekt, vil blant annet være muligheten for fortsettelse av familieliv i hjemlandet og utlendingens eller familiemedlemmenes helsetilstand. Ved vurderingen av om tiltaket er uforholdsmessig må myndighetene ta hensyn til Norges internasjonale forpliktelser, jf. kapittel 12.3.1.5.

Forholdsmessighetsvurderingen kan prøves fullt ut av domstolene, jf. Rt. 1998 s. 1795. I det følgende vil forholdsmessighetsvurderingen bli illustrert ved gjengivelse av enkelte sentrale høyesterettsdommer.

Rt. 1998 s. 1795 gjaldt utvisning av en person som kom til Norge som 13-åring i 1976. Utvisning ble vedtatt på bakgrunn av en fengselsdom på 1 år og 2 måneder for narkotikaovertredelser og andre forhold. Høyesterett vurderte forholdsmessigheten av utvisningsvedtaket slik:

”Da A kom til Norge, var han 13 år. På det tidspunkt den straffedom som ligger til grunn for utvisningsvedtaket, ble avsagt, hadde han bodd i Norge i 17 år. Selv om A har hatt lang botid i Norge, fremstår det - på bakgrunn av det forholdsvis alvorlige narkotikalovbrudd som ligger til grunn for utvisningen - etter min mening ikke som noe uforholdsmessig tiltak å utvise ham fra landet. A er gift og har ektefelle og tre barn i Pakistan. Han har også foreldre og seks søsken der. Den familietilknytning han har til Norge, består i at hans onkel og tante som har fungert som fosterforeldre for ham siden han kom til Norge, bor her, men etter det som er opplyst, er den kontakt han har med disse, forholdsvis beskjeden. A har hele tiden mens han har bodd i Norge, beholdt kontakten med familien i Pakistan. Han snakker punjabi, som er hans morsmål, og noe urdu, og er kjent med pakistanske samfunnsforhold. Fra før A kom til Norge, har han femårig folkeskole fra Pakistan. Han har i løpet av de senere år vært på flere forholdsvis langvarige besøk i Pakistan. I løpet av 1990-tallet har han oppholdt seg i Pakistan i til sammen ett år. Selv om A har lang botid i Norge, har han den vesentligste familietilknytning i Pakistan. På bakgrunn av det forholdsvis alvorlige forhold han er dømt for, må det etter min mening være berettiget å utvise ham fra Norge.”

Dommen viser at den utvistes tilknytning til Norge vil bli vurdert opp mot eventuell tilknytning vedkommende måtte ha til hjemlandet. I dette tilfellet var tilknytningen til hjemlandet særlig sterk, selv om han hadde kommet til landet i ung alder og hadde lang botid her. Utvisningen var derfor ikke et uforholdsmessig tiltak. Dommen illustrerer også at man vurderer tilknytningen konkret. Har utlendingen ankommet riket i voksen alder, vil dette kunne tale mot at utvisning er et uforholdsmessig tiltak. Det ble blant annet uttalt i Rt. 1996 s. 551:

”Tilknytningen vil i alminnelighet være svakere for en utlending som har fått bosettingstillatelse her i landet i voksen alder enn for en utlending som kom til landet mens han var barn og har bodd her siden. I praksis vil man selvsagt møte alle former for overgangstilfelle her. For en utlending som har fått bosettingstillatelse i Norge i voksen alder, kan hans personlige tilknytning til landet normalt ikke komme i betraktning med noen særlig styrke når han har begått alvorlige forbrytelser.”

I Rt. 2000 s. 591 var en person utvist på grunn av en dom om ubetinget fengsel i to år for blant annet utuktig omgang med datter og med samboerens to barn fra et tidligere ekteskap. Vedkommende hadde bodd i riket siden 1985. Flertallet på tre dommere mente at utvisning ikke var et uforholdsmessig tiltak, selv om familien ville bli splittet og utsatt for en betydelig belastning. I forbindelse med forholdsmessighetsvurderingen uttalte flertallet:

”Videre gjør lovhistorien og reelle hensyn det etter min mening naturlig å tolke § 30 tredje ledd slik at det ved meget alvorlig kriminalitet skal svært mye til før det kan bli tale om å anse en utvisning som et « uforholdsmessig tiltak » i lovens forstand. I forlengelsen av dette sistnevnte synspunkt vil jeg understreke at det normale vil være at en utvisning griper inn i et etablert familieliv på en belastende måte, i særdeleshet når man må legge til grunn at familien blir atskilt ved utvisningen. For at utvisningen skal fremstå som et uforholdsmessig tiltak, må det kreves uvanlig store belastninger.”

Ved vurderingen av den utvistes tilknytning til riket ble det i liten grad lagt vekt på hvordan den ville ramme ham selv. Dette ble begrunnet med at han kom til landet i voksen alder.

Når det gjaldt resten av familiens tilknytning til den utviste, uttalte flertallet:

”Som uttalt i Justisdepartementets begrunnelse for utvisningsvedtaket, må det legges til grunn at det er mulig for familien å leve samlet i Polen, men at hustruen av ulike grunner ikke ønsker dette, og at utvisningen vil innebære at A atskilles fra den familie han nå bor sammen med. Kontakten vil derfor i de nærmeste år, inntil A i tilfelle kan få innreisetillatelse til Norge, begrense seg til eventuelle besøk i Polen.”

Flertallet konkluderte slik:

”Selv om det er nære familiemedlemmer som er krenket ved de straffbare handlinger, må jeg legge til grunn at en utvisning vil innebære en betydelig belastning for ektefellen og de to barna. Men veiet opp mot de alvorlige forbrytelser som A er domfelt for, og som skal tillegges en særlig betydning etter utlendingsloven § 30 tredje ledd, finner jeg ikke at utvisningen representerer et uforholdsmessig tiltak.”

Dommen illustrerer at det ved alvorlig kriminalitet må kunne påvises uvanlig store belastninger for den utviste selv eller hans familie før utvisning kan karakteriseres som et uforholdsmessig tiltak. Ved alvorlig kriminalitet vil dette kunne medføre at familien blir splittet.

Det er ikke helt uvanlig at situasjonen til en utlending som er utvist (og eventuell familie) endrer seg frem til iverksettelsen av et utvisningsvedtak, for eksempel i tilfeller hvor utlendingen soner en lang fengselsstraff eller hvor det er vanskelig å få effektuert vedtaket. Det kan reises spørsmål om hvilken betydning opparbeidet, eller forsterket, tilknytning skal få. I tilfeller hvor vedtaket ikke er iverksatt innen ett år fra det ble truffet, skal forholdsmessigheten vurderes på nytt før iverksettelse, jf. utlendingsforskriften § 126 første ledd.

I forhold til et inngått ekteskap vil det kunne anføres at hvis ektefellene på tidspunktet for inngåelsen av ekteskapet visste at den ene part var utvist eller ville kunne bli utvist, vil det redusere ekteskapets betydning for forholdsmessighetsvurderingen. I retts- og forvaltningspraksis er det lagt til grunn at tilknytning opparbeidet etter at utlendingen var kjent med at han eller hun kunne bli utvist, ikke kan tillegges særlig vekt. I et slikt tilfelle har utlendingen og ektefellen ikke hatt en berettiget forventning om å leve sammen i riket. Hvis den utviste også har fått barn i det nye forholdet, kan imidlertid forholdsmessighetsvurderingen falle annerledes ut, først og fremst av hensyn til barnet, men også dette spørsmål må bero på en konkret vurdering av alle relevante hensyn. Som illustrasjon på vurderingen av etterfølgende omstendigheter kan nevnes Borgarting lagmannsretts dom inntatt i RG 2002 s. 969. Saksøkeren, som var fra Iran, ble utvist i 1998 etter å ha sonet en dom for grovt ran. Han søkte imidlertid asyl og ble værende i landet mens søknaden var til behandling. Han giftet seg med en norsk statsborger av iransk opprinnelse i 2000. Retten uttalte blant annet:

”Et særlig spørsmål ved forholdsmessighetsvurderingen - både i relasjon til botid og andre momenter - er hvorvidt domstolene kan legge vekt på faktiske forhold som er inntruffet etter utvisningsvedtaket [ ]. Ofte vil slike etterfølgende forhold dreie seg om omstendigheter som er til gunst for utlendingen, enten det gjelder den automatisk økte botid eller mer individuelle forhold, for eksempel familieetablering i ettertid. Det kan imidlertid også dreie seg om forhold som er til ugunst for utlendingen, for eksempel ny kriminalitet. [ ] Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta endelig stilling til om faktum etter vedtakstidspunktet har relevans i utvisnings­saker. Lagmannsretten er enig med staten i at etterfølgende forhold til gunst for utlendingen, som i den foreliggende sak, under enhver omstendighet bare kan tillegges begrenset vekt. [ ] [Saksøkerens] botid etter januar 1998 og hans familieetablering gjennom ekteskapsinngåelsen sommeren 2000 kan således bare tillegges begrenset - om noen - vekt. Selv om man må legge til grunn at ektefellen ikke blir med til Iran, kan hensynet til henne og det kommende barnet følgelig ikke være utslagsgivende.”

12.3.1.5 Internasjonale forpliktelser

Som nevnt i punktet over følger det av EF-retten og EØS-retten at det må foretas en proporsjonalitetsvurdering - forholdsmessighetsvurdering - ved vedtak rettet mot borgere av andre medlemsland. EF-domstolens og EFTA-domstolens rettspraksis vil i denne sammenheng være retningsgivende ved tolkningen av utlendingsloven.

Reglene i den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) har stått sentralt ved vurderingen av utvisningssaker. EMK artikkel 3, som forbyr tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling, er gjennom Den europeiske menneskerettsdomstols praksis gitt ekstraterritoriell virkning ved at det er forbudt å returnere utlending til noe land hvor vedkommende risikerer behandling i strid med bestemmelsen. 29 Artikkel 3 fungerer derfor også som et vern mot utvisning. Det vises til kapittel 6.4.2.2 for en nærmere omtale av bestemmelsen.

Videre er EMK artikkel 8 om vern av retten til familieliv og privatliv viktig i utvisningssaker. 30 Bestemmelsen kan etter omstendighetene begrense myndighetenes adgang til å utvise utlendinger eller på annen måte sende dem ut av landet. Artikkel 8 lyder i norsk oversettelse:

1. ”Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.”

Et vedtak om utvisning som innebærer inngrep i familieliv eller privatliv er bare tillatt dersom vilkårene i artikkel 8 nr. 2 er oppfylt. Utvisningen må være i samsvar med loven og må fremme et av de nærmere angitte formål. Videre må utvisningen være nødvendig i et demokratisk samfunn. Det nærmere innholdet i EMK artikkel 8 kan ikke fastlegges én gang for alle. Bestemmelsen er gjenstand for en dynamisk fortolkning.

Menneskeretts­domstolens praksis har stor betydning for norske domstoler og forvaltningsorgan ved vurderingen av om utvisning er et uforholdsmessig tiltak. Vurderingen av om utvisning er ”nødvendig” etter artikkel 8 nr. 2 faller i høy grad sammen med den forholdsmessighetsvurderingen som foretas etter utvisnings­bestemmelsene i utlendingsloven.

I Rt. 1996 s. 551 la Høyesterett til grunn at alternativet ”forebygge uorden og kriminalitet” i artikkel 8 nr. 2 omfatter forebyggelse av uorden og kriminalitet i sin alminnelighet, dvs. allmennpreventive hensyn. Det er altså ikke nødvendig å påvise individuell gjentakelsesfare for at utvisning skal kunne finne sted.

Den problemstilling som i særlig grad har blitt drøftet i norsk rettspraksis, og for så vidt også i saker for menneskerettsdomstolen, er hvorvidt utvisningsvedtaket har vært nødvendig i et demokratisk samfunn. I Rt. 1996 s. 551 uttalte Høyesterett blant annet:

”Anvendelsen av art 8 (2) reiser to hovedspørsmål. Det ene er spørsmålet om utvisningsvedtakene - og dermed utlendingsloven som hjemler dem - bygger på kriterier som er forenlige med artikkel 8 (2) - altså om de fremmer legitime formål. Det andre er spørsmålet om det er nødvendig å utvise de ankende parter for å fremme de aktuelle formål så langt disse er legitime. [ ]

Når det gjelder spørsmålet om den enkelte utvisning er ”nødvendig” for å fremme de formål EMK art 8 (2) angir, nevner jeg først at MRD har utviklet en rettssetning om at konvensjons­statene for så vidt har en skjønnsmargin, en ”margin of appreciation”, i forhold til konvensjonen og konvensjonsorganene, se generelt om dette E Einarsen/ T Trier: Den europæiske menneskeretsdomstols prøvelseskompetance - doktrinen om margin of appreciation, i TfR 1991 570 flg. Som det er fremhevet der (side 586), gjelder skjønnsmarginen også når det gjelder menneskerettigheter av personlig karakter, selv om den da synes å være mindre enn i en del andre saker. Det er en særskilt skjønnsmargin for lovgiveren og en for de rettsanvendende myndigheter. Den skjønnsmargin som konvensjonsorganene kan antas å ville praktisere, må etter min mening også norske domstoler legge til grunn når de anvender EMK art 8 (2). Dette må gjelde til tross for at de hensyn rettssetningen bygger på, i og for seg ikke gjør seg gjeldende på samme måten for norske domstoler.

I ordet ”nødvendig” ligger etter konvensjonsorganenes praksis ikke mer enn at det må foreligge et vesentlig samfunnsmessig behov (”a pressing social need”) og at utvisning er egnet til å fremme dette behov. Jeg forstår ellers konvensjonsorganenes praksis slik at de ved anvendelsen av nødvendighetskriteriet i art 8 (2) i utvisningssaker ser etter om konvensjonsstaten har foretatt en balansert avveining av de hensyn som i det enkelte tilfelle taler for utvisning og hensynet til utlendingens og hans families rett til privatliv og familieliv etter art 8 (1). Avgjørende er om utvisningen på det grunnlag den har, står i et rimelig forhold til de negative virkninger den har for privatliv og familieliv.”

Menneskerettsdomstolens sak Moustaquim mot Belgia 31 gjaldt en marokkansk mann som kom til Belgia som toåring i 1965 sammen med sin mor. Han begikk mange straffbare forhold mens han var under den kriminelle lavalder, og fortsatte med denne aktiviteten senere. I 1982 ble han dømt til 26 måneders fengsel for 22 forhold, og ble på denne bakgrunn besluttet utvist. Han reiste sak og påberopte seg EMK artikkel 8. Moustaquims foreldre og syv søsken bodde i Belgia, og han hadde beholdt kontakten med dem til tross for flere fengslinger av kortere varighet i tillegg til den idømte straffen på 26 måneder.

Ved vurderingen av om utvisningsvedtaket kunne anses å være nødvendig i et demokratisk samfunn, fremhevet menneskerettsdomstolen at den siste domfellelsen fant sted mer enn tre år før vedtaket ble fattet. Domstolen viste også til at hele Moustaquims nære familie hadde bodd i Belgia lenge, og at han selv var under to år gammel da han kom til landet. Han hadde deretter bodd i Belgia i om lag 20 år, delvis sammen med sin familie. Domstolen konkluderte slik:

”Having regard to these various circumstances, it appears that, as far as respect for the applicant"s family life is concerned, a proper balance was not achieved between the interests involved, and that the means employed was therefore disproportionate to the legitimate aim pursued. Accordingly, there was a violation of Article 8.”

Saken i Rt. 1995 s. 72 gjaldt en pakistansk borger som var dømt til fengsel i tre år for blant annet voldtekt av sin 16 år gamle datter. Han hadde bodd i Norge i mer enn 20 år og hadde ektefelle og seks barn her. Saken i Rt. 1996 s. 561 gjaldt en 32 år gammel pakistansk borger som var dømt til fengsel i fem år og seks måneder for narkotika­lovbrudd. Han kom til Norge som tolvåring, og hadde ektefelle og fem barn i riket. I begge sakene ble vedtaket om utvisning stadfestet av Høyesterett.

Flere av sakene som har vært til behandling i Høyesterett har blitt klaget inn for menneskerettsdomstolen med anførsler knyttet til EMK artikkel 8. Dette gjelder blant annet saken i Rt. 1995 s. 72 og tre av sakene som ble behandlet i 1996. 32 Klagesakene har blitt avvist som åpenbart grunnløse, jf. EMK artikkel 35 nr. 3.

EMK protokoll 4 artikkel 4 forbyr kollektiv utvisning av utlendinger. Bestemmelsen innebærer at det må foretas en individuell vurdering av hver enkelt sak. I praksis er ”kollektiv” utvisning tolket som ethvert tiltak som innebærer at utlendinger som en gruppe må forlate riket. Utvisningen vil ikke være kollektiv så lenge avgjørelsen er truffet på grunnlag av en rimelig og objektiv vurdering av den konkrete sak til hver enkelt utlending i gruppen. 33

EMK protokoll 7 artikkel 1 inneholder prosessuelle rettigheter i forbindelse med utvisning. Bestemmelsen omfatter utlendinger med lovlig opphold. Disse kan bare utvises i henhold til en avgjørelse truffet i medhold av lov. Utlendingen skal ha rett til å bli hørt og rett til å fremlegge de grunner som taler mot utvisning. Vedkommende har også rett til å få sin sak prøvet på ny, men ikke nødvendigvis av et annet organ enn vedtaksorganet. Man har heller ikke krav på at klagen gis oppsettende virkning. Rettighetene etter EMK protokoll 7 artikkel 1 kan fravikes dersom det er nødvendig for å ivareta den offentlige orden eller vedtaket er begrunnet med hensynet til nasjonal sikkerhet, jf. artikkel 1 nr. 2. EMK protokoll 7 artikkel 1 er gjennomført i norsk lovgivning, og utlendingen gis bedre rettigheter enn hva som følger av konvensjonen.

Barnekonvensjonen har betydning ved anvendelsen av utlendingslovens utvisningsbestemmelser. Som nevnt i kapittel 4.10.3, har barnekonvensjonen vært inkorporert i norsk utlendingsrett siden utlendingsloven § 4 trådte i kraft i 1991, og har i tillegg fått status som norsk lov ved tilføyelsen i menneskerettsloven § 2 nr. 4 i 2003. Konvensjonens bestemmelser vil kunne få betydning på ulike måter i utvisningssaker som berører barn. I en sak hvor ektefellen til en utvist ikke ønsker å forlate landet sammen med den utviste, vil vedtaket om utvisning få konsekvenser for barnas samvær med en av foreldrene. I saker hvor ektefellen til den utviste velger å forlate landet, vil som oftest også barnet måtte reise. I prinsippet er det heller ikke noe i veien for å utvise en utlending som er mindreårig. Men i alle disse tilfellene skal barnets beste være et grunnleggende hensyn ved vurderingen av om utvisning er et forholdsmessig tiltak, jf. artikkel 3. I den grad andre bestemmelser i konvensjonen er relevante, må også disse tas i betraktning. Ingen av bestemmelsene i barne­konvensjonen er imidlertid i seg selv til hinder for at det treffes vedtak om utvisning. Tvert imot forutsetter artikkel 9 nr. 4 at statene kan treffe vedtak om utvisning selv om det skulle innebære at et barn blir atskilt fra sin far eller mor.

FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter har regler om utvisning i artikkel 13. Bestemmelsen gir ikke rettigheter som går videre enn EMK, men samsvarer i høy grad med reglene der.

12.3.1.6 Innreiseforbudets varighet mv.

Innreiseforbudet som følger med et vedtak om utvisning kan være tidsbegrenset eller varig, jf. utlendingsloven § 29 fjerde ledd annet punktum. Utlendingsforskriften § 122 annet ledd annet punktum slår fast at innreiseforbudet som hovedregel skal gjøres varig. Hvis det gjøres tidsbegrenset, skal det som hovedregel settes til minst to år, jf. utlendingsloven § 29 fjerde ledd annet punktum. Ved vurderingen skal det legges vekt på blant annet utlendingens personlige og familiemessige forhold, jf. utlendings­forskriften § 122 tredje ledd. I tillegg vurderes også forholdets alvor og tilknytningen til riket for øvrig.

For utviste utlendinger med barn i Norge foreligger det særskilte retningslinjer. Da skal det i utgangspunktet ikke utvises med varig innreiseforbud. Dette gjelder likevel ikke for dem som er straffedømt for alvorlige forbrytelser. Slike forbrytelser omfatter blant annet grove narkotikaovertredelser, grove voldsforbrytelser, voldshandlinger overfor barnet eller barnets mor, incest eller gjentatte domfellelser. I praksis vil saker med idømt straff på ubetinget fengsel i tre år eller mer tilhøre denne kategorien.

Hvorvidt innreiseforbudet er gjort tidsbegrenset eller varig, kan få betydning ved vurderingen av om utvisning er et uforholdsmessig tiltak.

Utlending med tidsbegrenset innreiseforbud kan reise inn igjen i riket når tidsbegrensningen er utløpt. Både varig og tidsbegrenset innreiseforbud kan omgjøres etter søknad. Overtredelse av innreiseforbudet er straffbart, jf. utlendingsloven § 47 første ledd bokstav a og straffeloven § 342 første ledd bokstav a.

Enten innreiseforbudet er tidsbegrenset eller varig, kan utlendingen etter søknad gis tillatelse til innreise mens innreiseforbudet fortsatt gjelder. Utlendingsforskriften § 124 fastsetter at hvor det er vedtatt et innreiseforbud for minst to år, kan søknad om adgang til riket før to år er gått bare innvilges når det foreligger sterke rimelighets­grunner, og som regel bare for kortvarig besøk. Dette må forstås slik at vilkårene for innreise er lempeligere når det er gått to år og den utviste ønsker å reise inn i riket. Hvorvidt søknad om innreise skal innvilges, vil alltid bero på en konkret vurdering hvor vedkommendes begrunnelse og behov for innreise må veies opp mot grunnlaget for utvisningen.

12.3.2 Nøkkeltall

I tabell 12.3 gis en oversikt over antallet utvisninger og grunnlaget for utvisningsvedtakene for årene 1997-2003.

12.3.3 Utvalgets vurderinger

12.3.3.1 Bør utvisning klassifiseres som straff?

Etter sin karakter har utvisning visse likhetstrekk med en straffereaksjon som for eksempel rettighetstap. Straff innebærer at staten fratar lovbryteren et gode, slik som en persons frihet ved anvendelse av fengselsstraff og forvaring, eller deler av en persons formue og rettigheter ved anvendelse av bøter og rettighetstap. 34 For den som er bosatt i riket innebærer utvisning i virkeligheten ikke bare tap av oppholds- eller bosettingstillatelse, men i sin konsekvens også tap av sivile, politiske, sosiale, kulturelle og økonomiske rettigheter som utlendingen ellers ville ha hatt i medhold av norsk lov. Reelt sett vil graden av rettighetstapet avhenge av hvor sterk tilknytning vedkommende har fått her og den situasjon utlendingen vil møte etter utvisningen, normalt i det landet som vedkommende er statsborger av.

Også begrunnelsen for utvisning ligger nært opp til straff, som i norsk rett har vært definert som ”et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen, i den hensikt at han skal føle det som et onde”. 35 Formålet med straff er å motvirke nye straffbare handlinger ved å virke avskrekkende på lovbryteren (individualprevensjon) og andre (allmennprevensjon). Høyesterett har som nevnt lagt til grunn at utvisning kan begrunnes i rent allmennpreventive hensyn. 36 Utvisning har likevel ikke blitt betraktet som straff i norsk rett, men som et administrativt rettighetstap.

Menneskerettsdomstolen fastslo i saken Maaouia mot Frankrike37 at utvisning ikke er å anse som straff i henhold til EMK artikkel 6 nr. 1. Maaouia var født i Tunisia, og ankom Frankrike i 1980 i en alder av 22 år. I desember 1988 ble han dømt til fengsel i seks år for et grovt ran begått i 1985. Han ble løslatt i april 1990, og i august 1991 ble det truffet vedtak om tvungen utreise. I november 1992 ble han dømt til ett års fengsel for ikke å ha etterkommet utreisevedtaket. Han ble samtidig utvist fra Frankrike for en periode på 10 år. Dommen ble opprettholdt av overordnede domstoler, senest av Cour de Cassacion i juni 1994.

Samme år søkte Maaouia om å få omgjort vedtaket om utvisning. Begjæringen ble først sluttbehandlet i 1998, med det resultat at utvisningsordren ble endelig annullert av en domstol. Det ble derfor aldri gjennomført noen utvisning. Maaouia klaget likevel til menneskerettsdomstolen over brudd på EMK artikkel 6 nr. 1, fordi han mente at det hadde gått urimelig lang tid fra han fremmet omgjøringsbegjæringen i 1994 til utvisningsvedtaket ble annullert i 1998. Frankrike anførte at EMK artikkel 6 ikke var anvendelig på de rettsprosessene som var relatert til utvisningen.

Menneskerettsdomstolen fant med 15 mot 2 stemmer at EMK artikkel 6 nr. 1 ikke var anvendelig. Etter domstolens oppfatning viste vedtakelsen av protokoll 7 artikkel 1, som garanterer utlendinger et minimum av rettssikkerhet ved utvisning (jf. kapittel 12.3.1.5), at medlemsstatene hadde forutsatt at EMK artikkel 6 nr. 1 ikke var anvendelig i slike saker. I motsatt fall ville bestemmelsen i protokollen ha vært overflødig. Til støtte for dette synet ble det vist til forarbeidene og uttalelser i forbindelse med at protokollen ble vedtatt.

I norsk rett kan man gå lenger i å klassifisere reaksjoner som straff enn det som følger av EMK. Det er således ingenting i veien for å behandle utvisning som straff i intern lovgivning. Å behandle utvisning som straff, kunne særlig være aktuelt i tilfeller hvor vedtaket om utvisning begrunnes i straff ilagt i Norge. Ved flere grunnlag vil en klassifisering av utvisning som straff derimot gi en lite hensiktsmessig behandlings­form, som for eksempel ved utvisning begrunnet i hensynet til rikets sikkerhet eller ved mistanke om terrorisme. Det vil ikke være noen god løsning hvis utvisning behandles som straff dersom grunnlaget er ilagt straff, men ellers ikke. Som det vil fremgå nedenfor mener utvalget at administrativ behandling med full etterfølgende domstolskontroll under enhver omstendighet er å foretrekke, og at en slik løsning best ivaretar de rettssikkerhetshensyn som gjør seg gjeldende. Utvalget mener derfor at de beste grunner taler for å videreføre dagens ordning hvor utvisning ikke klassifiseres som straff.

12.3.3.2 Hvem bør ta avgjørelser om utvisning?

Uavhengig av om utvisning bedømmes som straff, har utvalget vurdert om domstolene bør treffe avgjørelser om utvisning. Dette kan særlig være aktuelt i saker der utvisning grunnes på domfellelse for straffbare handlinger i riket. Dette kan begrunnes med at domstolsbehandling i utgangspunktet anses som en betryggende behandling ut fra viktige rettssikkerhetshensyn. Videre vil domstolene få opplyst forholdene best i tilknytning til den straffbare handling som eventuelt danner grunnlaget for utvisning. For utlendingen vil det også være en fordel å få samlet fastsettelse av konsekvensene av den straffbare handling i én prosess. Ved en slik ordning kunne man også ved straffutmålingen ta hensyn til om vedkommende ble utvist, slik at en som ble utvist ble innrømmet en passende strafferabatt. Dette er situasjonen i Sverige.

Flere forhold taler imidlertid mot å behandle spørsmålet om utvisning i straffesaken. Ved vurderingen av om det skal treffes vedtak om utvisning, vil forholdene i hjemlandet ha betydning, herunder hvorvidt vedkommende kan risikere alvorlige overgrep ved retur, jf. kapittel 6.4 om non refoulement . Verken aktor, forsvarer eller domstolene vil være fortrolige med dette tema. Bevisførselen i tilknytning til forfølgelsesrisikoen kan være omfattende og komplisert. I mange tilfeller vil det være nødvendig å verifisere opplysninger i hjemlandet, både knyttet til eventuelle anførsler om forfølgelsesrisiko og andre forhold. Dette er ofte tidkrevende, og vil dessuten kreve erfaring og et apparat som det ikke anses hensiktsmessig å etablere i tilknytning til straffesaks­behandling. Det kan komplisere og forsinke straffesaken.

Forvaltningen har på sin side erfaring og kompetanse med hensyn til å vurdere forhold i andre land, og er også godt vant med å vurdere andre relevante hensyn. Verifisering av opplysninger i utlendingers hjemland er et kjent tema for utlendingsforvaltningen, som allerede har bygget opp et nødvendig apparat og kontaktnett. Videre antas at førstehånds administrativ behandling best vil sikre likebehandling i utvisningssaker. Det er også et vesentlig moment for utvalget at forvaltningens vedtak er gjenstand for full etterfølgende domstolsprøvelse av forholdsmessighetsvurderingen etter både EMK artikkel 8 og utlendingsloven §§ 29 og 30, tilsvarende lovutkastet § 81. Dette sikrer ivaretakelse av nødvendige rettssikkerhetsmessige hensyn. Dagens ordning er dessuten godt innarbeidet, og fungerer etter utvalgets oppfatning bra.

Straffesaken vil i mange tilfeller bli avgjort lang tid før det er aktuelt å effektuere et vedtak om utvisning. Forholdene kan endre seg vesentlig i denne perioden. Dette gjelder både utlendingens tilknytning til riket, forholdene i hjemlandet og også andre forhold som kan få betydning for vurderingen av om utvisning bør foretas, for eksempel den domfeltes helsetilstand. I Sverige har man hatt flere tilfeller hvor utlendingen har fått strafferabatt i tilknytning til et vedtak om utvisning, men hvor vedkommende likevel ikke er blitt utvist på grunn av etterfølgende forhold, uten at straffen av den grunn kan endres. Tilsvarende har man tilfeller hvor man i forbindelse med straffesaken har funnet at det foreligger hindre mot retur, men hvor disse hindrene er bortfalt ved løslatelse uten at det da er mulig å ta utvisningssaken opp til ny vurdering. Begge disse utslag av å organisere en samlet vurdering av straffesaken og utvisningssaken i domstolene er uheldige.

Utvalget har på bakgrunn av disse hensyn kommet til at den beste løsning er at vedtak om utvisning fattes som administrative avgjørelser av utlendingsmyndighetene, med mulighet for etterfølgende domstolskontroll.

12.3.3.3 Krav til strafferammen som grunnvilkår for utvisning på grunnlag av ilagt straff?

Utvalget foreslår i lovutkastet § 77 å videreføre de utvisningsgrunnlag som i dag er angitt i utlendingsloven § 29 første ledd som grunnvilkår for utvisning.

Utvalget har vurdert hva som bør være grunnlaget for utvisningsvedtak som er basert på ilagt straff. Gjeldende ordning er at det er strafferammen i det aktuelle straffebud som er avgjørende. Utvalget har vurdert om andre grunnlag kan være mer hensiktsmessige. Ett alternativ kan være å knytte vurderingen opp mot den utmålte straff. Det er utmålt straff som gir uttrykk for straffverdigheten av den aktuelle handling. På den annen side er det ikke slik at alle forhold som tillegges vekt ved straffutmålingen har tilsvarende betydning ved vurderingen av om det skal fattes vedtak om utvisning. For eksempel kan den omstendighet at det har tatt lang tid å få straffesaken behandlet, eller at utlendingen har hatt en vanskelig oppvekst, medføre lavere straff uten at dette nødvendigvis bør tillegges vekt i utvisningssaken. Det er videre viktig å fremheve at strafferammen i det aktuelle straffebud bare er første ledd i vurderingen av om vilkårene for utvisning er til stede. Neste ledd i vurderingen er å avgjøre om utvisning vil være et uforholdsmessig tiltak. I denne vurdering vil de momenter ved straffe­utmålingen som er relevante i forhold til utvisningsspørsmålet, bli vurdert sammen med andre relevante kriterier, slik som tilknytning til Norge, tilknytning til hjemlandet osv. Kriteriet idømt straff som grunnlag for utvisning kan dessuten virke uheldig i forhold til bekjempelse av enkelte samfunnsproblem. Mindre alvorlige forhold, som for eksempel naskeri, kan utgjøre et alvorlig problem for samfunnet, særlig i mindre lokalsamfunn. I strafferettslig forstand er dette definert som en forseelse med en strafferamme på seks måneder, jf. straffeloven § 391a. Hvis man skulle operere med et krav om idømt fengselsstraff i for eksempel seks måneder eller mer for å kunne utvise, ville ilagt straff for naskeri sjelden kunne lede til utvisning, idet straffe­utmålingen ofte vil være lav selv ved gjentakelse. Hvis slike handlinger begås av utlendinger med liten eller ingen tilknytning til Norge, blir det i praksis ofte reagert med utvisning med tidsbegrenset varighet. Erfaringer fra Øst-Finnmark viser at en slik praksis har hatt preventiv effekt. Man har der hatt flere tilfeller hvor kriminelle russere uten tilknytning til Norge er utvist etter gjentatte ganger å ha blitt straffet for naskeri. Slik opptreden skaper problemer også for russere i Norge som opptrer lovlydig. Slik utvisningspraksis kan vanskelig opprettholdes dersom man knytter vurderingen opp mot idømt straff, med mindre kravene til ilagt straff legges på et meget lavt nivå.

Et annet alternativ kan være å liste opp de aktuelle straffebud som kan medføre utvisning. Dette vil imidlertid føre til kasuistiske og uoversiktlige regler, hvor det også lett kan skje at straffebud som burde ha vært med, blir utelatt.

En innvending mot dagens ordning har vært at strafferammen i de forskjellige straffebud i enkelte tilfeller kan synes noe tilfeldig. Dessuten kan det være vanskelig å avgjøre hvor høye strafferammene skal være før man kan reagere med utvisning. Ett alternativ kan være ikke å stille krav med hensyn til strafferamme, og ha en regel om at utvisning kan skje ved overtredelse av straffebud som kan medføre frihetsstraff.

Selv om det også kan reises innvendinger mot den gjeldende ordning, mener utvalget at den fungerer tilfredsstillende. Utvalget foreslår derfor å videreføre dagens system, hvor utvisningsadgangen knyttes opp mot strafferammen i det straffebud utlendingen ilegges straff for.

12.3.3.4 Grunnvilkår for utvisning

Utvalget foreslår å videreføre de grunnvilkår for utvisning som fremgår av utlendingsloven § 29 første ledd. Det vises til redegjørelsen i kapittel 12.3.1.1.

Utvalget har vurdert om bestemmelsen i § 29 første ledd bokstav e (om utvisning på grunn av overtredelse av straffeloven §§ 147a og 147b) er i strid med uskylds­presumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2. Uskyldspresumsjonen må anses som en spesifisering av kravet til rettferdig rettergang i artikkel 6 nr. 1. Artikkel 6 nr. 2 kommer til anvendelse når det foreligger en straffesiktelse, men retten til en rettferdig rettergang etter artikkel 6 nr. 1 gjelder også i saker som gjelder avgjørelse av sivile rettigheter og plikter. Vernet i EMK artikkel 6 gjelder imidlertid ikke ved utvisningsvedtak, jf. kapittel 12.3.3.1. Utvisning anses verken som straff eller som noe som berører sivile rettigheter og plikter. 38 En konstatering av at en straffe­bestemmelse er overtrådt vil ikke endre på dette, så lenge man ikke konstaterer at det foreligger straffansvar. Som nevnt i kapittel 12.3.1.1 er det heller ikke nødvendig å konstatere straffansvar for at utlendingsloven §§ 29 første ledd bokstav e og 30 annet ledd bokstav c skal komme til anvendelse. Formuleringen av gjeldende utvisnings­bestemmelser som henviser til straffelovens bestemmelser om terrorisme, krenker derfor ikke EMK artikkel 6 nr. 2 og uskyldspresumsjonen vedrørende den utviste.

Formuleringen ”begått en slik forbrytelse” i siste del av utlendingsloven §§ 29 første ledd bokstav e og 30 annet ledd bokstav c relaterer seg til tredjepersoners straffeskyld. Formuleringen vil derfor ikke krenke den utvistes uskyldspresumsjon. Lovens formulering vil i seg selv heller ikke krenke EMK artikkel 6 nr. 2 i relasjon til tredjepersoners rettigheter, ettersom det ikke er nødvendig å konstatere straffskyld.

Utvalget finner likevel grunn til å presisere at forvaltningen må ta hensyn til uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2 ved utforming av vedtak om utvisning i medhold av utlendingsloven §§ 29 første ledd bokstav e og 30 annet ledd bokstav c, jf lovutkastet §§ 77 bokstav e og 79 første ledd bokstav c, slik at krenkelse av artikkel 6 unngås.

Selv om utvalget foreslår å videreføre gjeldende lov § 29 første ledd om grunn­vilkårene for utvisning, foreslås også enkelte regeltekniske endringer. Utvalget går videre inn for at begrepet ”rikets sikkerhet” i § 29 første ledd bokstav d erstattes med ”grunnleggende nasjonale interesser”. Det vises til de alminnelige motiver i kapittel 13.5.4.1, samt til lovutkastet § 77.

Selv om grunnvilkårene for utvisning er oppfylt skal det med utvalgets forslag fortsatt foretas en forholdsmessighetsvurdering, jf. kapittel 12.3.3.8 nedenfor.

12.3.3.5 Begrensninger i adgangen til å utvise utlendinger som har midlertidig oppholdstillatelse

Som nevnt i kapittel 12.3.1.3 kan utlendinger som har arbeids- eller oppholds­tillatelse bare utvises på grunnlag av et straffbart forhold dersom forholdet har en strafferamme på mer enn ett år, eller dersom det dreier seg om brudd på nærmere angitte straffebestemmelser. Utvalget har ikke funnet grunn til å foreslå endringer i gjeldende krav til strafferamme for utvisning av denne kategori utlendinger, dvs. personer som med utvalgets forslag vil gis en ”midlertidig oppholdstillatelse”. Det vises til lovutkastet § 78.

12.3.3.6 Begrensninger i adgangen til å utvise utlendinger som har permanent oppholdstillatelse

Mens det i dag stilles strengere krav til strafferammen når utlendingen fyller vilkårene for bosettingstillatelse, foreslår utvalget at utlendingen faktisk må ha fått innvilget permanent oppholdstillatelse før vedkommende kan påberope utvis-ningsvernet. Etter utvalgets mening er det uheldig at det utvidete utvisningsvernet kan påberopes av en person som ennå ikke har fått innvilget permanent oppholdstillatelse, men som har begått en straffbar handling etter at vilkårene for slik tillatelse var oppfylt.

Hensynet til at personer med permanent oppholdstillatelse regelmessig vil ha en sterkere tilknytning til riket enn personer som ikke har permanent oppholdstillatelse, kunne strengt tatt ivaretas gjennom forholdsmessighetsvurderingen. Utvalget mener likevel at det bør signaliseres i lovteksten at personer som har permanent oppholdstillatelse har et utvidet vern mot utvisning.

Utvalget foreslår ingen endringer av de krav til strafferamme for utvisning som følger av utlendingsloven §§ 29 første ledd og 30 annet ledd bokstav b, jf. lovutkastet §§ 77 og 79.

12.3.3.7 Begrensninger i adgangen til å utvise utlendinger som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen

Bestemmelsene om utvisning av utlendinger som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen er i dag regulert i en særskilt utvisningsbestemmelse i utlendingsloven § 58. Bestemmelsen gjengir EØS-rettens krav til hvilken ramme EØS-landene må holde seg innenfor (offentlig orden, sikkerhet eller folkehelsen), men fastsetter ingen mer konkrete vilkår for utvisning. Etter utvalgets vurdering er dette uheldig. En slik mangel på mer tydelige kriterier for når utvisning kan skje, er ikke fullt tilfredsstillende ut fra hensynet til rettssikkerhet.

Utvalget vil på denne bakgrunn foreslå at det i en ny lov fremgår at heller ikke en utlending som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen skal kunne utvises uten at de alminnelige vilkår for utvisning er oppfylt. Det bør også fremgå tydelig at det gjelder de samme skjerpede vilkår for å kunne utvise en utlending med oppholdstillatelse som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen som i tilfeller hvor en tredjelandsborger er innvilget en tilsvarende tillatelse.

Utvalget anser det videre rimelig at de samme skjerpede krav til vilkårene for utvisning som gjelder i forhold til utlendinger som har fått innvilget permanent oppholdstillatelse, bør gjelde i forhold til utlendinger som har hatt midlertidig oppholdstillatelse i tre år i kraft av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen. Mindretallet, jf. drøftelsen i kapittel 10.2.2, går inn for at skjerpet krav til vilkårene for utvisning inntrer etter fem års opphold.

Når det gjelder de øvrige begrensninger som følger av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen, har utvalget blant annet merket seg at EFTAs overvåkingsorgan, ESA, har rettet kritikk mot deler av de norske utvisningsreglene for utlending som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen. Kritikken retter seg for det første mot § 58 annet ledd annet punktum og bruken av uttrykket ”som hovedregel”, som åpner for at utvisning kan skje også i tilfeller der det ikke er grunn til å tro at vedkommende vil foreta nye kriminelle handlinger. Denne kritikken skjer på grunnlag av EU-direktiv 64/221 og relevante domsavgjørelser fra EF-domstolen.

Utvalget vil bemerke at selv om man prinsipielt er enig i at utvisning av EØS-borgere bare kan skje når det er nødvendig for å unngå fremtidige trusler mot sikkerhet eller offentlig orden, dvs. av nødvendige preventive hensyn, kan det i praksis være vanskelig for myndighetene å bevise at den det gjelder vil begå nye kriminelle handlinger i fremtiden. Som nevnt i kapittel 12.3.2.6 går EF-domstolens praksis her ut på at det må foreligge en aktuell individuell trussel mot samfunnets orden og sikkerhet for at utlendingen skal kunne utvises. I dette ligger at det må foretas en individuell vurdering, hvor blant annet faren for gjentakelse vil være et sentralt moment. Etter utvalgets vurdering gir gjeldende lov § 58 annet ledd første punktum dekkende uttrykk for EF-domstolens praksis og praktiseringen av direktiv 64/221. Bestemmelsen forutsetter at det foretas en konkret, individuell vurdering av saken og den trusselen utlendingen utgjør. Etter utvalgets oppfatning er § 58 annet ledd annet punktum derfor overflødig.

Utlendingsloven § 58 fjerde ledd gir adgang til utvisning av utlending som omfattes av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen og som ikke fyller vilkårene for opphold etter loven §§ 51 til 53. Denne adgangen har vært kritisert av ESA under henvisning til at adgangen til å utvise er begrenset til de grunner som er angitt i direktiv 64/221.

Utvalget vil bemerke at man finner § 58 fjerde ledd problematisk. Det følger av EØS-avtalen artikkel 28 nr. 3 og 33 at innskrenkninger i retten til fri bevegelighet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende bare kan gjøres av hensyn til offentlig orden, sikkerhet og folkehelse. Hensynet til offentlig orden og sikkerhet er ivaretatt gjennom § 58 første ledd. Da er det etter utvalgets oppfatning ikke i overens­stemmelse med EØS-avtalen i tillegg å skulle utvise EØS-borgere alene fordi de ikke, eller ikke lenger, oppfyller kravene for å kvalifisere som arbeidstaker eller selvstendig næringsdrivende. De har da en selvstendig plikt til å forlate riket, og brudd på denne plikten bør kunne sanksjoneres, men ikke ved å frata dem retten til å komme tilbake til Norge som arbeidstakere eller selvstendig næringsdrivende.

På denne bakgrunn vil utvalget ikke foreslå å videreføre gjeldende lov § 58 fjerde ledd.

12.3.3.8 Forholdsmessighetsvurderingen

En konstatering av om grunnvilkårene for utvisning er oppfylt er bare første trinn i vurderingen av om en utlending skal utvises. Neste trinn er å avgjøre om utvisning vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen eller de nærmeste familie­medlemmene. I hver enkelt sak må det foretas en avveining av alle relevante hensyn med utgangspunkt i forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket. Ved denne vurderingen må myndighetene ta hensyn til Norges internasjonale forpliktelser. Her vil særlig EMK artikkel 8, slik bestemmelsen utvikles gjennom Menneskeretts­domstolens praksis, ha betydning. Også barnekonvensjonen kan ha betydning. Utvalget foreslår at det understrekes i selve lovbestemmelsen at hensynet til barnets beste skal tillegges vekt som et grunnleggende hensyn. Med henvisning til kapittel 4.10.3 og 12.3.1.5, bemerkes det likevel at verken barnekonvensjonen eller en slik bestemmelse som utvalget foreslår vil være til hinder for at andre hensyn enn hensynet til barnets beste kan få avgjørende betydning. Det ligger i sakens natur at utlendingsmyndighetene normalt vil måtte legge til grunn at hensynet til barnets beste taler mot at en av foreldrene utvises. Både gjeldende lovbestemmelser og de bestemmelsene utvalget foreslår forutsetter imidlertid at det fortsatt, innenfor rammen av våre folkerettslige forpliktelser, skal kunne fattes vedtak om utvisning i alvorlige tilfeller selv om dette kan innebære at familier blir splittet.

Når det gjelder innholdet i forholdsmessighetsvurderingen for øvrig, vises det til kapittel 12.3.1.4 I forhold til utlendinger som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen vil rettspraksis fra EF- og EFTA-domstolen stå sentralt.

I utlendingsloven er kravet om forholdsmessighet ikke gjort gjeldende i forhold til tilfeller hvor det fattes vedtak om utvisning på grunn av hensynet til rikets sikkerhet, jf. §§ 29 annet ledd og 30 tredje ledd. Som nevnt i kapittel 12.3.1.4 fremgår det imidlertid av lovens forarbeider at man ikke med dette mente å utelukke en forholdsmessighetsvurdering i disse tilfellene. Grunnen til at man ikke ville oppstille en plikt til å vurdere tiltakets forholdsmessighet, var at man ville stille myndighetene ”noe friere”. 39

Etter utvalgets vurdering er det ingen grunn til at det ikke skal gjelde en plikt til å vurdere forholdsmessigheten av et utvisningsvedtak også i de tilfeller hvor utvisningen har sitt grunnlag i hensynet til rikets sikkerhet, eller grunnleggende nasjonale interesser som utvalget foreslår som nytt begrep (jf. kapittel 13.5.6.1). Det ligger i sakens natur at et utvisningsvedtak må innebære et svært alvorlig inngrep dersom det skal kunne anses uforholdsmessig i forhold til å ivareta hensynet til grunnleggende nasjonale interesser. I denne sammenheng er det grunn til å påpeke at det uansett vil gjelde enkelte absolutte skranker mot utvisning, jf. kapittel 12.3.1.5 og 12.3.3.9. Utvalget foreslår derfor at plikten til å vurdere om utvisning vil være et uforholdsmessig tiltak også skal gjelde når grunnlaget for vedtaket er hensynet til å ivareta grunnleggende nasjonale interesser.

12.3.3.9 Absolutte hindre mot utvisning

Utvalget foreslår ingen endringer i de absolutte hindre mot utvisning som i dag gjelder, jf. kapittel 12.3.1.5. Det kan heller ikke i fremtiden gjelde noen adgang til å utvise personer som er vernet mot utsendelse i henhold til Norges internasjonale forpliktelser, eller som er født i riket og senere uavbrutt har hatt fast bopel her.

Utvalget er i mandatet bedt om å vurdere om det skal gis et absolutt vern mot utvisning for utlending som har særlig lang botid i landet eller har kommet til landet i ung alder.

Etter utlendingsloven § 30 første ledd kan en utlending ikke utvises hvis han eller hun er født i riket og senere uavbrutt har hatt bopel her. Utvalget foreslår at denne regelen videreføres. Et annet spørsmål er om utlendinger som er kommet til Norge i ung alder, eller som har særlig lang botid, skal gis et absolutt vern mot utvisning også i tilfeller der vedkommende ikke er født i Norge og har bodd her siden.

Slike personer vil som regel opparbeide en sterk tilknytning til Norge, og vil ofte ha en sterkere tilknytning til Norge enn til sitt hjemland. Det kan også anføres at Norge er nærmere enn utlendingens hjemland til å ta ansvaret for utlendinger med lang botid i Norge, kanskje særlig dem som er kommet hit i ung alder. På den annen side er botid alene ikke avgjørende for hvilken tilknytning utlendingen har til riket. Andre forhold, som ekteskap, barn, annen familietilknytning og integrasjon i det norske samfunns- og arbeidsliv, er momenter av betydning. Utlendingers tilknytning til hjemlandet vil også variere etter lang botid i Norge, også i de tilfeller utlendingen kom hit i ung alder. Alle disse forhold tillegges vekt i forholdsmessighetsvurderingen. Lang botid i Norge vil alltid være et vesentlig moment, og det vil få særlig betydning dersom utlendingen har ankommet Norge i ung alder. Men etter utvalgets oppfatning bør ikke disse forhold være avgjørende i seg selv. Absolutte regler gir ingen fleksibilitet. Det kan oppstå situasjoner hvor det for mange vil virke støtende at en utlending som har begått en alvorlig straffbar handling, ikke skal kunne utvises på grunn av lang botid i Norge. Det er miljøer i Norge hvor tilknytningen til hjemlandet fremdeles er sterk og vedlikeholdes ved hyppige og til dels langvarige reiser, og hvor deltakelsen i, og tilknytningen til, det norske samfunn er forholdsvis svak. Høyesteretts dom inntatt i Rt. 1998 s. 1795, omtalt i kapittel 12.3.1.4, illustrerer dette. Den utviste kom til landet som 13-åring, og han hadde bodd i Norge i 17 år da han ble straffedømt for de forhold som lå til grunn for utvisningsvedtaket. Han hadde imidlertid ektefelle og barn i hjemlandet samt annen familie. Han hadde også oppholdt seg i hjemlandet i lengre perioder. I Norge hadde den utviste bare en onkel og tante som han hadde begrenset kontakt med. Han var dømt til 14 måneders fengsel for flere lovbrudd, blant annet for et alvorlig narkotikalovbrudd. Utvalget mener at et absolutt vern mot utvisning i et slikt tilfelle vil kunne fremstå som uheldig og lite i samsvar med den alminnelige rettsoppfatning. Utvalget vil videre fremheve at muligheten for å kunne bli utvist kan ha en preventiv effekt. Etter utvalgets oppfatning blir hensynet til lang botid og ankomst Norge i ung alder tilstrekkelig ivaretatt i forholdsmessighets­­vurderingen. Lang botid og ankomst i ung alder bør derfor ikke i seg selv gi et absolutt vern mot utvisning.

Utvalget har vurdert om utlendinger som begår straffbare handlinger før de fyller 18 år bør ha et absolutt vern mot utvisning. Dette vil i praksis dreie seg om straffbare handlinger begått mellom 15 og 18 år. Lang botid og det forhold at straffbare handlinger er begått i ung alder, vil uansett måtte tillegges vesentlig vekt ved forholdsmessighetsvurderingen. Utvisning vil i praksis forekomme sjelden.

Etter utvalgets oppfatning blir også de særlige hensyn som her gjør seg gjeldende tilstrekkelig ivaretatt ved forholdsmessighetsvurderingen sammen med andre relevante hensyn.

Et absolutt vern mot utvisning kan, i enkelte tilfeller, virke støtende dersom utlendingen har begått en alvorlig straffbar handling. Utvalget vil videre påpeke at kriminelle handlinger begått av ungdom er et problem. Såkalte barneranere kan nevnes som eksempel. Flere av disse begår sine første straffbare handlinger mens de er under den kriminelle lavalder, slik at handlingene ikke kan danne grunnlag for utvisning. Mange fortsetter imidlertid sin kriminelle virksomhet etter fylte 15 år, og det har ofte vist seg at straffereaksjoner i praksis ikke har noen preventiv effekt. En underliggende trussel om at kriminalitet kan lede til utvisning selv om lovbruddet fant sted før man fylte 18 år, vil kunne virke preventivt. Utvalget mener etter dette at heller ikke utlendinger som begår straffbare handlinger i ung alder bør gis et absolutt vern mot utvisning.

12.3.3.10 Særlig om innreiseforbudets varighet

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende regler om at innreiseforbudet gjøres varig eller tidsbegrenset, jf. beskrivelsen i kapittel 12.3.1.6.

Ved en lovendring i 1999 ble adgangen til å gi tidsbegrenset innreiseforbud endret fra minimum to år til ”som hovedregel” to år, jf. utlendingsloven § 29 fjerde ledd. 40 Det betyr at man kan ilegge et innreiseforbud av kortere varighet. Utvalget mener at innreiseforbud for en kortere periode enn to år medfører en utvanning av skillet mellom bortvisning og utvisning. Utvalget foreslår derfor å gjeninnføre den tidligere ordning, slik at et innreiseforbud ikke kan gis med kortere varighet enn to år, jf. lovutkastet § 82. Utvisning er, og skal være, en alvorlig reaksjon. Hvis myndighetene mener det ikke bør reageres med utvisning på minimum to år, bør utvisning unnlates.

Utlendingsloven § 58 sjette ledd fastsetter at utvisning som hovedregel ikke skal gjøres for kortere tidsrom enn to år. ESA kritiserer på denne bakgrunn norske myndigheter for å være for lite fleksible.

Utvalget mener at kritikken ikke er berettiget. Dagens bestemmelse åpner for at man kan begrense innreiseforbudet til for eksempel ett år og utvalget mener derfor at fleksibiliteten er ivaretatt. Utvalget vil imidlertid harmonisere innreiseforbudets varighet med de alminnelige utvisningsreglene, og foreslår derfor at innreiseforbudet skal være minst to år. Det vises til begrunnelsen over. Utvalget mener at hensynet til fleksibilitet, selv etter denne endringen, er ivaretatt ved at det skal foretas en konkret vurdering av hvor langt innreiseforbudet skal være utover disse to årene.

Utvalget vil bemerke at utvisning av EØS-borger er et unntak fra den alminnelige rett til fri bevegelighet av personer, og som nevnt i kapittel 12.3.1.3 (se også kapittel 12.3.3.7) kan utvisning først finne sted når en slik utlending utgjør en trussel mot grunnleggende samfunnshensyn, jf. utlendingsloven § 58 annet ledd og lovutkastet § 80. Når et vedtak om utvisning er begrunnet med at utlendingen utgjør en trussel mot grunnleggende samfunnshensyn, er det ikke urimelig at innreiseforbudets lengde settes til minst to år. Utvalget vil i denne sammenheng også vise til at utvisning ikke skal besluttes dersom det vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen eller de nærmeste familie­medlemmene. Forholdsmessighetsvurderingen må her ta hensyn til rettspraksis fra EF-domstolen og EFTA-domstolen.

I denne sammenheng skal det også bemerkes at EØS-borger som har blitt utvist i samsvar med reglene i direktiv 64/221 uansett har rett til å begjære omgjøring eller søke om særskilt innreise. Det vil da være opp til den som begjærer omgjøring å argumentere for at det har skjedd vesentlige endringer i de omstendighetene som førte til utvisning. I et slikt tilfelle må det foretas en ny risikovurdering. 41

Utvalget foreslår å videreføre ordningen med at det kan gis adgang til innreise for besøk under særskilte omstendigheter selv om innreiseforbudet ikke oppheves. Utvalget vil også foreslå en samordning av bestemmelsene som gjelder utlending som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen og tredjelandsborgere. Det vises til lovutkastet § 77 flg. med motiver.

12.3.3.11 Gjennomføring av utsendelsesdirektiv

Kommunal- og regionaldepartementet har i brev av 14.03.2003 overlatt til utvalget å vurdere direktiv 2001/40/EF om gjensidig anerkjennelse av avgjørelser om utsendelse av tredjelands­borgere, og i hvilken grad og på hvilken måte direktivet bør gjennomføres i en ny utlendingslov.

Direktivet utgjør en videreutvikling av Schengenregelverket. I henhold til samarbeids­avtalen med EU om Norges tilknytning til gjennomføringen, anvendelsen og videreutviklingen av Schengenregelverket som Norge inngikk 18.05.1999, er Norge forpliktet til å implementere EU-rettsakter som innebærer en videreutvikling av Schengenreglene. 42

Direktivet skal motvirke at en tredjelandsborger som er bortvist eller utvist fra en medlemsstat, skal kunne unndra seg effektuering ved å forflytte seg fra en medlemsstat til en annen. Målet er å muliggjøre anerkjennelse og fullbyrdelse av en avgjørelse om utsendelse som er truffet av en kompetent administrativ myndighet i et Schengenland (beslutnings­medlemsstaten) vedrørende en tredjelandsborger som befinner seg på et annet Schengenlands område (håndhevingsmedlemsstaten). Direktivet medfører at tredjelandsborgere som er omfattet av en avgjørelse om utsendelse truffet av et Schengenland, ikke vil bli sendt tilbake til dette landet for så å bli sendt ut fra Schengenområdet derfra. I stedet kan håndhevings­medlemsstaten sende ut den det gjelder direkte.

Direktivet er delvis implementert i norsk rett gjennom utlendingsloven § 29 første ledd bokstav f. Det vises i denne sammenheng til Ot. prp. nr. 49 (2002-03) og Innst. O. nr. 97 (2002-2003).

Departementet har imidlertid overlatt til utvalget å vurdere en utvisningsadgang vedrørende direktivet artikkel 3 nr. 1 bokstav a annet alternativ, som gjelder anerkjennelse av andre Schengenlands avgjørelser om utsendelse som bygger på at ”det foreligger alvorlige grunner til å anta at tredjelands­borgeren har begått alvorlige straffbare handlinger, eller det foreligger konkrete indisier for at vedkommende har til hensikt å begå slike handlinger på en medlemsstats territorium.” En endring av utvisningsreglene vil medføre at man kan utvise en utlending som er utsendt av annet Schengenland på dette grunnlaget.

Departementet mener at norske myndigheter ikke er forpliktet til å gjennomføre en utvisningsadgang på dette grunnlaget, og begrunner sitt standpunkt med henvisning til formuleringen ”[e]n beslutning om utsendelse truffet i henhold til dette punkt gjør det mulig å tilbakekalle en oppholdstillatelse dersom dette er tillatt i henhold til nasjonal lovgivning i staten som har utstedt tillatelsen”, jf. artikkel 3 bokstav a siste punktum. Denne bestemmelsen sier ikke at det skal være mulig å tilbakekalle oppholds­tillatelsen i intern rett, men at det skal være mulig å gjøre det hvis intern rett tillater det. Den sier heller ikke at praksis skal være at man tilbakekaller oppholdstillatelsen i slike tilfeller. Dette er overlatt til det enkelte land å avgjøre. Departementet tolker teksten slik at den gir statene en valgfrihet i forhold til om man er forpliktet til å gjennomføre direktivet artikkel 3 nr. 1 bokstav a annet alternativ. I og med at det er så nær sammenheng mellom en utvisning og bortfall av oppholdstillatelsen, mener departementet at Norge ikke er forpliktet til å gjennomføre utvisningsregler for å ivareta denne delen av direktivet.

Svenske myndigheter har ikke ansett at de har en slik valgfrihet med hensyn til implementeringen av utsendelses­direktivet. I svensk rett er direktivet artikkel 3 nr. 1 bokstav a annet alternativ gjennomført ved å gi en ny avvisningshjemmel i utlänningslagen kapittel 4 § 1 nr. 6, og ved å ha en mulighet for å kalle tilbake en oppholdstillatelse i medhold av utlänningslagen kapittel 2 § 10a. Bestemmelsene samsvarer med ordlyden i direktivet artikkel 3 nr. 1 bokstav a annet alternativ. Hvis utlendingen fortsetter å oppholde seg i riket uten oppholdstillatelse, kan det gi grunnlag for utvisning, jf. utlänningslagen kapittel 4 § 3.

Utvalget vil bemerke at direktivet er uklart og byr på tolkningsproblemer. Dette illustreres blant annet av at norske og svenske myndigheter tolker direktivet forskjellig. Det er likevel nokså klart at artikkel 3 bokstav a annet alternativ forutsetter at den stat som har utstedt oppholdstillatelsen til utlendingen - og det kan altså blant annet tenkes å være den stat som er blitt anmodet om å iverksette utsendelsesvedtaket - ikke har noen plikt til å tilbakekalle en oppholdstillatelse. Iverksettelse av et utsendelsesvedtak vil jo nettopp innebære at utlendingen tvinges til å forlate det land som vedkommende ellers har rett til å oppholde seg i. Den utlendingen som en annen Schengenstat anmoder Norge om å iverksette et utsendelsesvedtak mot, kan imidlertid oppholde seg her uten å ha noen oppholdstillatelse. Vedkommende kan for eksempel være her på besøk som turist. Utvalget kan ikke se at direktivet da åpner for at man kan nekte å etterkomme en anmodning om utsendelse.

Direktivet pålegger imidlertid ikke statene å iverksette en annen stats utsendelses­vedtak gjennom bruk av utvisningsinstituttet. Det er tilstrekkelig å bortvise vedkommende. Tatt i betraktning de rettssikkerhetshensyn som gjør seg gjeldende når grunnlaget for utsendelsesvedtaket begrenser seg til ”alvorlige grunner til å anta”, foreslår utvalget derfor å gjennomføre direktivet på dette punkt som en hjemmel for bortvisning av utlendinger som befinner seg i Norge uten å ha oppholdstillatelse her, og som det rettes en utsendelsesbegjæring mot fra en annen Schengenstat i medhold av direktivet artikkel 3 bokstav a annet alternativ.

Utvalget peker i denne forbindelse på at gjeldende lov § 27 første ledd bokstav e, jf. lovutkastet § 17 første ledd bokstav g, allerede gir anledning til å bortvise utlending uten oppholdstillatelse når ”andre omstendigheter [enn ilagt straff] gir særlig grunn til å frykte at utlendingen her i riket eller i annet nordisk land vil begå en straffbar handling som kan føre til fengselsstraff i mer enn tre måneder”. En gjennomføring av direktivet vil her i realiteten innebære at man anerkjenner og fullbyrder andre Schengenlands vedtak basert på en noenlunde tilsvarende farevurdering i forhold til hele Schengenområdet. Det vil også kunne være aktuelt å bortvise vedkommende i medhold av utlendingsloven § 27 første ledd bokstav j, jf. lovutkastet § 17 første ledd bokstav k, når det anses nødvendig av hensyn til Norges eller annet Schengenlands nasjonale sikkerhet, offentlige orden eller internasjonale forbindelser.

I forhold til utlendinger som har oppholdstillatelse i Norge, mener utvalget at utsendelse bare bør finne sted i tilfeller der utlendingsloven for øvrig gir adgang til det. I forhold til direktivet artikkel 3 bokstav a annet alternativ vil dette i praksis dreie seg om tilfeller hvor hensynet til rikets sikkerhet tilsier det.