Aktiver Javascript i din nettleser for en bedre opplevelse på regjeringen.no

NOU 2007: 13

Den nye sameretten— Utredning fra Samerettsutvalget

Til innholdsfortegnelse

Del 2
Gjeldende rett

5 Folkeretten og urfolks landrettigheter

5.1 Innledning og avgrensninger

Kapittelet gir ikke nødvendigvis noen uttømmende oversikt over alle spørsmål som kan være relevante innenfor overskriftens tema. Hovedvekten er lagt på de bestemmelser som antas å ha særlig interesse for Samerettsutvalget sett i forhold til dets mandat. Det vil primært si de folkerettslige bestemmelser som inneholder mer konkrete forpliktelser for statene om å verne urfolks materielle kulturutøvelse og tradisjonelle områder og til å anerkjenne deres landrettigheter, og hvor forpliktelsene for statene motsvares av tilsvarende rettigheter for urfolket.

Punkt 5.2 behandler den historiske utviklingen av minoriteters og urfolks (land)rettigheter etter folkeretten. I punkt 5.3 redegjøres det for forholdet mellom norsk rett og folkeretten, med særlig vekt på inkorporasjonen av FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) fra 1966, og hvor også forholdet mellom SP artikkel 27 og Grunnloven § 110 a er omtalt.

Punkt 5.4 går noe nærmere inn på SP Artikkel 1 om folkenes selvbestemmelsesrett og dennes betydning for urfolks landrettigheter. SP artikkel 27 som verner samisk kulturutøvelse er gjenstand for en relativt bred analyse i punkt 5.5. Dette skyldes blant annet at denne bestemmelsen også i dag er det viktigste internasjonale instrumentet i forhold til å verne urfolks materiell kulturutøvelse og de landområdene som danner grunnlaget for denne kulturutøvelsen mot utilbørlige inngrep. Den har dermed relativt stor interesse for de spørsmålene utvalget er bedt om å utrede. Det foreligger etter hvert også en relativt rikholdig praksis omkring bestemmelsen.

ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk fra 1989 er behandlet i punkt 5.6. I tråd med det ovenfor angitte utgangspunktet er fremstillingen begrenset til bestemmelser i konvensjonen som må antas å ha særlig betydning for utvalgets utredning. Fordi bestemmelsene i artikkel 6, 7, 14 og 15 utgjør sentrale deler av begrunnelsen for de lovforslagene som fremsettes i utredningen, er imidlertid fremstillingen av disse bestemmelsene i punkt 5.6 tidvis relativt oversiktspreget, mens den nærmere redegjørelsen for deres rettslige innhold med grunnlag i praksis fra ILOs håndhevelsesorganer er inntatt i de aktuelle kapitlene i utredningens forslagsdel. Se blant annet punkt 12.2 (kartlegging og anerkjennelse av rettigheter), 14.4 (samisk deltakelse i forvaltningsordninger) 17.2 (konsultasjoner) 18.3 (andre saksbehandlingsregler), 21.1 (utnyttelsen av mutbare mineraler mv.) og 22.3 (kyst- og fjordfiske).

For øvrig gis det i punkt 5.6 også en omtale av enkelte bestemmelser i konvensjonen som har betydning for utvalgets vurderinger, men som det ikke er naturlig å behandle i umiddelbar tilknytning til lovforslagene. Blant annet gjelder dette artikkel 8 om vektlegging av urfolks sedvaner og sedvanerett i intern rett og bestemmelsen om fleksibel gjennomføring av konvensjonen i artikkel 34. Også håndhevingen av konvensjonen er noe nærmere omtalt.

Fremstillingen er avgrenset mot internasjonale samarbeidsordninger og instrumenter som ikke etablerer rettslige forpliktelser eller hvor forpliktelsene ikke går lenger enn det som følger av SP og ILO-konvensjon nr. 169. Som eksempler på slike ordninger og instrumenter kan nevnes FNs Permanente Forum for Urfolkssaker, Samisk parlamentarisk råd, Agenda 21 kapittel 26 fra Rio-konferansen i 1992 om miljø og utvikling og Europarådets rammekonvensjon for beskyttelse av nasjonale minoriteter fra 1995. Kapittelet går heller ikke inn på enkeltbestemmelser om urfolks og minoriteters rettigheter i konvensjoner der hovedtemaet er et annet, for eksempel artikkel 29 og 30 i FNs barnekonvensjon og artikkel 8 (j) og 10 (c) i FNs biodiversitetskonvensjon. De sistnevnte bestemmelse er imidlertid kort omtalt i punkt 14.4.3.3, jf. også punkt 20.5.2.1.

Det avgrenses også mot utkast til urfolksrettslige konvensjoner og erklæringer som da Samerettsutvalget avsluttet sitt arbeid ikke hadde trådt i kraft. Således gis det ingen generell fremstilling av utkastet til Nordisk samekonvensjon som ble avgitt av en finsk-norsk-svensk-samisk ekspertgruppe 26. oktober 2005. Det er imidlertid gått noe inn på de delene av konvensjonsutkastet som må antas å ha særskilt relevans for utvalgets vurderinger og forslag. Herunder er utkastets forslag til bestemmelser om konsultasjoner og samisk deltakelse i beslutningsprosesser (artiklene 16 til 18, 21 og 36) omtalt nedenfor i punkt 17.2.7, mens de av utkastets bestemmelser som kan få særlig betydning for kyst- og fjordfiske er omtalt i punkt 22.3.6 (artikkel 38, jf. artikkel 34 – 37).

Heller ikke FNs urfolkserklæring som ble vedtatt av FNs hovedforsamling 13. september 2007 med 143 mot fire stemmer og 11 avståelser, 1 er nærmere behandlet i kapittel 5, ut over at visse enkeltheter i erklæringen er omtalt i punkt 5.2.2 og punkt 5.4.4.2. Selv om ikke minst den brede oppslutningen om erklæringen representerer en viktig anerkjennelse av urfolks status og rettigheter, inneholder den ingen rettslig bindende forpliktelser for statene. Av hensyn til ferdigstillelsen av Samerettsutvalgets utredning har en dessuten måttet sette strek 1. september 2007 for mer generelle ajourføringer av den rettslige fremstillingen i utredningen.

5.2 Minoritetsrettigheter og urfolksrettigheter – utviklingstrekk

5.2.1 Minoritetsrettighetene

I Europa førte fredsslutningen etter første verdenskrig til etablering av de første mer omfattende minoritetsreguleringene i en del av de nye statene, som var oppstått i Sentral og Øst-Europa på ruinene av det Habsburgske keiserriket. Reguleringene ble overvåket av Folkeforbundet. Siktemålet med dem var blant annet å etablere et vern mot diskriminering av etniske minoriteter og sikre disse retten til å bevare sin egen kultur og sitt eget språk, og til å drive sine egne kulturelle institusjoner.

Disse ordningene var banebrytende, men de kom i miskreditt blant annet fordi Hitler-Tyskland på 1930-tallet utnyttet minoritetsspørsmålene som ledd i sin ekspansjonspolitikk. De ble derfor ikke videreført etter avslutningen av 2. verdenskrig. Dette hadde også sammenheng med at det ble antatt at de universelle menneskerettighetene som da var under utvikling, og som blant annet verner individet mot vilkårlighet fra statsmakten, har regler om religionsfrihet og ytrings- og informasjonsfrihet, og et generelt forbud mot diskriminering, 2 også ville gi tilstrekkelig beskyttelse av minoritsgruppene.

Følgelig avklarer verken den Europeiske Menneskerettskonvensjonen (EMK) fra 1950 eller andre samtidige traktatverk, om statene er rettslig forpliktet til å iverksette tiltak overfor sine minoriteter, eller spørsmålet om minoritetenes innflytelse på avgjørelser som særskilt angikk dem. Heller ikke spørsmålet om landrettigheter, som er av særlig interesse for urfolk, og retten til naturressursene i minoritetenes/urfolkenes bruksområder, fikk noen avklaring.

Etter hvert ble det imidlertid klart at de universelle menneskerettighetene, som er basert på et generelt likhetsprinsipp, ikke ga tilstrekkelig minoritetsbeskyttelse. Det har derfor de siste 40 årene vært en betydelig utvikling både i FN og i regionale organisasjoner, i retning av å konkretisere og utbygge minoritetenes rettigheter. Flere nyere menneskerettskonvensjoner åpner således for forskjellsbehandling til fordel for folkegrupper som tradisjonelt har stått i en svakere stilling enn majoritetsbefolkningen. Formålet med slik forskjellsbehandling er å etablere forhold hvor det ikke bare formelt, men også faktisk oppnås likhet mellom individer som tilhører de ulike gruppene.

Det viktigste globale instrumentet har vært og er SP artikkel 27 om vern av minoriteters kulturutøvelse. Artikkel 27 lå til grunn for det første Samerettsutvalgets forslag i NOU 1984: 18, som norske myndigheter fulgte opp blant annet ved vedtaket av Grunnloven § 110 a og sameloven 12. juni 1987 nr. 56. Bestemmelsen ble inkorporert i norsk rett ved lov 21. mai 1999 nr. 30.

Minoritetsspørsmål har med årene også fått en sentral plass i en rekke andre traktatverk, blant annet i artikkel 29 og 30 i FNs Barnekonvensjon fra 1989 3 og FNs Erklæring om rettighetene for personer som hører til nasjonale eller etniske, religiøse eller språklige minoriteter (1992). 4 Også Organisasjonen for Sikkerhet og Samarbeid i Europa (OSCE) har utformet viktige standarder, blant annet i sluttdokumentet fra Københavnkonferansen i 1990, som innholdsmessig i stor grad samsvarer med FN-erklæringen. I regi av Europarådet ble Rammekonvensjonen om minoriteters rettigheter vedtatt i 1995. 5 I likhet med FN-erklæringen og OSCEs København-dokument, baserer Rammekonvensjonen seg på at individer som tilhører en minoritetsgruppe skal sikres faktisk likhet (artikkel 4) og gis muligheter til å bevare og videreutvikle sin kultur og identitet (artikkel 5).

Siden de sistnevnte instrumentene gjelder minoritetsrettigheter generelt og ikke urfolks landrettigheter, og heller ikke går lenger enn de rettighetene som kan utledes av SP artikkel 27 og ILO-konvensjon nr. 169, er det imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på dem i dette kapittelet.

5.2.2 Særlig om urfolksretten

Mens de generelle reglene om minoritetsrettigheter kan spores tilbake til avslutningen av første verdenskrig, er urfolksretten vesentlig eldre idet den har røtter tilbake til europeernes kolonisering av Sør-Amerika på 1500-tallet. Særlig bidro arbeidene til spanjolen Francisco de Vitoria til at den spanske kongemakten på 1540-tallet ga regler for å beskytte indianerne mot de spanske erobrernes brutale fremferd. 6 Reglene ble i liten grad håndhevet og hadde liten betydning på kort sikt. De bidro imidlertid til utviklingen av viktige rettsprinsipper, herunder ideen om at urfolks oppfatninger om rettigheter til naturressursene skulle respekteres.

I løpet av 1800-tallet var det blitt utviklet en internasjonal lære om urfolks rettigheter som blant annet medførte at deres tradisjonelle utnyttelse av landområder hadde krav på et rettslig vern fra statsmakten, og at dette vernet ikke kunne settes til side ved at landområdene ble ansett som herreløse ( terra nullius). 7 Læren, som man på våre breddegrader kan finne et utslag av i Lappekodisillen fra 1751, hadde ved inngangen til det 20. århundret fått et så stort gjennomslag i ulike staters praksis at det er nærliggende å anse den som uttrykk for folkerettslig sedvanerett. 8

Etter første verdenskrig ble det i regi av Folkeforbundet igangsatt arbeid for å utvikle mer generelle og globale urfolksrettslige standarder. I denne utviklingen spilte the International Labour Organization (ILO) en viktig rolle. Bakgrunnen for organisasjonens engasjement i urfolksspørsmål, var blant annet at urfolk i til dels meget stor grad ble diskriminert i arbeidslivet.

En milepæl i ILOs engasjement ble nådd i 1957 ved vedtakelsen av ILO-konvensjon nr. 107 om vern og integrering av urfolk og andre folkegrupper som helt eller delvis lever under stammeforhold. 9 Konvensjonens hovedformål var å hindre diskriminering av urfolk og fremme integrasjon på arbeidsmarkedet. Den hadde også regler om anerkjennelse av urfolks landrettigheter, blant annet fordi dette ble antatt å ville motvirke at arbeidssøkende fra urfolksgruppene ville stå på bar bakke dersom de ikke ønsket å ta underbetalt og nedverdigende arbeide. Konvensjonen ble imidlertid kritisert fordi den ikke erkjente verdien av urfolkenes egne kultursamfunn og i stor grad var basert på en idé om at urfolkene skulle assimileres i storsamfunnet.

Som følge av kritikken vedtok ILO i 1989 konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater. 10 Konvensjonen bryter med assimileringslinjen og går lenger i å kreve urfolks deltakelse i beslutningsprosesser i saker som angår dem og anerkjennelse av urfolks landrettigheter enn tidligere konvensjoner. Den trådte i kraft i 1991 og er det hittil viktigste internasjonale traktatverket på disse feltene. Konvensjonen er dessuten en del av en internasjonal tendens.

Eksempelvis legger Verdensbankens «Operational Directive 4.20 Indigenous Peoples» fra september 1991 opp til at det skal utarbeides særskilte utviklingsplaner for urfolkene, som kun skal vedtas dersom de har urfolkenes frie og informerte samtykke. Planene skal omfatte registrering av urfolkenes landrettigheter, og eventuelle utviklingsprosjekter skal først kunne iverksettes etter at landrettighetene til de berørte områdene er avklart. Der urfolks landrettigheter er opphevet fordi staten har tiltatt seg retten til landområdene og det ikke er mulig å omgjøre rettighetene til formelt lovfestet eiendomsrett, skal det søkes etablert langsiktige bruksrettsbaserte ordninger.

Innen FN har det de siste 30 årene vært utført et betydelig arbeid for å kartlegge diskriminering av urfolk og anerkjenne urfolks kollektive rettigheter. Cobo-rapporten fra 1983 11 gir en bred oversikt over urfolkenes rettslige situasjon og diskrimineringsmønstre, og ga støtet til at det ble etablert en arbeidsgruppe for å utarbeide en FN-erklæring om urfolks rettigheter. Utkastet til erklæring fra denne gruppen forelå i oktober 1994. 12 Erklæringen ble imidlertid, som fremholdt i punkt 5.1 først vedtatt i september 2007. Den inneholder bestemmelser om blant annet rett til selvbestemmelse (artikkel 3 og 4), kulturvern (blant annet artikkel 8 og 11), konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser (blant annet artikkel 18, 19 og 32) og landrettigheter (artikkel 26). Selv om erklæringen ikke er rettslig bindende for statene, er erklæringen likevel ytterligere en bekreftelse av den internasjonale tendensen i retning av økt anerkjennelse av urfolks rettigheter.

En slik tendens finnes for øvrig også i mange staters interne rett, enten statene har ratifisert ILO-konvensjon nr. 169 eller ikke. De siste 15–20 årene har det for eksempel skjedd en klar styrking av urfolks rettigheter i Canada, Sverige, Finland, New Zealand og Australia til tross for at ingen av disse statene har ratifisert konvensjonen. 13 Således antar Samerettsutvalgets Folkerettsgruppe at de rettigheter urfolk har etter ILO-konvensjonen i grove trekk samsvarer med det synet på urfolks rettigheter som i dag er det rådende synet internasjonalt. 14

5.3 Forholdet mellom norsk rett og folkeretten

5.3.1 Generelt

Internasjonale konvensjoner blir folkerettslig bindende for norske myndigheter ved at Regjeringen, eventuelt etter å ha innhentet Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd, forplikter seg utad ved ratifikasjon eller annen form for tiltredelse. Forholdet mellom norsk rett og folkeretten er imidlertid dualistisk: Norsk rett og folkerett er i utgangspunktet atskilte rettssystemer, slik at norske domstoler ikke behandler folkeretten som en del av intern rett med mindre folkeretten er gjennomført i norsk rett ved inkorporasjon eller transformasjon. Selv om en ratifisert konvensjon som ikke er gjennomført i intern rett, er like folkerettslig forpliktende for den norske stat som en inkorporert konvensjon, er det bare de sistnevnte som har direkte internrettslige virkninger.

Også ikke inkorporert folkerett er imidlertid et moment ved tolkningen av interne regler i kraft av prinsippet om at norsk rett presumeres å samsvare med folkeretten. Som følge av dette kan forvaltningen være forpliktet til ikke å bruke sin myndighet i strid med en ratifisert konvensjon. Skulle dette likevel skje, kan konsekvensen være at forvaltningsvedtaket må anses som ugyldig. Illustrerende i så måte er følgende uttalelse fra Sivilombudsmannens årsmelding for 1990: 15

«I utgangspunktet er det forvaltningens plikt å se til at Norge gjennomfører de folkerettslige forpliktelser Norge er bundet av. Det må derfor kunne slå fast at det ikke ville samsvare med god forvaltningsskikk dersom forvaltningen skulle unnlate å respektere og følge opp våre internasjonale menneskerettighetsforpliktelser. … Jeg finner det derfor naturlig og riktig at Stortingets ombudsmann i sitt arbeid aktivt søker å bidra til gjennomføringen av våre internasjonale menneskerettighetsforpliktelser. … Forvaltningen både kan og skal av eget tiltak ta hensyn til forpliktelser som følger av menneskerettighetskonvensjonene, både ved utformingen av generelle forskrifter og ved tolkning eller skjønnsutøvelse i enkeltsaker».

Dersom interne regler klart avviker fra folkeretten, er utgangspunktet likevel at norsk rett går foran. Et mye omtalt uttrykk for dette er inntatt i den såkalte OFS-dommen, der det er uttalt: 16

«Konvensjoner om menneskerettigheter, avgjørelser av EMD og anerkjente folkerettslige prinsipper kan også få internrettslig virkning fordi norsk rett antas å være i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser. Dersom det er en klar motstrid mellom folkerettslige bestemmelser og norsk rett, vil imidlertid utgangspunktet måtte være at den interne rett går foran.»

Rekkevidden av denne uttalelsen har i ettertid vært gjenstand for diskusjon. Det har blant annet vært pekt på at uttalelsen ikke var nødvendig for å begrunne domsresultatet, og at den tar visse forbehold gjennom uttrykkene «klar motstrid» og «utgangspunktet». 17 Uttalelsen er likevel et klart uttrykk for oppfatningen om at folkeretten og norsk rett er to atskilte rettssystemer. Den illustrerer også presumsjonsprinsippets begrensede rekkevidde, og viser at det ikke er noen automatikk i at norsk intern rett vil måtte vike for internasjonale menneskerettskonvensjoner.

Et annet aspekt ved OFS-dommen er at den tillegger Grunnloven § 110 c, som etter ordlyden forplikter norske myndigheter å «respektere og sikre» menneskerettighetene, liten selvstendig betydning. Med henvisning til at det alternativet Stortinget valgte å vedta som § 110 c omtaler menneskerettskonvensjonene i generell form og forutsetter at disse inkorporeres ved lov, og bestemmelsens forarbeider, 18 uttaler førstvoterende at «de folkerettslige forpliktelser Norge har påtatt seg i konvensjoner om menneskerettigheter, må gjennomføres ved lov.»

Etter dette synet er det dermed bare dersom de folkerettslige bestemmelsene er gjennomført i intern rett ved lov at de gir uttrykk for «rettslige forpliktelser» i internrettslig forstand. Det må etter dette sondres mellom folkerettsregler som er gjennomført i intern rett og regler som ikke er det. De førstnevnte vil ha større tyngde enn de sistnevnte fordi de er gjort til en del av intern rett og dermed kan anføres som et direkte rettsgrunnlag for norske domstoler. De sistnevnte vil i første rekke være et momentved tolkningen av norske regler, men må vike dersom det ikke innenfor rammene av forsvarlig juridisk metode er mulig å tolke de norske reglene i samsvar med folkeretten.

Skulle forholdet mellom folkeretten og norsk intern rett bli satt på spissen, vil det ellers ikke nødvendigvis være tale om direkte motstrid mellom folkeretten og norske regler, men kanskje oftere om tilfeller hvor praktiseringen av norske regler kan være problematisk i forhold til folkeretten. Det er for eksempel fullt mulig at vedtak om å ekspropriere grunn i et reindriftsområde etter oreigningsloven § 25 kan være i strid med SP artikkel 27, selv om § 25 som sådan ikke er det.

5.3.2 Særlig om inkorporasjonen av SP

Menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30 inkorporerte de tre viktigste generelle menneskerettskonvensjonene, Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) og FNs «tvillingkonvensjoner» om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) og sivile og politiske rettigheter (SP) i norsk rett. Senere er også FNs barnekonvensjon inkorporert gjennom menneskerettsloven, jf. lov 1. august 2003 nr. 86. I tillegg til at disse konvensjonene nå gjelder som norsk lov, går de foran annen norsk lovgivning ved motstrid, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3.

Utviklingen i rettspraksis etter ikrafttredelsen av menneskerettsloven viser at loven har hatt atskillig betydning for de inkorporerte konvensjonenes gjennomslagskraft i intern rett. Særlig gjelder dette EMK, 19 som sto sterkt i norsk rett også før inkorporasjonen, som følge av de såkalte «sektormonismebestemmelsene» i straffeprosessloven § 4 og straffeloven § 1 annet ledd, hvoretter de respektive lovene gjelder med «de begrensinger» som er anerkjent i folkeretten. Bildet er ikke like entydig for de andre inkorporerte konvensjonene. For ØSK er dette et utslag av at konvensjonens bestemmelser er lite egnet for håndhevelse ved domstolene, mens mange av bestemmelsene i SP overlappes av motsvarende bestemmelser i EMK, jf. for eksempel SP artikkel 14 og EMK artikkel 6, som i større grad har vært gjenstand for domstolsbehandling.

Inkorporasjonen har imidlertid hevet den formelle internrettslige statusen til SP artikkel 27 i norsk rett. Denne var heller ikke omfattet av noen sektormonismebestemmelse. Inkorporerte konvensjonsbestemmelser vil imidlertid ikke nødvendigvis ha stor praktisk betydning før de blir påberopt som grunnlag for konkrete rettigheter og plikter, eller lagt til grunn for myndighetenes praksis. Artikkel 27 angår imidlertid direkte spørsmålet om vernet av samiske kulturelle rettigheter og er dessuten konkretisert gjennom praksis i FNs Menneskerettskomité. Det må derfor antas at inkorporasjonen kan bidra til å øke den praktiske betydningen av artikkel 27 både i enkeltsaker og som en retningsgivende standard for skjønnsmessige vedtak, både av generell og av mer konkret art.

Også SP artikkel 1 om folkenes selvbestemmelsesrett ble inkorporert ved vedtaket av menneskerettsloven. Den direkte rettslige betydningen av denne bestemmelsen er imidlertid relativt uklar, blant annet fordi den ikke er konkretisert gjennom praksis i enkeltsaker. Dette har imidlertid ikke vært til hinder for at bestemmelsen har fått en stadig større plass i norsk samepolitisk debatt.

Under arbeidet med menneskerettsloven ble det også vurdert å inkorporere flere andre konvensjoner i norsk rett, herunder ILO-konvensjon nr. 169. Dette ble imidlertid ikke gjort, blant annet fordi det utvalget som ble oppnevnt for å vurdere hvordan menneskerettighetene skulle inkorporeres i norsk rett anså konvensjonen som «for ny til å ha fått sitt innhold klarere fastlagt gjennom ILOs håndhevelsesorganer og statenes praksis. I påvente av dette har særlig rekkevidden av konvensjonens bestemmelser om rett til land vært omdiskutert.» 20

Av Ot.prp. nr. 3 (1998 – 99) fremgår det også at myndighetene i første omgang ønsket å inkorporere de sentrale generelle menneskerettskonvensjonene (EMK, SP og ØSK), og ikke konvensjoner som gjelder mer avgrensede grupper. Den senere inkorporeringen av FNs barnekonvensjon rokker ved dette utgangspunktet, men inntil eventuelt også ILO-konvensjonen er inkorporert, går det et kvalitativt skille mellom dennes og SPs status i intern rett.

En rekke av bestemmelsene i ILO-konvensjonen kan imidlertid anses som en konkretisering av prinsipper som gjennom praksis i FNs menneskerettskomité også er innfortolket i SP artikkel 27. Blant annet gjelder dette bestemmelsene om konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser i artikkel 6, 7 og 15. Disse bestemmelsene kan derfor i konkrete saker være relevante momenter ved tolkningen av artikkel 27. Uavhengig av inkorporasjonen av SP har det de senere årene også vært en uvikling i retning av å heve ILO-konvensjonens status i intern rettslig lovgivning.

Det fremgår av § 3 i finnmarksloven 17. juni 2005 nr. 85 at loven gjelder «med de begrensninger som følger av ILO-konvensjon nr. 169». Dette er en «begrenset inkorporering» som vil innebære at finnmarksloven må vike for ILO-konvensjonen ved motstrid. 21 Reindriftsloven 15. juni 2007 nr. 40 har ingen henvisning til ILO-konvensjonen, men etter § 3 skal loven «anvendes i samsvar med folkerettens regler om urfolk og minoriteter». Det fremgår imidlertid av forarbeidene at dette også omfatter ILO-konvensjonen og at denne setter begrensninger for hvilke tiltak som kan iverksettes i forhold til reindriften. 22 Følgelig er det neppe noen rettslig forskjell av betydning mellom reindriftsloven § 3 og finnmarksloven § 3.

5.3.3 Bestemmelsenes gjennomslagskraft

5.3.3.1 SP artikkel 27

Etter menneskerettsloven § 3 har SP artikkel 27 forrang ved motstrid med (annen) intern rett. I den såkalte Bølgepapp-kjennelsen som ble avsagt vel fem år før vedtaket av menneskerettsloven og som gjaldt gjennomslagskraften av blant annet EMK artikkel 6 (2) og 6 (3) d og SP artikkel 14 (3) g i norsk rett, la Høyesterett til grunn at når en konvensjonsforpliktelse ikke er tilstrekkelig klar og entydig, vil den ikke slå gjennom i forhold til motstridende intern rett. 23 I «Bøhler-dommen», som ble avsagt i plenum vel ett år etter menneskerettslovens ikrafttreden, slår imidlertid Høyesterett fast at det ikke er rom for noe genereltklarhetsprinsipp i norsk rett: 24

«Spørsmålet om det foreligger motstrid mellom en inkorporert konvensjonsbestemmelse og annen norsk rett, slik at konvensjonsbestemmelsen må gå foran, kan ikke løses ved hjelp av et generelt prinsipp, men må bero på en nærmere tolkning av de aktuelle rettsregler. Ved harmonisering gjennom tolkning kan en tilsynelatende motstrid falle bort.

Det følger av forrangsbestemmelsen i menneskerettsloven § 3 at dersom det tolkningsresultat som følger av EMK, fremstår som rimelig klart, må norske domstoler legge konvensjonsbestemmelsen til grunn, selv om dette skulle medføre at innarbeidet norsk lovgivning eller praksis blir tilsidesatt.»

Senere er Bøhler-dommen fulgt opp av flere andre avgjørelser, blant annet i den såkalte dobbeltstraffsaken fra 2002, 25 slik at klarhetsprinsippet har mistet sin rettslige betydning i forhold til de inkorporerte konvensjonsbestemmelsene. Av sistnevnte dom fremgår det også at Bøhler-dommen ikke kan leses slik at det er et vilkår for at tolkningen av den inkorporerte regelen må være «rimelig klart» for at den skal gå foran (annen) norsk rett. I et tilfelle hvor det som følger av SP artikkel 27 strider mot andre internrettslige bestemmelser, vil etter dette artikkel 27 ikke kunne avfeies fordi den ikke er tilstrekkelig klar. Domstolene må tolke artikkel 27 og de motstridende internrettslige reglene, og dernest avklare de motstrids-/harmoniseringsspørsmål som oppstår.

Selv om det ikke lenger gjelder noe generelt klarhetsprinsipp i norsk rett, kan imidlertid dette ikke trekkes dit hen at folkerettslige bestemmelsers klarhet er uten betydning for deres gjennomslagskraft i intern rett. Det er fortsatt slik at klare og entydige konvensjonsbestemmelser vil ha større rettskildemessig tyngde i forhold til motstridende internrettslige bestemmelser, enn vage og flertydige bestemmelser. Dette gjelder enten konvensjonen er inkorporert eller ikke og skiller seg ikke ut fra det forholdet at også interne rettskilders vekt vil variere med deres klarhet. Eksempelvis vil ordlyden i klare og entydige lovbestemmelser stå sterkere i kollisjoner med andre rettskilder, enn uklare og flertydige lovbestemmelser. 26 På samme måte vil en sedvane med et uklart innhold sjelden slå gjennom i forhold til klare lovregler som trekker i en annen retning. 27

Det nærmere rettslige innholdet av de inkorporerte konvensjonsbestemmelsene utvikles i første rekke av vedkommende konvensjons håndhevingsorganer. Det vil for SPs vedkommende si FNs menneskerettskomité som er etablert med hjemmel i SP artikkel 28 (1) første setning for å påse at statene overholder SP, blant annet ved å behandle og kommentere statenes obligatoriske rapporter til komiteen om deres oppfølging av SP. Komiteen avgir også generelle kommentarer om tolkningen av SP, jf. artikkel 40. Det er dessuten etablert to frivillige håndhevingsmekanismer; statsklager etter SP artikkel 41, og individklager etter SPs første tilleggsprotokoll.

Komiteens generelle kommentarer og avgjørelser i saker angående individklager har betydelig rettskildemessig vekt for den folkerettslige forståelsen av SP. Den internrettslige vekten av disse kildene har derimot vært mer usikker. Komiteens avgjørelser i enkeltsaker har for eksempel ikke direkte rettskraftvirkning for den innklagede stat, men etter at SP ble inkorporert i norsk rett, har Menneskerettskomiteens avgjørelser likevel fått atskillig internrettslig vekt. Det fremgår av lovens forarbeider at norske domstoler må tolke de inkorporerte konvensjonsbestemmelsene med utgangspunkt i folkerettslig juridisk metode, og at norske rettsanvendere ved tolkningen må vektlegge praksis fra konvensjonenes håndhevingsorganer, herunder Menneskerettskomiteen. 28

Om de generelle kommentarenes vekt, heter det at denne vil variere med dennes klarhet, og med om den saken som er under pådømmelse har særtrekk i forhold til den situasjonen som kommentaren må antas å ha hatt for øyet. 29 Om vektleggingen av enkeltavgjørelser heter det: 30

«Det bør normalt bare bli tale om uten videre å legge avgjørende vekt på en uttalelse eller avgjørelse fra et konvensjonsorgan dersom den er klar og saksforholdet svarer til det som nå står for en norsk domstol. Hvis et av håndhevingsorganene har funnet at et spesielt saksforhold medfører en krenkelse av en av konvensjonene, er det vanligvis grunn til å tro at det vil komme til samme konklusjon også neste gang en tilsvarende sak blir forelagt det.»

Synspunktet fra forarbeidene, om at norske domstoler skal anvende de samme tolkningsprinsipper som de internasjonale håndhevingsorganene ved tolkningen av de inkorporerte konvensjonene, er senere fulgt opp av Høyesterett. I Bøhler-dommen uttales det også at norske domstoler ved tvil om hvordan konvensjonen skal forstås, «ikke bør anlegge en for dynamisk tolkning». 31 Dette ut fra en betraktning om at det i første rekke er opp til konvensjonsorganene å utvikle konvensjonene, mens norske domstolers oppgave er å anvende den retten som konvensjonsorganene har skapt.

Selv om Bøhler-dommen direkte gjelder forholdet mellom norsk rett og EMK, er det neppe grunn til å tro at dette vil stille seg annerledes i forholdet mellom norsk rett og SP. Skulle det bli prosedert på at det foreligger en krenkelse av SP artikkel 27, må man anta at norske domstoler vil kunne gi saksøkeren medhold dersom en avgjørelse om krenkelse synes å ligge innenfor Menneskerettskomiteens tidligere tolkning av bestemmelsen. Er det berettiget grunnlag for tvil om forståelsen av artikkel 27 i den aktuelle konteksten, må man derimot anta at domstolene ikke selv vil konstatere krenkelse, men heller overlate vurderingen av dette til Menneskerettskomiteen.

Om SP artikkel 27s internrettslige vekt, kan det ellers bemerkes at det også har betydning at bestemmelsen gir individuelle rettigheter til personer som tilhører etniske minoriteter og også innebærer forpliktelser for statens myndigheter. Dette gjør at artikkel 27 er egnet for umiddelbar anvendelse for interne domstoler. Slik artikkel 27 er tolket av Menneskerettskomiteen i klagesaker, og også ute fra en betydelig enighet om grunnleggende tolkningsspørsmål i juridisk teori, synes den også å inneholde flere normer som ikke (lenger) bærer preg av uklarhet. 32 Etter forholdene vil artikkel 27 derfor kunne bli tillagt avgjørende vekt i kollisjon med andre internrettslige regler.

5.3.3.2 ILO-konvensjon nr. 169

Klarhetsprinsippet er altså forlatt når det gjelder den inkorporerte konvensjonene. Om prinsippet (fortsatt) gjelder for de ikke inkorporerte konvensjonene, herunder ILO-konvensjonen nr. 169, er derimot mer usikkert. Prinsippet var i bølgepapp-kjennelsen formulert slik: 33

«For at en norsk domstol skal ha grunnlag for å fravike det som følger av nasjonale [regler], må den avvikende regel som kan bygges på folkerettslige kilder, fremtre som tilstrekkelig klar og entydig til at den bør tillegges en slik virkning. Særlig må dette gjelde, antar jeg, dersom det blir tale om å endre en rettstilstand som bygger på klar og innarbeidet norsk lovgivning eller praksis.»

Det er nærliggende å lese dette slik at kravet ikke er at konvensjonstekstens ordlyd som sådan, men at den regelen som fremkommer etter at konvensjonen er tolket ut fra folkerettslig metode («regel som kan bygges på folkerettslige kilder»), må være tilstrekkelig klar og entydig. 34

Hva særskilt angår ILO-konvensjonen, har denne mange bestemmelser hvis rettslige innhold ikke er avklart. For eksempel har ikke uttrykket «rights of ownership and possession» i artikkel 14 (1) første punktum fått noe klart innhold. Derimot synes det relativt klart at bestemmelsens annet punktum om at urfolkets «right … to use» skal sikres, omhandler bruksrettigheter, og ikke bare sikring av en tålt bruk. Det finnes knapt noen annen plausibel måte å forstå ordlyden på, 35 og denne forståelsen har også støtte i annet tolkningsmateriale, jf. punkt 5.6.5.6 nedenfor. Som det vil bli nærmere redegjort for i punkt 17.2 flg. nedenfor, foreligger det etter hvert også atskillig praksis omkring artikkel 6, 7 og 15 om urfolks rett til konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser.

Dessuten vil det i relasjon til ILO-konvensjonen ikke nødvendigvis være tale om direkte motstrid med norske lovregler, men om enkeltstående beslutninger som er truffet i medhold av lov kan stå i et problematisk forhold til konvensjonen. Det vil da ikke være hjemmelsbestemmelsen, men anvendelsenav denne som kan være folkerettsstridig. Dette skiller seg ut fra bølgepappsaken, som gjaldt direkte motstrid mellom folkeretten og den norske regelen. Det er ikke gitt at det vil bli stilt like sterke krav til klarhet i slike tilfeller som i de «egentlige» motstridstilfellene.

OFS-dommen uttaler at dersom det er «klar motstrid mellom folkerettslige bestemmelser og norsk rett», vil «utgangspunktet være at den interne rett går foran». 36 Det har for ikke-inkorporerte konvensjoner ikke fremkommet noe i intern rettspraksis som direkte rokker ved disse prinsippene. Etter vedtaket av menneskerettsloven har imidlertid Høyesterett lagt seg på en mer «folkerettsvennlig linje», samtidig som det tas visse forbehold i OFS-dommen gjennom uttrykkene «klar motstrid» og «utgangspunktet». Det er derfor ikke utenkelig at de reglene som kan utledes av ILO-konvensjonen, som dessuten gjennom finnmarksloven § 3 og reindriftsloven § 3 har vært gjenstand for begrensede inkorporasjoner, etter forholdene kan bli tillagt stor vekt i intern rett.

Det kan likevel være en begrensende faktor for ILO-konvensjonens gjennomslagskraft at en del av konvensjonens bestemmelser i liten grad er konkretisert i tolkningsuttalelser fra ILOs håndhevelsesorganer. Det finnes riktignok visse tolkingsbidrag, særlig når det gjelder bestemmelsene om konsultasjoner og deltakelse i artikkel 6, 7 og 15, i uttalelser avgitt i klagesaker som er reist i henhold til den klageordningen som er regulert i artikkel 24 i ILOs konstitusjon («representations»), og som har fått tilslutning fra ILOs styre. Videre kan også utsagn avgitt av ILOs ekspertkomité (CEACR) 37 i komiteens observasjonsuttalelser («indivudual observations») til statenes periodiske rapporter om sin implementering av konvesjonen, eller i direkte forespørsler («individual direct requests») til disse, kaste et visst lyst over forståelsen av enkeltbestemmelser i konvensjonen. Det samme gjelder enkelte generelle fremstillinger som er utarbeidet i regi av ILO. 38

Med unntak av bestemmelsene om konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser, har imidlertid innholdet i og rekkevidden av bestemmelsene i liten grad vært gjenstand for konkrete vurderinger i enkeltsaker. Dette gjør at deres rettslige innhold fortsatt er nokså uavklart. I slike tilfeller kan det undertiden søkes veiledning i konvensjonens forarbeider. 39 Disse vil imidlertid i henhold til alminnelige prinsipper for traktatfortolkning kun være en supplerende tolkningsfaktor, og vil uansett på langt nær kunne kaste lys over alle aktuelle tolkningsspørsmål.

Hvilken gjennomslagskraft uttalelser fra ILOs håndhevelsesorganer vil ha overfor norske domstoler, kan også være et usikkerhetsmoment, dels fordi disse organene ikke avsier rettsavgjørelser i egentlig forstand, og dels fordi uttalelsene ofte er relativt vage både i form og innhold. Særlig gjelder dette uttalelsene fra ekspertkomiteen, som tidvis også later til å bære preg av at det faktiske grunnlaget for komiteens vurderinger og uttalelser kan ha vært noe spinkelt.

Dette vil derimot ikke i samme grad gjelder for uttalelser avgitt i klagesaker. Disse har vært gjenstand for en atskillig grundigere og bredere behandling og vurderingene er ofte også bedre egnet til å kaste lys over forståelsen av de bestemmelsene som omhandles. De har i større grad har preg av å være reelle tolkningsuttalelser, mens ekspertkomiteens uttalelser ofte er begrenset til å peke på bestemmelser i konvensjonen, og stille spørsmål om hvilke tiltak staten vil iverksette for å etterleve sine forpliktelser, men uten å signalisere hvordan dette kan gjøres i praksis.

Alle forhold tatt i betraktning, er det derfor neppe dristig å anta at uttalelser fra Menneskerettskomiteen om forståelsen av SP artikkel 27, vil ha større vekt enn utsagn fra ILOs håndhevelsesorganer om konvensjon nr. 169.

5.4 SP artikkel 1 og betydningen for samiske landrettigheter

5.4.1 Innledning. Bestemmelsens rettslige karakter

Det vil ikke bli gitt noen bred gjennomgang av SP artikkel 1. 40 Det er likevel grunn til å gå noe nærmere inn på bestemmelsen, og da blant annet for å undersøke dens rettslige betydning for spørsmålet om vern og anerkjennelse av samiske landrettigheter. Bestemmelsen lyder slik:

«1. All peoples have the right of self-determination. By virtue of that right they freely determine their political status and freely pursue their economic, social and cultural development.

2. All peoples may, for their own ends, freely dispose of their natural wealth and resources without prejudice to any obligations arising out of international economic co-operation, based upon the principle of mutual benefits, and international law. In no case may a people be deprived of its own means of subsistence.

3. The State Parties to the present Covenant, including those having responsibility for the administration of Non-Self-Governing and Trust Territories, shall promote the realization of the right of self-determination, and shall respect that right, in conformity with the provisions of the Charter of the United Nations.»

Det har vært hevdet at den selvbestemmelsesretten som er regulert i SP artikkel 1 mer er et politisk prinsipp enn en egentlig rettighet. 41 Selv om bestemmelsen skiller seg noe ut fra de øvrige rettighetene som er regulert i SP, tales det imidlertid om «the right of self-determination», og ikke om et «principle of self-determination» slik som i FN-paktens artikkel 1 (2) og 55. Videre viser både forarbeidene til SP artikkel 1 og senere uttalelser om bestemmelsens karakter fra FNs Menneskerettskomité at det er tale om en rettighet slik dette begrepet forstås i folkeretten. 42

Det er videre på det rene at det i motsetning til de øvrige rettighetene etter SP, er tale om en kollektiv rettighet. Rettighetssubjekt etter bestemmelsen er «all peoples». Dette har virket som en begrensende faktor på utviklingen av bestemmelsens rettslige innhold gjennom praksis, idet Menneskerettskomiteen har lagt til grunn at den klageordningen som er etablert med grunnlag i SPs første tilleggsprotokoll kun gjelder for konvensjonens individuelle rettigheter (artikkel 6 til 27).

Følgelig har verken individer eller grupper anledning til å bringe påståtte krenkelser av SP artikkel 1 inn for FNs menneskerettskomité til avgjørelse i klagesaker. Dette ble først fastslått i saken Lubicon Lake Band v. Canada, 43 som ble avgjort i mars 1990, og gjentatt i E. P. et al. v. Colombia, som ble avgjort i august samme år, og hvor komiteen uttaler: 44

«With regard to the issue of the authors’ standing, the Committee reaffirms that the Covenant recognizes and protects in most resolute terms a people’s right to self-determination as an essential condition for the effective guarantee of observance of individual human rights and for the promotion and strengthening of those rights. However, the Committee reiterates that the authors cannot claim under the Optional Protocol to be victims of a violation of the right of self-determination enshrined in article 1 of the Covenant.»

Selv om komiteen ikke tok stilling til påståtte krenkelser av SP artikkel 1, ligger det imidlertid i uttalelsen om at selvbestemmelsesretten er et grunnleggende vilkår («an essential condition») for en effektiv overholdelse av individuelle menneskerettigheter og for å utvikle og styrke disse rettighetene, at artikkel 1 kan være et moment ved tolkningen av andre bestemmelser i SP. Senere har Menneskerettskomiteen uttrykt dette i klartekst. Se for eksempel klagesakene Diergaart et al. v. Namibia og Apinara Mahukina et al. v. New Zealand, 45 som begge ble avgjort i 2000, og hvor det fremgår at artikkel 1 kan være et tolkningsmomentsom kan kaste lys over forståelsen av artikkel 27.

Menneskerettskomiteen har i flere nyere observasjonsuttalelser til ulike staters periodiske rapporter om deres overholdelse av SP også vist til artikkel 1 i forbindelse med rettsstillingen for urfolk. I enkelte uttalelser har artikkel 1 vært nevnt på mer selvstendig grunnlag, men i de fleste uttalelsene har bestemmelsen vært nevnt i sammenheng med artikkel 27. Komiteen kan dermed være i ferd med å legge til grunn at også urfolk har en form for selvbestemmelsesrett, 46 men da en selvbestemmelsesrett som er begrenset til interne forhold, og som dermed har en mer begrenset rekkevidde enn den rettigheten som tradisjonelt har vært antatt å være regulert i SP artikkel 1.

Imidlertid er verken innholdet av en eventuell selvbestemmelsesrett for urfolk, eller av den selvbestemmelsesretten som mer generelt er regulert i artikkel 1 avklart. Internasjonalt har det verken vært enighet om hvem som er rettighetssubjekter etter bestemmelsen eller om innholdet i de rettighetene den regulerer. I juridisk teori har således uttrykket «extremely unclear» vært benyttet for å karakterisere bestemmelsens rettslige innhold. 47 Professorene Graver og Ulfstein uttaler i sin folkerettslige vurdering av forslaget til finnmarkslov i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003) at det «på det nåværende tidspunkt [2003] ikke er mulig å presisere innholdet i bestemmelsen nærmere.» 48

Selv om urfolks og samers selvbestemmelsesrett etter folkeretten generelt og SP artikkel 1 spesielt ikke omfatter det som gjerne betegnes som ekstern selvbestemmelsesrett og dette heller aldri har vært noe tema i de nordiske landene, vil det i punkt 5.4.2 som en del av bakgrunnen for den videre fremstillingen bli kort redegjort for innholdet av den retten som mer generelt er regulert i SP artikkel 1. På grunn av bestemmelsens uklare innhold, er redegjørelsen begrenset til en oversikt over enkelte hovedtrekk og mer grunnleggende utgangspunkter. I punkt 5.4.3 følger en gjennomgang av bestemmelsens betydning for urfolks landrettigheter og beskyttelsen av slike rettigheter, mens det i punkt 5.4.4 pekes på visse utviklingstrekk.

Det understrekes ellers at det som skal behandles i det følgende, med et visst forbehold for punkt 5.4.4, er det rettslige innholdet i SP artikkel 1 og bestemmelsens betydning for samers landrettigheter. Derimot vil det ikke bli gått inn på selvbestemmelsesrettsbegrepet i et videre perspektiv, hvor moralske, politiske og filosofiske tilnærminger kan supplere den juridiske tilnærmingen og gi grunnlag for slutninger om en form for selvbestemmelsesrett også for folkeslag som tradisjonelt har vært antatt å falle utenfor rammene av artikkel 1.

5.4.2 Kort om hovedtrekkene i SP artikkel 1

Hva angår rettighetssubjektet («all peoples»), følger det både av forarbeidene og senere resolusjoner fra FNs hovedforsamling og uttalelser fra Menneskerettskomiteen at foruten folk som lever i uavhengige stater, har folk som er underlagt fremmed kolonistyre eller liknende fremmed undertvinging, rett til selvbestemmelse etter SP artikkel 1. 49 Retten gjelder dermed ikke bare for folk som har tilhold i områder som har rettslig status som kolonier, men også for palestinere, tibetanere og andre folk hvis territorium er underlagt fremmed dominans, for eksempel i form av anneksjon eller militær okkupasjon. Retten til selvbestemmelse antas også å omfatte folk som ikke har status som minoriteter etter SP artikkel 27. For øvrig er imidlertid spørsmålet om hvilke etniske eller nasjonale grupper som kan anses som «peoples» med det innholdet uttrykket har i artikkel 1»: 50

«highly disputed and awaits a substantive ruling by the [Human Rights] Committee, either under the State reporting procedure (e.g., by way of formulating its concluding observations on a particular State or by publishing another General Comment concerning Art. 1) or by deciding on an inter-State communication.»

Det er i dag vanlig å dele det rettslige innholdet i artikkel 1 inn tre typer selvbestemmelsesrett. Det er for det første tale om ekstern politisk selvbestemmelsesrett, for det andre om intern politisk selvbestemmelsesrett, og for det tredje om økonomisk, sosial og kulturell selvbestemmelsesrett.

Kjernen i den eksterne selvbestemmelsesretten er at alle folk som er omfattet av bestemmelsen har rett til selv å avgjøre sin internasjonale politiske status uten påtrykk og innblanding fra andre stater, jf. artikkel 1 (1) annet punktum. Som eksempler på krenkelser av denne retten kan nevnes fremmed militær okkupasjon eller anneksjon av selvstendige stater og ulike former for kolonialistisk eller neokolonialistisk utnyttelse av folk og territorier, samt det tilfellet at regjeringen i en suveren multinasjonal/multietnisk stat nekter en eller flere av deltakerne i en slik statsdannelse å tre ut, for eksempel som følge av en demokratisk avholdt folkeavstemning. 51

SP artikkel 1 etablerer imidlertid ingen generell rett til løsrivelse. Retten til løsrivelse er i utgangpunktet begrenset til det ovennevnte tilfellet og tilfeller hvor folk og territorier er underlagt andre stater på en folkerettsstridig måte, for eksempel de tidligere europeiske koloniene i Afrika. 52 I tillegg må det antas at tilfeller hvor moderstatens overhøyhet ikke nødvendigvis var folkerettsstridig i utgangspunktet, men hvor denne utøver en massiv undertrykkelse av vedkommende folkegruppe som involverer grove brudd på menneskerettighetene, er omfattet.

Den interne selvbestemmelsesretten har i likhet med den eksterne selvbestemmelsesretten grunnlag i SP artikkel 1 (1) annet punktum. Et folks rett til å avgjøre sin politiske status vil kunne realiseres innenfor rammene av en statsdannelse og dennes konstitusjonelle rammer og uten å true statens territorielle integritet, for eksempel ved at et folk gis indre selvstyre i egne anliggende innenfor dets tradisjonelle områder. Selvbestemmelsesretten inneholder dessuten et demokratisk element som gjør at den også kan realiseres ved at folket sikres deltakelse i statens alminnelige politiske beslutningsprosesser. Det er dermed nær sammenheng mellom retten til intern selvbestemmelse etter SP artikkel 1 og SPs bestemmelser om politiske rettigheter og friheter. Særlig gjelder dette artikkel 19 (meningsfrihet og ytringsfrihet), 21 (forsamlingsfrihet), 22 (foreningsfrihet) og 25 (rett til deltakelse i statens politiske system og adgang til offentlige tjenester). 53

I kraft av selvbestemmelsesretten etter SP artikkel 1 har «all peoples» også rett til å fremme sin egen økonomiske, kulturelle og sosiale utvikling, jf. artikkel 1 (1) annet punktum, og herunder også fritt disponere over sine naturressurser («natural wealth and resources»), jf. artikkel 1 (2). Hva dette mer konkret innebærer, er imidlertid uklart. Det er i så måte illustrerende at Manfred Nowak i sin reviderte kommentarer til SP fra 2005 om artikkel 1(2) blant annet bemerker: 54

«Its wording, originally based on a proposal by Chile in the [UN Human Rights Commission], was heavily amended to the point that its legal meaning has become extremely unclear.»

Noe av bakgrunnen for uklarheten er at ordlyden i artikkel 1 (2) slår fast at et folks rett til fritt å råde over sine naturressurser kun gjelder i den utstrekningen dette ikke setter til side forpliktelser som følger av «internasjonalt økonomisk samarbeid basert på prinsippet om gjensidig nytte og folkerettens regler.» Bakgrunnen for denne begrensningen var blant annet et ønske om å beskytte utenlandske investeringer. Mer konkret innebærer henvisningen til folkeretten at alminnelige folkerettslige prinsipper om kompensasjon skal få anvendelse ved ekspropriasjon av utenlandsk eiendom, mens henvisningen til samarbeid basert på «gjensidig nytte» innebærer at det bare er i tilfeller hvor internasjonalt bilateralt samarbeide er til nytte for én av partene at hovedregelen i artikkel 1 (2) får anvendelse. 55 Artikkel 1 (2) kan derfor synes å ha relativt begrenset rekkevidde.

Et forhold som kan endre dette inntrykket er imidlertid at artikkel 1 (2) må leses i lys av SP artikkel 47 hvoretter ingenting i konvensjonen skal tolkes som noen innskrenkning av alle folks iboende rett («impairing the inherent right») til fullt ut og fritt å dra fordel av og utnytte sine naturrikdommer og –forekomster. Samtidig gjelder artikkel 1 (2) ikke bare utad i forhold til andre stater og utenlandske selskaper, men også innad i staten, blant annet slik at statens myndigheter ikke fritt kan disponere over naturressursene i landområder innenfor statens territorium som tradisjonelt har vært og fortsatt benyttes av et annet folk i strid med interessene til dette folket. 56

5.4.3 Særlig om SP artikkel 1 og samiske rettigheter

5.4.3.1 Det tradisjonelle synet

I den første utredningen fra Samerettsutvalget fra 1984 ble det lagt til grunn at samene i Norge «etter det internasjonale rettsmateriale som foreligger ikke antas å gå inn under retten til selvbestemmelse slik den er utformet i … art. 1». Selv om samene etter utvalgets syn dermed ikke kunne «påberope seg noen av de rettslige utforminger som for tiden foreligger av prinsippet om folkenes rett til selvbestemmelse», ble det imidlertid antatt at prinsippet om selvbestemmelsesretten kan få indirekte betydning som et «tolkningsmoment når man skal bestemme rekkevidden av art. 27.» 57

Den etterfølgende utviklingen har vist at dette siste var en korrekt antakelse, jf. Menneskerettskomiteens uttalelser i Diergaart-saken og Apirana Mahuika-saken. 58 Det kan heller ikke være noen tvil om at utvalgets konklusjon om selvbestemmelsesrettens anvendelse for samene i Norge var korrekt ut fra det rettskildebildet som forelå i 1984. FNs Menneskerettskomité avga i april 1984 en generell kommentar om SP artikkel 1. 59 Uttalelsen oppfordrer statene til å rapportere forhold av betydning for selvbestemmelsesretten og til at statene overholder artikkel 1, men er for øvrig svært generell i formen. Den gir følgelig få bidrag til tolkningen av bestemmelsen, og tar heller ikke opp spørsmålet om urfolks selvbestemmelsesrett.

Som følge av Samerettsutvalgets konklusjon i 1984 ble ikke utvalgets forslag om reguleringen av rettighetsforholdene til land og vann i Finnmark i NOU 1997: 4 vurdert i en selvbestemmelseskontekst. Dette hadde også sammenheng med at Folkerettsgruppen, som i NOU 1997: 5 utredet spørsmålet om urfolks landrettigheter etter folkeretten for utvalget, i sin drøftelse av urfolks og minoriteters rett til indre selvstyre og medbestemmelse, ikke går inn på SP artikkel 1. 60 Riktignok antar gruppen at urfolk etter folkeretten har et sterkere krav på indre selvstyre enn andre minoriteter, men den finner i første rekke støtte for dette i ulike bestemmelser i ILO-konvensjon nr. 169, blant annet artikkel 6, 7 og 15 samt i eksisterende nasjonal praksis, og ikke i SP artikkel 1.

Som det vil bli nærmere redegjort for i det følgende har det imidlertid fra og med 1999 vært en uvikling i internasjonal praksis som innebærer at SP artikkel 1 kan ha større betydning i en urfolksrettslig og samerettslig kontekst enn hva som ble lagt til grunn for 10 år siden.

5.4.3.2 SP artikkel 1 som tolkningsmoment

Som fremholdt i punkt 5.4.1, har FNs menneskerettskomité i klagesakene Diergaart et al. Namibia og Apirana Mahukina et al. v. New Zealand, 61 som begge ble avgjort i 2000, uttalt at SP artikkel 1 kan være et tolkningsmoment som kan kaste lys over forståelsen av SP artikkel 27.

Den sistnevnte saken, som er omtalt nærmere i utredningens punkt 22.3.2.2, gjaldt maorienes rett til deltakelse i (kommersielt) saltvannsfiske. Klagerne anførte at en rekke av deres rettigheter etter SP var krenket, herunder retten til selvbestemmelse etter SP artikkel 1 og til kulturvern etter SP artikkel 27. Menneskerettskomiteen avviste deler av klagen som ubegrunnet, men fant at den var egnet til å reise spørsmål «under articles 14 (1) and 27 in conjunction with article 1.» 62 Klagen ble derfor tatt opp til realitetsbehandling. Etter å ha fastslått at klageretten etter SP er begrenset til de individuelle rettighetene som er regulert i SP artikkel 6 til 27, uttaler komiteen: 63

«As shown by the Committee’s jurisprudence, there is no objections to a group of individuals, who claim to be commonly affected, to submit a communication about alleged breaches of these rights. Furthermore the provisions of article 1 may be relevant in the interpretation of other rights protected by the Covenant, in particular article 27.»

Komiteen går i avgjørelsen ikke nærmere inn på hvilken konkret betydning artikkel 1 kan ha som moment ved tolkningen av artikkel 27. Imidlertid kan det synes som om artikkel 1 var en del av bakteppet for at komiteen gikk relativt langt i å innfortolke i artikkel 27 en rett for urfolket til å bli konsultert ved avgjørelsen av saker som har direkte betydning for deres materielle kulturutøvelse. 64

I Diergaart-saken uttrykker Menneskerettskomiteen seg på en likeartet måte som i sitatet fra Mahuika-saken, og slik at ikke bare SP artikkel 27, men også artikkel 25 og 26 nevnes som bestemmelser som kan bli tolket i lys av SP artikkel 1. Komiteen går imidlertid heller ikke i Diergaart-saken, hvor klagerne fikk medhold i at deres rettigheter etter SP artikkel 26 til likebehandling var krenket fordi de var blitt nektet å bruke sitt eget språk overfor domstolene og administrative myndigheter, 65 men ikke i at det forelå noen krenkelse av SP artikkel 27, 66 nærmere inn på den konkrete betydningen av SP artikkel 1 som tolkningsmoment.

Menneskerettskomiteen har også i flere andre saker fremholdt at artikkel 1 kan være et relevant moment ved tolkningen av andre bestemmelser i SP, og da særlig artikkel 25, 26 og 27. 67 Heller ikke disse avgjørelsene inneholder uttalelser som er egnet til å kaste lys over det rettslige innholdet i SP artikkel 1. De sier heller ikke mye konkret om bestemmelsens betydning som tolkningsmoment. De viser imidlertid at bestemmelsen i artikkel 1 ikke er uten rettslig relevans for urfolk og minoriteter. Når det gjelder betydningen av SP artikkel 1 som moment ved tolkningen av andre bestemmelser i SP har også følgende utsagn fra E.P. v. Colombia interesse: 68

«With regard to the issue of the authors’ standing, the Committee reaffirms that the Covenant recognizes and protects in most resolute terms a people’s right to self-determination as an essential condition for the effective guarantee of observance of individual human rights and for the promotion and strengthening of those rights.»

Når det her uttales at retten til selvbestemmelse ikke bare er et grunnleggende vilkår for en effektiv overholdelse av individuelle menneskerettigheter, men også for utvikling og styrking av disse rettighetene, må det antas at selvbestemmelsesrettens betydning som tolkningsmoment særlig vil gi seg utslag i formålsorienterte og dynamiske tolkninger og ikke i innskrenkende eller strengt ordlydsbaserte tolkninger. Dette må også gjelde for tolkningen av SP artikkel 27.

5.4.3.3 Menneskerettskomiteens observasjonsuttalelser – oversikt

Menneskerettskomiteen har siden 1999 ved flere anledninger tatt opp artikkel 1 i relasjon til urfolk når den har behandlet statenes periodiske rapporter om deres implementering av SP. Så vidt vites skjedde dette første gang ved behandlingen av Canadas fjerde periodiske rapport hvor det heter: 69

«7. The Committee, while taking note of the concept of self-determination as applied by Canada to the aboriginal peoples, regrets that no explanation was given by the delegation concerning the elements that make up that concept, and urges the State party to report adequately on implementation of article 1 of the Covenant in its next periodic report.

8. The Committee notes that, as the State party acknowledged, the situation of the aboriginal peoples remains «the most pressing human rights issue facing Canadians». In this connection, the Committee is particularly concerned that the State party has not yet implemented the recommendations of the Royal Commission on Aboriginal Peoples (RCAP). With reference to the conclusion by RCAP that without a greater share of lands and resources institutions of aboriginal self-government will fail, the Committee emphasizes that the right to self-determination requires, inter alia, that all peoples must be able to freely dispose of their natural wealth and resources and that they may not be deprived of their own means of subsistence (art. 1, para. 2). The Committee recommends that decisive and urgent action be taken towards the full implementation of the RCAP recommendations on land and resource allocation. The Committee also recommends that the practice of extinguishing inherent aboriginal rights be abandoned as incompatible with article 1 of the Covenant.»

Til Norges fjerde periodiske rapport fremholder komiteen i observasjonsuttalelsen fra november 1999, med henvisning til artikkel 1 og 27 at den «welcomes the developments to ensure full consultation with the Sámi in matters affecting their traditional means of livelihood», 70 og uttaler: 71

«As the Government and Parliament of Norway have addressed the situation of the Sámi in the framework of the right to self-determination, the Committee expects Norway to report on the Sámi people’s right to self-determination under article 1 of the Covenant, including paragraph 2 of that article.»

Komiteens forventning om at Norge i fremtidige rapporter redegjør for samisk selvbestemmelsesrett etter SP artikkel 1 synes dermed å være et utslag av at norske myndigheter selv har tatt opp samenes situasjon i en slik kontekst. For øvrig uttrykker komiteen bekymring for at «traditional Sámi means of livelihood, falling under article 27 of the Covenant» do not appear to enjoy full protection, in relation to various form of competing public and private uses of land.» 72 Denne bekymringen er imidlertid, som sitatet viser, primært knyttet til artikkel 27 og ikke til artikkel 1.

I uttalelsen til Australias tredje og fjerde periodiske rapport fremholdt komiteen sommeren 2000 med henvisning til artikkel 1 (2) at»[t]he State party should take the necessary steps in order to secure for the indigenous inhabitants a stronger role in decision-making over their traditional lands and natural resources». Videre anbefaler komiteen den australske regjeringen å ta ytterligere steg for å sikre urfolkets rettigheter etter SP artikkel 27, blant annet i form av tiltak for å «restore and protect the titles and interests of indigenous persons in their native lands.» 73

Koblingen mellom SP artikkel 1 og 27 vises også i observasjonsuttalelsen fra 2002 til Sveriges femte periodiske rapport. Med henvisning til disse bestemmelsene, samt til artikkel 25 om rett til politisk deltakelse, uttrykker komiteen bekymring over det svenske Sametingets begrensede rolle i beslutningsprosesser som har innvirkning på samenes tradisjonelle områder og deres økonomiske virksomhet, så som gruvedrift, vannkraftutbygginger og skogsdrift. På denne bakgrunnen anbefales myndighetene i Sverige å iverksette tiltak for å styrke samenes innflytelse på beslutningsprosesser som gjelder «their natural environment and means of subsistence.» 74

I observasjonsuttalelsen til Finlands femte periodiske rapport beklager komiteen i desember 2004 at den ikke hadde mottatt noe klart svar fra finske myndigheter når det gjelder «the rights of the Sami as an indigenous people …, in the light of article 1 of the Covenant». Den er også bekymret for manglende avklaring av samiske landrettigheter og ulike former for offentlig og privat virksomhet som påvirker og truer samisk tradisjonell næringsutøvelse, og især reindriften. Komiteen bemerker at denne manglende avklaringen kan true samenes tradisjonelle kultur og livsform og følgelig også deres kulturelle identitet, og avgir følgende oppfordring: 75

«The State party should, in conjunction with the Sámi people, swiftly take decisive action to arrive at an appropriate solution to the land dispute with due regard for the need to preserve the Sámi identity in accordance with article 27 of the Covenant. Meanwhile it is requested to refrain from any action that might adversely prejudice settlement of the issue of Sámi land rights.»

Også i observasjonsuttalelsen til Brasils andre periodiske rapport omtaler Menneskerettskomiteen artikkel 1 og artikkel 27 i sammenheng. I uttalelsen som er datert 2. november 2005 heter det: 76

«6. The Committee is concerned about the slow pace of demarcation of indigenous lands, the forced evictions of indigenous populations from their land and the lack of legal remedies to reverse these evictions and compensate the victimized populations for the loss of their residence and subsistence (arts. 1 and 27).

The State party should accelerate the demarcation of indigenous lands and provide effective civil and criminal remedies for deliberate trespass on those lands.»

I april 2006 avga Menneskerettskomiteen observasjonsuttalelser til Canadas og Norges femte periodiske rapporter. Til den kanadiske rapporten gjentar komiteen sin bekymring fra 1999 for at visse sider av kanadisk urfolkspolitikk kan lede til «extinguishment of aboriginal rights (arts. 1 and 27)». Komiteen er også bekymret for at «land claim negotiations between the Government and the Lubicon Lake Band» har stanset opp, og at «the Band continues to be compromised by logging and large-scale oil and gas extraction (arts. 1 and 27)». Regjeringen anbefales derfor å: 77

«resume negotiations with the Lubicon Lake Band, with a view to finding a solution which respects the rights of the Band under the Covenant, as already found by the Committee. It should consult with the Band before granting licences for economic exploitation of the disputed land, and ensure that in no case such exploitation jeopardizes the rights recognized under the Covenant.»

I uttalelsen til Norges rapport er komiteen, som hadde kritiske bemerkninger blant annet til norsk asylpolitikk, bruk av varetektsfengsel og etnisk diskriminering under politikontroller, meget tilfreds med den samerettslige utviklingen. Med henvisning til konsultasjonsavtalen mellom regjeringen og Sametinget og vedtaket av finnmarksloven, uttaler komiteen at disse begivenhetene var i overensstemmelse med artikkel 1 og 27, og egnet til å fremme/utvikle disse bestemmelsene: 78

«The Committee welcomes the Agreement entered into by the State Party and the Sameting on 11 May 2005 setting out procedures for consultation between central government authorities and the Sameting, as well as the adoption of the Finnmark Act, which is in furtherance of articles 1 and 27 of the Covenant.»

Også i uttalelsene til USAs andre og tredje periodiske rapportog Chiles femte periodiske rapport omtaler komiteen artikkel 1 og 27 i sammenheng. USAs regjering oppfordres om å: 79

«review its policy towards indigenous peoples as regards the extinguishment of aboriginal rights on the basis of the plenary power of Congress regarding Indian affairs and grant them the same degree of judicial protection that is available to the non-indigenous population. It should take further steps in order to secure the rights of all indigenous peoples under articles 1 and 27 of the Covenant to give them greater influence in decision-making affecting their natural environment and their means of subsistence as well as their own culture.»

Chile får ros for sine intensjoner om å grunnlovsfeste urfolkets rettslige status. Komiteen er imidlertid bekymret over dårlig fremdrift i kartleggingen og avgrensningen av urfolkets landområder og sjokkert («dismayed») over at «ancestral lands» fortsatt er truet av «forestry expansion and megaprojects in infrastructure and energy (arts. 1 and 27)». Den anmoder derfor Chiles regjering om å: 80

«(a) Make every possible effort to ensure that its negotiations with indigenous communities lead to a solution that respects the land rights of these communities in accordance with article 1, paragraph 2, and article 27, of the Covenant. The State party should expedite procedures to recognize such ancestral lands;

(c) Consult indigenous communities before granting licences for the economic exploitation of disputed lands, and guarantee that in no case will exploit.»

5.4.3.4 Menneskerettskomiteens uttalelser– oppsummering av hovedtrekk

Gjennomgangen av observasjonsuttalelsene fra Menneskerettskomiteen viser at SP artikkel 1 utvilsomt har rettslig betydning for urfolk. I de fleste observasjonsuttalelser hvor bestemmelsen har vært nevnt, har imidlertid komiteen i liten grad gått konkret inn på innholdet i artikkel 1 i denne relasjonen, men begrenset seg til å be statene redegjøre for deres implementering av urfolkenes rettigheter etter artikkel 1, eller til å nevne artikkel 1 i sammenheng med artikkel 27. Uttalelsene gir derfor bare i begrenset utstrekning bidrag til forståelsen av det rettslige innholdet i artikkel 1.

Uttalelsen fra 1999 til Canada har imidlertid av flere blitt nevnt som et eksempel på at komiteen er i ferd med å erkjenne eller har erkjent, at også urfolk har en form for selvbestemmelsesrett etter SP artikkel 1, og særlig når det gjelder råderett over naturressursene. 81

Den avsluttende anbefalingen i denne uttalelsen om at praksisen med å utslette urfolks iboende rettigheter («extinguishing inherent aboriginal rights») må avvikles som uforenlig («incompatible») med artikkel 1, 82 kan også gi visse bidrag til forståelsen av hva retten til selvbestemmelse for urfolk mer konkret skulle bestå i. Særlig gjelder dette dersom anbefalingen sammenholdes med den umiddelbart foregående uttalelsen om at retten til selvbestemmelse blant annet innbærer at intet folk må bli frarøvet sine egne midler for utkomme («means of subsistence»).

I den utstrekningen samiske rettigheter til land og naturressurser kan anses som «inherent aboriginal rights», vil retten til selvbestemmelse i denne relasjonen blant annet kunne beskytte mot at rettighetene forsøkes opphevet eller innskrenket av staten. Som et eksempel på dette har det vært vist til at retten kan begrense anvendelsen av den domstolsskapte læren om «festnede forhold», 83 som flertallet i Samerettsutvalgets Rettsgruppe i 1993 anførte som grunnlag for statens erverv av eiendomsrett til den tidligere umatrikulerte grunnen i Finnmark, 84 i tradisjonelle samiske områder. 85

Om en slik form for selvbestemmelsesrett etablerer en sterkere beskyttelse av samiske landrettigheter enn den beskyttelsen slike rettigheter i dag har etter Grunnloven § 105, jf. også EMKs første tilleggsprotokoll artikkel 1, mot ekspropriasjon og ekspropriasjonsliknende inngrep, sammenholdt med den beskyttelsen som kan utledes av SP artikkel 27 og utviklingen i nyere rettspraksis med tanke på å anerkjenne samisk bruk som rettsstiftende, 86 er likevel usikkert.

I de senere observasjonsuttalelsene hvor Menneskerettskomiteen har trukket frem SP artikkel 1 i relasjon til urfolks rettigheter, har ikke komiteen gått like langt i å konkretisere innholdet av retten til selvbestemmelse i denne relasjonen som i den ovennevnte uttalelsen. I motsetning til i uttalelsen til Canadas rapport gås det i de senere uttalelsene i liten grad konkret inn på at en bestemt opptreden fra statens side vil være i strid med («incompatible with») artikkel 1.

Disse uttalelsene viser imidlertid en klar tendens i retning av at artikkel 1 og artikkel 27 må ses i sammenheng når det gjelder spørsmålet om hvilke rettigheter urfolk har etter SP. Videre er det et gjennomgående trekk at Menneskerettskomiteen når den nevner artikkel 1 og 27 i sammenheng fokuserer på en sterkere rolle for urfolk i beslutningsprosesser som gjelder utnyttelse av naturressurser i deres tradisjonelle områder (Australia 2000, Sverige 2002 og USA 2006), konsultasjonsordninger (Norge 1999 og 2006, Finland 2004, Canada 2006) og etter hver også på anerkjennelse av rettigheter (særlig Chile 2007, men i noen grad også Finland 2004 og Brasil 2005).

Komiteens kobling mellom artikkel 1 og 27 i de ulike observasjonsuttalelsene gjør det ellers noe vanskelig å fastslå med sikkerhet hva som er det rettslige grunnlaget for de rettighetene som kan utledes av SP når det gjelder konsultasjoner og annen deltakelse i beslutningsprosesser som gjelder grunn og naturressurser i tradisjonelle urfolksområder og anerkjennelse av rettigheter.

Som fremholdt i punkt 5.4.3.2, har imidlertid Menneskerettskomiteens i flere klagesaker uttalt at SP artikkel 1 kan være et moment ved tolkningen av artikkel 27, og da i første rekke som et bidrag til utvidede, formålsorienterte, og dynamiske fortolkninger. Det må da kunne antas at det rettskildemessige grunnlaget for urfolks rettigheter etter SP til konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser, og anerkjennelse av rettigheter, er en formålsorientert fortolkning av artikkel 27, men hvor artikkel 1 har vært et viktig – og kanskje avgjørende – tolkningsmoment.

Selv om Menneskerettskomiteen de senere årene også har trukket inn artikkel 1 ved vurderingen av urfolks rettigheter etter SP, kan det heller ikke være særlig tvil om at artikkel 27 også i overskuelig fremtid vil være det viktigste rettslige grunnlaget for disse rettighetene. Artikkel 1 er ikke utformet på en måte som er egnet som grunnlag for anførsler om konkrete rettigheter og plikter, og mulige overtredelser ikke kan gjøres til gjenstand for individklage. Følgelig er det bare artikkel 27 som gir muligheter til å avklare innholdet av og utvikle urfolksretten gjennom klagesaker for Menneskerettskomiteen. En annen sak er imidlertid at artikkel 1 kan være viktig i denne relasjonen, men da altså særlig som moment ved tolkningen av artikkel 27.

5.4.4 Urfolks selvbestemmelsesrett. Mulige utviklingstrekk

5.4.4.1 Generelle betraktninger

Redegjørelsen i punkt 5.4.3 flg. viser at det har vært en betydelig utvikling av synet på urfolks selvbestemmelsesrett siden det første Samerettsutvalget i 1984 antok at samene ut fra datidens rettskildemateriale, ikke var omfattet av SP artikkel 1. Etter dette har Menneskerettskomiteen trukket inn bestemmelsen i relasjon til urfolks rettigheter etter SP og bestemmelsen synes klart nok å ha hatt betydning for utviklingen av innholdet i disse rettighetene. Det er imidlertid ikke noe som indikerer at urfolk i kraft av selvbestemmelsesretten har rett til løsrivelse fra eksisterende stater. 87 Folkeretten åpner riktignok for at minoriteter, herunder også urfolk, kan ha rett til løsrivelse fra stater som er grunnleggende udemokratiske eller undertrykkende. Normalsituasjonen er imidlertid at urfolks selvbestemmelsesrett må gjennomføres innenfor eksisterende statsgrenser.

Et annet spørsmål kan imidlertid være om det på bakgrunn av de foreliggende observasjonsuttalelsene og annet materiale fra Menneskerettskomiteen med grunnlag i artikkel 1 har utviklet seg en særlig selvbestemmelsesrett for urfolk, og da særlig når det gjelder råderett over naturressursene i urfolkets tradisjonelle områder. Noe bekreftende svar på dette kan imidlertid neppe gis på grunnlag av det materialet som foreligger per i dag. Som fremholdt ovenfor, indikerer dette materialet i større grad at artikkel 1 har vært og er et viktig moment ved tolkningen og uviklingen av det rettslige innholdet i artikkel 27, enn et selvstendig grunnlag for rettigheter.

Innholdet i en eventuell særlig selvbestemmelsesrett for urfolk etter SP artikkel 1 vil dessuten uansett ikke avvike nevneverdig fra det som i dag følger av annet folkerettslig materiale. Som fremholdt i punkt 5.4.3.4, har Menneskerettskomiteen i relasjon til artikkel 1 og 27 hatt særlig fokus på urfolks rett til konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser i saker som gjelder utnyttelse av grunn og ressurser i deres tradisjonelle områder, og anerkjennelse av rettigheter. Foruten at disse rettighetene synes å være eller er i ferd med å bli innfortolket i artikkel 27, er de også regulert i ILO konvensjon nr. 169, jf. blant annet artikkel 6, 7, 14 og 15.

Selv om ILO-konvensjon nr. 169 i artikkel 1 (3) fastslår at konvensjonens bruk av begrepet «peoples» ikke skal ha innvirkning på de rettighetene som for øvrig kan knyttes til dette begrepet i folkeretten, og dermed heller ikke på forståelsen av «peoples» i SP artikkel 1, 88 kan dermed mye tale for at konvensjonen regulerer mange av de elementene som i dag inngår i et mer moderne selvbestemmelsesrettsbegrep enn det som tradisjonelt har vært antatt å ligge i SP artikkel 1. 89

Det må etter dette kunne legges til grunn at det for så vidt gjelder urfolks rettigheter per i dag, neppe er grunnlag for antagelser om at det ligger noe meri SP artikkel 1 enn hva som følger av SP artikkel 27 og ILO-konvensjon nr. 169. Dersom en stat fullt ut oppfyller sine forpliktelser etter disse instrumentene, vil den utvilsomt også oppfylle artikkel 1. Eksempelvis er det vanskelig å tenke seg at en stat som legger til rette for kartlegging og anerkjennelse av en urfolksgruppes rett til å «eie og besitte» de landområdene hvor gruppens bruk har vært dominerende i forhold til andres bruk og tillegger gruppen full eierrådighet over området, ikke også vil oppfylle kravene i SP artikkel 1 om råderett over naturrikdommer og – forekomster. I alle fall må dette gjelde dersom staten også sikrer rettighetene en adekvat rettslig beskyttelse i den nasjonale rettsordenen mot ekspropriasjon og andre inngrep og legger til rette for at rettighetshaverne kan delta i offentligrettslige beslutningsprosesser som kan få betydning for utøvelsen av rettighetene, ved regler om deltakelse og konsultasjoner.

I så måte kan det være illustrerende at Menneskerettskomiteen i sin observasjonsuttalelse fra 2006 til Norges femte periodiske rapport fokuserer på konsultasjonsavtalen mellom regjeringen og Sametinget, og på vedtaket av finnmarksloven som nettopp legger opp til rettighetskartlegging og samisk deltakelse i forvaltningen av tradisjonelle samiske områder, og betegner dette som virkemidler som utvikler SP artikkel 1 og 27. Derimot gikk komiteen ikke inn på det forholdet at Norges rapportering av implementeringen av samisk selvbestemmelsesrett etter artikkel 1 var begrenset til en henvisning til Grunnloven § 110 a og arbeidet med konsultasjonsavtalen, mens øvrige samiske forhold, herunder arbeidet med finnmarksloven, ble rapportert under artikkel 27. 90

5.4.4.2 Utviklingstrekk. FN-erklæringen om urfolks rettigheter og Nordisk samekonvensjon

Selv om det per i dag er vanskelig å utlede rettigheter av SP artikkel 1 som går lenger enn det som følger av annet folkerettslig materiale, er dette ikke ensbetydende med at dette vil forbli uendret. I likhet med andre folkerettslige bestemmelser er også artikkel 1 en dynamisk bestemmelse. Mulighetene for dynamisk utvikling er riktignok mer begrenset når det gjelder artikkel 1 enn når det gjelder artikkel 27, blant annet fordi påståtte brudd på artikkel 1 ikke er gjenstand for individuell klagebehandling, men dette er ikke ensbetydende med at bestemmelsens innhold vil ligge fast.

Foruten de uviklingsmulighetene som kan ligge i bruken av artikkel 1 som moment ved tolkningen av andre bestemmelser, vil bestemmelsen kunne utvikles gjennom Menneskerettskomiteens observasjonsuttalelser eller generelle tolkningsuttalelser. Fordi komiteens begrensinger i adgangen til å gjøre påståtte brudd på artikkel 1 til gjenstand for klagebehandling er selvpålagt og har vært gjenstand for kritikk, 91 er det heller ikke gitt at dette vil forbli uendret.

Imidlertid vil også annen internasjonal utvikling kunne påvirke innholdet av folkerettens selvbestemmelsesrettsbegrep både generelt og i den betydningen dette begrepet har i artikkel 1. Et nylig vedtatt instrument som kan bidra til slik utvikling er den urfolkserklæringen som ble vedtatt av FNs hovedforsamling 13. september 2007, og hvor både Norge og de øvrige nordiske landene var sterke pådrivere for å få vedtatt erklæringen. Denne har i artikkel 3 en bestemmelse som lyder:

«Indigenous peoples have the right to self-determination. By virtue of that right they freely determine their political status and freely pursue their economic, social and cultural development.»

Ordlyden i bestemmelsen er sammenfallende med ordlyden i SP artikkel 1 (1), med den forskjellen at uttrykket «all peoples» er erstattet av «indigenous peoples». Videre er bestemmelsene i urfolkserklæringen i motsetning til bestemmelsene i SP ikke folkerettslig bindende, men gir uttrykk for politiske prinsipper (soft law). Ved utøvelsen av retten til selvbestemmelse har urfolk etter erklæringens artikkel 4 rett til «autonomy or self-government in matters relating to their internal and local affairs, as well as ways and means for financing their autonomous functions».

Selvbestemmelsesbegrepet i erklæringen kan dermed synes å ha mer til felles med ILO-konvensjonens bestemmelser om urfolks rett til «self-management» og til å bestemme etter egne prioriteringer i saker som er viktige for dem, jf. blant annet artikkel 7 (1), enn med den opprinnelige rettslige utformingen av selvbestemmelsesbegrepet i SP artikkel 1.

Dette inntrykket underbygges i noen grad også av andre bestemmelser i urfolkserklæringen. Se blant annet artikkel 5 om urfolkets rett til egne institusjoner, sammenholdt med ILO-konvensjonens artikkel 6 (1) bokstav c; artikkel 18, 19 og 32 om konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser, sammenholdt med ILO-konvensjonens 6, 7 og 15; og artikkel 26 om anerkjennelse av landrettigheter sammenholdt med ILO-konvensjonens artikkel 14.

Den viktigste betydningen av urfolksklæringen, i alle fall på kortere sikt, vil derfor ikke være at den går særlig mye lenger enn det som allerede følger av ILO-konvensjonen nr. 169, men at den vil bidra til å øke den generelle internasjonale oppslutningen om de prinsippene som er regulert i denne konvensjonen. Det er i så måte illustrerende at ILO-konvensjon nr. 169 per september 2007 var ratifisert av 19 stater. Til sammenlikning stemte hele 143 stater for urfolkserklæringen, mens bare fire stemte mot og 11 avsto fra å stemme. 92

Selv om erklæringen ikke er rettslig bindende, vil den brede tilslutningen til de prinsippene den gir uttrykk for, som i atskillig utstrekning også kan anses som utslag og konkretiseringer av SP artikkel 27, utvilsomt styrke det alminnelige folkerettslige grunnlaget for og legitimiteten av de rettighetene som er regulert i ILO-konvensjonen. Den brede tilslutningen til erklæringen vil på sikt også kunne gi støtet til ytterligere utvikling når det gjelder urfolks rettigheter, dels gjennom dannelser av folkerettslig sedvanerett og dels gjennom utarbeidelse av nye konvensjoner.

For så vidt gjelder samisk selvbestemmelsesrett skal det også bemerkes at utkastet til artikkel 3 i Nordisk Samekonvensjon har en bestemmelse om dette. Denne lyder:

«Samene har rett til selvbestemmelse som et folk i overensstemmelse med folkerettens regler og bestemmelsene i denne konvensjonen. Så langt det følger av disse regler og bestemmelser, har det samiske folket rett til selv å bestemme over sin økonomiske, sosiale og kulturelle utvikling, og for sine egne formål selv å forføye over sine naturressurser.»

Dette er langt på vei sammenfallende med ordlyden i SP artikkel 1, som imidlertid også slår fast at alle folk fritt bestemmer sin politiske stilling («freely determine their political status»). Ordlyden i konvensjonsutkastet er begrenset til økonomisk, sosial og kulturell selvbestemmelsesrett, herunder råderett over egne naturressurser. Utkastet synes dermed å avgrenser mot den eksterne selvbestemmelsesretten som er regulert i SP artikkel 1, jf. foran i punkt 5.4.2. Ekspertgruppens merknader bekrefter langt på vei dette inntrykket, blant annet ved at det er fremholdt at samene og statene i fellesskap, og basert på folkeretten, må «finne frem til ordninger for utøvelsen av samenes rett til selvbestemmelse som ikke stiller spørsmål om dagens statsgrenser.» 93

Om innholdet av den selvbestemmelsesretten som foreslås regulert i konvensjonsutkastet, bemerker ekspertgruppen at henvisningen til «folkerettens regler» i første punktum særlig gjelder «de ovennevnte internasjonale konvensjoner» (SP og ILO-konvensjon nr. 169). Henvisningen til utkastets egne bestemmelser innebærer at det spesielt er de «artiklene som gjelder forholdet mellom sametinget og landenes øverste myndigheter som … regulerer innholdet i selvbestemmelsesretten», det vil blant annet si utkastets artikkel 16, 18 og 36 (2). Det uttales også at de øvrige bestemmelsene i konvensjonsutkastet «vil sikre samene rett til selvbestemmelse etter konvensjonen». 94

Synspunktet later dermed til å være at «samisk selvbestemmelsesrett» betegner summen av de rettighetene som for øvrig følger av folkeretten og som foreslås nærmere regulert i konvensjonen. Dette kan det være noe i, jf. det som i punkt 5.4.4.1 er sagt om et mer «moderne» folkerettslig selvbestemmelsesrettsbegrep enn det som tradisjonelt har vært antatt å være regulert i SP artikkel 1, og som innbefatter ulike former for selvråderett, indre selvstyre og medbestemmelsesrett i økonomiske, sosiale og kulturelle forhold, blant annet språklige og religiøse forhold og forhold relatert til råderetten over land og naturressurser i de tradisjonelle samiske områdene.

Om summen av disse rettighetene betegnes som en selvbestemmelsesrett eller som noe annet, er uansett av underordnet betydning for rettighetenes innhold. Imidlertid kan det per i dag kanskje være mer nærliggende å anse begrepet «samisk selvbestemmelsesrett» som en karakteristikk av et resultat som følger av andre rettsgrunnlag, enn som et selvstendig grunnlag for rettigheter.

5.5 Samers rett til kulturvern etter SP artikkel 27

5.5.1 Innledning

Det hevet over all tvil at samene er beskyttet av SP artikkel 27 om kulturvern for minoriteter. Selv om konvensjonen ikke definerer minoritetsbegrepet, fremholdt for eksempel Høyesterett i Alta-saken at det er uomtvistet at «samene er en etnisk minoritet i det norske samfunn og dermed beskyttet av art. 27.» 95 Bestemmelsen har følgende ordlyd:

«In those States in which ethnic, religious or linguistic minorities exist, persons belonging to such minorities shall not be denied the right, in community with the other members of their group, to enjoy their own culture, to profess and practise their own religion, or to use their own language.»

Artikkel 27 forplikter statene til å avholde seg fra inngrep i minoritetenes rettigheter, men siden ordlyden er forholdsvis vag, kunne det være nærliggende å anta at den ikke uten videre ville slå igjennom i forhold til internrettslige bestemmelser. Bestemmelsen er imidlertid i atskillig utstrekning konkretisert gjennom praksis. Den er dessuten inkorporert og derfor ikke omfattet av noe generelt klarhetsprinsipp. Dessuten var det også før inkorporasjonen en klar kobling mellom artikkel 27 og norsk rett, blant annet gjennom sameparagrafen i Grunnloven § 110 a.

Denne koblingen er omtalt nærmere i punkt 5.5.2. Dernest følger i punkt 5.5.3 en redegjørelse for hvilke mer konkrete forpliktelser som kan utledes av SP artikkel 27 på grunnlag av praksis i FNs menneskerettskomité. Slik Samerettsutvalgets mandat er utformet, er det dessuten naturlig å si noe særskilt om artikkel 27s betydning for kartleggingen, anerkjennelsen og sikringen av samiske landrettigheter. Denne drøftelsen er inntatt i punkt 5.5.4.

5.5.2 Forholdet mellom SP artikkel 27 og Grunnloven § 110 a

Det er altså en nær kobling mellom SP artikkel 27 og Grunnloven § 110 a, som lyder:

«Det paaligger Statens Myndigheter at lægge Forholdene til Rette for at den samiske Folkegruppe kan sikre og udvikle sit Sprog, sin Kultur og sit Samfundsliv.»

Det forslaget som Samerettsutvalget I fremmet til grunnlovsbestemmelse var basert på utvalgets tolkning av artikkel 27. Se blant annet NOU 1984: 18 side 438 der det uttales at det er «naturlig å gi grunnloven på dette punktet en forståelse som er i samsvar med folkerettens krav» og side 441 der det heter at en grunnlovsbestemmelse med den foreslåtte ordlyden «samsvarer i det vesentlige med Norges forpliktelser ifølge … konvensjonen [om sivile og politiske rettigheter]».

Artikkel 27 ble også vektlagt av statsmyndighetene i Ot.prp. nr. 33 (1986 – 87) og Innst. O. nr. 79 (1986 – 87) som fulgte opp utvalgets forslag. Videre tok flere representanter opp forholdet mellom grunnlovsparagrafen og folkeretten under stortingsdebatten i forkant av vedtakelsen av § 110 a. Saksordfører Jan Petersen uttalte at paragrafen på prinsipielt grunnlag ville «fastslå berettigelsen av særskilte tiltak overfor den samiske befolkning og være et klart uttrykk for at norsk rett for fremtiden er i samsvar med de internasjonale krav til minoritetsvern.» 96 Justiskomiteens leder, Inger Pedersen, tok mer direkte opp koblingen mellom artikkel 27 og § 110 a: 97

«Den foreslåtte sameparagrafen er i formen ingen inkorporasjonsbestemmelse i forhold til folkeretten, men dens innhold samsvarer med de folkerettslige forpliktelsene som den norske stat allerede er underlagt etter artikkel 27, og slik denne bestemmelse er tolket i Ot.prp. nr. 33 for 1986 – 87 og i innstillingen fra Justiskomiteen.»

Det er dermed en klar sammenheng mellom Grunnloven § 110 a og SP artikkel 27. Daværende professor Carsten Smith har oppsummert forholdet mellom de to bestemmelsene slik i utredningen «Om samenes rett til naturressurser – særlig ved fiskerireguleringer»: 98

«Folkeretten og grunnloven, prinsippet i FN-konvensjonens artikkel 27 og prinsippet i grunnloven § 110 a, må … sies å stille de samme krav. … grunnlovens bestemmelse forsterker de folkerettslige regler ved at de nå også har fått grunnlovens styrke i norsk rett.» 99

Det sies imidlertid i forarbeidene til § 110 a at denne «ikke vil endre rettstilstanden m.h.t. samenes og andres rettigheter til land og vann». 100 Dette har gitt grunnlag for antagelser om at § 110 a primært forplikter myndighetene politisk og moralsk til å føre en positiv samepolitikk, men ikke kan anføres som selvstendig grunnlag for konkrete samiske rettigheter til naturressursene. 101 Koblingen mellom artikkel 27 og § 110 a innebærer likevel at også § 110 a utgjør en materiell skranke mot inngrep i samisk kulturutøvelse. Den vil blant annet være til hinder for at staten sterkt begrenser retten til reindrift eller annen samisk materiell kulturutøvelse, og vil også pålegge staten en plikt til etter omstendighetene å sørge for at heller ikke private borgere foretar seg noe som kan ha slike virkninger. 102 I bestemmelsen i § 110 a ligger det også et vern mot inngrep som kan ha utilbørlige skadevirkninger i de bruksområdene som danner naturgrunnlaget for kulturutøvelsen.

§ 110 a vil også ha betydning som moment ved tolkningen av andre bestemmelser. Et eksempel på dette er at Justisdepartementets Lovavdeling i en uttalelse 17. januar 1996 tolket Grunnloven § 105 innskrenkende i lys av § 110 a. 103 Bestemmelsen vil også kunne være retningsgivende for forvaltningens skjønnsutøvelse. I valget mellom to kraftledningstraseer, der den ene går gjennom ei samisk bygd hvor reindrift og annen samisk næringsutøvelse kan bli negativt påvirket av ledningen, og den andre går gjennom en «norsk» bygd, vil § 110 a være et relativt tungtveiende moment for at forvaltningen vil måtte velge det «norske» alternativet.

Derimot vil § 110 a, i alle fall i dagens rettskildebilde, trolig ha mer begrenset betydning ved fastleggingen av gjeldende rett hva angår bruken og forvaltningen av naturressursene i samiske bosettingsområder. Også i denne relasjonen kan imidlertid bestemmelsen være et relevant moment ved tolkningen og anvendelsen av lovfestede og ulovfestede regler av lavere trinnhøyde enn Grunnloven. I Selbudommen trakk riktignok ikke Høyesterett § 110 a direkte inn ved anvendelsen av de relevante tingsrettslige reglene. Førstvoterende anser det imidlertid» helt klart» at den samiske reindrift omfattes av § 110 a, og uttaler at bestemmelsen «direkte er med å avgjøre reindriftsrettens stilling i Norge i dag». Det heter videre at § 110 a «innebærer krav om rettsbeskyttelse av den samiske reindrift som faktisk ble utøvet i Norge da [regelen] trådte i kraft.» 104

Grunnlovsparagrafens kobling til folkeretten og SP artikkel 27, som er dynamiske størrelser, innebærer dessuten at innholdet av § 110 a vil kunne endre seg i takt med at folkeretten utvikles og konkretiseres. På grunnlag av forarbeidenes kobling til folkeretten er det nærliggende å legge til grunn at § 110 a må forstås slik at den i alle fall skal oppfylle det som til enhver tid er folkerettens krav til norske myndigheter.» 105 Dette kan også få betydning for bestemmelsens rettslige betydning i saker som gjelder rettigheter til land og vann i samiske bosettingsområder.

Uttalelsen fra forarbeidene om at § 110 a «ikke vil endre rettstilstanden m.h.t. samenes og andres rettigheter til land og vann», må dermed i første rekke ses som et uttrykk for at vedtaket av bestemmelsen ikke i seg selv medførte slike endringer på vedtakstidspunktet (april 1988). Hvilke endringer bestemmelsen eventuelt senere kan gi grunnlag for, sier uttalelsen derimot ikke noe om.

Den her omtalte dynamikken innebærer ellers at det ikke er fruktbart å diskutere hvilken bestemmelse av § 110 a og SP artikkel 27 som «går lengst» i å beskytte samisk kulturutøvelse. I Norge synes den rådende oppfatningen å ha vært at § 110 a går lengst. Hålogaland Lagmannsrett antok for eksempel i sin dom i «sytingsrein-saken» (1992) at § 110 a måtte antas å gi den samiske befolkning større beskyttelse enn artikkel 27. 106 Videre uttalte Samerettsutvalgets Rettsgruppe at § 110 a i alle fall går like langt som artikkel 27 med hensyn til inngrepsvern, og at «forpliktelsen til å iverksette positive tiltak må antas å gå lenger etter § 110 a enn etter art. 27». 107

Siden § 110 a etter ordlyden klart forplikter til positive tiltak (staten skal legge forholdene til rette), mens artikkel 27 har en negativ utforming (minoritetene skal ikke «nektes» retten til kulturutøvelse) kan særlig det siste synes som en naturlig tolkning. Artikkel 27 er imidlertid en dynamisk bestemmelse som utvikles gjennom Menneskerettskomiteens avgjørelser i enkeltsaker og generelle tolkningsuttalelser. Det er derfor fullt mulig at artikkel 27 vil kunne «passere» det innholdet Grunnloven § 110 a en gang ble antatt å ha. Skjer det, vil også det antatte innholdet av § 110 a bli endret, som følge av koblingen mellom de to bestemmelsene.

Denne koblingen kan dessuten gi ytterligere grunnlag for å anta at artikkel 27 etter forholdene vil kunne bli gitt betydelig gjennomslagskraft i intern rett, også om den skulle foreskrive andre løsninger enn de som synes å følge av andre internrettslige bestemmelser. Bestemmelsen er inkorporert, og den har særskilt rettskildemessig tyngde ikke bare gjennom forrangsbestemmelsen i menneskerettslovens § 3, men også gjennom sin tilknytning til Grunnloven § 110 a.

5.5.3 Nærmere om artikkel 27

5.5.3.1 Innledning

Mens det har vært liten tvil om at norske samer er en etnisk minoritet som er beskyttet av artikkel 27, har det derimot vært mer usikkert hvilke rettigheter og hvilken beskyttelse dette gir dem. Dette blant annet fordi det umiddelbart er vanskelig å ha noen formening om hva det mer konkret innebærer at de personer som tilhører de minoritetsgrupper som er omfattet av artikkel 27, ikke skal «nektes retten til, sammen med andre medlemmer av sin gruppe, å dyrke sin egen kultur.»

Sentrale spørsmål i denne forbindelse har blant annet vært hvilke begrensninger som gjelder for bestemmelsens geografiske anvendelsesområde, om bestemmelsen gir individuelle eller kollektive rettigheter, om den gir uttrykk for absolutte eller relative rettigheter, hvilke former for kulturutøvelse den beskytter, hvilken art statens forpliktelser har, og hvor langt beskyttelsen rekker.

Flere av disse spørsmålene var gjenstand for brede analyser i Samerettsutvalgets første utredning i NOU 1984: 18 (side 264 – 285), og har også vært drøftet i en rekke andre teoretiske fremstillinger. 108 Av større interesse er det likevel at det de siste 20 årene har foregått en betydelig konkretisering av artikkel 27 i FNs Menneskerettskomité. Både gjennom avgjørelser i enkeltsaker, hvorav en del vil være gjenstand for nærmere behandling i det følgende, og generelle kommentarer, 109 har komiteen klarlagt innholdet av kulturbegrepet og statenes forpliktelser. Også komiteens merknader til statenes obligatoriske periodiske rapporter om deres gjennomføring og etterleving av artikkel 27 har i en viss utstrekning bidratt til å kaste lys over bestemmelsens innhold.

I det følgende vil det først bli redegjort noe nærmere for forholdet mellom SP artikkel 27 og bestemmelsen i SP artikkel 26 om likebehandling, som artikkel 27 i visse henseender må anses som et unntak fra, jf. punkt 5.5.3.2, mens spørsmålene om bestemmelsens virkeområde, hvem som er rettighetssubjekt og rettighetens karakter og nærmere innhold vil bli behandlet i punktene 5.5.3.3 flg. Forholdet mellom SP artikkel 1 og artikkel 27 er behandlet foran i punkt 5.4.3 flg.

5.5.3.2 Forholdet mellom SP artikkel 26 og SP artikkel 27

Det kan før den nærmere redegjørelsen for det rettslige innholdet i SP artikkel 27, være på sin plass å påpeke at bestemmelsen må ses i sammenheng med SP artikkel 26 som har følgende ordlyd:

«All persons are equal before the law and are entitled without any discrimination to the equal protection of the law. In this respect, the law shall prohibit any discrimination and guarantee to all persons equal and effective protection against discrimination on any ground such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status.»

SP artikkel 26 uttrykker et formelt likebehandlingsprinsipp. Det kan nevnes at Riast/Hylling reinbeitedistrikt brakte Høyesteretts avgjørelse i Rt. 1997 side 1608 (Aursunden) inn for FNs menneskerettskomité med påstand om at avgjørelsen utgjorde et brudd på SP artikkel 27 sammenholdt med artikkel 2, og SP artikkel 26. 110

I forhold til SP artikkel 26 ble det vist til at en vesentlig del av grunnlaget for Høyesteretts avgjørelse om å gi grunneierne medhold i at det ikke var etablert reindriftsrett i tvisteområdet, var en Høyesterettsdommen inntatt i Rt. 1897 side 759 og faktiske vurderinger fra slutten av 1800-tallet. Fordi dette materialet var utarbeidet på en tid da samene ble diskriminert i det norske samfunnet, ble det anført at Høyesteretts bruk av materialet i 1997, uten å foreta en selvstendig vurdering av det, måtte anses som diskriminering slik dette begrepet er brukt i artikkel 26. 111

Det ble også fremholdt at de generelle norske rettsprinsippene for erverv av rettigheter ved alders tids bruk («rights derived by use since time immemorial») er spesielt tilpasset den jordbrukende befolkningens behov og ikke tar høyde for reindriftens bruksmessige og kulturelle særtrekk. Ifølge klagerne var det derfor i seg selv et brudd på artikkel 27, og også på artikkel 26, at disse prinsippene i Aursundendommen, og også i Korssjøfjelldommen som ble avsagt mot klagerne i 1988, 112 ble anvendt uten hensyntagen til disse særtrekkene. 113

Menneskerettskomiteen tok imidlertid (mot tre stemmer) ikke saken til realitetsbehandling. Den hadde ikke tilstrekkelig faktisk grunnlag til å vurdere forholdet til artikkel 26, og la til grunn at ikke alle nasjonale rettsmidler var uttømt fordi det var innledet en prosess med sikte på å ekspropriere reindriftsrett til fordel for klagerne, som på det tidspunktet klagen ble behandlet ikke var avsluttet. 114 Fordi avgjørelsen ikke ble tatt opp til realitetsbehandling av Menneskerettskomiteen sier den ingenting om det rettslige innholdet av artikkel 26, og heller ikke av artikkel 27. Avgjørelsen vil derfor ikke bli nærmere omtalt i det følgende.

Det sentrale aspektet i artikkel 27 sett i forhold til artikkel 26 er at bestemmelsen gjør unntak fra det her uttrykte formelle likebehandlingsprinsippet ved å slå fast at personer tilhørende etniske, religiøse eller språklige minoriteter ikke skal nektes retten til å utøve sin kultur. Disse personene har dermed krav på vern mot inngrep i sin kulturutøvelse. Et slikt vern tilkommer ikke personer tilhørende flertallsbefolkningen. Kravet om særskilt vern av minoriteters, urfolks og samers kulturutøvelse inneholder dermed også et krav om positiv forskjellsbehandling av disse gruppene.

SP artikkel 27 er for øvrig ikke den eneste folkerettslige bestemmelsen som åpner for eller inneholder et krav om positiv forskjellsbehandling av bestemte grupper med sikte på at disse kan sikres reell likebehandling med majoritetsbefolkningen. Se for eksempel artikkel 1 (4) i FNs rasediskrimineringskonvensjon fra 1965, som slår fast at tiltak som iverksettes for å sikre tilfredsstillende fremgang for etniske grupper og/eller individer som trenger særskilt beskyttelse, ikke skal anses som rasediskriminering i konvensjonens forstand, og artikkel 2 (2) som forplikter statene til å treffe særskilte tiltak for å beskytte disse gruppene når forholdene gjør det nødvendig. 115

Artikkel 27 åpner dessuten ikke bare for at statene kan iverksette positiv forskjellsbehandling til fordel for disse gruppene, den kan etter forholdene også forplikte statene til å gjøre det. Dette er ansett nødvendig for at personer tilhørende minoritetsbefolkningen skal være reelt – og ikke bare formelt – likestilt med flertallsbefolkningen. Mens de sistnevnte ikke er antatt å ha behov for en særlig beskyttelse av retten til kulturutøvelse, gjelder det motsatte for minoritetene, fordi disse er antatt å ha et svakere utgangspunkt med hensyn til å kunne utøve og videreføre sin kultur.

Innholdet av denne positive forskjellsbehandlingen vil kunne variere med omstendighetene. Som det vil bli redegjort for nedenfor, vil det i noen tilfeller være tale om forskjellsbehandling i form av negative rettigheter – en rett til beskyttelse mot inngrep i kulturutøvelsen. I andre tilfeller vil forskjellsbehandlingen kunne gi seg utslag i form av positive rettigheter, for eksempel til økonomisk støtte slik at kulturutøvelsen fortsatt kan bestå. SP artikkel 27 er for øvrig ikke den eneste bestemmelsen som stiller krav om positiv forskjellsbehandling av samer. Det samme gjelder ILO-konvensjon nr. 169 og Grunnloven § 110 a. Sistnevnte fokuserer dessuten mer direkte på positive rettigheter, ved at staten skal legge forholdene til rette for at samene skal kunne utøve sin kultur, uten at den per dags dato har noen tilsvarende grunnlovsfestede forpliktelser overfor flertallsbefolkningen.

5.5.3.3 Geografisk anvendelsesområde

Utgangspunktet for vurderingen av spørsmålet om i hvilke områder SP artikkel 27 får betydning, er at en stat vil være forpliktet til på hele sitt territorium å sikre og respektere de rettigheter som er angitt i konvensjonen. De rettighetene under artikkel 27 som er knyttet til vernet mot inngrep i og tilretteleggelse for materiell kulturutøvelse er imidlertid primært aktuelle i vedkommende minoritetsgruppes tradisjonelle bosettings- og bruksområder. 116

For spørsmål som gjelder utnyttelse av samiske landrettigheter og utøvelse av materiell kultur, vil artikkel 27 derfor få størst betydning der deres tradisjonelle næringsutøvelse har foregått, det vil blant annet si innenfor landets reinbeiteområder. Samer som har flyttet herfra kan nok påberope seg andre sider av artikkel 27, som retten til å lære samisk språk, og bestemmelsen som grunnlag for krav om økonomisk støtte til samiske kulturinstitusjoner. 117 Derimot kan de ikke kreve konkrete rettigheter til naturressursene med grunnlag i artikkel 27. Spørsmålet om hvorvidt artikkel 27 kan gi grunnlag for krav om anerkjennelse av slike rettigheter fra samer i tradisjonelle samiske områder kan derimot stille seg annerledes. Dette er imidlertid et spørsmål hvor det også er naturlig å trekke inn andre folkerettslige bestemmelser, og da særlig bestemmelsene om kartlegging og anerkjennelse av landrettigheter i ILO-konvensjon nr. 169, jf. punkt 5.5.4 nedenfor.

En av avgjørelsene som synliggjør koblingen i artikkel 27 mellom en minoritets eller et urfolks tradisjonelle landområder og disse folkegruppenes rett til beskyttelse av materiell kulturutøvelse og av de områdene hvor denne kulturutøvelsen foregår, er for øvrig klagesaken Diergaart et al. v. Namibia, som Menneskerettskomiteen avgjorde i 2000. Klagerne fikk medhold i at de var utsatt for en krenkelse av sine rettigheter etter SP artikkel 26, jf. punkt 5.4.3.2 foran, men ikke at staten hadde opptrådt i strid med sine forpliktelser etter artikkel 27. Denne delen av saken gjaldt inngrep i klagernes rettigheter til fedrift, og grunnlaget for klagen var at denne virksomheten i tvisteområdet ikke lenger var «in the de facto exlusive use of the members of the [Rehoboth] community.»

Menneskerettskomiteen la til grunn at fedriften etter sin art utgjorde en form for materiell kulturutøvelse som er beskyttet etter artikkel 27 på samme måte som reindrift er det. Selv om minoritetsgruppens tilknytning til det området hvor fedriften foregikk strakte seg tilbake til 1870-tallet, fant imidlertid komiteen at tilknytningen ikke var «the result of a relationship that would have given rise to a distinctive culture.» 118 Følgelig forelå det ingen krenkelse av bestemmelsen.

Selv om en minoritetsgruppe har et vern mot diskriminering etter SP artikkel 26 og dermed i prinsippet også mot inngrep i ulike former for kulturutøvelsen etter artikkel 27 for eksempel mot inngrep i retten til å bruke eget språk, viser avgjørelsen at det ved vurderingen av rekkevidden av vernet av materiell kulturutøvelse knyttet til utnyttelse av landområder, vil kunne knyttes visse krav til at tilknytningen til landområdet må ha gitt grunnlag for en særpreget form for kulturutøvelse.

5.5.3.4 Rettighetssubjektet. Individuelle eller kollektive rettigheter?

Etter ordlyden regulerer artikkel 27 en individuell rettighet («persons belonging to …»). Dette er også bekreftet av Menneskerettskomiteens praksis. Se for eksempel Lovelace v. Canada som ble avgjort i 1981. Spørsmålet i saken var om en indiansk kvinne som hadde mistet sin rettslige status som indianer fordi hun hadde giftet seg med en ikke-indianer, skulle ha rett til å bosette seg på stammens område etter at hun var blitt skilt. Dette hadde hun ikke rett til etter den kanadiske «Indian Act». Staten anførte at fordi lovformålet var å bevare stammens identitet forelå det ikke noe brudd på SP artikkel 27. Komiteen avviste dette med henvisning til at det ikke var rimelig eller nødvendig for å realisere formålet å nekte henne retten til igjen å bosette seg i reservatet. 119

Saken illustrerer også at et enkeltindivid tilhørende minoritetsgruppen kan være rettighetssubjekt også i tilfeller hvor dets interesser strider mot interessene til gruppen som helhet. Også saken Kitok v. Sweden, som gjaldt anvendelsen av den svenske reindriftsloven som reserverer retten til reindrift til de som er medlemmer av «samebyer» og hvor Kitok hadde mistet retten til reindrift fordi han hadde forlatt samebyen, kan ses i et slikt perspektiv. 120

Selv om det dermed er klart at enkeltindivider er rettighetssubjekter etter artikkel 27, regulerer den imidlertid i første rekke rettigheter som har betydning når de kan utnyttes sammen med andre medlemmer av minoritetsgruppen. Også dette følger av ordlyden («…shall not be denied the right, in community with the other members of their group, to enjoy their own culture,…»). Individets rett til kulturutøvelse vil nødvendigvis avhenge av gruppens mulighet til kulturutøvelse. Opprettholdes ikke kulturen, vil heller ikke de individuelle rettighetene til kulturutøvelse kunne utøves. 121 Menneskerettskomiteen uttaler dessuten i sin generelle kommentar nr. 23 fra 1994: 122

«Although the rights protected under article 27 are individual rights, they depend in turn on the ability of the minority group to maintain its culture, language or religion.

The Committee concludes that article 27 relates to rights whose protection imposes specific obligations on States parties. The protection of these rights is directed to ensure the survival and continued development of the cultural, religious and social identity of the minorities concerned, thus enriching the fabric of society as a whole.»

Til tross for at rettighetene etter artikkel 27 er individuelle, har de dermed også et kollektivt preg. Videre har Menneskerettskomiteen i flere klagesaker pekt på bestemmelsens kollektive elementer, selv om ordlyden kun angir individet som rettighetssubjekt. 123 Dette kan gi grunnlag for å anta at den også regulerer en mer kollektiv rett til kulturutøvelse. 124 En annen sak er imidlertid at vernets innhold og rekkevidde vil kunne variere med den enheten det vurderes i forhold til.

Et spørsmål av interesse i forlengelsen av dette, er også hvem som er påtalesubjekti forhold til artikkel 27 og som kan bringe en påstått krenkelse inn for de foreliggende tvisteløsningsorganer. På det internrettslige planet, er det etter at bestemmelsen ble inkorporert i norsk rett, liten tvil om at både enkeltindivider og sammenslutninger av samer (for eksempel et reinbeitedistrikt) kan gå til søksmål med påstand om at deres rettigheter etter artikkel 27 er krenket (gitt at de det gjelder ellers oppfyller tvistelovgivningens krav om søksmålskompetanse og rettslig interesse).

Hva angår adgangen til å bringe påståtte brudd på SP artikkel 27 inn for internasjonale organer, er det åpnet for at det kan rettes en henvendelse («Communication») til FNs Menneskerettskomité på grunnlag av artikkel 1 i den valgfrie protokollen til SP, forutsatt at klageren først har uttømt nasjonale rettsmidler (the rule of exhaution of local remedies). Det ble opprinnelig antatt at denne rettigheten bare tilkom enkeltindivider. 125

I saken Lubicon Lake Band v. Canada godtok imidlertid Menneskerettskomiteen at høvding Bernard Ominayak, reiste saken på vegne av stammen. 126 Dette har blitt fulgt opp i en rekke senere saker, og herunder også i Jonassen et al. v. Norway, som ble anlagt av Riast/Hylling reinbeitedistrikt ved distriktets leder Jarle Jonassen. 127 Det er derfor på det rene at en sak også kan reises av en etnisk minoritet ved deres representanter eller myndigheter. I det enkelte tilfellet vil det imidlertid bli foretatt en vurdering av om klageren kan anses som representativ for den gruppen saken reises på vegne av. Manglende representativitet kan gi grunnlag for avvisning. Se eksempel Howard v. Canada der klageren lot til å anføre at kanadiske reguleringer av retten til jakt og fiske ikke bare krenket hans individuelle rettigheter etter SP artikkel 27, men også øvrige indianeres rettigheter. Menneskerettskomiteen avviste imidlertid den delen av klagen som lov til å gjelde andres rettigheter, og behandlet kun den delen av klagen som gjaldt klagerens rettigheter. 128

Det faktum at rettighetene etter artikkel 27 tilkommer individet, bidrar for øvrig til å senke terskelen for hva som skal anses som en krenkelse. Det skal nødvendigvis langt mindre til for at et enkeltindivid skal anses å ha blitt nektet retten til å utøve sin kultur, enn for at en større eller mindre minoritetsgruppe skal anses å ha blitt nektet denne retten.

5.5.3.5 Gir artikkel 27 relative eller absolutte rettigheter?

Etter SP artikkel 4 kan artikkel 27 fravikes i tilfeller av nødstilstand som truer nasjonens liv. Det kan videre oppstå situasjoner der rettighetene etter artikkel 27 kan komme i konflikt med andre rettigheter etter konvensjonen. I slike tilfeller vil de i utgangspunktet motstridende rettighetene måtte veies mot hverandre og harmoniseres, noe som kan lede til innskrenkende fortolkninger av artikkel 27. I disse relasjonene er det følgelig tale om relative rettigheter.

I motsetning til hva som gjelder for flere andre rettigheter og friheter etter SP, blant annet retten til bevegelsesfrihet i artikkel 12 nr. 3, offentlig rettergang i artikkel 14 nr. 1, tros- og religionsfrihet i artikkel 18 nr. 3, ytringsfrihet i artikkel 19 nr. 3 og foreningsfrihet i artikkel 22 nr. 2, åpner imidlertid ikke artikkel 27 for at de rettighetene den regulerer kan begrenses ut fra ulike legitime formål. 129 Statene har dermed, i motsetning til det de har etter de nevnte bestemmelsene, ingen skjønnsmessig tolkningsmargin («margin of appreciation») ved vurderingen av rekkevidden av SP artikkel 27 i konkrete saker. I denne relasjonen er det dermed tale om en absolutt rettighet, som beskytter minoritetene mot at flertallet begrenser deres rettigheter. Dette er en naturlig følge av begrunnelsen for bestemmelsen. Dens minoritetsbeskyttelse ville fort bli lite effektiv dersom flertallsbefolkningen skulle kunne begrense den ut fra en vurdering av sine legitime behov. 130

Det absolutte preget artikkel 27 har i denne relasjonen fremgår for så vidt allerede av Lovelace-saken.Tross for at den canadiske regjeringen her anførte at formålet med den omtvistede reguleringen var å bevare indianerstammens identitet, la komiteen til grunn at det konkrete inngrepet ikke var rimelig eller nødvendig for å realisere dette formålet. 131 I avgjørelsen i saken Ilmari Länsman v. Finland, er det imidlertid sagt i klartekst staten ikke har noen skjønnsmargin: 132

«A State may understandably wish to encourage development or allow economic activity by enterprises. The scope of its freedom to do so is not to be assessed by reference to a margin of appreciation, but by reference to the obligations it has undertaken in article 27» (Samerettsutvalgets understrekning).

Statene har dermed ikke anledning til å foreta selvstendige skjønnsmessige tolkninger av artikkel 27 ut fra en oppfatning om at statens myndigheter er nærmere til å vurdere virkningene av et tiltak innenfor statens grenser enn Menneskerettighetskomiteen. 133 Det er dermed på det rene at artikkel 27 utgjør en materiell skranke for hva statene selv kan foreta seg eller tillate at andre foretar seg uten å krenke bestemmelsen. Skranken er absolutt i den forstand at hvis et tiltak først utgjør en nektelse av retten til å utøve kulturen, er det bortsett fra i nasjonale krisesituasjoner eller i tilfeller hvor retten til kulturutøvelse kommer i konflikt med utøvelsen av andre rettigheter etter SP, uten betydning om tiltaket har stor oppslutning fra flertallsbefolkningen og et isolert sett legitimt formål.

Det faktum at artikkel 27 i visse relasjoner uttrykker en absolutt rettighet, som ikke kan relativiseres gjennom statenes skjønnsmessige fortolkninger, innebærer imidlertid, som vi skal se nedenfor, ikke at bestemmelsen gir noe absolutt vern mot inngrep i minoritetenes kulturutøvelse.

5.5.3.6 Hvilke former for kulturutøvelse er vernet av artikkel 27?

Ordlyden i artikkel 27 gir relativt begrenset veiledning for vurderingen av hvilke former for kulturutøvelse som er vernet av bestemmelsen. Det første Samerettsutvalget antok imidlertid i 1984 at bestemmelsen i tillegg til å beskytte ideelle kulturytringer, som for eksempel språk og joik, også beskyttet materielle kulturytringer, typisk reindrift og andre former for tradisjonell næringsutøvelse.

Man fant det vanskelig å angi rekkevidden av beskyttelsen, men la til grunn at bestemmelsen har en kjernesone som beskytter mot inngrep i kulturutøvelsen. I alle fall var staten forpliktet til selv ikke å foreta seg noe som i omfattende grad ville vanskeliggjøre samers tradisjonelle kulturutøvelse, og trolig også til å forhindre private interesser fra å gjøre slike inngrep. 134

Senere praksis har gitt utvalget rett i disse synspunktene, og det er liten tvil om at artikkel 27 har fått langt større betydning for urfolk enn hva ordlyden isolert sett tilsier. Dette har blant annet sammenheng med enkeltindividets rolle som rettighets- og påtalesubjekt, jf. ovenfor. Dessuten har FNs Menneskerettskomité i sin generelle kommentar nr. 23 fra april 1994 om kulturelle rettigheter beskyttet av artikkel 27, slått fast at kultur også omfatter spesielle leveveier knyttet til bruk av land og naturressurser, og at dette særlig gjelder for urfolk: 135

«3.2 The enjoyment of the rights to which article 27 relates does not prejudice the sovereignity and territorial integrety of a State party. At the same time, one or other aspect of the rights of individuals protected under that article – for example to enjoy a particular culture – may consist in a way of life which is closely associated with territory and use of its resources. This may particularly be true of members of indigenous communities constituting a minority.

7. With regard to the exercise of the cultural rights protected under article 27, the Committee observes that culture manifests itself in many forms, including a particular way of life associated with the use of land resources, especially in the case of indigenous peoples. That right may include such traditional activities as fishing or hunting…».

Det må etter dette antas at urfolk har en særlig sterk beskyttelse etter artikkel 27. 136 Videre er det på det rene at sikringen av urfolks tradisjonelle næringsutøvelse og mulighet til å kunne bruke de landområdene og naturresursene som har dannet grunnlaget for deres spesielle leveveier, er en del av statenes forpliktelser etter artikkel 27. 137 Siden urfolks tradisjonelle næringsvirksomhet anses som en del av deres kultur, beskytter artikkel 27 dessuten også mot naturinngrep i urfolks tradisjonelle bruksområder. Dette synet ligger også til grunn for komiteens avgjørelser i de enkeltsakene den har behandlet som gjelder inngrep i urfolks tradisjonelle områder. Som det vil bli redegjort for i punkt 5.5.3.7 viser denne praksisen også at inngrep i urfolks næringsutøvelse eller i dennes naturgrunnlag, kan være i strid med artikkel 27.

5.5.3.7 Saker som gjelder naturinngrep

Den første saken FNs Menneskerettskomité behandlet som gjelder naturinngrep i tradisjonelle urfolksområder, var Lubicon Lake Band v. Canada. Saken, som ble avgjort i 1990, ble anlagt av høvdingen for vel 500 indianere tilhørende Cree-stammen som hadde tilhold nord i delstaten Alberta, og som hadde hatt liten kontakt med det øvrige samfunnet. Bakgrunnen for tvisten var at den kanadiske regjeringen hadde tillatt delstatsregjeringen i Alberta å «expropriate» områder for olje- og gassutnyttelse, som indianerne mente tilhørte dem og hvor de drev jakt, fangst og fiske. 138

Flertallet i Menneskerettskomiteen (16 – 2) anså dette som så inngripende at det forelå en krenkelse av artikkel 27 og konkluderte: 139

«33. Historical inequities, to which the State party refers, and certain more recent developments threaten the way of life and culture of the Lubicon Lake Band, and constitute a violation of article 27 so long as they continue. The State party proposes to rectify the situation by a remedy that the Committee deems appropriate within the meaning of article 2 of the Covenant.»

Det kan synes som om det er summen av historiske urettferdigheter («historical inequities») og nyere utvikling («recent developments») som utgjorde grunnlaget for flertallets konklusjon. Selv om det ikke later til å ha dreid seg om store inngrep i indianernes jakt og fiske, truet likevel disse faktorene samlet Lubicon Lake Bands levemåte og kultur, hvilket var tilstrekkelig til at artikkel 27 ble ansett overtrådt. Følgelig må også tidligere urettferdigheter og inngrep i urfolkskulturen trekkes inn i vurderingen av om nye inngrep kan være folkerettsstridige.

Dessuten er «historical inequities» et nokså vidt begrep, slik at for eksempel også tidligere tiders fornorskningspolitikk mv. vil kunne være relevante momenter i vurderingen av om et inngrep som svekker naturgrunnlaget for samisk kultur vil være i strid med artikkel 27. 140 Avgjørelsen viser imidlertid at artikkel 27 ikke nødvendigvis vil utgjøre noen absolutt skranke mot å gjennomføre et planlagt tiltak/inngrep, forutsatt at staten legger forholdene til rette for at de berørte individene fortsatt kan utøve sin kultur. Det Menneskerettskomiteen i den siterte uttalelsen betegner som et egnet «remedy» til å reparere krenkelsen av artikkel 27 i den foreliggende saken, var at Canada hadde tilbudt å avsette et landområde på snaue 250 km2 (95 square miles) og utbetale en erstatning på 45 millioner canadiske dollar for de «historical inequities» indianerne var blitt utsatt for.

I Ilmari Länsman v. Finlandsom ble avgjort i 1994, hadde finske myndigheter tillatt et steinbrudd i et reindriftsområde. Blant spørsmålene i saken var om artikkel 27 også verner moderne måter å utøve tradisjonelle næringer på. Om dette heter det: 141

«9.3...article 27 does not only protect traditional means of livelihood of national minorities, as indicated in the State party’s submission. Therefore, that the authors may have adapted their methods of reindeer herding over the years and practice it with the help of modern technology does not prevent them from invoking article 27 of the Covenant…»

Foruten å fastslå at artikkel 27 også verner moderne former for utøvelse av tradisjonelle næringer, noe komiteen også har lagt til grunn i en rekke senere saker, 142 viser avgjørelsen, som fremholdt i punkt 5.5.3.5 at bestemmelsen gir en absolutt rettighet ved at statene ikke har noen skjønnsmargin («margin of appreciation») med hensyn til rettighetens omfang. Selv om rettigheten er absolutt og ikke relativ i den forstand at den kan innskrenkes gjennom statens skjønnsmessige fortolkninger, gir den imidlertid ikke noe totalt inngrepsvern. Det er kun de inngrepene som faktisk sett innebærer en nektelse eller krenkelse av retten til kulturutøvelse som er i strid med artikkel 27: 143

«9.4 A State may understandably wish to encourage development or allow economic activity by enterprises. The scope of its freedom to do so is not to be assessed by reference to a margin of appreciation, but by reference to the obligations it has undertaken in article 27. Article 27 requires that a member of a minority shall not be denied his right to enjoy his culture. Thus, measures whose impact amount to a denial of the right will not be compatible with the obligations under article 27. However, measures that have a certain limited impact on the way of life of persons belonging to a minority will not necessarily amount to a denial of the right under article 27.

9.5 The question that therefore arises in this case is whether the impact of the quarrying on Mount Riutusvaara is so substantial that it does effectively deny to the authors right to enjoy their cultural rights…»

Etter denne presiseringen konkluderte komiteen med at artikkel 27 ikke var krenket fordi: « reindeer herding in the area does not appear to have been adversely affected by such quarrying as has occurred.» Den veien som klagerne i første rekke fant forstyrrende for reindriften, var en forlengelse på vel 1 km av en vei på 3 km som lå der før steinbrytingen startet. Reindriftsutøverne hadde deltatt i saksbehandlingen på alle stadier i prosessen og fikk også innflytelse på den endelige plasseringen av forlengelsen. Det hadde dessuten stor betydning at det i tillatelsen til virksomheten var satt som vilkår at det ikke skulle brytes stein i de tidsperioder det ble drevet reindrift i området.

Det dreide seg dermed ikke om store ulemper, 144 og disse kunne ikke anses som noen krenkelse av klagernes rett til reindrift eller rett til kulturutøvelse. Av interesse er det også at klagernes bekymring for den fremtidige virksomheten ved steinbruddet frembrakte følgende uttalelse: 145

«...economic activities must, in order to comply with article 27, be carried out in a way that the authors continue to benefit from reindeer husbandry. Furthermore, if mining activities in the Angeli area were to be approved on a large scale and significantly expanded by those companies to which exploitation permits have been issued, then this may constitute a violation of the authors’ rights under article 27, in particular of their right to enjoy their culture. The State party is under a duty to bear this in mind when either extending existing contracts or granting new ones.»

Komiteen understreker altså at aktiviteten for å være forenlig med artikkel 27, må drives slik at reindriftsutøverne fortsatt er sikret et (økonomisk) utbytte fra reindriften. Videre uttaler den at selv om det inngrepet som hittil var gjort ikke var tilstrekkelig til at krenkelse forelå, vil en økning av aktiviteten ved steinbruddet kunne komme til å bety en krenkelse. 146 Selv om konklusjonen ble at artikkel 27 ikke var krenket, etterlater avgjørelsen derfor likevel et klart inntrykk av at det ikke nødvendigvis skal mye til for at konklusjonen kan bli den motsatte.

I Jouni E. Länsman v. Finlandvar spørsmålet om gjennomført og planlagt tømmerhogst i et reinbeiteområde var forenlig med artikkel 27. Menneskerettskomiteen gjentar her flere av sine prinsipielle utsagn fra Ilmari Länsman-saken. Den fremholder også at det forholdet at noen av klagerne ved siden av reindriften også drev med annen (ikke tradisjonell samisk) virksomhet for å skaffe seg inntekter, ikke hadde betydning for deres rett til kulturvern etter SP artikkel 27. 147

Det var imidlertid stor uenighet om hogstens langsiktige virkninger for reindriften i området. Sammen med det forholdet at det styrende organet for Moutkatunturi-distriktet som klagerne tilhørte, var konsultert om planene uten å reagere negativt, og at det foreløpig var tale om en virksomhet av begrenset omfang, 148 bidro dette til at komiteen da den behandlet saken i oktober 1996 konkluderte med at det ikke forelå noen krenkelse. Komiteen uttalte imidlertid: 149

«… if logging plans were to be approved on a scale larger than that already agreed to for future years in the area in question or if it could be shown that the effects of logging already planned were more serious than can be foreseen at present, then it may have to be considered whether it would constitute a violation of the authors’ right to enjoy their own culture within the meaning of article 27.»

Også i Äärelä and Näkkälajärvi v. Finland, som ble avgjort i 2001, var det stor uenighet om de langsiktige virkningene av tømmerhogst i et reindriftsområde. I tillegg var det disputt om områdets betydning for reindriften. Komiteen gjentok også her en del av sine prinsipielle uttalelser om forståelsen av SP artikkel 27, hvilket gir grunnlag for å anta at disse nå er innfortolket i bestemmelsen. Det ble også trukket frem at klagerne var blitt konsultert underveis i prosessen, men komiteen fant at den ikke hadde nok informasjon til å kunne foreta en uavhengig evaluering av om artikkel 27 var krenket eller ikke. 150 Dette illustrerer viktigheten av at faktum klarlegges før saker bringes inn for komiteen, idet dennes egne muligheter i så måte er begrensede.

I etterkant av den ovenfor omtalte Jouni E. Länsman-saken, anla klagerne i 2001 en ny sak mot Finland, blant annet med henvisning til at fortsatt og utvidet tømmerhogst truet reindriftens eksistens i tvisteområdet. Ved avgjørelsen av denne saken ( Jouni E. Länsman (II) v. Finland) i april 2005, gjentok Menneskerettskomiteen nok en gang sine tidligere prinsipielle utsagn om innholdet av SP artikkel 27. Den fremholdt også at den samlede effekten av en rekke (mindre omfattende) inngrep i retten til (materiell) kulturutøvelse kan utgjøre en krenkelse av bestemmelsen, og også om disse inngrepene gjør seg gjeldende i ulike deler av det området hvor en minoritetsgruppe har tilhold. Ved vurderingen av om et tiltak er i strid med artikkel 27 kunne komiteen derfor ikke bare vurdere forholdene på et gitt tidspunkt (umiddelbart forut for eller etter at tiltaket er gjennomført), men måtte vurdere «the effects past, present and planned future logging on the author’s ability to enjoy their culture in community with other memers of their group.» 151

Imidlertid fant komiteen heller ikke ved denne anledningen grunnlag for å konkludere med at bestemmelsen var krenket. Det kunne riktignok ikke utelukkes at tømmerhogsten hadde negativ innvirkning på reindriftsnæringen i området, men nedgangen i antall rein og den fortsatt lave inntjeningen i næringen kunne også ha andre årsaker. Komiteen konkluderte derfor med at: 152

«…. the effects of logging carried out in the Pyhäjärvi, Kirkko-outa and Paadarskaidi areas have not been shown to be serious enough as to amount to a denial of the authors’ right to enjoy their own culture in community with other members of their group under article 27 of the Covenant.»

5.5.3.8 Statlige reguleringstiltak

Menneskerettskomiteens praksis viser også at statlige reguleringer som kan få virkninger for urfolks muligheter til å drive tradisjonell næringsutøvelse eller andre former for materiell kulturutøvelse, kan reise spørsmål i forhold til SP artikkel 27. Ett eksempel på dette er Kitok v. Sweden som ble avgjort av Menneskerettskomiteen i 1988. Saken gjaldt anvendelsen av den svenske reindriftsloven, som forbeholder retten til reindrift for de som er bosatt i såkalte «samebyer». Kitok hadde flyttet fra samebyen og tatt opp annen næring, og hadde derfor mistet sitt medlemskap i samebyen og retten til å drive reindrift. Han anførte at dette var i strid med artikkel 27. Det var enighet i komiteen om at bestemmelsen beskytter samisk reindrift, og om at inngrep i muligheten til å fortsette urfolkenes tradisjonelle næringsveier ville kunne være en krenkelse av artikkel 27: 153

«The regulation of an economic activity is normally a matter for the State alone. However, where that activity is an essential element in the culture of an ethnic community, its application to an individual may fall under article 27 ...».

Komiteen godtok under tvil utestengningen av Kitok. Dette hadde særlig sammenheng med at de svenske reglene, i motsetning til de kanadiske reglene som ble vurdert i Lovelace-saken, jf. punkt 5.5.3.4, ble ansett å ha en rimelig og objektiv begrunnelse. Mer konkret var reglene motivert ut fra et ønske om å redusere antall reindriftsutøvere for at dette i sin tur skulle bidra til å sikre fortsatt samisk reindrift og dermed også samisk kultur som helhet. Om forholdet mellom retten til det enkelte medlemmet av minoriteten og minoritetsgruppen som helhet bemerkes det: 154

«In resolving this problem, in which there is an apparent conflict between the legislation, which seems to protect the rights of the minority as a whole, and its application to a single member of that minority, the Committee has been guided by the ratio decidendi in the Lovelace case (No. 24/1977, Lovelace v. Canada), namely, that a restriction upon the right of an individual member of a minority must be shown to have a reasonable and objective justification and to be necessary for the continued viability and welfare of the minority as a whole. After a careful review of all the elements involved in this case, the Committee is of the view that there is no violation of article 27 by the State party.»

Der hvor interessene til et enkeltindivid tilhørende en minoritetsgruppe som får begrenset sine rettigheter, står mot interessene til gruppen som helhet, er det med andre ord grunnlag for å begrense individets rettigheter, men bare dersom dette har en rimelig og objektiv begrunnelse og det er nødvendig av hensyn til gruppens fortsatte «viability and welfare». Dersom enkeltindividets eller minoritetsgruppens interesser står mot storsamfunnets interesser, er det derimot mindre rom for slike avveininger, jf. det som er sagt i punkt 5.5.3.5 om at bestemmelsen i denne relasjonen gir en absolutt rettighet og at statene ikke har noen skjønnsmargin («margin of appreciation» ).

Ved siden av de svenske reglenes formål, synes det for øvrig også å ha hatt avgjørende betydning for konklusjon om at SP artikkel 27 ikke var krenket, at Kitok i praksis fortsatt kunne drive reindrift, selv om han formelt sett var fratatt denne retten, jf. for så vidt at komiteen i den umiddelbare forlengelsen av det som er sitert ovenfor, fremholder at den har merket seg at «Mr. Kitok is permitted, albeit not as a right, to graze and farm his reindeer, to hunt and to fish.» 155

Det synes dermed like mye å være de faktiske som de formelle forholdene som er avgjørende for om artikkel 27 er krenket. I Kitok-saken førte dette til at bestemmelsen ikke ble ansett krenket, men utfallet vil kunne bli det motsatte i saker hvor en gruppe reindriftssamer faktisk sett blir fratatt muligheten til å drive reindrift, selv om de formelt sett har retten i behold. Saken angikk dessuten et forhold som ble administrert av samene selv. Det kan være grunn til å tro at terskelen for å anse bestemmelsen som krenket da var høyere enn om det hadde dreiet seg om et tilfelle der begrensningen i retten til kulturutøvelse var blitt administrert av statlige organer. 156

Den norske reindriftslovgivningen har for øvrig på dette punktet visse paralleller til den svenske. Tidligere hadde også fastboende i Finnmark rett til å eie rein og drive reindrift, men uten personlig vokteplikt. I stedet ble rein som var eid av fastboende og merket med eierens reinmerke (såkalte sytingsrein), voktet av reindriftssamene. Dette systemet ble opphevet ved vedtakelsen av reindriftsloven av 1978. Endringen var begrunnet med at det var påkrevd å begrense reintallet av hensyn til beitegrunnlaget.

12 fastboende samer fra Kautokeino som hadde eid fra fem til 30 sytingsrein hver og som ble fratatt denne retten fordi de ikke lenger oppfylte lovens vilkår for å ha eget reinmerke, brakte saken inn for domstolene. Alta Herredsrett behandlet saken i 1990, men viste til at vedtaket var truffet etter en avveining av ulike samiske hensyn, og antok at artikkel 27 ikke var anvendelig ved interne interessekonflikter. Som den foregående omtalen av Menneskerettskomiteens avgjørelser i Lovelace-saken fra 1981 og Kitok-saken fra 1988 viser, er dette synspunktet ikke holdbart.

Hålogaland Lagmannsrett la til grunn at det hørte under lovgivers skjønn å avgjøre hvordan begrensningene i sytingsreinholdet skulle gjennomføres, og bemerket at Grunnloven § 110 a måtte antas å gi den samiske befolkning sterkere beskyttelse enn artikkel 27. 157 Som fremholdt i punkt 5.5.2, er det imidlertid neppe grunnlag for å trekke noe kvalitativt skille mellom beskyttelsesnivået i de to bestemmelsene. Den videre anken ble i 1993 nektet fremmet av Kjæremålsutvalget som enstemmig fant det «klart» at anken ikke ville føre frem, jf. tvistemålsloven § 373, 3. ledd nr. 1. 158

Selv om det dermed hefter klare feil ved de to underinstansenes vurderinger av innholdet i og rekkevidden av SP artikkel 27, er imidlertid ikke dette ensbetydende med at avgjørelsen var «et klart brudd» med bestemmelsen slik det tidvis har vært anført. 159 Som fremholdt ovenfor, var hovedårsaken til at Menneskerettskomiteen fant at det ikke forelå noen krenkelse i Kitok-saken at inngrepet hadde en «reasonable and objective justification». Komiteen utdypet dette slik: 160

«According to the State party, the purposes of the Reindeer Husbandry Act are to restrict the number of reindeer breeders for economic and ecological reasons and to secure the preservation and well-being of the Sami minority. Both parties agree that effective measures are required to ensure the future of reindeer breeding and the livelihood of those for whom reindeer farming is the primary source of income. The method selected by the State party to secure these objectives is the limitation of the right to engage in reindeer breeding to members of the Sami villages. The Committee is of the opinion that all these objectives and measures are reasonable and consistent with article 27 of the Covenant.»

Holdbarheten av den norske avviklingen av sytingsreinholdet i Finnmark, som fant sted i etterkant av ikrafttredelsen av reindriftsloven av 1978, vil dermed bero på i hvilken grad avviklingen kunne begrunnes ut fra hensynet til naturgrunnlaget for reindriftsnæringen, og om dette rent faktisk hadde virkninger som kan sidestilles med en nektelse av de berørte individenes rett til kulturutøvelse. Dette ville måtte vurderes konkret i forhold til ulike områder og ulike individer. Det er derfor vanskelig å si noe om hvilket utfall vurderingen ville ha fått, men det fremstår som en klar svakhet at norske domstoler ved sin vurdering av hodbarheten av avviklingen av sytingsreinholdet ikke synes å ha gått mer konkret inn på hvilken betydning det ville ha for den enkeltes kulturutøvelse at de mistet retten til å eie rein, og dermed også sin direkte tilknytning til reindriftssamfunnet.

En annen sak som gjelder statlige reguleringstiltak som Menneskerettskomiteen har behandlet er Apirana Mahuika v. New Zealand, som ble avgjort i november 2000. Fordi saken var anlagt av en gruppe maorier som anførte at statlige fiskerireguleringer krenket deres rettigheter etter artikkel 27, er den nærmere omtalt nedenfor i utredningens kapittel 22 (se særlig punkt 22.3.2.2) som særskilt gjelder kyst og fjordfiske i sjøsamiske områder. Det har imidlertid også i nærværende sammenheng interesse at Menneskerettskomiteen, som fremholdt i punkt 5.4.3.2 foran, uttaler at SP artikkel 1 kan være et relevant moment ved tolkningen av SP artikkel 27. 161 Den gjentar også en del av de prinsipielle utgangspunktene som den i Ilmari Länsman v. Finlandla til grunn for den konkrete vurderingen av om artikkel 27 er krenket, herunder at bestemmelsen også beskytter moderne måter å utøve tradisjonelle næringer på. 162 Videre uttaler komiteen: 163

«The Committee recalls its general comment on article 27, according to which, especially in the case of indigenous peoples, the enjoyment of the right to one’s own culture may require positive legal measures of protection by a State party and measures to ensure the effective participation of members of minority communities in decisions which affect them. In its case law under the Optional Protocol, the Committee has emphasised that the acceptability of measures that affect or interfere with the culturally significant economic activities of a minority depends on whether the members of the minority in question have had the opportunity to participate in the decision-making process in relation to these measures and whether they will continue to benefit from their traditional economy» (Samerettsuvalgets kursivering).

Komiteen la for sin mer konkrete vurdering til grunn at de omstridte fiskerireguleringene var av en slik art at de begrenset «the rights of the authors to enjoy their own culture». Fordi det var gjennomført en omfattende konsultasjonsprosess forut for iverksettelsen av reguleringene og denne prosessen hadde gitt de berørte maorisamfunnene reell innflytelse på innholdet av reguleringene, fant imidlertid komiteen at reguleringstiltakene var forenlige med kravene i SP artikkel 27. 164

Ytterligere en klagesak som gjelder forholdet mellom SP artikkel 27 og statlige reguleringstiltak av interesse i denne sammenhengen, er Howard v. Canada som ble anlagt av en indianer som i 1985 var blitt bøtelagt for ulovlig fiske i nærheten av, men ikke på det området som var reservert for den stammen han tilhørte. 165 Klageren anførte overfor Menneskerettskomiteen at statens reguleringer av jakt og fiske i form av blant annet «licencing requirements, catch and hunting limits, and seasonal restrictions», medførte at «he and all other members of his First Nation» var fratatt muligheten til å drive slik virksomhet både individuelt og sammen med andre medlemmer av gruppen, og at dette truet deres kulturelle, åndelige og sosiale eksistens. 166

Han anførte for øvrig også at statens praksis med kun å utbetale pengeerstatninger ved tap av urfolksrettigheter i stedet for å «restore the rights themselves», var i strid med SP artikkel 27, og at pengeerstatning ikke var «an appropriate»positive measure» of protection». 167

Som fremholdt i punkt 5.5.3.4, avviste Menneskerettskomiteen den delen av klagen som kunne forstås slik at den omhandlet andres rettigheter på grunn av manglende representativitet. Komiteen behandlet derimot den delen av klagen som gjaldt spørsmålet om klageren «was being deprived, under the sanction of criminal law, of the ability to exercise, …, his aboriginal fishing rights which are an integral part of his culture.» 168 Klagerens anførsel om at det i seg selv var et brudd på SP artikkel 27 å kreve at han som urinnvåner måtte være innehaver av «a fishing licence», ble imidlertid forkastet. Blant annet fordi klageren hadde rett til å fiske innenfor eget reservat i kraft av traktatfestede rettigheter og utenfor reservatet kunne fiske mot å løse lisens, kunne ikke et slikt krav sidestilles med «a de facto denial of» retten til kulturutøvelse etter artikkel 27. 169

Komiteen foretok for øvrig ingen konkret vurdering av om de rettighetene klageren hadde til å fiske på det ovennevnte grunnlaget var tilstrekkelig til å oppfylle kravene i artikkel 27. Dette spørsmålet hadde ikke vært reist for de nasjonale domstolene, og komiteen hadde heller ikke et tilstrekkelig faktisk grunnlag til å kunne foreta en uavhengig vurdering av spørsmålet. 170

5.5.3.9 Rekkevidden av det materielle kulturvernet

Menneskerettskomiteens generelle kommentar og de ovenfor omtalte avgjørelsene, har gitt en betydelig avklaring av kulturbegrepet i artikkel 27. Selv om det ikke kan leses ut av ordlyden, er det blant annet klarlagt at bestemmelsen setter en materiell skranke mot at statene begrenser urfolks adgang til å utøve tradisjonelle næringer og mot at det gjøres inngrep i naturgrunnlaget for disse næringene. Derimot er det vanskeligere å angi hvor langt dette vernet strekker seg, det vil si hvor omfattende et inngrep må være for at personer eller grupper som er beskyttet av artikkel 27 må anses å ha blitt nektet retten til å utøve sin kultur. Dette vil nødvendigvis bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet av de negative konsekvenser inngrepet må antas å medføre for de individer eller grupper tilhørende minoritetsgruppen som berøres av inngrepet.

Ordlyden i artikkel 27 kan umiddelbart gi inntrykk av at bestemmelsens rekkevidde er forholdsvis snever. Den beskytter den enkeltes rett til å utøve sin kultur («… the right … to enjoy their own culture…»), men bare mot det som utgjør en nektelse av denne retten («… shall not be denied…»). Også det forholdet at Menneskerettskomiteen ofte vil stå overfor hypotetiske vurderinger kan underbygge en slik antagelse, jf. at komiteen i flere saker har gitt uttrykk for at den har for lite informasjon om et tiltaks langsiktige virkninger til at krenkelse har kunnet konstateres. Et utsagn som har gitt grunnlag for slutninger om at terskelen for å konstatere brudd på artikkel 27 er relativt høy, 171 er også følgende uttalelse fra den første Jouni E. Länsman-saken: 172

«…the Committee observes that on the basis of the information available to it, the State party’s forestry authorities have approved logging on a scale which, while resulting in additional work and extra expenses for the authors and other reindeer herdsmen, does not appear to threaten the survival of reindeer husbandry. That such husbandry is an activity of low economic profitability is not, on the basis of the information available, a result of the encouragement of other economic activities by the State party in the area in question, but of other external, economic factors.»

Et inngrep eller tiltak som utgjør merarbeid og ekstra kostnader for reindriften, er følgelig ikke i seg selv i strid med artikkel 27. Dersom inngrepet, eller det merarbeidet og de utgiftene det påfører utøverne, truer reindriftens overlevelse, vil det derimot stille seg annerledes. Når komiteen viser til «the survival of reindeer husbandry», sikter den klarligvis ikke til samisk reindrift i Finland som helhet, men til reindriften i det området hvor virkningene av inngrepet slår inn, jf. at det i neste setning nettopp tales om «the area in question». Også Menneskerettskomiteens presisering av problemstillingen i Ilmari Länsman-saken viser at vurderingstemaet etter artikkel 27 i forhold til inngrep i reindriftsutøvelse ikke er relatert til hele det samiske området, men til det området hvor de berørte utøverne driver sin næring blir rammet. Det heter her at spørsmålet i saken er om: 173

«the impact of the quarrying on Mount Riutusvaara is so substantial that it effectively deny to the authors the right to enjoy their cultural rights in that region» (Samerettsutvalgets utheving).

Dette kan bare bety i det området reindriftssamene utøver næringen. 174 Ved vurderingen av om bestemmelsen er overtrådt vil det dessuten også ha betydning hvilke tiltak som tidligere har vært gjennomført i tvisteområdet. I Jouni E. Länsman-saken finner komiteen det viktig å: 175

«point out that the State party must bear in mind when taking steps affecting the rights under article 27, that though different activities in themselves may not constitute a violation of this article, such activities, taken together, may erode the rights of Sami people to enjoy their own culture.»

Dette er også fremholdt i Jouni E. Länsman (II)-saken fra 2005: 176

«the infringement of a minority’s right to enjoy their own culture, as provided for in article 27, may result from the combined effects of a series of actions or measures taken by a State party over a period of time and in more than one area of the State occupied by that minority. Thus, the Committee must consider the overall effects of such measures on the ability of the minority concerned to continue to enjoy their culture. In the present case, and taking into account the specific elements brought to its attention, it must consider the effects of these measures not at one particular point in time – either immediately before or after the measures are carried out – but the effects of past, present and planned future logging on the authors’ ability to enjoy their culture in community with other members of their group.»

I tillegg til at komiteen ved vurderingen av om et inngrep eller tiltak er innenfor de grensene SP artikkel 27 stiller opp, må trekke inn effekten også av tidligere gjennomførte og eventuelle planlagte fremtidige tiltak, er det også et poeng at bestemmelsen stiller opp en individuell rettighet. Det avgjørende for om bestemmelsen er krenket er således ikke inngrepets konsekvenser for minoritetsgruppens kulturutøvelse som helhet, men for klagerens kulturutøvelse. Medfører inngrepet en faktisk nektelse av klagerens mulighet til å dyrke sin kultur, vil artikkel 27 være krenket også om det har liten betydning for gruppens samlede kulturutøvelse. Selv om inngrepet i den individuelle relasjonen må kunne sidestilles med en «nektelse» av retten til kulturutøvelse, kan det ikke stilles krav om at det må ha slike konsekvenser også i den kollektive relasjonen.

Det kan i sammenhengen også nevnes at Menneskerettskomiteen i sin generelle kommentar nr. 23 fra april 1994 presiserer innholdet i statens forpliktelse til å sørge for at det ikke foreligger noen nektelse av urfolks rett til kulturutøvelse slik: 177

«Although article 27 is expressed in negative terms, that article, nevertheless, does recognize the existence of a «right» and requires that it shall not be denied. Consequently, a State party is under an obligation to ensure that the existence and the exercise of this right are protected against their denial or violation.»

En nektelse i artikkel 27s forstand vil følgelig ikke bare omfatte totale nektelser («denial»), men også krenkelser («violation») av retten til kulturutøvelse. I tillegg til de tiltakene som rent faktisk vil utgjøre en total nektelse av retten til kulturutøvelse, vil dermed trolig også tiltak som betydelig innsnevrer klagerens eller klagernes muligheter til kulturutøvelse, men uten at de innebærer en total nektelse, være i strid med bestemmelsen. En slik tolkning er for øvrig også i samsvar med formålet med bestemmelsen, i det kulturvernet blir mer effektivt når uttrykket «denied» i artikkel 27 gis en videre rekkevidde enn til bare å omfatte de totale nektelsene. 178

Det må etter dette antas det ikke nødvendigvis skal svært mye til for at et tilfelle hvor et enkeltindivid eller en gruppe tilhørende et urfolk blir fratatt eller får begrenset sine muligheter til å utøve tradisjonelle næringer på grunn av et naturinngrep eller et statlig reguleringstiltak, vil stride mot artikkel 27. Det kan for eksempel være nærliggende å anta at et inngrep som umuliggjør reindrift i et viktig reindriftsområde slik at en del utøvere blir tvunget ut av næringen, kan være i strid med bestemmelsen. Dette vil i alle fall gjelde om inngrepet ikke er motivert ut fra hensynet til at reindriftskulturen skal overleve, men ut fra storsamfunnets interesser.

Inkorporasjonen av artikkel 27 har for øvrig gitt bestemmelsen fornyet aktualitet i Norge, og den har de siste årene vært trukket inn i diskusjonen rundt flere inngrepssaker, blant annet planene om å slå sammen skytefeltene Mauken og Blåtind i Troms 179 og Beiarn-utbyggingen i Nordland. 180 Det har også vært antydet at det kan være problematisk i forhold til artikkel 27 om norsk viltforvaltning skulle få slike konsekvenser at rovdyr sterkt vil begrense reindriften i et område. 181

Det må imidlertid understrekes at artikkel 27 ikke gir total beskyttelse mot naturinngrep, og at rekkevidden av statens forpliktelser må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Om det ville vært i strid med artikkel 27 å gjennomføre noen av de nevnte inngrepene i den formen de var planlagt, 182 er det derfor umulig å ha noen sikker formening om før en slik konkret vurdering er foretatt. Det er likevel verdt å merke seg at Menneskerettskomiteen i Ilmari Länsman-saken uttaler: 183

«Article 27 requires that a member of a minority shall not be denied his right to enjoy his culture. Thus, measures whose impact amount to a denial of the right will not be compatible with the obligations under article 27. However, measures that have a certain limited impact on the way of life of persons belonging to a minority will not necessarily amount to a denial of the right under article 27» (Samerettsutvalgets uthevelser).

Denne uttalelsen, som er gjentatt i flere senere saker og som har vært betegnet som avgjørelsens rettssetning (ratio decidendi), 184 viser ikke til minoritetsgrupper og deres kollektive levemåte, men til enkeltindivider («a member of a minority») og deres levemåte («the way of life of persons»). Videre heter det at det ikke nødvendigvisvil være et brudd på artikkel 27 dersom tiltaket kun har en viss begrenset innvirkning («a certain limited impact») på de berørte individenes levemåte. Har tiltaket hatt merenn en viss begrenset innvirkning, kan saken stille seg annerledes.

I en doktoravhandling publisert i 1997 har Athanasia Spilipoulou Åkermark fremholdt at Ilmari Länsman-avgjørelsen viser at «any measures harming the traditional environments of minorities have to be necessary and reasonable and must have only a limited impact.» Hun peker også på at det er en klar forbindelse mellom SP artikkel 27 og beskyttelse av miljøet ved at komiteen både i denne saken og i Lubicon Lake Band-saken «has seen the environment as a part of the traditional way of life and culture of the minorities concerned», og at «the application of Article 27 is highly relevant for the environmental protection of considerable areas in many countries.» 185

Uttalelsen fra Ilmari Länsman-saken gir imidlertid knapt noe grunnlag for slutningar om hvor grensen vil gå i enkeltsaker. Sett hen til at det både i denne saken og i flere av de andre sakene hvor Menneskerettskomiteen ikke har funnet at bestemmelsen har vært krenket, herunder i de to Jouni E. Länsman-sakene, har dreiet seg om relativt beskjedne inngrep, skal det imidlertid ikke nødvendigvis svært mye til for å statuere at det foreligger en krenkelse. Også tiltak som knapt har innvirkning på minoritetsgruppens levemåte, kan utgjøre en krenkelse dersom det er tale om en reell og faktisk negativ innvirkning på kulturutøvelsen for klageren eller klagerne. 186

5.5.3.10 Også en plikt til positive tiltak

Det er foran redegjort for at artikkel 27 innebærer en «negativ» forpliktelse for staten til å sørge for at det, for eksempel ved enkeltstående tillatelser til naturinngrep eller generelle reguleringstiltak, ikke skjer inngrep som rammer samisk kulturutøvelse for hardt. Selv om det er vanskelig å angi konkret hvor grensene for det folkerettsstridige går, er denne tolkningen i dag ikke omtvistet. 187 Derimot har det vært mer tvil om bestemmelsen inneholder en forpliktelse for statene til å iverksette positive tiltak, for eksempel i form av økonomisk støtte til utøvelse av minoritetskulturer.

I NOU 1984: 18 konkluderte de folkerettssakkyndige med at bestemmelsen «også pålegger statene en viss plikt å sikre at minoritetene får mer aktiv støtte, slik at deres kultur kan overleve» og at artikkel 27 «antakelig må antas å pålegge statene en plikt til å yte visse økonomiske bidrag for at minoritetsgruppene faktisk kan dyrke sitt språk, sin kultur osv.» 188 Dette synet har også støtte i samelovens forarbeider, 189 og har også senere vært rådende i Norge. 190 Synspunktet om at artikkel 27 også forplikter statene til positive beskyttelsesttiltak, har etter hvert også fått fotfeste internasjonalt. I Menneskerettskomiteens kommentar nr. 23 fra 1994 heter det således: 191

«6.1. Although article 27 is expressed in negative terms, that article, nevertheless, does recognise the existence of a right and requires that it shall not be denied. Consequently, a State party is under an obligation to ensure that the existence and the exercise of this right are protected against their denial or violation. Positive measures of protection are, therefore, required not only against the act of the State party itself, whether through its legislative, judicial or administrative authorities, but also against the act of other persons within the State party.

6.2. Although the rights protected under article 27 are individual rights, they depend in turn on the ability of the minority group to maintain its culture, language or religion. Accordingly, positive measures by States may also be necessary to protect the identity of a minority and the rights of its members to enjoy and develop their culture and language and to practice their religion, in community with the other members of the group.»

Det må etter dette legges til grunn at artikkel 27 i alle fall i en viss utstrekning forplikter statene til å iverksette ulike positive tiltak overfor sine minoriteter. 192 I forarbeidene til finnmarksloven anser Justisdepartementet det «klart» at artikkel 27 også «pålegger myndighetene å gjennomføre aktive tiltak der dette er nødvendig for å oppfylle kravet om kulturvern.» 193

Rekkevidden av og innholdet i en slik forpliktelse er imidlertid ikke klarlagt gjennom den relativt vage tolkningsuttalelsen fra Menneskerettskomiteen, og vil fra sak til sak bero på en konkret vurdering av forholdene for vedkommende minoritet. Det har også vært sondret mellom urfolks og andre minoriteters krav på aktiv støtte etter SP artikkel 27. På grunnlag av uttalelser i komiteens avgjørelser blant annet i Apirana Mahuika-saken og Lubicon Lake Band-saken, har for eksempel Manfred Nowak i sine reviderte kommentarer til SP oppsummert situasjonen slik: 194

«The Committee has come a long way in accepting positive obligations to ensure special rights of indigenous peoples, but has been very cautious in respect of other minorities.»

Mens statenes plikt til å unngå direkte inngrep i minoritetens rettigheter ligger relativt fast, og vil gjelde nokså uavhengig av deres økonomiske stilling, kan det være grunn til å tro at omfanget av forpliktelsen til å iverksette positive tiltak har et mer relativt preg og vil variere med den enkelte stats forutsetninger for å iverksette slike tiltak overfor sine minoriteter og urfolk. Det er neppe dristig å anta at forpliktelsen til å iverksette positive støttetiltak vil kunne strekke seg lenger for en økonomisk velstående stat som kun har et fåtall språklige eller etniske minoriteter innenfor sine grenser, enn for en mindre velstående stat med flere titalls slike minoriteter.

Er situasjonen først slik at aktive støttetiltak må anses som påkrevd for at minoriteten, eller grupper/enkeltindivider tilhørende denne fortsatt skal kunne dyrke sin kultur, og staten har forutsetninger for å iverksette positive støttetiltak, kan imidlertid staten være forpliktet til å yte støtte. Dette er kanskje særlig aktuelt i forhold til minoritetskulturer som er under sterkt press fra det omkringliggende storsamfunnet, slik norske samer har vært gjennom mange tiårs fornorskningspolitikk. Selv om denne situasjonen har bedret seg betydelig de siste 25 årene, kan det neppe ses bort fra at staten etter artikkel 27 vil kunne være forpliktet til å yte aktiv støtte i alle fall til de mest truede delene av samekulturen, og at behovet og nødvendigheten i så måte trolig vil være større i forhold til den sørsamiske og den lulesamiske kulturen enn i forhold til den nordsamiske.

Selv om det etter hvert er avklart at SP artikkel 27 innebærer en viss forpliktelse for staten til aktive støttetiltak, er imidlertid beskyttelsen mot inngrep i til å iverksette positive tiltak. Derimot er Grunnloven § 110 a mer konkret rettet mot aktive støttetiltak gjennom formuleringen av myndighetenes plikt til å legge forholdene til rette for samisk kulturutøvelse.

5.5.3.11 Krav til urfolks deltakelse i beslutningsprosesser og annen saksbehandling

I sin generelle tolkningsuttalelse til artikkel 27 fra 1994 uttaler Menneskerettskomiteen med særlig henvisning til at bestemmelsens kulturbegrep blant annet kan omfatte «a particular way of life associated with the use of land resources» og at dette særlig gjelder urfolk, hvis rettigheter blant annet kan omfatte «traditional activities as fishing or hunting»: 195

«The enjoyment of those rights may require positive legal measures of protection and measures to ensure the effective participation of members of minority communities in decisions which affect them» (Samerettsutvalgets kursivering).

Mens komiteen i sin senere praksis bare i begrenset grad har utdypet hva som mer konkret ligger i «positive legal measures of protection», har den i flere saker satt fokus på kravet til «effective particiaptions» fra minoritetsgrupper i saker som får betydning for dem. Dette aspektet var blant annet fremme i Ilmari Länsman-saken, som ble avgjort i oktober 1994, vel et halvt år etter at den nevnte tolkningsuttalelsen forelå, og hvor komiteen blant annet uttalte: 196

«… [The Committee] notes in particular that the interests of the Muotkatunturi Herdsmens’ Committee and of the authors were considered during the proceedings leading to the delivery of the quarrying permit, that the authors were consulted during the proceedings, and that reindeer herding in the area does not appear to have been adversely affected by such quarrying as has occurred.

…, the Committee further notes that the information available to it indicates that the State party’s authorities have endeavoured to permit only quarrying which would minimize the impact on any reindeer herding activity in Southern Riutusvaara and on the environment; the intention to minimize the effects of extraction of stone from the area on reindeer husbandry is reflected in the conditions laid down in the quarrying permit. Moreover, it has been agreed that such activities should be carried out primarily outside the period used for reindeer pasturing in the area» (Samerettsutvalgets kursiveringer).

Det kan dermed synes som om det hadde avgjørende betydning for komiteens konklusjon om at artikkel 27 ikke var krenket, at myndighetene hadde konsultert de berørte reindriftsutøverne og forsøkt å begrense de negative konsekvensene for disse ved å sette skadebegrensende vilkår. Også i en rekke senere saker har Menneskerettskomiteen i den konkrete vurderingen av om artikkel 27 er overholdt eller ikke, trukket inn spørsmålet om de berørte urfolksgruppene har hatt en effektiv og aktiv deltakelse i beslutningsprosessene ved avgjørelsen av saker som berører dem.

Blant annet var dette et hovedtema i den første Jouni E. Länsman saken, som gjaldt tømmerhogst i et reinbeiteområde. I motsetning til hva staten hevdet overfor Menneskerettskomiteen, anførte klagerne at de berørte reindriftsutøverne ikke hadde noen «effective particiapation» i beslutningsprosessen og at det ikke var gjennomført «real consultation of the local Sami», men at medvirkningen hadde begrenset til seg at man ble informert om de foreliggende planene. 197 Etter å ha vurdert anførslene uttaler imidlertid komiteen: 198

«… It is uncontested that the Muotkatunturi Herdsmen’s Committee, to which the authors belong, was consulted in the process of drawing up the logging plans and in the consultation, the Muotkatunturi Herdsmen’s Committee did not react negatively to the plans for logging. That this consultation process was unsatisfactory to the authors and was capable of greater interaction does not alter the Committee’s assessment. It transpires that the State party’s authorities did go through the process of weighing the authors’ interests and the general economic interests in the area specified in the complaint when deciding on the most appropriate measures of forestry management, i.e. logging methods, choice of logging areas and construction of roads in these areas» (Komiteens uthevelser).

Også i denne saken, som ble avgjort i 1996, synes det dermed å ha hatt betydning for komiteens konklusjon om at det ikke forelå en krenkelse av artikkel 27, at det var gjennomført konsultasjoner under saksbehandlingen. En annen «tømmerhogstsak» hvor Menneskerettskomiteen trakk inn de berørte reindriftssamenes deltakelse i beslutningsprosessene i artikkel 27-vurderingen, er Äärelä og Näkkäläjärvi mot Finland. I avgjørelsen som er datert november 2001, heter det blant annet: 199

«7.6. The Committee notes that the authors, and other key stakeholder groups, were consulted in the evolution of the logging plans drawn up by the Forestry Service, and that the plans were partially altered in response to criticisms from those quarters.»

Den avgjørelsen som klarest trekker en kobling mellom (det materielle) kulturvernet i artikkel 27 og konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser som et virkemiddel for å realisere et slikt vern, er likevel Apirana Mahuika v. New Zealand, der komiteen blant annet uttaler: 200

«9.6 The Committee notes that the State party undertook a complicated process of consultation in order to secure broad Maori support to a nation-wide settlement and regulation of fishing activities. Maori communities and national Maori organizations were consulted and their proposals did affect the design of the arrangement. …

9.8 In the consultation process, special attention was paid to the cultural and religious significance of fishing for the Maori, inter alia to securing the possibility of Maori individuals and communities to engage themselves in non-commercial fishing activities. While it is a matter of concern that the settlement and its process have contributed to divisons amongst Maori, nevertheless, the Committee concludes that the State party has, by engaging itself in the process of broad consultation before proceeding to legislate, and by paying specific attention to the sustainability of Maori fishing activities, taken the necessary steps to ensure that the Fisheries Settlement and its enactment through legislation, including the Quota Management System, are compatible with article 27 (Samerettsutvalgets kursiveringer).

Ut fra det som her er sitert, synes hovedårsaken til at de omstridte fiskerireguleringene ble ansett forenlige med artikkel 27 nettopp å ha vært at det ble igangsatt en bred konsultasjonsprosess der uttalelsene fra Maorisamfunnene og Maorienes organisasjoner påvirket utformingen av vedtaket slik at det var tale om en reell og aktiv deltakelse i beslutningsprosessen.

Ved siden av at konsultasjoner og deltakelse ofte vil være et nødvendig virkemiddel for å realisere kulturvernet etter artikkel 27, synes det på bakgrunn av Menneskerettskomiteens entydige praksis, også å være grunnlag for å innfortolke i artikkel 27 et krav om at urfolk har rett til å delta i de beslutningsprosessene som leder frem til avgjørelser som særskilt angår dem.

Hva en slik deltakelsesrett mer konkret vil innebære, vil variere fra sak til sak. Både uttalelsene i Mahuika-saken og andre uttalelser hvor det vises til at konsultasjonene har ledet til at opprinnelige planer har blitt endret, viser imidlertid at det dreier seg om noe mer enn en «passiv» rett til å avgi høringsuttalelse før vedtaket blir truffet. Deltakelsen må ha vært effektiv i den forstand at den må ha virket inn på avgjørelsens innhold. En slik tolkning vil for øvrig harmonere godt med de kravene som følger av de sentrale bestemmelsene om konsultasjoner i ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6, 7 og 15, jf. nedenfor i punkt 5.6.3 og den bredere fremstillingen i punkt 17.2 flg.

Når det ellers gjelder innholdet i deltakelseskravet, kan det nevnes at Finlands Högsta Forvaltningsdomstol i ni ulike avgjørelser avsagt i mai 1996, fant at det var i strid med artikkel 27 at det finske Handels- og industridepartementet hadde utstedt om lag 100 utmål for mineralutvinning i reindriftsområder til utenlandske gruveselskaper uten å ha hørt de berørte reineierne og uten på annen måte å ha klarlagt utmålenes mulige skadevirkninger for reindriften. Utmålene ble opphevet og søknadene ble sendt tilbake til departementet for ny behandling. 201 Senere er saksbehandlingen i finske mineralsaker endret i samsvar med dommene.

Selv om dette var en internrettslig avgjørelse som ikke vil ha den samme vekten for tolkningen av artikkel 27 som Menneskerettskomiteens avgjørelser og uttalelser, kan også andre staters praktisering av folkerettslige bestemmelser kaste lys over disses innhold. Ikke minst gjelder dette på urfolksrettens område, hvor internasjonal urfolksrett nettopp utvikles ved et samspill mellom folkerettsregler og statspraksis. 202 Slutningen om at den manglende høringen av de berørte reindriftssamene var et brudd på artikkel 27, hadde dessuten også i 1996 støtte både i komiteens generelle tolkningsuttalelse fra 1994 og i dens uttalelser i Ilmari Länsman-saken.

Dette gjelder også slutningen om at manglende utredninger av konsekvensene av naturinngrep og liknende tiltak i urfolkets bruksområder kan være i strid med bestemmelsen.

Menneskerettskomiteen har i flere saker hvor det har vært spørsmål om et tiltak ligger innenfor rammene av artikkel 27, trukket inn om vedkommende urfolksgruppes tradisjonelle næringsutøvelse kan fortsette på en økonomisk bærekraftig måte også etter at inngrepet er et faktum. I Ilmari Länsman-saken uttaler for eksempel komiteen: 203

«With regard to the authors’ concerns about future activities, the Committee notes that economic activities must, in order to comply with article 27, be carried out in a way that the authors continue to benefit from reindeer husbandry.»

Med andre ord må de tiltakene («economic activites») som statene tillater at andre iverksetter, for å samsvare med artikkel 27, gjennomføres på en måte som innebærer at reindriftsutøverne også i fremtiden kan dra nytte av («benefit from») reindriften. Også i Äärelä og Näkkäläjärvi-saken reiser komiteen spørsmål om det omstridte tiltakets betydning for «the long-term sustainability of reindeer husbandry», før den fremholder at den ikke har tilstrekkelig informasjon til å «draw independent conclusions … on the long-term impacts on the sustainability of husbandry, and the consequences under article 27 of the Covenant,» og derfor ikke har grunnlag for å konstatere krenkelse. 204

Ut fra dette synes det nærliggende å anta at utredning av et tiltaks konsekvenser og mulige skadevirkninger kan være en nødvendig, men ikke uten videre en tilstrekkelig forutsetning for å oppfylle forpliktelsene i artikkel 27. For å kunne danne seg en begrunnet oppfatning om hvilke konsekvenser et tiltak kan ha for den langsiktige bærekraften av urfolkets tradisjonelle næringer, vil dette temaet nødvendigvis måtte gjøres til gjenstand for visse forutgående utredninger med sikte på å klarlegge tiltakets mulige skadevirkninger. Også en slik forpliktelse vil for øvrig ha et visst motstykke i ILO-konvensjon nr. 169, jf. blant annet dennes artikkel 7 (3) og 7 (4).

Det er for øvrig viktig å understreke at selv om konsultasjoner og aktiv deltakelse i beslutningsprosessene ofte vil være en nødvendig forutsetning for oppfyllelse av artikkel 27, vil ikke dette alltid være en tilstrekkeligforutsetning. I en observasjonsuttalelse som ble avgitt i april 2006 til Canadas femte periodiske rapport, etterlyser Menneskerettskomiteen, med direkte tilknytning til statens forpliktelser etter SP artikkel 27, jf. artikkel 1, informasjon om tømmerhugst og olje- og gassvirksomhet i området til the Lubicon Lake Band og uttaler: 205

«The State party should make every effort to resume negotiations with the Lubicon Lake Band, with a view to finding a solution which respects the rights of the band under the Covenant, as already found by the Committee. It should consult with the Band before granting licences for economic exploitation of the disputed land, and ensure that in no case such exploitation jeopardizes the rights regocnized under the Covenant.»

Det later dermed til at Canada for å overholde sine forpliktelser, vil måtte konsultere Lubicon Lake Band for å finne løsninger som er i samsvar med urfolkets rettigheter, før det eventuelt kan utstedes utvinningstillatelser i de omstridte områdene. Videre er det nærliggende å lese komiteens understrekning av at staten må sikre at slike tillatelser ikke under noen omstendighet («in no case») truer («jeopardizes») de rettighetene som konvensjonen anerkjenner, herunder retten til kulturutøvelse. Statene kan med andre ord ikke «konsultere seg bort fra» de mer absolutte kravene til kulturvern som ligger i artikkel 27, og som medfører at det ikke kan gjøres inngrep i kulturutøvelsen som kan sidestilles med en nektelse av denne retten.

5.5.3.12 Plikt til særlig vektlegging av hensynet til samisk (materiell) kulturutøvelse

Det følger av det overstående at dersom et tiltak får slike konsekvenser at det rent faktisk innebærer at noen i artikkel 27s forstand nektesretten til å utøve sin samiske kultur eller får innskrenket denne retten i et slikt omfang at det kan sammenliknes med en nektelse, er vedtaket i strid med bestemmelsen. I forlengelsen av dette kan det også spørres om bestemmelsen krever særlig vektlegging av hensynet til samisk kultur og dennes naturgrunnlag når vedtaket ikke utgjør noen nektelse, men hvor det likevel begrenser kulturutøvelsen eller skader naturgrunnlaget. Dette spørsmålet har blant annet blitt reist som en reaksjon på Samerettsutvalgets forslag om vektleggingsregler ved vedtak om naturinngrep i samiske bruksområder i NOU 1997: 4 kapittel 8. 206

Et forhold som kan gi grunnlag for å besvare dette spørsmålet bekreftende, er at Menneskerettskomiteen i flere saker har trukket frem at det må tas hensyn til at ulike tiltak som ikke enkeltvis er i strid med artikkel 27, likevel samlet sett kan underminere retten til kulturutøvelse. I Ilmari Länsman-saken understreker komiteen blant annet at fremtidig storskala mineralvirksomhet i tvisteområdet vil kunne krenke klagernes rettigheter etter artikkel 27, og at finske myndigheter «is under a duty to bear this in mind when either extending existing contracts or granting new ones.» 207

I den andre Jouni E. Länsman-saken uttaler komiteen: 208

«In weighing the effects of logging, or indeed any other measures taken by a State party which has an impact on a minority’s culture, the Committee notes that the infringement of a minority’s right to enjoy their own culture, as provided for in article 27, may result from the combined effects of a series of actions or measures taken by a State party over a period of time and in more than one area of the State occupied by that minority. Thus, the Committee must consider the overall effects of such measures on the ability of the minority concerned to continue to enjoy their culture.»

Selv om komiteen her omtaler sin egen vurdering, ligger det i sakens natur at statene når de vurderer om et tiltak skal tillates iverksatt i et urfolksområde, vil måtte foreta en tilsvarende vurdering som komiteen, av det planlagte tiltakets virkninger sammenholdt med virkningene av tidligere gjennomførte (og eventuelt andre planlagte) tiltak. En slik vurdering vil være en nødvendig del av statenes forpliktelse til å opptre i samsvar med kravene i artikkel 27.

Dermed vil også tiltak som isolert sett går klar av tersklene i bestemmelsen, inngå som elementer i en mer helhetlig vurdering, der det søkes å gjennomføre tiltakene på en måte som er minst mulig skadelige for urfolkskulturen. Når det først skal foretas en slik vurdering, er det også rimelig å anta at statene vil ha en plikt til å vektlegge hensynet til kulturen og legge til rette for at tiltakene kan gjennomføres på en måte som er minst mulig skadelig for denne, og også om tiltaket som sådan ikke er i strid med artikkel 27. En slik vektlegging vil gjennomgående være en viktig forutsetning for å oppfylle bestemmelsens krav om å etablere et effektivt kulturvern.

Det synes etter dette rimelig å anta at ved naturinngrep som ikke utgjør noen nektelse, men kun en begrensning av samisk kulturutøvelse, vil forpliktelsen i SP artikkel 27 likevel kunne innebære noe mer enn at hensynet til samisk kultur skal vektlegges på linje med andre relevante hensyn. I alle fall vil bestemmelsen kunne anføres som et støtteargument for at forvaltningen ved enkeltvedtak om naturinngrep og andre beslutninger som gjelder bruken av naturressursene i samiske bruksområder også kan ha en plikt til særskilt å vektlegge hensynene til samisk kulturutøvelse og sikring av naturgrunnlaget for samisk kultur.

I norsk rett kan dessuten også Grunnloven § 110 a anføres som grunnlag for en plikt til slik særskilt vektlegging av samiske hensyn i saker som kan få betydning for mulighetene til materiell (og også andre former for) samisk kulturutøvelse. Er det for eksempel aktuelt å gjennomføre et naturinngrep eller et reguleringstiltak i et område der samiske rettighetshavere eller brukerinteresser står sterkt, vil nødvendigvis disse interessene måtte vektlegges særskilt i den konkrete avveiningen av om inngrepet eller tiltaket skal gjennomføres eller ikke, og eventuelt på hvilken måte. Gjøres ikke dette, vil statens myndigheter vanskelig kunne sies å «legge forholdene til rette» for samisk kulturutøvelse. Om dette har Sivilombudsmannen i en sak som gjaldt fri sakførsel, kommet med følgende uttalelse av prinsipiell interesse: 209

«Først og fremst må folkerettens og Grunnlovens krav iakttas ved utformingen av det generelle regelverk. Det må likevel også tas hensyn til den rettslige standard som ligger i grunnlovsbestemmelsen ved behandling av enkeltsaker, idet det ville være i strid med statsmyndighetenes grunnlovsmessige og folkerettslige forpliktelse dersom den samlede politikk fra statsmyndighetens side utilsiktet fikk en slik virkning på det materielle grunnlag for den samiske kultur at kulturen selv ble satt i fare.»

Forpliktelsen til særlig vektlegging av samiske hensyn vil etter dette ikke bare få betydning ved vurderingen av inngrepssaker, men også ved andre forvaltningsvedtak, for eksempel ved rovdyrforvaltningen i samiske områder, hvor både folkeretten og Grunnloven § 110 a kan være viktige tolkningsmomenter ved lovanvendelsen og retningsgivende for skjønnsutøvelsen. Staten vil også ved utarbeidelsen av forskrifter som begrenser mulighetene eller adgangen til å delta i tradisjonelle samiske næringer være forpliktet til å vektlegge hensynet til samisk kultur særskilt. 210

Det nærmere innholdet av denne vektleggingsforpliktelsen vil i enkeltsaker bero på en konkret vurdering. Jo tyngre samiske hensyn som gjør seg gjeldende i et område, jo tyngre vekt vil de imidlertid måtte tillegges. Videre vil også spørsmålet om hvilke konkrete utslag plikten til slik vektlegging vil gi, kunne variere fra sak til sak. I noen tilfeller kan vektleggingen lede til at tiltaket ikke blir gjennomført. I andre tilfeller kan resultatet bli at tiltaket gjennomføres dersom tiltakshaveren oppfyller ulike gjenopprettende eller skadedempende tiltak, mens det i atter andre tilfeller kan dreie seg om så beskjedne virkninger at slike vilkår ikke anses nødvendige.

5.5.3.13 Oppsummering

Det kan på bakgrunn av praksis i FNs Menneskerettighetskomité fastslås at det i SP artikkel 27 er innfortolket flere normer som ikke (lenger) er preget av spesiell uklarhet eller tvil.

For det første er det på det rene at artikkel 27 i utgangspunktet gir individuelle rettigheter, som imidlertid også kan påberopes kollektivt av en minoritetsgruppe, forutsatt at saken reises av personer eller organer som kan anses som representativefor gruppen. Det avgjørende for om det foreligger en krenkelse er derfor ikke hvilke virkninger et tiltak vil ha for minoriteten som helhet, men hvilke virkninger det vil ha for det eller de individene tiltaket mer direkte berører. Følgelig er det ikke primært virkningene av tiltakets sett i forhold til minoritetens samlede landområder som må vurderes, men dets virkninger i det området hvor tiltaket er tenkt gjennomført.

For det andre gjelder bestemmelsen ikke bare når urfolkets interesser står mot interessene til storsamfunnet, men også ved interne interessekonflikter, for eksempel mellom enkeltsamer og en større gruppe av samer. Dersom tiltakene har en «reasonable and objective justification» og kan anses nødvendige for «the continued viability and welfare of the minority as a whole» vil imidlertid bestemmelsen ikke være krenket, jf. Menneskerettskomiteens uttalelser i Kitok-saken.

For det tredje har rettighetene etter artikkel 27 et absolutt preg ved at statene ikke har noen skjønnsmessig tolkningsmargin ved vurderingen av bestemmelsens rekkevidde i enkeltsaker. Staten kan ikke foreta selvstendige tolkninger av artikkel 27 med henvisning til at statens myndigheter har bedre forutsetninger enn Menneskerettskomiteen for å vurdere virkningene av et tiltak innenfor statens grenser. Artikkel 27 utgjør dermed en materiell skranke mot inngrep i kulturutøvelsen. Praksis viser imidlertid at komiteen ofte avstår fra å gå inn i mer konkrete vurderinger dersom den ikke har et tilstrekkelig grunnlag til å kunne gjøre dette på et uavhengig grunnlag.

For det fjerde er det på det rene at artikkel 27 beskytter både ideell og materiell kulturutøvelse. Dermed er ikke samisk språk og andre ideelle kulturytringer beskyttet, men også næringer som er en del av samisk kulturutøvelse og spesielle leveveier knyttet til bruk av land og naturressurser, og herunder også moderne måter å utøve tradisjonelle næringer på. Kulturbegrepet i artikkel 27 omfatter dessuten det materielle grunnlaget for samisk kulturutøvelse slik at også de områdene og naturressursene som samene bruker som grunnlag for sin livsutfoldelse er beskyttet. Ut fra foreliggende praksis og tolkningsuttalelser synes det også som om urfolk nyter et særlig sterkt vern etter artikkel 27. Ikke minst gjelder dette urfolks kulturspesifikke næringer.

For det femte har bestemmelsen en kjernesone som beskytter mot inngrep i kulturen og i naturgrunnlaget for kulturutøvelsen. Foruten at staten har plikt til selv ikke å foreta seg noe som fratar samer deres rett til å utøve sin kultur eller som krenker denne retten, plikter den å beskytte retten mot tiltak fra private som kan ha slike virkninger. Ved vurderingen av om et tiltak krenker artikkel 27 vil man også måtte trekke effekten av tidligere tiltak inn i vurderingen av om det nye tiltaket er i strid med bestemmelsen, og eventuelt også måtte se hen til andre planlagte tiltak.

For det sjette vil staten kunne ha en plikt til å iverksette positive beskyttelsestiltakdersom dette må anses nødvendig for å oppfylle kravet om kulturvern. Rekkevidden av og innholdet i denne forpliktelsen er imidlertid lite konkretisert, og vil trolig kunne variere blant annet etter hvilke urfolk eller minoriteter, og hvilke områder eller stater det dreier seg om.

For det syvende vil gjennomføring av konsultasjoner og aktiv deltakelsefra urfolk/minoriteter i beslutningsprosesser i saker som angår dem, være et viktig virkemiddel for statenes oppfyllelse av artikkel 27. Dette gjør det nærliggende også å innfortolke slike forpliktelser i bestemmelsen, jf. for så vidt at det i flere klagesaker har hatt betydning for vurderingen av om bestemmelsen er overholdt, om vedkommende urfolks- eller minoritetsgruppe har hatt en reell mulighet til å øve innflytelse både på prosessen som sådan og på sakens utfall. Kravene etter artikkel 27 til saksbehandlingens innhold må antas å være relativt sammenfallende med det som følger av bestemmelsene om konsultasjoner og deltakelse i ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6, 7 og 15. Det vil trolig også kunne innbære at statene i konkrete saker vil måtte ha søkt å klarlegge et planlagt tiltaks konsekvenser for urfolkets kulturutøvelse før det iverksettes.

For det åttende kan det legges til grunn at statene, også i tilfeller hvor et tiltak vil begrense eller skade kulturutøvelse, men uten å ha et slikt omfang eller slike virkninger at det isolert sett vil utgjøre en nektelse i artikkel 27s forstand, vil måtte vektlegge hensynet til samisk kulturutøvelse ved gjennomføringen av tiltaket. Dette kan blant annet utledes av at Menneskerettskomiteen i flere saker hvor det ikke i seg selv vil være et brudd på bestemmelsens krav om kulturvern å gjennomføre det omstridte tiltaket, har pekt på at virkningene av tiltaket må ses i sammenheng med virkningene av tidligere gjennomførte og eventuelle planlagte fremtidige tiltak i området. Også virkningene av de tiltakene som går klar av tersklene i artikkel 27, vil derfor inngå som elementer i en mer helhetlig vurdering hvor det søkes å gjennomføre disse på en måte som er minst mulig skadelige for minoritetskulturen. I norsk rett følger det dessuten en slik plikt også av Grunnloven § 110 a.

Selv om de utgangspunktene som det er redegjort for ovenfor, fremstår som relativt klare, er det imidlertid vanskelig å angi rekkevidden av de forpliktelsene som kan utledes av artikkel 27. Dette skyldes blant annet at bestemmelsen ikke gir noen total beskyttelsen av kulturutøvelsen og at rekkevidden av statens forpliktelser må vurderes konkret i det enkelte tilfellet. Det er derfor vanskelig mer generelt å anslå hvor langt beskyttelsen rekker. Det forholdet at bestemmelsen beskytter enkeltindividers rett til kulturutøvelse, innebærer imidlertid at også inngrep som har liten betydning for samisk kulturutøvelse samlet sett, kan være i strid med artikkel 27 dersom de innebærer eller kan likestilles med en faktisk nektelse av klagernes rettigheter etter bestemmelsen.

Samtidig indikerer Menneskerettskomiteens uttrykte ratio decidendi fra Ilmari Länsman-saken, som har vært gjentatt i flere senere saker, at terskelen for å konstatere krenkelse ikke nødvendigvis vil være svært høy. Den vil for eksempel kunne være overtrådt dersom tiltaket har en reell og faktisk negativ innvirkning på klagerens eller klagernes materielle kulturutøvelse, typisk ved at kulturen ikke lenger kan utøves på en økonomisk bærekraftig måte, samtidig som klageren eller klageren i liten eller ingen grad har hatt reell deltakelse i de relevante beslutningsprosessene.

Samtidig har SP artikkel 27 en dynamisk karakter, og bestemmelsen har i praksis blitt undergitt en dynamisk og formålsorientert forvaltning. Det må antas at en slik tendens vil kunne fortsatte. Også dette bidrar til at det på ethvert tidspunkt er vanskelig å angi eksakt innholdet og rekkevidden av det vernet bestemmelsen gir samisk kulturutøvelse.

5.5.4 Særlig om artikkel 27 og anerkjennelsen av landrettigheter

5.5.4.1 Utgangspunkt

SP Artikkel 27 har blant annet gjennom koblingen til Grunnloven § 110 a hatt stor betydning for norske samers politiske og kulturelle rettigheter, jf. samelovens regler om samisk folkevalgt organ og samisk språk. Som påvist i punkt 5.5.3 flg., har bestemmelsen også betydning for samiske landrettigheter. Dette kommer dels til uttrykk ved at den utgjør en materiell skranke mot at det gjennomføres naturinngrep og reguleringstiltak mv. i tradisjonelle samiske områder som er til utilbørlig skade for samiske næringers bruk av naturen, og dels ved at den gir viktige føringer for myndighetenes gjennomføring av naturinngrep og reguleringstiltak i disse områdene.

Et annet spørsmål er imidlertid om SP artikkel 27 også kan anføres som et selvstendig rettsgrunnlag for krav om anerkjennelse av samiske eierrettigheter til grunnen og bruksrettigheter til naturressursene i tradisjonelle samiske bruksområder. Dette vil etter ordlyden bero på om fraværet av en slik anerkjennelse vil utgjøre en nektelse av de berørte samers rett til kulturutøvelse i artikkel 27s forstand. For denne vurderingen gir ordlyden liten veiledning. Problemstillingen er heller ikke berørt i Menneskerettskomiteens klagepraksis, og har i liten grad vært drøftet i juridisk litteratur.

Noe av årsaken til dette er trolig at spørsmålet om anerkjennelse av urfolks landrettigheter nå er særskilt regulert i ILO-konvensjon nr. 169. Det er i så måte illustrerende at Folkerettsgruppen under Samerettsutvalget I, etter først å ha bemerket at det følger av nyere folkerett at urfolks eiendoms- og bruksrettigheter må anerkjennes i nasjonal rett ut fra deres egne sedvaner, uttaler: 211

«SP artikkel 27 og de andre regler til vern om minoriteters kulturelle rettigheter har imidlertid mindre selvstendig betydning for urfolkene på grunn av den mer detaljerte regulering som finnes i ILO-konvensjon nr. 169 … Tolkningen av SP artikkel 27 i internasjonal praksis, er hva urfolkene angår imidlertid gått i samme retning som ILO-konvensjon nr. 169, noe som er blitt klarere de senere år.»

Til tross for at Folkerettsgruppen antok at SP artikkel 27 ville ha liten selvstendig betydning for spørsmålet om anerkjennelse av samiske eiendoms- og bruksrettigheter til grunn og naturressurser, kan det likevel ha atskillig interesse å vurdere bestemmelsen i et slikt perspektiv. Dette blant annet fordi bestemmelsen har en dynamisk karakter, hvis innhold har vært og fortsatt vil kunne bli utviklet, både gjennom praksis i FNs Menneskerettskomité og statenes praksis. Tendensen både i annen internasjonal rett (ILO-konvensjonen), og andre staters interne rett (Australia, Canada, New Zealand) har gått i retning av en økende aksept for nødvendigheten av å anerkjenne urfolks landrettigheter. Dette vil utvilsomt kunne virke inn på tolkningen av artikkel 27.

Som nevnt foran har Menneskerettskomiteen i sin tolkningsuttalelse nr. 23 fra 1994 tillagt kulturbegrepet et særskilt innhold for urfolk på grunn av deres nære tilknytning til de landområdene hvor de tradisjonelt har hatt tilhold. 212 Komiteen har også i flere nyere avgjørelser fremholdt at SP artikkel 1, som blant annet har nærmere bestemmelser om folkenes råderett over egne naturressurser, er et relevant moment ved tolkningen av artikkel 27. 213

Det er heller ikke uten interesse at Menneskerettskomiteen i en del nyere observasjonsuttalelser til statens rapporter om sin implementering og gjennomføring av forpliktelsene i SP har satt et økende fokus på spørsmålet om anerkjennelse av rettigheter. Som fremholdt i punkt 5.4.3.3, er dette særlig tydelig i den observasjonsuttalelsen som komiteen avga til Chiles femte periodiske rapport i mars 2007, hvor komiteen blant annet uttaler at den er: 214

«… concerned about the variety of reports consistently indicating that some claims by indigenous peoples, the Mapuche in particular, have not been met, and about the slow progress made in demarcating indigenous lands, which has caused social tensions. It is dismayed to learn that «ancestral lands» are still threatened by forestry expansion and megaprojects in infrastructure and energy (arts. 1 and 27).»

Komiteen er med andre ord bekymret for den dårlige fremdriften i arbeidet med å kartlegge og avgrense («demarcating») urfolkets landområder, og oppfordrer regjeringen om blant annet å: 215

«(a) Make every possible effort to ensure that its negotiations with indigenous communities lead to a solution that respects the land rights of these communities in accordance with article 1, paragraph 2, and article 27, of the Covenant. The State party should expedite procedures to recognize such ancestral lands».

Komiteen anmoder dermed Chile, som ledd i oppfyllelsen av landets forpliktelser etter SP artikkel 1 (2) og 27, om å fremskynde («expedite») prosedyrer med sikte på å anerkjenne urfolkets nedarvede («ancestral») landområder. Selv om komiteen ikke eksplisitt viser til anerkjennelse av rettighetertil disse områdene, er det likevel ut fra helheten i utsagnet rimelig å anta at det er en slik form for anerkjennelse utsagnet sikter til, og ikke at det kun dreier seg om å anerkjenne eksistensen av de aktuelle områdene uten at denne anerkjennelsen tillegges ytterligere rettsvirkninger.

Det kan dermed synes som om Menneskerettskomiteen er i ferd med ytterligere å utvikle SP artikkel 27, og da slik at det i bestemmelsen kan bli innfortolket en forpliktelse til kartlegging av rettigheter til grunn og ressurser i urfolkets tradisjonelle områder og at den rettighetsanerkjennelsen som skjer i kjølvannet av dette må motsvare den bruken som har vært utøvd. Mer konkret vil dette kunne innebære et krav om anerkjennelse av eierrettigheter i områder hvor urfolkets bruk gjennom lang tid har vært dominerende og urfolkets faktiske rådighetsutøvelse har vært enerådende i forhold til andres bruk og rådighetsutøvelse. I tilfeller hvor det er tale om en langvarig, men ikke dominerende eller enerådende bruksutøvelse, vil det kunne være et krav om anerkjennelse av bruksrettigheter.

For Norges del vil imidlertid dette ha liten selvstendig betydning ettersom slike forpliktelser uansett følger av ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14. En utvikling av tolkningen av SP artikkel 27 i den retningen som er antydet ovenfor, vil imidlertid ytterligere styrke det folkerettslige grunnlaget for å iverksette mekanismer i norsk rett som har som formål å kartlegge og anerkjenne de eier- og bruksrettigheter som gjennom lang tids bruk er ervervet i landets tradisjonelle samiske områder.

5.5.4.2 Særlig om reindriften

Fremstillingen ovenfor viser at det synes å pågå en utvikling i Menneskerettskomiteen i retning av å innfortolke i SP artikkel 27 et krav om kartlegging og anerkjennelse av rettigheter. Det kan imidlertid på bakgrunn av det foreliggende materialet neppe uten videre gis et bekreftende svar på spørsmålet om det allerede i dag kan innfortolkes en forpliktelse i bestemmelsen som kan gi grunnlag for krav om anerkjennelse av samiske rettigheter til grunn og naturresurser. Det vil i denne relasjonen også kunne være behov for å sondre mellom ulike typer av rettigheter (eiendomsrettigheter og bruksrettigheter), og mellom ulike typer næringsvirksomhet og bruk.

Ser man hen til reindriften, som er den mest kulturspesifikke samiske næringen og dermed en form for materiell kulturutøvelse hvor statens forpliktelser etter artikkel 27 klart vil avtegne seg, kan det ut fra foreliggende praksis neppe utledes at bestemmelsen gir selvstendig grunnlag for krav fra samiske reindriftsutøvere om å få anerkjent eiendomsrettighetertil de områdene hvor reindriften har foregått. Fraværet av en slik anerkjennelse kan neppe sies å ha vært noe alvorlig faktisk hinder mot at reindriftsutøverne har kunnet drive reindrift og dyrke sin kultur, og vil dermed vanskelig kunne ha utgjort noen «nektelse» av eller inngrep («infringement») i retten til kulturutøvelse.

Derimot er det godt mulig at man kunne ha anført artikkel 27 som grunnlag for et krav om anerkjennelse av reindriftssamenes bruksrettigheter til tradisjonelle reindriftsområder hvor det fra gammelt av har vært drevet reindrift. Riktignok kan det hevdes at reindrift kan drives også uten grunnlag i formelle rettigheter, jf. at noe av grunnen til at Menneskerettskomiteen ikke fant at artikkel 27 var krenket i Kitok-saken var at Kitok fortsatt kunne drive reindrift selv om han formelt sett ikke hadde rett til det. I denne saken sto imidlertid kollektive samiske interesser mot interessene til en enkeltsame, tiltaket hadde en fornuftig og rimelig begrunnelse, og det var først etter å ha gitt uttrykk for sterk tvil at komiteen lot hensynet til kollektivet gå foran.

Ved spørsmål om anerkjennelse av reindriftssamenes bruksrettigheter til reindriftsområdene er det ikke tale om en slik konstellasjon. Manglende anerkjennelse av reindriftsamenes bruksrettigheter ville dessuten innebære at reindriften ville være en tålt bruk, som kunne innskrenkes når staten eller andre grunneiere måtte finne det for godt. Det vil da kunne hevdes at en slik tilstand neppe ville gi den enkelte reindriftsutøver den trygghet som det er nærliggende å anse som en forutsetning for at vedkommende skal kunne dyrke sin kultur i samsvar med artikkel 27.

Det er imidlertid i dag sikker rett at samisk reindrift i Norge hviler på et særskilt rettsgrunnlag basert på alders tids bruk, og at reindriftsutøverne i likhet med andre bruksrettshavere nyter godt av et erstatningsrettslig vern mot inngrep i sine rettigheter. Dette er ikke bare fastslått i rettspraksis, 216 men fremgår også av reindriftsloven § 4. I tillegg er en bruksrettighet etter norsk rett ikke noen kvalitativt svakere rett enn en eierrett, men en fullt ut likestilt rettighet både når det gjelder rettsbeskyttelsen i forhold til inngrep i rettigheten og i kollisjon med andre rettigheter.

Dette må i alle fall som et utgangspunkt være tilstrekkelig til å oppfylle et eventuelt krav i artikkel 27 om at reindriftssamenes rettigheter til grunn og naturressurser må være gjenstand for anerkjennelse i lovgivningen og i andre generelle (ulovfestede) interne rettsregler.

5.5.4.3 Annen samisk bruk av grunn og naturressurser

Også når det gjelder annen samisk kulturutøvelse knyttet til bruk av grunn og naturressurser enn reindrift kan det synes nærliggende å anta at fraværet av en anerkjent eiendomsrett til de områdene hvor virksomheten foregår, i seg selv neppe vil være i strid med SP artikkel 27. En slik manglende anerkjennelse vil som sådan ikke være til hinder for at virksomheten kan utøves relativt uhindret, og vil da neppe kunne utgjøre noen nektelse av enkeltsamers eller grupper av samers rett til kulturutøvelse i artikkel 27s forstand. Menneskerettskomiteens avgjørelse i Howard-saken viser også at staten har atskillig spillerom i forhold til å regulere utnyttelsen i form av kort- og lisensordninger, og reguleringer av totaluttak og utnyttelsestider. 217

Dersom virksomheten heller ikke er forankret i anerkjente bruksrettigheter, kan forholdene derimot stille seg annerledes. Dette vil imidlertid trolig bero på hvor viktig virksomheten er for de som utøver den. Er det tale om en utnyttelse som i tillegg til det kulturelle aspektet, har næringsmessig karakter, er det ikke utenkelig at et fravær av anerkjennelse av bruksrettigheter til de aktuelle ressursene kan være problematisk i forhold til SP artikkel 27. Fraværet av slik anerkjennelse vil ikke nødvendigvis være en direkte nektelse av retten til kulturøvelse, men det kan gi kulturutøvelsen et så usikkert grunnlag at det kan være nærliggende å likestille det med en nektelse i artikkel 27s forstand. Er bruken en sentral del av den eller de berørte samers kulturutøvelse, kan det hevdes at retten til kulturutøvelse er krenket dersom bruken ikke har grunnlag i en rettighet med det vernet mot inngrep bruken da vil ha.

I den grad det kan innfortolkes en forpliktelse i SP artikkel 27 om kartlegging og anerkjennelse av rettigheter for urfolket, må det imidlertid antas at en slik forpliktelse vil være oppfylt ved at det i den interne rettsordenen etableres mekanismer med sikte på å iverksette en slik kartlegging og anerkjennelse. Således kan det neppe være tvil om at de reglene som er inntatt i finnmarksloven kapittel 5, vil oppfylle et slikt krav. Det samme må gjelde de kartleggings- og anerkjennelsesmekanismene som er foreslått for landets øvrige tradisjonelle samiske områder fra og med Troms og sørover i den nærværende utredningens kapittel 12 og 13.

5.6 ILO-konvensjon nr. 169

5.6.1 Innledning. Avgrensninger

Norge ratifiserte ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater i juni 1990, som første land i verden. Per september 2007 er konvensjonen ratifisert av ytterligere 18 stater. 218 Konvensjonen har dermed ennå relativt liten internasjonal oppslutning. 219 Spørsmålet om ratifikasjon er imidlertid til vurdering i flere land, blant annet Sverige og Finland.

FNs urfolkserklæring som ble vedtatt i september 2007, og herunder også erklæringens bestemmelser om landrettigheter, er dessuten på mange punkter relativt sammenfallende med ILO-konvensjonen, jf. foran i punkt 5.4.4.2. Konvensjonens bestemmelser om konsultasjoner og landrettigheter kan også langt på vei anses som en konkretisering av SP artikkel 27, for så vidt som Menneskerettskomiteens praksis har tillagt artikkel 27 et innhold som innebærer at den stiller krav som er relativt sammenfallende med ILO-konvensjonens krav. Hovedprinsippene i ILO-konvensjon nr. 169 må etter dette kunne anses som uttrykk for alminnelig internasjonal urfolksrett.

Til tross for at konvensjonen ikke har vært gjenstand for noen generell inkorporasjon i norsk rett, har den også atskillig internrettslig betydning. Foruten at staten er folkerettslig forpliktet til å opptre i samsvar med konvensjonen, vil dens bestemmelser i kraft av presumsjonsprinsippet være relevante momenter ved domstolenes og forvaltningens tolkning og anvendelse av intern rett i saker som gjelder samiske forhold, og herunder også være en retningslinje for forvaltningens skjønnsutøvelse. Konvensjonen har dessuten i de senere årene også vært gjenstand for begrensede inkorporasjoner i norsk rett, jf. blant annet finnmarksloven § 3 hvor det er uttrykkelig uttalt at loven gjelder «med de begrensninger som følger av ILO-konvensjon nr. 169». 220 Se også reindriftsloven § 3 som riktignok ikke uttrykkelig viser til konvensjonen, men hvor det er fremholdt at reindriftsloven skal anvendes «i samsvar med folkerettens regler om urfolk og minoriteter», og hvor det av forarbeidene fremgår at ILO-konvensjon nr. 169 er et sentralt regelverk i denne relasjonen. 221

Med unntak av bestemmelsene om konsultasjoner og urfolks deltakelse i beslutningsprosesser i saker som angår dem, foreligger det relativt lite praksis fra ILOs håndhevelsesorganer som kaster lys over innholdet av de ulike bestemmelsene. Det er likevel ingen tvil om at konvensjonen vil være en viktig rettskilde når rettigheter til grunn og naturressurser i tradisjonelle samiske områder skal fastlegges. 222 Konvensjonen har også vært en viktig føring for de forslagene som utvalget har fremmet i utredningens vurderingsdel. Ikke minst gjelder dette forslagene om kartlegging og anerkjennelse av rettigheter i kapittel 12 og 13, om nye eller endrede forvaltningsordninger for disponeringen over grunn og naturressurser i kapittel 14 og 15, og reglene som i kapittel 17 til 21 er foreslått om saksbehandling og konsultasjoner ved tiltak og beslutninger som kan få virkning for naturgrunnlaget i tradisjonelle samiske områder.

Som følge av dette er det i de nevnte kapitlene, med grunnlag i ILOs praksis, inntatt nærmere analyser av de bestemmelsene i konvensjonen som har særlig betydning for utvalgets lovforslag. Mer konkret er forpliktelsene i artikkel 14 (2) og (3) om kartlegging av rettigheter og mekanismer for å avklare rettighetskrav fremstilt bredere i punkt 12.2, mens bestemmelsene om konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser i artikkel 6, 7 og 15, jf. også artikkel 2, 4, 16 og 17, er grundig gjennomgått i punkt 17.2. Se også punkt 18.3, samt punkt 21.2 som redegjør særskilt for særregelen om mineraler mv. i artikkel 15 (2) og punkt 14.4 hvor urfolkets rett til deltakelse i bruk, styring og bevaring av naturressursene etter artikkel 15 (1) er behandlet noe nærmere.

Nedenfor følger likevel en fremstilling av hovedtrekkene i konvensjonen. Fremstillingen er begrenset til de bestemmelsene som må antas å ha størst interesse for spørsmålet om anerkjennelse og sikring av samiske landrettigheter. Omtalen av de bestemmelsene som er grundigere behandlet senere i utredningen, det vil særlig si artikkel 6, 7, 14 (2) og (3), og 15 (1) og 15 (2), er imidlertid mer oversiktspreget. Andre konvensjonsbestemmelser av interesse, men som ikke er behandlet i umiddelbar tilknytning til utvalgets lovforslag, er derimot behandlet noe bredere.

Det gis først en omtale av ILO-konvensjonens urfolksbegrep, jf. punkt 5.6.2. Dernest følger i punkt 5.6.3 en oversikt over hovedtrekkene i artikkel 6, 7 og 15 om konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser, men hvor det altså er gitt bredere redegjørelser i punkt 17.2, jf. også punkt 14.4, 18.3 og 21.2. Bestemmelsen i konvensjonens artikkel 8 som pålegger statene å ta hensyn til urfolkets sedvaner og sedvanerett ved anvendelsen av nasjonal lovgivning, er behandlet i punkt 5.6.4. I punkt 5.6.5 redegjøres det relativt grundig for bestemmelsen om anerkjennelse av urfolks landrettigheter i artikkel 14 (1), mens reguleringen av konvensjonen virkemidler for å gjennomføre denne forpliktelsen i form av krav om kartlegging av rettighetene i artikkel 14 (2) og etablering av mekanismer for avklaring av rettighetskrav i artikkel 14 (3), er grundigere behandlet i punkt 12.2.

Bestemmelsen i artikkel 34 om fleksibel gjennomføring av konvensjonener gjennomgått i punkt 5.6.6. Håndhevelsen av konvensjonen er omtalt i punkt 5.6.7. I tillegg til å omtale konvensjonens artikkel 12, er det her gått nærmere inn på ILOs generelle tvisteløsningssystem som også gjelder for tvister som oppstår i forbindelse med tolkningen og anvendelsen av konvensjon nr. 169.

5.6.2 Konvensjonens urfolksbegrep

5.6.2.1 Konvensjonens artikkel 1 (1) bokstav b, jf. artikkel 1 (2)

Det er i dag i rettslig forstand ingen grunn til å problematisere om samene er et urfolk i ILO-konvensjonens forstand, for så vidt som dette må anses som sikker rett. 223 Det fremgår av artikkel 1 (1) bokstav b) at konvensjonen i tillegg til «tribal peoples» (stammefolk) gjelder for:

«b) peoples in independent countries who are regarded as indigenous on account of their descent from the populations which inhabited the country or a geographical region to which the country belongs, at the time of conquest or colonisation or the establishment of present state boundaries and who, irrespective of their legal status, retain some or all of their own social, economic, cultural and political institutions.»

Etter dette er det ikke noe vilkår for å være omfattet av konvensjonen at vedkommende folk var det første som bosatte seg i den aktuelle geografiske regionen. Det er tilstrekkelig at folket hadde tilhold der da de nåværende statsgrensene ble fastlagt («at the time of … the establishment of present state boundaries»). For Norges del ble statsgrensene i de aktuelle områdene fastlagt i 1751 (mot Sverige/Finland) og 1826 (mot Russland). På disse tidspunktene hadde samene hatt tilhold i de aktuelle områdene og drevet reindrift, fiske og annen virksomhet der i mange hundre år.

I tillegg må vedkommende folk ha beholdt i alle fall noen («retain some») av sine sosiale, økonomiske, kulturelle og politiske institusjoner. Også dette vilkåret er oppfylt av samene både i Norge og i de øvrige samiske land. De er ikke er assimilert av de omkringliggende storsamfunnene, men har både gjennom språk og andre ideelle kulturytringer, og gjennom reindrift og andre former for næringsutøvelse, beholdt et kulturelt særpreg. Dessuten har kriteriet for at et folk skal være beskyttet av ILO-konvensjon nr. 169 også en subjektiv side. Konvensjonens artikkel 1 (2) lyder:

«Self-indentification as indigenous or tribal shall be regarded as a fundamental criterion for determining the groups to which the provisions of this Convention apply.»

Det er følgelig vedkommende folks egen-identifisering som urfolk, og ikke de objektive kriteriene i artikkel 1 (1) bokstav b), som er det fundamentale kriteriet for å avgjøre om konvensjonen får anvendelse for folket eller ikke. Følgelig er det etter dette på det rene at samene etter kriteriene i artikkel 1 (1) bokstav b), jf. artikkel 1 (2) må anses som urfolk ikke bare i Finnmark og andre samiske kjerneområder, men også i områder hvor det samiske nærværet er av nyere dato.

Det er derfor ikke overraskende at Høyesterett i plenumsavgjørelsen i Selbu-saken uttaler at diskusjonen om hvorvidt samene kom til de indre delene av Sør-Trøndelag før eller etter at norske bønder ryddet gårdsbruk der, er uten betydning for om de kan påberope seg rettigheter etter ILO-konvensjonen. Videre uttaler retten, etter å ha sitert artikkel 1 (1) bokstav b: 224

«Det er ikke tvilsomt at samene etter denne definisjonen har status som urfolk i Norge, og at våre folkerettslige forpliktelser overfor dem etter [ILO-]konvensjonens artikkel 14 også gjelder i Sør-Trøndelag.»

Det forholdet at samene må anses som urfolk i ILO-konvensjonens forstand bekreftes også av ILOs håndhevelsespraksis. Både i observasjonsuttalelsene til Norges periodiske rapporter om overholdelsen av konvensjonen og i såkalte «individual direct requests» har ILOs ekspertkomite for anvendelsen av konvensjoner og rekommandasjoner (CEACR) stilt kritiske spørsmål til Norges anvendelse av konvensjonen i forhold til samene. Blant annet kom komiteen i 1995 med merknader til håndteringen av diamantleting på Finnmarksvidda, 225 og en stilte i 2004 ulike spørsmål ved prosessen forut for og innholdet i regjeringens forslag til finnmarkslov i Ot.prp. nr. 53 (2002 – 2003). 226 Også ILOs manual om konvensjon nr. 169 omtaler samene på en måte som etterlater liten tvil om at ILO anser dem som et urfolk i konvensjonens forstand. Diamantletingssaken er nevnt som et eksempel på et tiltak som ble tillatt iverksatt uten at det var gjennomført konsultasjoner i samsvar med artikkel 15, og samelovens regler om rett til å bruke samisk språk overfor domstoler og offentlige myndigheter blant annet i Finnmark er nevnt som et eksempel på oppfyllelse av konvensjonens artikkel 12. 227

For øvrig fremgår det av artikkel 1 (3) at bruken av uttrykket «peoples» i konvensjonen ikke skal ha innvirkning på de rettighetene som ellers kan knyttes til dette uttrykket i folkeretten. Bakgrunnen for dette var at flere stater under utarbeidelsen av konvensjonen var bekymret for at uttrykket uten en slik uttrykkelig avgrensning, kunne ha gitt grunnlag for antakelser om rettigheter til løsrivelse fra eksisterende stater. En ønsket også å understreke at ILO ikke har myndighet til å avgjøre tolkingen av «the term ‘self-determination’ … in general international law.» 228

Det er derfor en misforståelse når det i sluttrapporten fra Makt- og demokratiutredningen er uttalt at ILO-konvensjonen «ga en folkerettslig kobling til … prinsippet om folkenes selvbestemmelse». 229 Konvensjonen avgrenser tvert i mot uttrykkelig mot dette prinsippet.

5.6.2.2 Kort om urfolksbegrepet i den alminnelige folkeretten

ILO har selv betegnet bestemmelsen i artikkel 1 (1) bokstav b) jf. artikkel 1 (2) som en beskrivelse av hvilke folk konvensjonen beskytter, og ikke som en definisjon av begrepet urfolk. 230 Den beskrivelsen som er gitt i artikkel 1 (1) bokstav b) kan likevel anses som sammenfallende med urfolksbegrepet i den alminnelige folkeretten, og som også omfatter samene. Som fremholdt i punkt 5.5.3 flg. har FNs menneskerettskomité behandlet flere saker der det har vært spørsmål om rettighetene til finske reindriftssamer etter SP artikkel 27, som gjelder både for minoriteter og for urfolk, har vært krenket. En gjennomgang av disse avgjørelsene viser at komiteen ikke bare har ansett samene som en minoritet, men som et urfolk som dermed er omfattet av den særlige beskyttelsen som artikkel 27 stiller opp når det gjelder urfolks landrettigheter. 231

Det forholdet at verken Sverige eller Finland har ratifisert ILO-konvensjonen, er for øvrig et utslag av at disse statene har vært usikre på hvilke implikasjoner en eventuell ratifikasjon vil ha for internrettslige forhold og da særlig forpliktelsen om å anerkjenne samiske landrettigheter i artikkel 14. 232 Dette er derimot ikke et uttrykk for manglende anerkjennelse fra disse statenes side av at samene er et urfolk etter konvensjonen og etter folkeretten. Sverige har blant annet i sin siste periodiske rapport til FNs Menneskerettskomité om implementeringen av SP i intern rett fremholdt at»[s]amerna är erkända som urfolk och utgör också en erkänd nationell minoritet i Sverige», 233 mens finske samers status som urfolk er anerkjent ved en særskilt grunnlovsbestemmelse som slår fast at»[s]amerna såsom urfolk … har rätt att bevara och utveckla sin kultur (731/1999, 17 § 3).

5.6.3 Konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser

5.6.3.1 Utgangspunkt

Som fremholdt innledningsvis, er det gitt en bred redegjørelse for de sentrale bestemmelsene om konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser i ILO-konvensjonens artikkel 6, 7 og 15 i utredningens punkt 17.2. Se særlig i punktene 17.2.2 til 17.2.5 hvor det også er foretatt en relativt bred gjennomgang av foreliggende klagepraksis. Disse bestemmelsene er også omtalt andre steder i utredningen. Se blant annet punkt 14.4.3, jf. også punkt 15.1.3, hvor artikkel 15 (1) om rett til deltakelse i bruk og forvaltning av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder er nærmere omtalt som ledd i redegjørelsen for utvalgets vurderinger om det bør foreslås nye eller endrede forvaltningsordninger for utnyttelsen av grunn og naturressurser; punkt 18.3.3 hvor det er redegjort for artikkel 15 (1) og (2), jf. også artikkel 7 i forhold til de saksbehandlingsreglene utvalget har foreslått; punkt 21.2.2 hvor særregelen om mineraler mv. i artikkel 15 (2) er behandlet; og punkt 22.3.3 hvor betydningen av artikkel 6, 7 og 15 for marin virksomheter omtalt.

Fremstillingen nedenfor vil derfor være begrenset til en oversikt over hovedtrekkene i disse bestemmelsene, som ut fra den praksisen som foreligger i dag, om lag 17 år etter at Norge ratifiserte konvensjonen, og vel 16 år etter at den trådte i kraft, må anses som dens viktigste bestemmelser. Dette fremkommer blant annet ved at ILO både ved uttalelser i klagesaker og i andre sammenhenger har poengtert at «consultation and participation constitutes the cornerstone of Convention No. 169 on which all of its provisions are based.» 234

Artikkel 15 strekker seg imidlertid noe videre enn til bare å regulere konsultasjons- og deltakelsesrettigheter. For det første foreskriver artikkel 15 (1) en generell forpliktelse om at statene skal «sikre» samiske rettigheter ved gjennomføringen av reguleringstilak mv. i urfolkets tradisjonelle områder. For det andre har artikkel 15 (2) visse regler om urfolkets andel i utbyttet ved utnyttelse av ressurser som staten beholder eiendomsretten til i slike områder. Fordi dette er forpliktelser av en annen karakter enn de konsultasjons- og deltakelsesforpliktelsene som ellers er regulert i bestemmelsen, og har en særskilt side til urfolkets landrettigheter, er det redegjort noe nærmere for disse forpliktelsene nedenfor i punkt 5.6.5.9 og 5.6.5.10.

5.6.3.2 En felles forpliktelse om konsultasjoner og deltakelse

Den grunnleggende bestemmelsen for så vidt gjelder konsultasjonsplikt, er konvensjonens artikkel 6, som er nærmere behandlet nedenfor i utredningens punkt 17.2.2.1 til 17.2.2.12. Bestemmelsens sentrale plass bekreftes blant annet av at ILOs håndhevelsesorganer i en rekke av de klagesakene som har vært til behandling, har subsumert det innklagede forholdet under artikkel 6 enten denne har vært påberopt eller ikke. I klagesaken CEOSL, Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres mot Ecuador(heretter Ecuador-saken), ble det for eksempel vurdert om artikkel 6 var krenket til tross for at klagerne ikke hadde vist til bestemmelsen. 235 I denne saken var det anført brudd på også artikkel 4, 5, 8, 13 og 14, men dette var ikke gjenstand for nærmere vurdering.

I sin klagepraksis og øvrige praksis har imidlertid ILOs håndhevelsesorganer ofte anvendt artikkel 7 parallelt med artikkel 6, som er nærmere behandlet foran i punkt 17.2.3.1 til 17.2.3.3, og slik at bestemmelsene er tolket i gjensidig lys av hverandre. Blant annet har ILO-organene trukket artikkel 7 inn i vurderingen av artikkel 6, på en måte som har utvidet virkeområdet for den sistnevnte bestemmelsen i forhold til det som følger av ordlyden, jf. nedenfor i punkt 5.6.3.3. Organene har også uttrykt seg slik at konsultasjonsplikten etter artikkel 6 fremstår som et virkemiddel for å oppfylle urfolkets rett etter artikkel 7 til å delta i beslutningsprosesser. 236

Også artikkel 15, som det er redegjort for blant annet i punkt 17.2.4.1 til 17.2.4.6, jf også punkt 14.4.3.1 og 21.2.2, har i flere saker vært anvendt parallelt med de generelle bestemmeslene om konsultasjoner og deltakelse i artikkel 6 og artikkel 7. Bestemmelsen i artikkel 15 kan til en viss grad anses som en spesialutforming av disse bestemmelsene, og er utformet med tanke på saker som gjelder utnyttelse av grunn og naturressurser i urfolkets tradisjonelle områder. Det er imidlertid ingenting i ILOs praksis som indikerer at artikkel 15, som den mest spesielle regelen, alene vil få anvendelse i slike saker. I klagesaken COB, the Bolivia Central of Workers mot Bolivia, er det tvert i mot fremholdt at artikkel 15 må tolkes i lys av («be read in conjunction with») artikkel 6 og 7. 237

Fordi artikkel 15 har visse særregler om deltakelse og konsultasjoner i forbindelse med bruk av og disponering over naturressursene, har det vært antatt at plikten etter artikkel 15 er mer vidtrekkende enn de generelle forpliktelsene etter artikkel 6 og 7. 238 ILO har imidlertid anvendt artikkel 15 som et moment ved tolkningen av artikkel 6 og 7, og også uttalt at artikkel 15 må tolkes i lys av disse bestemmelsene. Det kan derfor neppe på generelt grunnlag antas at artikkel 15 er mer vidtrekkende enn artikkel 6 og 7. Rekkevidden av statens forpliktelser i det enkelte tilfellet vil snarere bero på graden av påvirkning av urfolkets posisjon enn på hvilken type tiltak det er tale om.

Tidvis har det også vært antatt at retten til å delta («participate») i bruk og forvaltning av naturressursene i urfolkets tradisjonelle områder etter artikkel 15 (1), går lenger enn retten etter artikkel 15 (2) til å bli konsultert i forbindelse med utnyttelsen av ressurser som staten beholder eiendomsretten til i disse områdene. 239 ILOs praksis, hvor disse bestemmelsene på samme måte som konvensjonens øvrige bestemmelser om konsultasjoner og deltakelse har vært tolket og anvendt i gjensidig lys av hverandre, gir imidlertid ingen holdepunkter for slike antakelser.

Et poeng i denne sammenhengen kan likevel være at konsultasjonsretten etter artikkel 15 (2) gjelder undersøkelse etter og utnyttelse av ressurser som staten har «beholdt» eiendomsretten til, mens deltakelsesretten etter artikkel 15 (1) gjelder disponeringen over ressurser som urfolket kan ha direkte rettigheter til. Det kan derfor tenkes at retten til deltakelse i konkrete tilfeller vil kunne gå lenger enn retten til å bli konsultert. Praksis gir imidlertid ikke grunnlag for slutninger om hvor grensen mellom de to bestemmelsene går, og hva innholdet i en eventuelt videre deltakelsesrett er.v

Det synes etter dette nærliggende å anse urfolks rett til konsultasjoner og deltakelse etter ILO-konvensjonens artikkel 6, 7 og 15 som et utslag av en felles forpliktelse, som pålegger statene å konsultere sine urfolk og sørge for at disse gjennom reelle konsultasjoner og på annen måte, sikres aktiv deltakelse i beslutningsprosesser i saker som kan få direkte betydning for vedkommende folk.

5.6.3.3 Pliktens nærmere innhold – generelt

Det er gjennom ILOs praksis klargjort at urfolkets rett til å bli konsultert og delta i beslutningsprosesser både etter artikkel 6 og etter andre bestemmelser i konvensjonen som gir rett til konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser, herunder artikkel 7 og artikkel 15, gjelder i hele urfolkets tradisjonelle område. Bestemmelsene får dermed, i motsetning til hva et flertall i Rettsgruppen under Samerettsutvalget antok i 1993 for så vidt gjelder artikkel 15, 240 anvendelse både ved tiltak som planlegges gjennomført der urfolkets bruk har vært dominerende og hvor urfolket har krav på å få anerkjent eierrettigheter etter konvensjonens artikkel 14, og ved tiltak som er tenkt gjennomført i områder som urfolket tradisjonelt har brukt uten å ha vært dominerende.

Dette ble for øvrig først fastslått av ILO-organene i en «individual direct request» til Norge i februar 1995 der det med henvisning til en sak om diamantleting på Finnmarksvidda, er uttalt at anvendelsen av artikkel 15 «do not depend on the form of rights recognized under Article 14.» 241

Senere er det også klargjort at reglene om konsultasjoner og deltakelse også gjelder ved tiltak som er lokalisert utenfor de områdene urfolket har brukt, men hvor tiltaket kan ha virkninger for bruken av disse områdene. Se for eksempel klagesaken CUT, Central Unitary Workers’ Union mot Colombia, der ILO tolket artikkel 6 om konsultasjoner i lys av artikkel 7 om deltakelsesrett, og utvidet virkeområdet for artikkel 6 i forhold til det som synes å følge av ordlyden. 242

Statenes plikt til å konsultere og sikre at urfolket får delta i beslutningsprosesser, gjelder ved alle tiltak som kan få direkte betydning for en urfolksgruppe, herunder lovgivning, reguleringstiltak og beslutninger om arealplanlegging og områdevern, samt enkeltvedtak og andre enkeltstående beslutninger om ressursutnyttelse mv., jf. artikkel 6 (1) bokstav a) og artikkel 7 (1) siste punktum.

Hva som ligger i kravet om direkte betydning («affect them directy») som brukes i begge de nevnte bestemmelsene som et kriterium for når de rettighetene bestemmelsene regulerer blir utløst, er ikke endelig klarlagt gjennom praksis. Terskelen for når et tiltak anses å ha direkte betydning er imidlertid ikke spesielt høy. Praksis viser at alle former for naturinngrep i urfolksområder, typisk kraftutbygginger, leting etter petroleum og veibygging, vil være omfattet. Det samme gjelder vedtak av lover og forskrifter som kan få direkte betydning for urfolket, for eksempel ved utformingen av regler om konsultasjonsprosedyrer, og ved iverksettelsen av reguleringstiltak, for eksempel i form av generelle reguleringer av retten til ressursutnyttelse i tradisjonelle urfolksområder. 243

ILOs praksis viser også at det er tilstrekkelig for å utløse rett til konsultasjoner og deltakelse at tiltaket kan få direkte betydning for urfolket eller en del av det. Dersom tiltakene må antas å påvirke hele samfunnet på lik linje, for eksempel generelle lovendringer som vil få betydning for hele befolkningen, vil urfolkets særlige rettigheter etter ILO-konvensjonen til å delta i saksbehandlingen derimot ikke bli utløst. Se ellers fremstillingen nedenfor i punkt 17.2.2.3.

Det er videre et kjerneelement at konsultasjonene må gjennomføres med institusjoner eller grupperinger som må anses som representative for den urfolksgruppen som det tiltaket som overveies gjennomført, kan få direkte betydning for. 244 For Norges del kan dette dels være Sametinget, og da særlig i lovsaker og andre saker som må antas å få mer allmenn eller prinsipiell betydning for (hele) den samiske folkegruppen, og dels representanter for samiske, rettighetshavere, brukere eller lokalsamfunn. Særlig i saker som gjelder planlagte reguleringstiltak eller naturinngrep som kan få lokale virkninger, vil det være aktuelt å konsultere den sistnevnte gruppen.

Selv om konsultasjonsplikten etter konvensjonens ord påligger regjeringene («governments»), er det videre på det rene at denne plikten ikke bare gjelder for regjeringen selv og dens direkte underliggende organer, men også for andre organer som utøver offentlig myndighet i tradisjonelle urfolksområder (fylkeskommuner, kommuner). Praksis tyder også på at plikten ikke bare gjelder ved utøvelse av offentlig myndighet, men også ved utøvelse av statens eller annen offentlig eierrådighet i urfolkets tradisjonelle områder. Dette siste fremgår av ILOs «indidivual direct request» til Norge fra 1995 som blant annet gjaldt diamantleting i Finnmark. 245

Det nærmere innholdetav konsultasjons- og deltakelsesretten i det enkelte tilfellet vil variere fra sak til sak og bero på i hvilken grad tiltakene og beslutningene kan få direkte betydning for urfolkets interesser. Et avgjørende element i vurderingen av om forpliktelsen er overholdt, vil imidlertid være om konsultasjonene og den øvrige deltakelsen i beslutningsprosessene har hatt en form, et innhold og omfang som gjør dem til et egnet redskap for å oppnå enighet om eller tilslutning til det planlagte tiltaket, jf. artikkel 6 (2). I denne forbindelse vil det ha avgjørende betydning om urfolket har hatt en reell mulighet til å øve innflytelse både på prosessen som sådan og på utfallet av de sakene som har vært gjenstand for konsultasjoner. 246

For at disse kravene skal være oppfylt, må blant annet urfolket ha fått full informasjon om tiltaket på alle stadier i prosessen. Det er for øvrig ikke krav om at enighet faktisk må oppnås, men de berørte urfolksgruppene må ha kunnet delta fritt på alle nivåer «in the formulation, implementation and evaluation of measures and programmes that affect them directly.» 247 Denne passusen er hentet fra artikkel 7 (1), og innebærer at retten til å bli konsultert både gjelder før tiltakene overveies iverksatt, og også under gjennomføringen og evalueringen av dem, og dermed i realiteten på alle stadier av vedkommende sak. Av tre parallelle klagesaker mot Mexico som ble avgjort i 2004, fremgår det også at det etter forholdene vil gjelde en konsultasjonsplikt under parlamentets behandling av lovgivning som kan få direkte betydning for urfolket. 248

Er de her skisserte kravene om egnet redskap for å oppnå enighet, reell mulighet til å påvirke prosess og saksutfall og fri deltakelse på alle nivåer, oppfylt uten at det er oppnådd enighet om eller tilslutning til det planlagte tiltaket, har urfolket etter ILO-konvensjonen ingen vetorett mot at dette iverksettes. 249 Som fremholdt i punkt 5.5.3 flg., stiller imidlertid SP artikkel 27 opp visse absolutte skranker mot å gjennomføre tiltak som kan sidestilles med en nektelse av retten til kulturutøvelse. Selv om manglende enighet under konsultasjonene ikke i seg selv er til hinder for å iverksette et tiltak, er det dermed ikke uten videre gitt at dette kan iverksettes uten at staten bryter folkeretten.

5.6.3.4 Særlig om artikkel 15 og Finnmarkseiendommen

Det har i denne sammenhengen en viss interesse at Justisdepartementet antok at den forvaltningsordningen for Finnmark som var foreslått i den opprinnelige utformingen av finnmarksloven ville gi samene ved Sametinget en slik rolle i styringen og utviklingen av bruken av naturressursene i Finnmark at kravene i artikkel 15 (1) «klart» måtte anses som tilfredsstilt. 250 Til grunn for denne vurderingen lå blant annet at Sametinget skulle oppnevne halvparten av de stemmeberettigede medlemmene til Finnmarkseiendommens styre som vil få hånd om eierforvaltning og administreringen av utmarksressursene i Finnmark. Samtidig ville Sametinget blant annet gjennom myndighet til å gi retningslinjer få innflytelse på arealdisponeringen i fylket.

ILOs ekspertkomité tar i sin observasjonsuttalelse fra 2004 ikke avstand fra dette synspunktet. Den viser til at mens lovforslaget på grunn av manglende mekanismer for å kartlegge samiske rettigheter lot til å «go beyond what is permitted under Article 14», synes Finnmarkseiendommen «under the proper circumstances» å kunne være «in conformity with Article 15». 251 Komiteen uttaler også: 252

«… the proposals for the Estate would appear to be closer to compliance with Article 15, which recognizes that the right to natural resources on indigenous lands is often retained by the State, and that if this is so indigenous and tribal peoples on whose lands these resources lie must be able «to participate in the use, management and conservation of these resources» (Article 15(1) of the Convention).»

Komiteen går i observasjonsuttalelsen ikke konkret inn på hvilke «proper circumstances» som kan medføre at Finnmarkseiendommen vil være i samsvar med artikkel 15. Uttalelsen gir imidlertid sterke oppfordringer til norske myndigheter og Sametinget om å gjenoppta konsultasjonsprosessen om finnmarksloven. Også ellers fremhever komiteen at den foreslåtte forvaltningsordningen for Finnmark, kan være akseptabel dersom det ved reelle konsultasjoner der Sametinget har hatt innflytelse på konsultasjonsprosessen som sådan og på innholdet i forvaltningsordningen., oppnås enighet om eller tilslutning til ordningen, og at dette dermed er de «proper circumstances» som vil bidra til at ordningen samsvarer med artikkel 15. 253

Foruten å understreke betydningen av at det gjennomføres konsultasjoner i samsvar med konvensjonens grunnleggende prinsipper, viser uttalelsen også at direkte samisk representasjon i de styrende organene for grunn og naturressurser kan være en måte å oppfylle kravene i artikkel 15 på. Slik direkte samisk representasjon er imidlertid ikke nødvendigvis den eneste måten denne forpliktelsen kan oppfylles på, jf. nedenfor i punkt 17.5.9.1, jf. også punkt 14.4.3.1 og 15.1.3.

5.6.4 Artikkel 8 – hensyntagen til urfolks sedvaner

5.6.4.1 Generelle utgangspunkter – særlig om artikkel 8 (1)

Artikkel 8 slår blant annet fast at statene ved anvendelsen av nasjonal lovgivning skal ta tilbørlig hensyn til urfolkenes sedvaner og sedvanerett. De sentrale delene av bestemmelsen er inntatt i artikkel 8 (1) og 8 (2) første setning, og har følgende ordlyd:

«1. In applying national laws and regulations to the peoples concerned, due regard shall be had to their customs or customary laws.

2. These peoples shall have the right to retain their own customs and institutions, where these are not incompatible with fundamental rights defined by the national legal system and with internationally recognised human rights.»

Artikkel 8 (1) gjelder forholdet mellom nasjonal lovgivning og urfolkets sedvaner og sedvanerett. Bestemmelsens ordlyd signaliserer at urfolks sedvaner og sedvanerett skal være en relevant rettskilde i intern rett, som det skal tas tilbørlig hensyn («due regard») til ved anvendelsen av nasjonal lovgivning. Denne plikten til tilbørlig hensyntagen vil ikke nødvendigvis bare gjelde i tilfeller hvor den interne rettstilstanden er uklar, for eksempel fordi lovgivningen gir rom for ulike tolkninger, men også i tilfeller hvor rettstilstanden i utgangspunktet må anses som klar.

Riktignok skal det i de sistnevnte tilfellene trolig ofte mer til enn ellers for at urfolksedvanene skal få gjennomslag i forhold til lovgivningen, men sedvanene kan også i slike tilfeller være relevante rettskilder og vil for eksempel kunne lede til modifiserte tolkninger eller anvendelser av interne lovregler, selv om ikke disse som sådan må stå tilbake for urfolksedvanene. Den konkrete vekten av urfolksedvanene i kollisjon med andre interne rettskilder gir imidlertid ordlyden i artikkel 8 ikke noe svar på. Det synes da som et rimelig utgangspunkt at vekten, på samme måte som vekten av annen sedvanerett, dels vil bero på innholdet og karakteren av den aktuelle sedvanen, og dels på innholdet av og karakteren av de motstridende rettskildene.

I artikkelen «Fiskerettar i saltvann» hevder imidlertid Jørn Øyrehagen Sunde at artikkel 8 har gitt samiske sedvaner «ei heilt eksepsjonelt sterk stilling som rettsleg kjelde i samiske rettsspørsmål», og at bestemmelsen vanskelig kan forstås på annen måte enn at samiske sedvaner «skal ha større rettsleg relevans og vekt enn norsk lov i samiske rettsspørsmål, så lenge dei ikkje strid med Grunnlova, fundamentale rettsprinsipp eller menneskerettane.» 254 Det kan ikke ses at Sunde anfører noe rettskildemessig belegg for dette synspunktet, som imidlertid må antas å være basert på en fortolkning av ordlyden i artikkel 8 (1) lest i sammenheng med artikkel 8 (2).

Forholdet mellom disse to bestemmelsene er ikke klart i ethvert henseende, jf. punkt 5.6.4.2 nedenfor. Det er imidlertid vanskelig å se at ordlyden kan gi noe rettskildemessig grunnlag for slutninger om at artikkel 8 er en slags traktatfestet vektregel som setter alminnelig norsk rettskildelære til side, ved at samisk sedvanerett i samiske anliggender gis en trinnhøyde omtrent på nivå med hva de konvensjonene som er inkorporert i norsk rett har etter menneskerettsloven § 3, jf. § 2.

Til dette synes for det første ordlyden i bestemmelsen for svak. 255 For det andre ble et forslag om en forrangsbestemmelse av denne typen forkastet under utarbeidelsen av konvensjonen. 256 For det tredje er det ingenting i etterfølgende ILO-praksis som kan gi grunnlag for en slik fortolkning.

I motsetning til bestemmelsene om konsultasjoner og annen deltakelse i beslutningsprosesser har det nærmere innholdet i artikkel 8 i liten grad vært konkretisert gjennom uttalelser og praksis fra ILOs håndhevelsesorganer. Som fremholdt i punkt 5.6.3.2, var bestemmelsen anført av de klagende partene i Ecuador-saken, men uten at ILOs håndhevelsesorganer i denne saken gikk nærmere inn på innholdet i og rekkevidde av den. Heller ikke ILOs øvrige praksis eller uttalelser kaster nevneverdig lys over bestemmelsens innhold, ut over det som for så vidt fremgår av ordlyden om at urfolkets sedvaner og sedvanerett skal anses som en relevant rettskilde i intern rett. I ILOs «manual» om konvensjon nr. 169 fra 2003 er det for eksempel uttalt dette om artikkel 8: 257

«The Convention recognises the right of indigenous and tribal peoples to their own customs and customary law. It states that when applying national laws, these customs and customary laws should be taken into account.»

Som et eksempel på at bestemmelsen er inkorporert i nasjonal lovgivning viser manualen til at meksikansk lovgivning har bestemmelser om at i rettssaker som involverer urfolk «their customs and traditions should be taken into account». Det er også vist til at det av urfolkslovgivningen på Filippinene, som foreløpig ikke har ratifisert konvensjonen, fremgår at urfolket har rett til å anvende «customary laws and practices as may be compatible with the national legal system and internationally recognized himan righs.» Formodentlig ville ILO ha uttrykt seg annerledes dersom det i artikkel 8 var en forrangsbestemmelse hvoretter all nasjonal lovgivning som ikke gir uttrykk for fundamentale rettsprinsipper, vil måtte vike i kollisjon med urfolkets sedvaner og sedvanerett.

Som det vil bli redegjort for i punkt 5.6.4.3, gir heller ikke ILOs øvrige uttalelser grunnlag for å tolke artikkel 8 på denne måten. Bestemmelsen later til å legge opp til en relativisering av urfolksedvanenes rettskildemessige vekt gjennom kravet til «tilbørlig» hensyntagen. Denne relativiseringen innebærer at en påberopt urfolkssedvanes vekt i kollisjon med andre rettskilder, i likhet med det som gjelder for andre sedvaner, blant annet vil bero på sedvanens kvalitet.

En annen sak er imidlertid at det kan tenkes at en urfolkssedvane etter forholdene kan bli tillagt større rettskildemessig vekt enn en sedvane hos majoritetsbefolkningen, blant annet på grunn av de kulturelle særtrekkene som preger sedvanen. Også det forholdet at Norge er traktatforpliktet til å ta tilbørlig hensyn til samiske sedvaner, i motsetning til det som gjelder generelt for andre sedvaner, kan bidra til at slike sedvaner i konkrete tilfeller vil bli tillagt større rettskildemessig vekt enn andre sedvaner. 258

Noe ubetinget krav på forrang i kollisjoner med intern lovgivning vil imidlertid sedvanene ikke ha, og heller ikke om det er tale om lovgivning som ikke gjelder fundamentale rettsprinsipper.

5.6.4.2 Forholdet mellom artikkel 8 (2) og artikkel 8 (1)

Bestemmelsen i artikkel 8 (2) om at urfolket har rett til å beholde sine egne «customs and institutions» såfremt disse ikke er i strid med fundamentale rettigheter fastlagt i nasjonal rettsorden eller i internasjonale menneskerettigheter, er som antydet ovenfor, egnet til å skape en viss usikkerhet om rekkevidden av artikkel 8. Lest i sammenheng kan bestemmelsene i artikkel 8 (1) og 8 (2) gi et tvetydig inntrykk. Dette fordi artikkel 8 (2) både kan leses slik at den primært gjelder for interne urfolkssedvaner, mens forholdet mellom slike sedvaner og andre rettskilder er regulert i artikkel 8 (1), og slik at artikkel 8 (2) er en presisering av regelen i artikkel 8 (1).

Lest på den førstnevnte måten vil artikkel 8 (2) ha begrenset betydning for anvendelsen av avveiningsnormen i artikkel 8 (1) hvoretter det altså skal tas tilbørlig hensyn til urfolkssedvaner i nasjonal rettsanvendelse, og hvor sedvanens vekt vil bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. Lest på den sistnevnte måten vil den normen som kan utledes av artikkel 8, som helhet innebære at det skal tas tilbørlig hensyn til urfolks sedvaner, men bare dersom disse ikke strider mot fundamentale rettigheter fastlagt i nasjonal rettsorden eller mot internasjonale menneskerettigheter.

Den første av disse to mulige forståelsene er lagt til grunn av Høyesterett i den såkalte Båndtvangkjennelsen hvor det uttales at det «er en del som taler for å forstå bestemmelsen slik at den bare omhandler skiller som gjelder internt hos urfolk, ikke skikker som gjelder urfolks forhold til det større samfunn». 259 Dette synspunktet er ikke nærmere rettskildemessig forankret, men det er formodentlig basert på en ordlydsfortolkning. I avhandlingen «ILO-konvensjon nr. 169 og norsk sedvanesensur», legger derimot Benny Solheim på grunnlag av ordlyden, sammenholdt med uttalelser i forarbeidene, til grunn at artikkel 8 (2) må anses som en presisering av artikkel 8 (1). 260

Hvilken av disse to tolkningsmulighetene som må legges til grunn, er ikke nærmere klargjort gjennom uttalelser fra ILOs håndhevelsesorganer, jf. nedenfor i punkt 5.6.4.3. Enten artikkel 8 tolkes på den ene eller andre måten, er det imidlertid ikke gitt at dette vil påvirke utfallet av saker hvor rekkevidden av en urfolkssedvane prøves mot nasjonal lovgivning.

Dersom artikkel 8 (2) må anses som en presisering av artikkel 8 (1) vil dette klargjøre at det i tilfeller hvor en urfolkssedvane strider mot grunnleggende rettigheter fastlagt i nasjonal lovgivning eller mot internasjonale menneskerettigheter, ikke bare er grunnlag for sedvanesensur, men at sedvanen ikke kan anses som en relevant rettskilde. Som følge av dette vil sedvanen måtte vike for de motstridende rettskildene. Dette vil imidlertid også bli resultatet ved anvendelse av artikkel 8 (1) om tilbørlig hensyntagen til urfolks sedvaner og sedvanerett, uten bruk av artikkel 8 (2) som et presiserende element. Selv om det tas «tilbørlig» hensyn til urfolksedvaner som strider mot fundamentale rettsprinsipper eller internasjonale menneskerettigheter, vil sedvanenes vekt i slike tilfeller være for lav til at den vil ha gjennomslagskraft i kollisjon med de nevnte rettskildene.

Samtidig er artikkel 8, som fremholdt i punkt 5.6.4.1, ingen forrangsbestemmelse. Det er derfor heller ikke for det tilfellet at artikkel 8 (2) må anses som en presisering av artikkel 8 (1), grunnlag for å anta at det bare er i tilfeller hvor urfolksedvanen strider mot fundamentale rettsprinsipper i intern rettsorden eller internasjonale menneskerettigheter, at det er grunnlag for å tilsidesette sedvanen. Også dersom sedvanen strider mot intern lovgivning som ikke kan anses å omhandle fundamentale rettsprinsipper, vil sedvanens gjennomslagskraft bero på en konkret vurdering, hvor en blant annet vil måtte se hen til sedvanens innhold og kvalitet.

Spørsmålet om artikkel 8 (2) kan anses som en presisering av artikkel 8 (1) eller som en spesialregulering av urfolkets rett til å beholde sine egne interne sedvaner, vil derfor neppe ha særlig stor betydning for hvilken vekt en konkret urfolkssedvane vil bli tillagt i kollisjon med nasjonal lovgivning.

5.6.4.3 Artikkel 8 i ILOs håndhevelsespraksis

Artikkel 8 har, som fremholdt ovenfor, ikke vært gjenstand for nærmere behandling av ILOs håndhevelsesorganer i klagesaker. Derimot har bestemmelsen vært gjenstand for en viss omtale både i ekspertkomiteens observasjonsuttalelser («individual observations») til de ulike statenes periodiske rapporter, og i komiteens direkte forespørsler til statene («individual direct requests»).

I all hovedsak er denne omtalen begrenset til en henvisning til prinsippene artikkel 8, og til en forespørsel om hvilken stilling urfolkets sedvaner og sedvanerett mer generelt har i vedkommende stats rettsorden. Et eksempel på dette er at ILOs ekspertkomité for anvendelsen av konvensjoner og rekommandasjoner (CEACR) i en «individual direct request» til Norge fra 1993 med henvisning til artikkel 8 uttaler følgende, som respons på Norges første statsrapport: 261

«The Committee notes that national courts may take cognizance of Sami customary law and judicial precedence if there is uncertainty or ambiguity. Please provide examples of how this principle has been applied by the national courts.»

Det kan som fremholdt i punkt 5.6.4.1, være grunn til å anta at artikkel 8 (1) pålegger statene å ta tilbørlig hensyn til urfolkssedvaner uavhengig av om den nasjonale rettstilstanden anses som klar, og ikke bare i tilfeller hvor tolkningen av nasjonale lovregler er forbundet med usikkerhet eller tvetydighet («uncertainty or ambiguty»). I den grad det siterte uttrykker norske myndigheters forståelse av konvensjonen, kan det derfor synes som man har lagt seg på en noe minimalistisk linje. 262 To år senere, i februar 1995, uttaler CEACR i en ny «individual direct request» til Norge: 263

«9. Article 8. The Committee notes the Government’s statement that local custom is a general source of law. It notes the decisions of the Norwegian Supreme Court, according to some of which the usufruct of land by the Sami for reindeer husbandry is regarded as creating a right, although this principle has not been followed in all cases. In this connection, the Committee notes that an amendment is currently being prepared to section 2 of the Reindeer Husbandry Act. The Committee requests the Government to supply information in its next report on this amendment.

10. The Committee also notes the comment of the Sami Parliament to the effect that Sami customary law is never applied in contravention to Norwegian law and that Sami customs can be a relevant consideration only if the law is unclear. The Committee notes this information with interest. It would be grateful if information were provided on any recent instances in which there has been a conflict (apart from reindeer herding, which is now regulated principally by regulation) and on the measures envisaged in such instances to take account of Sami customary law as provided in this Article.»

Ekspertkomiteen uttrykker her interesse for Sametingets merknad om at samiske sedvaner ikke får anvendelse dersom den strider mot norsk lov, men begrenser seg til å etterlyse mer informasjon, og sier ikke noe konkret om hvilken vekt den mener slike sedvaner bør tillegges i kollisjon med andre norske rettskildefaktorer. Dette er ikke overraskende. Den informasjonen som komiteen har avgitt sin uttalelse på bakgrunn av, later til å være relativt generell, mens vurderingen av hvilken vekt en samisk sedvane skal tillegges i kollisjon med andre rettskildefaktorer er utpreget konkret.

Etter 1995 later ikke artikkel 8 til å ha vært et tema i uttalelser som gjelder Norge. I den siste observasjonsuttalelsen til Norge fra 2004, 264 er for eksempel bestemmelsen ikke nevnt.

Heller ikke uttalelser fra ekspertkomiteen om artikkel 8 i observasjonsuttalelser og individuelle forespørsler som gjelder andre stater enn Norge kaster nevneverdig lys over innholdet i bestemmelsen. I en «individual direct request» til Mexico fra 1993, merker komiteen seg at «courts and agrarian tribunals» etter grunnloven er pålagt å «take into consideration the customs of the indigenous peoples». En ber om nærmere informasjon om hvordan dette skjer i praksis, 265 men det sies ikke noe om hvilken vekt artikkel 8 innebærer at urfolkssedvanene skal tillegges.

Av en «individual direct request» til Costa Rica fra 1997 fremgår det at CEACR er informert om at «the customs and customary laws are not applicable as regards the implementations of national law» (Samerettsutvalgets utheving), men uten at dette er kommentert nærmere. Derimot ber komiteen, med særlig henvisning til «penal affairs», om ytterligere informasjon når det gjelder spørsmålet om i hvilken grad «indigenous groups apply customary law to resolve disputes within the group.» 266

Om dette kan tolkes dit hen at artikkel 8 (2) som etter ordlyden gjelder urfolkets egne sedvaner og institusjoner, er en viktigere bestemmelse enn artikkel 8 (1) som gjelder forholdet mellom nasjonal rett og urfolkets sedvaner og sedvanerett, gir forespørselen, som for øvrig ble ordrett gjentatt i 1999, 267 ikke noe svar på. Av komiteens «direct request» til Costa Rica fra 2001 fremgår det imidlertid at landets konstitusjonsdomstol i tre avgjørelser har stadfestet muligheten for påberope seg «indigenous peoples’ customs and customary laws in the Costa Rican legal system.» På bakgrunn av dette ber komiteen regjerning om å informere om slike sedvaner har vært påberopt i noen konkrete det juridiske, lovgivningsmessige eller administrative saker. 268 Senere har komiteen konstatert at «there is currently significant recognition in the legislation of Costa Rica, both in statutory law and in the judical system, of the customary laws of indigenous peoples.» 269

Dette gir grunnlag for å anta at artikkel 8 (1) ikke er en underordnet bestemmelse i forhold til artikkel 8 (2), selv om det konkrete innholdet i forpliktelsen ikke er avklart. Heller ikke andre direkte forespørsler eller observasjonsuttalelser som CEACR har avgitt de senere årene, og som berører artikkel 8, gir rom for slike avklaringer. Komiteen har fortsatt sin linje hvor man i hovedsak ber vedkommende stat om informasjon om i hvilken grad urfolks sedvaner og sedvanerett blir anvendt og tatt hensyn til i intern rett, men uten at den sier noe nærmere om innholdet i artikkel 8. 270 I en «direct request» til Argentina har riktignok komiteen merket seg at en høyere domstol i Neuquén-provinsen opphevet en avgjørelse fra en lavere domstol og frikjente et medlem av et urfolkssamfunn (the Mapuche community) grunnet kulturelle særegenheter («cultural particularites»). For øvrig kommenteres ikke avgjørelsen og også her ber komiteen om informasjon «on any court decisions and on developments in procedural law that concern the principles of the Convention in relation to indigenous customary law». 271

5.6.4.4 Særlig om Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2001 side 1116

ILO-konvensjonens artikkel 8 ble behandlet av norsk Høyesterett i den såkalte båndtvangkjennelsen. 272 Saken gjaldt et tilfelle hvor en same som hadde overtrådt bestemmelsene om båndtvangtid i viltloven § 52 annet ledd, påberopte seg ILO-konvensjonens artikkel 8 (1) og (2) som grunnlag for straffrihet, jf. straffeloven § 1 annet ledd. En enstemmig Høyesterett fant imidlertid ikke grunnlag for en innskrenkende fortolkning av § 52 annet ledd.

Etter å ha gjengitt deler av innledningen til konvensjonen, gir førstvoterende følgende begrunnelse for at artikkel 8 (2) ikke kan sette § 52 annet ledd til side: 273

«Innholdet i denne konvensjonsbestemmelsen er ikke klart. Det er en del som taler for å forstå bestemmelsen slik at den bare omhandler skikker som gjelder internt i urfolk, ikke skikker som gjelder urfolks forhold til det større samfunn. En slik sedvane for viltforvaltningen i X som er påberopt i saken, kan vanskelig ses som en intern skikk for det samiske folk. Bestemmelsen [i artikkel 8 (2)] kan derfor ikke få anvendelse på domfeltes forhold.»

Derimot finner førstvoterende, under tvil, at unnlatelsen av å holde hunden i bånd måtte anses som en urfolkssedvane som omhandlet i artikkel 8 (1). For at en slik sedvane skal ha gjennomslag overfor den aktuelle bestemmelsen i viltloven som ble betegnet som et sentralt element i viltforvaltningen og også ble ansett å være i samsvar med samisk syn på viltforvaltning, antok imidlertid førstvoterende at urfolkssedvane må være «klar i sitt innhold og ha en særlig kvalitet.» 274 De momentene som ble påberopt til støtte for sedvanen hadde imidlertid ikke den kvaliteten som skulle til for at viltlovens båndtvangsbestemmelse måtte vike.

Kjennelsen har i juridisk teori vært sterkt kritisert av Jørn Øyrehagen Sunde, som har fremholdt at «det er ingen grunn til å tru at denne avgjerd vil få nokon annan og meir langvarig lagnad enn Rest-Jugoslaviaorskurden frå 1999,» 275 og i mer forsiktige ordelag av Benny Solheim.

Mens Sunde ikke utdyper bakgrunnen for sin kritikk, peker Solheim blant annet på at Høyesterett gjennom uttalelsen om at sedvanen måtte «være klar i sitt innhold og ha en særlig kvalitet» synes å legge opp til en klarhetsvurdering av sedvanen ved siden av en kvalitetssensur. Han stiller spørsmål ved om en slik klarhetsvurdering er en fruktbar tilnærming ettersom et klarhetskrav i forhold til sedvaner generelt og urfolkssedvaner vil gi en presumsjon for at loven må få forrang, og fremhever at det i kjennelsen ikke var nødvendig å stille opp noe klarhetskrav, idet en alminnelig kvalitetssensur etter alle solemerker ville gitt samme resultat. Solheim peker også på at bruk av artikkel 8 (2), som Høyesterett anser som uanvendelig i saken, ville ha styrket det rettskildemessige grunnlag for den kvalitetssensuren som retten i realiteten foretar. 276

Dette kan det utvilsomt være noe i. Selv om Høyesterett uttaler at det må stilles krav både til klarhet og kvalitet, foretar retten i hovedsak en kvalitetssensur. Av kjennelsen fremgår det blant annet at førstvoterende, med de øvrige dommernes tilslutning, fant at de anførte begrunnelsene for sedvanen, herunder at hunder var gode turkamerater for samer og at hunder som fikk løpe fritt var mindre plaget av innsekter enn hunder som ble holdt i bånd, var «lite overbevisende». 277 Rettens konklusjon er dessuten formulert slik at det ikke er fremkommet noe i saken som kan «gi sedvanen den kvalitet som må kreves for at viltlovens bestemmelse om båndtvang må stå tilbake.» 278

Selv om retten også trekker frem at det var uklart hvilket geografisk område sedvanene var knyttet til, og hvilke hunderaser den hadde vært praktisert for, er også dette forhold som handler like mye om kvalitet som klarhet. En sedvanerettsregel som er uklar på de nevnte punktene, eller for den saks skyld på andre punkter, vil ikke uten videre kunne anses som en kvalitetsmessig god regel.

Kjennelsen sier ellers lite om hvilket innhold Høyesterett tilla artikkel 8 (1). Retten later imidlertid til å anse det usikkert om sedvanen kan anses som en urfolkssedvane i bestemmelsens forstand fordi det var «uklart om sedvanen er begrenset til å gjelde for samer». 279 Det er imidlertid ingen holdepunkter verken i ordlyden, forarbeidene eller senere praksis for at en sedvane må være gjenstand for eksklusiv utøvelse av urfolk for at den skal kvalifisere som urfolkssedvane etter ILO-konvensjonen.

Dersom personer tilhørende majoritetsbefolkningen flytter til et urfolksområde og tilpasser seg urfolkets sedvaner, ville det harmonere dårlig med konvensjonens formål om dette skulle medføre at sedvanen mister sin karakter av urfolkssedvane, og dermed det vernet sedvanen har etter artikkel 8. Det synes etter dette mer treffende å tale om områdebaserte eller kulturelt baserte sedvaner, enn om en etnisksedvane. 280

Høyesterett legger imidlertid ikke avgjørende vekt på denne usikkerheten, og avgjørelsen gir for øvrig inntrykk av at retten har tatt «tilbørlig hensyn» til sedvanen. Som fremholdt i punkt 5.6.4.1, gir ikke plikten til tilbørlig hensyntagen grunnlag for noe generelt krav om at urfolkets sedvaner skal gå foran storsamfunnets regler. Når det ble lagt til grunn at sedvanen var av laber kvalitet, er det derfor ikke grunnlag for å hevde at det var i strid med artikkel 8 (1) at den måtte vike for en klar regel, som dessuten gir uttrykk for viktige prinsipper innen norsk viltforvaltning. 281 Tvert i mot kan det hevdes at retten ved å ta saken til behandling tok «tilbørlig hensyn» til sedvanen. Det er i alle fall ikke gitt at en sak hvor en hundeeier et annet sted i landet hadde påberopt seg straffrihet for brudd på båndtvangsreglene ved å vise til lokal sedvanerett, ville ha blitt prøvd for Høyesterett.

I denne sammenhengen kan det også være et poeng at Høyesterett begrunnet tilsidesettelsen av sedvanen med at dette ville samsvare med hensyn og formål som også er overordnede etter ILO-konvensjonen. Dersom forholdene hadde ligget annerledes an, for eksempel slik at det hadde dreid seg om bruk av frittgående hund under utøvelse av samiske næringer, eller det hadde vært tale om en kvalitetsmessig sterk urfolkssedvane, må det antas at den hadde stått sterkere. I et slikt tilfelle ville i alle fall plikten til «tilbørlig hensyntagen» ha medført at sedvanen måtte ha blitt tillagt atskillig større vekt enn hva som ble den sedvanen som er omhandlet i Rt. 2001 s. 1116 til del.

5.6.5 Konvensjonens bestemmelser om landrettigheter. Særlig om artikkel 14

5.6.5.1 Innledning. Kort om artikkel 13

ILO-konvensjonens bestemmelser om landrettigheter er inntatt i artiklene 13 til 19, hvorav artikkel 14 og 15 må anses som de klart viktigste bestemmelsene. De viktigste aspektene ved den sistnevnte bestemmelsen er relatert til urfolkets rett til konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser i saker som gjelder bruk og utnyttelse av grunn og naturressurser i urfolkets bruksområder, og er omtalt foran i punkt 5.6.3, jf. også nedenfor i punkt 14.4.3, 17.2.4, 18.3.3 og 21.2.2.

I det følgende vil derfor hovedvekten ligge på konvensjonens artikkel 14, og da særlig artikkel 14 (1). Imidlertid vil også de delene av artikkel 15 som gjelder andre forhold enn krav til konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser, være gjenstand for en viss omtale.

Før omtalen av disse bestemmelsene skal det imidlertid sies noe kort om konvensjonens artikkel 13 ettersom denne bestemmelsen må anses som en prinsipperklæring som får betydning ved tolkningen av konvensjonens bestemmelser om landrettigheter, til tross for at den selv ikke gir grunnlag for rettigheter eller forpliktelser. Bestemmelsen lyder slik:

«1. In applying the provisions of this Part of the Convention governments shall respect the special importance for the cultures and spiritual values of the peoples concerned of their relationship with the lands or territories, or both as applicable, which they occupy or otherwise use, and in particular the collective aspects of this relationship.

2. The use of the term «lands» in Articles 15 and 16 shall include the concept of territories, which covers the total environment of the areas which the peoples concerned occupy or otherwise use.»

Etter artikkel 13 (1) skal statene når de anvender («in applying») 282 konvensjonens bestemmelser om landrettigheter, respektere den særlige betydningen vedkommende folks tilknytning til de landområder og territorier de lever i eller bruker, har for disse folks kultur. Grunnen til at artikkel 13 fremhever den særlige betydningen (urfolks) landområder har for kulturen, er at urfolk og stammefolk ofte har en særskilt tilknytning til de landområdene hvor de selv lever, og hvor deres forfedre har levd i generasjoner før dem. 283 Således vil dette forholdet være et viktig moment ved tolkningen og anvendelsen av konvensjonens øvrige bestemmelser om landrettigheter, og herunder kunne tilsi at bestemmelsene om anerkjennelse av landrettigheter i artikkel 14 og om deltakelse i beslutningsprosesser i artikkel 15 ikke uten videre kan undergis innskrenkende fortolkninger.

Selv om artikkel 13 (1) særlig fremhever det kollektive aspektet ved urfolks landrettigheter, er det imidlertid på det rene at konvensjonen «recognizes both individual and collective aspects of the concept of land», og at dette innbefatter både «the land which a community of people uses and cares for as a whole» og «land which is used and possessed individually.» 284 Dette siste vil blant annet ha betydning for tolkningen av artikkel 14 om anerkjennelse av landrettigheter, og må innebære at denne ikke bare krever anerkjennelse av kollekive rettigheter, men også av individuelle rettigheter til grunn og naturressurser i urfolkets tradisjonelle bruksområder, forutsatt at den bruken som kvalifiserer for rettighetsanerkjennelse har et tilstrekkelig individuelt preg.

Artikkel 13 (2) inneholder en særskilt definisjon av utrykket «lands» [landområder] slik dette er brukt i konvensjonens artikkel 15 og 16, og innebærer at disse bestemmelsene gjelder det «totalmiljøet» vedkommende folk lever i eller bruker på annen måte. Derimot finnes det ingen bestemmelse for forståelsen av uttrykket «landområder» i artikkel 14, slik at uttrykket «lands» i artikkel 15 og 16 har en videre rekkevidde enn i artikkel 14. Et viktig utslag av dette er at mens artikkel 14 ikke gjelder for sjøområder, kan det for artikkel 15 og 16 ikke gjøres noen tilsvarende geografisk avgrensning, og som dermed også kan ha betydning for utnyttelsen av marine ressurser, for eksempel slik at de forpliktelser statene har til å beskytte og sikre urfolks rett til å delta i bruk, styring og bevaring av ressursene etter artikkel 15 også må gjelde i forhold til samisk kyst- og fjordfiske. Se nærmere nedenfor i punkt 22.3.3, jf. også punkt 17.5.4.4 og 21.3.3.

5.6.5.2 Artikkel 14. Noen utgangspunkter

Den sentrale bestemmelsen om urfolks privatrettslige rettigheter til grunn og naturressurser, og statenes forpliktelse til å anerkjenne slike rettigheter, er inntatt i artikkel 14 og lyder slik:

«1. The rights of ownership and possession of the peoples concerned over the lands which they traditionally occupy shall be recognised. In addition, measures shall be taken in appropriate cases to safeguard the right of the peoples concerned to use lands not exclusively occupied by them, but to which they have traditionally had access for their subsistence and traditional activities. Particular attention shall be paid to the situation of nomadic peoples and shifting cultivators in this respect.

2. Governments shall take steps as necessary to identify the lands which the peoples concerned traditionally occupy, and to guarantee effective protection of their rights of ownership and possession.

3. Adequate procedures shall be established within the national legal system to resolve land claims by the peoples concerned.»

Artikkel 14 (1) om anerkjennelse av urfolks landrettigheter har vært viet stor oppmerksomhet i den samerettslige debatten Norge, og også i Sverige og Finland. Som fremholdt i punkt 5.6.2, er uklarhet omkring rekkevidden av artikkel 14 (1) en hovedårsak til at konvensjonen ikke er ratifisert av disse to landene. Norge ratifiserte derimot i 1990, og la da, på grunnlag av en innskrenkende fortolkning av uttrykket «rights of ownership and possession» til grunn at norsk rett var i samsvar med konvensjonen på dette punktet. Mer konkret gikk denne fortolkningen ut på at også sterkt vernede bruksrettigheter kunne anses som eier- og besittelsesrettigheter i konvensjonens forstand. 285 Ettertiden har imidlertid vist at dette standpunktet neppe er holdbart, jf. punkt 5.6.5.5 nedenfor.

Noe av årsaken til at det har hersket uklarhet omkring innholdet i og rekkevidde av artikkel 14 (1), er at det foreligger lite tolkningspraksis fra ILO som er egnet til å kaste lys over forståelsen av bestemmelsen. Mens det etter hvert er utviklet atskillig praksis omkring bestemmelsene om konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser i artikkel 6, 7 og 15, foreligger det lite praksis omkring artikkel 14. Mens 10 av de 12 klagesakene som var avgjort av ILOs styre per september 2007 går relativt bredt inn på en eller flere av bestemmelsene om konsultasjoner og deltakelse, er artikkel 14 kun tema i tre slike saker. Ingen av disse sakene gir imidlertid nevneverdige tolkningsbidrag til artikkel 14 (1) ut over det som ligger i ordlyden. To av sakene fokuserer primært på artikkel 14 (2) og (3), 286 mens den siste kun nevner artikkel 14 som et utgangspunkt for ILO-organenes vurderinger, men hvor det ellers ikke kastes lys over bestemmelsens innhold. 287

Heller ikke uttalelser fra ekspertkomiteen (CEACR) i observasjonsuttalelser og «individual direct requests» til statene gir særlige bidrag til forståelsen av artikkel 14 (1). I den grad disse uttalelsene går inn på artikkel 14, rettes fokuset særskilt på artikkel 14 (2) og (3) om kartlegging av rettigheter og avklaring av rettighetskrav, mens det sies lite konkret om innholdet i artikkel 14 (1). 288 Heller ikke de mer generelle fremstillingene som ILO har utarbeidet om hovedtrekkene i ILO-konvensjon nr. 169, er spesielt klargjørende i forhold til spørsmålet om hvilke krav artikkel 14 (1) mer konkret stiller, for eksempel når det gjelder anerkjennelsen av norske samers landrettigheter.

Det kan på bakgrunn av det foreliggende materialet, og herunder også ulike rettsteoretiske bidrag, likevel trekkes visse slutninger om innholdet av bestemmelsen i artikkel 14 (1) om at urfolkets landrettigheter skal gis en rettslig anerkjennelse i vedkommende stats interne rettsorden på linje med den øvrige befolkningens landrettigheter. Nedenfor vil det i punkt 5.6.5.3 bli drøftet hvem som er rettighetssubjekt etter bestemmelsen. Videre gås det i punkt 5.6.4.4 inn på hvilke kvalifikasjonskrav som må være oppfylt for at urfolkets bruk skal gi grunnlag for anerkjennelse av «eier- og besittelsesrettigheter» etter artikkel 14 (1) første punktum. Det nærmere innholdet av dette uttrykket er søkt belyst i punkt 5.6.5.5, mens kravet om «sikring» av bruksrettigheter i artikkel 14 (1) annet punktum, jf. tredje punktum, er behandlet i punkt 5.6.5.6 og 5.6.5.7.

Forpliktelsene til å identifisere urfolkets tradisjonelle landområder og å etablere hensiktsmessige prosedyrer for å avklare krav om landrettigheter i artikkel 14 (2) og (3), og som kan anses som en regulering av virkemidler for å oppfylle anerkjennelsesforpliktelsen i artikkel 14 (1), er behandlet grundig i punkt 12.2, og er derfor bare gjenstand for en kortfattet omtale i punkt 5.6.5.8. Endelig behandles i punkt 5.6.5.9 og 5.6.5.10 de sidene av artikkel 15 som ikke gjelder konsultasjoner og deltakelse som er behandlet blant annet i punkt 5.6.3, herunder hva som ligger i bestemmelsens krav om sikring av urfolkets rett til naturressursene.

5.6.5.3 Artikkel 14 (1) – «the peoples concerned»

Etter artikkel 14 (1) første punktum plikter statene å anerkjenne eier- og besittelsesrettigheter for «the peoples concerned» til de landområdene hvor disse tradisjonelt lever. Også annet punktum bruker dette uttrykket som betegnelse på den gruppen som har krav på å få sikret bruksrettigheter etter bestemmelsen. Etter ordlyden er det dermed vedkommende folk som er rettighetssubjekt.

Dette har gitt grunnlag for visse antakelser om at konvensjonen både i artikkel 14, og der den ellers bruker uttrykket «the peoples concerned», herunder bestemmelsene om konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser i artikkel 6, 7 og 15, omhandler rettigheter som, på samme måte som rettighetene etter SP artikkel 1, ligger kollektivt til de folkegruppene som er omfattet av konvensjonen. Om dette fremholder imidlertid Folkerettsgruppen under Samerettsutvalget I med henvisning til at det ble ansett unødvendig å videreføre den uttrykkelige presiseringen fra ILO-konvensjon nr. 107 om at urfolks eiendomsrett både kunne være individuell og kollektiv, og til konvensjonens øvrige forarbeider, at uttrykket «the peoples concerned» ikke tar sikte på å definere subjektet for de rettighetene som konvensjonen regulerer. Videre uttaler gruppen: 289

«Ved avgjørelsen av hvordan rettighetssubjektet skal defineres, må utgangspunktet tas i hvilken personkrets som har utøvd den bruk som danner grunnlag for rettigheten. Hvis området ikke har vært oppdelt, men brukt av flere medlemmer av [urfolksgruppen] i fellesskap, taler det for å se på rettigheten for befolkningsgruppen som sådan eller som en grupperettighet for de medlemmer av urfolksgruppen som tilhører den krets av urfolksgruppen som har utøvd den bruk som danner grunnlaget for rettigheten.»

Har området derimot vært oppdelt mellom ulike individer, vil kravet om anerkjennelse av rettigheter i artikkel 14 (1) også kunne innebære at individuelle eier- og besittelsesrettigheter må anerkjennes. Med tanke på forholdene i Finnmark uttaler likevel gruppen: 290

«Ut fra den bruk som har vært utøvd, og de sedvaner og rettsoppfatninger som foreligger, vil de rettigheter som samene har krav på å få anerkjent til grunn og andre naturressurser i Finnmark, klart nok ikke kunne betraktes som individuelle rettigheter. Enten er det den samiske folkegruppe som sådan som må anses som bærer av disse rettighetene, eller så må rettighetene betraktes som grupperettigheter for medlemmene av den samiske befolkningsgruppe, hvor det er individene i fellesskap som anses som rettighetssubjekter.»

Denne uttalelsen er ikke myntet på innholdet av ILO-konvensjonens uttrykk «the peoples concerned», men på den bruken og de sedvanene og rettsoppfatningene som har gjort og gjør seg gjeldende i Finnmark. Ikke desto mindre synes Folkerettsgruppen å ta noe hardt i når den nærmest synes å utelukke at det kan være grunnlag for anerkjennelse av individuelle (samiske) rettigheter i Finnmark. Dette vil imidlertid bero på en nærmere undersøkelse av den bruken som faktisk har vært utøvd, sammenholdt med foreliggende sedvaner og rettsoppfatninger, og som utgangspunkt er det bare domstolene som vil kunne avgjøre slike rettsspørsmål med bindende virkning.

En annen sak er imidlertid at utmarksbruken i Finnmark, og også i store deler av de øvrige tradisjonelle samiske områdene i Norge, har hatt et kollektivt preg. Således uttaler flertallet i Stortingets Justiskomité følgende om det antatte utfallet av den rettighetskartleggingsprosessen som etter finnmarksloven kapittel 5 skal gjennomføres i Finnmark: 291

«På bakgrunn av det kollektive preg som mye av utmarksbruken i Finnmark har, og de ulike brukergruppene og bruksmåtene som ofte er representert i det samme området, er det imidlertid etter flertallets mening god grunn til å tro at det bare i meget beskjeden grad vil bli kartlagt privat, individuell eiendomsrett til utmark. Det dominerende vil etter flertallets oppfatning trolig være kollektive bruksretter av ulike slag.»

Hovedpoenget i denne sammenhengen er imidlertid at subjektet for de rettighetene som artikkel 14 (1) krever anerkjennelse av, ikke vil bero på uttrykket «the peoples concerned» i konvensjonsteksten, men på den bruken som faktisk har vært utøvd i vedkommende område.

Er det tale om en individuell bruksutøvelse som ikke har oppnådd noen formell rettslig anerkjennelse, vil det også kunne være grunnlag for å anerkjenne individuelle rettigheter dersom de nærmere vilkårene for dette er oppfylt. Er det derimot tale om en langvarig bruk som har vært utøvd i fellesskap, for eksempel av befolkningen i et bygdelag, kan denne bruken, dersom den er tilstrekkelig dominerende i forhold til andres bruk, gi grunnlag for anerkjennelse av en kollektiv eiendomsrett til området, jf. Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2001 side 1229, mens det i andre situasjoner kan være grunnlag for å anerkjenne kollektive bruksrettigheter.

Når det ellers gjelder subjektet for slike kollektive rettigheter, enten det er tale om eierrettigheter eller bruksrettigheter, synes det ellers umiddelbart mer nærliggende å legge til grunn at dette må være den befolkningskretsen som har utøvd den rettsstiftende bruken, eller disses etterfølgere, enn at rettighetssubjektet er den samiske folkegruppen som sådan.

ILO-konvensjonens bestemmelser om anerkjennelse av rettigheter er imidlertid ikke til hinder for at de kollektive rettighetene som anerkjennes tillegges hele befolkningen innenfor det området hvor den rettsstiftende bruken har vært utøvd, som en grupperettighet uten hensyn til den enkeltes etniske opprinnelse. Dette synet er lagt til grunn både av Folkerettsgruppen 292 og av Justisdepartementet, 293 og det er ingen holdepunkter i ILO-organenes håndhevelsespraksis som gir grunnlag for å anta noe annet. Det kan i denne sammenhengen vises til at ILOs ekspertkomité (CEACR) blant annet uttaler dette i sin siste observasjonsuttalelse til Norge fra 2004: 294

«The Committee notes the need to guarantee the land rights of both the Sami and non-Sami populations of the region, and recognizes that the solution must be fair, and perceived as fair, for both parts of the population. The Convention recognizes special rights for indigenous and tribal peoples in view of the vulnerability of their traditional way of life to the loss of land rights on which it is based, and the long occupancy that they often have practiced. The Convention does not, however, contemplate depriving other parts of the national population of the rights they have also acquired through long usage.»

En løsning hvor bare den etnisk samiske befolkningen i et bygdelag med overveiende samisk befolkning får ta del i de rettighetene som eventuelt anerkjennes for dette bygdelaget, vil verken være rettferdig eller bli oppfattet som det. Denne uttalelsen bekrefter dermed oppfatningen om at ILO-konvensjonen ikke er til hinder for at samiske rettigheter kan anerkjennes i form av kollektive rettigheter for hele den aktuelle befolkningskretsen der forholdene er slik at en slik anerkjennelse vil være en rimelig løsning. Den synes den også å trekke i retning av at en manglende anerkjennelse av den øvrige befolkningens rettigheter vil være i strid med konvensjonen.

5.6.5.4 Artikkel 14 (1) – «lands which they traditionally occupy»

Artikkel 14 (1) foreskriver en fleksibel løsning av rettighetsspørsmålet ved å sondre mellom eier- og besittelsesrettigheter («rights of ownership and possession») og bruksrettigheter («right to use»). Etter første punktum er statene forpliktet til å anerkjenne urfolkets eier- og besittelsesrettigheter til «lands which they traditionally occupy» (landområder urfolket tradisjonelt har rådet over). Innholdet av dette uttrykket er i ILOs manual til konvensjon nr. 169 forklart på følgende måte: 295

«These are the lands where indigenous and tribal peoples have lived over time, and which they have used an managing according to their traditional practices. These are the lands of their ancestors, and which they hope to pass on to future generations. It might in some cases include lands which have been recently lost».

Også ILOs guide til konvensjon nr. 169 fra 1996 fremholder at uttrykket «traditionally occupy» også kan omfatte områder som urfolket ikke lenger har rådigheten over. Det er her uttalt at utrykket indikerer at «there should be some connection with the present – a relative recent expulsion from these lands, for example, …». 296 Både denne uttalelsen og uttalelsen fra manualen må ses i lys av at ILO-konvensjonen er formulert med tanke på å regulere situasjonen i en rekke stater, og herunder også i stater hvor urfolket – i motsetning til i Norge – har vært utsatt for deportasjon eller bortdriving («expulsion») fra sine tradisjonelle landområder.

Disse generelle formuleringene har derfor relativt begrenset veiledning for hvilke krav bestemmelsen stiller til anerkjennelse av samiske rettigheter i Norge, hvor situasjonen er slik at majoritetsbefolkningen etter hvert har bosatt seg i og utøvd bruk i mange av de tradisjonelle samiske områdene, men uten at den opprinnelige samiske befolkningen har blitt fordrevet fra disse områdene.

Selv om artikkel 14 (1) første punktum lest isolert kan gi inntrykk av at statene plikter å anerkjenne «rights of ownership and possession» til alle områder som i utgangspunktet dekkes av karakteristikken «lands which they traditionally occupy», er imidlertid dette en for enkel slutning. Artikkel 14 (1) første punktum må leses i sammenhengmed annet punktum, hvoretter statene plikter å sikre («safeguard») urfolkets rett til bruk av landområder som det tradisjonelt har brukt, men uten å ha vært enerådende («lands not exclusively occupied by them»). Dette gjelder også for nomadiske folk, jf. artikkel 14 (1) tredje punktum.

Det fremgår dermed av artikkel 14 (1) lest i sammenheng at et avgjørende moment for hvilke type rettigheter urfolket har krav på å få anerkjent i et område, vil være deres faktiske bruk av området. Har urfolkets bruk og rådighetsutøvelse ikke vært tilnærmet eksklusiv eller i alle fall dominerende i forhold til andre gruppers bruk, kan det ha krav på å få anerkjent bruksrettigheter, jf. punkt 5.6.5.6, men ikke på å få anerkjent eier- og besittelsesrettigheter. Oppfyller derimot bruken dette kvalifikasjonskravet vil urfolket normalt ha krav på å få anerkjent slike rettigheter. 297 Om innholdet i dette kravet uttalte Folkerettsgruppen under Samerettsutvalget I blant annet følgende: 298

«Dersom befolkningsgruppen har hatt en noenlunde permanent bosetning i området, og … har vært de eneste som har brukt dette, vil kravene til faktisk rådighet normalt måtte anses oppfylt. Dersom også andre har brukt området, må den bruk som urfolksgruppen har utøvd ha vært dominerende i forhold til bruk som har vært utøvd av andre.»

Dette fremstår også i dag som en relativt presis beskrivelse, men det er samtidig grunn til å understreke at artikkel 14 (1) etter ordlyden fremstår som en generell prinsippbestemmelse hvor anerkjennelsen av rettighetene er det sentrale. Sagt på en annen måte er anerkjennelsen den målforpliktelsen artikkel 14 stiller opp, mens artikkel 14 (2) og (3) om kartlegging av rettigheter og avklaring av rettigheter er bestemmelsens foreskrevne virkemidler for å oppnå dette målet.

Det artikkel 14 (1) første punktum krever anerkjennelse av, er rettigheter som er opparbeidet på grunnlag av langvarig utøvelse av eier- og besittelsesfunksjoner, men som inntil nå ikke har vært gjenstand for en (formell) rettslig anerkjennelse i vedkommende stats interne rettsorden. Derimot gir bestemmelsen ikke selvstendig hjemmel for å tildele urfolket rettigheter som ikke har grunnlag i en utøvd bruk. Dette synspunktet er lagt til grunn av Utenriksdepartementets Rettsavdeling i dennes vurdering av professorene Graver og Ulfsteins folkerettslige vurdering av finnmarksloven, og er basert på en bred gjennomgang av konvensjonens ordlyd og system, forarbeider, ILOs etterfølgende tolkningspraksis både i forhold til konvensjon nr. 169 og dennes fortsatt gjeldende forløper i konvensjon nr. 107, og etterfølgende praksis av konvensjonspartene. 299 Det kan ikke ses at det etter at denne uttalelsen forelå i mars 2004 har fremkommet noe, verken gjennom ILOs tolkningspraksis eller andre kilder, som gir grunnlag for å vurdere dette spørsmålet annerledes i dag.

Når det for øvrig gjelder spørsmålet om hvilke krav bestemmelsen stiller til bruksutøvelsen for at urfolket skal ha krav på å få anerkjent rettigheter som tilsvarer det sterkeste alternativet i artikkel 14 (1) synes det nærliggende å anta at dette vil bero på de kravene som vedkommende stats interne rettsorden i sin alminnelighet stiller for anerkjennelse av rettserverv gjennom lang tids bruk. Flertallsformen i uttrykket «rights of ownership and possession» er nettopp valgt for å sikre fleksibilitet på dette punktet, og for at bestemmelsen skal omfatte de mange ulike situasjonene som urfolk og stammefolk i ulike stater kan befinne seg i. 300 Også konvensjonens artikkel 34 om fleksibel gjennomføring av konvensjonen støtter opp om en slik tolkning.

Det må etter dette kunne antas at statene etter artikkel 14 (1) plikter å anerkjenne at urfolks bruk av tradisjonelle landområder kan gi grunnlag for rettsdannelser, og at den bruken som er grunnlag for slike rettsdannelser, må gis en tilsvarende tingsrettslig posisjon i vedkommende stats interne rettsorden som bruk utøvd av personer eller grupper tilhørende majoritetsbefolkningen. Har bruken vært tilnærmet eksklusiv i et område eller dominerende i forhold til andre gruppers bruk, vil eier- eller besittelsesrettigheter måtte anerkjennes i den utstrekning slike rettigheter ikke tidligere er anerkjent, mens det ellers kan være krav om anerkjennelse av bruksrettigheter. 301

De områdene som norske samer i henhold til artikkel 14 (1) vil ha krav på å få anerkjent «eiendoms- eller besittelsesrettigheter» til, vil dermed være områder hvor de med grunnlag i en oppfatning om å være rettighetshavere har utøvd en bruk som har vært tilstrekkelig langvarig, intensiv og dominerende i forhold til andre brukere til at de etter alminnelige interne tingsrettslige prinsipper for rettserverv ved alders tids bruk eller hevd, vil ha krav på å få anerkjent eiendomsrett.

Svartskog-saken fra 2001, 302 hvor Høyesterett anerkjente at befolkningen i et bygdelag med overveiende samisk befolkning hadde ervervet kollektiv eiendomsrett til et utmarksområde på 116 km2 med grunnlag i alders tids bruk, kan være illustrerende for hva som mer konkret ligger i dette.

Hva angår de objektive kriteriene for rettserverv, la retten i samsvar med alminnelige tingsrettslige prinsipper, til grunn at en tilstrekkelig langvarig bruk kunne gi grunnlag for anerkjennelse av eiendomsrett dersom bruken har hatt en karakter og et omfang som kan sammenliknes med en grunneiers bruk og har innbefattet utnyttelse av de bruksmåtene som er naturlig ut fra grunnens karakter. 303

For så vidt gjelder de subjektiver kriteriene ble det ved godtrovurderingen tatt hensyn til visse kulturelle samiske særtrekk, blant annet at det i den perioden hvor rettighetservervet pågikk var en språklig barriere mellom det norske og det samiske samfunnet. Det kunne heller ikke ha avgjørende betydning at rettighetspretendentene selv bare i begrenset utstrekning hadde betegnet den rettigheten de mente å være innehavere av som en eiendomsrett. 304

Høyesterett vurderte for øvrig ikke kravene i artikkel 14 (1) første punktum nærmere, men la til grunn at domslutningen, som altså er bygget på alminnelige tingsrettslige prinsipper med visse tilpasninger til samiske forhold, «er i godt samsvar med» bestemmelsen og de hensynene den skal ivareta. 305 Ut fra det foreliggende tolkningsmaterialet fremstår dette som en treffende beskrivelse.

Etter dette synes for øvrig den debatten som i Norge ble ført på 1990-tallet om hvor langt inn i vår tid urfolkets enerådende eller dominerende stilling må ha vedvart for at dets eventuelle krav på å få anerkjent eier- og besittelsesrettigheter skal stå ved lag, å ha begrenset interesse. 306 Debatten kan også synes å ha vært ført på noe feilaktige premisser ettersom spørsmålet som regel er søkt besvart på grunnlag av den generelle karakteristikken «traditionally occupy» i artikkel 14 (1) første punktum, mens spørsmålet i praksis vil måtte løses med utgangspunkt i vedkommende stats interne tingsrett.

I norsk tingsrett er situasjonen slik at dersom enkeltpersoner eller grupper først har ervervet eiendomsrett til et område gjennom lang tids bruk, vil denne rettigheten ikke falle bort alene ved at også andre tar området i bruk, og heller ikke om andres bruk etter hvert får et så stort omfang at de egentlig rettighetshavernes bruk ikke lenger kan sies å være dominerende. I alle fall vil dette gjelde så lenge de egentlige berettigede fortsetter sin bruk parallelt med den øvrige bruken, som i slike tilfeller ofte vil ha karakter av tålt, eller endog av ulovlig bruk.

Dersom de egentlige rettighetshaverne avslutter den bruken som har vært rettsstiftende etter at rettservervet er fullført, kan retten derimot bortfalle som følge av langvarig passivitet. Det skal imidlertid relativt mye til for at en ervervet rettighet skal falle bort på et slikt grunnlag, og det må antas at situasjonen i de tradisjonelle samiske områdene i Norge vil være slik at passivitetsvirkninger av denne typen bare rent unntaksvis eller overhodet ikke vil inntre.

Spørsmålet om i hvilke områder i Norge det kan være grunnlag for å anerkjenne samiske rettigheter, som også har vært omdiskutert i norsk samerettslig debatt, 307 kan for øvrig heller ikke besvares generelt. Dette vil måtte bero på en konkret vurdering fra område til område av om vilkårene for rettserverv ved lang tids bruk er oppfylt. Høyesteretts avgjørelse i Svartskog-saken viser imidlertid at det kan finnes slike områder – også i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover.

5.6.5.5 Artikkel 14 (1) – «rights of ownership and possession»

Ved siden av det spørsmålet som er drøftet ovenfor, har et hovedspørsmål ved tolkningen av artikkel 14 (1) første punktum vært knyttet til innholdetav de rettigheter et urfolk må få anerkjent for at kravet om anerkjennelse av eiendoms- og besittelsesrettigheter skal anses oppfylt. Uttrykket «rights of ownership and possession» gir ikke selv noe presist svar på spørsmålet, hvilket blant annet har sammenheng med at det tar sikte på å regulere situasjonen i en rekke ulike land. 308

I forkant av Norges ratifikasjon av ILO-konvensjonen la Justisdepartementet, blant annet med henvisning til konvensjonens formål og at den gir større rom for fleksibilitet enn tidligere konvensjoner, til grunn at også «sterkt vernete bruksrettigheter må anses tilstrekkelig for oppfyllelse» av konvensjonen på dette punktet. Departementet fant det derfor ikke nødvendig «å kreve bestemte endringer av norske interne regler før en norsk ratifikasjon kan finne sted.» 309

Departementets tolkning harmonerer imidlertid ikke med ordlyden i artikkel 14 (1). Når denne har ett alternativ for eier- og besittelsesrettigheter og ett for bruksrettigheter, synes det vanskelig å forsvare at også en (sterkt vernet) bruksrett kan anses som eier- og besittelsesrettigheter i bestemmelsens forstand. Et forhold som ytterligere styrker en slik antagelse, er at et norsk forslag som ble fremmet under forberedelsen av konvensjonen om å likestille (right to) «use» med «ownership and possession», møtte så stor motstand at det ble trukket. 310

Norges tolkning ved ratifikasjonen har i ettertid ikke fått oppslutning internasjonalt, og har heller ikke støtte i uttalelser fra ILO-organene. Ekspertkomiteen (CEACR) kommer i en «individual direct request» til Norge avgitt i februar 1995 til det norske standpunktet ved ratifikasjonen og til at Sametinget er uenig i dette, 311 men uten å gi klart uttrykk for hvordan den selv ser på spørsmålet. I det påfølgende avsnittet kommer imidlertid komiteen inn på det da pågående arbeidet i Samerettsutvalget I om lovreguleringen av rettighetsforholdene i Finnmark, og fremholder: 312

«…No final determination has therefore been made in Norwegian law of the kind of rights which the Sami have over the lands concerned. The Committee does not consider that the Convention requires title to be recognized in all cases in which indigenous and tribal peoples have rights to lands traditionally occupied by them, although the recognition of ownership rights by these peoples over the lands they occupy would always be consistent with the Convention. The Committee awaits with interest the final determination of this question in Norway.»

Det rettighetsalternativet som er omhandlet i artikkel 14 (1) første punktum krever altså ikke at eiendomsrett («title») blir anerkjent i alle tilfeller der urfolk har rettigheter til de landområdene som de tradisjonelt besitter, men anerkjennelse av eiendomsrettigheter til slike områder vil alltid være i samsvar med konvensjonen. Uttalelsen bekrefter dermed det som for så vidt allerede følger av flertallsformen i bestemmelsens ordlyd. Flere typer rettigheter kan oppfylle kravet i første punktum, herunder «title»/«ownership rights» (som slik begrepene er brukt i uttalelsen later til å være uttrykk for samme type rettighet), 313 men også mindre vidtgående rettighetsformer enn dette.

Uttalelsen er taus om den nedre grensen for hvilke typer rettigheter som kan anses som «rights of ownership and possession» i konvensjonens forstand. Den indikerer imidlertid at det er tale om sterkere rettigheter enn de rettighetene som er regulert i annet punktum og som skal anerkjennes i urfolkets øvrige tradisjonelle områder. Dette fremkommer gjennom henvisningen til «the final determination of this question in Norway». Dersom komiteens oppfatning var at også bruksrettigheter ville oppfylle kravet i artikkel 14 (1) første punktum, ville det i denne relasjonen strengt tatt ikke foreligge noe spørsmål å avvente den endelige avgjørelsen av.

At det er en kvalitativ forskjell mellom den formen for rettigheter som er omhandlet i artikkel 14 (1) første punktum og den som er omhandlet i annet punktum, er senere lagt til grunn også av norske myndigheter. I forarbeidene til den opprinnelige utformingen av utkastet til finnmarkslov er det om bestemmelsens eiendomsrettsbegrep blant annet uttalt at dette innebærer at «urfolksgruppen, enten alene eller sammen med andre innenfor rettighetsområdet må tilkjennes retten til å utøve de vesentlige faktiske og rettslige beføyelser som en eier normalt har.» 314 Videre er det ansett som sentralt «at urfolket skal ha en slik rådighet over landområdene at formålet med ILO-konvensjonens bestemmelser om landrettigheter realiseres. I dette ligger et krav om mer enn å tilkjenne en slik bruksrett som nevnt i art. 14 nr. 1 annet punktum.» 315

Selv om det i konvensjonens krav om anerkjennelse av eier- og besittelsesrettigheter ligger noe mer enn at bruksrettigheter skal sikres/anerkjennes, 316 gir imidlertid verken den siterte uttalelsen fra ekspertkomiteen eller annet ILO-materiale grunnlag for slutninger om hvor den nedre grensen for «rights of ownership and possession» går.

På grunn av bestemmelsens fleksible karakter, vil dessuten begrepets innhold kunne variere fra land til land ut fra hvordan den faktiske og rettslige situasjonen i vedkommende land er. Det vil derfor ha relativt begrenset interesse å forta en nærmere vurdering av dette spørsmålet med sikte på å avklare forholdene i Norge.

Det avgjørende i vårt land vil være om den utøvde bruken i et konkret tilfelle har vært av en slik art at den oppfyller de internrettslige vilkårene for erverv av eiendomsrett gjennom lang tids bruk (og hvor det ved den konkrete rettsanvendelsen må tas tilbørlig hensyn til samiske rettsoppfatninger og sedvaner mv). I så fall vil det følge både av intern tingsrett og av ILO-konvensjonens artikkel 14 (1) første punktum at det som må anerkjennes er en eiendomsrett.

En eiendomsrett vil, innenfor norsk lovgivnings alminnelige rammer, også gi eieren rett til besittelsen over området i den forstand at vedkommende har rett til å forestå den faktiske forvaltningen av området og kunne føre kontroll med hvordan dette blir benyttet og påse at det ikke benyttes av andre på en måte som kommer i konflikt med eierens rettigheter. For norsk retts vedkommende vil derfor ILO-konvensjonens henvisning til «rights of … possession» ha begrenset betydning, idet eiendomsrettsbegrepet i realiteten også omfatter slike rettigheter.

5.6.5.6 Artikkel 14 (1) – «safeguard the right … to use»

Situasjonen i områder som urfolk har brukt for sitt livsopphold og sin tradisjonelle virksomhet, men som ikke har vært «exclusively occupied by them» er regulert i artikkel 14 (1) annet punktum. I slike områder skal det etter ordlyden iverksettes tiltak for å sikre urfolkets rett til bruk («measures shall be taken … to safeguard the right of the people concerned to use the lands»).

Det kan i utgangspunktet ikke være tvilsomt om at også den rettigheten som er omhandlet i annet punktum er en rettighet i ordets egentlige forstand, og ikke kun om å sikre en adgang til fortsatt bruk av et område, som ikke har grunnlag i en formelt anerkjent rettighet. 317 I tillegg til at ordlyden taler om «right … to use» (rett til bruk), fremgår det av konvensjonens forarbeider at hensikten med å gi en egen bestemmelse om bruksrettigheter, var å skille mellom «the right of use and the rights of ownership and possession». 318 Det forholdet at også annet punktum omhandler rettigheter er dessuten også sagt uttrykkelig i ILOs guide til konvensjon nr. 169, der uttrykkene «usufruct» og «the right of use» benyttes for å beskrive det som er regulert i bestemmelsen. 319 Det må derfor anses som klart at artikkel 14 (1) annet punktum omhandler sikring av bruksrettigheter for urfolk, og ikke bare om å sikre en fortsatt adgang til bruk. 320

Et annet spørsmål er hva som ligger i at statene skal treffe tiltak for å sikre de aktuelle bruksrettighetene («to safeguard the right … to use»), og om dette innebærer noe annet enn bestemmelsen i første punktum om å anerkjenne («recognise») eier- og besittelsesrettigheter. Spørsmålet har så vidt kan ses ikke vært gjenstand for konkret omtale i uttalelser fra ILOs håndhevelsesorganer, og er heller ikke omtalt i ILOs guide fra 1996 eller i manualen fra 2003.

Som fremholdt i punkt 5.6.5.4, må imidlertid artikkel 14 (1) annet punktum leses i sammenheng med første (og tredje) punktum. Dette gir ikke nødvendigvis grunnlag for noen motsetningsslutning, men tilsier snarere at statene i tilfeller det ikke er grunnlag for å anerkjenne eier- og besittelsesrettigheter, kan være forpliktet til å anerkjenne bruksrettigheter. Dersom en konkret vurdering av urfolkets bruk av et område får som utfall at det ikke er grunnlag for å anerkjenne eierrettigheter, men at urfolket har utøvd en rettsstiftende bruk av for eksempel beiteressurser og innlandsfisk, ville det gi dårlig mening om artikkel 14 (1) annet punktum ikke også skulle etablere en forpliktelse til å anerkjenne også bruksrettigheter når situasjonen er slik at dette vil være mest nærliggende. Det kan her også vises til at Utenriksdepartementets Rettsavdeling har uttalt: 321

«Artikkel 14 nr. 1 uttrykker en generell prinsipperklæring om beskyttelse av landrettigheter. Rettighetenes nærmere definisjon skal derimot utformes nasjonalt i henhold til artikkel 34 i samsvar med blant annet de øvrige elementene i artikkel 14. Eventuell uenighet om landrettigheter forutsettes i artikkel 14 nr. 3 løst gjennom egnede nasjonale prosedyrer i henhold til nasjonal rett innenfor konvensjonens rammer. Bevisbedømmelse og fastsettelse av nærmere rettigheter kan overlates til nasjonale domstoler.»

En anerkjennelse av bruksrettigheter vil dessuten også innebære en sikring av disse rettighetene. Ved at en bruksrett er gjenstand for en rettslig anerkjennelse, hvilket i praksis vil innebære en anerkjennelse av at rettigheten har et selvstendig grunnlag i lang tids bruk, vil den også være vernet mot inngrep i samsvar med alminnelige ekspropriasjonsrettslige grunnsetninger, jf. for så vidt prinsippene i Grunnloven § 105, samt EMK 1. tilleggsprotokoll artikkel 1.

Et annet spørsmål kan imidlertid være om bestemmelsen innebærer en forpliktelse til også å «sikre» bruksrettighetene på andre måter enn ved å gjøre rettighetene til gjenstand for rettslig anerkjennelse, for eksempel ved at det sørges for at kvaliteten på områdene ikke forringes i en slik grad at urfolkets bruk må endres i vesentlig grad, eller slik at rettighetene gjøres mer eller mindre innholdsløse. 322 Å foreta en nærmere vurdering av dette spørsmålet har imidlertid begrenset interesse, for så vidt som et slikt rettighetsvern kan utledes av andre bestemmelser, blant annet SP artikkel 27.

Spørsmålet om hvor omfattende bruksrettigheter som skal anerkjennes/sikres, vil i utgangspunktet bero på den utøvde bruken. Urfolket har etter artikkel 14 (1) annet punktum krav på å få anerkjent/sikret de bruksrettighetene som bruken har gitt grunnlag for, og ikke noe annet eller mer. Imidlertid må det antas at de bruksformene som har gitt grunnlag for den rettslige anerkjennelsen ikke bare kan utøves på tradisjonelt vis, men også på mer moderne måter. Noe annet ville være til hinder for at urfolkskulturene ville utvikle seg, og bryte med konvensjonens formål. 323

Spørsmål om i hvilke områder urfolket har krav på å få sikret sine bruksrettigheter, vil bero på hvilke områder det faktisk har benyttet som grunnlag for sin (tradisjonelle) næringsutøvelse.

Forutsetningen for at bestemmelsen i artikkel 14 (1) annet punktum skal få anvendelse, er imidlertid at det dreier seg om områder som samene tradisjonelt har hatt tilgang til for sitt livsopphold og sin tradisjonelle virksomhet («lands … to which they have traditionally had access for their subsistence and traditional activities»). Samer som har flyttet til Oslo vil følgelig ikke kunne kreve at deres bruksrettigheter til ressursene i Nordmarka skal anerkjennes med henvising til artikkel 14 (1).

Yttergrensene for de områdene hvor det kan være aktuelt at samer etter artikkel 14 (1) annet punktum har krav på anerkjennelse/sikring av bruksrettigheter, må etter dette antas å være relativt sammenfallende med yttergrensene for landets tradisjonelle samiske områder slik dette er angitt i konsultasjonsavtalen mellom Regjeringen og Sametinget 11. mai 2005 punkt 2 tredje kulepunkt, samtidig som det må gjøres unntak for områdene der det er grunnlag for anerkjennelse av eiendomsrett.

Foruten de fylkene og kommunene i Finnmark, Troms, Nordland, Nord-Trøndelag, Sør-Trøndelag og Hedmark som ligger innenfor landets reindriftsområder slik disse er avgrenset i medhold av reindriftslovgivningen, omfatter konsultasjonsavtalen også de kommunene i Sør-Trøndelag og Møre og Romsdal som er omfattet av lov 21. desember 1984 nr. 101 om reindrift i kommunene Meldal, Midtre Gauldal, Oppdal, Rennebu, Rindal, Sunndal og Surnadal. Siden avtalens virkeområde følger fylkes- og kommunegrensene, og ikke er sammenfallende med de områdene hvor det har pågått langvarig og relativt kontinuerlig samisk bruk, vil det imidlertid ikke være grunnlag for anerkjennelse av bruksrettigheter i hele dette området. Se ellers det som mer generelt er anført om disse forholdene i utredningens punkt 13.2.2.

5.6.5.7 Artikkel 14 (1) tredje punktum – særlig om nomadiske folk

Etter artikkel 14 (1) tredje punktum skal det ved sikringen av urfolks bruksrettigheter legges spesielt vekt på situasjonen for nomadiske folk («particular attention shall be paid to the situation of nomadic peoples»). Bestemmelsen er et utslag av at det ofte kan være et særlig behov for å sikre bruksrettighetene til folk som driver nomadisk utnyttelse av naturressursene. Slik utnyttelse vil ofte være mindre intensiv enn utnyttelsen som springer ut av et fast bosted. Dette vil kunne gjøre bruken mindre synbar, og som følge av dette kan det være behov for å ta særlige hensyn til den nomadiske bruken i forbindelse med anerkjennelse og sikring av urfolkets bruksrettigheter.

Ved ratifikasjonen forsto Justisdepartementet bestemmelsen i tredje punktum slik at den utelukket at nomadisk bruk ville kunne anses som enerådende eller dominerende. Dermed ville slik bruk ikke kunne gi grunnlag for å anerkjenne eiendoms- og bruksrettigheter etter artikkel 14 (1) første setning. 324 Selv om normalsituasjonen vil være at nomadisk bruk ikke vil oppfylle kravene til eksklusivitet og dominans i forhold til andre gruppers bruk, er imidlertid ikke dette nødvendigvis ensbetydende med at nomadisk bruk aldri vil kunne ha vært enerådende eller dominerende, om ikke i hele det området hvor den nomadiske bruken foregår, så i alle fall i deler av dette området. Dette kan for eksempel være tilfellet der bruksutøverne har oppført faste installasjoner og lignende til bruk for sin virksomhet og hvor deres bruk har vært gjenstand for relativt intensiv bruk i deler av året, og hvor områdene ikke har vært gjenstand for nevneverdig bruk fra andre bruk.

I slike tilfeller kan det neppe helt generelt utelukkes at det ikke kan være grunnlag for anerkjennelse av eier- og besittelsesrettigheter etter artikkel 14 (1) første setning. 325 Dette vil imidlertid også i disse tilfellene bero på en konkret vurdering av den bruken som faktisk har vært utøvd, med grunnlag i vedkommende stats alminnelige prinsipper for rettserverv gjennom lang tids bruk, og med tilbørlig hensyntagen til urfolkets sedvaner og rettsoppfatninger.

Det har for øvrig i visse sammenhenger vært antatt at artikkel 14 (1) tredje punktum vil ha særlig betydning for reindriftssamene. 326 Om dette eventuelt innebærer noe mer enn ordlydens henvisning om at det skal tas særlig hensyn til deres bruk, er likevel usikkert. Det er imidlertid utvilsomt at reindriftssamene har krav på å få anerkjent og sikret bruksrettigheter til de områdene hvor det har vært drevet fra gammelt av etter artikkel 14 (1) annet punktum, selv om det trolig bare mer unntaksvis vil være grunnlag for anerkjennelse av eierrettigheter. 327

Disse rettighetene er lovfestet i reindriftsloven §§ 19 til 26, som i § 4 også slår fast at reindriftsretten har grunnlag i alders tids bruk der den har foregått fra gammelt av, og nyter godt av et alminnelig ekspropriasjonsrettslig vern. Videre har Høyesterett i Selbu-saken lagt til grunn at det ved den konkrete tingsrettslige vurderingen av om den utøvde bruken gir grunnlag for anerkjennelse av rettigheter, må gjøres visse tilpasninger i forhold til reindriftens bruksmessige og kulturelle særtrekk. Herunder vil det måtte tas hensyn til at reindriftssamene har hatt en nomadisk livsform og at reindrift er en ekstensiv bruksform som setter få spor etter seg. 328

Dette må i alle fall være tilstrekkelig til at norsk reindriftsrett med det innholdet denne har etter gjeldende reindriftslov og relevant rettspraksis, etablerer et generelt rammeverk som er i samsvar med kravene i ILO-konvensjonens artikkel 14 (1) annet og tredje punktum. En annen sak er imidlertid at det i konkrete tilfeller kan være grunnlag for å anerkjenne rettigheter som strekker seg ut over det som følger av dette rammeverket, på samme måte som det kan være grunnlag for at andre samiske bruksutøvere kan ha krav på å få anerkjent rettigheter som strekker seg ut over det som følger av gjeldende lovgivning og avsagte rettsavgjørelser.

5.6.5.8 Artikkel 14 (2) og (3)– kartlegging av rettigheter og tvisteløsningsmekanismer

Konvensjonens artikkel 14 (2) etablerer etter ordlyden en todelt forpliktelse. For det første skal statene identifiserede landområdene hvor urfolket tradisjonelt lever («identify the lands which the peoples concerned traditionally occupy»), og dermed har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til etter artikkel 14 (1). For det andre skal de sikre at disse rettighetene gis et effektivt vern («guarantee effective protection of their rights of ownership and possession»). Statene plikter videre etter artikkel 14 (3) å etablere hensiktsmessige prosedyrer («adequate procedures») i nasjonal rettsorden for å avgjøre urfolks rettskrav til landområder («to resolve land claims»).

På samme måte som de ulike elementene i artikkel 14 (1) må ses i sammenheng med hverandre, må artikkel 14 (2) og (3) leses i lys av hverandre, og av artikkel 14 (1). Ut fra en slik kontekstuell ordlydsfortolkning kan det av artikkel 14 utledes en regel om at statene etter artikkel 14 (2) er forpliktet til å identifisere urfolkets landrettigheter med sikte på å oppfylle forpliktelsen om anerkjennelse av rettigheter etter artikkel 14 (1). I forlengelsen av dette forplikter artikkel 14 (3) statene, dersom de ikke allerede har egnede mekanismer i sin interne rettsorden, til å etablere hensiktsmessige prosedyrer for å avgjøre rettighetskrav til grunn og naturressurser som oppstår under gjennomføringen av identifikasjonsforpliktelsen etter artikkel 14 (2), eller på annen måte. 329

Bestemmelsene i artikkel 14 (2) om kartlegging av rettigheter og (3) om avklaring av rettighetskrav kan etter dette anses som konvensjonens virkemiddel for å oppfylle den resultatforpliktelsen om anerkjennelse av rettigheter som er stilt opp i artikkel 14 (1). Dette kan være noe av grunnen til at det tolkningsmaterialet som kan knyttes opp til forpliktelsene i artikkel 14 (2) og (3) er mer rikholdig enn det som kan knyttes mer direkte opp til artikkel 14 (1).

Samerettsutvalget har i utredningens punkt 12.2, som ledd i begrunnelsen for forslaget om å etablere et særskilt apparat for å kartlegge rettigheter som er ervervet gjennom lang tids bruk til grunn og naturressurser i de tradisjonelle samiske områdene i Norge fra og med Troms fylke og sørover, foretatt en bred gjennomgang av dette materialet. For en nærmere redegjørelse for innholdet i de forpliktelsene som ut fra dagens rettskildebilde kan utledes av artikkel 14 (2) og (3), vises det derfor til fremstillingen i punkt 12.2.

Det skal imidlertid også her nevnes at både de klagesakene som er behandlet av ILOs styre og som er omtalt i punkt 12.2.2, ekspertkomiteens observasjonsuttalelser og direkte forespørsler til statene, jf. punkt 12.2.3 og de øvrige kildene som er behandlet i punkt 12.2.4, i all hovedsak bekrefter den tolkningen som følger av ordlyden i artikkel 14 (2) og (3).

Hva artikkel 14 (2) angår, underbygger dette materialet at konvensjonspartene plikter å identifiserede områdetypene som er nevnt i artikkel 14 (1) og dermed også av de rettighetene som kan knyttes til disse områdene. Etter det Samerettsutvalget kan se, har ILO-organene i denne relasjonen ikke trukket noe skille mellom artikkel 14 (1) første og annet punktum. Følgelig må det legges til grunn at identifiseringsforpliktelsen både gjelder for områder hvor urfolket har krav på å få anerkjent eier- og besittelsesrettigheter og for områder hvor dets bruksrettigheter skal anerkjennes/sikres etter annet punktum. Innholdet i rettighetene må samtidig fastlegges. Det synes derfor like treffende å tale om en identifisering av rettigheter, som en identifisering av områder.

Ekspertkomiteens uttalelser bekrefter også at statene er forpliktet til å sikre et effektivt vern av områdene. I dette ligger det at de må sørge for at urfolket får reelle muligheter til å utnytte sine rettigheter. Identifiseringen må følges opp og respekteres i praksis, herunder ved at innehaverne av de identifiserte rettighetene må gis samme rettsbeskyttelse som andre innehavere av eierrettigheter eller bruksrettigheter, og derved sikres beskyttelse mot andre interessenter i de aktuelle områdene.

Det følger også av artikkel 14 (2) lest i sammenheng med artikkel 14 (1) at de rettighetene som skal identifiseres, er rettigheter som er opparbeidet gjennom lang tids bruk, men som tidligere ikke har vært gjenstand for (formell) rettslig anerkjennelse. Det er dermed tale om en plikt til å identifisere eksisterende eller etablerte rettigheter og ikke til å tildele nye rettigheter som ikke har grunnlag i tidligere utøvd bruk. Det foreligger ikke noen praksis fra ILO-organene eller annet tolkningsmateriale som gir grunnlag for å trekke denne tolkningen i tvil.

For det tilfellet at rettigheter som er fratatt urfolket, ikke kan tilbakeføres for eksempel fordi det er gjennomført et uopprettelig naturinngrep eller tilbakeføring til den opprinnelige tilstanden vil være uhensiktsmessig, kan imidlertid kompensasjon for slike tapte rettigheter være en måte å oppfylle identifiserings- og rettighetsavklaringsforpliktelsene på. Se for eksempel ekspertkomiteens direkte forespørsel til Paraguay fra 2003, som er omtalt nærmere i punkt 12.2.3.2 nedenfor. 330

Praksis viser også at identifiseringen må skje med tilbørlig grundighet. I en klagesak mot Mexico fra 1998 som er omtalt i punkt 12.2.2 har ILO-organene, med særskilt henvisning til artikkel 14 (3), uttrykt seg slik at det må antas at prosedyrene for avklaring av landtvister, og herunder også identifseringsprosedyrene, må være «accessible to indigenous communities» og innebære at «land claims are being examined in depth.» 331 De prosedyrene som etableres for å gjennomføre rettighetsidentifiseringen må også være uavhengig av den øvrige statsforvaltningen.

Når det gjelder forpliktelsen i artikkel 14 (3) om å etablere hensiktsmessige prosedyrer for å avklare rettighetskrav, typisk rettighetskrav som oppstår i kjølvannet av en pågående identifiseringsprosess, men også rettighetskrav som oppstår uavhengig av slike prosesser, har det vært gjenstand for en viss diskusjon om dette innbefatter et krav om etablering av særskilte tvisteløsningsmekanismer, eller om dette kan overlates til statens alminnelige domstoler.

Den nevnte saken mot Mexico viser at det grunnleggende kravet er at de aktuelle mekanismene må være tilgjengelige for rettighetspretendentene og legge opp til grundige undersøkelser av de kravene som fremsettes. Det kan som utgangspunkt neppe være noen tvil om at norske domstoler etter forholdene vil kunne tilfredsstille disse kravene. Eksempelvis ble det i Selbu-saken og Svartskog-saken gjort grundige historiske undersøkelser relatert til samiske krav om bruks- og eiendomsrettigheter. I norsk prosessrett er det imidlertid partene og ikke domstolene, som har hovedansvaret for å fremlegge det faktiske grunnlaget for domstolenes avgjørelser, jf. tvistemålsloven § 86 første ledd. Partene har som utgangspunkt også ansvaret for egne saksomkostninger, og risikerer om de taper saken også å måtte dekke motpartens omkostninger. Det vil derfor kunne være både byrdefullt og medføre en betydelig tapsrisiko for rettighetspretendentene om deres rettighetskrav skulle overlates til ordinær domstolsbehandling.

Dette kan imidlertid kompenseres ved ordninger som gjør det mindre byrdefullt å få prøvd rettighetskravene, for eksempel tilbud om sakkyndig bistand og fri saksførsel, og som gjør at urfolket ikke bare har en formell, men også en reell adgang til tvisteløsningsapparatet. Når Justiskomiteens flertall finner det «klart ikke holdbart etter folkeretten å overlate spørsmålet om hvilke og hvor omfattende rettigheter som er opparbeidet i Finnmark til de alminnelige domstolene,» 332 og samtidig forslo et særskilt kartleggingsapparat for å fremskaffe det faktiske grunnlaget for avgjørelsene, er dette derfor et synspunkt som ikke har grunnlag i ILOs praksis.

En annen sak er imidlertid at etablering av en særdomstol for å avklare samiske rettighetskrav kan være en mer hensiktsmessigløsning enn å overlate slike spørsmål til de ordinære domstolene. En slik ordning vil blant annet kunne bidra til en god og planmessig fremdrift i rettighetsavklaringen. 333 Til en eventuell særdomstol kan det også etableres et uavhengig utredningsapparat for å undersøke de relevante historiske og bruksmessige forholdene, og på den måten legge det faktiske grunnlaget for de avgjørelsene som særdomstolen skal treffe.

Selv om det ikke fremgår av ordlyden i artikkel 14, vil det også ha betydning for vurderingen av om de mekanismene som allerede er etablert eller søkes etablert for å avklare rettighetskrav, kan anses egnet til å oppfylle forpliktelsene i bestemmelsen, om det er gjennomført konsultasjoneri samsvar med konvensjonens artikkel 6, 7 og 15. Dette fremgår blant annet av ekspertkomiteens uttalelse fra 2004 til Norges statsrapport. Med henvisning til artikkel 6 og 7 understreker komiteen betydningen av at det gjennomføres konsultasjoner mellom staten og Sametinget for å oppnå enighet om den fremtidige reguleringen av rettighetsforholdene i Finnmark. Uttalelsen har også relevans for hvilke mekanismer som iverksettes for å gjennomføre rettighetsidentifiseringen og avklaringen av rettighetskrav. Ut fra dette kan det sluttes at det vil være et essensielt element i vurderingen av om disse mekanismene vil oppfylle kravene i artikkel 14 (2) og (3) om de har blitt til på bakgrunn av reelle konsultasjoner der urfolket har kunnet påvirke innholdet i mekanismene. 334

5.6.5.9 Artikkel 15 – særlig om beskyttelsen av landområdene

Når det gjelder virkeområdet for artikkel 15, som omfatter hele urfolkets tradisjonelle bruksområde, og herunder også sjøområder, og innholdet i de konsultasjons- og deltakelsesforpliktelsene som bestemmelsen stiller opp, vises det til punkt 5.6.3 foran med videre henvisninger.

Som det fremgår av det nevnte underpunktet er det et sentralt aspekt ved artikkel 15 (1) at den gir regler om urfolkets rett til deltakelse i beslutningsprosesser som gjelder bruk og utnyttelse av vedkommende urfolks tradisjonelle landområder, mens artikkel 15 (2) har regler om konsultasjoner når det er aktuelt å utnytte naturressurser i disse områdene som staten fortsatt sitter med eierrettighetene til, for eksempel mutbare mineraler eller petroleum.

Slik artikkel 15 (1) er formulert synes imidlertid bestemmelsen å foreskrive noe mer enn en deltakelsesrett. Etter første punktum skal vedkommende folks rett til naturressursene i deres tradisjonelle områder «be specially safeguarded», mens det av annet punktum fremgår at disse rettighetene skal «include the right … to participate». Deltakelsesretten synes dermed å være nevnt som et eksempel på et aktuelt virkemiddel for å ivareta den grunnleggende bestemmelsen om sikring av rettigheter, men uten at dette kan anses som en utømmende regulering av virkemidler.

Det synes etter dette nærliggende å anta at bestemmelsen ved siden av urfolkets deltakelsesrett, etablerer en mer generell begrensning av det offentliges adgang til å regulere bruken av grunn og ressurser i urfolkets tradisjonelle bruksområder, og slik at staten ved utøvelse av slik myndighet er forpliktet til spesielt å sikre urfolkets rett til naturressurser i urfolkets totalmiljø, jf. artikkel 15 (1) sammenholdt med definisjonen av «lands» i artikkel 13 (2). Følgelig synes artikkel 15 (1) første punktum å stille opp et materielt vern mot tiltak som kan gripe inn i urfolkets rettigheter. I sin utredning om de folkerettslige aspektene ved sammenbindingen av skytefeltene Mauken og Blåtind legger Ken Uggerud nettopp til grunn en slik forståelse av artikkel 15 (1), idet han uttaler: 335

«Tar vi første punktum i art. 15 på ordet, vil det være vanskelig å foreta inngrep som virker ødeleggende for reindriftens bruksrett – eller som virker vesentlig inn på bruksrettens kvalitet. Bruksretten skal «be specially safeguarded». I utgangspunktet er dermed bruksretten godt vernet etter art. 15.»

Når det gjelder det nærmere innholdet i dette vernet, gir imidlertid ikke ILOs praksis holdepunkter for sikre slutninger. Hovedfokuset både i de foreliggende klagesakene og i observasjonsuttalelser og direkte forespørsler til staten er rettet mot de prosessuelle elementene i artikkel 15 (1). Også i ILOs «manual» til konvensjon nr. 169 er det er vist til at bestemmelsen sikrer urfolket rett til å delta i bruk, forvaltning og vern av naturressursene i deres tradisjonelle områder og til å bli konsultert i forbindelse med utforskning og utnyttelse av slike ressurser, men uten at det sies noe nærmere om hva som ellers ligger i kravet til at urfolkets rettigheter til naturressursene «shall be specially safeguarded. 336 Følgelig synes fortsatt SP artikkel 27, slik denne er tolket og anvendt av FNs Menneskerettskomité, jf. foran i punkt 5.5.3 flg., å være det sentrale folkerettslige instrumentet når det gjelder vern mot inngrep i urfolks mulighet til å utøve sine landrettigheter.

Dette betyr likevel ikke at ILO-konvensjonens artikkel 15 (1) første punktum om sikring av urfolkets rett til naturressursene i de landområder det tradisjonelt har rådet over eller brukt sammen med andre, vil være uten betydning i denne relasjonen. Bestemmelsen må for øvrig ses i sammenheng med konvensjonens artikkel 16, som for øvrig er noe nærmere omtalt nedenfor i punkt 17.2.5.3. Artikkel 16 gir et særskilt vern mot folkeforflytninger, men som det neppe er grunn til å gå inn på i nærværende sammenheng, da slike forflytninger neppe vil bli praktisk politikk i Norge. Det kan likevel nevnes at konvensjonen verken i artikkel 16 eller andre steder, har regler som direkte omhandler ekspropriasjon av urfolks grunn og landrettigheter, som vil være mindre inngripende, men mange steder mer praktisk, enn folkeforflytninger. Under fremforhandlingen av konvensjonen ble det fra norsk side foreslått en egen regel om disse tilfellene, men dette førte ikke frem. 337

5.6.5.10 Artikkel 15 (2) – ressurser som staten «beholder eiendomsretten til»

Artikkel 15 (2) inneholder som nevnt foran, en særregel for utnyttelsen av naturressurser som staten beholder eiendomsretten til i urfolkets tradisjonelle bruksområder. I tillegg til å foreskrive en generell konsultasjonsplikt ved utnyttelse av slike ressurser, jf. første punktum, er det i annet punktum gitt visse regler om at urfolk «wherever possible» skal ta del i utbyttet («participate in the benefits») av slik virksomhet, og ha rett til rimelig erstatning («fair compensation»).

I Norge har bestemmelsen særlig hatt praktisk betydning for reguleringen av utnyttelsen av mutbare mineraler, og var en utløsende faktor for de særreglene om skjerping, muting og utmål som ved vedtaket av finnmarksloven ble inntatt i bergverksloven §§ 7 a, 22 a og 39 b. 338 Artikkel 15 (2) er imidlertid ikke begrenset til slike ressurser, men får også anvendelse for andre ressurser som staten beholder eiendomsretten til, uavhengig av hvem som er grunneier, og herunder også for undersøkelser etter og utvinning av petroleumsforekomster, jf. nedenfor i punkt 21.3.2 og 21.3.3.

Når det gjelder konsultasjonsbestemmelsen i artikkel 15 (2) første punktum, er det som fremholdt i punkt 5.6.3.2, jf. også punkt 17.2.4.2 og 21.2.2.2, vanskelig å trekke noe skille mellom de rettighetene som urfolket kan utlede av denne bestemmelsen, og de rettighetene som følger av den generelle deltakelsesretten etter artikkel 15 (1) annet punktum. Bestemmelsen er imidlertid mer konkret utformet enn de mer generelle reglene om konsultasjoner i artikkel 15 (1) og artikkel 6. Den har etter ordlyden også et større fokus på å avklare om og i tilfellet i hvilket omfang urfolkets interesser kan lide skade av virksomheten, og stiller dermed opp et krav om at konsekvensene av de aktuelle tiltakene må utredes før de kan tillates iverksatt. 339 Liknende forpliktelser kan for øvrig også utledes av de mer generelle bestemmelsene i konvensjonen, blant annet artikkel 7 (3) og 7 (4).

Også artikkel 15 (2) annet punktum om urfolkets andel i utbyttet og rett til rimelig erstatning for de skadene det påføres som følge av at staten tillater undersøkelser etter eller utnyttelse av ressurser som den selv beholder eiendomsretten til i urfolkets tradisjonelle områder, har i Norge i første rekke hatt betydning for reguleringen av utnyttelsen av mutbare mineraler. Ved vedtaket av finnmarksloven ble det gjort en endring i bergverksloven § 42 som åpner for at det kan gis regler om høyere avgift til grunneieren ved uttak av mineraler på Finnmarkseiendommens grunn. Denne endringen var nettopp motivert ut fra et ønske om å oppfylle forpliktelsene etter artikkel 15 (2) annet punktum. 340 Når det ellers gjelder innholdet i og rekkevidden av denne bestemmelsen vises det til det som er sagt nedenfor i punkt 21.2.2.3 (generelt) og 21.3.3.2 (i forhold til utnyttelse av petroleumsressurser).

Det kan for øvrig bemerkes at gjeldende internrettslige erstatningsregler klart nok synes å oppfylle kravene i artikkel 15 (2) annet punktum. Det kan ikke ses at denne bestemmelsen går lenger enn det som følger av prinsippene i Grunnloven § 105 sammenholdt med EMK 1. tilleggsprotokoll artikkel 1, som for øvrig er behandlet nærmere i utredningens kapittel 9.

5.6.6 Fleksibel gjennomføring – artikkel 34

ILO-konvensjonen er et rammeregelverk, som er ment å skulle gjelde i for alle land i verden som har urfolk innenfor sine grenser. Dette kommer til uttrykk i konvensjonens artikkel 34 som lyder:

«The nature and scope of the measures to be taken to give effect to this Convention shall be determined in a flexible manner, having regard to the conditions characteristics of each country.»

Gjennomføringen av konvensjonen skal med andre ord skje under hensyntagen til de særegne forholdene hos de ulike konvensjonspartene. Det er dermed åpnet for en viss fleksibilitet med hensyn til hvordan statene gjennomfører de tiltakene konvensjonen pålegger. Dette er naturlig fordi konvensjonen er tenkt å gjelde for alle stater som har urfolk eller stammefolk innenfor sine grenser. På grunn av store faktiske variasjoner mellom landene, kan konvensjonen ikke angi presist hvordan løsningene bør være i hvert enkelt land, ut over å angi visse rammer som de må holde seg innenfor.

Bestemmelsen er således i ILOs guide fra 1996 betegnet som»[a] very important general provision». Videre fremheves det at selv om artikkel 34 ikke åpner for at»governments are allowed to act any way they like in applying the Convention», tar den høyde for at det kan være «tremendous differences» når det gjelder urfolks situasjon i ulike stater, slik at «the kind of measures to be taken will be very different in different countries and in different cultures.» 341

Selv om konvensjonen angir minstestandarder som konvensjonspartene vil være forpliktet til å overholde, er det følgelig ikke gitt at artikkel 14 og 15 vil stille nøyaktig de samme kravene i forhold til alle stater som har ratifisert konvensjonen, eller at de tiltakene som iverksettes i én stat for å oppfylle disse bestemmelsene også må iverksettes av de andre statene. Statene har etter 34 en viss skjønnsmargin i forhold til hvilke tiltak de anser som hensiktsmessige å iverksette for å møte konvensjonens krav. Rekkevidden av denne skjønnsmarginen er imidlertid ikke ubegrenset.

I de tre parallelle klagesakene mot Mexico ble artikkel 34 trukket inn i vurderingen av om konsultasjonsplikten var overholdt under arbeidet med konstitusjonell reform angående urfolkets rettsstilling. Til klagernes anførsler om at de institusjonene det var gjennomført konsultasjoner med ikke var representative for de urfolksgruppene som var direkte berørt, uttales det: 342

«100. The Committee does not question the good faith of the Government in consulting the EZLN, which takes on even greater meaning in the circumstances in which this took place, given that these consultations occurred in the framework of a conflict between the EZLN and the Government. This is in keeping with the provisions of Article 34 of the Convention, ….

101. This does not imply questioning the representativity of said organizations, ….

102. In view of the diversity of the indigenous peoples, the Convention does not impose a model of what a representative institution should involve, the important thing is that they should be the result of a process carried out by the indigenous peoples themselves. But it is essential to ensure that the consultations are held with the institutions that are truly representative of the peoples concerned.»

Videre heter det i sammendraget av denne delen av uttalelsene: 343

«The Committee has had to analyse the long process that led to the adoption of the constitutional reforms. It notes the Government’s efforts during the process of dialogue, which ended on 5 December 2000 with agreement being reached as to the content of the proposed reforms. It believes that during this process the Executive Authority applied Article 6 of the Convention, having regard to the conditions of each country, as laid down in Article 34 of the Convention. It also notes that the way in which the process was conducted before Congress and the state legislatures could have been more in keeping with the intent of the Convention if the criteria used to determine representativity, the form of participation in hearings and the methodology used had been more clearly established. …. Furthermore, … [the Committee] notes the difficulty represented by consultations of general scope, as is the case for a constitutional reform, and of national application, which in this case also affect approximately 10 million indigenous peoples.»

Selv om det uttales at det ville ha vært i bedre samsvar med konvensjonens formål dersom det (på forhånd) hadde vært angitt klarere kriterier for å avgjøre hvilke urfolksgrupper som kunne anses som representative, forelå det altså ikke noe brudd på kravene i artikkel 6, sammenholdt med artikkel 34. Dette hadde blant annet sammenheng med de praktiske vanskelighetene det ville ha å gjennomføre en konsultasjonsprosess som ville ha vært fullt ut tilfredsstillende for alle parter.

Selv om artikkel 34 dermed åpner for visse konkrete tilpasninger ut fra forholdende i de ulike statene og ut fra den aktuelle sakstypen, vil den imidlertid ikke kunne gi grunnlag for innskrenkende fortolkninger i et omfang som i realiteten setter konvensjonens grunnleggende rettigheter ut av kraft. Dette er også uttrykkelig uttalt i en tolkningsuttalelse som the International Labour Office avga i 2001 på en forespørsel fra Sveits: 344

«Article 34 stipulates that the nature and scope of such measures «shall be determined in a flexible manner, having regard to the conditions characteristic of each country». Leeway in terms of implementation does not, however, release a Member party to the Convention from its obligation under Article 14.»

En stat vil etter dette ikke kunne anføre at den ikke er bundet av reglene om konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser fordi dens alminnelige rettsorden ikke åpner for slik deltakelse i nevneverdig grad, eller fordi den antar at det vil være vanskeligere å gjennomføre annen saksbehandling dersom det også åpnes for konsultasjoner med urfolket.

Dette siste var tema i en klagesak mot Ecuador, hvor staten blant annet anførte at det ikke ville være hensiktsmessig («appropriate») å gjennomføre konsultasjoner i forbindelse med utstedelsen av letetillatelser etter petroleum, fordi dette ville være hemmende for den øvrige saksebehandlingen som regjeringen hadde ansvaret for, og fordi det var tale om ressurser som etter intern rett ligger til staten. Dette ble imidlertid avvist, med henvisning til at bestemmelsene om konsultasjoner og deltakelse i artikkel 15 (1) og (2) får anvendelse også i slike tilfeller. 345

Som fremholdt foran i punkt 5.6.5 flg., vil artikkel 34 også få betydning for vurderingen av hvilke konkrete rettigheter som etter artikkel 14 (1) skal anerkjennes i de ulike statene. Hva som vil være «rights of ownership and posession» i første punktums forstand, vil kunne variere mellom de ulike statene, noe som for øvrig også følger av den fleksibiliteten denne flertallsformen åpner for.

Selv om det dermed åpnes for fleksibilitet i forhold til hvilke konkret rettigheter som skal anerkjennes i de ulike statene, kan imidlertid ikke artikkel 34 brukes som grunnlag for å tolke bort statenes grunnleggende forpliktelser etter artikkel 14 (1) om å anerkjennerettighetene, eller forpliktelsen i artikkel 14 (2) om å identifisererettighetene. Derimot kan den nok få en viss betydning i vurderingen av hva som etter artikkel 14 (3) kan anses som hensiktsmessige mekanismer i intern rettsorden for å avklare urfolkets rettighetskrav.

Det har i nærværende sammenheng også interesse at Justisdepartementet i det opprinnelige forslaget til finnmarkslov, riktignok uten å vise konkret til artikkel 34, la betydelig vekt på helheten i de forslagene som er fremmet, når det ble lagt til grunn at forslagene er innenfor ILO-konvensjonens rammer. 346 Selv om totalsituasjonen for urfolket vil ha betydning for vurderingen av om konvensjonen er oppfylt eller ikke, var imidlertid ILOs ekspertkomité i observasjonsuttalelsen til Norge fra 2004 skeptiske til at Finnmarkseiendommen i forslagets opprinnelige utforming ville oppfylle statens identifikasjonsforpliktelse etter artikkel 14 (2): 347

«It appears that this would include areas that Sami claim as their land by right of long occupation, and to which the Government acknowledges in principle that the Sami do have rights, though the extent of these lands and the content of the rights have not yet been identified as required in Article 14 of the Convention. It would give the Sami a significant role in the management and use of a larger area than that to which they now have rights, and the Government indicates that they would have more benefits from the management of the larger area than under the present situation. However, the proposal would replace the rights of ownership and possession recognized by the Convention with a right to a large share in administration of the region» (Samerettsutvalgets utheving).

Etter å ha fremholdt at Finnmarkseiendommen derimot kan synes å være i samsvar med artikkel 15 om deltakelse i forvaltningen, og at løsningen også kunne være akseptabel etter artikkel 14 dersom Sametinget gir sin tilslutning til forslaget, fremholdt komiteen videre: 348

«The adoption of the Finnmark Estate without such agreement amounts, however, to an expropriation of rights recognized in judicial decisions in Norway and under the Convention.»

Utsagnet om at Finnmarkseiendommen uten slik tilslutning ville utgjøre en «expropriation» av anerkjente rettigheter, later til å bygge på en misforståelse av det opprinnelige lovforslaget, jf. for så vidt at det av dettes § 5 fulgte at loven ikke ville gjør «inngrep i private eller kollektive rettigheter som bygger på hevd eller alders tids bruk». Dette rokker imidlertid ikke ved komiteens synspunkter om at Finnmarkseiendommen som sådan ikke ville være noen tilfredsstillende oppfyllelse av statens identifikasjonsforpliktelse i artikkel 14 (2), og slik sett fremstår observasjonsuttalelsen som et eksempel på at selv om artikkel 34 åpner for fleksible løsninger, er ikke fleksibiliteten ubegrenset.

Uttalelsen understreker også viktigheten av at det gjennomføres reelle konsultasjoner med urfolket, og at dette også vil kunne få betydning for den konkrete vurderingen av om forpliktelsene etter artikkel 14 er oppfylt. Se ovenfor i punkt 5.6.5.8.

5.6.7 Håndhevelsen av konvensjonen

5.6.7.1 Innledning

Det har i det foregående vært vist til uttalelser fra ulike institusjoner i ILO-systemet som har til oppgave å føre kontroll med at statene overholder sine forpliktelser etter ILOs konvensjoner og rekommandasjoner. Herunder har det vært vist til tolkningsuttalelser som er avgitt i konkrete klagesaker («representations»). Disse er utarbeidet av såkalte trepartskomiteer («tripartite Committees») og tiltrådt av styret («Governing Body») i The International Labour Office som fungerer som ILOs sekretariat. 349

Videre er det vist til observasjonsuttalelser («individudal observations») og direkte forespørsler («individual direct requests») til enkeltstater avgitt av the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations (heretter: CEACR eller ekspertkomiteen). 350 De nevnte uttalelsene vil ha ulik rettskildemessig status, blant annet ut fra hva som er det faktiske og rettslige grunnlaget for uttalelsen, og uttalelsens nærmere innhold. Generelt sett er det likevel ingen tvil om at tolkningsuttalelser avgitt i klagesaker har større rettskildemessig vekt enn det som sies i ekspertkomiteens uttalelser og forespørsler.

For øvrig vil også bestemmelsen om fleksibel gjennomføring i konvensjonens artikkel 34 kunne begrense rettskildeverdien av tolkningsuttalelsene. Særlige dersom uttalelsene er konkret knyttet til forholdene i en bestemt stat, kan dette begrense overføringsverdien til stater der forholdene er annerledes. 351 I den grad tolkningsuttalelsene innholder mer generelle utsagn om forståelsen av konvensjonen, vil imidlertid reservasjoner av denne type ikke ha særlig betydning. Slike reservasjoner vil heller ikke ha betydning i forhold til uttalelser som konkret gjelder forholdene i den staten uttalelsen gjelder, dersom de faktiske premissene for uttalelsen for øvrig er korrekte.

Det gis i punkt 5.6.7.2 og 5.6.7.3 en oversikt over de ulike håndhevelsesmekanismene som er aktuelle i forhold til ILO-konvensjon nr. 169, og over hvilken kompetanse de organene som inngår i dette systemet har til å vurdere saker der det er tolkningsuenighet. Videre gis det i punkt 5.6.7.4 en omtale av bestemmelsen i konvensjonens artikkel 12 som har regler om at urfolket skal ha muligheter til å reise sak for de nasjonale domstolene for å etablere et effektivt vern av sine rettigheter.

5.6.7.2 Generelt om ILOs klagesystem

Konvensjon nr. 169 har ikke selv noen regler om klageadgang. Konvensjonen er imidlertid en del av det generelle ILO-systemet. Derfor vil de alminnelige reglene om klageadgang og håndhevelse i ILOs konstitusjon («Constitution») komme til anvendelse. Konstitusjonen ble fastsatt av det daværende Folkeforbundet 29. oktober 1919, men har senere gjennomgått ulike revideringer.

Etter konstitusjonens artikkel 26 kan « complaints» som gjelder overtredelse av ILOs konvensjoner, fremsettes til the International Labour Office av en stat som er medlem i ILO mot en annen medlemsstat dersom begge statene er parter i den konvensjonen klagen gjelder, av en delegat til den Internasjonale arbeidskonferansen, eller ex officio av ILOs styre, jf. artikkel 26 (1) sammenholdt med artikkel 26 (4).

Dersom styret finner grunn til å gå videre med klagen, vil det nedsette en særskilt kommisjon («Commission of Inquiry») som kan innhente synspunkter fra en rekke parter, og herunder som regel innhente en uttalelse fra den innklagede staten, jf. artikkel 26 (2) og (3). Kommisjonen vil på bakgrunn av dette utarbeide en rapport som oversendes ILOs styre, og som også publiseres på ILOs hjemmesider ( www.ilo.org). Rapporten vil inneholde kommisjonens anbefalinger av hva den anser som passende tiltak for å imøtekomme klagen og innenfor hvilke tidsrammer tiltakene bør iverksettes jf. artikkel 28. Den videre gjennomføringen av kommisjonens anbefalinger ligger til ekspertkomiteen. Det forelå per oktober 2007 ingen klagesaker etter ILO-konstitusjonens artikkel 26 som gjelder konvensjon nr. 169, og heller ikke noen slike saker som gjelder konvensjon nr. 107.

Derimot var det på dette tidspunktet åpnet for realitetsbehandling av 13 såkalte « representations», som er klagesaker reist i samsvar med artikkel 24 i ILO-konstitusjonen. Av disse sakene var det avgitt uttalelse i 12 saker. Derimot foreligger det ingen «representations» som gjelder konvensjon nr. 107. 352

Etter konstitusjonens artikkel 24 kan slike klager fremsettes av arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjoner som anfører at en medlemsstat i ILO ikke har overholdt en konvensjon som den er part i. 353 Den alminnelige folkerettslige regelen om «exhaustion of local remedies», det vil si at alle reelle muligheter til å få prøvd saken for nasjonale rettsinstanser må være uttømt før den kan bringes inn for internasjonale tvisteløsningsmekanismer, får ikke anvendelse i disse tilfellene 354 Dette antas å være en følge av at ILO-organene i slike saker ikke avsier rettslig bindende avgjørelser.

Dersom ILOs styre tar saken til realitetsbehandling, vil det bli nedsatt en trepartskomité, bestående av én representant for arbeidsgiversiden, en for arbeidstakersiden og en representant fra ILOs medlemsstater (en annen stat enn den innklagede). Denne komiteen foretar en relativ bred undersøkelse av saken, og innhenter herunder nærmere uttalelser fra den innklagende staten og klageren. Trepartskomiteens rapport og konklusjoner vedtas deretter av styret, og publiseres på ILOs hjemmesider. Den nærmere oppfølgingen av konklusjonene ligger til ekspertkomiteen.

Som fremholdt i punkt 5.3.3.2, er verken de uttalelsene som avgis som ledd i behandlingen av «complaints» eller de som avgis som ledd i behandlingen av «representations», rettsavgjørelser i ordets egentlige forstand. Imidlertid kan både den innklagende staten og den stater som står som klager i saken som gjelder «complaints» etter artikkel 26 bringe saken inn for the International Court of Justice(ICJ) i Haag som har endelig avgjørelsesmyndighet, jf. artikkel 29 (2) i ILOs konstitusjon. Ingen stater har benyttet denne adgangen.

For helhetens skyld skal det også nevnes at ifølge artikkel 37 (1) i ILO-konstitusjonen er ICJ det eneste internasjonale organet som har myndighet til å avsi rettslig bindende avgjørelser i saker som gjelder tvister om tolkningen av bestemmelser i ILOs konvensjoner og rekommandasjoner. Stater som er usikre om meningsinnholdet i enkeltbestemmelser i slike instrumenter, kan imidlertid anmode the International Labour Office om å avgi en offentlig tolkningsuttalelse, eller eventuelt et brev til den staten som har bedt om uttalelsen, jf. artikkel 37 (2).

ICJ har inntil nå ikke fått seg forelagt noen saker som gjelder forståelsen av ILO-konvensjon nr. 169, og heller ikke noen som gjelder konvensjon nr. 107. Derimot er det offentliggjort en tolkningsuttalelse i form av et memorandum fra the International Labour Office som gjelder konvensjon nr. 169. 355 Denne uttalelsen ble avgitt i 2001 etter anmodning fra Sveits, og gjelder i hovedsak forståelsen av definisjonene av stammefolk i artikkel 1 (1) bokstav a), jf. artikkel 1 (2), men reiser også visse spørsmål som gjelder artikkel 8 og 14. Se den nærmere omtalen av uttalelsen i punkt 12.2.3.2 nedenfor.

5.6.7.3 Statsrapporter og oppfølgingen av disse

I tillegg til det klagesystemet som er omtalt i punkt 5.6.7.2, etablerer artikkel 22 i ILOs konstitusjon en plikt for statene til å avgi periodiske rapporter om hvilke tiltak de iverksetter for å oppfylle sine forpliktelser etter de ILO-konvensjonene de har ratifisert. I utgangspunktet er statene pålagt å inngi rapport hvert femte år, men det kan anmodes om hyppigere rapportering. Rapportene blir gjennomgått av ekspertkomiteen. Denne mekanismen er på mange måter en viktigere generell håndhevelsesmekanisme for overholdelsen av ILOs konvensjoner enn klagesystemet.

Mens systemet med «complaints» og «representations» legger opp til en grundigere undersøkelse av eventuelle brudd på enkeltbestemmelser, legger systemet med statsrapporter opp til en mer generell kontroll med gjennomføringen av konvensjonene i de enkelte statene. Dette blant annet fordi statenes rapporter og ekspertkomiteens respons på disse vil ta for seg om ikke alle, så i alle fall mange av de mest relevante bestemmelsene i den konvensjonen som vedkommende statsrapport gjelder. Dessuten er systemet «selvfungerende» i den forstand at det ikke er avhengig av at andre (typisk en fagforening eller en annen stat) gjør en aktiv handling for å sette det i verk.

Dette gjelder også i forhold til ILO-konvensjon nr. 169. Det kan i denne sammenhengen ha en viss interesse at trepartskomiteen, med tilslutning fra ILOs styre i de tre parallelle klagesakene mot Mexico som gjaldt svært mange spørsmål og som ble avgjort i 2004, blant annet uttaler: 356

«…the Committee has made an effort to summarize the main points of the representation; but it believes that it is not for this Committee to monitor the global application of the Convention, as this is a long-term process. The Committee believes that monitoring the global application of the Convention is part of the work of the CEACR. Therefore, the Committee will not examine each of the allegations in depth but will look at the main points which, in its opinion, the CEACR should examine as a follow-up to this representation.»

Noe av bakgrunnen for denne uttalelsen er trolig at ekspertkomiteens gjennomgang og oppfølging av statsrapportene, som kan skje ved at ekspertkomiteen avgir en observasjonsuttalelse («individual observation») eller ved at den stiller en direkte forespørsel («indivudual direct request») til vedkommende stat, ofte vil gi bedre muligheter for en løpende og generell dialog mellom ILO og medlemsstatene om oppfølgingen av de ulike konvensjonene, enn hva klagebehandling vil gi.

Selv om ekspertkomiteens mandat verken er regulert i ILOs konstitusjon eller i ILOs ulike konvensjoner, er dette derfor en viktig mekanisme for håndhevelsen av ILO-konvensjon nr. 169. I så måte kan det være illustrerende at ekspertkomiteen per oktober 2007 hadde avgitt 63 observasjonsuttalelser og 59 direkte forespørsler til de statene som har ratifisert denne konvensjonen, mens det kun er avgitt uttalelser i 12 klagesaker («representations»). 357

Ekspertkomiteen har imidlertid ingen tvangsmyndighet i forhold til å gjennomføre de anbefalingene som fremsettes i tilbakemeldingen til statene. Dette illustreres også av at komiteen ikke sjelden påpeker at statenes rapporteringer enten er manglende eller mangelfulle. Som nevnt foran i punkt 5.3.3.2, kan en del av ekspertkomiteens uttalelser også være preget av at den har begrenset konkret informasjon om de forholdene som kan synes konvensjonsstridige.

De tolkningsuttalelsene som avgis som ledd i klagebehandlingen etter ILO-konstitusjonens artikkel 24 vil derfor klart nok være mer autoritative enn uttalelser som avgis i ekspertkomiteens observasjonsuttalelser og direkte forespørsler til statene. 358 Ekspertkomiteens uttalelser er imidlertid ikke uten interesse, og særlig ikke dersom de tar opp forhold som gjelder situasjonen i stater hvor den, for eksempel fordi den i tillegg til statens rapport, også har fått oversendt materialet fra ufolkets representative institusjoner, har et relativt godt faktisk grunnlag for å gi konkrete uttalelser.

Foruten at ekspertkomiteen gjennom systemet med statsrapporter fører en løpende dialog med ILOs medlemsstater, sender den regelmessig (årlig) to rapporter til ILOs arbeidskonferanse. Den første inneholder komiteens generelle rapporter og observasjoner vedrørende bestemte stater, som også publiseres på ILOs hjemmesider, mens den andre gir en oversikt over bestemte temaer som er dekket av en eller flere ILO-konvensjoner og anbefalinger. I tillegg har komiteen, som fremholdt i punkt 5.6.7.2, visse oppgaver i forbindelse med oppfølgingen av klagesaker.

5.6.7.4 Særlig om konvensjonens artikkel 12

ILO-konvensjon nr. 169 har som fremholdt foran, ingen bestemmelser som konkret regulerer den folkerettslige klageadgangen ved påståtte brudd på konvensjonen. Derimot har den i artikkel 12 en bestemmelse om at urfolket som individer eller ved dets representative organer skal ha mulighet til å reise sak for domstolene for å ivareta sine rettigheter. Denne lyder slik:

«The peoples concerned shall be safeguarded against the abuse of their rights and shall be able to take legal proceedings, either individually or through their representative bodies, for the effective protection of these rights. Measures shall be taken to ensure that members of these peoples can understand and be understood in legal proceedings, where necessary through the provision of interpretation or by other effective means.»

Første punktum inneholder en generell bestemmelse om urfolkets adgang til rettsapparatet, mens annet punktum pålegger statene å iverksette ulike tiltak med sikte på at urfolkets adgang til rettsapparatet ikke bare skal være av formell art, men også av reell art. En formell adgang til rettsapparatet vil naturlig nok ha liten verdi for den som ikke forstår hva som foregår under rettsforhandlingene. Bestemmelsen fremtrer dermed som en bestemmelse som regulerer urfolkets «access to court», og som dermed vil ha noenlunde samme art og innhold som EMK artikkel 6 (1), jf. artikkel 6 (3) bokstav e). Se også SP artikkel 14 (1), jf. artikkel 14 (3) bokstav f).

ILO-konvensjonens artikkel 12 har i norsk teori imidlertid vært forstått slik at den også pålegger statene å godta at urfolk skal kunne gå til søksmål for nasjonale domstoler for å få prøvd om det foreligger brudd på de rettighetene de har etter konvensjonen. 359 Det vil si at statene må godta søksmål direkte på grunnlag av konvensjonens bestemmelser. Dette vil gi disse bestemmelsene en sterkere stilling enn hva de vil ha etter det alminnelige presumsjonsprinsippet, hvoretter deres primære internrettslige betydning vil være som momenter ved tolkningen av nasjonal lovgivning.

Også Folkerettsgruppen under Samerettsutvalget I oppfatter, med grunnlag i bestemmelsens ordlyd og forhistorie, artikkel 12 slik at den gir urfolk rett til å få prøvd for nasjonale domstoler om det foreligger brudd på deres rettigheter etter konvensjonen. Gruppen trekker også en parallell til EMK artikkel 13 som gir borgerne rett til effektive rettsmidler mot påståtte krenkelser av deres rettigheter etter EMK. 360 Det fremgår av de forarbeidene som gruppen viser til, at anvendelsesområdet for bestemmelsen i artikkel 12 under fremforhandlingen av den endelige konvensjonsteksten ble utvidet i forhold til de utkastene som forelå på tidligere stadier i prosessen. De går imidlertid ikke direkte inn på spørsmålet om urfolk etter denne bestemmelsen skal ha ha rett til å til søksmål for nasjonale domstoler for å få prøvd om deres rettigheter etter ILO-konvensjon nr. 169 er overtrådt. 361

Spørsmålet kan heller ikke ses å ha vært gjenstand for konkret behandling i senere tolkningsmateriale fra ILO-organene. Verken i ekspertkomiteens uttalelser eller i klagesaker har det vært rettet særlig fokus mot artikkel 12. ILOs manual fra 2003 inneholder følgende uttalelse om artikkel 12, etter at det først er vist til at urfolk ofte er ukjente med nasjonal lovgivning og nasjonale rettssystemer og at de ofte også er ukjente med det språket som brukes under rettsprosessene: 362

«To address this situation, the Convention states that, where necessary, indigenous and tribal peoples should have interpretations in courts, and at trials, or other legal proceedings. This is to make sure that they can understand what is going on, and also, that they can be understood themselves.»

Fokuset i forhold til artikkel 12 er dermed utelukkende rettet mot dennes annet punktum om behov for tolketjenester under rettsforhandlinger mv., 363 mens det ikke sies noe om første punktum. Dette kan muligens ha sammenheng med at bestemmelsens første punktum må anse som en regulering av den målsetningen artikkel 12 regulerer, at urfolket skal ha en reell adgang til statens rettsapparat, mens konvensjonens virkemiddel for å nå dette målet er regulert i annet punktum.

Kjerneelementet i artikkel 12 kan etter dette synes å være at urfolk skal sikres en reell adgang til det nasjonale rettsystemet, slik at de på linje med den øvrige befolkningen skal kunne få prøvd sine rettighetskrav for domstolene og være sikret den samme rettslige beskyttelsen mot inngrep i sine rettigheter som det majoritetsbefolkningen har. For å sikre en slik reell likestilling kan det imidlertid i mange stater og herunder også i Norge, være behov for å iverksette ulike tiltak, og i denne forbindelsen vil bruk av tolketjenester være et viktig virkemiddel.

Det er imidlertid ingen motsetning mellom et slikt kjerneelement og at bestemmelsens regulering av statens forpliktelser om å sikre urfolket tilgang til domstolene også omfatter en rett for urfolket til å reise krav direkte på grunnlag av de rettighetene som er i ILO-konvensjon nr. 169.

I norsk rett vil imidlertid ikke spørsmålet om artikkel 12 pålegger statene å akseptere søksmål direkte på grunnlag av ILO-konvensjonen nødvendigvis ha så stor praktisk betydning. Presumsjonsprinsippet innebærer at konvensjonen uansett er en relevant rettskildefaktor og moment for tolkningen av norske rettsregler i saker som gjelder samiske rettigheter. 364

Selv om Høyesterett verken i Selbu-saken eller i Svartskog-saken fant grunn til å ta konkret stilling til de anførslene som de samiske rettighetspretendentene hadde basert på konvensjonens artikkel 14, fordi retten fant tilstrekkelig grunnlag i intern tingsrett for å gi dem medhold, synes ILO-konvensjonen likevel å ha vært en del av bakteppet for vurderinger og konkusjoner. Dette fremkommer kanskje særlig tydelig gjennom uttalelsen i Svartskog-saken om at domsresultatet styrkes ytterligere av at det er «i godt samsvar med» artikkel 14 (1) første punktum. 365

Også i båndtvangskjennelsen foretok Høyesterett en vurdering av om ILO-konvensjonen/samiske sedvaner kunne gi grunnlag for en innskrenkende fortolkning av viltloven § 52 annet ledd. Dette var en straffesak hvor ILO-konvensjonens artikkel 8 ble anført som grunnlag for at en intern bestemmelse måtte tolkes slik at den ikke kunne få anvendelse i den angjeldende saken. Selv om saken dermed står i en noe annen stilling enn saker hvor det prosederes på at samiske brukere har rettigheter direkte med grunnlag i konvensjonen, viser saken ikke desto mindre at norske domstoler vil vurdere anførsler som har grunnlag i konvensjonen seriøst når slike anførsler er relevante. 366

Etter at ILO-konvensjonen de senere årene har vært gjenstand for begrensede inkorporasjoner gjennom finnmarksloven § 3, og i prinsippet også gjennom reindriftsloven § 3, vil dessuten spørsmålet om samene i kraft av artikkel 12 kan gå til søksmål mot staten med direkte grunnlag i ILO-konvensjonens bestemmelser ytterligere få begrenset sin praktiske betydning. For så vidt gjelder disse to lovene er dette spørsmålet nå direkte regulert i intern rett. Som følge av at bestemmelsene er inkorporert i disse lovene, vil de også kunne gi grunnlag for direkte søksmål.

6 Intern urfolksrett i andre stater

6.1 Innledning

Utviklingen av urfolks rettsstilling i andre land har vært av interesse for Samerettsutvalgets arbeid, ikke minst for å kunne få innspill til løsninger og dra lærdom av andre land der problemstillingene er sammenlignbare.

Det forrige Samerettsutvalget behandlet urfolksaspekter i andre land både i NOU 1984: 18 og NOU 1997: 5. Samerettsutvalget II har valgt å konsentrere seg om å gi oversiktspregede fremstillinger av forholdene til urfolk i Sverige, Finland, på Grønland og New Zealand. 367 Det vises videre til behandlingen av ILO-praksis og FN-praksis ellers i utredningen her.

Utviklingen i Sverige og Finland har særlig interesse for sameretten i Norge, både fordi det er store likheter mellom de tre landene og fordi Norge, Sverige og Finland har erkjent felles ansvar i forhold til samefolket på tvers av riksgrensene. Fra nyere tid er det nevnte utkastet til nordisk samekonvensjon her av særlig interesse. Den faktiske situasjonen for samene er ikke direkte sammenlignbar med øysamfunnet Grønland, men utvalget har likevel valgt å peke på enkelte aspekter ved Grønland og dets selvstyreordning. Den dynamiske utviklingen av urfolksretten på New Zealand er i seg selv interessant, til tross for rettslige, politiske og faktiske forskjeller fra Norge. Det samme gjelder utviklingen i Canada. Utvalget tar ikke for seg denne utviklingen, men viser blant annet til Arktisk Råd-rapporten Arctic Human Development Report, der særlig kapitlene «Political Systems», «Legal Systems» og «Resource Governance» har relevans for utvalgets fokus. 368 Utvalget vil dessuten gjøre oppmerksom på to rapporter i regi av Arktisk Råd som sammenligner reindriftsforhold i de ulike regionene i det sirkumpolare området. 369

Fremstillingen er søkt begrenset til temaer som har konkret relevans for Samerettsutvalget, jf. utvalgets mandat, slik at spørsmål knyttet til sosiale forhold, språk osv. faller utenfor.

6.2 Sverige

6.2.1 Innledning

Det er mange likhetstrekk mellom den samerettslige utviklingen i Sverige og Norge: 370 En felles historisk bakgrunn med samefolket som hadde tilhold i det store udefinerte nordområdet uten klare grenser i innlandet, en felles samerettshistorie fra 1751 til 1905 og fortsatt gjensidige forpliktelser overfor reindriftssamene gjennom reinbeitekonvensjonen. I begge land ble staten i hovedsak sittende som eier av grunnen i de gamle sameområdene, og i begge land har det de siste tiår vært ført en ny samepolitikk med sammenfallende mål og en rettsutvikling som i hovedsak gjenspeiler dette. Både i Norge og Sverige er samene anerkjent som urfolk, 371 og det er i dag sikker rett at reindriftsretten har sitt grunnlag i alders tids bruk / «urminnes hävd». 372 Sameting er opprettet i begge landene, og retten til reindrift er en særlig samisk rettighet.

Antallet samer i Sverige kan anslås til cirka 20.000 (av totalt 9,1 millioner innbyggere). 373 Bare samer som er medlemmer i en sameby kan drive reinnæring, se nærmere punkt 6.2.3 nedenfor om samebyene. Området der reinnæringen drives i Sverige i dag strekker seg i grove trekk fra «treriksröset» i nord til de nordvestre delene av Dalarna i sør – og fra riksgrensen mot Norge i vest til Bottenviken og Bottenhavet i øst. I tillegg kommer områdene på den norske siden av riksgrensen der svenske samer har rett til å drive reindrift sommerstid og visse enklaver innen det nevnte svenske området hvor norske samer har rett til reinbeite vinterstid.

Den grenseoverskridende reindriften mellom Norge og Sverige behandles særskilt i Nils Johan Päiviös utredning for Samerettsutvalget 374 og i 10.4 og 16.7 nedenfor.

6.2.2 Noe om den samerettslige utviklingen i Sverige

Som det fremgår av det forrige Samerettsutvalgets utredninger, finnes det i svensk rettshistorie en betydelig samerettstradisjon før 1751, med en ganske vidtrekkende anerkjennelse av samers rett til tradisjonell utnyttelse av naturressurser. Samtidig tegnes et bilde av at denne rettsstillingen over tid sto under sterkt press fra svensk «bonde-ekspansjon» og malmutvinning, begge deler med statsmaktens velsignelse og rettsordenens aksept. I praksis førte dette til at samer ble fortrengt eller assimilert, og deres rettsstilling svekket. På 1800-tallet vokste det også frem en samepolitikk som gikk ut på at bofaste samer skulle assimileres i det svenske samfunnet, og nomadiske samer skulle holde seg til reindrift. 375

Som en følge av at antall bønder økte i Troms fylke i Norge, hvor de svenske samene hadde sommerbeite, ble en utredning om forholdene for de svenske samene igangsatt i 1843. Denne utredningen ledet til en prosess som resulterte i den norsk-svenske fellesloven av 1883, en lov som innskrenket de svenske samenes rett til beite i Norge. Et annet steg i prosessen var utskiftningsforordningen av 1873. Denne hadde som formål å bevare skogen og samenes rettigheter i Norrbottens og Västerbottens län. Neste trinn i utviklingen var den svenske «renbeteslagen» av 1886, hvor blant annet jakt- og fiskerettighetene ble knyttet opp mot samebymedlemskap. I komiteen som utarbeidet loven var ingen samer representert. Under utarbeidelsen av loven ble det ikke lagt vekt på forholdene før 1740, og rettighetene som kom til uttrykk i denne loven, var ikke i samklang med de historiske forholdene. Samenes sedvanerett ble diskutert i forbindelse med lovarbeidet, derimot ikke den skattemannsretten eller eiendomsretten som samene hadde i alle fall frem til midten av 1700-tallet.

Til tross for dette synes det å foreligge en kontinuitet i svensk samerettsutvikling. Samer som har drevet tradisjonell ressursutnyttelse, etter hvert definert som reindrift med visse tillegg, har til enhver tid hatt en klar rettslig anerkjennelse, se nærmere 6.2.3 nedenfor om samebyen. Selv om staten etter hvert har opptrådt som eier av de aktuelle områdene, har svensk rett operert med en samisk rettighetsbærer som selv har vært kilde til rettighetene gjennom egen kollektiv bruk fra gammel tid.

Utredninger om samisk kultur, næringer og rettsforhold har etter hvert fått et betydelig omfang også i Sverige. En stor sameutredning på 1970-tallet om språk og kultur, tok også for seg den historiske utviklingen, folkerettens regler om vern av minoriteter og urfolksperspektivet (SOU 1975: 99 og 100, Samerna i Sverige). Flere utredninger har fulgt i kjølvannet av denne, herunder en utredning om samenes folkerettslige stilling (SOU 1986:36), som konkluderte med at Sverige hadde en plikt til å stille til rådighet nødvendige ressurser for at samekulturen kan utvikle seg og at dette måtte tas hensyn til både i lovarbeid, rettsanvendelse, forvaltning og administrasjon, både sentralt og regionalt.

Også i Sverige har utviklingen ført til etablering av et samisk folkevalgt organ, Sametinget, som ble opprettet ved sametingsloven i 1993 376 og valgt for første gang samme år. Alle samer ble gitt rett til å delta i valget av det nye Sametinget. Sametingets oppgaver har vesentlig vært knyttet til kultur- og språkutviklingen, men Sametinget skulle også medvirke i samfunnsplanleggingen og påse at samiske behov tas hensyn til, deriblant reindriftens rettigheter når det gjelder utnyttelse av land og vann. Senere har det i Sverige pågått en utvikling for å øke den samiske befolkningens innflytelse over så vel mer interne samiske forhold som spørsmål som berører det samiske folket i et større samfunnsperspektiv. En sentral del av dette arbeidet var SOU 2001:101 (se nærmere straks nedenfor) og proposisjonen 2005/06:86, Ett ökat samiskt inflytande,som blant annet medførte at ansvaret for en rekke oppgaver fra og med 1. januar 2007 ble overført til Sametinget fra Statens jordbruksverk og länsstyrelsen. Sametinget er nå sentral forvaltningsmyndighet for reindriften.

Først ved revisjonen av rennäringslagen i 1993 ble begrepet «urminnes hävd» tatt inn i loven, 377 slik at rettsgrunnlaget for samisk reindrift i lovtekstens 1 § nå angis å være «urminnes hävd» – en lovfesting av den rettsforståelse Högsta domstolen hadde gitt uttrykk for i dommen i Skattefjällsaken i 1981 (NJA 1981 s.1). Ved lovrevisjonen holdt man fast ved at den samiske reindriftsretten kollektivt tilligger de samer som til enhver tid er medlemmer av en sameby. Den kollektive samiske retten skulle dermed fortsatt være begrenset til reindrift, og andre samer enn de som var medlem av en sameby hadde fortsatt ikke noen del av den samiske retten til land og vann.

Den svenske reindriftspolitikken, herunder lovgivningsmessige spørsmål, har også senere vært under utredning. Rennäringspolitiska kommittén avga utredningen SOU 2001:101 ( En ny rennäringspolitik), hvor det blant annet foreslås ulike rammer for en ny reindriftspolitikk basert på kulturell, økonomisk og økologisk bærekraft. Det legges opp til en styrking av det interne selvstyret, og Sametinget forutsettes å ha en sentral rolle. Utgangspunktet er at samene selv bør ha ansvar for hvordan deres næringsliv skal se ut, men at det i forhold til de ulike virksomhetene må gjelde et miljømål som ivaretar hensynene til naturressursenes langsiktige produksjonsevne, biologisk mangfold, natur- og kulturverdier og friluftslivets interesser. Et forslag fra komiteen om en åpning av samebyene omtales i 6.2.3 nedenfor.

Sverige har flere ganger vurdert spørsmålet om tilslutning til ILO-konvensjon nr. 169, men har avventet utviklingen på grunn av tvil om den interne rettstilstanden er i samsvar med konvensjonens bestemmelser om rettigheter til land og vann. Den såkalte ILO-utredningen 378 anbefalte ratifikasjon, men først etter iverksettelse av visse tiltak for å klargjøre og trygge samenes rett til land og vann, slik at det ikke skal være tvil om at konvensjonen er oppfylt i svensk rett. Regjeringen har senere erklært at den tar sikte på at Sverige skal slutte seg til konvensjonen «så snart det låter sig göras.» 379 Arbeidet til Gränsdragningskommissionen og Jakt- och fiskerättsutredningen, se nærmere 6.2.4 nedenfor, er milestolper på veien mot en ratifikasjon.

Den svenske regjeringen har uttalt at samene som urfolk har rett til selvbestemmelse i henhold til FN-konvensjonene SP og ØSK artikkel 1. I statsrapporten om ØSK fra 2006 fremholdes (avsnitt 8):

«Med stöd av rätten till självbestämmande får urfolken fritt bestämma sin politiska ställning och fritt fullfölja sin ekonomiska, sociala och kulturella utveckling. Rätten till självbestämmande får emellertid inte tolkas såsom att tillåta eller uppmuntra någon handling som skulle helt eller delvis dela upp eller inkräkta på den territoriella integriteten eller politiska enheten för suveräna och oberoende stater som uppträder under åtlydnad av principerna om folkens lika rättigheter och självbestämmande och sålunda har en regering som företräder hela det folk som hör till territoriet utan åtskillnad av något slag.»

I alle fall i relasjon til beite-, jakt- og fiskerettigheter må den rettslige stillingen til samer som ikke driver reindrift, kunne sies å være svakt ivaretatt i svensk lovgivning. Med renbeteslagen av 1886 ble disse rettighetene lagt til samebymedlemmene, og denne ordningen gjenfinnes også i den någjeldende rennäringslagen. Jakt- och fiskerättsutredningen karakteriserer dette som en ekspropriasjon og beskriver bitterheten og spliden som har fulgt i kjølvannet, blant annet det synet at samer som ikke er samebymedlemmer er utsatt for yrkesforbud. Det pekes på at SP artikkel 27 beskytter alle samers rett til kulturutøvelse og henvises også til anførsler om at det svenske systemet innebærer diskriminering av samer som ikke driver reindrift.

Kort tid før Samerettsutvalget avleverte sitt manuskript til trykking, avsa Hovrätten för Övre Norrland dom i en prinsipiell sak om sedvanerett til «vinterrenskötsel», det såkalte Nordmalingmålet. 123 «fastighetsägare» var ankende parter, mot Rans sameby, Umbyns sameby og Vapstens sameby. Samebyene vant frem både i Umeå tingsrätt og i hovrätten. Hovrätten statuerer uttrykkelig at den på basis av det ufullstendige regelverket, gis en normgivende rolle som normalt ikke tilkommer domstolene, og at den «agerar i syftet att skapa rätt.» 380 Hovrätten för Övre Norrland fant det bevist at samene hadde sedvanerett til «vinterrenskötsel grundad på urminnes hävd» innenfor hele tvisteområdet. Denne retten hadde samene senest ervervet i forbindelse med at renbeteslagen fra 1928 trådte i kraft. Dommen er anket til Högsta domstolen.

6.2.3 Nærmere om de svenske samebyene 381

Det vises til 6.2.4 nedenfor, hvor samebyene og reindriften omtales i samband med utredningene til Gränsdragningskommissionen og Jakt- och fiskerättsutredningen.

Samebyen som rettssubjekt er i stor utstrekning et resultat av den svenske «renbeteslagen» av 1886. 382 Som en følge av denne ble de svenske samene delt i to kategorier – reindriftssamer og andre samer – en oppdeling som fortsatt har stor betydning. Reindriftsretten tilligger samebymedlemmer, jf. rennäringslagen (1971: 437) 1 § tredje stycket. En sameby er dels et geografisk område, dels en økonomisk og administrativ sammenslutning. I dag er det 51 samebyer med til sammen omkring 2500 medlemmer. 383 Åtte av samebyene er såkalte «koncessionsbyar», hvilket vil si at de driver på grunnlag av tidsbegrensede tillatelser. 384 De øvrige samebyenes virksomhet – fjell- og skogssamebyene – har sitt grunnlag i «urminnes hävd».

Samebymedlemmenes reindrift kan foregå på statlig, kommunal og privat grunn. Selve reindriftsretten består uavhengig av loven, men innhold og utøvelse reguleres gjennom den til enhver tid gjeldende lovgivning. Medlemmene av samebyene har også visse andre rettigheter enn reindriftsrett, som for eksempel en nærmere fastlagt rett til jakt og fiske (se rennäringslagen 25 §).

Rettsforholdet mellom samebyene i Sverige og staten som grunneier har vært prøvd av Högsta domstolen i Skattefjällsaken (NJA 1981 s.1). Samebyene i Jämtland ble ikke tilkjent eiendomsrett på statens bekostning, men det ble slått fast at de på grunnlag av langvarig bruk hadde en grunnlovsbeskyttet bruksrett til reinbeite, fiske, jakt og husbruksrett til skogsvirke. Bruksretten er av privatrettslig art og er på samme måte som eiendomsretten ekspropriasjonsrettslig vernet. 385 I det aktuelle området hadde samenes bruk ikke vært tilstrekkelig intensiv, og heller ikke tilstrekkelig enerådende, til at den kunne føre til eiendomsrett. Högsta domstolen uttalte imidlertid at dette må bedømmes særskilt for forskjellige områder i Sverige, og åpnet dermed muligheten for at andre samebyer andre steder i landet kunne ha en mer omfattende rett enn det som følger av rennäringslagen. 386 Statens eierstilling overfor de nordlige samebyene er ikke blitt tilsvarende prøvd av Högsta domstolen.

Samebyen har ifølge rennäringslagen 9 § blant annet til formål å forestå reindriften til medlemmenes felles beste. Den representerer samebymedlemmene i spørsmål som gjelder reindriften og medlemmenes felles interesser innen reindriftsnæringen ellers (10 §). Samebyen er rettslig representant ved tvister og står for all kontakt med andre interesser innenfor byens område. Det påligger samebyen å ivareta reindriftsnæringens interesser i forhandlinger med for eksempel de statlige myndighetene, og også i kontakten med kommunene, blant annet når det gjelder planlegging og planarbeid, representerer samebyen reindriftsinteressene. Samebymedlemmers rett til å delta i beslutninger om hvordan samebyen skal styres, utøves på samebymøte. Et styre utpekt av samebymøtet leder reindriften innen samebyen og forestår de nødvendige felles oppgavene. Samebyens utgifter til reindriften fordeles mellom reineierne etter det antall rein de har.

Spørsmålet om medlemskap avgjøres av samebyen, og er avhengig av om den som har til hensikt å utøve reindrift innen samebyens beiteområde, er eller har vært knyttet til reindriften innen samebyen (se blant annet 11 § og 12 § i rennäringslagen). I hver sameby finnes et varierende antall «renskötselforetag» – fra noen få til nærmere 100 i den største samebyen. I 2002 var det totalt 928 «renskötselforetag». 387 Med slike foretak forstås virksomhet som utøves av «renskötande medlem av sameby med sitt husfolk.» 388 «Renskötande medlem» defineres i 13 § som medlem som selv eller gjennom sitt husfolk driver reindrift med egne rein innenfor samebyens beiteområde.

Den samiske befolkningens kollektive rett til reindrift, inkludert jakt- og fiskeretten, tilligger samebyene. Konsekvensen er at bare vel 10 prosent av samene i Sverige får ta del i forvaltningen av de samiske rettighetene. Rennäringspolitiska kommittén foreslo i SOU 2001:101 å åpne samebyene mer – ved at alle samer som har sitt opphav i samebyen skal ha rett til å bli medlemmer – for å motvirke denne oppdelingen av det samiske folket. Forslaget ble antatt ikke å øke belastningen på ressursgrunnlaget i nevneverdig grad, og det ble også foreslått regler om samebyens rett til å begrense jakt- og fiskeretten for sine medlemmer for å motvirke eventuell overutnyttelse. Dette forslaget ble likevel fra flere hold kritisert for manglende konsekvensanalyse og har i skrivende stund ikke ledet frem til en endring av gjeldende rett. Sametinget og samiske organisasjoner synes imidlertid å ha vært positive til komiteens forslag om en slik åpning av samebyene. Jakt- och fiskerättsutredningen peker også på fordelene med åpnere samebyer. 389

6.2.4 Enkelte nyere svenske utredninger om samerettslige spørsmål

Av nyere svenske utredninger om samerettslige spørsmål som har relevans for Samerettsutvalget, kan først nevnes den såkalte ILO-utredningen (SOU 1999:25), 390 der Sveriges forhold til ILO-konvensjonen ble utredet. Det er i denne utredningen skissert hva som må gjøres internt før konvensjonen kan ratifiseres av Sverige. Så langt er ILO-konvensjonen ikke ratifisert. ILO-utredningen er blant annet berørt i punkt 12.2.4 i utredningen her.

Som en oppfølging av ILO-utredningen, ble Gränsdragningskommissionen för renskötselområdet oppnevnt. Gränsdragningskommissionens oppdrag hadde sitt utspring i kravet i ILO-konvensjonen artikkel 14 (2). 391 Jakt- och fiskerättsutredningen kan også delvis ses som en fortsettelse av ILO-utredningen, i og med at ILO-utredningen pekte på at omfanget av samenes rett til jakt og fiske burde utredes. 392 Samerettsutvalget går i det følgende noe nærmere inn på hovedtrekk i betenkningene fra Gränsdragningskommissionen og Jakt- och fiskerättsutredningen. Både emnene som er behandlet, at det er to (i skrivende stund) ferske utredninger og det forhold at det er samenes rettsforhold i nabolandet som er berørt, gjør disse interessante som et bakteppe og sammenligningsgrunnlag for Samerettsutvalgets vurderinger.

6.2.4.1 Gränsdragningskommissionen för renskötselområdet

Gränsdragningskommissionen ble oppnevnt 24. januar 2002 og avga sin utredning 15. februar 2006, SOU 2006:14 ( Samernas sedvanemarker). Kommisjonens oppdrag var hovedsakelig ut fra arkivmateriale å avgrense de områdene som samene i henhold til rennäringslagen har rett til å anvende for reinbeite i tiden fra oktober til april, de såkalte «vinterbetesmarker». Gränsdragningskommissionen betegnet dette som den ytre grensen. Den andre hoveddelen av utredningen gikk ut på å bedømme grensen mellom områdene omfattet av ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (1) første punktum og 14 (1) annet punktum, benevnt den indre grensen, som en fortsettelse av den straks ovenfor nevnte ILO-utredningen.

Gränsdragningskommissionen hadde ikke som del av sitt mandat å foreslå lovendringer, men var henvist til å gjøre sine vurderinger på bakgrunn av gjeldende rett. Næringspolitiske avveininger og spørsmål relatert til innholdet i reindriftsretten og hvem som er berettiget til å utøve reindrift, lå også utenfor oppdraget.

Kommisjonen gir en bred redegjørelse for de historiske forutsetningene: reindriften sett i forhold til samfunnets forandringer, reindriftens historiske grenselinjer og lovfestingen av reindriftsutøvernes sedvanerett. De historiske kildene kommisjonen har anvendt gjennomgås, og det løftes frem kildekritiske problemstillinger. Gränsdragningskommissionen sammenfatter deler av dette slik: 393

«I olika rättegångar på senare tid har det ställts krav på att samerna, ofta i detalj, skall redogöra för var de vistats med sina renar under de 90 år som föregick 1886 års renbeteslag. Kraven framstår vid närmare granskning som orimliga. Det existerade inte den registrering av samiska flyttningar som gör en sådan detaljredovisning möjlig. Vad man får arbeta med är sannolikheter byggda på flera faktorer; de grundliga undersökningar om flyttningsmönster som gjordes kring sekelskiftet 1900, naturförhållanden, renens egenskaper, sporadiska samtida belägg, allmänna beskrivningar i det historiska källmaterialet samt retroaktiva intervjuer. Dessutom bör man beakta de remissvar som lämnades på olika lagförslag av kommuner och myndigheter i de berörda länen. De ger i många fall en bild av hur man i dessa uppfattade sedvaneområdets geografiska utsträckning.»

En hoveddel i utredningen er «topografisk redovisning av uppgifter om vinterbetesmarker». Her redegjøres inngående for de kildeopplysningene som finnes om vinterbeiter i ulike områder til ulike tider, med ambisjon om å oppnå noenlunde samme detaljnivå som ved saker for domstolene. På bakgrunn av dette trekker Gränsdragningskommissionen den ytre grensen for reinbeitet i henholdsvis Lappland, Norrbotten, Västerbotten, Ångermannland, Medelpad og norra Hälsingland, Jämtland og Härjedalen. Kommisjonen har delt reinbeiteområdet i følgende kategorier: 394

  1. bevisad renbetesrätt

  2. enligt markägarnas mening inte bevisad men enligt vår uppfattning övervägande sannolik renbetesrätt

  3. av samerna påstådd men enligt vår bedömning inte bevisad eller mindre sannolik renbetesrätt

  4. renbetesrätt saknas»

Som en femte kategori nevnes områder som er under domstolsbehandling, men ennå ikke er rettskraftig avgjort. Det må understrekes at Gränsdragningskommissionens konklusjoner ikke har rettskraft. Målet har likevel vært at konklusjonene – bygd på så mye relevant materiale som mulig for å avgjøre om sedvanerett foreligger – kan bidra til å hindre fremtidige domstolsprosesser.

Kommisjonen drøfter særskilt begrepet «urminnes hävd», som kan sammenlignes med «alders tids bruk». 395 I den svenske rennäringslagen (1 § andra stycket) heter det at reindriftsretten «tillkommer den samiska befolkningen och grundas på urminnes hävd.» Ifølge kommisjonen mangler klargjørende lovforarbeider, og begrepet har «blivit mycket sparsamt belyst i rättspraxis.» 396 Gränsdragningskommissionen anser at «urminnes hävd» i reindriftsretten avviker fra «urminnes hävd» i forbindelse med andre rettigheter, slik at «urminnes hävd» som grunnlag for reindriftsrett som utgangspunkt bør betraktes som et særskilt rettsinstitutt. Kommisjonens flertall lander på at det ut fra klarhetshensyn bør oppstilles en tidsgrense for hvor lang tid bruken skal ha pågått før «urminnes hävd» kan anses å foreligge eller bortfalle, og i hovedsak på basis av juridisk teori konkluderes det med 90 år. Kravene til brukens intensitet må imidlertid etter Gränsdragningskommissionens vurdering tilpasses reindriftens egenart. Det antas her at et sammenhengende opphold på 30 år vil avbryte ervervstiden for «urminnes hävd». Bevisvurderingen og bevisbyrden i saker om reindriftsrett er videre gjenstand for behandling. Kommisjonen anvender her Selbusaken (Rt. 2001 s. 769) og mener en tilsvarende bevisvurdering i prinsippet er mulig også i svensk rett. Gränsdragningskommissionen trekker frem som en svakhet ved gjeldende lovverk at det mangler muligheter til stabile avtaleløsninger, eksempelvis for områder hvor det er uklart om reindriftsrett foreligger.

Hva gjelder det som kommisjonen selv benevner som den indre grensen (mellom områdene nevnt i ILO-konvensjonen artikkel 14 (1) første punktum og annet punktum se innledningsvis i punktet her), sier Gränsdragningskommissionen seg enig med ILO-utredningen (SOU 1999:25) i at konvensjonen ikke stiller krav om formell eiendomsrett for at grunn som brukes av samene skal kunne anses som grunn samene tradisjonelt innehar. Gränsdragningskommissionen uttaler dernest at det finnes et minimumsnivå for hvilke rettigheter som skal gjelde i disse områdene, et nivå som etter deres oppfatning ikke er oppfylt med den reindriftsretten samene har i henhold til den svenske reindriftslovgivningen. Gränsdragningskommissionen deler således ikke ILO-utredningens oppfatning om at all statlig forvaltet «åretruntmark» 397 skal klassifiseres som samenes «innehavsmark», det vil si grunn som faller inn under artikkel 14 (1) første punktum. Gränsdragningskommissionen har ikke funnet noe sammenhengende, større område som samene har en så sterk rett til at det er forenlig med kravet om «ownership and possession» i artikkel 14 (1) første punktum. Samtidig fremholdes det at det ikke kan utelukkes at det kan eksistere begrensede områder innenfor «åretruntmarkerna» der samenes rettigheter kan anses å oppfylle kravet i artikkel 14 (1) første punktum. Kommisjonen mener det er «lämpligt» at det også erkjennes en formell eiendomsrett for samene i slike områder, men dette reiser en del spørsmål som lå utenfor Gränsdragningskommissionens mandat. 398 Både Gränsdragningskommissionen og ILO-utredningen kom til at den ytre grensen for det området samene bruker sammen med andre, jf. artikkel 14 (1) annet punktum, sammenfaller med den ytre grensen for «renskötselområdet».

Et særlig utrednings- og meklingsinstitutt anbefales av Gränsdragningskommissionen, se nærmere 12.2.4 i utredningen her.

Gränsdragningskommissionens utredning har vært ute på høring, 399 og den svenske regjeringen arbeider i skrivende stund med oppfølgingen.

6.2.4.2 Jakt- och fiskerättsutredningen

Jakt- och fiskerättsutredningen ble oppnevnt 3. april 2003 og avga sin utredning 17. januar 2006, SOU 2005:116 ( Jakt och fiske i samverkan). Det ble publisert to delutredninger underveis: SOU 2005:17 ( Vem får jaga och fiska? Rätt till jakt och fiske i lappmarkerna och på renbetesfjällen) og SOU 2005:79 ( Vem får jaga och fiska?Historia, folkrätt och miljö). Delutredningene består av betenkninger fra ulike sakkyndige, eksperter mv. og tjente som grunnlag for Jakt- och fiskerättsutredningens vurderinger og konklusjoner.

Divergerende oppfatninger om rettighetene til jakt og fiske, basert på uklar lovgivning, hadde ledet til motsetninger mellom de ulike gruppene og manglende samarbeid, noe som dannet deler av bakteppet for utredningen. Jakt- och fiskerättsutredningens oppdrag var todelt. For det første skulle grunnlaget for og omfanget av samebymedlemmenes og grunneiernes («markägarnas) jakt- og fiskerett «inom lappmarkerna och renbetesfjällen» 400 så langt som mulig klarlegges. For det andre skulle utredningen søke løsninger som kunne oppnå forståelse og samarbeid mellom samebymedlemmer og grunneiere. Til forskjell fra Gränsdragningskommissionen hadde oppdraget således både en spesifikt juridisk og en videre politisk dimensjon. Jakt- och fiskerättsutredningen hadde dessuten som del av sin oppgave å vurdere behovet for lovendringer. To viktige begrensninger i Jakt- och fiskerättsutredningens mandat bør likevel nevnes. Mandatet tok utgangspunkt i at den svenske staten eier store deler av grunnen ovenfor «odlingsgränsen» og på «renbetesfjällen», noe som er bestridt fra samisk hold. Oppdraget var videre begrenset til samebymedlemmer og omfattet ikke spørsmål knyttet til de øvrige samenes rettigheter til jakt og fiske.

Utredningen slår fast at samebymedlemmenes rett til jakt og fiske i utmark har sitt grunnlag i «urminnes hävd» og er en fullverdig rettighet som ikke er underordnet «markägarens». Det foreslås en legaldefinisjon av utmark inntatt i rennäringslagen. Forholdet mellom samebymedlemmenes og «markägarnas» rettigheter til jakt og fiske systematiserer Jakt- och fiskerättsutredningen i tre kategorier: 401

  • statens mark ovanför odlingsgränsen och på renbetesfjällen

  • marken nedanför odlingsgränsen och

  • den privata marken ovanför odlingsgränsen.

For den første kategorien angis det at det foreliggende materialet gir et sterkt grunnlag for å anføre at samebymedlemmene har en enerett til jakt og fiske, men Jakt- och fiskerättsutredningen anser ikke spørsmålet som helt klarlagt. Bestemmelsene i rennäringslagen er ikke avgjørende, derimot må den historiske bruksutøvelsen vurderes. I kategori to og tre konkluderes det med at jakt- og fiskerettighetene er delt mellom samebymedlemmene og «markägarna», men nærmere forholdstall er ikke fastlagt. Samebymedlemmenes rett kan også her variere avhengig av den historiske bruksutøvelsen. Det foreskrives videre at det ved fordelingen må tas hensyn til «markägarnas» bredere forvaltningsansvar for grunnen.

Utredningen slår fast som en «grundläggande och mycket stark slutsats» 402 at de foreliggende problemene bare kan løses gjennom en felles forvaltning av jakt- og fiskeretten. Det foreslås derfor en egen lov om «samverkansområden» 403 og opprettelse av «samverkansföreningar», som skal forvalte alt land og vann innenfor «åretruntmarkerna» (se rennäringslagen 3 §) der det er tale om delt rett til jakt og fiske. Dette innebærer en desentralisering fra fylkesnivået («länsstyrelserna»), hvor beslutninger om jakt og fiske har blitt truffet. Medlemmene i «samverkansföreningarna» skal være samebymedlemmene og «markägarna». Det legges til grunn at flere samebyers beiteområde skal utgjøre et «samverkansområde» og at et passende antall slike områder kan være ti, men myndigheten til nærmere å fastsette størrelsen på områdene foreslås lagt til «länsstyrelsen» (se lovforslagets 3 §). Forslaget om «samverkansföreningar» i «samverkansområden» gjennomsyres likevel av hensynet til en lokal forvaltning. 404

Jakt- och fiskerättsutredningen foreslår som utgangspunkt ikke opphevelse av eller endringer i samebymedlemmenes og «markägarnas» jakt- og fiskerett etter henholdsvis 10 § jaktlagen, 9 § fiskelagen og 25 § rennäringslagen. Forslaget innebærer dog at foreningene – for lokalt å kunne løse problemene den delte jakt- og fiskeretten skaper – gis myndighet til disposisjoner og fordelinger av jakt- og fiskerett som både kan begrense og øke de enkelte rettighetshavernes jakt- og fiskerett. Begrensningene drøftes i forhold til den svenske grunnloven og EMK, og utredningen finner forslaget forenlig med disse skrankene. 405

Stemmene og styresammensetningen («röstfördelning och styrelseplatser») i «samverkansföreningarna» blir naturligvis et viktig tema. Løsningen som foreslås innebærer at samebymedlemmene gis halvparten av stemmene på «renbetesfjällen» og ovenfor «odlingsgränsen». Der det er private grunneiere skal disse gis stemmerett etter størrelsen på det private arealet i forhold til totalarealet. For grunn nedenfor «odlingsgränsen» er det private grunneierinnslaget gjennomgående sterkere, samebymedlemmenes jakt- og fiskerettsandel mindre enn halvparten, og det foreslås at samebymedlemmene der skal være garantert en fjerdedel av stemmene. Antallet styremedlemmer foreslås å være ni, inkludert leder, og styresammensetningen «skall i huvudsak spegla majoritetsförhållandena i föreningen.» 406

Jakt- och fiskerättsutredningen vurderte om det skulle foreslås en mulighet til å innløse samebymedlemmenes jakt- og fiskerett på begrensede deler av grunnen – basert på frivillighet og mot kompensasjon. Det ble utarbeidet et alternativt forslag med innløsningsmulighet. Primært ut fra den sterke motstanden mot et slikt forslag fra samisk hold, valgte imidlertid Jakt- och fiskerättsutredningen ikke å fremme dette forslaget. Av hensyn til forenkling av den fremtidige jakt- og fiskeforvaltningen anbefaler en imidlertid fortsatte samtaler om innløsningsmuligheter.

Rennäringslagen 31 § slår fast at ingen rettighet som inngår i «renskötselrätten» kan overdras, hvilket også innbefatter jakt- og fiskerettighetene. Jakt- och fiskerättsutredningen er av den oppfatning at denne regelen kan innebære diskriminering 407 og foreslår den erstattet med en bestemmelse om at det er «samverkansföreningen» som har rett til å overdra rettighetene. Samebymedlemmenes stilling likestilles da med øvrige innehavere av jakt- og fiskerett.

For «vinterbetesmarken» (3 § nr. 2 i rennäringslagen) foreslås det ingen felles forvaltning. Det oppstykkede eierbildet gjør dette lite formålstjenlig. Problemet med at samebymedlemmer blir hindret i å utøve sine jakt- og fiskerettigheter i dette området, løftes imidlertid frem. De store grunneiernes særlige ansvar påpekes, og det anbefales først lokale samtaler – under ledelse og oppsyn av «länsstyrelserna». Eventuell ny lovgivning mv. nevnes som mulighet dersom slike samtaler, basert på de lokale forholdene, ikke fører frem. 408

Jakt- och fiskerättsutredningen trekker også frem interessene til andre enn samebymedlemmene og «markägarna», blant annet andre som er bosatt i de aktuelle områdene, herunder andre samer, og allmennheten for øvrig. Disse gruppene bør etter utredningens syn få innsyn i og mulighet til å påvirke utviklingen. 409 Forslaget om et bredt sammensatt «utvecklingsråd för jakt och fiske i fjällregionen» er et virkemiddel i så henseende. Tanken er at dette skal utgjøre en støtte for den fremtidige forvaltningen av vilt- og fiskeressursene. Uten å gis status som «myndighet», tas det til orde for at rådet skal bli en innflytelsesrik aktør. 410

Jakt- och fiskerättsutredningen har i likhet med Gränsdragningskommissionens utredning vært ute på høring, og den svenske regjeringen arbeider nå med oppfølgingen.

6.3 Finland

6.3.1 Innledning

I Finland var det i 2003 ca. 8000 samer 411 (av totalt ca. 5,2 millioner innbyggere). Størstedelen av de finske samene bor i samenes «hembygdsområde» i den nordligste delen av Lapplands län. Området består av tre hele kommuner – Enontekis, Enare og Utsjoki kommuner – samt et reinbeitelagområde kalt Lapin paliskunta i Sodankylä kommune (se sametingslagen 974/1995 4 §). Det samiske lovdefinerte bosettingsområdet ble første gang klart avgrenset i 1973 i forordningen om representasjon for samene.

I motsetning til Norge og Sverige har ikke finsk rett i dag noen anerkjent samisk særrett til reindrift i tradisjonelle samiske områder. Finland var på den annen side først ute i Norden med en folkevalgt samisk representasjon overfor statens myndigheter; Sameparlamentet ble opprettet i 1973 og var forløperen til det finske Sametinget, som i sin tur ble etablert i 1996.

Det konstitusjonelle vernet av samisk kultur er et iøynefallende aspekt ved finsk samerett og berøres noe nærmere i det følgende punktet om utviklingstrekk. Enkelte elementer i den finske reindriftsretten løftes frem i 6.3.3.

I punkt 6.3.4 gis det en særskilt redegjørelse for det foreløpig siste punktet på linjen av utredninger om rettigheter til land og vann: forskningsprosjektet Markrättigheter i Lappmarken. Noen folkerettslige aspekter aksentueres i 6.3.5.

6.3.2 Noe om den samerettslige utviklingen i Finland 412

Det meste av den nåværende finske staten tilhørte Sverige og var undergitt svensk rettsvesen frem til 1809. Fra 1809 til 1917 hadde Finland stilling som autonomt område under det russiske riket, men bevarte sitt tidligere rettssystem. Deretter har Finland bestemt over sitt rettssystem som suveren stat.

Før adskillelsen fra Sverige i 1809 hadde samene i Finland den samme rettslige anerkjennelsen som samene ellers i Sverige, men særlig etter at Finland ble en autonom del av Russland, forverret samenes stilling seg. Også i løpet av 1700-tallet skjedde det imidlertid en negativ utvikling. Samenes rettigheter – en arv fra svensk rett – syntes gradvis å bli fortrengt til fordel for nybyggere og staten, og det vokste frem en oppfatning av at staten var eier av grunnen i nord. Dette har senest blitt utredet innenfor forskningsprosjektet Markrättigheter i Lappmarken, og i 6.3.4 nedenfor sies det noe mer om disse forholdene.

Etter selvstendigheten, i tidsrommet 1925–1960, utparsellerte den finske staten jordbruksland til privat eiendom, noe som innebar at samer som ikke var jordbrukere, falt utenfor. De evakuerte skoltesamene fra østsiden av den nye grensen mot Sovjetunionen i 1944, fikk i 1955 tildelt land fra staten, på linje med den øvrige evakuerte befolkningen østfra. Men noen avklaring av de øvrige samenes rettsstilling fant heller ikke sted i denne forbindelse. Innenfor samenes «hembygdsområde» er i dag 10 % privat eiendom, mens staten anses som eier av resten.

Store deler av den bofaste finske befolkningen kom til å ta opp stasjonær reindrift som en viktig næring ved siden av tradisjonell bondenæring under nydyrkingen nordover. Resultatet ble at samene ble fortrengt eller assimilert, hvilket trolig skjedde lettere her enn i Norge og Sverige på grunn av mindre avstand til flertallsbefolkningen både i språk og næringsutøvelse. Et nordlig område forble derimot samedominert og utviklet seg til et rent samisk reindriftsområde med årstidsflyttinger omtrent slik vi kjenner det fra Norge og Sverige. Dette gjenspeiles imidlertid ikke i det finske lovverket i dag, der reindrift rettslig sett klassifiseres som husdyrhold og det ikke skilles mellom samiske og andre reineiere, se 6.3.3 nedenfor om reindriften.

Jakt og fiske er viktige næringer i Finland, og rettighetene knyttet til disse har betydelig verdi. Oppimot to millioner finner bedriver fritidsfiske. 413 Utgangspunktet i finsk rett er at jakt- og fiskerettighetene ligger hos grunneieren (se jaktlagen 615/1993 6 § og fiskelagen 286/1982 5 §), og samenes jakt- og fiskerettigheter avviker ikke fra andres rettigheter i det samiske «hembygdsområdet». Dette adskiller den finske rettstilstanden fra norsk og svensk rett, hvor reindriftslovgivningen inneholder særlige bestemmelser om rett til jakt og fiske. I Lappland har alle innenbygdsboende rett til jakt og fiske på statens grunn.

Folkerettsutviklingen har fått viktige internrettslige konsekvenser i Finland. I ni forskjellige dommer avsagt 15. mai 1996 – på grunnlag av FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter fra 1966 (SP) artikkel 27 – opphevet Högsta förvaltningsdomstolen alle utmål gitt til gruveselskaper innenfor sameområdet fordi virkningen for samisk reindrift ikke var utredet og reineierne ikke hørt. Saksbehandlingen i mineralsaker er etter dette endret i samsvar med dommene. Disse sakene synliggjorde det problematiske i at rettsforholdene til land og vann i sameområdet er uklare og omtvistede, og de synes å ha bidratt til at regjeringen og Riksdagen har sett behovet for at rettsforholdene i området blir nærmere utredet og avklart.

De mange utredningene om samenes rettigheter til land og vann er i det hele tatt et iøynefallende trekk ved den finske utviklingen. Under den særskilte omtalen av samene i Finland, gjør ekspertgruppen som utarbeidet utkastet til Nordisk samekonvensjon, følgende oppsummering av statlige helhetsutredninger om temaet (med lovforslag som ikke har blitt gjennomført når det gjelder land- og vannrettigheter):

«Kommitténs för sameärenden betänkande; KB 1952:12; Samekommitténs betänkande, KB 1973:46; Samedelegationens betänkande I, Förslag till en samelag och ändring av vissa lagar, KB 1990:32; Utredningsmannen Pekka Vihervuoris förslag med anledning av ILO:s urfolkskonvention 169, UM/allmänna avdelningens publikationer 3/1999; Betänkande av Samekommittén, KB 2001:14» 414

En særlig utredning av justitierådet Juhani Wirilander – initiert ved innledningen av arbeidet til den såkalte samekommittén 2001 – bør også nevnes. Wirilander gransket eiendomsrettsforholdene og deres utvikling innenfor sameområdene, og en hovedkonklusjon var nødvendigheten av forskning i primærkildene, noe som ledet frem til etableringen av forskningsprosjektet Markrättigheter i Lappmarken, se 6.3.4 nedenfor om dette.

Rettsforholdet mellom staten som grunneier og samene i sameområdet har særlig kommet i fokus etter påtrykk fra samisk side. Når det gjelder utredningene igangsatt etter 1999, gjelder disse dels klarlegging av intern rett og folkerett, dels utarbeidelse av forslag til former for forvaltning av grunnen innenfor sameområdet (Vihervuori i 1999, Wirilander i 2001 og samekommittén 2001). Det vises til ekspertgruppen som utarbeidet utkastet til Nordisk samekonvensjon, hvor hovedtrekk i utredningene er sammenfattet. 415 En fellesnevner for utredningene kan sies å være behovet for å anerkjenne en rett også for samene til grunnen som i dag har status som statseiendom, samt å gi samene medinnflytelse over arealdisponeringen til vern av naturgrunnlaget for samisk kultur. Samtidig er det tatt til orde for at den øvrige lokalbefolkningen som bruker utmark i sameområdet, bør få samme rettsstilling som samiske brukere, fordi en forskjellsbehandling på etnisk grunnlag ville virke urimelig og unødig konfliktskapende. Samekommittén 2001 var ikke enstemmig i sine forslag, og kritiske og motstridige høringsuttalelser synes å ha vært gjennomgående ved mottakelsen av flere av utredningene.

I juni 2002 ble det finske Justitieministeriets utkast til lov om samrådsutvalg for naturvernområdet på samenes hjembygdsområde og lov om endring av loven om Skogsstyrelsen sendt på høring. Det vises til Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) punkt 4.5.3, hvor det er gjort særskilt rede for lovforslaget. Her nevnes at målsettingen for lovforslaget var å rydde unna hindringer for å ratifisere ILO-konvensjon nr. 169. Sentralt i forslaget stod opprettelse av et samrådsutvalg for Skogsstyrelsens arealbruksavgjørelser i Øvre Lapplands naturvernområde, et utvalg med representanter både fra Sametinget og den øvrige lokalbefolkningen. Utvalget skulle gi samene i egenskap av urfolk rett til å delta i beslutninger om arealbruken. I henhold til forslaget skulle samrådsutvalget gi uttalelser som i en viss grad styrte Skogsstyrelsens virksomhet i området, men statens grunn ville fremdeles eies av staten og være i Skogsstyrelsens besittelse.

Høringsuttalelsene til lovforslaget fra 2002 var også kritiske. Noen mente at forslaget ga for vidt rekkende myndighet til samene, mens andre mente at de samiske interessene ikke ble ivaretatt i sterk nok grad. Det var særlig sammensetningen av samrådsutvalget som ble kritisert. Heller ikke det finske Sametinget sluttet seg til proposisjonen, og lovforslaget ble trukket tilbake. Man ville avvente det kommende forskningsprosjektet, Markrättigheter i Lappmarken.

Det finske Sametinget har også gjennomført egne utredninger av samenes rettigheter til land og vann og har konkludert med at statens eiendomsrett i «hembygdsområdet» baserer seg på et rettslig uholdbart grunnlag. 416

Samenes konstitusjonelle vern er nevnt allerede innledningsvis. Det er foretatt flere grunnlovsendringer med sikte på å styrke samenes stilling i det finske samfunnet, og i den nye grundlagen (731/1999) 17 § tredje ledd første og annet punktum statueres det:

«Samerna såsom urfolk samt romerna och andra grupper har rätt att bevara och utveckla sitt språk och sin kultur. Bestämmelser om samernas rätt att använda samiska hos myndigheterna utfärdas genom lag.»

Grundlagens 121 § om kommunalt og annet regionalt selvstyre har i fjerde ledd følgende bestemmelse:

«Om självstyrelse på större förvaltningsområden än kommuner bestäms genom lag. Samerna har inom sitt hembygdsområde språklig och kulturell autonomi enligt vad som bestäms i lag.»

Samenes rettsstilling er med dette bredere forankret i forfatningen i Finland enn ellers i Norden, men hvorvidt dette gjenspeiler seg i det øvrige lovverket, forvaltningen mv. er omdiskutert. Sametinget uttalte i 2003 blant annet at det mangler den autonomien som grundlagen forutsetter. 417

På det finske Justitieministeriets nettside oppgis høsten 2007 «rättigheterna till land och naturnäringar på statlig mark inom samernas hembygdsområde» som et pågående «lagberedningsprojekt». Det heter der: 418

«Syftet är att bereda ett förslag om ordnande av rättigheter till land, vatten, naturresurser och de traditionella naturnäringar på samernas hembygdsområde på statens mark. Förslaget skall fylla de minimikrav med vilka hinder för ratificeringen av Internationella arbetsorganisationens (ILO) urfolkskonvention kan undanröjas.»

Samerettsutvalget har etter kontakt med det finske Justitieministeriet fått opplyst at målet er i løpet av den nåværende regjeringsperioden å ferdigstille en proposisjon til riksdagen med forslag til lov om forvaltning av grunn mv. innenfor det samiske området.

6.3.3 Særlig om reindriftslovgivningen i Finland 419

Retten til å utøve reindrift er som nevnt innledningsvis ikke forbeholdt samene, i motsetning til det som er gjeldende rett i Norge og Sverige. Reindrift er imidlertid i motivene til grundlagen 17 § tredje ledd (sitert straks ovenfor) anerkjent som en del av samenes kultur, og Riksdagens grunnlovskomité har på bakgrunn av de folkerettslige forpliktelsene og reindriftens betydning for den samiske kulturen, uttalt at samene kan gis fortrinnsrett til å utøve reindrift innenfor «hembygdsområdet». 420 I praksis er reindrift en samisk næring og kulturform i dette området.

Retten til reindrift er nærmere regulert i renskötsellagen av 1990 (848/1990).

Det finske «renskötselområdet» omfatter i henhold til lovens 2 § nesten hele Lapplands län og den nordligste delen av Uleåborgs län og er inndelt i reinbeitelagområder. I annet ledd sies det at statens grunn i den nordlige delen av reindriftsområdet er særskilt avsatt til reindrift, og der kan grunn med visse unntak ikke anvendes på en måte som er til vesentlig ulempe for reindriften. Reindrift kan foregå innen reindriftsområdet uavhengig av eiendoms- eller bruksrett til grunnen (3 §). Rein kan eies av borgere innen EØS som har «varaktig hemort innom renskötselområdet (4 §), se kapittel 7 i utredningen her om EØS-rettslige problemstillinger.

Reineierne på et reinbeitelags område danner et reinbeitelag, som er en juridisk person tilsvarende de svenske samebyene og har et virkeområde med grenser fastsatt av länsstyrelsen (6 § tredje ledd). 13 renbeteslag driver sin virksomhet innenfor «hembygdsområdet», hvorav 11 har samisk majoritet. 421 Alle reineiere innenfor lagets beiteområder er «delägare». Laget kan blant annet stå som saksøker og saksøkt i saker for domstolene og inngå avtaler, herunder erverve rettigheter (6 § annet ledd). Videre er noen av dets sentrale plikter å påse at medlemmenes rein holdes under tilsyn og hindre at den volder skade, jf. 7 §. Jord- och skogbruksministeriet bestemmer høyeste reinantall for reinbeitelagene (21 §).

Renskötsellagen kapittel 6 nedfeller regler om erstatningsansvar mv. Regler om forebygging av skader og gjerdeplikt (31 § og 32 §) følges av en bestemmelse om hvilke skader som utløser erstatningsansvar (34 §). Skade som rein har voldt for jord- og skogbruk og andre særskilt nevnte områder, skal det svares erstatning for, jf. første punktum. Et unntak som må antas å være praktisk viktig, er at erstatning ikke skal betales til staten. Staten eier omkring 90 % av grunnen i «hembygdsområdet». Utgangspunktet er at erstatningsansvaret påligger det renbeteslaget som driver i det området der skaden har inntruffet (35 § første ledd første punktum). En egen «värderingsnämnd» med tre medlemmer avgjør blant annet tvister om gjerdeplikt og erstatning (se særlig lovens 36 § og 37 §). Nemnden består av en representant fra de lokale landbruksprodusentene og en fra renbeteslaget saken gjelder, som begge oppnevnes for den enkelte saken etter forslag fra partene, i tillegg til en leder landbruksdistriktet har utpekt etter å ha hørt de motstridende interessene. Nemndens beslutninger, som treffes etter at partene har hatt mulighet til å bli hørt, kan angripes ved stevning for vedkommende underrett. Dersom dette ikke gjøres, har beslutningene tvangskraft som sivile dommer.

Noen særrett til jakt og fiske foreligger som nevnt ikke for reindriftsutøverne, men enkelte særrettigheter eksisterer. Eksempelvis kan reineiere vederlagsfritt og uten tillatelse ta trevirke i statens skoger til brensel og bygging av gammer (40 § første punktum).

Lovens 53 § fastlegger at staten ved planlegging av tiltak som gjelder statens grunn, og som vesentlig påvirker reindriften, skal forhandle med representanter for det berørte renbeteslaget.

Det vises til 6.3.4 straks nedenfor om enkelte historiske trekk ved finsk reindrift. 422

6.3.4 Forskningsprosjektet Markrättigheter i Lappmarken 2003–2006

Forskningsprosjektet har som ovenfor nevnt sin bakgrunn i spørsmålet om finsk ratifisering av ILO-konvensjon nr. 169, i særdeleshet vurderingen av konvensjonens artikkel 14 i finsk sammenheng. Ettersom dette er den foreløpig siste finske utredningen om disse spørsmålene, er den av særlig interesse å gå nærmere inn på.

Prosjektet kom i stand etter et anbud fra det finske Justitieministeriet ved årsskiftet 2002–2003. Det eneste prosjektforslaget som innkom – fra en gruppe forskere ved Uleåborgs og Lapplands universitet – ble godkjent, og arbeidet startet i begynnelsen av 2003, opprinnelig med mål om ferdigstillelse innen utgangen av 2004. Både kildematerialet og problemene viste seg imidlertid å være mer krevende og omfattende enn antatt. Først forsommeren 2006 ble de siste manuskriptene overlevert til regjeringen.

Følgende fire utredninger om rettighetsforholdene i den finske Lappmarken ble avgitt i 2006: Bosättningen och markanvändningen i mellersta Lappland och Enontekis fram till början av 1900-talet (av Matti Enbuske); En värld mellan världar: Befolkningen, näringarna och markförvaltningen i Enontekis 1550 – 1808 (Mauno Hiltunen); Bosättningen och markanvändningen i Enare och Utsjoki från mitten av 1700-talet fram till år 1925(Tarja Nahkiaisoja) og Om mark- och vattenrättigheter i områden som hört till före detta Torne och Kemi Lappmarker (Juha Joona). 423 De fire utredningene utgjør totalt omkring 1300 sider. Hver utredning er en selvstendig enhet som blant annet inneholder beskrivelser av befolkningshistorien, bosettingen, næringene, lappmarkspolitikken, skattleggingen og bruken av land- og vannområder. Her skal det bare pekes på enkelte hovedtrekk ved prosjektet. 424

Utgangspunktet var at forskerne ikke skulle nøye seg med oversiktsfremstillinger, men etterstrebe en så grundig behandling som mulig – basert på vesentlig, opprinnelig og mangesidig kildemateriale. Geografisk inngikk hele det «historiska sameområdet», tidsmessig ble hovedvekten lagt på utviklingen under 1700- og 1800-tallet, hvor foreliggende forskning har vært mangelfull, men også tiden før og etter var i mange sammenhenger naturlig og nødvendig å belyse. En oppfølgingsgruppe nedsatt av regjeringen fulgte prosjektets utvikling, og allmennheten fikk gjennom seminarer anledning til orienteringer og diskusjoner om de pågående studiene. Sametinget valgte imidlertid å ikke delta i arbeidet med oppfølging av forskningsprosjektet.

Koordinator Vahtola betegner resultatene av de ulike forskernes arbeid som «mycket splittrat». 425

Et utgangspunkt for studier av bruk og eierforhold i Lappmarken er forvaltningen og rettssystemet fra og med midten av 1500-tallet, da lappmarkene i Kemi og Torne hørte under Sverige. I disse områdene var den opprinnelige befolkningen og kulturen skogssamisk. Bruk av land og vann for fiske, jakt og tamreinbeite – og fra 1600-tallet også reinnomadisme – dominerte. Først og fremst de finske nybyggerne begynte med jordbruk i områdene fra midten av 1600-tallet. Samene synes på denne tiden ikke å ha hatt noen svakere stilling enn den øvrige finske befolkningen, tvert imot ble samenes rettigheter forsøkt beskyttet – og det var et mål at samer og bønder skulle kunne leve side ved side i Lappland.

Den såkalte «lappskatten» behandles, og det konkluderes med at denne som utgangspunkt ikke kan tjene som bevis for at samene eide landområdene. Det er heller ikke funnet bevis for at lappbyene i Kemi og Torne lappmarker hadde kollektiv eiendomsrett til landområdene som hørte til byene. Joona fremholder likevel at lokale domstoler og tjenestemenn frem til 1740-tallet anså at samene hadde privat eiendomsrett til områdene de utnyttet. 426 En utvikling i retning av «kronomark» – at områdene var i kronens eie – var imidlertid i emning, og et avgjørende prejudikat for dette synet hevdes å være Kammarkollegiets beslutning i 1742 i en tvist vedrørende nybygging i Haukiniemi i Kuusamo. Etter dette festet kronen sitt grep om bosetting, næringer og eiendomsretten til land. Rettighetene til nybyggere og jordbruk ble prioritert fremfor samenes næringer. Et skille mellom jordskatt og samenes skatt ble trukket opp, og nybyggerne fikk en sterkere rettslig stilling enn det som hadde vært tilfellet i det tidligere «skattelandet». Samene mistet ikke sine «skatteland», men områdenes status ble endret og tilpasset kronens nybyggerpolitikk. Majoriteten av samene valgte etter hvert å bli nybyggere. Lappbyen som administrativ og rettslig enhet forsvant i løpet av denne prosessen. Begrepet «lapp» omfattet etter dette en person som utøvde jakt, fiske og reindrift. De samiske nybyggerne beholdt sin samiske identitet i varierende grad. Eksempelvis var de skogssamiske nybyggerslektene i tidligere Kemi og Torne lappmarker utsatt for forfinskning og så vel genetisk som kulturell assimilasjon etter midten av 1800-tallet. Fiskesamene i Enare og Utsjoki synes å ha beholdt sin eiendomsrett til fangstmarker og fiskevann noe lenger enn samene i de andre områdene. Den samiske identiteten stod her også sterkere imot nybyggingen og forfinskningen, og først rundt 1910 mistet samene sin majoritet i Enare.

Begrepet «urminnes hävd» fikk en svekket stilling i løpet av 1700-tallet, noe som i sin tur svekket samenes rettslige posisjon. I 1734 ble dette ikke lenger akseptert som grunnlag for eierskap til en del skogsområder, og «urminnes hävd» som ervervsgrunnlag ble ikke lenger ansett gyldig mot slutten av 1700-tallet, da gamle fiskevann i nedre del av Tornedalen ble overført til nybyggerne.

Det såkalte «hemman»-instituttet beskrives i flere av utredningene, men det vil her føre for langt å gå inn på dette eller betydningen for ulike samer. 427

Særlig forskerne Enbuske og Hiltunen drøfter reindriftshistorien. En kraftig økning i de finske reindriftssamenes kommersielle og ekstensive reindrift beskrives å ha funnet sted i løpet av 1800-tallet. Dette medførte konflikter med skogssamenes fangst og nybyggernes jordbruk. Betydningen av, og problemene som fulgte i kjølvannet av, den omfattende grenseoverskridende reindriften behandles, herunder stengningen av Finlands grenser mot Norge og Sverige. Det tegnes et bilde av formuende reindriftssamer, særlig i Enontekis-området, og at reindriftssamene hadde en beskjeden skattebyrde. Enbuske konkluderer med at lappeskatten fra 1800-tallet ikke var begrunnet med selve landområdene som var i bruk, og at denne skatten – i motsetning til hva som tidligere har vært hevdet fra enkelte hold – ikke kan ses som et bevis på at samene eide de aktuelle områdene. 428

Koordinator Vahtola oppsummerer forskningsprosjektet slik:

«Forskningsstudien av historien bakom bosättningen, näringarna, beskattningen och markanvändningen i de gamla lappmarkerna visar att alla studerade fenomen har varit föremål för en historisk utveckling och förändring, och de har påverkats av såväl egna, interna faktorer som av statsmaktens politik. Staten har allt sedan den centraliserade statens uppkomst på 1500-talet styrt även utvecklingen i Lappland i hög grad i enlighet med allmänna riksomfattande lagar och förordningar eller genom att så långt som möjligt tillämpa dem på förhållandena i Lappland. Det kan också konstateras att staten genom historien, i synnerhet i sin markpolitik, har behandlat alla dem som bott i Lappland jämlikt som lappländska invånare, utan att göra skillnad mellan människor på basis av etnicitet.»

Forskerne reiser spørsmål det må tas stilling til i det videre arbeidet. Enbuske skriver eksempelvis i sitt sammendrag:

«Slutligen gäller det att avgöra hur man vid behandlingen av nutidens markanvändningsrättigheter skall förhålla sig till den extensiva renskötsel som idkades av samerna i Enontekis på 1800-talet och ännu i början av 1900-talet och som hamnade utanför hemmanssystemet. Hur skall utvecklingen ställas i förhållande till dels de markanvändningsrättigheter som garanteras i dagens lagstiftning, dels renskötsellagen? Dessutom bör det bedömas hur stark ställning samernas renbete har haft i relation till rekvisiten för dagens äganderätt. Och ytterligare, hur skall den historiska bruksrätten till markerna samordnas mellan renskötseln och de övriga näringarna som idkas i Lappland?»

Samerettsutvalget har fått opplyst fra det finske Justitieministeriet at resultatene fra forskningsprosjektet ikke har vært sendt på høring. Hensikten var at resultatene skulle diskuteres i en offentlig debatt, noe som til en viss grad allerede synes å ha skjedd. Markrättigheter i Lappmarken har gitt historisk bakgrunnsinformasjon som ikke tar sikte på å løse rettighetsspørsmålene, men bidra til å finne en løsning for å gi samene mulighet til å delta i forvaltningen av grunn og naturressurser innenfor det finske sameområdet, se videre 6.3.2 ovenfor om at det er et mål å fremme et lovforslag i løpet av inneværende regjeringsperiode.

6.3.5 Enkelte folkerettslige aspekter

Det er ovenfor nevnt at SP artikkel 27 har spilt en sentral rolle i intern finsk rett i forbindelse med utbyggingssaker som har berørt samisk reindrift. Det minnes om at Finland ikke har ratifisert ILO-konvensjon nr. 169. Her berøres enkelte nyere uttalelser fra konvensjonsorganer til Finland. Klagesaker mot Finland er omtalt andre steder i utredningen, se særlig 5.5.3.

FNs rasediskrimineringskomité skrev i 2003 at den merket seg Finlands pågående anstrengelser for å løse temaet samiske landrettigheter, men at komiteen beklaget at problemet ennå ikke hadde blitt løst og det faktum at landet ikke hadde sluttet seg til ILO-konvensjon nr. 169. Komiteen henledet Finlands oppmerksomhet mot «general recommendation XXIII on the rights of indigenous peoples», som anmoder statene om å anerkjenne og beskytte urfolks rett til å eie, utvikle, kontrollere og bruke sine områder og ressurser («their communal lands, territories and resources»). Komiteen viste i denne henseende til dens tidligere konklusjoner og anmodet igjen Finland om – sammen med det samiske folket – å finne en adekvat løsning på landrettighetskonflikten. Samtidig ble det anbefalt at Finland slutter seg til ILO-konvensjon nr. 169. 429 Rasediskrimineringskomiteen var dessuten av den oppfatning at samedefinisjonen i finsk rett var for snever/restriktiv, ved at det ikke ble lagt tilstrekkelig vekt på selvidentifiseringskriteriet – at personen oppfatter seg selv som same (se uttalelsens avsnitt 11).

FNs menneskerettskomité uttalte i sine konklusjoner i 2004 – under del C («Principal subjects of concern and recommendations») – at den beklaget ikke å ha mottatt et klart svar vedrørende samenes rettigheter som urfolk etter grundlagen 17 §, sett i lys av SP artikkel 1. Komiteen gjentok sin bekymring for at Finland har mislyktes med å løse spørsmålet om samiske landrettigheter og den varierte offentlige og private bruken av land som berører samenes kultur, spesielt reindriften. Dette setter kulturen og levemåten i fare, hvilket vil si at den samiske identiteten er truet. Den finske staten ble oppfordret til hurtig å få tatt beslutninger for å komme frem til en hensiktsmessig løsning på landrettighetskonflikten, i samarbeid med det samiske folket og under hensyntagen til behovet for å bevare den samiske identiteten i overensstemmelse med SP artikkel 27. Samtidig ble Finland bedt om å avstå fra handlinger som kan motvirke løsningen av spørsmålet. 430

Det nevnes her også at menneskerettskomiteen i november 2005 skal ha beordret stans i hugsten i deler av det samiske reinbeiteområdet i Enare. 431

FNs komité for økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter utarbeidet i 2006 en oversikt over temaer som skulle adresseres i forbindelse med vurderingen av Finlands siste statsrapport om konvensjonen (ØSK). Under artikkel 1 om rett til selvbestemmelse bes det om at Finland redegjør for fremdriften når det gjelder å løse spørsmålet om samiske rettigheter. 432 Det anmodes særskilt om at staten tilkjennegir om arbeidet for å fjerne hindrene for ratifikasjon av ILO-konvensjon nr. 169 har ledet til at ratifisering endelig kan skje.

Denne gjennomgangen av nyere uttalelser fra ulike FN-komiteer synliggjør Finlands folkerettslige problemer innenfor urfolksområdet.

6.4 Grønland 433

Forholdene på Grønland er særlig av interesse på grunn av at det er tale om et urfolk (inuittene) i et annet nordisk land og det forhold at Danmark i 1996 ratifiserte ILO-konvensjon nr. 169. Oppnevnelsen av en grønlandsk-dansk selvstyrekommisjon i 2004 er et interessant utviklingstrekk. En markant forskjell fra de samiske minoritetsgruppene er at inuittene i januar 2006 utgjorde 89 prosent av Grønlands vel 57.000 innbyggere. 434 Grønland er verdens største øy og dekket av verdens nest største iskappe – av et totalt areal på 2.166.086 km2er bare 410.449 km2isfritt areal.

Det grønlandske folket ble likestilt med det danske ved den danske grunnlovsendringen i 1953. Grønland har siden 1. mai 1979 hatt en hjemmestyreordning innenfor statsfellesskapet med Danmark, se hjemmestyreloven av 29. november 1978. Loven er bygd på erkjennelsen av den særstillingen Grønland har i nasjonal, kulturell og geografisk henseende. Det slås i § 1 fast at Grønland «udgør et særligt folkesamfund inden for det danske rige.» Hjemmestyret er et omfattende indre selvstyre og innebærer at Grønlands hjemmestyre selv kan gi lover og forvalte innenfor nesten alle områder, se § 4 jf. lovens bilag. Kun få områder – som politi, rettsvesen, militæret og utenriksanliggender – er unntatt. Rett til visse selvstendige eksterne relasjoner er imidlertid også innbefattet i hjemmestyreordningen, men en utvidelse på det området er et av de sentrale temaene i arbeidet til den grønlandsk-danske selvstyrekommisjonen (se nærmere om denne nedenfor).

Institusjonene i Grønlands hjemmestyre er Landstinget – den folkevalgte forsamlingen – og Landsstyret, som er regjeringen og har underliggende direktorater.

Retten til land og vann er definert som et fellesgode i hjemmestyreloven § 8 første ledd: «Den fastboende befolkning i Grønland har grundlæggende rettigheder til Grønlands naturgivne ressourcer». Tilgang til fornybare ressurser er en felles rettighet for alle som bor på Grønland, men undergitt hjemmestyrets regulering og forvaltning. Alle behandles likt, uten noe skille på etnisk grunnlag. Eiendomsforholdene er noe nærmere presisert i Danmarks særlige erklæring ved ratifikasjonen av ILO-konvensjon nr. 169, se straks nedenfor.

Utnyttelsen av mineraler er regulert i en egen lov om mineralske råstoffer («råstofloven»). 435 Avgjørelsesmyndigheten er lagt til et fellesråd med lik representasjon fra staten og hjemmestyret, jf. lovens § 4. Offentlige inntekter fra rettighetshaveres mineralvirksomhet fordeles etter lovens § 22 annet ledd likt mellom staten og hjemmestyret, men om de overstiger 500 millioner danske kroner per år, skal fordelingen av inntektene fastsettes ved lov etter forhandlinger mellom den danske regjeringen og hjemmestyret (§ 22 fjerde ledd).

Nærmere halvparten av Grønlands areal, hele den nordøstlige delen av landet, er nasjonalpark (972.000 km2). Til sammenligning er 8,3 prosent (i underkant av 27.000 km2) av Norges fastlandsareal vernet som nasjonalpark. 436 Det vises til kapittel 20 i utredningen her om områdevern.

Danmark avga ved ratifiseringen av ILO-konvensjon nr. 169 en egen erklæring om forståelsen av artikkel 14 om landrettigheter i forhold til hjemmestyret. 437 Erklæringen tegner et bilde av hovedtrekkene i rettighetssituasjonen på Grønland. Det vises til at det ikke på noe tidspunkt har vært mulig for fysiske eller juridiske personer å oppnå eiendomsrett til jord på Grønland. Eiendomsforholdene på Grønland er ifølge erklæringen ordnet på en helt særlig måte som er tradisjonsbestemt og har meget lange røtter i det grønlandske samfunnet. Ordningen innebærer at eiendomsretten er delt mellom staten, Grønlands hjemmestyre og de enkelte grønlendere. Utgangspunktet er at den danske staten har eiendomsretten til Grønlands jord som sådan, men hjemmestyret forestår den løpende forvaltningen, hvilket blant annet innebærer myndighet til å treffe avgjørelser om bruksrett til jord. Det uttales at hjemmestyret har «den fulde bestemmelsesret over jorden» (erklæringens punkt 5), og erklæringen er også avgitt på vegne av det grønlandske hjemmestyret, som selv har lagt avgjørende vekt på at ordningen skal bestå. Både den danske regjeringen og hjemmestyret var av den oppfatning at denne rettstilstanden var å anse som hensiktsmessig og i overensstemmelse med ILO-konvensjonens artikkel 14 og de hensyn bestemmelsen er tuftet på.

Samerettsutvalget viser til 12.2.2 i utredningen her, hvor en klagesak mot Danmark vedrørende Thule-distriktet på Grønland er nærmere behandlet. 438 Her skal det bare kort nevnes at et hovedspørsmål var om Danmark var forpliktet til å gjennomføre en identifisering av konkrete landområder på Grønland. ILOs trepartskomité med tilslutning fra ILOs styre besvarte dette benektende og henviste blant annet til at landområdene på Grønland der urfolket tradisjonelt lever, harblitt identifisert og består av hele Grønland. En kollektiv rett til bruk av hele dette territoriet – som innbefatter rett til utkomme og tradisjonelle jakt- og fiskeaktiviteter – ble ansett tilstrekkelig til at situasjonen på Grønland ikke var i uoverensstemmelse med prinsippene i ILO-konvensjonens artikkel 14.

ILOs ekspertkomité har i flere direkte forespørsler og observasjonsuttalelser berørt forholdene på Grønland. I en direkte forespørsel fra 2004 – gjentatt i 2005 ettersom noe dansk svar ikke var mottatt – presiseres det at konvensjonens artikkel 16 (om forflytning av urfolk, ekspropriasjon m.m.) kommer til anvendelse også for hjemmestyrets forvaltning. 439 I samme forespørsel merker komiteen seg konsultasjonene som har funnet sted mellom den danske regjeringen og hjemmestyret innenfor områder som faller utenfor hjemmestyrets myndighet. Et gjennomgående tema i flere av de direkte forespørslene og observasjonsuttalelsene er ellers den ovenfor nevnte klagesaken – og oppfølgingsspørsmål knyttet til denne. Man kan for øvrig merke seg at ekspertkomiteen ved flere anledninger har beklaget Danmarks manglende rapportering innen fristene satt av ILOs ekspertkomité.

Det kan nevnes at Grønland trådte ut av EF i 1985 – etter folkeavstemning – og fikk fri tilgang til det indre markedet for sine fiskeprodukter, samt en egen fiskeriavtale. EU-regler med relevans for urfolk får således ikke direkte anvendelse, se kapittel 7 i utredningen her om EØS- og EU-rettslige problemstillinger.

En grønlandsk-dansk selvstyrekommisjon begynte sitt arbeid 21. juni 2004. 440 Kommisjonen er sammensatt av medlemmer fra Grønlands Landsting og Folketinget. Den skal avgi en utredning hvor det overveies og stilles forslag om hvordan de grønlandske myndigheter kan overta ytterligere myndighet, der dette er forfatningsrettslig mulig, samt utarbeide forslag til lovgivning om en nyordning, herunder vedrørende Grønland og Danmarks økonomiske mellomværender. Et hovedmål med den grønlandsk-danske selvstyrekommisjonen er hvordan Grønlands selvbestemmelse kan økes innenfor det eksisterende statsfellesskapet.

Kommisjonen har hatt tre arbeidsgrupper i virksomhet – innen områdene «ikke-levende ressourcer», «økonomi og erhvervsudvikling» og «stats- og folkeretsspørgsmål». Av de publiserte referatene fra kommisjonen fremgår det at det arbeides med en «selvstyrelov» for Grønland. 441 Behovet for en ny selvstyreordning er blant annet begrunnet i at mulighetene for å overta ytterligere saksområder under den gjeldende hjemmestyreloven nesten er uttømt.

Kommisjonen var opprinnelig forutsatt å avgi sin utredning innen utgangen av 2006. 3. oktober 2007 opplyses det at kommisjonen «forventer at kunne afslutte sit arbejde inden årets udgang.» 442

Det fremgår av den direkte forespørselen fra ILOs ekspertkomité i 2006 at komiteen viser interesse for arbeidet til den grønlandsk-danske selvstyrekommisjonen og målet om en størst mulig selvbestemmelse for Grønland innenfor den danske konstitusjonens rammer. 443

Det er videre interessant å merke seg at Grønland gjennomgår en såkalt strukturreform. Denne innebærer for det første at en lang rekke oppgaver som i dag løses av hjemmestyret, skal legges til kommunene, altså en desentralisering. Som utgangspunkt skal de offentlige driftsoppgavene løses av kommunene, mens hjemmestyret gir lover og fører tilsyn med kommunene. Samtidig skal de nåværende 18 kommunene på Grønland slås sammen til 4 kommuner. Formålet med kommunesammenslåingene er «at give borgerne en bedre service og sikre de nødvendige besparelser således, at Grønland bliver parat til selvstyre. 444

6.5 New Zealand

6.5.1 Innledning

Urfolkssituasjonen på New Zealand har en del likhetstrekk med den samerettslige utviklingen i Norge, noe som gjør en sammenligning interessant. New Zealand har bare ett urfolk, maoriene, og en stor grad av blandet bosetting har medført at bare mindre deler av urfolkets tradisjonelle områder fortsatt eksklusivt er i deres bruk. Historisk foreligger også en interessant parallell, ved at statens forhold til urfolket i begge landene er omhandlet i traktater som har fått betydning for den senere utviklingen: på New Zealand Waitangitraktatenav 1840 og for Norges vedkommende Lappekodisillen av 1751. Rettslig sett er riktignok de to traktatene nokså ulike både i partsforhold og innhold. Begge traktatene har imidlertid et hovedprinsipp om at selve det statsrettslige suverenitetsforholdet, og endringer av dette, ikke innebærer at etablerte rettsforhold bortfaller eller endres, herunder urfolks rett til fortsatt tradisjonell bruk. 445

På New Zealand har det den senere tid pågått en prosess med utredninger og forhandlinger mellom myndighetene og stammer vedrørende avklaring eller endring av rettsforhold, konkret arealbruk eller økonomisk kompensasjon. For Samerettsutvalget var det ønskelig å få mer kjennskap til denne politiske forsonings- og kravsprosessen i New Zealand. Seks utvalgsmedlemmer, samt daværende utvalgsleder og sekretariat, valgte derfor å dra på studietur til New Zealand 15. til 27. november 2002.

I det følgende gis det først en kort bakgrunnsbeskrivelse av forholdene på New Zealand, deretter vil det redegjøres nærmere for de to sentrale institusjonene i kravsprosessen, The Waitangi Tribunal (Waitangitribunalet) og The Office of Treaty Settlements, basert på erfaringene Samerettsutvalget gjorde seg under studieturen. Videre følger en kort beskrivelse av arbeidet til The Ministry of Maori Development og The Ministry of Justice,som arbeider med mer generelle urfolkspørsmål i New Zealand. Opplysningene baseres i hovedsak på forholdene på New Zealand i 2002, da Samerettsutvalget foretok studieturen. Fremstillingen er likevel søkt oppdatert per 1. mars 2007. Avslutningsvis nevnes enkelte folkerettslige aspekter.

Det forrige Samerettsutvalget har redegjort for maorienes rettsstilling på New Zealand i NOU 1997:5 s. 193 flg.

6.5.2 Generell bakgrunn 446

I New Zealand (Aotearoa) 447 definerer nesten 15 % av den totale befolkningen seg selv som medlemmer av det innfødte (polynesiske) Maorifolket, det vil si omkring 615.000 personer. 448 Antall personer som definerer seg selv som maorier har økt betraktelig fra 1950-tallet og frem til i dag. Maoriene er spredt over hele landet. Siden slutten av andre verdenskrig har innflytting til byene vært et markant trekk for maoriene. Frem til 1991 bodde åtte av ti maorier i urbane strøk utenfor stammenes tradisjonelle territorier. Etter 1991 har det skjedd en endring i flyttemønsteret, og flere flytter tilbake til rurale strøk, fortrinnsvis til stammeområdet. Mange av maoriene som bor i byene beholder en eller annen form for eiendomsrett eller bruksrett (« turangawaewae») til grunn innen stammeregionen .Bruksretten anerkjennes gjennom påvisning av en genealogisk tilknytning til stammeområdet via morens eller farens slektskapslinjer («w hakapapa»).Tilknytningen til stammeområdet er svært viktig for maoriene, fordi stammeområdet er en fremtredende del av deres identitet.

Sosiale data om utdannelse, boligforhold, sysselsetting og rettspleie viser at maoriene fremdeles innehar en svakere samfunnsmessig stilling i New Zealand. Maoriene er underrepresentert ved universitetene og i sentrale stillinger, og overrepresentert i fengsels-, arbeidsløshets- og sosialstatistikken.

Maorienes samfunnsstruktur tar utgangspunkt i stammetilhørighet. « Iwi»er hovedstammen. Det er 11 hovedstammer på New Zealand. Hovedstammene er igjen inndelt i understammer (« hapu») som har hver sin lokale samfunnsstruktur. Understammen er videre inndelt i « whanau», som er en utvidet slektskapsrelasjon. Kontakten med de statlige myndighetene foregår i hovedsak på iwi-nivå.

Under bosetningen av (det forholdsvis lille) New Zealand/Aotearoa ble det i maorisamfunnet utviklet en form for krigersk tradisjon mellom stammene ut ifra det polynesiske konseptet « mana»(stolthet). Maorikulturen har utviklet sedvaner for ritualisering og bevaring av denne tradisjonen, og de tradisjonelle grensetvistene mellom stammene har fortsatt frem til i dag.

6.5.3 Historisk bakgrunn 449

Maoriene stammer opprinnelig fra Polynesia og utvandret til New Zealand over flere generasjoner rundt år 1000.

Den hvite manns kolonisering av New Zealand begynte med hvalfangere og omreisende handelsmenn og misjonærer tidlig på 1800-tallet. I utgangspunktet ble innvandrerne ønsket velkommen av maoriene, fordi maoriene var interessert i handelsvarene innvandrerne brakte med seg. I 1830-årene hadde strømmen av innvandrere vokst kraftig. Lovløsheten økte sterkt blant de engelske innvandrerne og utviklet seg til et problem både for den engelske kronen og maoriene. For å få bukt med lovløsheten, og muligens fordi den engelske tronen var engstelig for franske planer om økt innflytelse, undertegnet 46 maorihøvdinger og den engelske kronen den 6. februar 1840 The Treaty of Waitangi. Misjonærer og embetsmenn reiste rundt med avtalen i hele New Zealand, slik at over 500 maorihøvdinger fikk satt sitt merke på avtalen. I oktober 1840 erklærte den engelske kronen formelt suverenitet over New Zealand. Waitangitraktaten har blitt grunnlaget for maorienes rettigheter og krav overfor staten.

Det er to utgaver av Waitangitraktaten, med henholdsvis engelsk og maorisk ordlyd. Det var den maoriske versjonen som ble undertegnet av størstedelen av maoristammene. I ettertid oppstod det fortolkningsproblemer, ettersom den engelske kronen og maoriene forstod de to ulike tekstene forskjellig. Samordningen og fortolkningen av de to utgavene av traktaten utgjør et vesentlig tema mellom staten og maoriene også i dag.

Den engelske teksten inneholder en overdragelse av suverenitet fra høvdingene (artikkel 1) – koblet til et løfte fra den engelske kronen om beskyttelse av stammenes eiendomsrett og et forbehold fra den engelske kronens side om en eksklusiv «førsterett» til ervervelse av grunn fra stammene (artikkel 2). Tredje artikkel gir maoriene rettigheter og privilegier som britiske borgere.

Maoriteksten inneholder en overdragelse av « kawanatanga»(«guvernør») til den engelske kronen, men lar maoriene beholde « rangatiratanga»(«selvbestemmelse») over sine egne landområder, landsbyer og « taonga»(«dyrebare ting»). Maoriteksten er mer utpenslet og blir i økende grad ansett som mer autoritativ enn den engelske, ikke minst fordi den og ikke den engelske versjonen ble undertegnet av størstedelen av stammene. Et vesentlig trekk ved kravsprosessen på New Zealand er forsøket på å samordne statens « kawanatanga»med høvdingens « rangatiratanga».

Tradisjonelt var stammens landområder eid av alle stammens medlemmer i fellesskap. Inntil de hvite nybyggerne kom, hadde maoriene intet begrep for «salg» av land. Etter først å ha trodd at «salg» ikke betydde mer enn en personlig rett for kjøperen til å bo på jordstykket, synes maoriene i 1840-årene å ha innsett hva det innebar å «selge» sin jord.

Waitangitraktaten og forskjellige lover utferdiget av kolonimyndighetene ga staten førsterett til å erverve den eiendomsrett som stammene hadde som urbefolkning. Kolonimyndighetenes formål var å sikre at land var tilgjengelig for hvite kolonister, men også å forhindre spekulasjon i fast eiendom og at det ble uordnede hjemmelsforhold.

Med det store antallet europeiske innvandrere som kom i 1840-årene ble det et enormt press for å få tilgjengelig land. Det oppstod mange kontroverser ettersom flere maorihøvdinger solgte land som tilhørte hele stammen, eller land som tilhørte andre stammer.

I 1850-årene begynte maorihøvdingene å innse at land gikk tapt, og at høvdingenes autoritet minsket. Som følge av dette dannet enkelte stammer i den sentrale delen av nordøya et forbund hvor de forbød ytterligere salg av land, og de utpekte også sin egen «konge». Resultatet av dette ble krig, « the Land Wars». Kolonistene vant til slutt krigen og konfiskerte maoriland på bredt og vilkårlig grunnlag – også land som tilhørte stammer som ikke hadde gjort oppstand.

I 1865 opprettet kolonimyndighetene det som kan betegnes som en jordskifterett for maoriene – the Native Land Court.Denne skulle undersøke hva som var igjen av maorienes landområder. Den enkelte stammes landområde var som nevnt opprinnelig eid kollektivt av hele stammen. Nå bestemte imidlertid the Native Land Court at bare ti personer fra stammen kunne ha eiendomsrett til området. De ti første som kunne bevise at de hadde stammetilhørighet til disse områdene, ble tilkjent eiendomsrett uten at det var nødvendig med godkjennelse fra de øvrige stammemedlemmene. Hvis bare en av de ti ville selge land, kunne vedkommende gjøre det uten godkjennelse fra de andre ni. I dag er maorienes landeierforhold preget av spredning i eierforholdene. 450

I 1840 rådet maoriene over nærmere 100 % av det totale landområdet på New Zealand. I 1940 var bare 4 % av dette landområdet fortsatt i maorienes besittelse.

Fra 1970 og frem til i dag har maoriene hatt en økende bevisstgjøring om egen kultur («maoritanga») og viktigheten av å ta vare på denne. Et utslag av dette ser man i byene hvor det bygges « maraer»(tradisjonelle forsamlingshus som er utsmykket i henhold til maorienes tradisjoner). Også blant den hvite befolkningen ser man en sterkere bevisstgjøring. Fra og med 1975 fikk New Zealand egne maoribarnehager, i tillegg til at det er blitt innført undervisning i maorispråk og -kultur innen den offentlige skolen.

I løpet av 1980-årene og frem til i dag har det politiske forholdet mellom newzealandske myndigheter og maoriene gjennomgått store endringer. Endringsprosessene skjøt fart da regjeringen i desember 1994 kom med et tilbud om forsoning. Det ble fra regjeringens side bestemt at man måtte ta et oppgjør med fortiden, det vil si koloniseringen av New Zealand. Hos maoriene går koloniseringen under benevnelsen « the raupatu»– «smerte». Forsoningsprosessen innebar et tilbud om 1 milliard NZ dollar (ca. fire milliarder norske kroner). Pengene skulle fordeles mellom de ulike stammene som hadde blitt fratatt sine områder og innbære en kompensasjon for de sosiale, kulturelle og økonomiske belastninger fratakelsen hadde medført. Som følge av massive protester fra maoriene mot tilbudet fra staten om et fastsatt tak på 1 milliard NZ dollar, eksisterer det i dag ikke noe offisielt øvre tak på den økonomiske kompensasjonen fra staten. For å få med hele nasjonen på forsoningsprosessen drev regjeringen en større opplysningskampanje via mediene. Dessuten arrangerte regjeringen 12 møter rundt om i landet, hvor hele befolkningen ble oppfordret til å komme med sine synspunkter. Debatten var opphetet og avstedkom store demonstrasjoner. Det synes som om gemyttene senere har roet seg, og at New Zealand har kommet i gang med omstruktureringer for å få dette partnerskapet til å fungere.

I dag er maoriene garantert syv av totalt 120 seter i parlamentet. Maorirepresentanter til disse syv faste setene kan velges fra rene maoripartier eller fra de øvrige partiene. Maoripartiene har gjennomgående ikke fått så mange stemmer, antagelig fordi en del maorier ikke stemmer ved valget, men også fordi mange maorier stemmer på maoriske representanter fra de øvrige partiene. Maoriene må ved valget velge om de vil gi sin stemme til de syv faste maorisetene eller til de øvrige setene i parlamentet. I 2002 var det to maorier i regjeringen, mens det tidligere har vært flere. 451

6.5.4 Kravsprosessen 452

6.5.4.1 Generelt

Fra Waitangitraktaten ble signert i 1840 og frem til 1975 hadde traktaten ingen praktisk betydning. Som britisk koloni var common law-retten gjeldende på New Zealand. Ved overgangen fra kolonistatus til nasjonal uavhengighet ble suvereniteten lagt til den newzealandske krone. Common law-reglene om suverenitet innebærer at kronen har absolutt suverenitet, spesielt når «kronen-i-parlamentet» vedtar lover. Lovgivning kan ikke angripes på basis av at den strider mot maorienes rettigheter etter Waitangitraktaten eller «traktatens prinsipper». Disse prinsippene om udelelig og ubegrenset suverenitet er blitt kritisert som uforenlig med maoriversjonen av Waitangitraktaten.

En rekke dommer i slutten av 1800- og begynnelsen av 1900-tallet konkluderte med at maorienes krav mot staten med grunnlag i traktaten ikke kunne avgjøres rettslig. I 1970-årene gjenopptok maoriene kravene mot staten og protesterte, noe som førte til opprettelsen av Waitangitribunalet ved loven om Waitangitraktaten av 1975. Tribunalet ble opprettet for at «prinsippene i Waitangitraktaten» kunne få «praktisk anvendelse».

Gjennom kravsprosessen kan den enkelte stamme få tilbakeført landområder forutsatt at landområdene i dag er statseiendommer. Hvis landområdene er gått over til privat eie, tilbakeføres ikke land, men stammen kan da enten få erstatningsland eller økonomisk kompensasjon. Kravsprosessen er ikke begrenset til landrettigheter. Etter Waitangitraktaten har maoriene blant annet også rettigheter til « taonga»(«dyrebar ting», som for eksempel kan være det maoriske språket).

Det er ikke nødvendig at kravsprosessen starter i Waitangitribunalet. Maoriene kan i stedet forhandle direkte med regjeringen. Det er Office of Treaty Settlements (se nærmere 6.5.4.3 nedenfor) som forhandler på vegne av regjeringen.

6.5.4.2 Nærmere om Waitangitribunalet

Waitangitribunalet er av vesentlig betydning for gjennomføringen av forliksprosessen mellom maoriene og staten. Tribunalet gjør grundige historiske undersøkelser på vegne av de maoriene som har fremmet saken og hjelper dem med å formulere kravet overfor staten. I tillegg tolker tribunalet Waitangitraktaten og utvikler prinsipper ut ifra tolkningsresultatet. Ved tolkningen av traktaten må tribunalet både ta hensyn til den engelske og den maoriske forståelsen av traktaten. Et eksempel på hvilken betydning tribunalets tolkning av Waitangitraktaten har, er vedtakelsen av språkloven på New Zealand. Språkloven ble vedtatt som følge av at tribunalet i en sak tolket «taonga» («dyrebar ting») til å omfatte det maoriske språket.

Opprinnelig var tribunalets kompetanse begrenset til å behandle krav fra maoriene som bygde på en handling, politikk eller unnlatelse fra statens side etter 1975. Dette innebar at de betydelige historiske kravene fra maoriene ikke kunne behandles av tribunalet. En annen vanskelighet som tribunalet i begynnelsen stod overfor, var at det la til grunn en formell, domstolslignende saksbehandling. Dette støtte bort maorigrupper som opprettelsen av tribunalet var ment å skulle ivareta. En markant endring i prosedyrene fant sted da justitiarius E. Durie overtok som leder av tribunalet, og til tross for tribunalets begrensede kompetanse, avga tribunalet likevel flere betydningsfulle rapporter som la grunnlaget for utvidelsen av kompetansen i 1985 til også å omfatte historiske krav.

Tribunalet har i dag kompetanse til å behandle historiske krav mot staten, fra tiden etter 1840. Med denne utvidelsen av kompetansen har tribunalet blitt en viktig aktør i kravsprosessen. Saksbehandlingen bygger på en blanding av formelle og uformelle prosedyrer. Tribunalet behandler krav på « marae» («stammens møteplass») og følger «tikanga maori» maorienes protokoll»).

Waitangitribunalet er ikke en domstol, men mer en permanent undersøkelseskommisjon. Tribunalet skal være «stemmen til Waitangitraktaten» og vurdere om og hvordan traktaten eventuelt er blitt brutt. Hvis traktaten anses som brutt, gir tribunalet anbefalinger til regjeringen om hvordan den bør kompensere handlingen og fjerne/minske de negative virkningene for maoriene. Anbefalingene må være praktiske og gjennomførbare.

Med unntak av noen få tilfeller har tribunalet ikke myndighet til å treffe bindende avgjørelser. Denne myndigheten tilligger de newzealandske domstolene. Tribunalet gir derimot «anbefalinger» og «uttalelser» som fungerer som grunnlag for de påfølgende forhandlingene mellom staten og stammen, men staten er altså ikke rettslig forpliktet til å legge tribunalets anbefalinger til grunn. Et rettskraftig oppgjør mellom staten og maoriene på basis av Waitangitribunalets behandling kan bare komme i stand gjennom forlik mellom partene.

Medlemmene av Waitangitribunalet blir oppnevnt av New Zealands generalguvernør – etter råd fra maoriministeren og samråd med justisministeren. Medlemmene har en bred faglig sammensetning og blir foreslått på bakgrunn av deres kjennskap til de sakene som mest sannsynlig vil bli fremmet for tribunalet. Tribunalet kan ha opptil 16 medlemmer, hvorav omtrent halvparten er maorier. I tillegg ledes tribunalet av the Maori Land Courts Chief Judge, 453 eller en dommer eller pensjonert dommer fra New Zealands Høyesterett. Viseformannen er en dommer fra the Maori Land Court. Lederen blir oppnevnt for fem år, mens medlemmene blir oppnevnt for en periode på tre år med adgang til gjenoppnevnelse i en ny periode. Avhengig av kravets omfang og kompleksitet arbeider tre til syv medlemmer av tribunalet med hver sak. De fleste arbeider bare deltid. Tribunalet har i tillegg omkring 50 fast ansatte til å bistå ved forskningen og administrasjonen, og av disse 50 er rundt 20 historikere.

Det er to vilkår som må være oppfylt for at man skal kunne fremme krav for tribunalet. Det første vilkåret er at man må være maori. For å kunne definere seg som maori er det nok at man har «maoriblod i årene», det vil si at man kan påvise en av maorisk avstamning blant forfedrene. Det andre vilkåret er at kravet må baseres på en handling fra den engelske kronen/staten som strider mot prinsippene i Waitangitraktaten, for eksempel ervervelse av land eller foreslått lovgivning.

Både enkeltpersoner, grupper og stammer kan fremme krav. Det er imidlertid blitt vanlig at tribunalet forener krav fra samme geografiske distrikt av hensyn til å oppnå en effektiv saksbehandling. Eksempelvis er det fire forskjellige stammer som tilhører området Tauranga, og det er til sammen fremsatt rundt 58 krav fra dette området. Disse kravene ble i 2002 forent til en prosess.

De fleste sakene dreier seg om landkrav som følge av uredelig handel – særlig rundt 1840–65, konfiskasjon av land fra 1860 og fremover, the Native Land Courts tinglysningssystem frem til 1920 eller ekspropriasjon hvor det ikke foreligger reelle offentlige behov for å ekspropriere.

Gjennomsnittlig bruker tribunalet rundt to år på de historiske og andre undersøkelsene i en sak. Foruten tribunalets egne fast ansatte foretas en god del forskning av the Crown Forestry Rental Trust (CFRT) 454 eller eksterne. Også maoriene kan bestille og sette i gang forskning. Undersøkelsene resulterer så i en « casebook of evidence»bevisjournal») som kan være på opp til 10.000 sider. I løpet av de 30 første årene Waitangitribunalet har vært i funksjon er det utarbeidet omkring 1200 forskningsrapporter i tribunalets regi. 455

Tribunalet gjennomfører deretter offentlige høringer av bevisjournalen. Høringene varer helt til samtlige kravshavere i distriktet er hørt, og ofte deltar medlemmer av regjeringen på høringene. Både maoriene og regjeringen kan fremlegge egne bevis/forskning under høringen. Tribunalets mål er å avlevere rapporten med anbefalinger til regjeringen innen to år etter at denne høringsrunden er ferdig. I 2005 ble det opplyst at tribunalet gjennomsnittlig bruker mellom fire og seks år på hver sak, og at saksbehandlingstiden de siste årene er redusert med flere år i gjennomsnitt på grunn av effektivisering og standardisering av prosessene. 456

Kravsprosessen er kostbar: Tribunalet hadde i 2002 et budsjett på rundt 5 millioner NZ dollar (ca. 20 millioner norske kroner), hvorav omlag 1 million NZ dollar gikk til forskning. I tillegg betalte CFRT (se straks foran om CFRT) rundt 5 millioner NZ dollar i 2002 til eksterne forskere. Til sammen bruker således tribunalet og CFRT rundt 6 millioner NZ dollar på forskning i året (ca. 24 millioner kr). I tillegg kommer kostnadene som påløper under forhandlingene med regjeringen og til slutt en eventuell erstatningsutbetaling. De ovenfor nevnte kravene fra Tauranga-området vil for eksempel trolig resultere i en samlet erstatningsutbetaling på rundt 60 millioner NZ dollar (ca. 240 millioner norske kr).

Tribunalet dekker ikke utgiftene de enkelte kravshaverne eventuelt har til juridisk bistand. Kravshaverne kan imidlertid få juridisk bistand fra the Legal Services Agency mens kravet undersøkes av tribunalet. T he Legal Services Agency er et juridisk kontor, finansiert av det offentlige, som sikrer juridisk bistand til alle newzealendere i gitte situasjoner, herunder når et krav undersøkes av Waitangitribunalet.

Fra 1975 og frem til 2002 var det registrert omkring 1000 krav hos Waitangitribunalet. 250 av disse kravene var i 2002 fortsatt til behandling hos tribunalet. 457 Waitangitribunalets leder antydet i 2005 at kravsprosessen kan være gjennomført i 2015. 458

Foruten de historisk baserte kravene nevnt ovenfor, som utgjør hoveddelen av tribunalets arbeid, avgir tribunalet også rapporter om mer spesifikke og/eller nåtidige temaer. Ressursspørsmål relatert til petroleum og akvakultur er eksempler på dette. 459 Blant de senere rapportene fra tribunalet kan nevnes den såkalte Hauraki-rapporten, avgitt 24. juni 2006, som behandlet 56 krav fra Hauraki-distriktet. Den britiske koloniseringsprosessen, uttaket av ressurser fra regionen (blant annet gull) og den britiske kronens kjøp av alt land bortsett fra 2,6 prosent som forble i maorienes eierskap, var her hovedtemaene. 460 En sak som i skrivende stund er under behandling, er den såkalte Flora- og faunasaken, som spenner over et bredt spekter av emner. Kravene er fremmet av medlemmer av seks iwi-er. Under høringene av bevisjournalen i desember 2006 opplyser tribunalet at blant annet miljøspørsmål, immaterialrettigheter, helse og politikk og lovgivning knyttet til forsknings- og vitenskapsmidler ble tatt opp. 461

6.5.4.3 Office of Treaty Settlements 462

Office of Treaty Settlements (OTS) ble opprettet i januar 1995. OTS er en separat og selvstendig enhet i Justisdepartementet på New Zealand og gir råd direkte til regjeringen angående krav basert på Waitangitraktaten. Det er OTS som forhandler med maoriene på vegne av staten og som senere iverksetter forlikene. OTS administrerer og har oversikten over statseide landområder som kan være aktuelle å tilbakeføre til maoriene og gir råd og assistanse til maorier som ønsker å fremsette krav. Under kravsprosessen for Waitangitribunalet påser OTS at regjeringen foretar grundige historiske undersøkelser og at regjeringens synspunkter blir presentert under høringene.

Maorier som har krav mot staten, kan enten velge å gå via Waitangitribunalet eller i direkte forhandlinger med regjeringen. Alle krav må likevel registreres hos Waitangitribunalet. Ved direkte forhandlinger må maorigruppen først legge frem materiale som viser at gruppen har lidt tap som følge av en statshandling som strider mot prinsippene i Waitangitraktaten, og deretter må staten akseptere at den har brutt prinsippene. Partene må altså bli enige om en felles historie.

Enhver maori kan i utgangspunktet fremsette krav for Waitangitribunalet. Ved direkte forhandlinger med regjeringen er imidlertid hovedregelen at krav fra samme geografiske område må slås sammen, slik at forhandlingene skjer med en større gruppe – vanligvis på hovedstammenivå. Begrunnelsen er at kravene ofte er overlappende, og at kravsprosessen dermed vil bli mer effektiv og mindre kostnadskrevende. Det er likevel mulig å «tilleggsforhandle» krav som bare gjør seg gjeldende på understamme-,»whanau» - 463 eller individnivå. Den senere tid er det imidlertid blitt vanlig også å slå sammen tilleggskrav som naturlig hører sammen. 464

OTS annonserer i aviser, radio og TV om hvilke områder det nå skal forhandles i og lar det så være opp til maoriene å diskutere seg frem til hvem som skal forhandle på deres vegne. OTS avgjør om vedkommende har en gyldig fullmakt til å forhandle.

Etter at fullmakten er på plass konsulterer OTS maorigruppen for å komme frem til hvor mye økonomisk støtte gruppen har behov for under forhandlingene. Regjeringen har opprettet en egen pott – «the Multi Year Appropriation» – myntet på erstatningsutbetalinger og kravshaveres økonomiske utgifter under forhandlingene. Hvis den økonomiske bistanden fra regjeringen ikke dekker kravshavernes faktiske utgifter kan kravshaverne søke midler fra enkelte andre organer – som the Crown Forestry Rental Trust (CFRT) eller the Ministry of Maori Affairs (som blant annet gir midler til infrastruktur). Maorigruppen og staten må også bli enige om hvordan de vil forhandle .Før forhandlingene starter gir maorigruppen og staten hverandre informasjon om hvilke interesser, stridsspørsmål, eiendeler/eiendommer og ressurser de ønsker å diskutere. For best mulig å forstå maorigruppens synspunkter og problemer reiser OTS på befaringsturer i området det skal forhandles om.

Under selve forhandlingene fremsetter staten og representanten for maorigruppen hver sine forslag til forlik og prøver å komme frem til enighet. Ofte signerer partene såkalte «Heads of Agreement» for å signalisere enighet om den økonomiske rammen for forliket. Hvis kravet først har vært behandlet av Waitangitribunalet, følger regjeringen gjennomgående opp anbefalingene fra tribunalet, bortsett fra når det gjelder eventuelle detaljer. Når alle detaljene i forliket er på plass, blir det utarbeidet et utkast – «Deed of Approval» – som må godkjennes både av regjeringen og maorigruppen.

Forhandlingsprosessen tar gjennomsnittlig fra tre til seks år.

Forliket kan ikke senere bringes inn for rettssystemet. Begrunnelsen er at poenget med kravsprosessen er å ta et oppgjør med fortiden en gang for alle – for deretter å kunne se fremover. Det er videre et sentralt trekk ved prosessen at partene legger mer vekt på følelser og rettferdighet enn rettigheter etter lovverket. Kravsprosessen er i hovedsak en politisk prosess uten fastlagte regler.

Prinsippene for prosessen er tillit, å gjenoppbygge forholdet mellom partene, likebehandling av kravene, åpenhet og at forhandlinger skal foregå på regjeringsnivå. Nøkkelelementer i forlikene er erkjennelse og beklagelse fra statens side, tilbakeføring av kultur og land til maoriene, samt økonomisk kompensasjon. Det anses som svært viktig for staten at den får anledning til å beklage fortidige handlinger. I enkelte saker har maorigruppene fremhevet at staten ikke behøver å fremsette en beklagelse, men staten har likevel insistert på dette for å kunne legge fortiden bak seg. Et eksempel på en beklagelse er:

«The Crown makes this apology to Ngaati Ruanui…to their ancestors, to their descendants, to nga uri o nga hapu o Ngaati Ruanui.

The Crown profoundly regrets, and unreservedly apologises to Ngaati Ruanui, for its actions which have resulted in the loss of life during the Taranaki Wars…

The Crown profoundly regrets, and unreservedly apologises for, the destructive and demoralising effects of its unconscionable actions on Ngaati Ruanui…»

De fleste sakene dreier seg om landkrav som følge av uredelig handel – særlig rundt 1840–65, konfiskasjon av land fra 1860 og fremover og the Native Land Courts tinglysningssystem frem til 1920. Maoriene krever som utgangspunkt gjerne landområder tilbakeført, men resultatet blir oftest økonomisk kompensasjon fordi bare statseid land kan tilbakeføres (rundt 30 % av New Zealand er statseid land). Landområder som det er mulig at maorigrupper vil kreve tilbakeført, men som staten i utgangspunktet ønsker å selge, blir administrert av OTS i såkalte « OTS land banks»i påvente av kravsprosesser.

I de tilfellene forliket går ut på at land skal tilbakeføres, er staten forsiktig med å trekke opp presise grenser, men kaller heller hele området «området av interesse». Begrunnelsen er at flere stammer bruker de samme områdene, og at det historisk er og har vært store konflikter mellom stammene om hvor grensene går.

Forlikene kan også inneholde eksempelvis beskyttelse av områder med spesiell kulturell betydning for maoriene, anerkjennelse av kulturen gjennom lovgivningen eller at det endres på offisielle maoriske stedsnavn som er skrevet feil.

Ved økonomisk kompensasjon går pengene til et forvaltningsstyre valgt av maorigruppen. Det er dette styret som har ansvaret for og forvalter pengene, men i forliket setter staten normalt visse krav til styret. Pengene går stort sett til skole, helse og kulturtilbud i det aktuelle området. Den økonomiske kompensasjonen kan medføre at stammeområdet blir revitalisert og at flere maorier flytter tilbake til rurale strøk. 465 Kompensasjonens størrelse avhenger av hvor urimelig handlingen som kravet bygger på, har vært. Maorigrupper som har mistet landområder gjennom konfiskasjon, vil få et mye større beløp enn maorigrupper som har mistet land gjennom salg.

Samerettsutvalget fikk under studieturen i 2002 særlig informasjon om tre store økonomiske krav som er forlikt. Det første store forliket – det såkalte fiskeriforliket i 1992 – sprang ut av statens opprettelse av et kvoteforvaltningssystem for havfisket, der den årlige tillatte kommersielle fangsten ble oppdelt i overdragelige kvoter. Dette systemet ble konstruert ut fra en antakelse om at retten til havfiske tilhørte staten. Forliket bygger på to rapporter fra Waitangitribunalet – «Muiwhenua Fisheries» og «Ngai Tahu Sea Fisheries» , hvordet ble konkludert med at maoriene hadde en sedvanebasert rett og ga maoriene på sørøya 150 millioner NZ dollar for å sette dem i stand til å erverve den kommersielle fiskeribedriften Sealordsog utvikle maoriske fiskeriforetak. Maoriene ble dessuten tilkjent 20 % av kvotene (verdien estimert til 20 millioner NZ dollar). For å gjennomføre fiskeriforliket måtte det lovendring til. Dette forliket står i en særstilling fordi det innebar en erkjennelse av en juridisk rettighet, se ellers punkt 22.3.2.2 om saksforholdet.

Det andre store kravet ble forlikt i mai 1995 – mellom staten og Tainuistammen fra den sentrale delen av nordøya. Til tross for at stammen forble lojal mot kronen under landkrigene i 1850-årene, fikk stammen konfiskert betydelige landområder. Ved forliket ble store landområder tilbakelevert (19.400 hektar), det ble utbetalt en økonomisk kompensasjon på 170 millioner NZ dollar og staten ga en unnskyldning for invasjonen av områdene. Forliket kom i stand gjennom direkte forhandlinger med regjeringen.

Det tredje store kravet ble forlikt i 1997 og gjaldt stammen Ngãi Tahu fra sørøya. Den engelske kronen fikk rundt 1860 kjøpe stammeområdet mot å skaffe erstatningsland. Kronen betalte imidlertid en for lav pris og oppfylte aldri kravet om å skaffe erstatningsland. Ved forliket i 1997 ble det utbetalt en økonomisk kompensasjon på 170 millioner NZ dollar.

De øvrige forlikene er mindre og varierer fra rundt 15 millioner NZ dollar (en gruppe på 900 mennesker) til 42 millioner NZ dollar (gruppe på mellom 4000 og 6000 mennesker). Dette er likevel svært høye erstatningsbeløp sammenlignet med ordinære erstatningsutbetalinger på New Zealand. Fordi kravsprosessen ikke er en rettslig prosess, får maorigruppene ikke kompensert det konkrete tapet gruppen har lidt, men heller så mye som partene finner rimelig. Hvor stort taket for økonomisk kompensasjon til maoriene kan være, har vært svært politisk omstridt på New Zealand. Staten har gått bort fra grensen på 1 milliard NZ dollar etter press fra maoriene, men har samtidig formulert det slik at erstatningene skal stå i forhold til tidligere oppgjør, noe som impliserer at det er grenser for hvor langt staten kan strekke seg. Enkelte newzealendere mener kravsprosessen er utidig bruk av skattepenger, men jevnt over aksepterer newzealenderne oppgjørene. Det er likevel et ønske blant newzealenderne om at kravsprosessen snart tar en ende, og myndighetene søker derfor, som for Waitangitribunalet, å forene flest mulig krav for å få en raskere saksbehandling.

Det ble opplyst til Samerettsutvalget at 53 % av landet var ferdigforhandlet per 2002, og at staten inntil da hadde utbetalt 630 millioner NZ dollar i økonomisk kompensasjon til ulike maorigrupper. I New Zealands statsrapport om FN-konvensjonen mot rasediskriminering (CERD) 18. juli 2006 opplyser regjeringen at det per 31. desember 2005 er inngått forlik med 20 maorigrupper, og at 707 millioner NZ dollar er utbetalt i kompensasjon. 25 andre grupper med kravshavere var på dette tidspunktet i ulike typer forhandlinger med sikte på forlik. Regjeringen uttaler som sin målsetning at alle kravene skal være avgjort innen 2020. 466

6.5.5 Kort om departementer med særlig ansvar for maorispørsmål 467

To departementer er videre sentrale når det gjelder maorispørsmål. The Ministry of Maori Development (eller Te Puni Kkiri) er regjeringens rådgiver i alle politiske saker som vedrører maoriene og rapporterer til the Minister of Maori Affairs.

Maoriutviklingsdepartementet har ansvaret for en stor del av lovene og forskriftene som særlig vedrører maoriene 468 og fremmer lovforslag hvor dette finnes nødvendig. Departementet har også kontakt med andre departementer og organer som arbeider med spørsmål som har betydning for maoriene. I tillegg har departementet 13 regionale kontorer som skal sikre at maoriene har tilgang på nødvendige og fullgode tjenester. Det er departementets ansvar å kontrollere at alle instanser yter nødvendig hjelp for at maoriene skal kunne utvikle seg. Dette gjelder spesielt innenfor helse, utdanning, arbeidsrettede tiltak, kringkasting, eiendomsrett og saker som har spesiell betydning for maoriene, som for eksempel hellige steder.

The Ministry of Justice, det newzealandske Justisdepartementet, har en enhet for offentlig rett som blant annet skal se på det konstitusjonelle forholdet mellom staten og maorier. Mens Office of Treaty Settlements tar et oppgjør med fortiden, er enheten for offentlig rett ment å se fremover og vurdere hvordan New Zealand kan sikre et harmonisk forhold mellom staten og maoriene i fremtiden. En vesentlig utfordring er hvordan det store flertallet av maorier skal kunne beholde sin kultur selv om de bor i byer og er blitt urbanisert.

6.5.6 Enkelte folkerettslige aspekter

New Zealand har ikke ratifisert ILO-konvensjon nr. 169. Landet har imidlertid ratifisert FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter fra 1966 (SP), FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) fra samme år og FN-konvensjonen mot rasediskriminering (CERD). Samerettsutvalget har gjennomgått blant annet statsrapporter fra New Zealand og FN-komiteenes uttalelser i de senere årene (fra 2001–2006) – for å få et bilde av hvordan FN-organene nå vurderer situasjonen på New Zealand. Klagesaken Apirana Mahuika mot New Zealand, som ble avgjort av FNs menneskerettskomité i november 2000, er særlig omtalt i punkt 22.3.2.2.

FNs menneskerettighetskomité gir i 2002 – i sin vurdering av New Zealands foreløpig siste statsrapport om SP – som utgangspunkt til kjenne et positivt syn på New Zealands behandling av maoriene. 469 I dokumentets del B («Positive aspects») heter det at komiteen ønsker velkommen den ytterligere fremgangen når det gjelder å fremme og beskytte maorienes rettigheter etter SP. Spesielt fremheves «the Maori Reserved Land Amendment Act» som trådte i kraft i 1998 og som komiteen blant annet mener inneholder verdifulle konfliktdempende elementer. Under del C («Principal subjects of concern and recommendations») pekes det imidlertid på at komiteen – samtidig som den anerkjenner New Zealands positive tiltak overfor maoriene, inkludert gjennomføringen av maorienes rettigheter til land og ressurser – fortsatt er bekymret for at maoriene forblir en ufordelaktig behandlet gruppe i det newzealandske samfunnet, med hensyn til utøvelsen av deres rettigheter etter konvensjonen «in all areas of their everyday life.» Komiteen fremholder derfor at New Zealand skal fortsette å styrke sin innsats for å sikre at maoriene fullt ut nyter godt av de konvensjonsbestemte rettighetene. Ingen av merknadene fra komiteen er knyttet nærmere til SP artikkel 1 eller 27. New Zealand skal avgi sin neste statsrapport om SP innen 1. august 2007.

FNs rasediskrimineringskomité berører maoriene i en avgjørelse fra 2005 om New Zealands «Foreshore and Seabed Act» fra 2004. 470 Komiteen vurderer hvorvidt loven er forenlig med FNs rasediskrimineringskonvensjon, i lys av informasjon den har mottatt fra den newzealandske regjeringen og et antall maoriorganisasjoner, og ved å ta i betraktning komiteens generelle anbefaling om urfolk (XXIII (1997)). Det pekes på at loven var et resultat av den såkalte Ngati Apa-dommen, og det beklages fra komiteens side at andre alternativer enn loven og dens løsninger ikke synes å ha vært vurdert under den hastige lovforberedelsen – alternativer som kunne ha innpasset maorienes rettigheter på en mer akseptabel måte for både maorier og andre newzealendere. Komiteen beklager at konsultasjonsprosessen ikke på tilfredsstillende måte førte til en tilnærming av de ulike partenes syn og merker seg den sterke motstanden mot loven blant maoriene – folkegruppen som blir sterkest berørt av loven – og maorienes oppfatning om at loven diskriminerer dem. Videre uttaler komiteen at loven synes å inneholde aspekter som diskriminerer maoriene, spesielt ved at den utelukker muligheten for at det anerkjennes sedvanebaserte maorirettigheter til strender og havbunn. Mangler knyttet til spørsmål om oppreisning/erstatning («redress») fremheves også.

Rasediskrimineringskomiteen anerkjenner statens tradisjon for forhandlinger med maoriene i alle emner som angår dem, og anmoder staten om at den, med god vilje og i tråd med Waitangitraktatens idealer, gjenopptar dialogen med maorisamfunnet om denne lovgivningen, for å søke fremgangsmåter som kan dempe dens diskriminerende virkninger, hvilket også inkluderer eventuelle nødvendige lovendringer. Videre ber komiteen staten om nøye å følge lovens («Foreshore and Seabed Act») virkninger – blant annet med hensyn til maoribefolkningen – og ta skritt for å minimere negative effekter, særlig gjennom en fleksibel anvendelse av lovgivningen og ved å utvide området for oppreisning/erstatning som er tilgjengelig for maoriene. New Zealand ble bedt om å innsende all informasjon om gjennomføringen av loven i sin neste statsrapport om rasediskrimineringskonvensjonen, innen utgangen av 2005. I New Zealands statsrapport 18. juli 2006 redegjør regjeringen for sakens utvikling, 471 men rasediskrimineringskomiteen har i skrivende stund ikke avgitt kommentarer til denne rapporten.

7 EØS-rettslige problemstillinger

7.1 Innledning og avgrensninger

Utvalget skal etter mandatet «legge vekt på den internasjonale rettsutviklingen på området og legge frem forslag som ikke er i strid med Norges internasjonale forpliktelser». Forpliktelsene etter EØS-avtalen 472 er ikke spesifikt angitt, men faller inn under denne generelle formuleringen. Utvalget er videre bedt om å gi en fremstilling av «rettstilstanden i dag», noe som aktualiserer vurderinger i et EØS-rettslig lys.

Det vil her ikke bli foretatt noen generell drøftelse av EØS-rettslige spørsmål og øvrige temaer med tilknytning til EUs oppbygning og struktur mv. 473 Behandlingen i det følgende tar heller ikke sikte på å gi noen uttømmende fremstilling av de spørsmålene som kan oppstå i forholdet mellom den samiske folkegruppen og EU-/EØS-retten, 474 men har mer karakter av en oversikt over regler og problemstillinger som etter Samerettsutvalgets vurdering særlig kan tenkes å ha relevans for retten til og disponeringen og bruken av land og vann i de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark. 475

Lov 27. november 1992 nr 109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) m.v. (EØS-loven) § 1 første punktum fastlegger:

«Bestemmelsene i hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde skal gjelde som norsk lov, med de endringer som følger av protokoll om justering av avtalen av 17. mars 1993 og av EØS-utvidelsesavtalen av 14. oktober 2003.»

I EØS-loven § 2 heter det:

«Bestemmelser i lov som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, skal i tilfelle konflikt gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold. Tilsvarende gjelder dersom en forskrift som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, er i konflikt med en annen forskrift, eller kommer i konflikt med en senere lov.»

Utvalget behandler ikke nærmere betydningen av EØS-loven §§ 1 og 2 for norsk rett, eller presumsjonsprinsippet i EØS-rettslig kontekst. 476

Etter et kort riss over EØS-avtalens saklige virkeområde (7.2), vil ikke-diskrimineringsreglene (7.3), den såkalte sameprotokollen (7.4) og EØS-avtalen artikkel 125 (7.5) bli berørt. En noe mer inngående vurdering av regeltyper om ressursutnyttelse – med særlig fokus på elementer av lokal fortrinnsrett – følger i punkt 7.6. Det drøftes derunder hvorvidt ulike vilkår i slike bestemmelser er eller kan være forenlige med reglene om de såkalte fire friheter – fri bevegelse av varer, personer, tjenester og kapital, se EØS-avtalen artikkel 1 nr. 2 bokstav a til d jf. EØS-avtalen del II og III. Skrankene i denne henseende har betydning for hvilke regler utvalget kan foreslå om forvaltningsordningen for grunn og naturressurser, se særlig kapittel 14. En generell redegjørelse for utgangspunktene under de fire friheter er ansett som for vidløftig for dette formålet. Det nevnes videre at konkurransereglene og statsstøttereglene i EØS-avtalen faller utenfor fremstillingens ramme.

Rettspraksis utgjør en sentral del av kildene som benyttes i kapittelet her – særlig EF-domstolens og EFTA-domstolens saker, men også enkelte saker fra Førsteinstansretten vil bli nevnt. Sakshenvisninger gjelder EF-domstolens avgjørelser, med mindre annet angis. Det er sitert fra avgjørelsene publisert på domstolenes offisielle nettsider. 477 Den danske versjonen er benyttet der denne har vært tilgjengelig. 478

7.2 Kort om EØS-avtalens saklige virkeområde

EØS-avtalens saklige virkeområde er avgjørende for hvilke av utvalgets temaer og vurderinger som har en side til EØS-retten. Det pekes derfor her på enkelte hovedlinjer som har eller kan ha betydning for forhold som tas opp i utredningen.

Formålet med EØS-avtalen oppstilles i avtalens artikkel 1 nr. 1:

«Formålet med denne assosieringsavtale er å fremme en vedvarende og balansert styrking av handel og økonomiske forbindelser mellom avtalepartene, med like konkurransevilkår og overholdelse av de samme regler, med sikte på å opprette et ensartet Europeisk Økonomisk Samarbeidsområde, heretter kalt EØS.»

Det kan videre vises til femtende punkt i EØS-avtalens fortale 479 om at

«avtalepartenes formål, med full respekt for domstolenes uavhengighet, er å nå frem til og opprettholde en lik fortolkning og anvendelse av denne avtale og de bestemmelser i Fellesskapets regelverk som i det vesentlige er gjengitt i denne avtale, og å nå frem til lik behandling av enkeltpersoner og markedsdeltagere med hensyn til de fire friheter og konkurransevilkårene»

Fortalens tredje, fjerde og femte punkt underbygger også at EØS-avtalen kan sies å ha et økonomisk hovedfokus. 480

Norske myndigheter har fremmet det synet at «ressursforvaltning» faller utenfor EØS-avtalens virkeområde. 481 Særlig for reglene Samerettsutvalget vurderer i kapittel 14, er denne tilnærmingen av interesse. I hjemfallsdommen formuleres den norske anførselen om dette blant annet slik (premiss 41):

«In the Defendant’s view, Article 125 EEA must be understood to the effect that a State has sovereign rights to regulate the property rights over natural resources, and has the discretion to keep its undertakings nationalised or to privatise them.»

I EFTA-domstolens dom 26. juni 2007 fikk dette synspunktet ikke gehør. Domstolen fremholder i premiss 60:

«The Defendant argues that when assessing whether the contested rules fall under the EEA Agreement it must be taken into account that they govern the management of essential natural energy resources. In that regard, the Court notes that such an interpretation is not supported by the provisions of the EEA Agreement. No provision exempts such rules from the scope of the Agreement. On the contrary, Article 73(1)(c) EEA provides that the Contracting Parties shall in their actions relating to the environment pursue the objective of ensuring a prudent and rational utilisation of natural resources.»

Norge fikk etter dette ikke medhold i at de omtvistede reglene i industrikonsesjonsloven falt utenfor EØS-avtalens saklige virkeområde. Selv om EFTA-domstolens avgjørelse gjelder energi, synes dommen etter Samerettsutvalgets vurdering klart å peke i retning av at «ressursforvaltning» som sådan ikke er unntatt fra EØS-avtalen. Utvalget tilføyer at EØS-avtalen ikke gjør noe uttrykkelig unntak for forvaltning av naturressursene. Hvorvidt naturressursforvaltning faller inn under EØS-avtalen, må da avgjøres ut fra en tolkning av formålsbestemmelsen i artikkel 1 og de enkelte materielle bestemmelsene i avtalen.

Noen typer ressursforvaltningstiltak er dessuten uttrykkelig regulert gjennom EØS-avtalen. 482 Fra sektor til sektor – og for de enkelte regeltypene – vil det sentrale spørsmålet være om det samtidig er tale om en regulering av økonomisk aktivitet. Dersom et system, som naturressursforvaltningen, har konsekvenser for økonomisk aktivitet, 483 må forvaltningen utformes og praktiseres i samsvar med EØS-regelverket.

Utgangspunktet vil således være at Norge uten hinder av EØS-avtalen kan fastsette regler om i hvilken grad bestemte naturressurser i det hele tatt kan utnyttes, så langt forvaltningen av disse ressursene ikke er uttrykkelig regulert i avtalen. Åpnes det for utnyttelse av ressursene i forbindelse med økonomisk aktivitet, vil utgangspunktet derimot være at EØS-regelverket kommer til anvendelse.

Landbruksvarer er i stor grad unntatt fra de alminnelige reglene om fritt varebytte i EØS-avtalen, se EØS-avtalen artikkel 8 nr. 3 jf. EØS-avtalen del II kapittel 2. 484 EF-traktaten artikkel 32–38, som danner utgangspunktet for EUs felles landbruks- og fiskeripolitikk, har ingen parallell i EØS-avtalen. Det nevnes at reinkjøtt ikke omfattes av EØS-avtalens regler om fri bevegelighet for varer. 485

Av EØS-avtalen artikkel 20 fremgår det at avtalens protokoll 9 fastsetter bestemmelser og ordninger som får anvendelse på fisk og andre produkter fra havet. 486 Som et utgangspunkt medfører protokoll 9 at uforedlede marine produkter faller utenfor EØS-avtalens regler om fritt varebytte. 487 EØS-avtalen artikkel 20 er imidlertid plassert i EØS-avtalen del II kapittel 2 om det frie varebyttet – sammen med reglene for landbruket i artikkel 17 til 19. Dette får som konsekvens at del III om fri bevegelighet for personer, tjenester og kapital som utgangspunkt kommer til anvendelse også for landbruks- og fiskerisektoren. 488 Samerettsutvalget viser for øvrig til vurderingene omkring kyst- og fjordfiske i kapittel 22 nedenfor.

EØS-retten har betydning for norsk forvaltningsrett489 – den spesielle forvaltningsretten, ved at enkeltregler regulerer offentlige myndigheters kompetanse og plikter, 490 men også den alminnelige forvaltningsretten gjennom prinsipper utmeislet i EF-domstolens praksis. 491 EØS-rettslige saklighetskrav og tolkningsprinsipper er eksempler på aspekter som innvirker på norsk forvaltningsrett. 492 Utvalgets forslag i kapittel 18 nedenfor må derfor også ses i en EØS-rettslig kontekst.

Hva som ligger i at medlemsstatenes «regler om eiendomsretten» ikke berøres av EØS-avtalen, se avtalens artikkel 125, drøftes særskilt i punkt 7.5.

7.3 Ikke-diskriminering

7.3.1 Det generelle prinsippet og de spesielle diskrimineringsforbudene

Artikkel 4 i EØS-avtalen oppstiller det grunnleggende prinsippet om ikke-diskriminering:

«Enhver forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet skal være forbudt innenfor denne avtales virkeområde, med forbehold for de særbestemmelser den selv gir.»

Artikkel 4 tilsvarer EF-traktaten artikkel 12 og ligger til grunn for samtlige av de fire friheter. Prinsippet kan således sies å utgjøre hovedprinsippet for det indre markedet. 493 Ikke-diskrimineringsprinsippet antas å ha det samme innholdet i EØS-retten, men dets rekkevidde vil være mindre ettersom EF-traktatens virkeområde er videre. 494

Ifølge EF-domstolens faste praksis innebærer ikke-diskrimineringsprinsippet at sammenlignbare situasjoner ikke må behandles ulikt og at situasjoner som ikke er sammenlignbare, ikke må behandles likt, med mindre tilfellet faller inn under et av unntakene (se 7.3.2 nedenfor). 495

Når det gjelder hvilke typer av forskjellsbehandling som faller inn under prinsippet, har EF-domstolen lagt til grunn at det ikke bare dreier seg om åpenlys forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet, men også enhver form for skjult diskriminering. 496 Nasjonale ordninger som søker å omgå diskrimineringsforbudet, vil derfor også rammes.

Indirekte forskjellsbehandling er videre omfattet av ikke-diskrimineringsprinsippet og utlegges slik av EF-domstolen i O’Flynn-dommen: 497

«Nationale retsforskrifter maa derfor antages at medfoere indirekte forskelsbehandling, naar de heri indeholdte betingelser, selv om de gaelder uden forskel efter nationalitet, foerst og fremmest beroerer vandrende arbejdstagere (jf. dom af 15.1.1986, sag 41/84, Pinna, Saml. s. 1, praemis 24, af 30.5.1989, sag 33/88, Allué og Coonan, Saml. s. 1591, praemis 12, og foernaevnte dom i sagen Le Manoir, praemis 11), eller dog overvejende beroerer saadanne arbejdstagere (jf. dom af 17.11.1992, sag C-279/89, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Saml. I, s. 5785, praemis 42, og af 20.10.1993, sag C-272/92, Spotti, Saml. I, s. 5185, praemis 18), eller naar de heri indeholdte betingelser gaelder uden forskel, men lettere kan opfyldes af indenlandske end af vandrende arbejdstagere (jf. foernaevnte dom i sagen Kommissionen mod Luxembourg, praemis 10, og dom af 4.10.1991, sag C-349/87, Paraschi, Saml. I, s. 4501, praemis 23) eller navnlig risikerer at ramme vandrende arbejdstagere (jf. dom af 8.5.1990, sag C-175/88, Biehl, Saml. I, s. 1779, praemis 14, og af 28.1.1992, sag C-204/90, Bachmann, Saml. I, s. 249, praemis 9).»

Også ordninger som i utgangspunktet er helt nøytrale med hensyn til nasjonalitet og ikke har hatt som formål å diskriminere borgere fra andre EØS-land, kan således bli ansett diskriminerende når de rent faktisk virker gunstigere for innenlandske borgere. Kriterier som sjeldnere oppfylles av utlendinger og utenlandske selskaper er et typisk eksempel. 498

I EØS-avtalen, som i EF-traktaten, er det gitt spesielle diskrimineringsforbud for hver av de fire friheter – for fri bevegelighet av personer i artikkel 28 nr. 2 (sysselsetting, lønn og andre arbeidsvilkår) og artikkel 31 nr. 1 (etableringsrett), med hensyn til tjenester i artikkel 36 nr. 1 og på kapitalområdet i artikkel 40. For det frie varebyttet kan det vises til hovedreglene om forbud mot kvantitative import- og eksportrestriksjoner i henholdsvis artikkel 11 og 12, sammenholdt med unntaksregelen i artikkel 13, og regelen om interne avgifter oppstilt i artikkel 14.

Der de spesielle diskrimineringsforbudene kommer til anvendelse, har EF-domstolen i nyere praksis nøyd seg med å vise til det enkelte spesielle diskrimineringsforbudet – og ikke det generelle prinsippet. 499 De spesielle diskrimineringsforbudene inneholder imidlertid i varierende grad saklige begrensninger. Utenfor de spesielle diskrimineringsforbudene, men innenfor EØS-avtalens virkeområde, vil det generelle prinsippet i EØS-avtalen artikkel 4 også ha selvstendig betydning. 500

Reglene om fri bevegelighet for personer er av særlig relevans for Samerettsutvalgets vurderinger av regler om forvaltningsordningen, se 7.6 og 14.8.5.4 nedenfor. Det er i EF-domstolens praksis, som det fremgår av sitatet fra O’Flynn-saken ovenfor, lagt avgjørende vekt på om en regel særlig rammer personer som benytter seg av den frie bevegeligheten. Arbeidstakerne har rettigheter uavhengig av hvordan nasjonale statsborgere behandles, og EØS-avtalen artikkel 28 nr. 1 og nr. 3 vil kunne bli tolket vidt. 501 I utgangspunktet rent nasjonale tiltak kan derfor bli ansett som restriksjoner i strid med retten til fri bevegelighet, men tiltaket må inneholde et grenseoverskridende element. Rettspraksis fra EF-domstolen synliggjør imidlertid at det undertiden skal lite til før det anses å foreligge grenseoverskridende elementer. Domstolen foretar en konkret vurdering i lys av formålet med reglene om fri bevegelighet. 502 Det kan være en flytende overgang mellom tilfeller som betegnes som indirekte forskjellsbehandling av andre lands statsborgere og en restriksjon, og dette synes ikke å ha noen betydning for realiteten i vurderingene. 503

Videre inneholder sekundærlovgivningen i EU og EØS spesielle diskrimineringsforbud. EF-domstolen vil som utgangspunkt også anvende disse – innenfor virkeområdene – fremfor det generelle prinsippet i EØS-avtalen artikkel 4. 504 Drøftelsen i O’Flynn-saken var i hovedsak knyttet opp mot det spesielle diskrimineringsforbudet i artikkel 7 nr. 2 i forordning 1612/68. De følgende to premissene illustrerer også innholdet i diskrimineringsforbudet:

«20 Det fremgaar saaledes af Domstolens praksis paa dette omraade, at en national retsforskrift, medmindre den er objektivt begrundet og staar i rimeligt forhold til det tilstraebte formaal, maa anses for at medfoere indirekte forskelsbehandling, naar den efter selve sin karakter er egnet til i hoejere grad at beroere vandrende end indenlandske arbejdstagere og dermed risikerer navnlig at stille de vandrende arbejdstagere ringere.

21 Det er i den forbindelse ufornoedent at fastslaa, at den paagaeldende retsforskrift i praksis beroerer relativt vaesentligt flere vandrende arbejdstagere. Det er tilstraekkeligt at fastslaa, at den er egnet til at have denne virkning. Det tilfoejes, at der ikke ved vurderingen af, om en national retsforskrift har en diskriminerende karakter, skal tages hensyn til en vandrende arbejdstagers bevaeggrunde til at goere brug af sin ret til fri bevaegelighed inden for Faellesskabet. Adgangen til at paaberaabe sig en saa grundlaeggende rettighed som den frie bevaegelighed for personer boer nemlig ikke begraenses af saadanne hensyn, som er af rent subjektiv karakter.»

Diskriminering etter etnisitet vil også kunne falle inn under diskrimineringsforbudene. I motsatt fall åpnes det for omgåelser – skjult eller indirekte forskjellsbehandling. Eksempelvis vil bestemmelser i øvrige EØS-/EU-medlemsland som direkte eller indirekte slår ugunstig ut for samer, på den måten ramme borgere i Norge, Sverige og Finland.

7.3.2 Unntak fra diskrimineringsforbudene

Unntak fra diskrimineringsforbudene er oppstilt i EØS-avtalen og EF-domstolens praksis. De traktatfestede unntakene i EØS-avtalen artikkel 28 nr. 3, artikkel 33 og artikkel 39 jf. artikkel 33 gir adgang til direkte/åpen forskjellsbehandling dersom tiltaket kan begrunnes ut fra hensynet til den offentlige orden, sikkerhet eller folkehelsen.

Den domstolsskapte læren om allmenne hensyn er av særlig interesse med Samerettsutvalgets perspektiv, se punkt 7.6.3.3 og 7.6.4.3. Der det foreligger direkte diskriminering på grunn av statsborgerskap, er unntaket for allmenne hensyn ikke anvendelig; det har sitt anvendelsesområde ved tiltak som bare innebærer skjult/indirekte diskriminering. 505

Det aktuelle tiltaket må oppfylle tre vilkår for å kunne anses som overensstemmende med EF-domstolens praksis om allmenne hensyn: For det første må tiltaket være egnet til å ivareta et allment hensyn av en viss betydning. Tiltaket må være nødvendig for å ivareta dette hensynet, og endelig må tiltaket ikke være uforholdsmessig. Det avgjørende etter EF-domstolens praksis vil ofte være om det finnes mindre inngripende reguleringsmuligheter blant de tiltakene som er egnet til å ivareta det aktuelle allmenne hensynet. 506

En nærmere vurdering av allmenne hensyn med utvalgets perspektiv foretas i 7.6.3.3 og 7.6.4.3. Det nevnes her at hensynet til lokal bosetting, kultur og urfolk vil være relevante komponenter i den helhetsvurderingen som må gjennomføres i hvert enkelt tilfelle. 507

Sameprotokollen må anses som et særlig unntak fra ikke-diskrimineringsprinsippet og de spesielle diskrimineringsforbudene. Protokollen behandles i punkt 7.4.

7.3.3 Særlig om vern mot etnisk diskriminering 508

Straks ovenfor er det fremholdt at etnisk diskriminering kan falle inn under diskrimineringsforbudene. Etnisk diskriminering generelt ligger utenfor Samerettsutvalgets mandat. 509 Siden EU-regler om dette vil kunne ha spesiell relevans for den samiske folkegruppen, pekes det her likevel på enkelte sentrale elementer. Det er flere grunner til at EUs regelverk om diskriminering er relevant, selv om Norge som ikke-medlem ikke er bundet av disse reglene. Norge har en rettstradisjon som ligger tett opp til mange av medlemslandene i EU. Norge vil dessuten som land utenfor EU være påvirket av utviklingen i EU gjennom samarbeid med EU-landene i Europarådet og FN. 510

7.3.3.1 EF-traktaten artikkel 13 og EUs charter om grunnleggende rettigheter artikkel 21

EF-traktaten artikkel 13 511 kom inn gjennom Amsterdamtraktaten av 2. oktober 1997, som trådte i kraft 1. mai 1999. Artikkel 13 nr. 1 har følgende ordlyd:

«1. Med forbehold af denne traktats øvrige bestemmelser og inden for rammerne af de beføjelser, som traktaten tillægger Fællesskabet, kan Rådet med enstemmighed på forslag af Kommissionen og efter høring af Europa-Parlamentet træffe hensigtsmæssige foranstaltninger til at bekæmpe forskelsbehandling på grund af køn, race eller etnisk oprindelse, religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering.»

Artikkel 13 er ikke i seg selv et forbud mot diskriminering på grunnlag av de opplistede kriteriene, men gir kompetanse til å innføre lovgivning med dette formålet. 512 I medhold av artikkel 13 er blant annet rådsdirektiv 2000/43 vedtatt, se 7.3.3.2 nedenfor.

Under EUs møte i Nice 7. desember 2000 ble det vedtatt et charter om grunnleggende rettigheter, 513 som inneholder grunnleggende rettigheter og kan sies å utgjøre «kimen til en EU-rettslig rettighetskatalog.» 514 Artikkel 21 nr. 1 – inntatt i charterets kapittel 3 – er av særlig interesse med et samisk perspektiv: 515

«Non-discrimination

1. Any discrimination based on any ground such as sex, race, colour, ethnic or social origin, genetic features, language, religion or belief, political or any other opinion, membership of a national minority, property, birth, disability, age or sexual orientation shall be prohibited.»

Charterets rettslige status har vært gjenstand for debatt siden førsteutkastet ble fremlagt i 1999. Det ble inkorporert i del 2 i EUs såkalte konstitusjon eller grunnlovsutkast 516 og ville blitt juridisk bindende ved konstitusjonens ikrafttredelse. Som følge av at folkeavstemningene i Frankrike og Nederland i 2005 ga et negativt resultat, har det vært arbeidet med å få i stand en endret traktat som alle medlemslandene kan akseptere. Etter et kompromiss på EU-toppmøtet i juni 2007 er det i skrivende stund (august 2007) usikkert hvilket nærmere innhold den nye traktaten får.

Charteret om grunnleggende rettigheter er ikke en del av EØS-avtalen, men er her interessant blant annet fordi det viser at EU har hatt et ønske om å løfte diskriminering på etnisk grunnlag opp på et «grunnlovstrinn.» Og for samer i EU har charteret klarligvis direkte relevans.

Førsteinstansretten, 517 EF-domstolens generaladvokater, 518 EU-ombudsmannen og Kommisjonen har eksempelvis anvendt charteret som rettskilde. 519 Et gjennomgående trekk synes å være oppfatningen av at det skal ha rettslig betydning – og være noe mer enn en prinsipperklæring. EU-ombudsmannen har uttalt at manglende etterlevelse av charteret vil være å underminere demokratiet, og at borgere i EUs medlemsstater har rett til å forvente at charterets bestemmelser etterleves av Ministerrådet, Kommisjonen og Europaparlamentet. 520 Den europeiske menneskerettighetsdomstolen har også henvist til EUs charter om grunnleggende rettigheter. 521

Kommisjonen skriver i omtalen av charteret:

«The Charter has indeed an impact at present. The European Parliament, the Council and the Commission cannot, whether acting in a legislative, administrative or policy-making role, ignore a text that they have solemnly proclaimed and is part of the draft European Constitution.» 522

Craig and de Búrca oppsummerer – i 2003 – med å si at det er klart at charteret «is already beginning to enter into the ‘constitutional practice’ of the EU.» 523

Den nærmere gjennomslagskraften er derimot vanskelig å forutsi på det nåværende tidspunktet. Det bør også påpekes at nødvendigheten av en bestemmelse som charterets artikkel 21 i en konkret rettslig argumentasjon kan være begrenset, da EU-retten som ovenfor fremholdt inneholder en rekke spesielle diskrimineringsforbud – foruten det generelle prinsippet i EF-traktaten artikkel 12. 524 Artikkel 21 kan tenkes som et overordnet, prinsipielt støtteargument i slike tilfeller. En sammenligning med Grunnloven §§ 110 a og 110 b kan kanskje forsvares, selv om den formelle rettslige statusen til de to regelsettene er ulik. Førsteinstansrettens anvendelse av charteret i de to ovennevnte sakene kan eksempelvis minne om Høyesteretts bruk av § 110 b i Rt. 1993 s. 321 (Hydalen) og Rt. 1993 s. 528 (Lunner Pukkverk). For øvrig vil artikkel 21 kunne spille en rolle som grunnleggende føring ved utformingen av ny lovgivning innen EU.

7.3.3.2 Rådsdirektiv 2000/43/EF 525

Rådsdirektiv 2000/43/EF 29. juni 2000 om gjennomføring av prinsippet om likebehandling av alle uansett rase eller etnisk opprinnelse er ikke innlemmet i EØS-avtalen på grunn av manglende enighet blant EFTA-landene, men er likevel innarbeidet i norsk rett gjennom diskrimineringsloven. Det har fra norsk side vært ansett som ønskelig at Norge innen bekjempelse av diskriminering har en lovgivning som tilsvarer EU-regelverket. 526

Direktivet er en følge av EF-traktaten artikkel 13 (jf. blant annet fortalens punkt 7) og EU-traktaten artikkel 6 (se fortalens punkt 2). Fortalens punkt 3 inneholder dessuten følgende betraktning om det menneskerettslige grunnlaget:

«Alle menneskers ret til lighed for loven og beskyttelse mod forskelsbehandling er en universel ret, der anerkendes i verdenserklæringen om menneskerettigheder, De Forenede Nationers konvention om afskaffelse af alle former for diskrimination imod kvinder, den internationale konvention om afskaffelse af alle former for racediskrimination og De Forenede Nationers konventioner om borgerlige og politiske rettigheder og om økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder og den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, som alle medlemsstaterne har tiltrådt.»

Om konsekvensene av forskjellsbehandling heter det i fortalens punkt 9:

«Forskelsbehandling på grund af race eller etnisk oprindelse kan undergrave opfyldelsen af EF-traktatens mål, særlig opnåelse af et højt beskæftigelsesniveau og et højt socialt beskyttelsesniveau, højnelse af levestandarden og livskvaliteten samt økonomisk og social samhørighed og solidaritet. Forskelsbehandling kan også undergrave indsatsen for at opfylde målsætningen om udvikling af Den Europæiske Union som et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed.»

Direktivet etablerer en minimumsstandardfor vernet mot diskriminering på grunnlag av rase og etnisk opprinnelse innenfor EU, jf. direktivets artikkel 6 og fortalens punkt 25.

Direktivets artikkel 2 nr. 1 og nr. 2 fastslår at prinsippet om likebehandling skal forstås som forbud mot både direkte og indirekte diskriminering, jf. også fortalens punkt 13. Det presiseres i artikkel 2 nr. 2 bokstav b at indirekte diskriminering likevel ikke anses å foreligge dersom den aktuelle bestemmelsen, betingelsen eller praksisen er objektivt begrunnet i et legitimt formål, og virkemidlene for oppfyllelse av målsettingen er «hensigtsmæssige og nødvendige.» Anvendelsesområdet til direktivet er alle personer innen både offentlig og privat sektor, nærmere spesifisert i artikkel 3 nr. 1 bokstav a til h. Direktivets artikkel 5 åpner for positiv særbehandling gjennom lovgivning eller andre former for positive særtiltak – for å oppheve eller oppveie ulemper knyttet til rase eller etnisk opprinnelse, se videre merknaden i fortalens punkt 17.

7.4 Sameprotokollen

7.4.1 Innledning

Ved forhandlingene om de nordiske statenes EU-medlemskap i 1994 ble det utarbeidet en protokoll om det samiske folket – protokoll nr. 3 til tiltredelsestraktaten. Denne såkalte sameprotokollen gjelder nå for samene i Finland og Sverige, som protokoll nr. 3 til disse landenes tiltredelsestraktat, men er ikke gjort til en del av EØS-avtalen og omfatter således ikke Norge.

Sameprotokollen med fortale 527 lyder slik i den offisielle danske versjonen: 528

«DE HØJE KONTRAHERENDE PARTER,

SOM ANERKENDER Norges, Sveriges og Finlands forpligtelser over for det samiske folk i henhold til den nationale ret og folkeretten,

SOM navnlig BEMÆRKER, at Norge, Sverige og Finland har forpligtet sig til at bevare og udvikle det samiske folks eksistensgrundlag, sprog, kultur og levevis,

SOM TAGER I BETRAGTNING, at den traditionelle samiske kultur og det samiske eksistensgrundlag afhænger af primære økonomiske aktiviteter såsom rensdyrhold i de traditionelle områder med samiske bosættelser,

ER BLEVET ENIGE om følgende bestemmelser:

Artikel 1

Uanset bestemmelserne i EF-traktaten kan der gives det samiske folk enerettigheder til rensdyrhold i de traditionelle samiske områder.

Artikel 2

Denne protokol kan udvides med henblik på at tage hensyn til en eventuel yderligere udvikling i samiske enerettigheder i tilknytning til samernes traditionelle eksistensgrundlag. Rådet, der træffer afgørelse med enstemmighed på forslag af Kommissionen og efter høring af Europa-Parlamentet og Regionsudvalget, kan vedtage de nødvendige ændringer i denne protokol.»

Sameprotokollen representerer et unntak fra diskrimineringsforbudene oppstilt under de fire friheter i EØS-avtalen (jf. nærmere punkt 7.3 om ikke-diskriminering) 529 og var en av 10 protokoller til den tiltredelsestraktaten som ble utformet for Østerrike, Norge, Sverige og Finland. Av øvrige protokoller kan nevnes nr. 2 om Åland, nr. 4 om oljesektoren i Norge og nr. 7 om Svalbard.

I det følgende vises det først til norske forutsetninger om samiske forhold i en EØS- og EU-kontekst. Dernest behandles sameprotokollens ordlyd og fortale, før utvalget vurderer om protokollen bør innlemmes i EØS-avtalen.

7.4.2 Norske forutsetninger mv.

Etter det Samerettsutvalget er kjent med ble sameprotokollen fremforhandlet etter et norsk initiativ. 530 De norske forutsetningene under EØS- og EU-forhandlingene – og uttrykte norske synspunkter i årene etter – er derfor av interesse å løfte frem.

Det var et utgangspunkt for Norge under EØS-forhandlingene at samiske interesser og rettigheter ikke skulle bli skadelidende. Regjeringen la til grunn at EØS-avtalen ikke ville berøre Norges mulighet til å videreføre en selvstendig minoritets- og urbefolkningspolitikk med utgangspunkt i Grunnloven § 110 a og sameloven av 12. juni 1987. Norges øvrige folkerettslige forpliktelser overfor samene – som ILO-konvensjon nr. 169 og SP artikkel 27 – skulle ikke formelt berøres, men ble ansett å være uttrykk for de grunnleggende menneskerettighetene som utgjør en del av det felles rettsgrunnlaget partene i EØS-avtalen bygger på. 531

Norge avga under EU-forhandlingene dessuten følgende særlige erklæring, inntatt i traktatens sluttakt del III bokstav G punkt 39: 532

«39. Erklæring fra Kongeriget Norge vedrørende samiske anliggender

I betragtning af artikel 110 A i den norske grundlov og lov nr. 56 af 12. juni 1987, i betragtning af forpligtelserne og tilsagnene i De Forenede Nationers konvention om borgerlige og politiske rettigheder fra 1966, særlig artikel 27, og Den Internationale Arbejdsorganisations konvention nr. 169 om oprindelige folk og stammefolk i uafhængige lande fra 1989, har Norge påtaget sig at skabe betingelser, som sætter det samiske folk i stand til at bevare og udvikle deres mulighed for at ernære sig, deres sprog, kultur og levemåde.

De samiske samfund i de traditionelle områder for samiske bosætninger er afhængige af en række traditionelle økonomiske aktiviteter. Disse aktiviteter er i sig selv en integreret del af samisk kultur og udgør det nødvendige grundlag for den yderligere udvikling af den samiske levemåde.

I betragtning af protokollen om samiske folk erklærer Norges regering, at den på dette grundlag fortsat vil opfylde sine forpligtelser og tilsagn over for det samiske folk.»

Erklæringen var en av tre særlige erklæringer fra Norge. De to andre gjaldt sidestillelse av bokmål og nynorsk (punkt 38), samt betydningen av åpenhet og offentlighet i EU (punkt 40).

I St.meld. nr. 41 (1996–1997), punkt 18.7, heter det at erfaringene fra EØS-arbeidet etter avtalens ikrafttredelse (1. januar 1994) ikke har gitt grunnlag for å revurdere det norske synet som ble lagt til grunn under EØS- og EU-forhandlingene:

«For at EØS-avtalen til en hver tid skal virke etter sin hensikt er det behov for å oppdatere avtalens bestemmelser i forhold til den regelutvikling i EU som er av EØS-relevant karakter. De fortløpende vurderinger av endringsforslagene har vist at det ikke har vært nødvendig å forhandle om særbestemmelser eller ta særlige forbehold for å sikre interesser knyttet til samisk kultur og næringsliv.

Dette dynamiske element medfører at norske myndigheter må påse at EØS-avtalen ikke innskrenker Norges mulighet til å føre en selvstendig urfolkspolitikk. Disse hensyn blir, på samme måte som andre norske interesser, bl.a. ivaretatt gjennom den behandling de enkelte forslag gis i de faglige spesialutvalg. I spesialutvalgene sitter representanter for berørte departementer og en av oppgavene er å identifisere problemer som kan oppstå som en følge av innlemmelsen av nye rettsakter i EØS-avtalen. I den grad det oppstår samordningsproblemer, har det enkelte fagansvarlige departement ansvaret for å vurdere dette og eventuelt ta problemer opp med berørte interesser, derunder Sametinget.

EØS-utvalget og spesialutvalgene vurderer virkningen av og identifiserer problemer som kan oppstå ved innlemmelsen av nye rettsakter i EØS-avtalen. Dersom samiske interesser blir berørt av endringene, kan fagdepartementet sende forslaget på høring til samiske institusjoner, jfr. utredningsinstruksen punkt 4.1 og 4.2.»

St.meld. nr. 55 (2000–2001) og St.meld. nr. 33 (2001–2002) synes ikke å inneholde noen separat vurdering eller drøftelse av forholdet til EØS-avtalen.

I Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) heter det om EU og samenes rett til tradisjonell bruk:

«EU og samenes rett til tradisjonell bruk oppstod som en aktuell problemstilling under de tre lands medlemskapsforhandlinger, ved at Norge notifiserte den samiske særretten til reindrift i de tradisjonelle samiske områder og gjorde oppmerksom på at pågående utredninger kunne resultere i fastslåelse av ytterligere samiske rettigheter til land og vann. Det ble henvist både til norsk rett og folkeretten, og påpekt at en slik tinglig særrett for urfolk burde avklares og godkjennes i forhold til EU-retten. Resultatet ble protokoll 3 til traktaten om tiltredelse, som fastslår at EU-retten ikke er til hinder for en eksklusiv rett til reindrift for samer i deres tradisjonelle områder i Norge, Sverige og Finland, samt åpner for aksept av mulige ytterligere samiske særrettigheter i de samme områdene etter en nærmere angitt prosedyre.

Protokollen er bindende for EU, men er foreløpig ikke gjort til en del av EØS-avtalen og er dermed ikke bindende for Norge. Protokollen er likevel viktig fordi den innebærer en anerkjennelse innen EU-retten av urfolks rett til tradisjonell bruk av land som grunnlag for vern av kulturen. For Norges del kan dette få betydning dersom det oppstår spørsmål om samiske interesser ved gjennomføringen av nye direktiver mv. i EØS-avtalen.» 533

Daværende statssekretær i Kommunal- og regionaldepartementet Anders J. H. Eira fremholdt i det forannevnte foredraget 24. september 2003 534 blant annet følgende:

«Den siterte protokollen til tiltredelsesavtalen introduserte viktige elementer av etnisk-kulturelle hensyn i EU’s rettighetsterminologi. Hvor langt hensyn av denne kategori vil kunne gjøres gjeldende vil fortsatt være et åpent spørsmål, men med de erfaringer vi har om samiske politikeres evne til et effektivt diplomati er det grunn til å forvente at samiske interesser og urfolkshensyn på langt nær kan antas å ha fått sine begrensninger fastsatt i protokollens ordlyd.»

7.4.3 Ordlyden og fortalen

Sameprotokollens artikkel 1 gir adgang til en samisk enerett til reindrift i de tradisjonelle 535 samiske områdene. Samerettsutvalget legger til grunn at dette i Norge geografisk vil tilsvare det som i utredningen her betegnes som de tradisjonelle samiske områdene. 536 I Finland benyttes begrepene «renskötselområdet» 537 og «samernas hembygdsområde», 538 og i Sverige «renskötselområdet». 539 Samerettsutvalget tar ikke stilling til hvorvidt disse begrepene fra finsk og svensk rett samsvarer med protokollens begrep.

Eksklusiv rett til reindrift i de tradisjonelle samiske områdene er, fra før sameprotokollen ble utformet, en rett samene har etter norsk rett – både med basis i reindriftsloven og alders tids bruk. 540 Også i Sverige er reindriften en næring forbeholdt samene, jf. rennäringslagen § 1. Sameprotokollens artikkel 1 kan på denne bakgrunn neppe sies å medføre noen mulighet for utvidelse av norske og svenske samers rettigheter. Ordlyden i artikkel 1 synes likevel nødvendig for å hindre konflikt med ikke-diskrimineringsreglene i EU-retten, dersom eksempelvis personer som ikke er av samisk ætt / «av samisk härkomst» skulle ønske å begynne med reindrift i de tradisjonelle samiske områdene, jf. vilkårene i den nye reindriftsloven § 9 første ledd jf. § 32 og rennäringslagen § 1 første ledd.

I Finland står imidlertid spørsmålet om samenes enerett til reindrift i de tradisjonelle samiske områdene i en annen stilling. Samene er ikke gitt enerett til reindrift i den finske renskötsellagen av 14. august 1990/848, se § 3 jf. § 4. Etter § 4 første ledd første punktum kan rein eies av alle borgere innen EØS-området som har «varaktig hemort inom renskötselområdet». Det fremgår av forordet til utkastet til nordisk samekonvensjon at de finske representantene fra regjeringssiden hadde vanskeligheter med å godkjenne konvensjonsutkastets artikkel 42 om reindrift som samisk næring. Resultatet ble en artikkel 42 med følgende ordlyd:

«Reindrift som samisk næring

Reindriften som særskilt og tradisjonell samisk næring og kulturform bygger på sedvane og skal ha særskilt rettslig vern.

For dette formål skal Norge og Sverige opprettholde og utvikle reindriften som en særrett for samene i de samiske reinbeiteområdene.

Under hensyn til protokoll nr. 3 i tilslutningsavtalen til Den europeiske unionen om samene som urfolk, påtar Finland seg å styrke den samiske reindriftens stilling.»

Merknadene til bestemmelsen gir ingen ytterligere veiledning – ut over en henvisning til et grundlagsutskott fra den finske riksdagen i 1993.

Sameprotokollen gir bare Finland en adgangtil å gi samene enerett til reindrift i tradisjonelle samiske områder (jf. «kan» i ordlyden i protokollens artikkel 1), men henvisningen til sameprotokollen i konvensjonsutkastets artikkel 42 kan for Finlands vedkommende på dette området sies å gjøre en EU-regel om samenes rettsstilling til en rettesnor – i motsetning til tilfellene hvor de nordiske landenes egen samerett og folkeretten må antas å virke inn på EU-retten, se straks nedenfor.

Sameprotokollens artikkel 2 åpner for en utvidelse av protokollen for å ta hensyn til en eventuell fortsatt utvikling av samiske enerettigheter knyttet til samenes tradisjonelle næringer. Denne utvidelsesmuligheten er blitt fremhevet fra EU-kommisjonens side i møter med samiske representanter. 541 Henvisningen til en fortsatt utvikling kan sies å innebære en erkjennelse av at folkeretten og nasjonal rett kan ligge i forkant av EU-retten. 542 Når det gjelder hva som nærmere ligger i samenes tradisjonelle eksistensgrunnlag, vil det – foruten utvikling av rettigheter i tilknytning til reindriften – kanskje kunne tenkes at rettigheter i sjøsamiske områder kan være aktuelt. 543 Sjøsamiske rettighetsspørsmål vil imidlertid først og fremst være praktiske i Norge. Så lenge Norge ikke er medlem av EU – og sameprotokollen heller ikke er gjort til en del av EØS-avtalen – synes en utvidelse av protokollen i denne retningen ikke særlig nærliggende. Samerettsutvalget viser videre til den forestående utredningen til Kystfiskeutvalget for Finnmark om disse rettighetsspørsmålene.

Det kreves forslag fra EU-kommisjonen og høring av Europaparlamentet og Regionkomiteen før Ministerrådet kan treffe beslutninger om «nødvendige ændringer». Den vide skjønnsmarginen i et uttrykk som «nødvendig», gjør det nærliggende å anse dette som et vilkår som ikke egentlig vil innebære noen selvstendig skranke for utvidelseskompetansen.

Sameprotokollens fortale inneholder for det første en anerkjennelse av norske, svenske og finske forpliktelser etter nasjonal rett. Fortalen kan med dette sies å gi den interne sameretten som er utviklet i de tre landene, 544 en viss selvstendig vekt også i EU-sammenheng. Det begrensede regeltilfanget om samer, og urfolk mer generelt, i EU-retten, må kunne sies å øke vekten av de nasjonale kildene på dette punktet. Det forhold at nordisk rett inneholder en mer spesiell regulering av samespørsmål, er også et moment å trekke inn. 545

Om betydningen av medlemsstatenes nasjonale rett for innholdet i fellesskapsretten, skriver Sejersted m.fl. på s. 229 at nasjonal rett kan tjene som bevis for alminnelige rettsgrunnsetninger som også inngår i fellesskapsretten. Vern mot etnisk diskriminering kan nå hevdes å være en slik alminnelig rettsgrunnsetning, se blant annet det menneskerettslige grunnlaget som betones i punkt 2 og 3 i fortalen til rådsdirektiv 2000/43/EF. Ett aspekt ved den nasjonale sameretten kan kanskje sies å være at den er en spesiell utpensling av det generelle vernet mot etnisk diskriminering – og mulighetene for positive særtiltak (se nærmere 7.3.3 foran). Sejersted m.fl. nevner på s. 229 i sin fremstilling også at nasjonal rett kan ha betydning der det er på det rene at fellesskapsrettslige bestemmelser er inspirert av en eller flere av medlemsstatenes nasjonale rett. Regler i det såkalte agentdirektivet brukes som eksempel, men dette må ha klar overføringsverdi til sameprotokollens artikkel 1.

En generell henvisning til forpliktelsene overfor samene etter folkeretten utgjør den andre grunnpilaren sameprotokollen er tuftet på. Dette vil omfatte konvensjoner som ILO-konvensjon nr. 169 og SP, men også øvrige konvensjoner og folkerettslige regler av relevans for samene. 546

Vedrørende forholdet mellom medlemsstatenes folkerettslige forpliktelser og EU-forpliktelsene, er det grunn til å fremheve EF-traktatens artikkel 307: 547

«De rettigheder og forpligtelser, der følger af konventioner, som før den 1. januar 1958 eller før tiltrædelsesdatoen for tiltrædende medlemsstaters vedkommende er indgået mellem på den ene side en eller flere medlemsstater og på den anden side et eller flere tredjelande, berøres ikke af bestemmelserne i denne traktat.

I det omfang, disse konventioner er uforenelige med denne traktat, bringer den eller de pågældende medlemsstater alle egnede midler i anvendelse med henblik på at fjerne de konstaterede uoverensstemmelser. Om fornødent bistår medlemsstaterne hinanden i dette øjemed og indtager i påkommende tilfælde en fælles holdning.

Ved anvendelsen af de konventioner, der omtales i stk. 1, tager medlemsstaterne i betragtning, at de fordele, hvorom de hver især har givet tilsagn i denne traktat, indgår som integrerende dele af Fællesskabets tilblivelsesproces, og derfor uløseligt hænger sammen med oprettelsen af fælles institutioner, med overdragelsen af beføjelser til disse og med de andre medlemsstaters indrømmelse af samme fordele.»

EF-domstolen har lagt til grunn at selv om medlemsstatene innenfor rammene av artikkel 307 kan velge hvilke egnede midler som skal anvendes hvis statens folkerettslige og fellesskapsrettslige forpliktelser er i innbyrdes motstrid, er de likevel forpliktet til å fjerne motstriden. Støter en medlemsstat på problemer som gjør det umulig å endre eller tilpasse anvendelsen av den folkerettslige konvensjonen, kan det ikke utelukkes at den må si opp konvensjonen. 548 

Henvisninger til folkeretten synes særlig å forekomme i ulike generaladvokatinnstillinger, se for eksempel følgende uttalelse i Kreil mot Tyskland: 549

«Ved undersøgelsen af, om de her i sagen omhandlede nationale foranstaltninger opfylder proportionalitetskravet, bør man efter min opfattelse tage hensyn til den udvikling, som den humanitære folkeret har gennemgået i de sidste 50 år, hvorved beskyttelsen er blevet forbedret.»

Annet avsnitt i sameprotokollens fortale kan sies å gi et beskjedent bidrag ut over fortalens første avsnitt, selv om det er verdt å merke seg konkretiseringen av de tre landenes plikt til å bevare og utvikle det samiske folkets eksistensgrunnlag, språk, kultur og levevis.

Fra fortalens tredje avsnitt vil Samerettsutvalget trekke frem at reindrift bare nevnes som ett eksempel på primærnæringene den samiske kulturen og det samiske eksistensgrunnlaget er avhengig av (jf. «såsom rensdyrhold»).

Forholdet mellom samer bosatt i ulike land synes ikke påtenkt i sameprotokollen, jf. at det gjennomgående tales om det samiske folk. Sameprotokollen kan derfor neppe sies å løse eventuelle spørsmål om diskriminering mellom samer bosatt i ulike land. Dette må løses ut fra de øvrige relevante reglene i EØS- og EU-retten, se blant annet det domstolsskapte unntaket for allmenne hensyn under de fire friheter (punkt 7.3.2, 7.6.3.3 og 7.6.4.3) – hvorunder opprettholdelse av lokal bosetting mv. kan være et argument for særlige vilkår. Selv om forholdet mellom samer i de enkelte land ikke direkte berøres, kan imidlertid omtalen av «det samiske folk» sies å referere til en forståelse av samene som ett folk med tradisjonelle bosettingsområder på tvers av statsgrensene. Sett i et EU-perspektiv med fokus på nedbygging av nasjonalstatlige hindre for grenseoverskridende samarbeid, vil nettopp en slik forståelse ha særlig relevans.

7.4.4 Bør sameprotokollen innlemmes i EØS-avtalen?

7.4.4.1 Utvalgets vurdering

Samerettsutvalget har ikke funnet publiserte vurderinger av hvorfor sameprotokollen ikke er innlemmet i EØS-avtalen.

At en protokoll om samiske spørsmål – fremforhandlet etter norsk initiativ – nå er bindende for EU, men ikke en del av EØS-avtalen, og dermed ikke bindende for Norge, kan som utgangspunkt synes underlig. Årsaken er trolig at Norge ikke ble EU-medlem. Norske initiativer for å innlemme EU-rett i EØS-avtalen er ikke vanlig. Sameprotokollens forhistorie taler imidlertid etter utvalgets syn med styrke for at det bør komme et slikt norsk initiativ.

Sameprotokollen er allerede en del av EU-samarbeidet, og EU eller EU-landene vil da neppe fremføre innvendinger mot at den gjøres til en del av EØS-avtalen. Protokollen kan videre sies å være i tråd med EUs urfolkspolitikk, jf. blant annet EF-traktaten artikkel 13, charteret og direktivet nevnt i 7.3.3 foran. Dersom Norge etter folkeavstemningen i 1994 hadde blitt EU-medlem, ville dessuten protokollen vært gjeldende fra ikrafttredelsen for Norges vedkommende.

For EFTA-blokken i EØS-samarbeidet (Norge, Island og Liechtenstein) er samene en relativt sett betydelig større gruppe enn innenfor EU. Det skulle slik sett være vel så stor eller større grunn til at protokollen innlemmes i EØS-avtalen. Samerettsutvalget er heller ikke kjent med forhold som skulle tilsi at de øvrige EFTA-statene i EØS-samarbeidet – Island og Liechtenstein – vil ha innvendinger mot at protokollen gjøres til en del av EØS-avtalen.

Den praktiske betydningen av en innlemmelse kan diskuteres. Når det gjelder reindriften, jf. protokollens artikkel 1, omfattes reinkjøtt som vare ikke av EØS-avtalen, men de øvrige delene av EØS-avtalen kommer som utgangspunkt til anvendelse. Hvorvidt en kan nå samme resultat som protokollens artikkel 1 på annen måte – for eksempel gjennom mer generell samerettslig argumentasjon – er et åpent spørsmål. Protokollen vil i alle tilfelle være en konkretisering og en kodifisering av den samiske dimensjonen, eksempelvis ved vurderinger av unntaket for allmenne hensyn (jf. om dette blant annet 7.6.3.3 og 7.6.4.3 nedenfor).

Selv om reindriften er det eneste rettighetsområdet som nå konkret er regulert i protokollen, gir fortalen også muligheter for samerettslig argumentasjon på andre områder av relevans for den samiske folkegruppen. En innvending om at protokollen ikke går langt nok, kan møtes med at dette er et første skritt – og at det ligger en åpning for utvidelse i artikkel 2.

Samerettsutvalget kan vanskelig se at det å innta sameprotokollen i EØS-avtalen kan få negative rettslige konsekvenser for samer bosatt i Norge. Det vises herunder til at protokollen ikke regulerer eventuelle konflikter mellom ulike samiske grupper. Snarere vil sameprotokollen i EØS-avtalen kunne innebære en synliggjøring og en eksplisitt betoning av samiske hensyn i EØS-sammenheng. Hensynet til synlighet, tydeliggjøring mv. står ellers sentralt for Samerettsutvalget, se for eksempel kapitlene om saksbehandlingsregler og arealplanlegging (kapittel 18 og 19). En innlemmelse av sameprotokollen kan kanskje også gjøre det lettere for Norge å få en pådriverrolle med hensyn til samiske spørsmål i EU og EØS, jf. konkret ordlyden i protokollens artikkel 2.

7.4.4.2 Forslag

Samerettsutvalget foreslår på basis av det ovenstående at det fra norsk side tas et initiativ for å innlemme sameprotokollen i EØS-avtalen.

7.5 EØS-avtalen artikkel 125

Reglene om eiendomsretten til land og vann i de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark er en sentral del av Samerettsutvalgets mandat, se 3.2 og for eksempel kapittel 8 om rett til grunn og naturressurser, samt systemet for kartlegging og anerkjennelse av rettigheter som drøftes i kapittel 12 og 13. EØS-avtalen inneholder i artikkel 125 følgende bestemmelse:

«Denne avtale skal ikke på noen måte berøre avtalepartenes regler om eiendomsretten.» 550

Den korresponderende bestemmelsen i EF-traktaten er artikkel 295 (tidligere artikkel 222).

EØS-avtalen artikkel 125 stod sentralt i den såkalte hjemfallsdommen, som ble avsagt av EFTA-domstolen 26. juni 2007. 551 Grunnet den uklarheten som – i alle fall inntil hjemfallsdommen – har foreligget om rekkevidden av artikkel 125, går Samerettsutvalget i det følgende nærmere inn på dommen i denne henseende.

Norge – støttet av Island – anførte at de omtvistede reglene i industrikonsesjonsloven var en grunnleggende del av eierskapsstrukturen i vannkraftsektoren og dermed falt inn under artikkel 125. Artikkel 125 måtte etter Norges syn forstås slik at staten fritt kan regulere eiendomsretten til naturressurer («natural resources», se dommens avsnitt 41). Videre ble det fremført at artikkel 125 – på grunn av rettslige og politiske forskjeller mellom EØS-avtalen og EF-traktaten – ikke nødvendigvis måtte tolkes på samme måte som EF-traktaten artikkel 295. At det var tale om eierrettigheter til «essential natural energy resources», burde tas i betraktning ved vurderingen av om reglene skulle anses å falle inn under EØS-avtalen (avsnitt 41). Ved vurderingen av EØS-avtalens rekkevidde og artikkel 125 (se avsnitt 57–63), benytter EFTA-domstolen også begrepet «essential natural energy resources». Hva som nærmere ligger i dette, kan synes noe uklart – ut over at det her klarligvis må innbefatte vannkraft.

EFTA-domstolen viste til prinsippet om homogen tolkning og fant ingen omstendigheter som indikerte at artikkel 125 skal tolkes på en annen måte enn EF-traktaten artikkel 295. Domstolen slo fast at det ikke fantes støtte i EØS-avtalen for at «essential natural energy resources» ikke var omfattet; det ble derimot påpekt at EØS-avtalen artikkel 73 (1) bokstav c – om landenes virksomhet på miljøområdet – oppstiller at formålet er å sikre en forsiktig og fornuftig utnyttelse av naturressursene. EF-domstolens praksis relatert til EF-traktaten artikkel 295 måtte etter dette ha relevans ved tolkningen av EØS-avtalen artikkel 125:

«It follows from the case law of the ECJ on Article 295 EC that Article 125 EEA is to be interpreted to the effect that, although the system of property ownership is a matter for each EEA State to decide, the said provision does not have the effect of exempting measures establishing such a system from the fundamental rules of the EEA Agreement, including the rules on free movement of capital and freedom of establishment (see for comparison Cases C-452/01 Ospelt v Schlössle Weissenberg [2003] ECR I-9743, at paragraph 24; C-302/97 Konle [1999] ECR I-3099, at paragraph 38 and 182/83 Fearon [1984] ECR 3677, at paragraph 7).» 552

Norges anførsel om at de omtvistede reglene falt utenfor EØS-avtalen, ble på denne bakgrunn tilbakevist.

Av dette kan det utledes at EØS-avtalen artikkel 125 gir hver medlemsstat adgang til å utforme regler om eiendomsretten, men at artikkelen ikke medfører at disse reglene – eller systemet som sådan – unntas fra EØS-avtalens fundamentale regler.

EFTA-domstolen fant at de aktuelle reglene falt inn under anvendelsesområdet til både EØS-avtalen artikkel 31 om fri etableringsrett og artikkel 40 om fri bevegelse av kapital, og at det forelå en indirekte diskriminering av utenlandske investorer. En subsidiær anførsel fra Norge om at artikkel 125 måtte forstås slik at de omtvistede reglene om hjemfall ikke medførte en restriksjon i strid med EØS-avtalen artikkel 31 og 40, kunne ut fra sitatet straks ovenfor ikke gis medhold: Artikkel 125 unntar ikke regler om eiendomsretten fra fundamentale EØS-regler som reglene om fri bevegelighet (her artikkel 31 og 40).

EFTA-domstolen vurderte videre om restriksjonene kunne forsvares ut fra at de var objektivt begrunnet («objectively justified», se avsnitt 70 flg.). Om artikkel 125 fremholdt domstolen at denne ikke berører en medlemsstats rett til å bestemme om vannkraft og relaterte installasjoner skal være i privat eller statlig eie. Norge kunne derfor etter domstolens vurdering legitimt forfølge det formål å etablere et system med statlig eierskap innenfor denne sektoren, men forutsatt at dette gjøres på en ikke-diskriminerende og forholdsmessig måte (avsnitt 72).

Ikke-diskrimineringsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet kommer således også til anvendelse overfor regler om eiendomsretten. Dette må anses som andre eksempler på fundamentale EØS-regler, jf. straks ovenfor om fri bevegelighet.

Dommens avsnitt 73 bør gjengis i sin helhet:

«73 However, for the Norwegian concession regime, with reversion to the State as an essential part of it, to qualify as aiming at establishing a «system of property ownership» within the meaning of Article 125 EEA, that regime must aim at attaining a situation where, as a matter of principle, the assets at issue are owned by public entities. A regime which merely brings or keeps this class of assets predominantly under public ownership, while at the same time leaving it to the discretion of the relevant authorities whether private ownership of the assets should be re-established, cannot be said to aim at establishing a system of property ownership under Article 125 EEA. Rather, such a regime aims at achieving a certain level of public control of the relevant sector of the economy – by means of securing public ownership of most of the relevant assets.»

For at det norske konsesjonsregimet – med hjemfall til staten som en essensiell del – skulle anses som et «system of property ownership» i artikkel 125s forstand, måtte staten således søke å oppnå en situasjon hvor vannkraft mv. er statseid. Et system som bare hovedsakelig medfører statlig eierskap, og overlater til myndighetenes skjønn om privat eierskap skal reetableres, kunne derimot ikke anses å falle inn under artikkel 125. Snarere syntes formålet med dette å være å oppnå et visst nivå av statlig kontroll over denne økonomisektoren (se også avsnitt 77). EFTA-domstolen viste i forlengelsen av dette blant annet til at det ikke er reelle forskjeller mellom konsesjoner som gis til private og offentlige foretak.

Av denne drøftelsen og konklusjonen (dommens avsnitt 73–77) fremgår det at det norske systemet på dette punktet ikke faller inn under ordlyden i artikkel 125. Dette er trolig årsaken til at domstolen ikke vurderer om systemet er i strid med de fundamentale EØS-reglene nevnt ovenfor – fordi en slik vurdering da ikke er nødvendig. Kjernen i domstolens resonnement synes å være at denne formen for offentlig kontroll over vannkraftsektoren ikke etablerer et system for eiendomsrett – eller har hatt dette som formål.

Fra EF-domstolens praksis kan det vises til den nevnte Konlesaken, hvor følgende ble statuert: 553

«37 Den oestrigske og den graeske regering har bemaerket, at efter EF-traktatens artikel 222 (nu artikel 295 EF) har medlemsstaterne fortsat frihed til at fastlaegge de ejendomsretlige ordninger, og har anfoert, at en procedure med forudgaaende tilladelse til erhvervelse af fast ejendom er den eneste maade, hvorpaa de nationale og lokale myndigheder kan bevare kontrollen med de landsplanpolitiske hensyn, der forfoelges i almenhedens interesse – hensyn, der ifoelge den oestrigske regering er saerlig noedvendige i en region som Tyrol, hvor kun en meget begraenset del af landarealet er bebyggeligt.

38 Hertil bemaerkes, at selv om de ejendomsretlige ordninger vedbliver at henhoere under den enkelte medlemsstat i henhold til traktatens artikel 222, foerer bestemmelsen ikke til, at en saadan ordning ikke er omfattet af traktatens grundlaeggende principper (jf. dom af 6.11.1984, sag 182/83, Fearon, Sml. s. 3677, praemis 7).»

Premiss 38 i Konlesaken er fulgt opp i senere praksis, jf. blant annet dommene fra 2002 i Kommisjonens saker mot Portugal og Belgia. 554

Ordlyden i artikkel 295, som EF-domstolen her anvender (henholdsvis «de ejendomsretlige ordninger» i den danske versjonen av EF-traktaten og dommen, og «the system of property ownership» i de engelske versjonene), kan sies å tale for at artikkelen favner om det samlede regelverket om rettigheter og plikter som er forbundet med eiendomsretten. 555 Bruksrettigheter, allmenningsrettigheter og allemannsrettigheter vil dermed være omfattet – i tillegg til selve eiendomsretten. 556 EFTA-domstolens anvendelse av det samme begrepet i hjemfallsdommen underbygger etter Samerettsutvalgets syn dette. Eksempelvis eiendomsrett til et utmarksområde, eller en bruksrett som rett til fiske i et vann, hører naturlig inn under eiendomsrettssystemet, og har i alle tilfelle ikke noe til felles med den form for offentlig kontroll som EFTA-domstolen i hjemfallsdommen tar avstand fra å henføre til ordlyden i artikkel 125.

I EF-domstolens dom i Fearon mot Irish Land Commission557 ble det slått fast at EF-traktatens korresponderende bestemmelse til artikkel 125 ikke griper inn i medlemsstatenes rett til å innføre en ordning med offentlig ekspropriasjonsadgang. 558 Det ble imidlertid fremhevet at en slik ordning er omfattet av det grunnleggende prinsippet om ikke-diskriminering. 559 Også i Ospeltsaken 560 understrekes det at ikke-diskrimineringsprinsippet kommer til anvendelse ved vurderingen av regler innenfor systemet med eiendomsrett.

I Annibaldisaken 561 bemerket EF-domstolen:

«23 Endelig foelger det af ordlyden af traktatens artikel 222, at regionalloven regulerer et omraade, der henhoerer under medlemsstaternes kompetence, dels fordi der ikke findes saerlige faellesskabsbestemmelser om ekspropriation, dels fordi bestemmelserne om den faelles markedsordning for landbruget ikke beroerer de ejendomsretlige ordninger inden for landbruget.»

«Eiendomsretten» eller «eiendom» etter artikkel 295 / artikkel 125 omfatter ikke bare det en i dagligtalen beskriver som rettigheter til fast eiendom eller løsøre, men også for eksempel immaterielle rettigheter 562 og fordringer. EF-domstolen har videre slått fast at EF-traktaten artikkel 222 (nå artikkel 295) ikke unntar hverken offentlige eller private foretak fra konkurransereglene. 563

EØS-avtalen artikkel 125 sikrer at statene i utgangspunktet selv kan bestemme hvordan de vil utforme sitt eiendomsrettssystem. 564 EØS-avtalen skal ikke direkte regulere eller harmonisere de nasjonale reglene om eiendomsrettigheter. Et system for kartlegging og anerkjennelse av bruks- og eierrettigheter i en kommisjon og en særdomstol for de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark, se utredningens kapittel 13 og 14, vil således i seg selv ikke støte an mot EØS-reglene: Det er praktiseringen av de rettighetene som blir anerkjent, som må vurderes. Regler og ordninger knyttet til eiendomsrett kan ha konsekvenser som bringer EØS-reglene til anvendelse. 565 Statene kan ikke bruke regler om eiendomsrettigheter til å omgå forpliktelsene etter EØS-avtalen, og artikkel 125 gjør ikke noe unntak fra disse forpliktelsene med hensyn til utøvelsen av eiendomsrettighetene. 566

Samerettsutvalget viser nærmere til Olav Kolstads redegjørelse for Hjemfallsutvalget, hvor EØS-avtalen artikkel 125 er særskilt behandlet per 5. november 2004, derunder flere av de ovenfor nevnte dommene. Kolstad skriver i sammenfatningen:

«EØS-avtalens artikkel 125 slår fast at EØS-avtalen ikke berører avtalepartenes regulering av eierforhold. Det fremgår av EF-domstolens praksis at EØS-avtalens artikkel 125 må tolkes slik at artikkel 125 aksepterer særskilte eiendomsrettslige ordninger. Industrikonsesjonslovens og vassdragsreguleringslovens regler om hjemfall, som har til resultat at eiendomsretten går tilbake til staten, er derfor ikke i seg selv i strid med EØS-avtalen. Den nærmere utformingen av særskilte eiendomsrettslige ordninger må allikevel skje under hensyntagen til EØS-avtalens bestemmelser, og EØS-avtalen vil komme til anvendelse på den nærmere utforming av hjemfallsordningen.» 567

Så vidt Samerettsutvalget kan se, er dette fortsatt en treffende beskrivelse – med overføringsverdi til annen eiendomsrettslig regulering.

Det nevnes for øvrig at Peter Ørebech i en artikkel i Lov og Rett 2006 s. 26 har gitt til kjenne synspunkter på artikkel 125, særlig sett i forhold til Olav Kolstads vurdering i NOU 2004: 26. 568

Generaladvokat Colomer har både i den ovenfor nevnte innstillingen fra 2001 569 og i en innstilling 13. februar 2007 kritisert EF-domstolens manglende anvendelse av og drøftelse av EF-traktaten artikkel 295. Ut fra en formålstolkning av artikkel 295 formulerer han det blant annet slik i den sistnevnte innstillingen:

«Det er fortsat min opfattelse, at udtrykket «de ejendomsretlige ordninger» i artikel 295 EF ikke henviser til de civile, formueretlige ordninger, men til en ideel vifte af regler af enhver art, herunder offentligretlige regler, som kan indebære en kontrol med en virksomhed, dvs. at de giver den, som har en sådan kontrol, mulighed for at udøve en afgørende indflydelse på fastlæggelsen og gennemførelsen af alle eller visse af virksomhedens mål.» 570

Colomer viser i samme innstilling til at andre er av den oppfatning at artikkel 295 er begrenset til å beskytte medlemsstatenes frihet til selv å regulere «de civilretlige formueordninger», eller det som kan karakteriseres som «privatretlig». 571 Colomers siterte syn har i skrivende stund (juli 2007) ikke fått tilslutning fra EF-domstolen, men den vidtrekkende og generelle ordlyden i artikkel 295 / artikkel 125 – sammenholdt med at EF-domstolen i liten grad har uttømret bestemmelsens innhold, og særlig ikke innen den klassiske tingsretten – kan sies å medføre at det hefter en viss usikkerhet ved den nærmere utstrekningen. For EØS-avtalens vedkommende må imidlertid hjemfallsdommen sies å ha fjernet i alle fall noe av denne usikkerheten.

7.6 Vurdering av enkelte bestemmelser mv.

7.6.1 Innledning

Norsk lovgivning har inneholdt – og inneholder – bestemmelser som innebærer ulik grad av lokal fortrinnsrett til ressursutnyttelse. Som det fremgår i punkt 7.2, kan det neppe antas at «ressursforvaltning» i seg selv faller utenfor EØS-avtalens virkeområde. Vilkårene i bestemmelser om eksempelvis jakt og fiske må derfor vurderes opp mot EØS-reglene – og utfallet vil ha betydning for hva utvalget kan foreslå når det gjelder rett til og forvaltning av grunn og naturressurser (se særlig kapittel 14). Den følgende fremstillingen i kapittelet her tar sikte på å belyse aktuelle typetilfeller i en EØS-rettslig kontekst. Behandlingen må nødvendigvis bli noe kortfattet.

Det nevnes først at krav om statsborgerskap som vilkår tidligere var en type regelutforming innen ressursforvaltningen. 572 Dette er en direkte diskriminering i strid med ordlyden i EØS-avtalen artikkel 4 og de spesielle diskrimineringsforbudene, se 7.3 foran. Som fremhevet samme sted, kommer det domstolsskapte unntaket for allmenne hensyn ikke til anvendelse ved direkte diskriminering.

Allemannsrettigheter uten vilkår om tilknytning til Norge eller lokale områder, finnes eksempelvis i friluftsloven (§§ 2, 3, 6 og 8) og vannressursloven (§ 16). 573 I begge disse lovene brukes begrepet «enhver». Noe spørsmål om diskriminering oppstår således ikke for denne regeltypen.

7.6.2 Anerkjennelse av eksisterende rettigheter

I finnmarksloven § 5 er det gitt følgende bestemmelse:

«Forholdet til bestående rettigheter

Samene har kollektivt og individuelt gjennom langvarig bruk av land og vann opparbeidet rettigheter til grunn i Finnmark.

Loven her gjør ikke inngrep i kollektive og individuelle rettigheter som samer og andre har opparbeidet ved hevd eller alders tids bruk. Dette gjelder også de rettighetene reindriftsutøvere har på slikt grunnlag eller etter reindriftsloven .

For å fastslå omfanget og innholdet av de rettighetene som samer og andre har på grunnlag av hevd eller alders tids bruk eller på annet grunnlag, opprettes en kommisjon som skal utrede rettigheter til land og vann i Finnmark, og en særdomstol som skal avgjøre tvister om slike rettigheter, jf. kapittel 5.»

I utredningens kapittel 12 og 13 drøftes et tilsvarende apparat for utredninger og avgjørelser. En kommisjons virksomhet, og eventuelt påfølgende domstolsbehandling, vil kartlegge og kodifisere rettighetstilstanden innenfor organenes virkeområde.

En anerkjennelse av langvarig bruk som grunnlag for eierrett, jf. eksempelvis høyesterettsdommene i Rt. 2001 s. 769 (Selbu) og Rt. 2001 s. 1229 (Svartskogen), 574 vil rent faktisk kunne sies å medføre en fortrinnsrett for lokalboende i det disse normalt vil være subjektene som har utøvd bruk. Allmenningsrettigheter kan sies å stå i en sammenlignbar stilling. 575 Spørsmålet er om slike kodifiseringer vil kunne bli ansett som indirekte diskriminering, eller om dette er unntatt fra EØS-avtalen i medhold av artikkel 125.

Det forhold at andre norske statsborgere enn lokalboende i praksis vil befinne seg i en lignende situasjon som utenlandske statsborgere, er ikke til hinder for at forholdet bedømmes som indirekte diskriminering. 576 Vilkårene for lang tids bruk som ervervsgrunnlag er nøytrale med hensyn til hvilke subjekter som kan få fastslått rettigheter, men heller ikke dette vil i seg selv utelukke et synspunkt om indirekte diskriminering. 577

Samerettsutvalget antar det vil kunne gjøres gjeldende at erverv på grunnlag av hevd, alders tids bruk og festnede forhold innebærer en rettslig fastleggelse av konsekvensene av den bruk som har funnet sted i de enkelte områdene – og ingen diskriminerende tildeling eller diskriminerende utøvelse. Et eiendomsrettssystem som åpner for opparbeidelse av rettigheter på slike grunnlag, kan i seg selv neppe anses diskriminerende.

Dette – begrunnet i den fortidige rettighetsopparbeidelsen – må imidlertid holdes adskiltfra den fortløpende forvaltningen av områdene når rettighetene er fastlagt. Forholdet kan eksemplifiseres ved et tilfelle tilsvarende Rt. 2001 s. 1229 (Svartskogen). EF-domstolen har slått fast at også private rettighetshavere er pliktsubjekter etter reglene om fri bevegelse av personer. 578 Rettighetshaverne i et slikt område vil trolig kunne forbeholde seg all utnyttelse – innenfor lovgivningens rammer – slik at ingen ut over rettighetshaverne får adgang til ressursutnyttelsen. De vil også kunne gi enhver adgang på like vilkår. Dersom rettighetshaverne regulerer tilgangen til jakt og fiske mv., vil derimot en diskriminerende utøvelse kunne bli konstatert – avhengig av hvilke vilkår som stilles av rettighetshaverne. Utøvelsen av rettighetene vil i et slikt tilfelle bli vurdert opp mot reglene om de fire friheter og unntaket for allmenne hensyn. Det vises særlig til drøftelsene av kriterier om bosetting i Norge og lokal bosetting i 7.6.3 og 7.6.4 nedenfor.

Noen sak med dette temaet har – så vidt Samerettsutvalget er kjent med – ikke vært prøvd for EFTA- eller EF-domstolen, og konklusjonene er derfor beheftet med usikkerhet.

Retten til samisk reindrifthar grunnlag i den bruk som har vært utøvd i de områder reindrift har foregått fra gammel tid, se blant annet punkt 16.1.1 nedenfor. Denne retten gjelder uavhengig av den til enhver tid gjeldende reindriftslovs bestemmelser. Når det gjelder rettigheter etter reindriftsloven som eventuelt ikke har sitt grunnlag i lang tids bruk, vil det kunne hevdes at lovgivers valg om eksempelvis å utvide rettighetene på et område vil være en diskriminerende tildeling, se 7.3. Det samme kan som utgangspunkt tenkes anført for utøvelsenav reindriftsrettighetene som tilligger samene med grunnlag i lang tids bruk. Regelsettene gjennomgått i 7.3.3 og 7.4 åpner for denne typen lovregulering og forvaltning. Selv om ingen av disse reglene gjelder direkte under EØS-avtalen, kan sameprotokollen som nevnt få betydning i forhold mellom Norge og EU, mens direktivet om gjennomføring av prinsippet om likebehandling av alle uansett rase eller etnisk opprinnelse nå er gjennomført ved diskrimineringsloven. Mulige problemer kan i prinsippet oppstå i forhold til de andre EFTA-landene i EØS-avtalen, men dette er neppe særlig praktisk for den samiske folkegruppen.

7.6.3 Krav om bosted i Norge

7.6.3.1 Eksempler på bestemmelser

Krav om bosted i Norge finnes i flere bestemmelser som er relevante med Samerettsutvalgets perspektiv. Fjellova § 23 første ledd lyder: 579

«I statsallmenning skal dei som siste året har vore og framleis er fast busette i Norge ha rett til under like vilkår å oppnå høve til å drive jakt utan hund på småvilt.»

Viltloven oppstiller tilsvarende vilkår i § 31 første ledd:

«På statsgrunn som ikke reguleres av lov av 6 juni 1975 ( Fjelloven ) er småviltjakt og fangst tillatt mot løsning av jaktkort og betaling av vederlag for norske statsborgere og for alle som det siste året har vært og fortsatt er bosatt i Norge. Reindriftsamenes jakt og fangst reguleres av reindriftsloven § 26.»

Også lakse- og innlandsfiskloven kan tjene som eksempel i denne sammenhengen, se § 22 første ledd:

«På statsgrunn som ikke reguleres av lov av 6. juni 1975 nr. 31 (fjelloven ), er fiske med stang og håndsnøre tillatt mot løsing av fiskekort for alle som siste året har vært og fortsatt er fast bosatt i Norge. Fiske med faststående (bundne) redskaper i sjøen kan bare foregå etter utvisning.»

Det opprinnelige forslaget til finnmarkslov inneholdt i § 21 første ledd første punktum et utgangspunkt om at retten til jakt og fangst av småvilt og fiske i vassdrag med stang og håndsnøre tilkom alle som det siste året har vært og fortsatt er bosatt i Norge. 580 Dette vilkåret ble tatt ut under behandlingen av proposisjonen, noe som begrunnes slik av justiskomiteen: 581

«Flertallet har etter fremleggelsen av proposisjonen blitt klar over at det kan reises spørsmål ved om bostedskravet i § 21 i Regjeringens lovforslag er i samsvar med EØS-avtalen. I brev 30. september 2003 til justiskomiteen har justisministeren lagt til grunn tidligere regjeringers forståelse av EØS-avtalen og forholdet til forvaltning av naturressursene. Liknende bostedskrav finnes dessuten bl.a i lakse- og innlandsfiskloven § 22, viltloven § 31 og fjellova § 23 og § 28.

Finnmarksloven skiller seg imidlertid fra de tre nevnte lovene ved at inntekter fra utmarksbruken vil gå inn i Finnmarkseiendommens regnskap, mens det i de andre tilfellene er forutsatt at inntekter fra salg av fiskekort mv. skal tilbakeføres til aktiviteten. Flertallet har derfor utformet bestemmelsen om adgangen for andre enn kommunens og fylkets innbyggere uten referanse til bosted i Norge. En slik utforming vil, slik flertallet ser det, løse eventuelle problemer i forhold til EØS-avtalen.»

Samerettsutvalget er kjent med at Justisdepartementet – som følge av justiskomiteens brev av 19. juni 2003 – gjorde en intern vurdering av de EØS-rettslige sidene ved finnmarkslovutkastet.

7.6.3.2 Kort om forholdet til de EØS-rettslige utgangspunktene

(1.) Det kan argumenteres med at den typen rettigheter som er regulert i de ovennevnte bestemmelsene, inngår i systemet for eiendomsrettigheter som etter ordlyden i artikkel 125 som utgangspunkt skal holdes utenfor EØS-avtalens virkeområde, selv om Samerettsutvalget ikke er kjent med saker fra EFTA- eller EF-domstolen hvor dette har vært et tema. Disse rettighetene kan imidlertid neppe anses som en kodifisering av opparbeidede særrettigheter på linje med eksempelvis eiendoms- eller bruksrett opparbeidet på grunnlag av alders tids bruk (se 7.6.2). Bestemmelsene nevnt straks foran ligger dessuten til grunn for den fortløpende ressursforvaltningen, og hverken bestemmelsenes innhold eller praktiseringen av bestemmelsene må inneholde diskriminerende elementer, jf. punkt 7.3.1. Spørsmålet blir derfor om det ovennevnte bosettingsvilkåret medfører en skjult eller indirektediskriminering i strid med EØS-avtalen.

(2.) Når det gjelder forholdet til tjenestereglene, se særlig EØS-avtalen artikkel 36 og 37, pekes det først på at både tjenesteytere og tjenestemottakere er omfattet. EØS-borgere som reiser til et annet EØS-land for å motta en tjeneste eller som får en tjeneste utført av en tjenesteyter fra et annet EØS-land, for eksempel som turist, vil derfor være vernet. 582 Private er også pliktsubjekter etter bestemmelsene 583 – i alle fall ved kollektive bestemmelser, som regler om jakt og fiske mv. må anses som. Finnmarkseiendommen og fjellstyrene må derfor holde seg innenfor kravene som følger av tjenestereglene.

Viltloven § 31 første ledd og lakse- og innlandsfiskloven § 22 første ledd, samt fjellova § 25 første ledd, inneholder obligatoriske regler om jakt- og fiskekort. Fjellova oppstiller i § 11 tredje ledd følgende regel:

«Fjellstyret avgjer ved vedtak korleis overskot i fjellkassa skal nyttast. Er overskotet større enn det som trengst til tiltak innan allmenningen, kan det av det overskytande løyvast midlar til føremål som tek sikte på å styrkje næringsgrunnlaget i dei bygdene som har rett til allmenningsbruk. Med samtykke frå departementet kan det òg løyvast midlar til allmennyttige føremål i desse bygdene.»

Etter finnmarksloven § 27 annet ledd første punktum er tillatelse alltid nødvendig for jakt, fangst og fiske, mens Finnmarkseiendommen i henhold til § 27 tredje ledd første punktum kan kreve avgift. Det er i finnmarksloven § 15 gitt en bestemmelse om utdeling av overskudd fra Finnmarkseiendommens drift.

Det forhold at lovbestemmelser ikke pålegger innkreving av avgift, men bare åpner for dette, er neppe tilstrekkelig til å bringe systemet utenfor tjenestereglene: 584 EØS-retten må etterleves rettslig og ikke bare faktisk.

Tjenestebegrepet i EØS-avtalen er definert i artikkel 37 og omfatter «tjenester som vanligvis ytes mot betaling.» Tjenestebegrepet favner etter EF-domstolens praksis relativt vidt. 585 Ved ett tilfelle har EF-domstolen ansett tildeling av fiskekort mot betaling som en tjenesteytelse, jf. sak C-97/98 Jägerskiöld mot Gustafsson. 586 Betalingen hadde her karakter av vederlag (se premiss 34–36). EF-domstolen har videre i to saker ansett adgang til offentlige museer som beskyttet av reglene om tjenesteytelser. 587 EF-domstolen slo i disse sakene fast at et system med lavere billettpriser for egne statsborgere eller innenlands bosatte enn for andre EF-borgere, strider mot EF-traktaten.

På den annen side kom EF-domstolen i Humbelsaken til at undervisning på en teknisk skole på gymnasnivå ikke kunne anses som tjenesteyting, selv om elevene der «undertiden» var forpliktet til å betale avgifter eller skolepenger som delvis bidrag til driftsutgiftene – og til tross for at en særskilt studieavgift var pålagt utenlandske elever. 588

For å avgjøre om offentlige tiltak faller utenfor tjenestebegrepet, må en særlig se på om tiltakene er noe det offentlige setter i verk for å ivareta sine oppgaver overfor befolkningen – av for eksempel sosial eller kulturell art – eller om dette gjøres av økonomiske hensyn. 589 Men betaling fra brukernes side er i seg selv neppe nok til å bringe tiltakene inn under tjenestebegrepet, særlig ikke hvis betalingen bare skal bidra til å dekke administrative kostnader, kultiveringstiltak mv. Det kan med grunnlag i Humbelsaken anføres at tildeling av tillatelse til fritidspreget jakt mv. ikke er forhold av kommersiell eller handelsmessig karakter som det «vanligvis» kreves vederlag for. 590 En kan se det slik at tildelingen skjer som ledd i et forvaltningssystem som blant annet skal ivareta oppgavene overfor befolkningen på det sosiale og kulturelle planet. En bedre og sikrere EØS-rettslig tilnærming er trolig å sørge for at vederlaget i all hovedsak tilbakeføres til området, naturressursene mv., slik at det ikke skjer noen kommersiell utnyttelse. Dette kan muligens vurderes i sammenheng med det allmenne hensynet om opprettholdelse av lokal bosetting, se 7.6.3.3 og 7.6.4.3. Det vises nærmere til 14.8.5.4 og 14.8.5.5 nedenfor om Samerettsutvalgets konkrete vurderinger i denne henseende.

Den såkalte fiskekortsaken er omtalt i punkt 14.8.5.4 nedenfor. ESA skal der uformelt og foreløpig ha signalisert at organet godtar Norges standpunkt om at salg av fiskekort ikke er tjenesteyting. 591 Årsaken synes å være at siktemålet med kortsalget ikke var å drive økonomisk aktivitet og oppnå overskudd. Det må understrekes at praksis, retningslinjer – og i enda større grad uformelle signaler fra ESA – har beskjeden vekt ved tolkningen av EØS-avtalen. 592 Kort tid før Samerettsutvalget avleverte sitt manuskript til trykking, ble utvalget gjort kjent med at ESA i en henvendelse til norske myndigheter (en foreløpig vurdering) 593 – basert på syv klager – gir uttrykk for at bostedskravet i fjellova § 23 første ledd er i strid med EØS-avtalen artikkel 36 og 4.

Konklusjonen synes etter dette å avhenge av hvordan en ordning med jakt- og fiskekort nærmere er utformet. En må se på formålet, hvordan virksomheten er innrettet, praktiseringen mv. Dersom det ikke er tale om forretningsmessig drift, men vederlag som skal dekke oppsyn, kultivering osv., bør det med styrke kunne hevdes at ordningen faller utenfor EØS-avtalens tjenesteregler.

(3.) Vilkårene må uansett vurderes opp mot EØS-reglene om fri bevegelighet for personer. En bestemmelse som stiller krav om bosted i Norge det siste året vil som utgangspunkt lettere kunne oppfylles av norske arbeidstakere enn arbeidstakere fra andre EØS-land. 594 Rådsforordning 1612/68 inneholder flere spesielle diskrimineringsforbud i tilknytning til arbeidet. Etter forordningens artikkel 7 nr. 2 er diskriminering relatert til «sosiale fordeler» forbudt. Bestemmelsen er av EF-domstolen tolket vidt. Fordeler som tilkommer arbeidstakere med bopel i ett land vil også måtte omfatte arbeidstakere som er statsborgere i andre land når fordelene er egnet til å fremme mobiliteten innenfor fellesskapet. 595 Det sentrale er at en arbeidstakers beslutning om å arbeide i en annen stat ikke bare avhenger av retten til samme arbeidsvilkår som statens egne borgere, men at også andre fordeler vil kunne påvirke beslutningen. 596 I henhold til EF-domstolens praksis er en mulig angrepsvinkel derfor å bedømme regler om fiske, jakt mv. som fritidsaktiviteter relevante for arbeidstakere, slik at reglene om fri bevegelighet for personer bringes til anvendelse.

EF-domstolen har konkret lagt til grunn at adgangen til fritidsaktiviteter er en naturlig konsekvens av retten til fri bevegelighet i en sak vedrørende adgangen til å registrere fritidsfartøyer. 597 En regel som diskriminerte utlendinger eller personer med bopel utenfor Frankrike, ble funnet å være i strid med en rekke bestemmelser, herunder det generelle diskrimineringsforbudet i EF-traktaten og de spesielle diskrimineringsforbudene under reglene om fri bevegelighet for personer, se 7.3.1. Dommen er fulgt opp i en senere sak mot Irland. 598

Kravet om ett års botid som vilkår for rett til jakt, fangst og fiske, vil kunne sies indirekte å diskriminere utenlandske arbeidstakere det første året de arbeider i Norge, samt pendlere. Samerettsutvalget er imidlertid ikke kjent med dommer fra EFTA- eller EF-domstolen der jakt og fiske har vært problematisert under denne synsvinkelen, og konklusjonen er således usikker. Hvorvidt jakt, fangst og fiske i Norge er sammenlignbart med adgang til å registrere fritidsfartøyer, er herunder et av usikkerhetsmomentene.

Det vises ellers til 14.8.5.4 nedenfor om endringen i fiskeriforbudsloven 599 § 3 som følge av at ESA hadde konkludert med at nasjonalitets- og bostedskravet i fiskeriforbudsloven § 3 annet ledd var i strid med EØS-avtalen artikkel 28 om fri bevegelighet for arbeidstakere.

Om et bostedsvilkår uten krav om forutgående botid vil stå seg i en vurdering etter reglene om fri bevegelighet for personer, synes også usikkert. 600 I denne sammenhengen kan det henvises til § 15 i den danske jaktloven, se punkt 14.8.5.4. I alle tilfelle bør det kunne antas at et bostedsvilkår uten krav om forutgående botid lettere vil bli ansett som forholdsmessig, jf. 7.6.3.3 nedenfor.

En skjønnsmessig adgang til å gi tillatelse til subjekter som ikke oppfyller vilkåret, oppstilles for eksempel i fjellova § 28 fjerde ledd: 601

«Fjellstyret kan gje også utlendingar – som ikkje fyller kravet til busetnad etter første stykket – løyve til å drive slikt fiske som nemnt i første stykket.»

At det eventuelt rutinemessig gis tillatelse til personer bosatt i utlandet med hjemmel i en slik type bestemmelse, vil etter EF-domstolens praksis ikke være tilstrekkelig til å oppfylle kravene om ikke-diskriminering. 602 Vilkår i overensstemmelse med EØS-avtalen må være bindende for organene som forvalter reglene.

7.6.3.3 Unntaket for allmenne hensyn

Dersom et bostedsvilkår – med eller uten krav om forutgående botid – faller inn under tjenestereglene og/eller reglene om fri bevegelighet for personer, må det dernest vurderes hvorvidt det kan forankres i unntakene fra diskrimineringsforbudene, se 7.3.2 foran. Den domstolsskapte læren om allmenne hensyn er her den aktuelle tilnærmingsmåten – og kommer til anvendelse både ved tjenestereglene og reglene om fri bevegelighet for personer.

Hvilke hensyn som begrunner bostedsvilkåret, bør først berøres. Om hensynene som skal ivaretas gjennom fjellova, heter det blant annet i forarbeidene: 603

«Det er ei viktig oppgåve å syte for at allmenningane vert styrde og brukte på ein slik måte at dei ikkje-økonomiske verdiane som ligg i utnytting av desse områda til naturvern- og friluftsføremål vert tekne vare på.»

Komiteen som fremmet forslaget om en ny fjellov, fremholdt at løsning av fiskekort mot avgift var ment å bidra til tiltak for å bevare og fremme fisket, og at avgiften skulle brukes til «administrasjon, fiskekultur og fiskeoppsyn». 604

For viltloven kan det vises til formålsbestemmelsen i § 1: 605

«Viltet og viltets leveområder skal forvaltes slik at naturens produktivitet og artsrikdom bevares.

Innenfor denne ramme kan viltproduksjonen høstes til gode for landbruksnæring og friluftsliv.»

Lakse- og innlandsfisklovens formålsbestemmelse er den følgende: 606

«Lovens formål er å sikre at naturlige bestander av anadrome laksefisk, innlandsfisk og deres leveområder samt andre ferskvannsorganismer forvaltes slik at naturens mangfold og produktivitet bevares. Innenfor disse rammer skal loven gi grunnlag for utvikling av bestandene med sikte på økt avkastning, til beste for rettighetshavere og fritidsfiskere.»

Hensynet til det som nå kan betegnes som «naturmangfold» 607 kan samlet sies å være gjennomgående. Fredningsprinsippet i viltloven § 3 og lakse- og innlandsfiskloven § 4 må videre nevnes. Samtidig ser en at avkastning av hensyn til landbruksnæring og rettighetshavere, samt friluftsinteresser, fremheves innenfor naturmangfoldets ramme.

Samerettsutvalget har ikke i lovforarbeidene til fjellova, viltloven og lakse- og innlandsfiskloven funnet egentlige drøftelser av hvorfor det er oppstilt krav om å være bosatt i Norge det siste året. Men i forarbeidene til fjellova finner en eksempelvis følgende merknader: 608

«Departementet har føretoke ei endring av §§23 og 29 (§§19 og 25 i komitéutkastet), som fører til at kravet om norsk statsborgarskap som vilkår for rett til jakt, fangst og fiske som innanbygdsbuande fell bort.

Departementet meiner kravet om at vedkomande må vere fastbuande i det området allmenningen ligg er tilstrekkeleg åleine, og at det ikkje er grunn til å halde på eit tilleggskrav om norsk statsborgarskap. Endringsframlegget her samsvarar med det ein kan kalle ein allmenn tendens i lovgjevinga i retning av meir liberale reglar når det gjeld ulikskap i personleg rettsstilling for utanlandske statsborgarar andsynes landets eigne borgarar. Diskriminerande reglar som ikkje kan seiast å vere naudsynlege ut frå omsynet til nasjonale nærings- eller andre interesser, prøver ein å få bort. Tilsvarande brigde har ein gjort i §§24, 25 og 30: Utanlandske statsborgarar som er fast busette i Norge, vil etter framlegget få same rett til småviltjakt, villreinjakt og fiske som utanbygdsbuande norske statsborgarar.»

Spørsmålet er imidlertid nå – som vi har sett – om utenlandske statsborgere som ikke er fast bosatt i Norge, EØS-rettslig kan stilles i en svakere stilling.

Den delen av de omtalte lovenes formål som dreier seg om hensynet til naturmangfold mv. er trolig å anse som allmenne hensyn, mens formål av rent økonomisk art i en medlemsstat på den annen side ikke kan begrunne unntak fra reglene om fri bevegelighet. 609 Å begrunne et vilkår om bosted i Norge – med eller uten krav om forutgående botid – ut fra hensynet til bosetting i Norge generelt, 610 eller kulturelle hensyn, kan synes anstrengt. Urfolkshensyn ses heller ikke å kunne gi noe særlig bidrag på dette punktet, i motsetning til ved krav om lokal tilknytning (se det følgende punktet).

Det må uansett foretas en forholdsmessighetsvurdering av vilkår som anses som allmenne hensyn, 611 og spørsmålet blir om det allmenne hensynet kan ivaretas på andre og for fellesskapet mindre inngripende måter. Tider for jakt og fiske – og kvoteordninger, eksempelvis gjennom tak for antall solgte jakt- og fiskekort mv. – vil kunne gjøres gjeldende på tilsvarende måte uavhengig av bosetting. 612 Det kan da anføres at et bosettingsvilkår er mer inngripende enn nødvendig for å ivareta de allmenne hensynene. 613 En bestemmelse som ikke inneholder krav om ett års botid, sml. § 15 i den danske jaktloven, vil trolig lettere kunne forsvares i en forholdsmessighetsargumentasjon. Samerettsutvalget er imidlertid heller ikke her kjent med at EFTA- eller EF-domstolen har foretatt en autoritativ vurdering, slik at konklusjonen er beheftet med usikkerhet.

7.6.4 Krav om lokal tilknytning

7.6.4.1 Eksempler på bestemmelser

Krav om bosted i et fylke eller en kommune/innenbygds614 for å få rett til ressursutnyttelse – eventuelt prisdifferensiering med basis i slike kriterier – er et annet vilkår som gjenfinnes i regler om ressursforvaltningen. Også denne typen regler bør settes inn i en EØS-rettslig sammenheng, som er av betydning for hvilke regler Samerettsutvalget kan foreslå om forvaltningsordningen (se særlig kapittel 14).

Lakse- og innlandsfiskloven § 22 tredje ledd gir for eksempel følgende regel:

«Departementet kan fastsette nærmere regler om fiske på statens grunn utenom statsallmenning, herunder om lavere pris og fortrinnsrett til fiske for fast bosatte i kommunen og om utlendingers fiske.»

Finnmarksloven gir i § 22 rettigheter for personer bosatt i kommunen, og i § 23 rettigheter for personer bosatt i Finnmark. Etter § 25 har imidlertid enhver, i samsvar med reglene i lovens kapittel 3 og innenfor de rammer som følger av annen lovgivning, på Finnmarkseiendommens grunn adgang til jakt og fangst av småvilt og fiske i vassdrag med stang og håndsnøre, samt plukking av multer til egen husholdning. Finnmarkseiendommen kan gi andre enn dem som er bosatt i kommunen eller fylket, ytterligere adgang til å utnytte fornybare ressurser som nevnt i §§22 og 23. Finnmarkseiendommen kan etter § 27 blant annet fastsette at utnyttelse krever tillatelse, sette vilkår i tillatelsene, kreve avgift og fastsette innskrenkninger i adgangen til utnyttelse dersom hensynet til ressursen tilsier det. For jakt, fangst og fiske er tillatelse alltid nødvendig, se § 27 annet ledd første punktum.

En regel om «særskilt rett til lokal utnyttelse» finnes i finnmarksloven § 24. Denne er begrenset til personer «som har tilknytning til en bygd og har sitt livsgrunnlag helt eller delvis knyttet til utnyttelsen av fornybare ressurser i nærheten av bygda». Disse kan av kommunen for inntil 10 år om gangen bli tildelt særskilt rett til å utnytte fornybare ressurser som nevnt i §§22 og 23 på nærmere angitte områder i kommunen. Ved fastsettelsen av området og de nærmere vilkår skal det tas utgangspunkt i den bruk folk med tilknytning til bygda tradisjonelt har gjort av området. § 24 gjelder etter tredje ledd ikke for jakt på storvilt og småvilt, fiske i vassdrag med stang og håndsnøre og fiske etter anadrome laksefisk i sjøen med faststående redskap.

En annen særskilt regelformulering bør videre berøres. Fjellova § 30 første ledd fastlegger:

«Fjellstyret kan avgrense talet på fiskekort og elles setje i verk slike innskrenkingar med omsyn til fiske og reiskapsbruk som det finn naudsynleg. Fjellstyret kan likevel ikkje gjere innskrenkingar i fiske etter § 28 første stykket på annan måte enn ved å avgrense talet på fiskekort, og avgrensinga må i tilfelle skje slik at det vert rimeleg balanse mellom innan- og utanbygdsbuande.»

Fjellova § 23 tredje ledd tredje punktum oppstiller også en regel om rimelig balanse mellom innen- og utenbygdsboende. 615

7.6.4.2 Kort om forholdet til de EØS-rettslige utgangspunktene

Ved den EØS-rettslige bedømmelsen av bestemmelser av ovennevnte karakter, bør det først poengteres at det kan dreie seg om eksisterende rettigheter som tilkommer lokale subjekter, eksempelvis etter bruk i alders tid, noe som i utgangspunktet kan gå klar av EØS-reglene i medhold av EØS-avtalen artikkel 125, jf. 7.6.2 foran. Bestemmelsene vil i slike tilfeller innebære en kodifisering og ingen tildeling med diskriminerende elementer. Rettighets utøvelsen må imidlertid som nevnt skje på en ikke-diskriminerende måte.

Som det er pekt på ovenfor, fikk finnmarksloven § 25 første ledd den utforming at «enhver» i samsvar med reglene i lovens kapittel 3 og innenfor de rammer som følger av annen lovgivning, på Finnmarkseiendommens grunn har adgang til jakt og fangst av småvilt og fiske i vassdrag med stang og håndsnøre, samt plukking av multer til egen husholdning. Bestemmelsen inneholder etter denne endringen ingen diskriminerende elementer.

Finnmarksloven § 27 tredje ledd regulerer utelukkende forholdet mellom avgiften for personer bosatt i Finnmark og personer bosatt i den enkelte kommunen. Denne varianten ses ikke å reise EØS-rettslige problemstillinger.

Det vises for øvrig til punkt 7.6.3.2 foran om forholdet til EØS-avtalens tjenesteregler. Forståelsen av tjenestebegrepet i EØS-avtalen artikkel 37 er som nevnt det avgjørende. Bestemmelser og ordninger som legger opp til at inntektene fra ressursutnyttelsen pløyes tilbake til området for administrasjon, kultivering, oppsyn mv., vil tilsvarende her trolig kunne falle utenfor tjenestereglene. Om rettighetssubjektene er lokale i stedet for de som er bosatt i Norge (og har vært bosatt det siste året), bør ikke utgjøre noen forskjell.

Dersom det ikke i de konkrete tilfellene er tale om kodifisering av eksisterende rettigheter, er det usikkert om vilkår nevnt i 7.6.4.1 – på samme måte som vilkårene om bosted i Norge – kan bli ansett å medføre en indirekte diskriminering av borgere fra andre EØS-land etter reglene om fri bevegelighet for personer, se om dette 7.6.3.2.

Det forhold at norske statsborgeresom er utenbygdsboende eller fra et annet fylke også diskrimineres, er etter EF-domstolens praksis ikke til hinder for krenkelse av diskrimineringsforbudene. 616

En regelutforming som foreskriver rimelig balanse mellom innen- og utenbygdsboende ved fordelingen, vil i prinsippet også kunne hevdes å føre til en indirekte diskriminering av statsborgere fra andre land enn Norge, som jo i alle tilfeller vil være utenbygdsboende – og dermed, uavhengig av fordelingsnøkkelen, utelukkes fra en del av utnyttelsen. Prisdifferensiering mellom innen- og utenbygdsboende kan tenkes vurdert på lignende måte. I disse to siste eksemplene utelukkes imidlertid ikke utenbygdsboende, og de innenbygdsboendes fordeler må også sies å være relativt begrensede. Hvorvidt dette faller inn under reglene om fri bevegelighet for personer, kan kanskje synes tvilsomt – særlig når linjen trekkes til at adgang til fritidsaktiviteter som jakt og fiske allerede ligger i yttersonen av hva som kan være aktuelt.

7.6.4.3 Unntaket for allmenne hensyn

Det sentrale blir heretter kriteriene om lokal tilknytning vurdert i lys av det domstolsskapte unntaket for allmenne hensyn.

Hensynet til lokal bosetting er fremhevet av EF-domstolen i Konlesaken: 617

«I det omfang, hvor en medlemsstat kan begrunde sit krav om forudgaaende tilladelse med henvisning til et formaal inden for landsplanlaegningen, saasom opretholdelsen i almenhedens interesse af en fast bosiddende befolkning og en oekonomisk virksomhed, der er uafhaengig af turisterhvervet i visse regioner, kan den restriktion, som et saadan krav er, kun tillades, hvis den ikke anvendes paa diskriminatorisk maade, og saafremt formaalet ikke kan opnaas ved mindre indgribende foranstaltninger.»

Å opprettholde en bærekraftig bosetting i Finnmark var et avgjørende norsk argument i saken for EFTA-domstolen om det såkalte finnmarkstillegget i barnetrygden. EFTA-domstolen ga Norge medhold og fremholdt blant annet (etter først å ha konstatert indirekte diskriminering):

«Next, it needs to be examined whether the contested measure can be objectively justified. The Finnmark supplement was introduced as a part of a package of measures with the overall aim of promoting sustainable settlement in the designated area, where there has been a decline in population, and where living conditions are particularly difficult due to inter alia harsh climate, vast distances and sparse population. The residence requirement in question therefore stems from a regional policy goal – to prevent an area from being depopulated – which can in principle be regarded as a legitimate aim (see for comparison Case C-302/97 Konle v Austria [1999] ECR-I 3099, paragraph 40 and as concerns services Case E-1/03 EFTA Surveillance Authority v Iceland[2003] EFTA Court Report 143, paragraph 35; and further Case E-6/98 Norway v EFTA SurveillanceAuthority [1999] EFTA Court Report, 74, paragraph 70.» 618

Nedgang i befolkningen, store avstander, vanskelige klimaforhold og spredt bosetting må således anses som relevante kriterier. EFTA-domstolen fant videre at formålet med finnmarkstillegget var direkte relatert til å sørge for bærekraftig bosetting (dommens avsnitt 58), og den norske ordningen var egnet til å oppnå formålet og forholdsmessig (avsnitt 60–62).

Hensyn av kulturell art ble av Kommisjonen anført å være et allment hensyn i Cinéthèquesaken. 619 EF-domstolen berørte ikke dette hensynet i begrunnelsen for resultatet, men tok heller ikke avstand fra det og konkluderte i samsvar med Kommisjonens synspunkter. 620 Annibaldisaken 621 er her videre av interesse:

«24 Heraf foelger, at en national lovgivning som den i sagen omhandlede regionallov, hvorved der oprettes en naturpark og et arkaeologisk omraade med henblik paa at beskytte og udnytte miljoeet og de kulturelle vaerdier paa det paagaeldende omraade, paa faellesskabsrettens nuvaerende udviklingstrin finder anvendelse paa forhold, der ikke er omfattet af faellesskabsrettens anvendelsesomraade.» (uthevet her)

Vi ser her at miljøhensyn uttrykkelig fremheves, og bemerkningen om de kulturelle verdiene i det aktuelle området har klar overføringsverdi til den samiske kulturen i de tradisjonelle samiske områdene.

Selv om den såkalte spilleautomatsaken gjaldt pengespill, og uttrykket brukes i sammenheng med forbrukerbeskyttelse og opprettholdelse av offentlig orden, kan det være av en viss interesse å nevne at EFTA-domstolen der fremhevet «cultural factors» som et av elementene som kunne legitimere en skjønnsmargin for nasjonalstatene. 622

EF-domstolen har ellers eksempelvis lagt til grunn at opprettholdelse av en allsidig presse kan være et allment hensyn som kan begrunne restriksjoner som hindrer den frie bevegeligheten. 623

For regler som vurderes i tilknytning til friluftsliv, kan det blant annet hevdes at muligheter for friluftsaktiviteter er viktig for å stimulere til bosetting og opprettholdelse av en levende kultur – og at lokalboende derfor bør ha størst mulig rett til utnyttelse av naturressurser.

Hensynet til den samiske folkegruppen bør etter Samerettsutvalgets oppfatning – blant annet på bakgrunn av reglene gjennomgått i 7.3.3 og 7.4 – anses å være et selvstendig allment hensyn. I alle tilfelle faller dette inn under de kulturelle hensynene, jf. straks foran om EF-domstolens avgjørelse i Annibaldisaken.

Opprettholdelse av lokal bosetting, kultur og ivaretakelse av samiske rettigheter vil således hver for seg – og sett i sammenheng – kunne utgjøre legitime allmenne hensyn. Hensynene bør kunne anføres som støtte bådefor bestemmelser med vilkår om bosetting i en kommune/innenbygds og bosetting i et fylke.

Hvordan forholdsmessighetsvurderingen vil slå ut, er det vanskeligere å ha en sikker formening om. Gjennomgående i EF-domstolens praksis på dette punktet er det vesentlige om det allmenne hensynet kan ivaretas på andre og for fellesskapet mindre inngripende måter. 624 Opprettholdelse av lokal bosetting, samisk kultur og miljøet ved andre virkemidler enn ressursutnyttelsesregler med lokaltilknytningskrav, blir da gjenstand for vurdering.

Generelt bør det kunne antas at bestemmelser eller regelsett lettere vil bli funnet forholdsmessige jo mindre økonomiske konsekvenser de har, og desto færre ressursutnyttelsesmåter som inneholder særlige vilkår om lokal tilknytning. Trolig vil det i denne henseende også være gunstigst dersom en mest mulig begrenset personkrets gis denne typen fordeler. Forholdsmessighetsavveiningen vil dessuten avhenge av den konkrete styrken i de hensynene som anføres for slike bestemmelser. Det kan synes enklere å nå frem med argumentasjon knyttet til bosetting i Finnmark 625 og de nordlige områdene av det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde enn i sørlige deler som trøndelagsfylkene og Hedmark. Samiske, kulturelle og miljømessige hensyn vil imidlertid gjøre seg gjeldende i hele Samerettsutvalgets mandatområde.

Regler som foreskriver en rimelig balanse mellom innen- og utenbygdsboende kan synes lettere å forsvare i samsvar med forholdsmessighetsbetraktningene: Utenbygdsboende – inkludert statsborgere fra andre medlemsland – vil riktignok være utelukket fra den delen som blir forbeholdt innenbygdsboende, men de vil ikke være helt utelukket. Vurderingen avhenger imidlertid av hvor vektige de allmenne hensynene er, og eventuelle andre virkemidler for å oppnå dem.

Finnmarksloven § 24 begrenser som nevnt den særskilte retten til lokal utnyttelse av fornybare ressurser, til enkeltpersoner eller grupper av personer som har sitt livsgrunnlagknyttet til utnyttelsen av fornybare ressurser. En slik type bestemmelse kan sies å være et essensielt virkemiddel for å ivareta de allmenne hensynene om opprettholdelse av lokal bosetting og den samiske kulturen. Selv om økonomiske hensyn i seg selv ikke kan begrunne unntak fra reglene om fri bevegelighet, har EF-domstolen anerkjent at dette nettopp kan være et virkemiddel for å oppnå beskyttelse av allmenne hensyn. 626 Bestemmelsen i finnmarksloven § 24 gjelder etter tredje ledd heller ikke for jakt på storvilt og småvilt, fiske i vassdrag med stang og håndsnøre og fiske etter anadrome laksefisk i sjøen med faststående redskap, se ovenfor om at en begrensning i anvendelsesområdet trolig lettere vil kunne føre til at forholdsmessighetsvilkåret anses oppfylt.

Mens finnmarksloven § 25 første ledd gir rettigheter til «enhver», er det i § 25 annet ledd fastlagt at Finnmarkseiendommen kan gi andre enn dem som er bosatt i fylket eller kommunen, ytterligere adgang til å utnytte fornybare ressurser som nevnt i §§ 22 og 23. Det er etter § 22 første ledd bokstav a til f, for personer bosatt i kommunen, tale om rettigheter til:

  1. fiske etter innlandsfisk med garn,

  2. fiske etter anadrome laksefisk med faststående redskap i sjøen,

  3. sanking av egg og dun,

  4. hogst av lauvskog til brensel for husbehov,

  5. stikking av torv til brensel og annet husbehov og

  6. uttak av lauvskog til bruk som gjerdestolper og hesjestaur i reindrifts- og jordbruksnæring.»

I henhold til § 23 første ledd er fylkets innbyggere gitt rett til jakt på storvilt (bokstav a), plukking av multer (bokstav d, uten begrensning til husholdsbehov – som i § 25 første ledd) og uttak av trevirke til husflid (bokstav e) – foruten de rettigheter som også tilligger enhver med hjemmel i § 25 første ledd.

Det minnes om at rettighetene nedfelt i finnmarksloven §§ 22 og 23 helt eller delvis kan omfattes av EØS-avtalen artikkel 125 – og som en kodifisering av eksisterende rettigheter bli ansett ikke å diskriminere andre lands statsborgere. Særlig kan dette tenkes for rettigheter til innbyggerne i enkeltkommuner, se § 22. Den generelle formuleringen av rettighetssubjektet – i motsetning til eksempelvis rettigheter tilliggende bygdelag og mer avgrensede områder – medfører imidlertid at EFTA-domstolen vil kunne bedømme lovfestingen som en tildeling av rettigheter som indirekte diskriminerer. Enn mer vil dette kunne ramme avgrensning etter fylkesbosetting. Personer som eksempelvis nylig er registrert som bosatt i kommunen eller fylket (§§ 22 og 23 stiller kun krav om å være bosatt), vil omfattes, mens en pendler fra et annet EØS-land etter ordlyden ikke vil ha disse rettighetene. Utøvelsen av eventuelle kodifiserte eksisterende rettigheter må dessuten skje i overensstemmelse med de grunnleggende EØS-reglene.

Hver enkelt rettighet oppstilt i finnmarksloven §§ 22 og 23 må i prinsippet drøftes særskilt i forhold til unntaket for allmenne hensyn, dersom rettigheten som utgangspunkt faller inn under EØS-regelverket. Viktigheten av disse rettighetene for lokal bosetting, naturmiljø, kultur og samisk kultur spesielt, må kartlegges. Samtidig må det påvises at det ikke eksisterer mindre EØS-inngripende foranstaltninger som kan ivareta de samme hensynene.

8 Rett til grunn og naturressurser

8.1 Innledning

Utvalget vil i dette kapittelet redegjøre generelt for rettighetsforholdene knyttet til grunn og naturressurser i tradisjonelle samiske områder fra og med Troms fylke og sørover. Fremstillingen har sammen med de øvrige kapitlene i utredningens del II tjent som bakgrunn for vurderingene utvalget har gjort av hvilke endringer i rettstilstanden det har ansett som ønskelig.

Det vil i punkt 8.2 bli gjort rede for innholdet i begrepene «eiendomsrett» og «bruksrett», som begge vil stå sentralt i utredningen (se blant annet kartleggings- og anerkjennelsesapparatet som foreslås i kapittel 12 og 13). 8.3 omhandler hevd og alders tids bruk som grunnlag for erverv av eiendoms- og bruksrettigheter, med særlig vekt på det som kan utledes av nyere rettspraksis i tradisjonelle samiske områder, jf. særlig Rt. 2001 s. 769 (Selbu) og Rt. 2001 s. 1229 (Svartskogen).

Punkt 8.4 inneholder en kasuistisk redegjørelse for retten til å utnytte ulike fornybare naturressurser i utvalgets mandatområde, blant annet utmarksbeite for bufe, hugst, laksefiske i sjøen og i vassdrag, annet innlandsfiske og jakt og fangst. Utvalget har også gått noe inn på reglene for forvaltningen av disse ressursene, men siktemålet har primært vært å gi en oversikt over rettsforholdene knyttet til de nevnte utnyttelsesmåtene, og ingen uttømmende fremstilling. Bruksrettighetsspørsmålene vil ventelig stå sentralt for kommisjonen og domstolen som drøftes og foreslås i kapittel 12 og 13, jf. også reguleringen av bruksrettigheter som foreslås i kapittel 14. Reindriftsutøvernes særskilte rettigheter til beite og andre beføyelser er ikke behandlet i 8.4, men i utredningens kapittel 10 og 16. De rettsforholdene som gjør seg gjeldende når det gjelder saltvannsfiske, som er en viktig næring i mange kyst- og fjordbygder i utvalgets mandatområde, er behandlet i utredningens kapittel 11.

Allmenningsretten og de særskilte reglene som gjelder for retten til bufebeite, hugst, og jakt, fangst og fiske i statsallmenninger og bygdeallmenninger er behandlet i punkt 8.5, mens allmennhetens rett til ferdsel og andre bruksrettigheter som kan betegnes som allemannsrettigheter, er behandlet i 8.6. I punkt 8.7 har utvalget også gått noe nærmere inn på rettighetsforholdene knyttet til utnyttelse av undergrunnsressurser.

Det er for øvrig grunn til å understreke at både eierens rådighet over egen grunn og de ulike formene for rådighet over grunn og naturressurser som følger av at enkeltindivider eller grupper har ervervet bruksrettigheter, er begrenset av en rekke former for offentligrettslig lovgivning, så som plan- og bygningsloven og naturvernloven. Denne lovgivningen vil i noen grad bli nærmere omtalt i utredningens vurderingsdel – i tilknytning til utvalgets vurderinger og forslag til lovendringer (se kapittel 19 og 20), jf. også punkt 8.2.2.

8.2 Sentrale begreper

8.2.1 Eiendomsrett

«Eiendomsrett» er i moderne rettsterminologi et samlebegrep for de utnyttelsesmåter en eier har når det gjelder et bestemt objekt, enten det er grunnarealer (fast eiendom) eller løsøre som er gjenstand for eiendomsrett. Om fast eiendom, som er det interessante objektet i denne sammenhengen, sies det ofte at grunneieren har fri rådighet over eiendommen innenfor de begrensninger som følger av gjeldende lovgivning og andres særlige rettigheter til bruk av grunnen. 627 Foruten selve grunnen (jordoverflaten) omfatter grunneiendomsretten også vassdrag (elver, bekker og innsjøer) på grunnen, «rommet» under grunnen så langt retten strekker seg i dypet, med forbehold for de såkalte mutbare mineralene. For eiendommer med strandlinje vil eiendomsretten også omfatte et område i sjøen, jf. nedenfor i punkt 8.4.4 om strandretten.

Grunneierretten består av en rekke ulike beføyelser (rådigheter) som til sammen utgjør eiendomsrettens innhold. Eierrådigheten gir eieren rett til selv å utnytte eiendommen ved bruk og annen faktisk utnyttelse av grunnen og de ressurser som måtte ligge til denne (positiv faktisk rådighet), og til å hindre andres bruk av grunn og ressurser (negativ faktisk rådighet). Rådigheten omfatter også retten til å disponere rettslig over eiendommen, både positivt ved å overdra eiendomsretten til andre ved salg, bortfeste, pantsettelse og lignende, og negativt ved å etablere rettigheter og forbud som hindrer at andre får disponere rettslig over eiendommen.

Ved at eiendomsretten omfatter de rådighetsformer som ikke er positivt unntatt ved lov eller særlige rettigheter for andre enn eieren, sies det ofte at retten er negativt begrenset. Dette gir retten en viss elastisitet ved at de beføyelser som ligger til eierne kan bli utvidet eller innskrenket over tid. Bruksrettigheter som har ligget til andre, vil for eksempel gå tilbake til eieren dersom de faller bort, og dersom lovbestemte begrensninger på eierrådigheten blir opphevet, vil rådigheten bli tilsvarende utvidet. Eiendomsretten omfatter også alle nye utnyttelsesformer, med mindre disse positivt er unntatt eller tillagt andre som en særrett. Motsatt kan eierrådigheten bli begrenset ved at andre erverver bruksrettigheter på en eiendom, for eksempel ved lang tids bruk, eller ved at det innenfor rammen av de erstatningsfrie rådighetsinnskrenkningene vedtas nye lovbestemte begrensninger på utøvelsen av rådigheten.

Eiendomsretten til grunn er dermed ingen endelig fastlagt størrelse, men en samling av flere rådigheter eller beføyelser, hvis innhold og omfang vil kunne endre seg over tid. Det sies ofte at retten omfatter den såkalte «restretten», det vil si de beføyelser som ikke til enhver tid er unntatt fra eierrådigheten ved lov eller positivt tillagt andre.

Den mest praktiske eiendomsformen i norsk rett er at et objekt kun har én (juridisk) person som eier, og som er innehaver av de til enhver tid gjeldende eierbeføyelsene (restretten). For fast eiendom er eieren vanligvis den som har grunnbokshjemmelen, hvilket vil si den som grunnboken utpeker som eier, jf. tinglysingsloven 7. juni 1935 nr. 2 § 14. I den grad andre har rettigheter til eiendommen, er disse (bruks)rettshavere med en rådighet positivt avgrenset til en eller flere bestemte beføyelser. 628

Det finnes imidlertid visse særskilte eierformer, som har en viss interesse ved fast eiendom. I et sameie er eiendomsretten delt mellom flere eiere etter et visst forholdstall, slik at hver part råder over sin del av sameiet. Dette er imidlertid i noen grad modifisert av reglene i sameieloven 18. juni 1965 nr. 6 om flertallsvedtak og felles styring og utnytting av sameiegjenstander. Såkalt «kløyvd» (funksjonelt delt) eiendomsrett skiller seg fra sameiet ved at der sameieren tar del i hele eierrådigheten ut fra sin sameieandel, innehar hver deleier ved kløyvd eiendomsrett bestemte rådighetsdeler, for eksempel slik at en har rett til hugst og en annen rett til beite i samme område. Denne eierformen forekommer imidlertid knapt i dagens Norge. I stedet er det vanlig å betegne slike rådighetsformer som (partielle) bruksrettigheter.

8.2.2 Begrensninger i eierrådigheten

Dagens eierrådighet er begrenset av en rekke samfunnsmessige hensyn. Stortinget kan ved lov begrense eierens adgang til fritt å bruke og disponere over fast eiendom. Eierrådigheten kan også begrenses av vedtak med hjemmel i lov. For eksempel kan hele eller deler av en eiendom bli vernet med hjemmel i naturvernloven 19. juni 1970 nr. 63, eller fredet som kulturmiljø etter lov 9. juni 1978 nr. 50 om kulturminner, med de begrensninger dette vil medføre i eierens rådighet. Også kommunenes arealplanlegging etter plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77 begrenser eierrådigheten ved at eieren som hovedregel bare kan disponere over grunnen i samsvar med formålet i vedkommende plan.

En grunneier kan heller ikke fritt iverksette tiltak i vassdrag eller utnytte dette til produksjon av elektrisk kraft, se vannressursloven 24. november 2000 nr. 82 kapittel 3 og vassdragsreguleringsloven 14. desember 1917 nr. 17 § 2. En annen form for lovbestemte begrensninger på den private eiendomsretten, er at visse undergrunnsressurser er unntatt fra overflateeierens eiendomsrett. Etter lov 4. mai 1973 nr. 21 tilhører petroleumsforekomster i grunnen under privateid norsk landområde og sjøgrunn staten. Staten er med grunnlag i gammel ulovfestet rett, det såkalte bergregalet, også ansett som eier av de såkalte mutbare mineralene, jf. bergverksloven 30. juni 1972 nr. 70 § 1.

Grunneierens rett til bruk og annen utnyttelse av grunnen og de ressurser som måtte ligge til eiendommen, kan også være begrenset av annen lovgivning. Selv om grunneieren i utgangspunktet har enerett til å fiske på sin eiendom, jf. lakse- og innlandsfiskloven 15. mai 1992 nr. 47 §§ 16 og 17, kan dette bare skje med tillatte redskaper i de tillatte fisketidene. For fiske av anadrome laksefisk gjelder det dessuten et generelt fredningsprinsipp som innebærer at slikt fiske bare er tillatt dersom myndighetene gir tillatelse til det, jf. lovens § 33. De her omtalte prinsippene gjelder også for grunneierens rett til jakt og fangst, jf. viltloven 29. mai 1981 nr. 38 §§ 3, 9 (fredningsprinsippet) og 27 (grunneierens enerett). En del begrensninger i eierrådigheten av denne typen er nærmere omtalt i ulike underpunkter i punkt 8.4.

Eierrådigheten kan som fremholdt ovenfor også være begrenset av at det hviler ulike bruksrettigheter, f.eks. beite- eller hugstrettigheter, eller allmenningsrettigheter, på eiendommen, jf. i 8.4 og 8.5 nedenfor. Også allemannsretten, det vil blant annet si retten til å ferdes til fots i utmark, og til å plukke bær, sopp og blomster, utgjør en begrensning i eierrådigheten, jf. friluftsloven 28. juni 1957 nr. 36 kapittel I og II og straffeloven § 400, samt fremstillingen nedenfor i punkt 8.6. Det samme gjør reindriftsutøvernes rettigheter som har sitt grunnlag i alders tids bruk, jf. reindriftsloven 15. juni 2007 nr. 40 og utredningens kapittel 10 og 16.

En form for begrensninger i eierrådigheten som har en annen karakter enn de forannevnte begrensningene som kan ha sitt grunnlag i lov, sedvane eller andres langvarige bruk, er de begrensninger eieren selv inngår avtale om, for eksempel at det skal hvile salgs- eller pantsettelsesforbud på eiendommen, eller at bestemte personer skal ha forkjøpsrett eller rett til å bruke hele eller deler av eiendommen til bestemte formål. Slike avtalestiftede begrensninger i eierrådigheten vil ikke bli nærmere omtalt i det følgende.

8.2.3 Bruksretter

Den som har en bruksrett har rett til å bruke et objekt, selv om vedkommende ikke eier det. Retten kan variere i art og omfang, avhengig av hva slags objekt det er tale om. Det finnes således en rekke ulike typer bruksretter, men et hovedskille går mellom de allmenne (totale) og de spesielle (partielle) bruksretter. Skillet er særlig viktig ved bruksretter til fast eiendom.

Ved de allmenne bruksrettene vil bruksrettshaveren sitte med eiendommen og utøve den alminnelige bruk av denne, f.eks. ved å drive skogsdrift i en utmarkseiendom. Den bruksberettigede har den faktiske besittelse av eiendommen og bruker den på samme måte som en eier. For de vanligste typer allmenne bruksretter er rettsforholdet mellom eier og bruksberettiget lovregulert, med bestemmelser om bruk og vedlikehold, varighet, vederlag, oppsigelse, mislighold, tiltredelse og fraflytting mv. Av viktige lover kan nevnes tomtefesteloven 20. desember 1996 nr. 106 og lov om forpaktning 25. juni 1965 nr. 1, som gjelder forpaktning av eiendom som skal benyttes til jordbruks- eller skogbruksproduksjon. Tidligere var for øvrig også leilendingsforhold og den bruksrett som fulgte av husmannskontraktene vanlige former for allmenn bruksrett til jord. 629

De spesielle eller partielle bruksrettene gir rett til en mer begrenset bruk av fremmed eiendom. Det kan for eksempel dreie seg om rett til å ha vei, stolpefeste eller ulike innretninger på en eiendom man ikke selv eier, om beiterett for husdyr, rett til hugst, eller jakt, fangst og fiske på slik eiendom. I disse tilfellene vil grunneieren fortsatt sitte med restretten til eiendommen, mens den bruksberettigede har rett til de særskilte bruksformene som er positivt omfattet av bruksretten, enten alene dersom det er tale om eksklusive bruksrettigheter, eller sammen med grunneieren og eventuelle andre bruksrettshavere. Slike partielle bruksrettigheter blir tidvis også kalt positive servitutter, jf. lov um særlege råderettar over framand eigedom 29. november 1968 (servituttloven) § 1.

8.3 Rettserverv ved lang tids bruk

8.3.1 Innledning

Rettigheter til grunn og andre objekter kan erverves på ulike måter. Det sondres ofte mellom originære (opprinnelige), derivative (avledede) og ekstinktive (utslettende) erverv.

Det typiske eksempelet på et originært erverv er okkupasjon. Denne måten å erverve eiendomsrett til fast eiendom på er lite praktisk i dag, men dagens eiendomsforhold i Norge springer i ikke liten grad ut av okkupasjon. Enkeltpersoner har tatt i bruk arealer som lå ubenyttet og dyrket arealene opp eller utnyttet dem på annet vis, med det resultat at arealene har blitt ansett som eid av vedkommende. Okkupasjon har også betydning ved erverv av eiendomsrett til andre objekter. Den som fanger en fisk i et vassdrag, vil for eksempel i tingsrettslig forstand bli ansett for å ha ervervet eiendomsrett til denne ved okkupasjon. Også bergverkslovgivingens regler om at enhver kan tilegne seg de mutbare mineraler man finner på egen eller annen manns grunn, kan i noen grad anses som et utslag av okkupasjon.

Typisk for de derivative erverv er at den opprinnelige eiendomsretten overføres fra en person til en annen. Dette kan skje på ulike måter, for eksempel ved arv eller avtale (kjøp, bytte, gave), men også ved utnyttelse av forkjøpsrett eller i kraft av ekspropriasjon der eieren mot sin vilje må oppgi sin eiendomsrett fordi statens tarv krever det.

De ekstinktive erverv kjennetegnes ved at den opprinnelige eiers rett blir utslettet, for eksempel ved at erververen kjøper et objekt av en person som ikke har rett til å selge det, men likevel vinner rett fordi vedkommende hverken visste eller burde ha visst om selgerens manglende rett. Se også dommen inntatt i Rt. 1992 s. 352 (Sigdal), der Høyesteretts flertall (3 – 2) la til grunn at fire hytteeiere hadde ervervet eiendomsrett til fire bebygde hyttetomter ved Tempelsæter i Sigdal på ulovfestet grunnlag som følge av passivitet fra rette eiers side.

Ekstinktive erverv kan også skje ved lang tids bruk. Den som i minst 20 år har rådet over en fast eiendom som om vedkommende eide denne, kan erverve eiendomsrett ved hevd. Forutsetningen er at bruken har skjedd uten at vedkommende har forstått eller burde ha forstått at den var uberettiget, og at bruken var i strid med den egentlige eiers rett. Ved hevd av (partielle) bruksrettigheter til fast eiendom stilles i prinsippet de samme kravene, men med den viktige forskjell at det er tilstrekkelig å ha brukt hevdsobjektet som en bruksrettshaver. Dette innebærer blant annet at det, med mindre det er tale om hevd av eksklusive bruksrettigheter, ikke vil bli stilt samme krav til eksklusiv bruk som ved eiendomshevd. En annen viktig forskjell mellom hevd av eiendomsrett og bruksrettigheter til fast eiendom er at hevdstiden er lengre ved brukshevd enn ved eiendomshevd, med mindre bruken viser seg gjennom en såkalt «fast tilstelling», jf. hevdsloven § 8 første ledd jf. § 2.

En alternativ måte å erverve rettigheter gjennom lang tids bruk på, er ved alders tids bruk, som i likhet med hevd kan gi grunnlag for rettserverv dersom bruken er tilstrekkelig langvarig og av en viss intensitet, og har vært utøvd i den tro at bruken springer ut av en rett som tilsvarer den utøvde bruk. Den viktigste forskjellen mellom hevd og alders tids bruk er at sistnevnte ervervsform krever atskillig lengre bruksutøvelse, mens det vil kunne bli slakket noe av på kravet til brukens intensitet og de øvrige vilkårene for rettserverv. Bruksrettigheter kan for øvrig også ha grunnlag i lokal sedvanerett. Dette ervervsgrunnlaget glir imidlertid noe over i alders tids bruk, fordi forutsetningen for at en lokal sedvanerettsdannelse skal oppstå er at bruken må ha vært utøvd i den tro at den er et utslag av en underliggende rettighet (opinio juris), og ha pågått i relativt lang tid og med en viss fasthet.

Det vil nedenfor i punktene 8.3.2 og 8.3.3 bli gitt en generell omtale av hevd og alders tids bruk som grunnlag for erverv av rettigheter til grunn og naturressurser. Dernest vil utvalget i punkt 8.3.4 drøfte den tilpasning av rettsinstituttet alders tids bruk som Høyesterett gjennom avgjørelsene i Rt. 2001 s. 769 (Selbu) og Rt. 2001 s. 1229 (Svartskogen) har gjort når det gjelder samisk bruksutøvelse som grunnlag for rettserverv.

8.3.2 Hevd 630

8.3.2.1 Noen grunnleggende utgangspunkter

Hevd er i dag regulert i hevdsloven 9. desember 1966 nr. 1. Før dette var ulike bestemmelser om hevd spredt i forskjellige lover, blant annet Christian Vs Norske Lov av 1687 og snikhevdloven 28. mai 1874. Hevdsloven bygger på den tidligere lovgivningen og rettspraksis knyttet til denne, men har også klargjort visse tidligere usikre spørsmål. 631 Begrunnelsen for reglene om hevd ligger dels i et ønske om å beskytte den eller de som i lang tid har utøvd en bruk eller rådighet i den tro at de har hatt rett til dette, og dels i at rette eiers interesser ikke nødvendigvis vil være spesielt beskyttelsesverdige når forutsetningen for at hevderens bruk har kunnet pågå i full hevdstid er at eieren har forholdt seg passiv.

Det gjelder få grenser for hvilke personer og rettssubjekter som kan hevde rettigheter, og med hensyn til hvilke objekter og hva slags rettigheter som kan hevdes. Det heter i hevdsloven § 1 første ledd at det kan «vinnast hevd på eigedomsrett eller bruksrett til ting», mens det av annet ledd fremgår at det med «ting» blant annet siktes til «fast eigedom, lausøyre og rettsgilde verdepapir». I denne sammenhengen er det imidlertid hevd av eiendomsrett og bruksrettigheter til fast eiendom som er av interesse.

Ut over det grunnleggende forholdet at hevden rammer den egentlige berettigede, gjelder det heller ikke mange begrensninger overfor hvem det kan hevdes fra. Dette kan være både privatpersoner, ulike sammenslutninger og det offentlige. Tidligere har det imidlertid i norsk rett vært visse særlige regler for hevd fra staten, noe som hadde sammenheng med at staten hadde få muligheter til å beskytte seg mot hevd fordi oppsynet med statens eiendommer var lite utbygd. Dette ga seg blant annet utslag i allmenningsforhold der lovgivningen åpnet for hevd, men hvor det forut for hevdsloven ble operert med en hevdsperiode på 30 år, mot de vanlige 20, jf. Norske Lov 3 – 12 – 2.

Denne særlige tidsfristen falt bort ved vedtaket av hevdsloven, men det er fortsatt slik at det i allmenningsforhold vil bli stilt strengere krav til hevd enn ellers. Se for eksempel Rt. 1986 s. 583 (Soknedal statsallmenning), hvor det uttales (på s. 593) at «kravene til hevd og alders tids bruk som grunnlag for eiendomsrett til almenningsgrunn må stilles strengt». Dette har sammenheng med at hevdspretendentene i allmenningsforhold som regel vil ha bruksrettigheter til blant annet beite og hugst i de aktuelle arealene, slik at bruken, om den skal gi grunnlag for ytterligere rettserverv, må ha gått klart ut over hva allmenningsretten hjemler.

8.3.2.2 Kravene til rådighetsutøvelse

(1.) Et grunnvilkår for hevd av eiendomsrett er at hevderen må ha utøvd rådighet over hevdsobjektet. Dette er i hevdsloven § 2 formulert som et krav om at man må ha hatt tingen som «sin eigen», det vil si at hevderen må ha utøvd den rådighet over eiendommen som svarer til den rådigheten en eier har. Hvilke krav som i det enkelte tilfelle vil bli stilt til hevderens aktivitet, beror på en konkret vurdering av de faktiske forholdene. Et fellestrekk er imidlertid at bruken må ha hatt en viss intensitet, eksklusivitet og kontinuitet i hevdstiden.

Kravene til intensitet vil variere med hva slags eiendom det er tale om. Ved hevd av dyrkingsjord eller andre områder som utnyttes intensivt, må den utøvde bruken motsvare dette, for eksempel ved at hevderen dyrker opp den jord vedkommende mener er sin. Derimot vil det ikke bli stilt like strenge krav til brukens intensitet dersom det er tale om skogs- eller utmarksområder hvor den naturlige bruken er å utnytte områdene ved hugst, bufebeite og eventuelt jakt og fiske. Har bruken foregått i lang tid eller rette eier har forholdt seg passiv, kan dette senke de kravene som ellers ville blitt stilt til brukens intensitet.

Hevderens rådighet kan også manifestere seg på annen måte enn ved egen bruk. Har hevderen foretatt rettslige disposisjoner, for eksempel ved å leie ut jakt- eller fiskerettigheter på eiendommen, kan dette gi grunnlag for hevdserverv. Rådighetsutøvelsen kan også vise seg ved at hevderen treffer tiltak for å hindre at andre nyttiggjør seg eiendommen. Slike disposisjoner og tiltak vil etter omstendighetene kunne gi grunnlag for hevdserverv, også i tilfeller hvor hevderen selv ikke nødvendigvis har utnyttet hevdseiendommen særlig intensivt.

Ved eiendomshevd er det også et krav at hevderens rådighet og bruksutøvelse må ha vært eksklusiv. For å oppfylle dette kravet er det ikke nødvendigvis tilstrekkelig at andre ikke har utnyttet eiendommen. Hevderens pretensjoner må også ha manifestert seg overfor rette eier, slik at denne får et varsel om hevdsbruken og en oppfordring til å stanse den. Kravet til eksklusivitet vil ellers, i likhet med kravet til intensitet, variere med de faktiske forhold.

Har to eller flere hevdspretendenter utøvd parallell bruk, er kravet om eksklusivitet som hovedregel til hinder for at noen av dem hevder individuell eiendomsrett. De vil imidlertid kunne hevde sameierett dersom bruken har vært utøvd i den tro at de er sameiere. De vil også kunne hevde bruksrettigheter i samsvar med den utøvde bruken. Videre kan rette eiers rådighetsutøvelse være til hinder for hevd, men ikke dersom rette eiers rådighetsutøvelse er av mer sporadisk art samtidig som hevderens bruk har vært tilstrekkelig intensiv, jf. Rt. 1972 s. 643, som imidlertid understreker at hevdsbruken må ha vært klart mer omfattende og eksklusiv enn rette eiers for at hevd skal være aktuelt.

Kravet om kontinuitet i hevdsbruken kommer i lovens § 2 til uttrykk ved at hevderen i hevdsperioden må ha hatt tingen som sin egen «i samanheng». Også oppfyllelsen av dette kravet vil bero på en konkret vurdering. Det er ikke noe krav om at hevdsbruken må ha vært like omfattende i hele hevdsperioden. Omfattende bruk bare i starten og slutten av perioden er likevel ikke tilstrekkelig, men har bruken i de fleste årene tilsvart den bruken en eier ville ha utøvd, har det liten betydning om det i et par år ikke er utøvd hevdsbruk.

(2.) For hevd av bruksrettigheter til fast eiendom, for eksempel beiterett, hugstrettigheter eller jakt- og fiskerettigheter, er kravet i hevdsloven § 7 første ledd at hevderen må ha utøvd en bruk «som om han var bruksrettshaver». I dette ligger det et krav om at hevdsbruken må ha hatt en viss intensitet og kontinuitet i hevdstiden. Ved hevd av hugst- eller beiterettigheter må det ha vært hugget i skogen, og dyrene må ha vært sluppet på beite med jevne mellomrom. Kortvarige opphold medfører imidlertid ikke at hevden opphører, i alle fall så lenge oppholdene ikke skiller seg nevneverdig ut fra de opphold det er rimelig å anta at en bruksrettshavers bruk ville ha hatt. Videre er det ikke til hinder for hevd at rettighetene bare kan utøves i deler av året, typisk beiting, eller ulike sesongbetonte former for jakt og fiske.

I motsetning til ved hevd av eiendomsrett er det ved hevd av bruksrettigheter derimot ikke noe generelt krav at hevdsbruken må være eksklusiv. Bortsett fra i de tilfeller hvor hevderen pretenderer å ha enerett til bruken, er det således ikke til hinder for hevd av beiterett at også grunneieren har benyttet utmarka til beite. En annen sak er imidlertid at det kan ha betydning for innholdet i og omfanget av de bruksrettighetene som er hevdet om bruken har vært mer eller mindre eksklusiv, ettersom de hevdede rettighetene i utgangspunktet vil være sammenfallende med den bruken som faktisk har vært utøvd.

8.3.2.3 Hevdstid

(1.) For hevd av eiendomsrett til fast eiendom følger det av hevdsloven § 2 at den foran omtalte rådighetsutøvelsen må ha pågått i minst 20 år. Fristens utgangspunkt er den dagen hevderen startet hevdsbruken i aktsom god tro, jf. punkt 8.3.2.4. I en del tilfeller er dette relativt enkelt å beregne. Den som erverver en eiendom vil for eksempel kunne utøve samme bruk som den tidligere eieren og på dette grunnlag kunne starte hevdsbruk i aktsom god tro, også om den tidligere eieren ikke var i god tro. I slike tilfeller løper hevdstiden fra tidspunktet for eiendomsovergangen. I andre tilfeller kan det derimot være vanskelig å angi nøyaktig tidspunktet for når hevdsbruken startet, skjønt det trolig bare vil være mer unntaksvis at en slik presis tidsangivelse vil ha praktisk betydning. I de fleste saker om hevd er det ikke vilkåret om hevdstid, men de øvrige vilkårene som volder problemer.

Hevden vil være fullført samme dato som den begynte 20 år senere. Dersom den rettsstiftende bruken startet 1. juni 1987, er rettigheten dermed hevdet 1. juni 2007, med mindre det i mellomtiden har skjedd noe som avbryter hevden. Ett eksempel på et fristavbrytende tiltak er at rette eier anlegger søksmål mot hevderen om retten til tingen før hevdsperioden er utløpt og vinner frem, jf. hevdsloven § 6 første ledd. En utenrettslig tvist, herunder trussel om søksmål eller politianmeldelse for ulovlig bruk, vil derimot ikke uten videre innebære at hevden stanser, jf. Rt. 2001 s. 1229 (Svartskogen) på s. 1248.

Hevden stanser derimot dersom hevderen taper rådigheten over eiendommen i minst to år, jf. § 6 annet ledd. Dette er ikke tilfellet om hevderen i noen år unnlater å bruke eiendommen eller leier den bort til andre. Hevden vil derimot stanse dersom en tredjemann urettmessig tar eiendommen i sin besittelse. Det samme er tilfellet dersom rette eier igjen begynner å utøve eierrådighet, jf. at hevden etter § 6 tredje ledd stanser umiddelbart dersom hevdsobjektet kommer tilbake til rette eier. Får hevderen etter dette tilbake rådigheten, vil imidlertid hevden på nytt kunne begynne, gitt at vedkommende fortsatt er i aktsom god tro.

Det følger av hevdsloven § 3 at flere hevderes bruk kan legges sammen dersom de har hatt tingen etter hverandre i sammenheng og overgangen mellom dem er lovlig. Dersom en eier i aktsom god tro har utøvd hevdsbruk over deler av naboeiendommen i ti år og selger sin eiendom til en annen som fortsetter hevdsbruken, vil dermed den sistnevnte eieren også dra nytte av forgjengerens hevdsbruk, slik at hevden er fullført når nye ti år er gått.

(2.) Ved hevd av bruksrettigheter til fast eiendom gjelder reglene om hevdstid og sammenlegning av fleres brukstid tilsvarende som ved hevd av eiendomsrett, men med det forbehold at det bare er for bruksrettigheter som viser seg av «ei fast tilstelling» eller som gjelder «naudsynt veg eller opplagsplass» at hevdstiden er 20 år. For bruksrettigheter som ikke viser seg ved en slik «tilstelling» (innretning) og som gjelder annet enn nødvendig vei eller opplagsplass, er hevdstiden 50 år, jf. § 8 første ledd (såkalt «langhevd»).

Bakgrunnen for sondringen mellom bruk som viser seg ved en fast innretning og annen bruk, er at tilstedeværelsen av innretningen gir rette eier større oppfordring til å gripe inn mot hevdsbruken enn der en slik innretning mangler. For at noe skal bli ansett som en fast innretning, må innretningen være synlig ved vanlig opphold på eiendommen, og den må gi et signal om at det foregår en bestemt bruk der. Typiske eksempler på faste innretninger kan være broer, grinder, jakthytter, brygger, båtfester og lignende. Merker etter bruk, for eksempel i form av spor etter hugst, beite eller stidannelser, kan derimot som hovedregel ikke anses som faste innretninger i lovens forstand. I disse tilfellene får dermed regelen om 50 års hevdstid anvendelse. Høyesteretts vurderinger i Svartskogdommen (Rt. 2001 s. 1229) som direkte gjelder vilkårene for rettserverv ved alders tids bruk, men som også har en viss relevans for hevdsvilkårene, kan imidlertid tilsi at kravet til «fast tilstelling» i § 8 i en samisk brukerkontekst vil kunne bli tolket noe mer lempelig enn ellers.

Det var for øvrig først ved hevdsloven at det ble etablert en hjemmel for hevd av bruksrettigheter som ikke viser seg gjennom en fast innretning. Før 1966 kunne slike rettigheter bare erverves ved bruk i alders tid, jf. punkt 8.3.3 nedenfor, mens slike rettigheter i dag kan erverves også i kraft av hevdsloven § 8 første ledd, der hevdstiden altså er 50 år. I dommen inntatt i Rt. 1983 s. 569 (Vansjø) viser imidlertid Høyesterett til at det i forarbeidene til § 8 er «forutsatt at den bruk i 50 år som skal kunne begrunne hevd, må være mer intensiv enn den som skal kunne danne grunnlag for erverv gjennom alders tids bruk.»

Hva angår alternativet i § 8 om 20 års hevdstid for rett til «naudsynt veg eller opplagsplass», skal det her bare bemerkes at kravet om at veien eller opplagsplassen må være «naudsynt», blant annet innebærer at den som har annen adkomst normalt ikke vil kunne hevde rett til en mer hensiktsmessig adkomst med hjemmel i denne bestemmelsen.

(3.) Hevdsloven § 8 annet ledd har en særregel som åpner for at også befolkningen «i ei bygd eller grend, eller i ein by eller annan vid krins» kan hevde bruksrettigheter. Hevdstiden i disse tilfellene er 50 år enten bruken viser seg gjennom ei «fast tilstelling» eller ikke. Det har heller ingen betydning om det er tale om «naudsynt veg eller opplagsplass.» Bestemmelsen må anses som et supplement til reglene om alders tids bruk, men altså slik at det kreves en noe mer intensiv bruk, samtidig som kravene til hevdstid gjennomgående vil være kortere.

Når det ellers gjelder vilkårene for hevd i disse tilfellene, kreves det ikke at samtlige som tilhører den hevdende kretsen må ha vært i aktsom god tro. Det er tilstrekkelig at folk flest innen denne kretsen har vært i god tro og ansett seg berettiget til bruken. 632 Det stilles heller ikke noe krav om at samtlige personer innen kretsen har utøvd de aktuelle bruksformene, men er tilstrekkelig at bruken har vært utøvd av brorparten av disse. Videre vil også de personer som eventuelt ikke har vært i god tro eller som ikke har utøvd den aktuelle bruken, kunne nyte godt av rettservervet, samtidig som også personer som blir en del av den hevdende kretsen etter at hevden er fullført, vil kunne utøve de rettighetene som er hevdet. På den annen side kan de som trer ut av denne kretsen ikke lenger utøve rettighetene.

Det er således tale om en form for kollektive rettigheter. Rettighetene ligger til det fellesskapet av personer som til enhver tid er bosatt i den bygd eller grend eller tilhører den «krins» av personer som har hevdet rettighetene, og kan bare utnyttes av den enkelte så lenge han eller hun tilhører dette fellesskapet. Se ellers Rt. 2001 s. 1229 der Høyesterett la til grunn at befolkningen i Manndalen hadde ervervet en kollektiv rett til Svartskogen.

Det følger av § 8 annet ledd at personkretsen kan være relativt vid, ettersom det ikke bare er folket i bygd eller grend, men også i en by eller «annan vid krins» som kan hevde kollektive bruksrettigheter. Selv om det vanlige vil være at personene bor i samme område, er ikke dette noe absolutt krav. Også hytteeiere kan omfattes dersom de har en geografisk tilknytning til vedkommende område. I den ovenfor omtalte Vansjødommen (Rt. 1983 s. 569) bemerket imidlertid Høyesterett at det var «tvilsomt» om man kunne tale om en «krins» i lovens forstand når det aktuelle området hadde så stor utstrekning som i den saken. 633

8.3.2.4 God tro

(1.) Det er også et vilkår for å hevde eiendomsrett eller bruksrettigheter til fast eiendom at hevderen er i aktsom god tro. Dette kommer til uttrykk i hevdsloven § 4 der det heter at den som vet at han «ikkje eig tingen, hevdar ikkje», og at dette også gjelder for den som mangler viten om de faktiske forholdene fordi vedkommende «ikkje har vore så aktsam som han burde etter tilhøva». Dette kan gi inntrykk av at hevderens subjektive forestillinger er avgjørende for vurderingen av om aktsomhetskravet er oppfylt, men hevd er ifølge forarbeidene avskåret i de tilfeller hvor en alminnelige fornuftig person ville ha forstått at noe var galt. 634

Det gjelder en viss presumsjon for at godtrokravet er oppfylt, 635 men det kan likevel være vanskelig å vinne frem med en påstand om hevd dersom man ikke kan anføre noe plausibelt grunnlag for sin rådighetsutøvelse. Det er ofte også nærliggende å undersøke grunnboken eller hjemmelsdokumentene for å få brakt klarhet i forholdene, men dersom slike undersøkelser ikke ville ha gitt resultater, vil det sjelden ha betydning at de ikke ble foretatt.

Som bemerket foran må den aktsomme gode troen være til stede i hele hevdstiden, og ved sammenlegning av flere personers hevdstid må samtlige ha vært i god tro. Dersom det i hevdsperioden fremkommer opplysninger som er egnet til å frata eller rokke ved hevderens gode tro, vil det dermed ikke hjelpe denne at den gode troen i utgangspunktet var uangripelig. Motsatt kan den gode troen bli styrket jo lengre tid hevdsbruken foregår og jo tydeligere bruken manifesteres utad, uten at rette eier gjør noe for å stanse den. En hevdspretendent som positivt vet at han ikke er berettiget, etablerer riktignok ikke god tro på bakgrunn av rette eiers passivitet, men situasjonen kan være en annen for pretendenter som kanskje i utgangspunktet burde ha undersøkt forholdene nærmere, men som har unnlatt å gjøre dette.

(2.) Det som er sagt ovenfor gjelder for hevd av eiendomsrett, men i motsetning til det som er tilfellet for kravene til rådighetsutøvelse og hevdstid, reiser kravet om aktsom god tro neppe særlige spørsmål ved hevd av partielle bruksrettigheter. Også i disse tilfellene må hevdspretendenten ha utøvd bruken i den tro at vedkommende er bruksberettiget, jf. hevdsloven § 7 annet ledd jf. § 4, og den aktsomme gode troen må ha vært til stede i full hevdstid. En annen sak er imidlertid at det neppe kan utelukkes at den konkrete vurderingen av om kravet til god tro er oppfylt kan bli påvirket av at det er tale om bruksrettigheter og ikke eiendomsrettigheter.

Når det gjelder de særlige godtrokrav som gjelder der hevdspretendenten er en større krets av personer, vises det til fremstillingen i punkt 8.3.2.3.

8.3.2.5 Bruken må gå lenger enn den underliggende rett

Ytterligere et hevdsvilkår er at hevderens bruk må gå ut over det vedkommende er berettiget til ut fra de underliggende rettsforhold. Det er først når bruken får et slikt omfang at rette eier får en oppfordring til å gripe inn mot den. Dette har i hevdsloven kommet til uttrykk ved at det i § 5 heter at den som har tingen til «forvaring, leige, lån eller pant» ikke kan hevde eiendomsrett, og at dette også gjelder for den som har «ein annan rett til tingen.» Heller ikke bruk som skjer med eierens samtykke og hvor denne er berettiget til å stoppe bruken når som helst, gir grunnlag for hevd. Man taler da om «tålt bruk», hvor hevd er avskåret enten bruken har et uttrykkelig grunnlag, for eksempel ved at eieren tillater jakt og fiske med forbehold om at tillatelsen kan trekkes tilbake når det måtte finnes for godt, eller ikke. I de sistnevnte tilfellene vil det imidlertid kunne by på problemer å avgjøre om bruken er tålt, og avhenge av en nærmere vurdering av de konkrete omstendigheter om dette er tilfellet.

Er det først tale om tålt bruk, er det imidlertid ikke adgang til hevd, heller ikke om bruken er (meget) langvarig. I rettspraksis har det likevel vært antydet at «tålt fiske gjennom tidene kan ha festnet seg til en rettighet», og at det vil bero på forholdene i den konkrete sak om en slik utvikling kan fastslås, jf. Rt. 1983 s. 569 på s. 583.

Bestemmelsen i hevdsloven § 5 om at den som har lovlig adkomst til hevdsobjektet ikke kan hevde, kan for øvrig ikke tas helt på ordet. Det er for eksempel ikke noe i veien for at en person som har en avtalefestet bruksrett til en eiendom, kan hevde rettigheter til denne, dersom bruken fortsetter etter at avtalen er utløpt, eller overskrider det som følger av avtalen og overskridelsen er så omfattende at den er synlig for rette eier, og de øvrige hevdsvilkårene er oppfylt. Det samme gjelder i allmenningsforhold der bruken overstiger det som følger av allmenningsretten. Også bruk som fortsetter etter at eieres brukstillatelse er trukket tilbake, eller som overstiger det som i utgangspunktet er «tålt», kan gi grunnlag for hevd.

8.3.3 Alders tids bruk

8.3.3.1 Generelt

I motsetning til hevd, som gjennom rettspraksis og lovgivning har fått et noenlunde klart innhold, foreligger det ingen generell lovregulering av alders tids bruk. Vilkårene for å erverve rettigheter til fast eiendom ved alders tids bruk er således ikke entydige, og også ellers fremstår alders tids bruk som et noe uklart rettsinstitutt. I så måte er det betegnende at Sjur Brækhus og Axel Hærem gir følgende karakteristikk av alders tids bruk: 636

«Alders tids bruk er et rettsinstitutt som unektelig har mer av alderens patina enn av dens avklarethet. Som et utgangspunkt kan vi bare si at instituttet påberopes som grunnlag for visse rettsforhold vedrørende fast eiendom i tilfelle hvor forholdene har bestått og er blitt betraktet som rettmessige gjennom et visst lengre tidsrom. ... Alders tids bruk er nevnt i enkelte lovbestemmelser og forutsatt i en rekke andre. Disse bestemmelser kan sees som kasuistiske utslag av mer almindelige sedvanerettsregler.»

Det har gjennom årene vært en viss diskusjon om alders tids bruk primært skal anses som et bevismiddel ved at den bruk som faktisk har vært utøvd, er et viktig bevismessig grunnlag for at rettigheter består eller er etablert; som en presumsjonsregel ved at bruken anses som avgjørende for at rettighetene eksisterer med mindre det føres bevis for noe annet; eller som grunnlag for selvstendig rettserverv på samme måte som hevd. I praksis er imidlertid ikke forskjellen mellom disse synsmåtene stor, og i dag er det utvilsomt at alders tids bruk (også) kan gi selvstendig grunnlag for erverv av rettigheter til fast eiendom, både i form av eiendomsrett til grunnen, bruksrettigheter og allmenningsrettigheter. 637

Når alders tids bruk anføres som grunnlag for rettserverv, skjer dette ofte ved at hevd anføres som prinsipalt grunnlag og alders tids bruk som subsidiært eller alternativt grunnlag. Dette kan ha sammenheng med at det kan være usikkert om hevdsvilkårene er oppfylt. For eksempel kan det være tvil om bruken har vært tilstrekkelig intensiv til at rettighetene er hevdet. Det selvstendige virkeområdet for reglene om alders tids bruk er derfor tilfeller der hevd er uaktuelt, men hvor det likevel kan være grunnlag for rettserverv.

Ved vedtaket av hevdsloven § 8 ble det fra visse hold antatt at alders tids bruk ville miste mye av sin betydning som selvstendig ervervsgrunnlag, ettersom § 8 både åpner for hevd av bruksrettigheter som ikke viser seg ved en «fast tilstelling» og for hevd av kollektive bruksrettigheter for folket i en «vid krins». Dette har imidlertid ikke skjedd i forventet grad. Etter ikrafttredelsen av § 8 har Høyesterett avsagt flere dommer der alders tids bruk har vært anvendt som det eneste eller det prinsipale rettsgrunnlaget. 638 Ved Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2001 s. 1229 (Svartskogen), som er nærmere omtalt i punkt 8.3.4, har alders tids bruk dessuten fått selvstendig betydning som grunnlag for bygdefolks erverv av en kollektiv eiendomsrett til grunn, noe hevdsloven § 8 annet ledd ikke åpner for.

8.3.3.2 Vilkårene for rettserverv ved alders tids bruk – generelt

(1.) Vilkårene for rettserverv ved alders tids bruk er av samme art som vilkårene for rettserverv ved hevd, men er mindre presise. Også ved alders tids bruk stilles det krav om bruksutøvelse i strid med rette eiers posisjon, og bruken må ha vært utøvd i den tro at den har vært berettiget og være av en slik art at den har gitt en foranledning for inngripen fra rette eier. Imidlertid stilles det ikke noe krav om at bruken må ha vist seg ved en synbar innretning. Heller ikke kravene til intensitet, eksklusivitet og kontinuitet i bruksutøvelsen er like strenge, men det kreves til gjengjeld atskillig lengre bruksutøvelse enn ved hevd. I dommen inntatt i Rt. 2001 s. 769 (Selbu) er denne fleksibiliteten i vilkårene for rettserverv ved alders tids bruk omtalt på følgende måte (på s. 788 og 789):

«Rettserverv ved alders tids bruk hviler på tre elementer: Det må foreligge en viss bruk, som må ha funnet sted i lang tid, og ha skjedd i god tro. Man har imidlertid ikke faste kriterier ved avgjørelsen om de enkelte vilkår er oppfylt. Brækhus/Hærem: Norsk Tingsrett side 610 fremhever at vilkårene ikke er uavhengige – «en kan for eksempel slappe noe på kravene til tiden, dersom bruksutøvelsen har vært mer markert og omvendt, og for det annet tas det også hensyn til andre momenter som for eksempel rettighetens art og kvalitet, hvor tyngende den er for den tjenende eiendom og hvor nødvendig den er for den eller dem som påstår å ha retten». Dette er etter min mening en dekkende beskrivelse» (Høyesteretts kursiveringer).

(2.) Det finnes altså ingen eksakt nedre grense for hva som kreves med hensyn til brukens varighet. Dette vil variere med de konkrete omstendighetene. En bruksperiode som overstiger 100 år vil som oftest være tilstrekkelig til å begrunne erverv, jf. for eksempel Rt. 1961 s. 1163 (Daledommen) der Høyesterett (på s. 1172) anser det «klart at det ikke nå kan rippes opp i etablerte rettsforhold på det grunnlag at denne mer enn 100 år gamle oppfatning [at skogeieren også var eieren av grunnen] er uriktig.» Også i Svartskogsaken (Rt. 2001 s. 1229) er det tale om en tidsperiode på «nærmere 100 år»: 639

«Fra slutten av 1970-tallet har derimot befolkningen i noen større utstrekning forholdt seg til staten – særlig etter at Statskog overtok forvaltningen i 1980. Jeg finner det imidlertid ikke nødvendig å drøfte om vilkårene for rettserverv ved alders tids bruk nå ikke lenger var oppfylt. Siden salget i 1885 hadde det forut for denne perioden [slutten av 1970-tallet] i nærmere 100 år vært utøvd en bruk som omfatter alt området har kunnet nyttes til. Og etter min mening er denne bruken utøvd i god tro. Rett nok forsøkte staten etter ca 35 og 60 år å stanse den blant annet ved politianmeldelser. Men i begge tilfeller ble sakene henlagt, og staten trakk seg tilbake. Når bruken med unntak for to korte perioder har skjedd uten statlig innblanding, må den kunne gi grunnlag for rettserverv ved alders tids bruk.»

Dette betyr likevel ikke at det alltid vil bli krevd nærmere 100 års bruk, eller at nærmere 100 år alltid vil være tilstrekkelig. Er det tale om en relativt omfattende og intensiv bruk kan således også en kortere periode enn 100 år være tilstrekkelig. Har bruken vært mer sporadisk, vil det derimot måtte kreves et lengre tidsrom for at rettservervet skal være fullført. Det har i juridisk teori vært antatt at det gjelder en nedre grense på 50 år for rettserverv ved alders tids bruk. Dette ut fra en betraktning om at det ikke vil være rimelig at man i tilfeller hvor tidskravet i hevdsloven § 8 ikke er oppfylt, likevel kan erverve rettigheter ved alders tids bruk. 640 Det har imidlertid også vært anført at det ikke uten videre kan settes en slik eksakt nedre grense, 641 men det finnes knapt noen eksempler fra rettspraksis der domstolene har godtatt rettserverv ved alders tids bruk dersom brukstiden har vært mindre enn 50 år.

(3.) Det følger av det foregående at brukens varighet vil inngå i en konkret og sammensatt vurdering, der også brukens intensitet, eksklusivitet og kontinuitet, og de særlige faktiske forhold i vedkommende område, må tas i betraktning. I Rt. 2001 s. 1229 foretar Høyesterett nettopp en slik konkret og sammensatt vurdering, hvor brukens varighet sammenholdes med dens omfang, og hvor det også vektlegges at det aktuelle området er topografisk avgrenset slik at det ikke har vært strid med nabobygdene om bruken av det. Etter å ha foretatt en bred og grundig vurdering av den utøvde bruken og dens varighet konkluderer førstvoterende slik:

«Konklusjonen blir etter dette at nesten helt siden utskiftningen i 1879 har befolkningen i Manndalen, med unntak for reindriften, utnyttet alle de bruksmåtene Svartskogen gir adgang til. Personer fra alle gårdsnumre har deltatt, selv om ikke alle har utnyttet området like intensivt. Og oppfatningen har vært at ingen enkeltbruk har større rett enn andre. Internt mellom befolkningen i dalen har det dessuten vært få konflikter om bruken, og ved uenighet har man lokalt funnet løsninger. Jeg understreker også at utnyttingen har skiftet karakter i samsvar med hva som har vært naturlig utnyttelse i de ulike periodene. I stikkords form preges bruken av kontinuitet, at den har vært altomfattende og intensiv, og av fleksibilitet. Kravet både til brukens omfang og varighet for erverv av eiendomsrett er etter dette oppfylt. …»

Også i Selbudommen (Rt. 2001 s. 769) foretar Høyesterett en bred og sammensatt konkret vurdering av den utøvde bruken. Av mer generell interesse i denne forbindelse er det at retten ser særlig hen til at reindriftssamenes beitebruk er relativt ekstensiv, og at rettserverv ikke kan være avskåret kun fordi det har vært utøvd såkalt «streifbeiting» (på s. 789). Videre kan det ikke stilles samme krav til beitebrukens intensitet i det aktuelle tvisteområdet (s. 815 og 816):

«På bakgrunn av ovenstående legger jeg til grunn at reinen har beitet helt fram til Selbusjøen. Men beitingen i de vestligste områdene har ikke vært like intensiv som lenger øst i tvisteområdet.

Dette reiser spørsmålet om beitingen i de vestligste områdene har hatt et tilstrekkelig omfang til å danne grunnlag for rettserverv ved alders tids bruk, eller om det må trekkes en grense i tvisteområdet i Essand. Ved denne vurderingen må man etter min mening akseptere rettserverv med noe lavere beiteintensitet i yttersonen – randsonen – av de områdene hvor beitingen er tilstrekkelig intensiv til alene å kunne begrunne rettserverv ved alders tids bruk. I motsatt fall vil samene, om de skal unngå å gjøre seg skyldig i ulovlig beiting med de konsekvenser det har, bli presset tilbake fra de områdene hvor de tradisjonelt har beitet.

Etter min mening kan man derfor ikke avskjære rettserverv ved alders tids bruk i denne randsonen fordi bruken i den har vært i underkant av hva som kreves for beiterett om randsonen vurderes isolert. Ved vurderingen av hvor langt beiteretten strekker seg, må det tas hensyn til topografiske forhold. Selbusjøen gir et effektivt stengsel i rimelig nærhet av områder hvor beitingen har vært tilstrekkelig intensiv til å begrunne beiterett. Da må det etter min mening være naturlig som avgrensning av området for beiteretten å fastslå at den strekker seg helt til Selbusjøen.»

(4.) Også ved alders tids bruk må rettspretendentene ha vært i god tro, og utøvd en bruk de har ansett seg berettiget til. Se for eksempel Rt. 1981 s. 1215 (Trollheimen) der Høyesterett (på s. 1226) uttaler at det ikke er «holdepunkter for å hevde at samene … i god tro har utøvd en så langvarig og omfattende bruk at de har ervervet en rett ved alders tids bruk», og viser til at det «foreligger klare opplysninger om at samene leide beiterettigheter eller iallfall innhentet grunneiernes samtykke.» Nyere rettspraksis viser imidlertid at det ved vurderi7ngen av kravet til god tro i samiske brukerrelasjoner vil bli tatt høyde for at det ofte har vært en språklig og kulturell barriere mellom de samiske rettspretendentene og det øvrige samfunnet, og at det derfor vil bli stilt lempeligere krav til brukernes gode tro enn ellers. Det kan her vises til Høyesteretts vurderinger av kravet til god tro i Rt. 2001 s. 769 (Selbu) og særlig i Rt. 2001 s. 1229 (Svartskogen), som er nærmere omtalt i punkt 8.3.4.3 og 8.3.4.4 nedenfor.

I likhet med det som er tilfellet for hevdserverv etter hevdsloven § 8 annet ledd, gjelder det når rettspretendentene er en større krets, ellers ikke noe krav om at samtlige av disse må være i god tro, jf. for eksempel Rt. 2001 s. 769 (Selbu) der førstvoterende uttaler:

«Jeg tilføyer at når det som i vår sak er tale om rettserverv for en næring, kan det ikke kreves at samtlige samer innenfor næringen – eller en sektor av den – har vært i aktsom god tro. Det samme gjelder for øvrig også i andre sammenhenger hvor det er tale om rettserverv for en større krets av personer, jf. Brækhus/Hærem: Norsk Tingsrett side 612 og Falkanger: Tingsrett, 5. utgave side 319.»

Dette kommer også til uttrykk i Svartskogdommen blant annet ved at Høyesterett, etter å ha konstatert at minst en av oppsitterne i Manndalen var kjent med at området i sin tid ble solgt til staten, uttaler: 642

«At Joramo, og kanskje også enkelte andre i Manndalen, også før 1920 var kjent med salget, er imidlertid ikke til hinder for at befolkningen i Manndalen ved alders tids bruk har ervervet eiendomsrett til Svartskogen. Som påpekt i Høyesteretts dom av 21. juni 2001 i lnr. 4b/2001 [Selbu-dommen, Rt. 2001 side 769] kreves det ikke i tilfeller som dette at samtlige har vært i god tro.»

Etter å ha fastslått dette uttaler førstvoterende at Rådsegn 6 fra Sivillovbokutvalget Om hevd, 1961, s. 16 gir et dekkende uttrykk for hva som kreves. Det heter her:

«Når det gjeld bruk i alders tid, har praksis sett tilsvarande krav til god tru som for vanleg hevd. Ofte er det her vanskeleg og praktisk å sjå dei einskilde hevdarane kvar for seg, og det vært då helst eit spørsmål om kva folk på staden reint allment har visst og gått ut ifrå, kva der er tradisjon for i grenda eller bygdelaget.»

Det hadde således heller ikke avgjørende betydning at 14 oppsittere i Manndalen sommeren 1921 hadde inngått forpaktningsavtaler med staten på utslåtter i Svartskogen. Høyesterett anså ikke disse avtalene som noe bevis for at disse personene hadde akseptert at de var uten rettigheter til området, og uttaler videre at det ikke:

«hindrer … rettserverv ved alders tids bruk til fordel for en større gruppe personer at noen av dem ikke er i god tro. Og de 14 oppsitterne utgjorde en beskjeden del av det totale antall oppsittere i Manndalen. Tall fra reinbeitekommisjonen viser således at det i 1914 var 77 selveiere og 11 husmenn i dalen.»

Av samme grunn kunne heller ikke det forhold at fem oppsittere i 1928 hadde inngått forpaktningsavtaler for utslåtter, eller at fem personer i 1935 hadde søkt staten om erverv av jord i Svartskogen for bureisning, ha rettslige konsekvenser for godtrovurderingen.

Heller ikke det forhold at befolkningens bruk av tvisteområdet hadde ført til politianmeldelser for ulovlig bruk på 1920- og 1940-tallet kunne, slik Høyesterett vurderte saken, frata befolkningen dens gode tro. Den første anmeldelsen var blitt henlagt på grunn av bevisets stilling og med påtegning fra politimesteren i Tromsø om at oppsitterne «formentlig har hevdet bruksrett i almenningen». Når det senere ikke ble gjort noe forsøk fra skogforvalteren på å inngå forpaktningsavtaler med oppsitterne, hadde dette snarere styrket enn svekket befolkningens oppfatning om at de hadde rett til å bruke Svartskogen. Statens forsøk på å gripe inn mot hugsten på 1940-tallet, ble for sin del primært vurdert som et forsøk på å få bruken inn i mer kontrollerte former, og ikke på å markere statens eiendomsrett. Således var heller ikke disse forholdene egnet til å rokke ved befolkningens gode tro.

Det hadde også betydning at det, etter at den siste politianmeldelsen ble henlagt i 1948, ikke var gjort ytterligere forsøk fra statens side på å gripe inn mot bruken av Svartskogen. Denne passiviteten ble, sammen med det forhold at oppsitterne på 1950-tallet hadde etablert setrer og dermed var gått over til en ny bruk av området uten å søke staten om tillatelse, tillagt atskillig vekt i godtrovurderingen.

Det kan for øvrig nevnes at Høyesterett under sin omtale av politianmeldelsene uttaler at hevdsloven § 6 første ledd også har «interesse for rettserverv ved alders tids bruk, og viser at en utenrettslig tvist, herunder trussel om søksmål, ikke uten videre stanser rettservervet.» 643 Dette synes å være bygget på en motsetningsslutning. Når det i § 6 første ledd heter at rettservervet stanser dersom det reises søksmål mot hevderen om retten til tingen og saksøker får medhold, følger det motsetningsvis at rettservervet ikke nødvendigvis vil stanse allerede ved en politianmeldelse, og særlig ikke når denne blir avgjort i den anmeldtes favør.

8.3.3.3 Forholdet mellom alders tids bruk og «festnede forhold»

I rettspraksis synes det tidvis å ha vært operert med såkalt «festnet bruk» eller «festnede forhold» som et alternativt rettsgrunnlag til alders tids bruk, se for eksempel den ovenfor omtalte Daledommen (Rt. 1961 s. 1163) og Rt. 1963 s. 1263 (Vinstra). I den sistnevnte avgjørelsen var det spørsmål om de allmenningsberettigede eller staten var berettiget til leieinntekter som følge av utbygging av vannfall i Fron Statsallmenning. I dommen slutter Høyesterett seg til sorenskriverens votum fra herredsretten, og uttaler (på s. 1275):

«Om det skulle være riktig … at det grunner seg på en historisk misforståelse at staten har blitt stående som eier av statsalmenningene, så må dette allikevel før eller senere bli gjeldende rett når hele rettsutviklingen – teori, lover med forarbeider og rettspraksis – bygger på misforståelsen i tilstrekkelig lang tid. Meinich-Olsen [i boken Norsk Almenningsret, 1928 side 105] har så vidt retten kan forstå ment at tilstrekkelig lang tid var gått allerede i 1928 da han skrev sin bok, og rettens formann finner det ikke tvilsomt at det i dag – 30 år senere – har gått så lang tid at den påståtte misforståelse er blitt til et festnet rettsforhold.»

Se også Beiarn-Skjerstaddommen (Rt. 1991 s. 1311) der det var spørsmål om bygdelagene hadde allmenningsrett over statseiendom i Nordland fylke, og hvor Høyesterett fremholder:

«Uansett hvordan det måtte være med den opprinnelige allmenningsrett, er det nå gått så lang tid etter at staten rent faktisk etablerte seg som vanlig eier av skogen, at dette forhold nå for lengst har festnet seg. Det dreier seg om et tidsrom på minst 150 år og kanskje 200 år. Det kan da spørres om det er rimelig at gårdbrukere i Nordland skal ha en svakere stilling når det gjelder utnyttelse av statens umatrikulerte grunn enn gårdbrukere ellers i landet. Hvis den etablerte tilstand skal endres, må dette imidlertid skje ved en lovendring eller ved tiltak fra staten som grunneier.»

Sakens private parter fikk således ikke medhold i sitt krav om at de hadde rett til å utnytte skogen på allmenningsrettslig eller privatrettslig grunnlag på statens grunn i Skjerstad og Beiarn. De hadde riktignok rett til beite, men ikke til annen bruk på det anførte grunnlaget.

Festnet bruk vil på samme måte som alders tids bruk være et viktig bevismoment i vurderingen av om rettigheter er etablert. Det må også ellers antas at det et stykke på vei er tale om ulike måter å betegne de samme rettslige realitetene på. I NOU 1993: 34 oppfatter for eksempel Samerettsutvalgets rettsgruppe spørsmålet om alders tids bruk og festnet bruk / festnede forhold er ett og samme rettsinstitutt, primært som et terminologisk spørsmål. 644

Det kan imidlertid være verdt å merke seg at i de dommene hvor statens langvarige rådighetsutøvelse har dannet grunnlag for at en antatt opprinnelig rettstilstand kan ha endret seg, synes det å ha vært en tendens til å bruke betegnelsen «festnede forhold», jf. Rt. 1963 s. 1263 og Rt. 1991 s. 1311. Der private parter pretenderer å ha ervervet rettigheter tales det derimot vel så ofte om «alders tids bruk». En annen nyanseforskjell kan ligge i det forhold at det når Høyesterett for eksempel i Rt. 1963 s. 1263 uttaler at det var en «festnet» oppfatning at staten var eier av statsallmenningene, mer er tale om en oppfatning som har festnet seg ved domstolenes og andre myndigheters praksis, enn ved den konkrete bruken av områdene. 645

For en nærmere analyse av vilkårene for festnede forhold i norsk rett, kan det ellers vises til Otto Jebens’ doktoravhandling om eiendomsretten til grunnen i Indre Finnmark. 646

8.3.4 Alders tids bruk og samisk bruksutøvelse

8.3.4.1 Innledning

I nyere rettspraksis har alders tids bruk hatt stor betydning som grunnlag for anerkjennelse av samiske rettigheter til grunn og naturressurser. I plenumsdommen i Rt. 2001 s. 769 (Selbu) ble reindriftsutøverne i reinbeitedistriktene Riast/Hylling og Essand ansett å ha ervervet beiterettigheter på privateid utmarksgrunn med grunnlag i bruk i alders tid. Senere samme år fant Høyesterett i Svartskogsaken (Rt. 2001 s. 1229) at befolkningen i Manndalen i Kåfjord i Troms fylke med grunnlag i alders tids bruk hadde ervervet en kollektiv eiendomsrett til et utmarksområde på om lag 116 km2.

Høyesterett avgjorde begge sakene ut fra en tradisjonell tingsrettslig tilnærming, men foretok samtidig en betydelig tilpasning av de tingsrettslige prinsippene som er utviklet med utgangspunkt i det norske bondesamfunnet, til samiske forhold. Sett i forhold til tidligere rettspraksis om samiske rettigheter til grunn og naturressurser, markerer dommene en klar endring i domstolenes syn på vekten av samisk ressursbruk og samisk rettstenkning som momenter i vurderingen av om det er ervervet rettigheter ved bruk i alders tid. Utvalget vil derfor nedenfor gå nærmere inn på de to dommene, men for å sette dem i perspektiv vil en også si noe om hvordan situasjonen var før de ble avsagt.

8.3.4.2 Samiske naturbruksrettigheter – rettspraksis mv. før 2001

Frem til siste halvdel av 1800-tallet var samisk bruk langt på vei likestilt med bøndenes bruk i den forstand at også samisk bruk ble ansett å ha en slik karakter at den kunne gi grunnlag for erverv av rettigheter til utmark. I en avgjørelse referert i Rt. 1862 s. 654, 647 hvor to reindriftssamer som hadde tatt friske trær på privat grunn, ble frifunnet for ulovlig eiendomsinngrep, anerkjente for eksempel Høyesterett reindriftssamenes rett til å ta friskt trevirke basert på hevd og alders tids bruk. I premissene heter det blant annet:

«Allerede det historiske Forhold mellom Lapperne som de oprindelige Beboere af Landet og de indvandrede norske Eiendomsbesiddere tilsiger, at man maa opretholde og beskytte den Brugsret, som hine selv efter Okkupationen fra de Sidstnævntes Side ere vedblevne at udøve over den tidligere herreløse Grund. Herfor kan ogsaa paaberaabes Lovens Grundsætninger og Hævd paa Brug.»

Samenes sedvanemessige rett til reindrift ble også fremhevet i forarbeidene til den såkalte felleslappeloven av 1883, 648 der det i lovens § 3 blant annet heter at «Lapperne have Frihed til aarlig at flytte med sine Ren fra det ene Rige ind i det andet og at opholde sig paa de Steder, hvor hvert Riges Lapper efter gammel Sædvane hindindtil have søgt hen, …». Selv om det av § 3 også fremgikk at svenske samer med sine rein ikke måtte oppholde seg i Norge til andre tider av året enn fra mai og ut september, og at det samme gjaldt for norske samers opphold i Sverige, var det fra denne begrensningen også gjort det viktige forbehold at:

«dog have Lapperne i de Trakter, hvor de efter gammel Sædvane have pleiet til hvilken som helst Aarstid at søge Bete ofr sine Ren paa Fjeldende paa begge Sider nær Rigsgrændsen, fremdeles hertil Ret i samme Udstrækning som hidtil.»

Det kan også nevnes at T. H. Aschehoug i «Norges nuværende Statsforfatning» fra 1875, legger til grunn at selv om Norge skulle ha rett til å si opp Lappekodisillen av 1751, ville ikke det gi Norge rett til å stenge grensen for svensk reindrift. Dette fordi det før kodisillen ble vedtatt var etablert en sedvanemessig overflyttingsrett som var «udsprungen af Lappernes Leveviis og Naturen i de Egne, hvor de oppholde sig.» 649

Rundt 1890 skjedde det imidlertid et negativt skifte i norske myndigheters syn på samisk ressursbruk og reindriftsnæringens bruk av utmarka som grunnlag for erverv av rettigheter. Det dannet seg en oppfatning om at bruken hadde preg av å være en såkalt «uskyldig nyttesrett» (tålt bruk), og at de rettighetene reindriftsutøverne hadde var uttømmende regulert i gjeldende reindriftslovgivning. Bakgrunnen for dette synes å være den såkalte fremrykkingsteorien som ble lansert av professor Yngvar Nielsen i artikkelen «Lappernes fremrykning mod syd i Trondhjems stift og Hedemarkens amt» fra 1891. 650 Kjernen i teorien var at det ikke var samene, men den fastboende norske befolkningen som var de opprinnelige beboerne av disse områdene. Fremrykkingsteorien fikk raskt betydning for domstolers og andre myndigheters syns på samenes rettsstilling. I avgjørelsen inntatt i Rt. 1892 s. 411 uttaler for eksempel Høyesterett (på s. 413):

«Det er på det Rene, at de heromhandlede Trakter i lange Tider havde været benyttede af Lapperne til Beitning for deres Renhjorder. Og Paul Johnsen paastaar, at Lapperne i disse Egne ere de oprindelige Beboere, der af Nordmænderne trænges tilbake. Forholdet er imidlertid det motsatte. Af en Afhandling av Professor Yngvar Nielsen om Lappernes Fremrykning mod Syd i Trondhjems Stift og Hedmarkens Amt fremgaar det nemlig, at Lapperne paa sin Fremtrængen sydover i Norge i Aaret 1742 endnu ikke havde slaaet sig ned her. Bøndernes Sæterdrift og Slaattemarker i disse Fjeldstrækninger ere Selvfølgelig langt ældre. Naar der da fremkommer Kollision mellem Bøndernes Ret til Sæterdrift og Slaatemarker og de nomadiserede Lappers Havneret, … er det liden Opfordring til at løse denne Kollision paa en saadan Maade, at de ældste eksisterende Rettigheder i væsentlig Grad vilde ødelægges til Fordel for de senere opkommede Rettigheder.»

Også i Rt. 1897 s. 759 legger Høyesterett til grunn at den fastboende norske befolkningen kom først til tvisteområdet (ved Aursunden) og uttaler (på s. 761) at «Bønderne her har havt sine Slaattemarker og sin Sæterdrift før Lapperne ialdfall med nogen Stadighet opptraadte i Trakten.» Nielsens fremrykkingsteori kan også ha hatt stor betydning for hvordan Lappekommisjonen av 1889 vurderer samisk bruk i sin innberetning fra 1892. 651 Her sies det blant annet at samenes opphold i fjellstrekningene rundt Sålekinna ved Femunden fra 1743 til 1815 skjedde i henhold til «udtrykkelig Tilladelse og Bygsel af Staten, som tillige gjentagende har forbeholdt sin Ret til at gjøre Forandringer og Indskrænkninger i Forholdet.» 652Lignende synspunkter er også nedfelt i innstillingen til Lappekommisjonen av 1897, som forelå i 1904. I et vedlegg til denne uttaler professor Nikolaus Gjelsvik dessuten at samenes og lokalbefolkningens bruk av naturressursene i Finnmark måtte anses som tålt bruk:

«Staten har mange skoger og andre eiendomme, som bygdefolk ikke har noen bruksret i. Hit hører ogsaa statsjorden i Finmarken. Den er ikke almenning, men staten har i stor utstrækning git folk bruksret efter nærmere bestemte regler. … Den bruksret, staten saaledes har git i Finmarken, er en ret, som staten kan ta tilbake, naar den vil, uten at det er at gaa nogen privatmands ret for nær.» 653

Det restriktive synet på reindriftssamenes rettigheter ble nedfelt i reindriftsloven av 1933 og er reflektert i senere rettspraksis. I avgjørelsen i Rt. 1955 s. 361 (Marsfjellsaken) legger Høyesterett til grunn at samene hadde brukt tvisteområdet som lå i Namdalen, i mellom 200 og 400 år før forfedrene til dagens grunneiere slo seg ned der i første halvdel av 1800-tallet. Etter å ha konstatert at samene hadde «trengt inn i» området flere hundre år før rydding og bosetting tok til (på s. 363), avviser Høyesterett at den samiske bruken var av rettsstiftende karakter og at den hadde fått karakteren av en rettighet på det tidspunktet området ble ryddet. Retten avviser også anførselen om at lovgivningen fra 1883 og senere kun var av regulerende art og ikke den grunnleggende hjemmelen for samenes rettigheter. Dette er blant annet bygget på at det i forarbeidene til 1883-loven tales om «Lappernes Nyttesret til fremmed Eiendom». Etter å ha vist til at lovformålet var å «etablere retts- og eiendomssikkerhet» og å utjevne striden mellom de fastboendes og samenes interesser, uttaler Høyesterett (på s. 364):

«Når man leser lappeloven av 1883 og reindriftsloven av 1933 på denne bakgrunn, forekommer det meg nokså klart at lovgivningen har ment å ville gi en uttømmende regulering av flyttsamenes rettigheter til å bruke annenmanns eiendom og statens fjellstrekninger. Det er ikke tvilsomt at lovgivningen i flere henseender begrenset samenes rett i forhold til den bruk de fra gammel tid hadde utøvet. I dette finner vi nettopp et uttrykk for den interesseavveiing som lovgiverne mente at de måtte foreta.»

Det skjedde imidlertid en dreining bort fra dette synet i 1968. I avgjørelsen inntatt i Rt. 1968 s. 394 (Brekken) tok Høyesterett avstand fra synspunktet om at reindriftsretten er et utslag av en «uskyldig nyttesrett», og i Rt. 1968 s. 429 (Altevann II) ble to svenske samebyer tilkjent erstatning for tap av beite og fiske som følge av oppdemming av Altevannet i Troms. Med dette ble det slått fast at samisk bruksutøvelse har et erstatningsrettslig vern, på linje med andre bruksrettigheter som har et privatrettslig grunnlag. Synspunktet er senere fulgt opp i en lang rekke avgjørelser.

Det har derimot tatt atskillig lengre tid å oppnå rettslig anerkjennelse for at samisk bruk av grunn og naturressurser kan ha gitt grunnlag for rettserverv som følge av bruk i alders tid. I Rt. 1981 s. 1215, som gjaldt to samefamiliers reindrift i Trollheimen, ble det for eksempel lagt frem mye nytt forskningsmateriale for å påvise at det hadde foregått samisk bruk av området som var eldre enn både tidligere tiders reguleringslovgivning og den norske befolkningens bruk av området. Høyesterett la imidlertid avgjørende vekt på undersøkelsene som ble utført av Lappekommisjonen av 1889, og som konkluderte med at det på 1880-tallet bare ble drevet en meget beskjeden reindrift i området, fordi disse «vitner om stor grundighet». 654 Høyesterett fant heller ikke holdepunkter for at samene i god tro hadde utøvd en så langvarig og omfattende bruk at de kunne ha ervervet rettigheter ved alders tids bruk. 655

Rt. 1988 s. 1217 (Korssjøfjell) gjaldt utstrekningen av beiteretten til reineierne i reinbeitedistriktene Riast-Hylling og Essand, som hadde vinterbeite i Femunden reinbeitedistrikt i Hedmark fylke. Reineierne anførte at beiteretten gjaldt ut til distriktenes yttergrense uansett hvilken bruk som hadde funnet sted der fra gammelt av, og viste blant annet til at dette hadde støtte i § 2 i reindriftsloven av 1978 og det faktum at myndighetenes administrative praksis var basert på en oppfatning om at beiteretten gjaldt fullt ut i hele reinbeitedistriktet. Det ble også vist til at reindriftsnæringens ekstensive karakter gjør at det er tale om en bruk som etterlater seg få konkrete spor, slik at man ikke kunne stille de samme strenge krav til bevis som ellers i norsk rett for at bruken hadde foregått. Også det forhold at samisk kultur og tradisjoner i stor grad er basert på muntlige overleveringer, og at uregelmessig bruk måtte oppveies av at bruken hadde foregått i lang tid, ble anført som argumenter for at det ikke burde stilles strenge krav til brukens intensitet og kontinuitet.

Høyesterett vektla imidlertid i liten grad de særegne forholdene knyttet til reindriftens ekstensive bruk av store fjell- og utmarksområder. Heller ikke det forhold at lang tids bruk kan lempe på kravene til bruksutøvelsen fikk betydning. I stedet ble det lagt avgjørende vekt på at det av innstillingen til Lappekommisjonen av 1889, som forelå i 1892, fremgår at hensikten med inndelingen i reinbeitedistrikter ikke var å endre beiterettens utstrekning slik den hadde festnet seg ved sedvane og alders tids bruk. Hva angår kriteriene for grensetrekningen slutter Høyesterett seg til lagmannsrettens mindretall som uttaler at «ikke enhver mer sporadisk bruk vil kunne gi grunnlag for en beiterett med adgang til regulær beiting i fremtiden.»

I Rt. 1997 s. 1608 (Aursunden), som gjaldt reinbeiterettens utstrekning i Riast/Hylling reinbeitedistrikt i Sør Trøndelag, fant Høyesterett heller ikke at vilkårene for rettserverv ved alders tids bruk var oppfylt. I dommen, som ble avsagt under dissens 4 – 1, konkluderte flertallet på grunnlag av den ovenfor omtalte høyesterettsdommen inntatt i Rt. 1897 s. 759 med at reindriftssamene ikke kunne påberope seg alders tids bruk som rettslig grunnlag for fortsatt beite ved Aursunden. Til spørsmålet om norske tingsrettslige prinsipper skal gis full virkning på bruksforhold de ikke er utviklet med tanke på, uttaler førstvoterende:

«Jeg finner ikke – som anført av den ankende part – at reindriftens egenart, reinens natur og næringsvandring og topografiens betydning kan føre til at det her må stilles vesentlig lempeligere krav til rettserverv ved alders tids bruk enn ellers i tingsretten.» 656

Førstvoterende uttaler videre i samme avsnitt at det er ingen grunn til å anta at domstolene i forrige århundre ikke var innforstått med reindriftens særegne karakter og dens arealkrav, og at det ikke er «grunnlag for å hevde at Høyesterett i 1897 stilte for strenge krav til vilkårene for rettserverv ved alders tids bruk.» Som fremholdt ovenfor var det imidlertid på dette tidspunktet i ferd med å danne seg et syn i norsk rett om at reindriftsretten var en uskyldig nyttesrett. Videre hersket det i samfunnet andre holdninger overfor det samiske enn i dag. Det er i så måte betegnende at Lappekommisjonen av 1889 i sin innstilling fra 1892 uttaler:

«…[N]aar man skal veie Lappernes og de fastboendes gjensidige Rettigheder og Forpligtelser mod hinanden, kan man ikke glemme deres Næringsveies forskjellige Vilkaar, og at Jordbrugerens under det flittige og møisommelige kultiverende arbeide ofte er paalagt Tyngsler og Byrder, medens Lappen, hvis Tilværelse vexler mellem Strabadser og Dovenskab, som regel gaar ganske fri for saadanne…». 657

Heller ikke Lappekommisjonen av 1897 har et udelt positivt syn på reindriftsnæringen:

«…[I] og med [reindriftens] Stilling som historisk Overlevering, der ikke i ringe grad virker som Hemsko paa udviklingen av bedre berettigede og formaalstjenligere Samfundsinteresser, er Grensene for dens Krav givne. Og disse Grenser maa efter forholdets natur blive vigende …». 658

8.3.4.3 Selbusaken (Rt. 2001 s. 769)

Mens Høyesterett i 1997 hadde et relativt restriktivt syn på å tilpasse norske tingsrettslige prinsipper til samisk bruk av grunn og naturressurser, skjedde det en betydelig endring på dette punktet i 2001. Dette året avsa Høyesterett to dommer, som har vært betegnet som et paradigmeskifte i synet på samisk kultur og rettstenkning i norsk rettspraksis. 659

Den første av disse er plenumsdommen inntatt i Rt. 2001 s. 769 (Selbu). Saken gjaldt spørsmålet om hvorvidt Riast/Hylling og Essand reinbeitedistrikter hadde ervervet beiterett med grunnlag i alders tids bruk i privateide utmarksområder i Selbu kommune i Sør-Trøndelag. Dommen ble avsagt under dissens (9 – 6), men det var enighet om det prinsipielle utgangspunktet: At reglene om alders tids bruk måtte tilpasses samisk kultur, tenkemåte og de særegne forholdene innen reindriften. Flertallet fant på denne bakgrunn at reineierne hadde ervervet beiterett til hele tvisteområdet og anså det ikke nødvendig å vurdere de folkerettslige kildene reineierne hadde anført som grunnlag for sine krav. Årsaken til dette var at de norske tingsrettslige prinsippene om alders tids bruk med tilpasningene som måtte gjøres til reindriftens forhold, var tilstrekkelige til å begrunne rettservervet. Mindretallet vurderte for sin del sakens beviser noe annerledes og ville trekke snevrere grenser for beiterettens geografiske utstrekning, men sluttet seg altså til flertallets prinsipielle utgangspunkt.

I anvendelsen av de tingsrettslige prinsippene ble det særlig vektlagt at en måtte være seg bevisst reindriftsnæringens ekstensive egenart. Næringen drives over store områder, og bruken setter generelt sett langt færre spor etter seg enn alminnelig jordbruksvirksomhet: 660

«Da vår sak gjelder beiterett for rein, må det tas hensyn til de særlige forhold innen reindriften. ... Kravene må tilpasses samenes og reinens bruk av området. Det må tas hensyn til at samene har hatt en nomadisk livsform. Momenter som har vært fremhevet for andre beitedyr, kan ikke uten videre overføres til reinbeite. Disse forhold må trekkes inn i vurderingen.

Av konkrete momenter fremhever jeg særlig at reindriften er svært arealkrevende, og at arealbruken varierer fra år til år avhengig av vær, vind og beitenes beskaffenhet. Det kan således ikke kreves at reinen har beitet i et bestemt område hvert år. Både av denne grunn og på grunn av samenes nomadiske livsform kan avbrudd ikke hindre rettserverv selv om det har hatt atskillig lengde. I denne sammenheng nevner jeg at i Mauken-dommen [Rt. 1985 side 532] ble reindriften ansett å ha erstatningsrettslig vern selv om den siden begynnelsen av 1920-tallet ikke hadde vært utøvd i området i over en mannsalder. Men ved avbrudd må det kreves en lengre samlet tidsperiode.

Konsekvensen av at det tas hensyn til reinens natur, er at det må legges vekt på beitemønsteret. Reinen tar store områder i bruk, og omgivelsene, topografi, næringsforhold, vær og vind mv. avgjør områdebruken. Et typisk beitemønster er at den streifer. At reinen har visse kjerneområder for for eksempel kalving, betyr ikke at bruksområdet ikke er betydelig større. Rettserverv kan dermed ikke være avskåret utelukkende fordi det er såkalt «streifbeiting» som har funnet sted.

De to distriktene brukes til vår-, sommer- og høstbeite, og intensiteten i bruken av de ulike områdene varierer i løpet av sesongen.»

Sett i forhold til den i punkt 8.3.4.2 siterte uttalelsen fra Aursunddommen, er det nærliggende å anse Selbudommen som en markant endring av synet om at norske tingsrettslige prinsipper må gjelde uten særlige tilpasninger for de spesielle forholdene som gjør seg gjeldende innen reindriften. Førstvoterende løfter også frem at det i rettsanvendelsen må tas hensyn til at det er tale om et møte mellom en muntlig og en tekstbasert rettskultur: 661

«I saker av denne art står man overfor et særlig metodespørsmål: Ut fra sin økonomiske tilpasning og sosiale struktur hadde ikke reindriftssamene noe sterkt behov for å ta skriftspråket i bruk, jf. Pareli og Severinsen: Noen metodeproblemer i sørsamisk historieforskning, trykt i Ottar nr. 116 – 117 side 29 – 37 på side 30. På den annen side hadde selvsagt samene, i likhet med de fastboende, muntlige overleveringer. Slike overleveringer må vurderes nøye, men kan ikke generelt avvises. ....»

Et annet iøynefallende trekk ved dommen er at de bevisvurderingene som tidligere har gått i samisk disfavør fordi det ikke har vært påvist konkrete spor etter samisk bruk, nå til en viss grad er snudd i samisk favør. Dette kommer blant annet til uttrykk slik: 662

«Videre viser jeg til at da samene var nomader og stort sett brukte organiske materialer som går i forråtnelse, vil det også kunne være vanskelig å finne fysiske spor etter reindriften.

Disse forhold tilsier varsomhet med å trekke slutninger av at man mangler konkrete opplysninger om samenes tilstedeværelse i et område. Dette gjelder ikke minst i Selbu hvor undersøkelsene etter samiske kulturminner har hatt et svært beskjedent omfang.»

Høyesterett viser umiddelbart etter dette også til språklige og kulturelle forskjellers betydning i kommunikasjon mellom samer og myndigheter: 663

«Det må også tas hensyn til at det i kommunikasjon mellom nordmenn og samer kan oppstå misforståelser fordi språklige og kulturelle forskjeller kan medføre at man oppfatter hverandre på en uriktig måte. Dette fremheves også i nyere offentlige utredninger om domstolsorganisasjonen, jf. for eksempel St.meld.nr.23 (2000 – 2001) side 78 første spalte.»

Det forhold at reindriftssamenes bruk av det norske skriftspråket lenge var begrenset, får også konkret betydning for Høyesteretts godtrovurdering. Etter at det er vist til at Lappekommisjonens innberetning fra 1892 er noe vanskelig tilgjengelig med hensyn til hvor kommisjonen mente at det forelå beiterett, uttales det (på s. 812 og 813):

«Og for Selbu er det bare for Reinsfjellet at det direkte uttrykkes at samene ikke hadde beiterett, jf. innberetningen side 10 annen spalte. I de øvrige områdene må konklusjonen på kommisjonens undersøkelser sammenholdes med den senere behandlingen av alders tids bruk på side 42. For reindriftssamene med deres begrensede bruk av norsk skriftspråk kan det ikke forutsettes at de skulle se disse sammenhengene.»

Det er også verdt å merke seg at førstvoterende (på s. 791–792) viser til at Lappekommisjonen av 1889, hvis vurderinger blant annet hadde avgjørende betydning i Korsjøfjelldommen (Rt. 1988 s. 1217), var uten samisk representasjon, og at den synes å ha delt et utbredt syn i samtiden på at samisk reindrift hadde liten verdi. Etter en gjennomgang av kommisjonens uttalelse vedrørende samenes bruk av det tvisteområdet, sammenholdt med de protokollerte vitneforklaringene, kom flertallet til at det var en forskyvning i kommisjonens beskrivelse – i samenes disfavør. Førstvoterende, som talsmann for flertallet, trakk således følgende konklusjon når det gjaldt beiteretten for Riast/Hylling reinbeitedistrikt: 664

«… de opplysningene Lappekommisjonen hadde, sammenholdt med topografi, reinens natur og beitemønster mv. viser at samene i alders tid mest sannsynlig har benyttet hele området til beite, og at det ikke var grunnlag for kommisjonens begrensning i beskrivelsen av beitingen. Når den likevel ikke inkluderte området i sin angivelse av hvor samene «kan antages efter gammel Sædvane at have søgt Tilhold og Bete», kan dette også skyldes at den bygget på en rettsoppfatning som jeg ikke kan dele. Kommisjonens formulering «Tilhold og Bete» kan forstås slik at den forutsatte at formuleringen «efter gammel Sædvane hidindtil have søgt hen» i felleslappeloven §3 krevde at begge vilkår var oppfylt. Men i så fall ville man avskjære store arealer som har vært benyttet og er nødvendige for reindriften. Og man ville stille andre og strengere krav enn hva som gjelder for andre beitedyr.

Jeg er etter dette kommet til at de opplysningene Lappekommisjonen hadde, sammenholdt med topografi mv., medfører at det allerede i 1892 kunne konkluderes med at samene i henhold til alders tids bruk hadde beiterett i hele tvisteområdet. Dette standpunktet bestyrkes av senere opplysninger.»

Mindretallet festet noe større lit til Lappekommisjonens bevisbedømmelse, men konkluderte likevel under tvil med at Riast/Hylling reinbeitedistrikt hadde ervervet beiterett til hele tvisteområdet.

For Essand reinbeitedistrikts del, der tvisten gjaldt det privateide området vest for Roltdal statsallmenning, fant Høyesteretts flertall at de protokollerte forklaringene for Lappekommisjonen ikke ga grunnlag for dennes uttalelse om at samene ikke hadde «anseet sig berettigede til at udstrække Havningen ind paa de private Strækninger vestfor» statsallmenningen. Flertallet konkluderte etter å ha vurdert sakens beviser med at samene alt i 1892 hadde ervervet beiterett ved alders tids bruk i dette området, og mente at det ikke kunne være riktig slik Lappekommisjonen hadde lagt til grunn, at felleslappeloven av 1883 avskar muligheten for ytterligere rettserverv ved alders tids bruk etter sin ikrafttredelse. Videre hadde samene så godt som i hele perioden etter 1910 i god tro benyttet tvisteområdet til reinbeite, og når denne perioden ble sett i sammenheng med perioden før 1892, konkluderte flertallet med at samene i Essand reinbeitedistrikt hadde ervervet beiterett til hele området. Mindretallet var av den oppfatning at beitebruken ikke hadde vært omfattende nok til å favne hele dette området, men bare den delen som lå nærmest opp til statsallmenningen.

8.3.4.4 Svartskogsaken (Rt. 2001 s. 1229)

Svartskogsaken (Rt. 2001 s. 1229) gjaldt, som bemerket innledningsvis, eiendomsretten til et utmarksområde på 116 km2 (Svartskogen) i Manndalen i Kåfjord kommune i Troms. Området var i sin tid en del av Skjervøygodset. Det ble i 1848 kjøpt av Foreningen til Ophævelse af Leilændingsvæsenet i Skjervø, og videresolgt til staten i 1885. Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms avsa i 1999 dom vedrørende området og la til grunn at staten var eier av området, mens befolkningen ikke ble tilkjent bruksrettigheter til området ut over beiterett og hugst til dekning av husbehov.

Saken ble brakt inn for Høyesterett der befolkningen anførte at de ved hevd eller alders tids bruk hadde ervervet en kollektiv eiendomsrett til Svartskogen, blant annet med henvisning til at deres bruk hadde startet lenge før salget til staten, et salg befolkningen heller ikke var gjort kjent med. Videre ble det på subsidiært grunnlag anført at statens eiendomsrett var uforenlig med artikkel 27 i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter sammenholdt med ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (1) første setning, hvoretter staten er forpliktet til å anerkjenne urfolks eier- og besittelsesrett til de områder dette tradisjonelt har rådet over. Staten anførte at erverv av eiendomsrett var utelukket fordi bruken var utøvet i den tro at befolkningen kun hadde hatt bruksrett til området. Bruken var dessuten ikke utøvd i god tro i tilstrekkelig lang tid til å kunne gi grunnlag for eiendomserverv. Befolkningen var i 1920 blitt gjort kjent med at området var innkjøpt av staten, og etter dette hadde staten flere ganger gått til anmeldelser for ulovlig bruk, og også ellers disponert rettslig over området.

Etter en bred historisk gjennomgang av den bruken som faktisk var utøvd i området og hvor lenge den hadde foregått, la en enstemmig Høyesterett (i avdeling) til grunn at kravene til brukens omfang og varighet oppfylte kravene for rettserverv etter reglene om alders tids bruk. Også kravet til god tro, som var gjenstand for en meget grundig drøftelse, ble ansett oppfylt. Siden vilkårene for rettserverv ved alders tids bruk dermed var oppfylt, fant ikke Høyesterett grunn til å gå inn på de folkerettslige rettskildene, men bemerket at domsresultatet var i godt samsvar med reglene i ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (1) første punktum og de hensyn denne bestemmelsen skal ivareta.

Avgjørelsen gjaldt en fastboende jordbruksbefolkning, der det store flertallet var av samisk opprinnelse. Det sentrale spørsmålet var altså om befolkningen hadde brukt området tilstrekkelig intensivt i lang nok tid, og om godtrokravet var oppfylt i hele ervervsperioden. Høyesterett la til grunn at befolkningen siden før salget til staten i 1885 hadde benyttet Svartskogen på en intensiv måte, og utnyttet alle bruksmåtene som området gav mulighet for. Befolkningen hadde også opptrådt samlet mot angrep utenfra på deres bruk av Svartskogen, slik at bruken isolert sett ble funnet tilstrekkelig til å kunne gi grunnlag for rettserverv.

Hva angår godtrokravet foretar Høyesterett, med utgangspunkt i at rettspretendentens gode tro må ha vært til stede i hele ervervsperioden, en helhetsvurdering der befolkningens gode tro vurderes i ulike tidsepoker fra midten av 1800-tallet frem til i dag. Retten legger til grunn at staten, til tross for at den kjøpte området i 1885, først i 1920 hadde påberopt seg eiendomsretten til dette overfor lokalbefolkningen. Staten hadde etter dette forsøkt å stanse bruken av området ved anmeldelser for ulovlig hugst på 1920-tallet og på 1940-tallet. Det var i 1921 også inngått forpaktningsavtaler med 14 oppsittere på utslåtter i Svartskogen. Straffesakene ble imidlertid henlagt, og av befolkningen dessuten mer oppfattet som et forvaltningsmessig tiltak for å stanse ødeleggende vedhugst enn som utøvelse av eierrådighet. Med hensyn til forpaktningsavtalene viser Høyesterett til at selv om 14 oppsittere inngikk slike avtaler med staten, var det ikke opplagt at dette måtte anses som en erkjennelse av statens eiendomsrett. Med henvisning til prinsippet om at det ikke er til hinder for rettserverv ved alders tids bruk for en større gruppe personer at noen av dem ikke er i god tro, uttales det videre at «de 14 utgjorde en beskjeden del av det totale antall oppsittere i Manndalen. Tall fra reinbeitekommisjonen viser således at det i 1914 var 77 selveiere og 11 husmenn i dalen.» 665

De avtaler om hugst og slått som var inngått mellom staten og enkeltbeboere i dalen etter dette, måtte vurderes på samme måte som avtalene fra 1921. I vurderingen av politianmeldelsenes betydning for befolkningens gode tro, viser Høyesterett til hevdsloven § 6 første ledd om at hevden stanser når det blir reist søksmål mot hevderen om retten til tingen og dette ender med at saksøkeren får medhold. Retten påpeker at dette prinsippet også har interesse når det er spørsmål om rettserverv ved alders tids bruk. Det fremholdes at en utenrettslig tvist og trussel om søksmål ikke nødvendigvis vil avbryte rettservervet, men at dette vil bero på en konkret vurdering. I denne vurderingen synes Høyesterett å tillegge det adskillig betydning at statens manglende suksess med straffeforfølging «bidro til å styrke befolkningens oppfatning om at de hadde rett til å bruke Svartskogen.» Det ble i denne forbindelse også, i likhet med det som var tilfellet i Selbusaken, vektlagt at språket kan ha utgjort en kommunikasjonshindring mellom norske myndigheter og samene: 666

«Ved vurderingen må det også legges vekt på at en stor del av befolkningen på denne tiden, etter hva jeg må legge til grunn, behersket det norske språk dårlig. Og som fremhevet i [Selbusaken] må det også tas hensyn til at det i kommunikasjon mellom nordmenn og samer kan oppstå misforståelser fordi språklige og kulturelle forskjeller kan medføre at man oppfatter hverandre på en uriktig måte.»

Høyesterett legger til grunn at befolkningen fra slutten av 1970-tallet i større grad enn tidligere hadde forholdt seg til staten, men finner det unødvendig å drøfte om dette innebærer at vilkårene for rettserverv ved alders tids bruk ikke lenger er oppfylt. Dette begrunnes slik: 667

«Siden salget i 1885 hadde det forut for denne perioden i nærmere 100 år vært utøvd en bruk som omfatter alt området har kunnet nyttes til. Og etter min mening er denne bruken utøvd i god tro. Rett nok forsøkte staten etter ca 35 og 60 år å stanse den blant annet ved politianmeldelser. Men i begge tilfeller ble sakene henlagt, og staten trakk seg tilbake. Når bruken med unntak for to korte perioder har skjedd uten statlig innblanding, må den kunne gi grunnlag for rettserverv ved alders tids bruk.»

I vurderingen av hva slags rett som var ervervet, la Høyesterett til grunn at det ikke kunne ha avgjørende betydning at befolkningen sjelden hadde omtalt sine rettigheter som eiendomsrett, men som regel som bruksrettigheter. Det ble i stedet vektlagt at samene utgjorde den dominerende delen av Manndalens befolkning, og at de med sin kollektive ressursutnyttelse ikke hadde den samme tradisjon som andre grupper når det gjelder å bruke uttrykket eiendomsrett. Dette kommer i dommen til uttrykk på følgende måte: 668

«Hadde en tilsvarende bruk vært utøvd av personer med annen bakgrunn, ville den ha avspeilt at de mente å eie området. Samene, som har utgjort den dominerende del av Manndalens befolkning, har derimot med sin kollektive ressursutnyttelse ikke samme tradisjon for å tenke på eiendomsrett. Likevel finnes det som påpekt en del eksempler på at de har anvendt formuleringer som gir en sterk indikasjon på en oppfatning om eiendomsrett. Skulle det hindre rettserverv ved alders tids bruk at det finnes flest eksempler på at de har talt om bruksrett, ville deres rådighetsutøvelse, som i innhold tilsvarer utøvelse av eiendomsrett, bli satt i en ugunstig særstilling i forhold til befolkningen for øvrig.»

Ut fra prinsippet om at en ved alders tids bruk erverver en rett som svarer til den bruken som faktisk har vært utøvd, fant dermed Høyesterett at den intensive bruken over lang tid medførte at manndalingene hadde ervervet eiendomsrett, og ikke bare bruksrettigheter til Svartskogen. Det er verdt å merke seg at det man kan kalle et «subjektivt underskudd» i eierpretensjonene til lokalbefolkningen blir forklart i lys av Høyesteretts oppfatning av samisk rettstenkning. Med dette synes retten å ha styrket betydningen av samiske rettsoppfatninger som en relevant rettskildefaktor i norsk rett, både ved vektleggingen av at det i samisk rettsoppfatning ikke sondres skarpt mellom eiendomsrett og bruksrett, og ved betoningen av det kollektive preget, som er et sentralt element i samisk rettstenkning.

Dette siste er interessant også ut fra den betraktning at mens norsk rett har lange tradisjoner for at kollektive grupper, som for eksempel folket i ei bygd, kan erverve partielle bruksrettigheter til ulike utmarksressurser ved lang tids bruk, er Svartskogsaken det første klare eksempelet på at Høyesterett har anerkjent at befolkningen i ei bygd har ervervet en kollektiv eiendomsrett til et område med grunnlag i bruk i alders tid.

8.3.4.5 Oppsummerende bemerkninger

Det er særlig den økte vektleggingen av særegne samiske forhold i vurderingen av om de samiske brukerne har vært i god tro og om deres bruk har vært tilstrekkelig intensiv til å gi grunnlag for rettserverv, som gir grunnlag for å anta at Selbu- og Svartskogsakene har endret rettstilstanden. Høyesterett signaliserer i begge sakene at vilkårene for rettserverv ved alders tids bruk i samiske områder må tilpasses samisk rettstenkning og samisk ressursutnyttelse. Avgjørelsene viser også at kulturelle og språklige forskjeller mellom samer og nordmenn er relevante hensyn ved den konkrete rettsanvendelsen, og særlig i godtrovurderingen.

De to dommene er likevel fortsatt relativt ferske, slik at det ennå er tidlig å si noe om hvilken konkret betydning de vil få for den fremtidige fastleggingen av samiske rettigheter til land og vann. Selbudommen er imidlertid i atskillig utstrekning basert på forhold som ikke er særpregede for reindriften i det området saken gjaldt, men som gjelder for reindriften i sin alminnelighet. Det er dessuten en plenumsavgjørelse, hvilket i alle fall øker dens generelle vekt. Svartskogdommen er i større grad konkret begrunnet ut fra de faktiske forholdene i tvisteområdet. Avgjørelsen er imidlertid enstemmig og begrunnelsen er meget grundig. Det er derfor rimelig å anta at den vil bli tillagt betydelig vekt ved fremtidige tvister der de faktiske forholdene er noenlunde sammenlignbare med forholdene i Manndalen.

Justisdepartementet omtaler dommene i Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) og uttaler at det ikke synes «å være holdepunkter for å operere med ‘samisk bruk’ som et selvstendig rettsgrunnlag i norsk rett», men at dommene viser at «typisk samisk bruk kan føre til en selvstendig og beskyttet rett med grunnlag i alders tids bruk», og at fellesnevneren i sakene: 669

«er at samers faktiske bruksutøvelse gir grunnlag for en korresponderende selvstendig rett, selv om den har foregått i andre former enn de som ellers er vanlige, i Selbusaken ved reindrift på privat grunn og i Svartskogsaken ved en uformell, altomfattende felles rådighet for hele bygdefolket.»

Det kan til dette bemerkes at det har relativt liten betydning at «samisk bruk» ikke er anvendt som et selvstendig rettsgrunnlag, så lenge særegne samiske bruksforhold og rettsoppfatninger har hatt avgjørende betydning for konklusjonen om at vilkårene for rettserverv var oppfylt. Svartskogdommens vektlegging av språkbarrieren mellom øvrighet og lokalbefolkning, gir også grunnlag for å anta at retten neppe ville ha ansett godtrokravet som oppfylt dersom det hadde vært tale om rettserverv ved alders tids bruk for folket i ei bygd med norsk befolkning. I alle fall ville neppe folket i ei slik bygd blitt tilkjent en kollektiv eiendomsrett til grunnen.

For øvrig er heller ikke «norsk bruk» et selvstendig rettsgrunnlag i norsk rett. Derimot har lokalbefolkningens bruk vært et slikt grunnlag når domstolene har vurdert om rettigheter er ervervet ved alders tids bruk. I prinsippet har dette vært tilfellet enten bruken har vært norsk eller samisk. Som den foregående gjennomgangen av rettspraksis viser, er det imidlertid først ved de to dommene fra 2001 at Høyesterett for alvor har tatt høyde for særegne samiske bruksforhold og samiske rettsoppfatninger i sin rettsanvendelse. Selv om det foreløpig er vanskelig å si noe om betydningen av dette på lang sikt, kan det neppe herske tvil om at de rettslige utgangspunktene for vurderingen av samiske rettserverv til grunn og ressurser med grunnlag i alders tids bruk nå er annerledes enn hva de var for bare få år siden.

8.4 Bruksrettigheter til grunn og naturressurser

8.4.1 Innledning

Utvalget vil i det følgende redegjøre for hvilke regler som gjelder for utøvelsen av en del sentrale bruksrettigheter til grunn og naturressurser i mandatområdet. Fremstillingen er i noen grad lagt generelt opp, idet utnyttelsen av rettighetene i dag i stor grad er styrt av lovreguleringer som gjelder for hele landet, men fremstillingen er likevel forsøkt vinklet slik at hovedvekten vil ligge på forholdene i tradisjonelle samiske områder.

Det har ikke vært noe mål å gi noe annet enn en relativt oversiktspreget fremstilling av forholdene. Utvalget har heller ikke tatt sikte på å redegjøre uttømmende for hvilke bruksrettigheter som kan være aktuelle, men har valgt å fokusere på de rettighetene som må antas å ha størst praktisk betydning i dag, så som rettigheter til utmarksbeite for bufe, hugst, laksefiske i sjø og ferskvann, innlandsfiske, og jakt og fangst, samt sanking av egg og dun. Andre bruksrettigheter som kan være aktuelle, blant annet til rekved, vrakgods og drivtømmer, og stikking av torv vil ikke bli behandlet. 670 Videre behandles retten til reindrift og saltvannsfiske i utredningens kapittel 10 og 11 jf. kapittel 16 og 22. Grunnen til dette er dels at dette er viktige samiske næringer, og dels at disse rettighetene, i motsetning til de rettighetene som ellers er omtalt i punkt 8.4, ikke er grunneierrettigheter. Det gjør seg også ellers gjeldende en del særlige rettsspørsmål knyttet til utøvelsen av disse rettighetene som tilsier at de bør behandles i særskilte kapitler, og ikke som underpunkter i et kapittel som primært omhandler ulike former for grunneierrettigheter til ressursutnyttelse.

8.4.2 Utmarksbeite for bufe

8.4.2.1 Rettslig grunnlag

Beiterettigheter i utmark for bufe har historisk sett hatt, og har fortsatt, stor betydning for norske jordbrukere. Denne formen for bruksrett kan ha en rekke ulike rettslige grunnlag, men utgangspunktet er at beiterett er en funksjon av grunneierretten, slik at den som eier grunn i utmark i utgangspunktet også har beiterett på denne grunnen.

Beiterettighetene kan imidlertid også ha form av en bruksrett til annen manns eiendom, for eksempel ved at beiterettshaveren her har en eksklusiv beiterett, eller beiterett sammen med grunneieren og eventuelt andre beiterettshavere. Det rettslige grunnlaget for slike beiterettigheter vil ofte være avtale, typisk at grunneieren mot vederlag har tillatt andre å utøve beitebruk på sin eiendom. Slike avtaler kan også etableres stilltiende, for eksempel ved at innehaverne av jordbrukseiendommer som også eier utmarksgrunn, gjensidig aksepterer at utmarka skal kunne brukes som fellesbeiteområde uavhengig av eiendomsgrensene.

Beiterettigheter på fremmed grunn kan videre etableres ved hevd eller bruk i alders tid, forutsatt at bruken er av en slik art at den kan gi grunnlag for rettserverv, og har vært utøvd i den tro at bruken korresponderer med en underliggende rett og ikke har hjemmel i for eksempel avtale eller tålt bruk, jf. foran i punkt 8.3.2 og 8.3.3. Også lokal sedvanerett kan gi grunnlag for beiterett. Dette rettsgrunnlaget har atskillig likhet med alders tids bruk og for så vidt også med langhevd etter hevdsloven § 8 annet ledd, idet slike lokale rettsdannelser vil gi en kollektiv rett til alle som tilhører den kretsen som anses beiteberettiget, enten de har utøvd beitebruk eller ikke. For at en lokal sedvanerettsdannelse til utmarksbeite skal foreligge må det ha vært en allmenn oppfatning på stedet at en slik rett foreligger, og det må være en relativt langvarig og fast praksis for at det faktisk har utøvd beitebruk der. Videre må den bruken har gått ut over, det vil i praksis si eieren av den grunnen hvor beitebruken foregår, ha oppfattet beitebruken som berettiget, eller i alle fall unnlatt å gripe inn mot den. Beiterett kan for øvrig også ha sitt grunnlag i allmenningsrett, se særlig punkt 8.5.5.3 nedenfor.

Spørsmålet om beiterettens rettslige grunnlag vil ellers ofte kunne fremstå som usikkert og vil kunne bli gjenstand for omfattende bevisførsel, særlig dersom det anføres at rettighetene er etablert ved lang tids bruk. Det samme gjelder spørsmålene om beiterettens geografiske utstrekning, dens nærmere innhold og omfang (hva slags og hvor mange dyr gjelder den for) og varighet. Det er derfor vanskelig å si mye generelt om dette, men noen utgangspunkter skal likevel angis i det følgende.

8.4.2.2 Beiterettens innhold og omfang

(1.) Beiterettens geografiske utstrekning beror i utgangspunktet på en fortolkning av stiftelsesgrunnlaget. Har beiteretten grunnlag i avtale med grunneieren, vil avtalen som regel angi beiterettens utstrekning, i alle fall slik at dette kan avklares etter en tolkning av avtalen.

Har retten grunnlag i hevd eller alders tids bruk, kan det derimot være vanskeligere å angi hvor grensen for beiteretten går. Riktignok er grensen i prinsippet sammenfallende med det området som rent faktisk har vært brukt, men det er ikke alltid enkelt å angi dette, blant annet fordi bufebeite, på samme måte som reindrift, ikke setter så mange synlige spor etter seg og også kan foregå over et relativt stort område. Et utgangspunkt for vurderingen av hvor beiteretten gjelder er likevel at dyrene jevnlig må ha oppholdt seg i utmarksstrekningen for at det skal gjelde beiterett der. Mer sporadisk beite av enkelte streifdyr vil som hovedregel ikke gi grunnlag for å erverve beiterett utenfor brukens kjerneområde, skjønt ikke bare bruken, men også de topografiske forholdene og eiendomsforholdene i vedkommende område vil kunne ha betydning for den konkrete vurderingen av hvor beiteretten gjelder.

(2.) Et sentralt spørsmål ved avklaringen av beiterettens innhold og omfang, er hva slags dyr den gjelder for. Også dette vil i utgangspunktet bero på stiftelsesgrunnlaget. Fremgår det av avtalen at beiteretten bare gjelder småfe, kan den ikke utvides til også å gjelde storfe. Motsatt kan retten ikke uten videre utvides til å gjelde for småfe dersom avtalen kun gjelder storfe. Se for eksempel Rt. 1935 s. 79 der Høyesterett la til grunn at «beiterett for storfe og sauer» som ved skjøte var tillagt en eiendom, ikke omfattet geiter. Derimot ble «fornøden havnegang til [eiendommens] kreaturer» som en eiendom var tillagt med grunnlag i en skylddelingsforretning fra 1855, antatt også å omfatte geiter, jf. Rt. 1916 s. 1046.

I de tilfeller hvor rettigheten er etablert ved hevd eller bruk i alders tid, eller eventuelt har grunnlag i lokal sedvanerett, er utgangspunktet at den bruken som har vært utøvd i ervervsperioden, vil danne grensene for hvilken beitebruk som er berettiget. Dersom bruken i alders tid kun omfatter sauebeite, vil de berettigede ikke uten videre ha rett til også å slippe geiter eller storfe på beite. Imidlertid er beiteretten ingen statisk størrelse, og i de tilfeller hvor stiftelsesgrunnlaget ikke gir noe eksakt svar, er ikke rettighetens innhold gitt en gang for alle, men kan utvikle seg i samsvar med «tida og tilhøva», dog slik at beitebruken ikke må få et omfang som er til urimelig eller unødvendig skade for grunneieren, jf. servituttloven § 2.

Denne dynamikken innebærer blant annet at beiteretten ikke vil være bundet til ett dyreslag. Dersom beiteretten opprinnelig gjaldt for storfe og den berettigede avvikler storfeholdet, vil vedkommende med mindre noe annet fremgår av stiftelsesgrunnlaget, i stedet kunne sende sau på beite. Dyreantallet kan også økes innenfor rammen av det antall dyr som eiendommen kan vinterfø, jf. nedenfor. Også driftsformen vil kunne endres. Selv om det da beiteretten ble ervervet ble praktisert gjeting, må det senere, i samsvar med tiden og forholdene ellers, kunne etableres en bruk som innebærer at dyrene streifer relativt fritt. Denne dynamikken er likevel ikke ubegrenset. Riktignok vil det innenfor beiteområdet kunne utøves beitebruk med dyrearter som beveger seg lenger enn tidligere, men beveger dyrene seg utenfor dette området, er bruken urettmessig. Dette fordi den geografiske grensen ikke er dynamisk på samme måte som grensen for hva slags bruk som til enhver tid er berettiget.

(3.) Også antall dyr som kan slippes på beite, må som utgangspunkt avgjøres ut fra stiftelsesgrunnlaget. Imidlertid gjelder det, dersom det ikke foreligger konkrete holdepunkter for noe annet, et generelt ulovfestet prinsipp om at beitebruken ikke må overstige det antall beitedyr som kan vinterføs på eiendommen. 671 Det kan eksempelvis henvises til Rt. 1914 s. 715 der Høyesterett fant at beiterett for «de kreatuer, der eies paa gaarden» bare gjaldt de dyr som ble vinterfødd der, jf. også Rt. 1929 s. 289. I kravet om at besetningen må «vinterføs» på eiendommen, ligger det at den må kunne leve av gårdsbrukets egen avkastning. Lever dyrene delvis av innkjøpt fôr, er ikke dette tilfellet, men det vil i praksis likevel være adgang til noe bruk av slikt fôr i samsvar med hva som er vanlig i vedkommende område. Da allmenningslovgivningen ble revidert i 1992, ble det som en veiledende norm for innholdet av kravet om at besetningen må vinterføs på gården, antydet at dette må innebære at minst 50 % av fôret må være egenprodusert. 672

8.4.2.3 Bortfall av beiteretten

Også beiterettens varighet vil i utgangspunktet bero på stiftelsesgrunnlaget. Fremgår det av avtalen at retten skal gjelde for et bestemt antall år, faller den bort når perioden har utløpt.

Ofte vil imidlertid ikke stiftelsesgrunnlaget gi noe svar, typisk dersom retten er ervervet ved lang tids bruk. For at slik beiterett skal falle bort, kreves det som hovedregel mer enn ikke-bruk. Ligger det først beiterett til gårdsbrukene i et område, faller ikke retten bort selv om retten i en del år ligger ubenyttet. I forlengelsen av dette kan det også bemerkes at dersom en eller flere eiendommer i et fellesbeite avvikler sin beiterett, vil de resterende eiendommene i prinsippet kunne øke sin beitebruk tilsvarende.

Dersom annen bruk kolliderer med beitebruken og beiterettshaveren ikke markerer sin posisjon, kan imidlertid beiteretten falle bort ved passivitet. Varer motbruken i full hevdstid kan beiteretten også falle bort ved mothevd, eller ved frihevd dersom retten ikke brukes i full hevdstid og grunneieren er i aktsom god tro med hensyn til at det ikke foreligger beiterett, jf. hevdsloven §§ 9 og 10. Vel så praktisk som at beiteretten opphører på disse måtene er det at grunneieren foretar rettslige skritt for å bringe beiteretten til opphør.

Det finnes flere regler som hjemler slike tiltak fra eierens side, som det vil føre for langt å gå bredt inn på i denne sammenhengen. Det nevnes likevel at de reglene som åpner for dette, har sin begrunnelse i at beiteretten ligger på eiendommen som en heftelse, og dersom grunneieren ønsker å ta i bruk eiendommen til andre formål, er det ansett rimelig at vedkommende har en mulighet til å få avviklet rettigheten på visse nærmere vilkår. Således åpner servituttloven for at grunneieren kan kreve opphevelse, avløsning eller avvikling av beiteretten, jf. § 7 som hjemler såkalt «avskiping» (avvikling) av beiterett (og andre bruksrettigheter), men bare dersom rettighetens fortsatte eksistens vil være til «klårt» mer skade for grunneieren enn nytte for beiterettshaveren. Det stilles dermed opp et krav om kvalifisert interesseovervekt i grunneierens favør for at beiteretten skal kunne avskipes etter § 7, slik at adgangen er relativt restriktiv. Er vilkåret oppfylt, har de beiteberettigede også krav på vederlag i form av jord, rettigheter eller penger, jf. § 7 annet ledd.

Andre hjemler som kan benyttes av grunneiere som ønsker å bringe beiterettigheter til opphør, er blant annet jordskifteloven § 36 som åpner for at jordskifteretten dersom den finner det hensiktsmessig, kan avløse ulike bruksrettigheter, og oreigningsloven § 2 som hjemler ekspropriasjon av beiterettigheter dersom det tiltaket det eksproprieres til fordel for «tvillaust» er til mer nytte enn skade. Også i disse tilfellene skal det ytes vederlag til den som mister sine beiterettigheter. Hva angår spørsmålet om bortfall av beiterettigheter i allmenningsforhold, vises det særlig til punkt 8.5.4.2 og 8.5.4.3 nedenfor om grunndisponeringstiltak i statsallmenninger og begrensninger i adgangen til salg av allmenningsgrunn, jf. fjellova §§ 12 og 13.

8.4.2.4 Reguleringer av og begrensninger i beitebruken

(1.) I praksis vil grunneieren ofte se seg bedre tjent med at beitebruken blir nærmere regulert enn med at den blir avviklet, blant annet fordi dette som regel vil medføre at han eller hun må yte mindre vederlag til den eller de beiteberettigede enn ved avvikling. Også den som ønsker å gripe regulerende inn overfor andres beitebruk må imidlertid ha et rettslig grunnlag. Har beitebruken sitt grunnlag i avtale, vil denne ofte selv ha regler om adgangen til slik regulering, men er avtalen taus eller retten etablert ved alders tids bruk eller lokal sedvanerett, må tiltaket ha hjemmel i lov. Det finnes en rekke slike hjemler. Her skal nevnes noen av de viktigste.

Servituttloven § 2 slår fast et gjensidig prinsipp om at hverken de som utøver bruk i samsvar med en bruksrett eller grunneieren må bruke sin rådighet på en måte som er til «urimeleg eller uturvande» skade for motparten. Dette innebærer blant annet at beitebruk som er til urimelig skade eller ulempe for grunneieren ikke er tillatt. Typisk vil ikke dyrene uten videre kunne slippes på beite i et område hvor grunneieren har et plantefelt, og motsatt vil ikke grunneieren ha anledning til å benytte sin grunn på en måte som medfører urimelig eller unødvendig skade for den lovlige beitebruken som foregår der. Etter § 2 annet ledd skal det imidlertid i den konkrete vurderingen av hva som er urimelig blant annet legges vekt på hva som er i samsvar med «tida og tilhøva». Beitebruken er dermed ikke fastsatt en gang for alle, idet den beitebruk som var rimelig tidligere, ikke trenger å være det i dag, og motsatt vil ikke nødvendigvis all beitebruk som tidligere ble ansett som urimelig, bli vurdert slik i dag.

Servituttloven § 5 åpner også for at det kan kreves at beitebruken blir endret, for eksempel at den flyttes fra et område til et annet – forutsatt at den nye ordningen er like god for beiterettshaveren som den gamle, det ikke er noen avgjørende grunner mot flyttingen og grunneieren dekker de kostnadene beiterettshaveren eventuelt blir påført. Etter § 6 kan det også foretas mer vidtrekkende endringer selv om den nye ordningen ikke blir like god som den gamle. Forutsetningen for å benytte § 6 er at det må være «mykje om å gjera for ein part» og at vedkommendes fordel er «monaleg større» enn motpartens tap.

Etter jordskifteloven 21. desember 1979 nr. 77 § 2 kan det også reises jordskiftesak for å få gitt regler om bruken i et område der det foreligger sambruk mellom flere eiendommer, dersom nytten av en (felles) bruksordning blir større enn omkostningene og ulempene bruksordningen vil medføre for hver enkelt eiendom. Jordskifterettens myndighet i denne relasjonen er meget vidtrekkende. Retten kan blant annet flytte bruksretten fra ett sted til et annet eller fra en eiendom til en annen og gi bestemmelser om bruksmåten, herunder treffe vedtak om hva slags og hvor mange husdyr hver part kan slippe på beite i et område eller i deler av det, og gi bestemmelser om beitetid. I statsallmenninger gir for øvrig fjellova § 16 fjellstyret en viss kompetanse til å fastsette regler om ordningen av beitebruken innenfor statsallmenninger. Bygdeallmenningsloven § 6 – 3, jf. § 3 – 7, har en lignende hjemmel for allmenningsstyret, jf. punkt 8.5.6.2 nedenfor.

(2.) Også lov om ymse beitespørsmål 16. juni 1961 nr. 12 (beiteloven) har regler som medfører begrensninger i beitebruken. Etter lovens § 6 skal eier og innehaver av husdyr sørge for at husdyr ikke kommer inn på område der de ikke har rett til å la dyrene oppholde seg. Denne vokteplikten motsvarer til en viss grad reineierens tilsynsplikt etter reindriftsloven § 28, og krever ikke at dyrene skal følges eller holdes under oppsikt kontinuerlig, men bare at de skal holdes på områder hvor de lovlig kan være. Plikten til å passe på dyrene skjerpes imidlertid «i situasjoner hvor det foreligger en særlig risiko for at dyrene kan komme inn på annen manns grunn, og ikke minst hvor det i forbindelse med dette foreligger muligheter for skade», jf. Rt. 1986 s. 1200 (på s. 1202). Vokteplikten etter loven påligger for øvrig ikke bare eieren og innehaveren av husdyrene, men også den som har tilsyn med disse.

En alternativ måte å oppfylle vokteplikten på kan være å delta i gjerdehold, og i alle fall kan inngjerding av innmark og andre områder som kan være utsatt for beiteskade, lette vokteplikten. Se ellers grannegjerdelova 5. mai 1961 som gjelder med mindre annet ikke følger av avtale eller andre «serlege rettshøve» (typisk lokale sedvanerettsdannelser om at den som ønsker beskyttelse mot beitedyr, selv må bære omkostningene ved å oppnå en slik beskyttelse), jf. lovens § 1. Det er i §§ 7 flg på visse nærmere vilkår åpnet for blant annet at kostnadene ved gjerdehold kan fordeles etter nytte mellom grunneieren og beiteberettigede. En grunneier som har fått avløst beiteretten i et utbyggingsområde vil for eksempel med hjemmel i disse bestemmelsene kunne kreve at de beiteberettigede deltar i gjerdeholdet rundt det avløste området, for så vidt som nytte for de beiteberettigede kan foreligge der det er etablert beiteordninger som innebærer at dyrene skal holdes unna bestemte områder.

Dersom husdyr – som i beiteloven § 6 er definert som «hest, storfe, gris, sau, geit og fjørfe unnanteke duer» – kommer inn på områder der dyrene ikke har lovlig opphold, følger det av § 7 at eieren eller innehaveren blir erstatningsansvarlig på objektivt grunnlag for den skade dyrene her volder på avling og annen eiendom. Dette erstatningsansvaret er imidlertid begrenset til skade «som har sammenheng med dyrenes beiting på fremmed eiendom.» 673

Erstatningsansvaret kan ellers settes ned eller falle helt bort, dersom den skadelidte selv har medvirket til skaden for eksempel ved å vanskjøtte sin gjerdeplikt.

Forsettlige eller uaktsomme overtredelser av vokteplikten som leder til at husdyr kommer inn på annen manns grunn, kan etter lovens § 16 straffes med bøter.

For øvrig har beiteloven nærmere regler om håndteringen av dyr som har kommet inn på ulovlig område (§§ 8 til 11) og en del hjemler for beitereguleringer, fredninger og forbud mot husdyrbeite (§§ 12 til 14). Myndigheten til å treffe slike beslutninger ligger i stor grad til kommunene, men også Landbruks- og matdepartementet er tillagt myndighet etter loven.

8.4.2.5 Særlig om streifbeite

I de senere årene har uttrykket «streifbeiterett» vært benyttet som betegnelse på en beitebruk som innebærer at dyrene streifer fritt omkring i utmarka, og hvor eieren eller innehaveren ikke har noen vokteplikt. Det har ved enkelte anledninger vært foreslått å lovfeste slik beiterett i Norge, 674 men forslagene har ikke vært gjennomført. Streifbeiting kan imidlertid ha grunnlag eksempelvis i lokal sedvanerett og har vært påberopt i flere rettssaker.

I avgjørelsen inntatt i Rt. 1990 s. 1113, der det blant annet var spørsmål om det var etablert streifbeiterett på sedvanerettslig grunnlag på eiendommen Steinsjøen i Østre Toten kommune, brukes begrepet som betegnelse på en beiterett som grunneieren fritt kan begrense ved gjerde eller ved å ta eiendommen i bruk til andre formål. I den grad streifbeiterett foreligger, vil dyreeierne imidlertid være fritatt fra å betale for beitebruken. De har heller ikke noen plikt til å sørge for at dyrene kommer inn på fremmed eiendom, jf. beiteloven § 6, og de vil være fritatt fra det objektive erstatningsansvaret etter lovens § 7 – og dermed bare være erstatningsansvarlige dersom de har opptrådt uaktsomt. Gårdbrukere med streifbeiterett kan imidlertid ikke slippe dyrene direkte på det området som eventuelt kan være gjenstand for streifbeite, og beiteretten kan ikke brukes systematisk. 675

Også i Rt. 1995 s. 644 (Balsfjord), hvor Høyesterett fant at grunneierne i vedkommende område hadde en gjensidig beiterett i hverandres utmark på grunnlag av lokal sedvanerett, berøres begrepet streifbeiterett og angis å være av «vesentlig betydning for [det lokale] næringsgrunnlaget». Høyesterett stiller imidlertid her (på s. 652) spørsmål ved om begrepet gir særlig veiledning. Det påpekes dessuten at en eventuell streifbeiterett vil ha sitt grunnlag i lokal sedvanerett, slik at rettens nærmere innhold avhenger av den bruk som er utøvd, og at begrepet derfor ikke kan gis noe helt fast rettslig innhold. Av nyere avgjørelser der begrepet streifbeiterett blir berørt, nevnes Rt. 2002 s. 778 hvor det blant annet uttales at uttrykket kan ha en viss funksjon som et «omtrentlig stikkord.»

I den foran omtalte avgjørelsen i Rt. 1986 s. 1200, som var en straffesak, jf. beiteloven § 16 jf. § 6, ble det av tiltalte anført at det i området forelå en lokal rettsoppfatning om at geit og sau kunne streifbeite på annen manns grunn. Høyesterett fant imidlertid ikke å kunne vektlegge dette, da det var fastsatt ved rettskraftig dom at beitebrukeren ikke hadde beiterett i det området det var beitet. Selv om retten tok høyde for at det ikke i alle situasjoner og til alle tider ville være mulig for dyreeieren å forhindre at dyrene streifer inn på annen manns grunn, kunne en eventuell lokal aksept av streifbeiting ikke svekke dyreeierens aktsomhetsplikt i situasjoner der denne «har oppfordring til å gripe inn.»

Spørsmålet om det eksisterer en egen streifbeiterett med et særskilt rettslig vern, eller om begrepet primært betegner en beitebruk som ikke nødvendigvis har noen klar rettslig forankring, kan ellers ikke sies å ha fått noen sikker rettslig avklaring. 676 Det er imidlertid tale om en form for beitebruk som kan utøves med relativt få forpliktelser for den som utøver bruken, men dette motsvares for så vidt av det forhold at beitebrukeren vil ha liten beskyttelse mot tiltak fra grunneieren som begrenser det området hvor streifbeite kan utøves.

8.4.2.6 Avsluttende bemerkninger

Det fremgår av den foregående fremstillingen at beiterett for bufe i utmark ikke er noen enhetlig størrelse, men en rettighet hvis innhold og omfang kan variere med hva som er rettens stiftelsesgrunnlag, og som også vil kunne være gjenstand for til dels betydelige endringer og reguleringer over tid. Når det gjelder beiterettigheter på privateid grunn, er det gjennomgående forholdet mellom grunneierens og de beiteberettigedes interesser som kan gi grunnlag for slike endringer og reguleringer. På statsgrunn vil det ikke nødvendigvis alltid være forholdet til staten som grunneier som utløser slike tiltak, selv om det naturligvis kan forekomme, men forholdet til andre som utøver beiterett i vedkommende område.

Det kan også bemerkes at det må antas å gjelde beiterettigheter for bufe i utmark og fjellstrekninger i de vesentlige delene av utvalgets mandatområde. Dette gjelder både på privateid grunn, der stiftelsesgrunnlaget enten vil være avtaler med grunneieren eller rettserverv gjennom lang tids bruk (hevd, alders tids bruk, lokale sedvanerettsdannelser), og i stats- og bygdeallmenninger hvor beiterettens utøvelse er nærmere regulert i fjellova og bygdeallmenningsloven.

Derimot var det i relativt lang tid usikkert om lokale jordbrukere hadde ervervet beiterettigheter på opprinnelig statsgrunn i Nordland og Troms, eller om den beitebruk som foregikk på denne grunnen var et utslag av tålt bruk fra statens side. I dommen inntatt i Rt. 1991 s. 1311 stadfestet imidlertid Høyesterett avgjørelsene til Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms fra april 1990 angående Beiarn-Skjerstadfeltet, som fastslo at det til jordbrukseiendommer i disse fylkene forelå beiterett på allmenningsrettslig grunnlag på opprinnelig (umatrikulert) statsgrunn. Rettsforholdene på innkjøpt statsgrunn er noe mer uoversiktlige, men også her er det etablert beiterettigheter, dels med grunnlag i lang tids bruk og dels med grunnlag i avtaler med staten som grunneier.

8.4.3 Hugst

Retten til hugst tilligger grunneieren. Det er likevel praktisk at andre enn grunneieren har hugstrett, og avtale må anses som det viktigste stiftelsesgrunnlaget.

Servituttloven §§ 11–16 forbyr eller setter tidsgrenser for slike avtaler vedrørende skog eller skoggrunn. Her nevnes tidsbegrensningen i servituttloven § 12 – et viktig eksempel på en begrensning av adgangen til å stifte hugstrettigheter:

«Rett til å taka trevyrke til hushald eller gardsbruk må ikkje heftast på skog for lengre tid enn 25 år eller manns og kones levetid.

Rett til å taka anna skogsvyrke, eller eigedomsrett til skogstre på framand grunn, kan ikkje avtalast for lengre tid enn 3 år frametter. Avtala kan likevel gå ut på at tre som er utblinka når den nemnde fristen endar, kan avverkast i dei næraste 2 åra.»

Slike tidsbegrensninger ble først innført ved loven om skogvesenet fra 1863. Begrunnelsen var i hovedsak å forebygge rovdrift på skogen. 1863-lovens bestemmelser var et resultat av en sterk utnytting av skogen over lengre tid. 677

Servituttloven § 12 illustrerer samtidig de ulike typene hugstrett. Første ledd gjelder de såkalte husbehovsrettene, som synes mest praktisk med Samerettsutvalgets perspektiv. En full husbehovsrett vil si alt trevirke som er nødvendig på rettighetshaverens eiendom (ved, gjerdefang, hesjestaur, materialer til reparasjon av bygninger osv.), men retten kan også være nærmere begrenset. 678 Annet ledd omfatter alle former for rett til skogsvirke ut over dette, så som uthugstkontraktene – avtaler om at noen skal ha rett til å hugge i fremmed skog til annet enn husholdet eller gårdsbruket.

Det kan også være ervervet hugstrett ved lang tids bruk. Vurderingen av dette faller inn under mandatet til Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen som utvalget drøfter og foreslår opprettet i kapittel 12 og 13. Falkanger skriver om servituttloven § 12 i denne henseende:

«I § 12 er 1. ledd generelt, mens 2. ledd gjelder avtalestiftelse. Noen realitetsforskjell er imidlertid neppe tilsiktet. Det synes klart at bestemmelsen også må ramme testamentariske disposisjoner, og videre hevd: Hevderen kan tro at han har rett til hugst m.v., men ikke at han i motsetning til alle andre har en langvarig eller stedsevarig rett (medmindre han tror at retten skriver seg fra før det tilsvarende forbud ble innført ved skovl, av 1863).» 679

I Tingsrettslås det fast at alle hugstrettigheter er tidsmessig begrenset – med mindre det gjelder hugstrettigheter som er stiftet før 1863-loven trådte i kraft. 680 En likebehandling av avtalestiftede og hevdede rettigheter er i tråd med Sivillovbokutvalets synspunkt om at det må antas at en hevdet rett – der bruken i seg selv ikke gir noen veiledning – har samme innhold som andre rettigheter til lignende bruk vanligvis har. Sivillovbokutvalet tilføyer likevel at «hevdaren kan ha hatt særleg grunn til å rekna med anna.» 681 Høgetveit Berg synes på linje med Falkanger, når han i tilknytning til servituttloven § 12 annet ledd gir uttrykk for at det er nærliggende å si at det som ikke kan oppnås ved avtale, heller ikke skal kunne oppnås ved hevd. Høgetveit Berg gjentar deler av Falkangers ovenfor siterte formuleringer og peker blant annet på at det ikke endrer forholdet om hevderen ikke kjenner til § 12. 682

Når det er gitt lovregler som § 12, som begrenser rekkevidden av en bestemt type rettigheter, kan det etter dette hevdes at hevdspretendenten som utgangspunkt ikke er i aktsom god tro. Det skulle ikke være noen grunn til å se annerledes på dette ved godtrovurderingen som også må foretas når alders tids bruk vurderes. Samerettsutvalget understreker i denne relasjonen imidlertid at det må hensyntas at terskelen for å anse samers manglende kjennskap til norske lovregler som unnskyldelig, kan være noe lavere enn for den øvrige befolkningen, jf. det som fremholdes om språklige og kulturelle forskjeller i Høyesteretts dommer i Selbu- og Svartskogsakene (se 8.3.4.3–8.3.4.5 foran). 

Reindriftsutøveres rettigheter til trevirke må bedømmes uavhengig av skillelinjen i 1863 og de senere tidsbegrensningene, se reindriftsloven § 25.

Skogbruksloven inneholder viktige begrensninger i hugstretten, 683 se eksempelvis § 6 om forynging og stell av skog og § 8 som inneholder nærmere bestemmelser om hugsten mv.

Om den såkalte virkesretten i statsallmenningene vises det til punkt 8.5.5.5 nedenfor. Se videre punkt 14.8.4.3 og 14.8.6 i forslagsdelen, der utvalgets flertall drøfter og foreslår bestemmelser om uttak av trevirke.

8.4.4 Strandretten

8.4.4.1 Oversikt over strandrettens ulike elementer

(1.) Når en fast eiendom grenser til sjøen, er hovedregelen i norsk rett at strandeieren også eier grunnen et stykke ut i sjøen. Vanlig lære er at eiendomsgrensen går ved «marbakken», det vil si der sjøbunnen begynner å falle sterkt, eller om slik ikke finnes i rimelig nærhet, der bunnen ligger to meter under overflaten målt ved middels høyvann. 684 Strandeieren har også visse rettigheter utenfor eiendomsgrensen, som det i dagens rettsterminologi er vanlig å benevne som grunneierens strandrettigheter som utfyller den arealbegrensede eiendomsretten.

Høyesterett har i Rt. 1985 s. 1128 (Rugsund) definert strandretten som en «rett til uforstyrret å kunne nyte de fordeler som følger av at en eiendom ligger til sjøen». De rettighetene som anses å falle inn under strandretten, er blant annet rett til fiske av anadrome laksefisk (laks, sjøørret og sjørøye) med faststående redskap, rett til tang og tare, rett til utfyllinger og utbygginger, og muligens også rett til sand og grus. Den nærmere fremstillingen nedenfor i punktet her begrenses i hovedsak til laksefiske med faststående redskap.

Det er også vanlig å anse den såkalte tilflottsretten – retten til fri adkomst til eiendommen fra sjøen og til å kunne fortøye båter utenfor eiendommen – og mulighetene for bading og friluftsliv, som en del av strandretten. I Rugsunddommen nevner Høyesterett også «et visst vern mot forurensning og ulemper av estetisk art» som et element i strandretten. Vernet mot forurensning og ulemper, og beskyttelsen av interesser som ikke innebærer en aktiv bruk av sjøområdet, er likevel neppe et direkte utslag av strandretten. Vernet av slike interesser har primært sitt grunnlag i annen lovgivning, blant annet grannelova. 685

Felles for de ulike beføyelsene som inngår i strandrettighetene, er ellers at de til dels er meget gamle. I Rt. 1985 s. 1128 uttaler Høyesterett (på s. 1131) at strandeiernes anerkjente særrettigheter «hviler på langvarig rettstradisjon og sedvane», og avviser at «plasseringen av oppdrettsanlegg utenfor den del av sjøgrunnen som er undergitt privat eiendomsrett, kan likestilles med de tradisjonelle beføyelser som strandretten innbefatter.» Grunnen til at eiendommer med strandlinje har blitt tillagt visse særskilte rettigheter i sjøen, var trolig at dette ville styrke eiendommenes næringsgrunnlag, og slik sett kan det trekkes en parallell til de behov gårdsbruk i innlandet har hatt for å utnytte ressursene i allmenningene.

De ulike strandrettighetene ligger i utgangspunktet til den som eier grunn ned til stranda. Blir grunnen festet bort, vil strandretten bli tillagt festeren med mindre annet er avtalt eller følger av festerettens formål, blant annet slik at det kan gjelde ulik strandrett for fritidseiendommer og næringseiendommer. 686 En del av rettighetene er sektoravgrenset og fordelt mellom strandeierne ved at eiendomsgrensene på land forlenges utover i sjøen. Blant annet gjelder dette retten til å fiske laks med faststående redskap. Tilflottsretten er derimot ikke underlagt noen slik sektorvis avgrensing. Strandrettighetene nyter for øvrig også et visst vern mot inngrep, som strekker seg lenger ut enn området for grunneiendomsretten. Se bl.a. Rt. 1961 s. 1114 der et firma i Bergen ble tilkjent erstatning etter at et annet firma hadde oppført et kaianlegg utenfor sin eiendom, og med det begrenset det første firmaets muligheter for videre utbygginger over sjøområdet utenfor marbakken.

(2.) Også eiendommer som grenser mot ferskvann har visse strandrettigheter. Eieren av tilstøtende grunn til vassdrag eller innsjøer har blant annet som utgangspunkt enerett til fiske, jf. lov om laksefisk og innlandsfisk 15. mai 1992 nr. 47 §§ 16 første ledd bokstav a og 17. Videre vil eieren, innenfor de begrensninger som ellers følger av lov og andres rettigheter, kunne iverksette ulike tiltak i vassdrag mv. Den faktiske situasjonen er imidlertid som regel annerledes fordi eiendomsretten normalt vil støte mot andre eiendommer. For de sektorbaserte strandrettighetene faller grensene for grunneierretten og strandretten som regel sammen, mens situasjonen for tilflottsretten er den samme situasjonen som på sjøen. Dette vil også gjelde i innsjøer som ikke fullt ut er privateide, men som har et såkalt «fritt midstykke». 687

8.4.4.2 Strandretten ved utparselleringer

Spørsmålet om hvor eiendomsgrensen går for utskilte parseller med strandlinje, og om slike parseller har strandrettigheter, har vært gjenstand for en rekke rettstvister i årenes løp.

Ved utparselleringer av grunn som grenser til sjøen er hovedregelen i norsk rett at det ligger både strandlinje og alminnelige strandrettigheter til parsellen. For at dette ikke skal gjelde må det være tatt klart forbehold gjennom formuleringer i hjemmelsdokumentene, eller foreligge andre forutsetninger som tilsier at det ved utskillelsen ble avtalt at eiendomsgrensen mot sjøen skulle gå på land og ikke ut i sjøen så langt privat eiendomsrett går, og at eiendommen ikke skulle ha de alminnelige strandrettighetene. 688

Eiere av utskilte parseller med strandlinje har dermed de vanlige eiendoms- og strandrettighetene, med mindre klare holdepunkter tilsier noe annet. Eksempler på dette kan være at det foreligger en grensebeskrivelse som viser at eiendomsgrensen skal gå inne på land og ikke ned til sjølinjen, eller at det er nevnt i skjøtene at en eller flere av strandrettighetene ikke fulgte med overdragelsen, men fortsatt skal ligge til den opprinnelige eieren.

Samerettsutvalgets Rettsgruppe har særskilt drøftet spørsmålet om strandretten i Finnmark, med utgangspunkt i at staten ved utparselleringer av grunn i dette fylket ofte har tatt forbehold i hjemmelsdokumentene hva angår eiendommenes rettigheter i sjøen. Etter å ha gått gjennom den historiske utviklingen og foreliggende underrettspraksis, konkluderer gruppen med at rettstilstanden «må alt i alt sies å være den samme i Finnmark som ellers i landet.» 689 Er det ikke positivt nevnt i hjemmelsdokumentene, eller går tydelig frem av forholdene ellers, vil dermed eiendomsretten og strandrettighetene strekke seg utover i sjøen på samme måte som ellers i landet. Dette gjelder også for utskilte strandeiendommer i andre sjøsamiske kystområder, enten disse er utskilt fra private eiere eller staten.

8.4.4.3 Laksefiske med faststående redskap

(1.) Som det vil bli nærmere redegjort for i utredningens kapittel 11, er det rådende synet i norsk rett i dag at retten til å fiske i sjøen anses som en allemannsrett, også på den delen av sjøen som er underlagtprivat eiendomsrett. Dette gjelder imidlertid ikke for retten til å fiske anadrome laksefisk (laks, sjøørret og sjørøye) med faststående redskap. Dette fisket er i dag underlagt relativt sterke begrensninger, men utøves fortsatt i et visst omfang blant annet i Troms og Finnmark, og har atskillig betydning for de som utøver det. Fisket har fra gammelt av vært ansett som en enerett for strandeieren. Denne rettsstillingen ble kodifisert i Gulatingsloven og Frostatingsloven på 1100-tallet, og ble videreført i Magnus Lagabøters landslov fra 1274 og i Christian Vs Norske Lov 5 – 11 – 2 fra 1687. 690 Komiteen til revisjon av lakselovverket fremholder i sin tilråding fra 1956 (s. 8–11) at det var:

«grunneiegaren som åtte laksefiskeplassene i sjøen, og i samsvar med den gamle lovregelen om at kvar skal eiga veidestø [det vil blant annet si fiskeplasser] fremfor si jord. Dette gjaldt sjølsagt endå om fisket gjekk for seg utenfor marbakken.»

At retten til laksefiske sto i en særstilling, fremgår også av Kongelig reskript 23. april 1728 der det heter at fisket i sjøen er fritt for alle – med unntak for «Lax som søger visse Steder, hvilke staar i aparte Skat og Skyld for det Slags Fiskeri.». Fra 1837 ble dessuten laksefiskeretten skattlagt som en del av den vanlige jordskatten ut fra det syn at «laksefiskeretten er ein lut av sjølve den faste eigedomen.» 691

I en dom inntatt i Rt. 1889 s. 633 antok imidlertid Høyesterett at strandeierens enerett var begrenset til redskaper festet til land, og ikke omfattet fiske med redskaper festet til bunnen (kilenøter og lignende) utenfor eiendomsgrensen (marbakken). Fiske med slike redskaper ble ansett å være fritt for alle. Dommen ble imidlertid avsagt under dissens (4 – 3) og var gjenstand for sterk kritikk, blant annet i en betenkning utarbeidet av fiskeriinspektør Landmark trykket i Rt. 1890 s. 257 flg. Laxelovkommissionen av 1898 foreslo derfor at laksefisket i sjøen med faststående redskaper skulle tilkomme strandeieren som en enerett i en sone på én kilometer fra land. 692 Sonebegrensningen falt imidlertid bort under Stortingets lovbehandling, slik at lakseloven 8. april 1905 § 1 første ledd bokstav b fastslo at i sjøen har «den nærmest tilstødende Grunds Eier Eneret til Laks- og Sjøørretfiske» med faststående redskap. Denne rettstilstanden er senere videreført i lov om laksefisket og innlandsfisket 6. mars 1964 § 44, og i gjeldende i lov om laksefisk og innlandsfisk 15. mai 1992 nr. 47 § 16.

Ifølge 1992-lovens § 16 første ledd bokstav c har strandeieren enerett til å fiske med kilenot, lakseverp, krokgarn, bunngarn med faste pelestikk eller lignende redskap, samt til å sette ut ledegarn og redskapsfortøyninger og lignende. Retten er ikke konkret avgrenset utover i sjøen, men gjelder «i den utstrekning dette må anses naturlig når hensyn tas til de stedlige forhold som bunnformasjoner og avstanden fra grunneiers eiendom til vedkommende fiskeplass, eller til den sedvanemessige utøving av fisket,» jf. bokstav c siste setning. Eneretten gjelder etter § 16 annet ledd også for holmer, øyer og skjær, som «ikke ligger under havflaten ved vanlig flo sjø», men er underlagt visse begrensninger ved elveutløp og i fjorder og sund, jf. § 16 tredje og fjerde ledd. Strandeierens enerett antas likevel å gå lenger ut fra land enn de øvrige strandrettighetene, noe som blant annet har sammenheng med at de redskapstypene som er gjenstand for eneretten, ofte brukes over betydelige områder og på store dyp.

Etter § 16 første ledd bokstav b har strandeieren også enerett til fiske med faststående bundne redskaper så langt ut hans grunn går. I motsetning til det som gjelder for den tilstøtende grunnen som ligger utenfor området som er gjenstand for selve grunneiendomsretten, gjelder det her ikke noen begrensning til bestemte redskapstyper. Det er ellers neppe noe grunnlag for å anta at det på privat sjøgrunn i Finnmark, eller i andre sjøsamiske områder, har gjort seg gjeldende andre regler enn de det ovenfor er redegjort for.

(2.) Mens retten til laksefiske utenfor privat sjøgrunn lenge har vært ansett å ligge til strandeieren som en enerett, har rettstilstanden vært mer uklar utenfor statens sjøgrunn.

Befolkningen har trolig mange steder oppfattet laksefisket på statens sjøgrunn med faststående redskap som fritt. Om forholdene i Finnmark uttalte for eksempel Landbruksdepartementet (nå Landbruks- og matdepartementet) for vel 100 år siden at «fisket overalt er betragtet som frit i sjøen udenfor statens grund». Det ble videre pekt på at det de siste årene hadde oppstått konflikter mellom ulike laksefiskere om «at anbringe sine fangstredskaber paa en og samme til statens jord hørende fiskeplads,» og at «politiet som repræsentant for staten i egenskab af grundeier» som følge av dette hadde «foretaget udvisning af fiskepladsene.» 693

Statens oppfatning synes dermed å ha vært at retten til laksefiske med faststående redskap utenfor statens sjøgrunn var en rett som lå til staten som grunneier, på samme måte som retten utenfor privat sjøgrunn lå til vedkommende private grunneier. Når det har vært åpnet for at befolkningen har kunnet fiske laks med faststående redskap på statsgrunn, synes staten å ha sett det slik at det har dreid seg om en form for tålt bruk. Andre har imidlertid anført at laksefisket på statsgrunn må anses som en allemannsrett, som staten av ordensmessige grunner har funnet det nødvendig å regulere gjennom en utvisningsordning. 694

Noen rettslig avklaring av dette spørsmålet foreligger så vidt vites ikke. Det har imidlertid liten praktisk betydning om retten til laksefiske med faststående redskap utenfor statsgrunn tilligger staten som grunneier, men hvor utøvelsen av fisket har vært overlatt til allmennheten, eller om det er en allemannsrett som staten har måttet regulere. Uansett hva det rettslige grunnlaget er, må man i dag ha fått utvist lakseplass for å kunne fiske laks med faststående redskap utenfor statsgrunn, jf. lakse- og innlandsfiskloven § 22 som gir fellesregler for fiske på statsgrunn som ikke reguleres av fjellova, og som i første ledd annen setning fastslår at «fiske med faststående (bundne) redskaper kan bare foregå etter utvisning.»

Utvisningsordningen er regulert i Miljøverndepartementets forskrift 18. desember 1992 nr. 1176, jf. lovens § 22 tredje ledd. Ifølge forskriftens § 13 kan fiske etter anadrome laksefisk på statens sjøgrunn med faststående redskap bare skje etter utvisning av «Statens Skoger», det vil nå si Statskog SF. Det fremgår videre at det ved utvisningen «bør» legges vekt på biologiske hensyn, samt fiskets betydning for næring og bosetning, og at utvisning «fortrinnsvis bør skje til personer tilknyttet primærnæringene og fast bosatte i vedkommende område.» Personer tilhørende disse gruppene har likevel ikke noe rettskrav på å bli prioritert.

Forskriften har ellers bestemmelser om at lakseplassene kan utvises for «inntil fem år om gangen», at de bare kan brukes av fiskeren eller dennes husstand, og at fiskeren plikter å merke fiskeplassen og ikke kan endre denne uten tillatelse fra Statskog, jf. § 13 annet til fjerde ledd. Av forskriftens § 15 følger det også forutsetningsvis at det skal betales avgift for utvisningen, jf. også forskriftens § 3 annet ledd, samt lakse- og innlandsfisklovens § 30, og at Statskog kan sette vilkår for utvisningene. Statskog skal etter § 14 også føre fortegnelse over utviste fiskeplasser og utstede laksebrev til vedkommende fisker. Etter forskriftens § 15 kan lakseplassene inndras og fornyelse nektes, blant annet dersom fiskeren gjør seg skyldig i brudd på bestemmelser gitt i eller i medhold av lakselovgivningen, ikke overholder vilkårene for utvisningen, eller betaler avgiften for utvisning for sent. Lakseplassene kan også inndras etter at utvisningsperioden er utløpt og det av hensyn til fiskebestanden ikke er tilrådelig med fortsatt utvisning.

Statskogs vedtak om prisfastsettelser, herunder fastsettelsen av avgifter for utvisning av lakseplasser etter § 3 annet ledd, kan påklages, men bare av foreninger og organisasjoner med rettslig klageinteresse, jf. forskriftens § 17 første ledd. Klageorgan er Direktoratet for naturforvaltning, jf. forskrift 15. juli 1966 § 16 a.

Det har imidlertid vært omtvistet om utvisning av lakseplasser på statsgrunn er utøvelse av grunneierrådighet eller offentlig myndighet. Blant annet uttalte Tana og Varanger herredsrett i en sak som ble pådømt i 1983 «at utvisning av lakseplasser på Statens grunn i Finnmark til tross for at Staten kan utøve grunneier-beføyelser – må anses som offentlig myndighetsutøvelse.» 695 Forholdene i Finnmark er imidlertid så spesielle historisk og rettslig at det som gjelder der ikke nødvendigvis vil gjelde for utvisning av lakseplasser på statsgrunn ellers i landet. Må slike utvisninger anses som offentlig myndighetsutøvelse, vil det imidlertid gjelde langt mer omfattende saksbehandlings- og klageregler enn de som følger av forskriften.

(3.) Samerettsutvalgets Rettsgruppe drøfter relativt inngående spørsmålet om det kan tenkes særlige rettsdannelser til laksefisket med faststående redskaper på statlig sjøgrunn, med hovedvekt på forholdene i Finnmark. 696 Fordi dette fisket i lang tid har vært underlagt særskilte utvisningsregler, konkluderes det imidlertid med at en laksefisker ikke kan erverve en særrett til en fiskeplass som vedkommende har hatt utvisning på. Dette gjelder også om fiskeplassene har vært benyttet av samme slekt i flere generasjoner. Synspunktet er begrunnet med at reglene om hevd og alders tids bruk ikke tillater rettserverv i en slik situasjon, jf. synspunktet om at «ingen kan hevde mot sin egen adkomst» og hevdsloven § 5.

Rettsgruppen antar videre at det skal mye til for at den som i lang tid har fisket fra en bestemt plass uten å ha søkt om utvisning vil kunne erverve noen særrett, idet vedkommende som regel ikke har vært i aktsom god tro. Derimot holdes muligheten åpen for at personer som har eiendom nær fiskeplassen, og som tror de eier strandområdet, kan oppfylle vilkårene for rettserverv ved hevd eller alders tids bruk.

Samerettsutvalget understreker at spørsmålet om vilkårene for slike rettserverv er oppfylt, beror på en konkret vurdering der de faktiske forholdene vil kunne variere relativt mye fra sak til sak. Det er derfor vanskelig på generelt grunnlag å si noe sikkert om mulighetene for denne typen rettserverv. Etter at Rettsgruppens utredning forelå har det også vært en dreining i rettspraksis i retning av større aksept for samisk bruk som grunnlag for rettserverv, også når det har foreligget relativt klare forutsetninger fra statlig hold som ut fra mer tradisjonelle tingsrettslige synspunkter trolig ville ha vært til hinder for rettsverv. 697

8.4.5 Ferskvannsfiske

8.4.5.1 Innledning

Fisket i elver og vann har tradisjonelt vært en viktig del av næringsgrunnlaget for befolkningen langs vassdrag og innsjøer i Norge, og har også hatt stor betydning for den enkelte husholdning. Særlig var laksefisket viktig, og også Kongemakten oppfattet tidlig dette fisket som en del av grunnlaget for sine inntekter. På 1600- og 1700-tallet var Kongen opptatt av å sikre et materielt grunnlag for sin politiske makt, og begynte derfor å kreve særrettigheter (regaler) til blant annet mineraler og jakt og fiske. For borgernes rett til naturressursene fikk dette blant annet den betydning at Kongen begynte å kreve særskilte avgifter for fisket. 698 Ferskvannsfisket er i dag regulert av lov om laksefisk og innlandsfisk 15. mai 1992 nr. 47, som avløste lov 6. mars 1964 om laksefisket og innlandsfisket. Mange av 1964-lovens bestemmelser er imidlertid videreført med relativt uendret innhold i den nye loven, slik at også forarbeider og rettspraksis knyttet til den tidligere loven kan ha betydning for hvordan dagens regler skal tolkes. Av tidligere lovgivning kan lakseloven 8. april 1905 nevnes.

Det vil i det følgende bli redegjort nærmere for retten til å fiske i ferskvann etter 1992-loven, mens de særskilte reglene som gjelder i statsallmenninger og bygdeallmenninger, vil bli behandlet i punkt 8.5.5.4 og 8.5.6.3, og reindriftssamenes fiskerett etter reindriftsloven § 26 i 10.3.3.8. Siden det delvis gjelder ulike regler for fiske i ferskvann etter anadrome laksefisk (laks, sjøørret og sjørøye) og innlandsfisk (sik, ørret, år, røye, gjedde, gjørs, abbor), og laksefisket står i en økonomisk særstilling, vil dette fisket bli omtalt særskilt i punkt 8.4.5.2. Reglene som gjelder for det øvrige ferskvannsfisket behandles i punkt 8.4.5.3.

8.4.5.2 Fiske av anadrome laksefisk

(1.) Ved vedtakelsen av lakse- og innlandsfiskloven i 1992 ble det gitt en bestemmelse i § 4, der det heter at anadrome laksefisk «er fredet med mindre annet følger av bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov». Det samme ble gjort gjeldende for «annen fisk i vassdrag og deler av vassdrag hvor det går anadrome laksefisk.» Med dette ble det såkalte fredningsprinsippet, som i viltlovgivningen har vært lovfestet siden 1981, gjort til et bærende prinsipp for fisket av anadrome laksefisk i Norge.

Hjemmelen for å åpne for fiske av anadrome laksefisk, samt å fastsette nærmere bestemmelser om redskapsbruk og fisketider og lignende, er gitt i lovens § 33. Regjeringen er her gitt myndighet til å tillate fiske etter anadrome laksefisk for nærmere angitt tidsrom og for bestemte områder, redskaper, fangstmåter, arter og fangstkvantum. Slike bestemmelser er blant annet gitt ved forskrift 20. juni 2003 nr. 736 om åpning av fiske etter anadrome laksefisk (som avløste den tidligere forskriften 2. november 1992 nr. 877), forskrift 13. mars 2003 nr. 387 om fisketider for fiske etter anadrome laksefisk i sjøen og forskrift 25. februar 2003 nr. 256 om oppgaveplikt og redskaper som er tillatt benyttet ved fiske etter anadrome laksefisk.

(2.) På privat grunn slår lakse- og innlandsfiskloven § 16 første ledd bokstav a fast at grunneieren har enerett til fisket av anadrome laksefisk, med mindre annet følger av lov, sedvane, alders tids bruk eller annen hjemmel. Det samme fremgikk av 1964-lovens § 43.

Det eneste lovfestede unntaket er de særlige reglene i lov 23. juni 1888 nr. 1 om retten til fisket i Tanavassdraget med tilhørende forskrifter, som gir elvedalens jordbrukere en særrett til garnfiske. Siden dette vassdraget ligger i Finnmark, er det imidlertid ikke grunn til å gå inn på disse reglene i nærværende sammenheng, og heller ikke på de særlige reglene som gjelder for fylkets to andre «store» lakseelver, Alta og Neiden, og som i likhet med reglene for Tana har et sedvanerettslig grunnlag med utgangspunkt i § 6 i kgl. res. 27. mai 1775 angående Jorddelingen i Finnmarken samt Bopladses Udvisning og Skyldlægning sammesteds. 699 1992-lovens § 24 fastslår for øvrig at loven ikke gjør endringer i disse særlige reglene.

Det fremgår av rettspraksis at det stilles relativt strenge beviskrav overfor rettspretendenter som hevder å ha ervervet fiskerettigheter i strid med regelen om at fiskeretten på privat grunn tilligger grunneieren som en enerett. Se for eksempel Rt. 1973 s. 332 der en påstand om erverv av fiskerettigheter på grunnlag av hevd eller alders tids bruk ble avvist. Spørsmålet om noen har ervervet fiskerettigheter på et slikt grunnlag, må imidlertid avgjøres etter en konkret vurdering og er således ikke på noen måte utelukket.

Det er ellers særlig to forhold som kan medføre at private grunneiere ikke har fiskerett i samsvar med lovens hovedregel. For det første kan eiendomsgrensen ved utparselleringen av eiendommen ha vært trukket i strandkanten og ikke ved djupålen i vassfaret, som er hovedregelen i norsk rett når en bekk eller elv danner skillet mellom to eiendommer, jf. vassdragsloven 15. mars 1940 nr. 3 § 2. For det andre kan det ved overdragelsen ha vært tatt forbehold, slik at erverver ikke får fiskerett selv om eiendomsgrensen går i djupålen. Det kreves imidlertid klare holdepunkter i avtalen eller forholdene ellers for at grensen for fiskeretten skal gå i strandkanten og ikke ved djupålen, jf. blant annet Rt. 1984 s. 629, der Høyesterett også uttalte at det må kreves klare holdepunkter dersom fisket skal være en rettighet bare for grunneiere på den ene siden av elva (på s. 634). Foreligger det ikke slike holdepunkter, vil erververen ha rett til laksefiske i samsvar med 1992-lovens § 16.

(3.) For laksefiske som ikke er undergitt privat eiendomsrett, gjelder lakse- og innlandsfiskloven § 22 der det i første ledd heter at på statsgrunn som ikke er regulert av fjellova, er fiske med stang og håndsnøre tillatt mot løsing av fiskekort for alle som det siste året har vært og fortsatt er fast bosatt i Norge. Det følger av avgjørelsen i Rt. 1997 s. 188 at § 22 første ledd kun gjelder på statsgrunn, slik at fiske her uten løsing av fiskekort er forbudt, men ikke i områder hvor staten leier fiskeretten. Saken gjaldt en person som var tiltalt for ulovlig fiske etter å ha fisket uten å ha løst fiskekort fra Statskog Troms som hadde leid fiskeretten. Han ble imidlertid frifunnet fordi § 22 første ledd måtte forstås slik at den bare gjelder på statens egen grunn. Retten tok av prosessuelle grunner ikke stilling til om forholdet kunne straffes etter straffeloven § 407, som blant annet rammer krenkelse av andres jakt- og fiskerettigheter.

Bortforpaktninger av vassdrag med anadrome laksefisk er i dag relativt vanlig. Er laksefisket bortforpaktet, innebærer det at fiskeretten disponeres av vedkommende forpakter. Forskrift 20. august 2007 nr. 987 om jakt, felling, fangst og fiske på statsgrunn har regler om bortforpaktning av laksefiske i § 6. Samme forskrift inneholder også diverse andre bestemmelser av betydning for fisket på statsgrunn.

(4.) Forbeholdet i lovens § 16 første ledd bokstav a om at fiskeretten tilkommer grunneieren «med mindre annet følger av lov, sedvane, alders tids bruk eller annen hjemmel» gjelder også for statlig grunn. Spørsmålet om bygdelag, grupper av personer eller enkeltpersoner kan ha ervervet særrettigheter til laksefiske i elv, er således også aktuelt i denne relasjonen.

I en sak som gjaldt Stabburselva i Finnmark (RG 1956 s. 109), avviste Hålogaland lagmannsrett at en del lokale grunneiere med grunnlag i alders tids bruk eller hevd hadde ervervet en særrett til fiske på antatt statsgrunn, og uttalte blant annet:

«Når adgangen til fiske på statens grunn har stått grunneierne som alle andre åpen i kraft av lov, sedvane eller alminnelig tillatelse kan ikke fiske i overensstemmelse med dette i alders tid gi grunnlag for noen særrett for enkelte. Heller ikke kan en slik bruk gi grunnlag for hevd, selv om fisket har foregått i meget lang tid og i den tro at det representerte utøvelse av en særrett.»

Det synes her å være synspunktet at ingen kan erverve rettigheter ved lang tids bruk dersom de alt har lovlig adkomst til den aktuelle bruken, som har slått igjennom. Dersom bruken har gått ut over hva den opprinnelige adkomsten har gitt hjemmel til, vil den imidlertid kunne gi grunnlag for rettserverv ved hevd eller alders tids bruk, se for eksempel Rt. 1986 s. 583. Den rettskildemessige vekten av dommen i RG 1956 s. 109 er dessuten begrenset fordi avgjørelsen er en lagmannsrettsdom, og fordi annen rettspraksis viser at bygdelag eller enkeltindivider kan ha ervervet særrettigheter til laksefiske på statsgrunn med grunnlag i lang tids bruk. Dette gjelder også om staten har disponert over vassdragene ved bortforpaktninger og lignende og må ikke minst gjelde i samiske bruksområder, jf. det som er sagt i punkt 8.3.4.4 om dommen i Rt. 2001 s. 1229 (Svartskogen). Spørsmålet om det er etablert særrettigheter til laksefiske på grunn som er eller anses å være eid av staten, kan således ikke besvares generelt, men må avgjøres konkret ut fra situasjonen i den enkelte elv.

8.4.5.3 Fiske av innlandsfisk

(1.) Fredningsprinsippet gjelder også for innlandsfisk i den grad slik fisk finnes i vassdrag eller i deler av vassdrag hvor det også går anadrome laksefisk, jf. 1992-lovens § 4 annen setning. Se også § 34 annet ledd der det fremgår at i vassdrag hvor det går anadrome laksefisk, gjelder de bestemmelser som fastsettes for slikt fiske også for fiske av innlandsfisk – med mindre Miljøverndepartementet fastsetter egne regler for innlandsfisket. For slikt fiske i vassdrag hvor det ikke går anadrome laksefisk, gjelder det derimot ikke noe generelt prinsipp om at fiske bare er tillatt dersom myndighetene særskilt åpner for det.

Etter lovens § 34 kan imidlertid departementet for å oppnå en hensiktsmessig forvaltning av innlandsfisk i vassdrag gi forskrifter om regulering av fisket for en eller flere kommuner – herunder om fredning for inntil fem år, definisjon av redskaper, fangstmåter og stenging av vassdrag av hensyn til fangst av ål. Departementets myndighet er delegert til fylkesmennene. Slike forskrifter er fastsatt for det meste av landet enten på fylkesbasis eller kommunebasis, se for eksempel forskrift om fiske i vassdrag, Troms, gitt av Fylkesmannen i Troms 27. februar 2003 nr. 367 og forskrift for fiske, Engerdal kommune, Hedmark, gitt av Fylkesmannen i Hedmark, 1. mai 1993 nr. 391.

(2.) På privat grunn følger det av lovens § 17 at grunneieren har enerett til å fiske innlandsfisk så langt vedkommendes grunn går, med mindre annet følger av lov, sedvane, alders tids bruk eller annen hjemmel. Som eksempler på slike særskilte rettsdannelser kan nevnes at enkeltstående private brukere kan ha ervervet særrettigheter til fiske i kraft av hevd eller alders tids bruk. Det samme kan gjelde grupper av slike brukere, for eksempel et reinbeitedistrikt eller en annen sammenslutning av reindriftssamer, jf. Rt. 1968 s. 394 der Høyesterett la til grunn at samene i Riast/Hylling reinbeitedistrikt hadde rett til å drive jakt, fangst og fiske på privat grunn tilhørende Brekken sameie i Røros.

Rettsstillingen er også ellers den samme som for fiske av anadrome laksefisk i vassdrag, jf. punkt 8.4.5.2, slik at eiere av fradelte eiendommer vil ha enerett til innlandsfisket, med mindre det klart fremgår av vedkommendes hjemmelsdokumenter at grensen er trukket inne på land eller at retten til å fiske innlandsfisk ble unntatt ved eiendomsoverdragelsen. Det forhold at § 17, i motsetning til § 16, taler om grunneiers enerett «slik den har vært fra gammelt av», utgjør neppe noen reell begrensning.

(3.) På statens grunn gjelder lovens § 22 første ledd om at fisket med stang og håndsnøre er tillatt mot løsing av fiskekort for alle som det siste året har vært og er fast bosatt i Norge. Som fremholdt i punkt 8.4.5.2 er det gitt nærmere regler om utøvelsen av fisket i vassdrag på statens grunn i forskrift 20. august 2007 nr. 987 om jakt, felling, fangst og fiske på statsgrunn.

(4.) Lovens § 17 tar, i likhet med bestemmelsen om laksefisk i § 16, forbehold om at det kan eksistere særlige rettigheter til fiske etter innlandsfisk med grunnlag i lov, sedvane, alders tids bruk eller annen hjemmel. Et slikt forbehold må også tas når det gjelder statlig grunn. I forarbeidene til dagens lov heter det blant annet: 700

«I Nord-Norge har enkelte bygdelag gjennom praksis opparbeidet seg visse særrettigheter til et spesielt fiske i de områder de sokner til. Departementet vil understreke at man ikke har tatt standpunkt til rett til fiske på statens grunn selv om lovens ordlyd endres. De særrettigheter enkelte bygdelag nå har til fiske i bestemte områder bør fortsette uendret inntil det er foretatt en fullstendig gjennomgang av retten til fiske på statsgrunn.»

Det som her er sagt vil ikke bare gjelde i Nord-Norge. Muligheten for at det kan ha oppstått slike særrettsdannelser i samiske bosetningsområder er imidlertid trolig større enn utenfor slike områder, jf. Høyesteretts vektlegging av særegne samiske forhold som grunnlag for rettserverv i Rt. 2001 s. 1229. Se også den foran omtalte Brekkendommen (Rt. 1968 s. 394) der Høyesterett la til grunn at en gruppe reindriftssamer hadde ervervet fiskerettigheter på privat grunn med grunnlag i lang tids bruk. Siden det neppe er grunnlag for å trekke noe skille mellom privat grunn og statsgrunn, må det prinsippet Brekkendommen gir uttrykk for (om at langvarig bruk kan gi grunnlag for særlige rettsdannelser) også komme til anvendelse på statsgrunn. Det kan i denne relasjonen dessuten være et poeng at mens staten i relativt betydelig grad har disponert rettslig over laksefisket i elver på statsgrunn, har den ikke i samme grad utøvd slike disposisjoner med hensyn til innlandsfisket. Det vil dermed for eventuelle rettspretendenter kunne være lettere å sannsynliggjøre at vilkårene for god tro er oppfylt ved innlandsfiske enn ved laksefiske. Dette fordi jo tydeligere staten har markert sin posisjon som rettighetshaver, desto vanskeligere vil det være for rettspretendentene å hevde at de har vært i god tro om at fisket var berettiget.

(5.) Det gjelder ellers en del særskilte regler for innlandsfiske i Finnmark, se i finnmarksloven kapittel 3 og 4, men dette faller utenfor Samerettsutvalgets mandatområde og utvalget går ikke nærmere inn på dette her.

Spørsmålet om retten til innlandsfiske på statsgrunn tilligger staten som grunneier, eller om det er en allemannsrett myndighetene har funnet det påkrevd å gi visse nærmere regler om, kan neppe anses løst gjennom 1992-lovens bestemmelser. 701 Den praktiske forskjellen mellom en rett som ligger til staten som grunneier og en allemannsrett vil uansett være liten. Er det tale om en allemannsrett som etter hvert har måttet reguleres, er det uansett en rettighet som knapt nyter noe rettslig vern mot inngrep, jf. nedenfor i 9.2.5. Skulle det være tale om en rett som ligger til staten, slik at allmennhetens fiske på statsgrunn er utslag av en villighet fra statens side, er det likevel lite sannsynlig at staten vil legge noen hindringer i veien for dette fisket – med mindre hensynet til fiskebestandene skulle tilsi det.

8.4.6 Jakt og fangst

8.4.6.1 Innledning

Retten til jakt og fangst, samt sanking av egg og dun, er i dag regulert av lov om viltet 29. mai 1981 nr. 38 (viltloven). Blant lovens forløpere er det særlig grunn til å nevne jaktloven 20. mai 1899 nr. 2. Denne loven ga regler om alle former for jakt og fangst både på privat og offentlig grunn, og gjaldt opprinnelig også på allmenningsgrunn. Reglene om jakt og fangst i statsallmenningene ble imidlertid tatt ut av jaktloven ved vedtakelsen av fjelloven 12. mars 1920 nr. 5, som ble avløst av fjellova 6. juni 1975 nr. 31. Reglene om jakt og fangst i bygdeallmenningene ble for sin del tatt ut av den generelle viltlovgivningen først ved vedtakelsen av bygdeallmenningsloven 19. juni 1992 nr. 59. Reglene om jakt og fangst i statsallmenninger og bygdeallmenninger er nærmere omtalt i punkt 8.5.5.4 og 8.5.6.3.

1899-loven ble forberedt av «Den parlamentariske Landbrukskommission» som ble nedsatt av Stortinget 23. juli 1895 og fremla lovforslag med motiver 23. februar 1898. De bærende prinsippene om jaktrett i forslaget var at grunneieren skulle ha enerett til all jakt og fangst på sin eiendom (grunneierprinsippet), jf. utkastets § 1. I statsallmenninger og «Fjældstrekninger som uden at være Allmenning ikke er i privat Eie», jf. utkastets §§ 6 og 7, skulle imidlertid jakt på annet enn hjortevilt være fritt for alle norske borgere mot betaling av en årlig avgift. I «Statsskoge og paa anden Grund, som er Statens private Eiendom, samt paa Statens Jord i Finmarken», skulle derimot «Staten med hensyn til Jagt og Fangst [ha] en Grundeiers fulde Ret.» Under stortingsbehandlingen ble imidlertid lovforslaget endret slik at den frie retten til jakt og fangst også ble gjort gjeldende i Finnmark, men slik at det her heller ikke var nødvendig å betale avgift, jf. 1899-lovens § 8 annet ledd. 702

Disse prinsippene ble videreført ved jaktloven 14. desember 1951 nr. 7, som avløste 1899-loven, men dog slik at det ble åpnet for en viss prioritering av den stedlige befolkningen dersom det av hensyn til viltbestanden var nødvendig å begrense antall utstedte jaktkort. Prinsippene er i atskillig grad videreført også i viltloven av 1981, som med unntak av særreglene for statsallmenninger og bygdeallmenninger og bestemmelsen om reindriftssamenes jakt og fangst i reindriftsloven § 26, gir de nærmere reglene om retten til jakt og fangst, jf. viltlovens kapittel VII (§§ 27 til 36).

Retten til sanking av egg og dun fra villfugl tilkommer grunneieren og er regulert i viltloven § 44 og finnmarksloven § 22 første ledd bokstav c. Egg- og dunrettigheter omtales ikke nærmere i kapittelet her, se 14.8.7.4.

8.4.6.2 Fredningsprinsippet

Både grunneiers og andres rett til jakt og fangst har i årenes løp blitt relativt sterkt begrenset av ulike offentlige reguleringer. Særlig stor betydning i så måte har det såkalte fredningsprinsippet som er uttrykt i viltloven § 3, og som slår fast at»[a]lt vilt, herunder dets egg, reir og bo er fredet med mindre annet følger av lov eller vedtak med hjemmel i lov». Retten til jakt er dermed begrenset til det vilt Miljøverndepartementet til enhver tid bestemmer skal være jaktbart, og til det tidsrom og i de områder Direktoratet for Naturforvaltning fastsetter, jf. viltloven § 9, samt § 24 som forbyr bruk av fangstredskaper med mindre annet følger av lov eller vedtak med hjemmel i lov.

Jaktretten er også begrenset av en rekke regler i lov og forskrift som blant stiller krav om human jakt (viltloven § 19 jf. § 22), og som stiller opp ulike begrensninger når det gjelder bruk av våpen, motordrevent fremkomstmiddel og hund under jakt (§§ 20, 21 og 23). Se ellers forskrift 22. mars 2002 nr. 313 om utøvelse av jakt og fangst som har nærmere regler om blant annet aldersgrenser, jegerprøver og bruk av hund under jakt.

8.4.6.3 Jakt og fangst av småvilt på grunn som ikke er eid av staten

Grunneierprinsippet er, som påpekt innledningsvis, et bærende prinsipp i gjeldende viltlov. Det gir grunneieren enerett til all jakt og fangst på dennes eiendom. Dette er i viltloven § 27 – som gjelder jakt og fangst på grunn eid av private, samt grunn i kommunalt og fylkeskommunalt eie – uttrykt på følgende måte:

«Med de innskrenkninger som er fastsatt i denne lov og forskrifter gitt i medhold av loven, har grunneieren enerett til jakt og fangst.»

Grunneierprinsippet gjelder likevel ikke helt absolutt. Det kan blant annet eksistere særordninger på grunnlag av kontrakt fra før 1. juli 1900 da 1899-loven trådte i kraft, eller det kan være bestemt på jordskifte at prinsippet ikke skal gjelde. 703 Andre enn grunneieren kan også ha etablert særrettigheter til jakt og fangst med grunnlag i hevd eller alders tids bruk. Se blant annet den foran omtalte Brekkendommen (Rt. 1968 s. 394) der Høyesterett la til grunn at reineierne i Riast/Hylling reinbeitedistrikt hadde ervervet rett til jakt, fangst og fiske i et privateid utmarksområde som tilhørte Brekken sameie.

Videre gjør loven selv visse unntak fra prinsippet om at all (tillatt) jakt og fangst tilkommer grunneieren. Det følger av lovens § 28 at i tilfeller hvor grunneieren har overlatt bruken av sin eiendom til andre, for eksempel ved utleie, vil brukeren/leietakeren ha rett til jakt og fangst på eiendommen, med mindre noe annet er avtalt. Det gjelder også med grunnlag i lovens § 29 og tidligere rettspraksis, visse begrensninger i grunneierprinsippet på sameiestrekninger. 704 Det gjelder egne regler for bygdeallmenninger, jf. § 30 som viser til bygdeallmenningsloven kapittel 7 (se omtalen av disse reglene i punkt 8.5.6 nedenfor).

Selv om retten til jakt og fangst på privat grunn i utgangspunktet tilligger grunneieren, har dessuten viltloven i § 36 en bestemmelse som pålegger vedkommende kommune å arbeide for en forsvarlig utnyttelse av allmennhetens muligheter for småviltjakt. Etter annet ledd skal kommunen «i større områder» der allmennheten ikke har adgang til småviltjakt, i samråd med vedkommende grunneiere søke å oppnå en minnelig ordning for salg av jaktkort. Dersom dette ikke lykkes kan Miljøverndepartementet i tilfeller hvor uheldige bestandsforhold kan oppstå fordi grunneiere eller rettighetshavere ikke selv har utnyttet småviltjakten, pålegge vedkommende grunneiere eller rettighetshavere å selge jaktkort til allmennheten, jf. § 36 tredje ledd. Inntektene fra slikt kortsalg tilfaller rettighetshaveren, jf. fjerde ledd. Bestemmelsen er, til tross for at den ikke har vært mye benyttet, meget omdiskutert.

8.4.6.4 Jakt og fangst av småvilt på statsgrunn

Det finnes en rekke ulike typer statsgrunn. For det første har vi statsallmenningene, det vil si umatrikulerte skogs- og fjellområder i Sør-Norge til og med Nord-Trøndelag, der utøvelsen av jakt og fangst er regulert av fjellova, jf. punkt 8.5.5.4 nedenfor. For det andre kommer opprinnelig (og umatrikulert) statsgrunn, som blant annet omfatter betydelige utmarksstrekninger i Nordland og Troms. For det tredje kommer særskilt matrikulert statsgrunn, eller såkalt innkjøpt statsgrunn, som det har vært vanlig å anse som statens «private» grunn.

Mens jaktloven av 1951 hadde egne bestemmelser for umatrikulert grunn i Nordland og Troms (§ 17), Finnmark (§ 19), og innkjøpt statsgrunn (§ 18), har dagens lov en felles regel for disse typer grunn. Denne er inntatt i § 31 og lyder:

«På statsgrunn som ikke reguleres av lov av 6. juni 1975 (Fjelloven) er småviltjakt og fangst tillatt mot løsning av jaktkort og betaling av vederlag for norske statsborgere og for alle som det siste året har vært og fortsatt er bosatt i Norge. Reindriftssamenes jakt og fangst reguleres av reindriftsloven § 26.

Departementet kan gi nærmere regler om all jakt og fangst på statens grunn utenfor statsalmenning herunder om lavere pris og fortrinnsrett til jakt og fangst for fast bosatte i kommunen og om utlendingers jaktadgang.»

Bestemmelsen gjelder for store deler av Nordland og Troms, der fjellova ikke er gjort gjeldende for de betydelige umatrikulerte utmarksområdene staten eier. Sør for Nordland gjelder § 31 derimot i hovedsak bare for innkjøpt statsgrunn. Her gjelder ellers fjellovas kapittel XI (§§ 23 til 27) for statsallmenningene og dermed i praksis for all umatrikulert statsgrunn.

§ 31 første ledd første setning slår fast som et hovedprinsipp at allmennheten har adgang til småviltjakt og fangst på alle typer statsgrunn, mens Miljøverndepartementet etter annet ledd er gitt en generell fullmakt til å gi nærmere regler om «all jakt og fangst» på statsgrunn utenfor statsallmenning. Myndigheten ble ved kgl. res. 2. april 1982 delegert til Direktoratet for naturforvaltning. Gjeldende forskrift er forskrift 20. august 2007 nr. 987 om jakt, felling, fangst og fiske på statsgrunn. Forskrift 8. mars 2004 nr. 515 legger administrasjonen av jakt, fangst og fiske i statsallmenning til de respektive fjellstyrene, jf. forskriftens § 2 og punkt 8.5.5.4 nedenfor.

Loven definerer ikke hva som ligger i begrepet «småvilt», men i praksis vil det sjelden by på problemer å avgjøre om en art er å anse som småvilt eller ikke. Utenfor småviltbegrepet faller hjortevilt (elg, hjort, rådyr, villrein) og store rovdyr (bjørn, ulv, jerv, gaupe). Mindre rovdyr som mår, oter, grevling og rev, anses derimot som småvilt i lovens forstand. Det samme gjelder alt fuglevilt, herunder også store rovfugler, og alle mindre fugler og pattedyr.

Det er etter viltloven § 31 bare norske statsborgere og de som det siste året har vært og fortsatt er bosatt i Norge som er berettiget til småviltjakt på statens grunn. Opprinnelig var alle disse gruppene likestilt, uansett bosted. Loven ble imidlertid endret i 1983, slik at det i § 31 annet ledd nå er åpnet for at det kan gis regler om lavere pris og fortrinnsrett til jakt og fangst for fast bosatte i den kommune statsgrunnen ligger. Det er foreløpig ikke gitt regler om fortrinnsrett etter § 31 annet ledd, men i § 3 i forskrift 20. august 2007 nr. 987 om jakt, felling, fangst og fiske på statsgrunn heter det:

«All jakt, felling, fangst og fiske skal bys ut på en måte som er akseptabel for allmennheten. Dersom det er nødvendig å regulere antallet jegere og fiskere skal det påses at det er en rimelig fordeling mellom innenbygdsboende og utenbygdsboende jegere/ jaktlag eller fiskere. Ved vurdering av hva som er rimelig fordeling, skal det blant annet legges vekt på lokalbefolkningens muligheter for jakt, felling eller fiske innen kommunen.»

Det fremgår ellers av § 31 første ledd at utøvelse av småviltjakt kun kan skje mot løsing av jaktkortog betaling av avgift. Annet ledd åpner for at det kan gis regler om lavere pris for kommunens innbyggere. Utvalget viser til nevnte forskrift 20. august 2007 nr. 987 om særskilte bestemmelser vedrørende de ulike typene jakt og fangst på statsgrunn utenom statsallmenningene.

Det som er sagt foran gjelder i all hovedsak også for fangst av småvilt. For fangsten kan det ellers bemerkes at slik virksomhet etter lovens § 24, jf. kgl. res. 2. april 1982, bare er tillatt etter nærmere regler gitt av Direktoratet for naturforvaltning. Slike regler er også gitt ved den forannevnte forskriften 20. august 2007 nr. 987, se også forskrift 22. mars 2002 nr. 313 kapittel 9 (§§ 30 til 36) der det er gitt en del nærmere bestemmelser om bruk av fangstredskaper. Etter lovens § 24 annet ledd kan det for øvrig gis forskrift om fangst «der dette kan være av betydning for næringsgrunnlaget og ellers der det er nødvendig for å begrense de skader viltet gjør». Slike forskrifter er imidlertid ikke gitt.

8.4.6.5 Storviltjakt på statsgrunn

Mens det innenfor de begrensningene som følger av fredningsprinsippet fortsatt kan tales om en rett for allmennheten til jakt og fangst av småvilt på statsgrunn, er det rettslige utgangspunktet at ingen har rett til å drive storviltjakt på statsgrunn. Det er imidlertid med hjemmel i viltloven § 9 åpnet for slik jakt i visse perioder, jf. også § 16 hvoretter Direktoratet for naturforvaltning bestemmer i hvilke områder jakt på elg og annet storvilt kan drives.

Storviltjakten på statsgrunn utenom statsallmenningene administreres av Statskog SF, jf. forskrift 20. august 2007 nr. 987 om jakt, felling, fangst og fiske på statsgrunn § 2 annet punktum, og er nærmere regulert i samme forskrift. Det kan ellers vises til forskrift 22. mars 2002 nr. 314 om forvaltning av hjortevilt og bever, som blant annet inneholder regler om åpning for jakt på disse artene, fastsettelse av minsteareal for jakten, og også en del nærmere regler om rettet avskytning og fellingstillatelser, jf. viltloven § 17.

8.4.6.6 Lokale sedvanerettsdannelser

Det kan ikke utelukkes at det i tradisjonelle samiske områder kan ha oppstått lokale sedvanerettsdannelser i strid med jaktlovgivningen. Dette ble berørt i Høyesteretts kjennelse i Rt. 1988 s. 378, som gjaldt en straffesak der domfelte var dømt for brudd på viltloven § 56 jf. § 3 ved å ha skutt ender i Kautokeino kommune om våren – og dermed overtrådt gjeldende fredningsbestemmelser. Vedkommende anførte for Høyesterett at det forelå et lokalt sedvanerettslig grunnlag for vårjakt på ender til matauk for kommunens innbyggere, som måtte slå gjennom overfor viltlovgivningens fredningsregler.

I sin vurdering tok Høyesterett utgangspunkt i at viltloven § 15 nr. 2 åpner for at Direktoratet for naturforvaltning uten hensyn til ellers gjeldende regler om fredning og jakttider, kan gi fellingstillatelse på blant annet «sjøfugl og and til bruk til menneskeføde der dette er vanlig.» Viltnemnda i Kautokeino hadde i 1983 søkt om slik tillatelse, men fått avslag. Det hadde også tidligere vært søkt flere ganger om tillatelse til vårjakt på ender etter datidens jaktlovgivning, men bortsett fra i 1950, 1951 og 1952, var søknadene blitt avslått. Høyesterett fant det dermed klart at det ikke kunne ha vært rom for noen lokal sedvanerettsdannelse med det innhold at det i Kautokeino skulle være tillatt å drive jakt på ender utenom de jakttidene som gjelder etter viltlovgivningen. Med henvisning til at det måtte ha vært vel kjent blant kommunens innbyggere at vårjakten på ender ikke var lovlig, ble også domfeltes subsidiære anførsel om frifinnelse på grunn av unnskyldelig rettsvillfarelse avvist.

Avgjørelsen viser at det skal atskillig til før lokale sedvaner slår igjennom overfor generelle reguleringer, jf. også Høyesteretts kjennelse i Rt. 2001 s. 1116 (båndtvangsaken). Den gjaldt imidlertid brudd på fredningsbestemmelser, og dersom disse endres eller oppheves vil i prinsippet en eventuell særrett til jakt på ender i Kautokeino for kommunens innbyggere igjen kunne bli virksom. Avgjørelsen i Rt. 1988 s. 378 er heller ikke noe prejudikat for at lokale sedvanerettsdannelser til jakt og fangst er utenkelige, skjønt det i dagens samfunn trolig skal en del til før det kan konstateres slike rettigheter som har gjennomslag overfor den generelle viltlovgivningen. Samiske brukssedvaner står imidlertid sterkere i dagens rettskildebilde enn i 1988, i alle fall dersom de er knyttet til næringsrelatert bruk, jf. Høyesteretts avgjørelse i Svartskogsaken (Rt. 2001 s. 1229) samt ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 8 som forplikter staten til å ta tilbørlig hensyn til urfolkssedvaner.

8.5 Allmenningsretten

8.5.1 Historisk bakgrunn

Etter hvert som befolkningen ble bofast i bygder og grender, og ryddet gårder som ble underlagt privat eiendomsrett, ble det liggende igjen en del områder som ikke tilhørte gårdene eller bygdefolket som privat eiendom. Disse områdene har fra gammelt av vært betegnet som allmenninger, der det gjaldt en rett til felles bruk for de som bodde i den bygda hvor allmenningen lå. 705 Allmenningsretten er nevnt alt i Gulatings- og Frostatingslovene på 1100-tallet, som trolig må anses som kodifikasjoner av eldre uskreven rett. 706 Av senere lovgivning står blant annet de nå opphevede bestemmelsene i Tredje Bog, 12. cap. i Christian Vs Norske Lov av 1687 sentralt. I dag er allmenningsretten regulert i lov om utnytting av rettar og lunnende m.m. i statsallmenningane (fjellova) 6. juni 1975 nr. 31, lov om bygdeallmenninger 19. juni 1992 nr. 59 og lov om skogsdrift m.v. i statsallmenningene 19. juni 1992 nr. 60.

Allmenningsretten var trolig opprinnelig en allemannsrett, som innebar at enhver fritt kunne hugge tømmer, sende dyr på beite, drive jakt, fangst og fiske, og utøve annen bruk i allmenningen. Fordi bruken særlig ble utøvd av folket i de nærliggende bygdene, oppsto det imidlertid etter hvert forestillinger om at bare bygdefolket hadde bruksrett i allmenningen. Siden bruksmåter som hugst og bufebeite i hovedsak ble utnyttet i forbindelse med gårdsdrift, har disse etter hvert blitt realrettigheter som ligger til gårdsbruket og som bare kan utnyttes av den som til enhver tid eier eller leier dette. Allmenningsrettigheter til jakt, fangst og fiske har derimot i stor grad vært løsrevet fra jordbruksvirksomhet. 707

Fra gammelt av hadde også Kongen visse rettigheter i allmenningene, som etter hvert ble oppfattet som Kongens eiendom. Statsadministrasjonen har således i årenes løp utøvd en relativt omfattende rådighet over grunn og ressurser i allmenningene. Staten har som allmenningseier likevel måttet respektere de rettighetene som bygdelagene har hatt fra gammelt av, og den bruken som har vært utøvd av de allmenningsberettigede. Kongens rett til tømmer i allmenningene var for eksempel begrenset til det tømmeret som kunne drives ut etter at de bruksberettigede hadde fått dekket sitt behov for trevirke.

Fra 1600-tallet har staten solgt en del allmenninger til enkeltpersoner eller bygdefolket, med forbehold om å respektere bygdefolkets bruksretter. Dette er bakgrunnen for dagens ulike allmenningstyper. Allmenningsgrunn som ble solgt til de bruksberettigede bygdefolk, ble til bygdeallmenninger og er i dag underlagt privat eiendomsrett, se bygdeallmenningsloven 19. juni 1992 nr. 59 § 1 – 1 som definerer bygdeallmenning som «allmenning hvor eiendomsretten tilligger minst halvparten av de jordbrukseiendommer som fra gammel tid har bruksrett i allmenningen.» Med bruksrett siktes det i denne relasjonen særlig til bruksrett til beite, seter og virkesrett til skog.

Allmenningsgrunn som ble solgt til utenforstående, eller et mindretall av de allmenningsberettigede bygdefolk, ble privatallmenninger. De fleste privatallmenningene ble senere utskiftet med hjemmel i lov om Skovvæsenet 22. juni 1863 (skogloven) kapittel 3. Den delen av disse som tilfalt de bruksberettigede ble bygdeallmenning, mens den delen som tilfalt allmenningseieren opphørte å være allmenning og ble vanlig privat grunn. Det er følgelig tvilsomt om det i dag finnes privatallmenninger i Norge. 708 Ved revisjonen av allmenningslovgivningen i 1992 ble bestemmelsene om privatallmenninger i Norske Lov 3 – 12, lov 12. oktober 1857 § 9 og skogloven 22. juni 1863 nr. 2 §§ 35 flg., opphevet og erstattet av lov 19. juni 1992 nr. 61 avsnitt II. Her defineres privatallmenning som «allmenning hvor eiendomsretten tilligger færre enn halvparten av de jordbrukseiendommer som fra gammel tid har bruksrett i allmenningen». Loven åpner også for at departementet kan gi «bestemmelser om valg av styreorgan for bruksrett i privatallmenning, og om hvilke funksjoner og myndighet slike styreorgan skal ha», men slike bestemmelser er ikke gitt.

Allmenninger som ikke ble solgt fikk betegnelsen statsallmenninger. Den vesentligste delen av bruken av og rådigheten over disse reguleres i dag av fjellova 6. juni 1975 nr. 31, som avløste lov 12. mars 1920 nr. 5 om utnyttelse av rettigheter til beite, fiske, jakt og fangst m.v. i statens allmenninger. Fjellova gjelder imidlertid ikke for skogsdrift og hugstrettigheter i statsallmenningene, jf. § 1 tredje ledd; dette er regulert i lov om skogsdrift mv. i statsallmenningene 19. juni 1992 nr. 60 (statsallmenningsloven).

Det følger videre av fjellovas § 1 fjerde ledd at den heller ikke gjelder for rettigheter i statsallmenningene som har et særskilt rettsgrunnlag. Dette kan for eksempel være rettigheter til fiske og fangst som bygdefolket har ervervet i kraft av hevd eller alders tids bruk, og som går lenger enn allmenningsretten. 709 Reineiere, som i statsallmenninger som ligger i reinbeiteområder har ulike bruksrettigheter (se blant annet reindriftsloven 15. juni 2007 nr. 40 kapittel 3, jf. nedenfor i kapittel 10), kan med grunnlag i lang tids bruk ha ervervet rettigheter som går ut over det som følger av reindriftsloven. Forutsetningen for at individer eller grupper som alt har rettigheter i allmenningen skal kunne erverve ytterligere rettigheter, er imidlertid at deres bruk klart overstiger det de i utgangspunktet har rett til, jf. prinsippet i hevdsloven § 5 om at ingen kan hevde mot sin egen (lovlige) adkomst.

Selv om oppfatningen om at staten eide grunnen i allmenningene i alle fall kan spores tilbake til 1600-tallet, da uttrykket «Kongens allmenning» ble tatt i bruk, ble ikke statens eiendomsrett til statsallmenningene rettslig fastslått av Høyesterett før i 1963. 710 Forvaltningen av statsallmenningene skiller seg imidlertid fra forvaltningen av annen statsgrunn ved at områdene i stor grad forvaltes av lokale organer, og inntektene tilfaller lokalsamfunnet istedenfor staten. Videre er statens eierrådighet sterkt begrenset av de bruksretter som hviler på allmenningene. 711 Disse bruksrettene er ikke etablert eller stiftet ved loven, men følger av den bruken som har festet seg gjennom flere hundre år i allmenningen.

Hvilke bruksretter de bruksberettigede har, må vurderes konkret i det enkelte tilfellet og beror på den utøvde bruken. De typiske allmenningsrettighetene er rett til trevirke, beite og setring – og jakt, fangst og fiske. Tidligere var også rett til å ta mose, torv, løv og fjellslått av betydning, men disse bruksmåtene betyr lite i dag.

8.5.2 Statsallmenningene – fjellovas virkeområde

Fjellova har sitt virkeområde på to typer statsgrunn: statsallmenninger og annen statsgrunn etter særskilt beslutning av «Kongen», jf. § 1 første og annet ledd. Beslutninger som nevnt i annet ledd er imidlertid ikke truffet, slik at loven gjelder for statsallmenninger i Sør-Norge. De største allmenningsfylkene er Hordaland, Sogn og Fjordane, Oppland, Hedmark, Sør-Trøndelag og Nord-Trøndelag. Det finnes 205 statsallmenninger i Norge, som samlet utgjør om lag 27 200 km2, hvorav vel 2100 km2 er produktiv skog. 712 Til sammenligning utgjør grunnen i Finnmark fylke ca. 49 000 km2, hvorav drøyt 46 500 km2 er omfattet av finnmarksloven.

For at et område skal betraktes som statsallmenning er det et minstevilkår at området må være opprinnelig statsgrunn, i motsetning til innkjøpt statsgrunn. Det er imidlertid uklart om det også stilles krav til hvilke bruksrettigheter som må tilligge de bruksberettigede i allmenningen – og til omfanget av deres bruksutøvelse. Dette har blitt særlig problematisert ved spørsmålet om fjellova gjelder i Nordland og Troms, der statens syn har vært at opprinnelig statsgrunn i disse fylkene ikke er statsallmenning i rettslig forstand. Synet er blant annet uttrykt på følgende måte i forarbeidene til fjellova: 713

«Med [statsallmenningane] meinest den umatrikulerte statsgrunn i Sør-Norge til og med Nord-Trøndelag fylke (jfr. stortingsvedtak av 11. mars 1926). Elles gjeld lova ikkje, med mindre det måtte verte særskilt fastsett at den skal gjere det. Men skulle det bli rettslegt fastslått at noko av den umatrikulerte statsgrunn i Nord-Norge er statsallmenning, følgjer det av seg sjølv at lova dermed også gjeld for slike område.»

Høyesterett fastslo i Rt. 1991 s. 1311 (Beiarn-Skjerstadsaken) at gårdsbrukene i tvisteområdet hadde beiterett i utmark på allmenningsrettslig grunnlag, men uttalte også: 714

«De opplysninger man har om en opprinnelig allmenningsrett og om hvem som i tilfelle har vært berettiget, er mer usikre for Nordland [enn for Nord-Trøndelag]. Inngrepene har vært sterkere og mer konsekvente, og man får tidlig en strafferettslig praksis. Man har dessuten den meget klare prinsippdom i Veikvatnet-saken [Rt. 1918 side 454], og den etablerte rettstilstand er opprettholdt i Nordland etter at den er blitt endret i Nord-Trøndelag.»

Som ledd i vurderingen av om det i området forelå en hugstrett på allmenningsrettslig grunnlag, antar Høyesterett at de nærmestliggende gårdene på 1700-tallet utnyttet skogen til husbehov slik det skjedde ellers i landet. Retten fant det derfor tvilsomt om det forhold at skogen ble utnyttet av en videre krets enn bygdefolket, og at det også ble drevet omfattende salgshugst, som staten hevdet måtte medføre at det ikke var etablert allmenningsrett til utnyttelse av skogen, «kunne medføre at de nærmeste bygdelag ikke fikk den sterkere stilling som allmenningsretten gir.» 715 Heller ikke det forhold at det etter hvert ble nødvendig for myndighetene å gripe inn med regulerende tiltak, var i utgangspunktet uforenlig med at bygdefolket opprinnelig hadde hatt allmenningsrett til skogen.

Myndighetenes praksis ble imidlertid mer restriktiv, samtidig som det festet seg et syn om at staten hadde full disposisjonsrett over skogen som eier. Høyesterett viste til at det i prinsippavgjørelsen i Veikvatnetsaken ble lagt til grunn at «det maa ansees endelig fastslaat saavel i teori som i praksis, at al skog i Nordland, som ikke er hjemlet enkeltmand, og som andensteds vilde være almenning, tilhører staten». Etter å ha konstatert at det etter avsigelsen av denne dommen hadde gått nye 70 år, konkluderte retten slik i Beiarn-Skjerstadsaken:

«Uansett hvordan det måtte være med den opprinnelige allmenningsrett, er det nå gått så lang tid etter at staten rent faktisk etablerte seg som vanlig eier av skogen, at dette forhold nå for lengst har festnet seg. Det dreier seg om et tidsrom på minst 150 og kanskje 200 år. Det kan spørres om det er rimelig at gårdbrukere i Nordland skal ha en svakere stilling når det gjelder utnyttelse av statens umatrikulerte grunn enn gårdbrukere ellers i landet. Hvis den etablerte tilstand skal endres, må dette imidlertid skje ved en lovendring eller ved tiltak fra staten som grunneier.» 716

Gårdbrukerne ble således ikke hørt med at de hadde hugstrettigheter på allmenningsrettslig grunnlag. Etter avsigelsen av dommen i Rt. 1991 s. 1311 har ikke lovgiver foretatt seg noe for å endre den her fastslåtte rettstilstanden – til tross for at Høyesterett stiller spørsmål ved om det er rimelig at gårdbrukerne i Nordland skal ha en svakere stilling når det gjelder utnyttelse av statens grunn enn gårdbrukere ellers i landet, og slår fast at det for å endre den etablerte tilstanden vil være nødvendig med en lovendring eller tiltak fra staten som grunneier. Det vises til utvalgsflertallets vurderinger i 14.8.4.3 nedenfor.

8.5.3 Forvaltningen av statsallmenningene

8.5.3.1 Oversikt over forvaltningsorganene og deres myndighet

I statsallmenningene deler fjellstyret, allmenningsstyret, stat, kommune og reindriftens styringsorganer forvaltningsmyndigheten etter følgende hovedlinjer:

Fjellstyret er et lokalt styringsorgan oppnevnt av kommunestyret, jf. fjellovas kapittel III. Fjellstyrene administrerer bruksrettene og lunnende (herligheter) i statsallmenningene så langt ikke annet er fastsatt i eller i medhold av lov, jf. fjellova § 3 annet ledd. Slike unntak er gjort for skogsdrift og hugstretter, jf. statsallmenningsloven 19. juni 1992 nr. 60, og reinbeite, jf. reindriftsloven 15. juni 2007 nr. 40. Etter § 2 i forskrift om jakt, felling, fangst og fiske i statsallmenning 8. mars 2004 nr. 515 er fjellstyrene også ansvarlige for administrasjonen av jakt, felling, fangst og fiske i statsallmenningene. Dette gjelder etter forskriftens kapittel II og III også administrasjonen av småvilt- og storviltjakt. Fjellstyrenes ansvarsområde er dermed i hovedtrekk knyttet til retten til bufebeite, seter, samt fiske, fangst og jakt av både småvilt og storvilt.

Allmenningsstyret forvalter retten til trevirke i statsallmenningen i medhold av reglene i statsallmenningsloven. Styret velges av og blant eierne av gårdsbruk med rett til uttak av trevirke i statsallmenningen, jf. lovens § 3 – 1 jf. § 2 – 1.

Statskog SF har grunnbokshjemmelen til statsallmenningene og administrerer grunneierretten, jf. fjellovas kapittel VI og VII. 717 Statskog har også fått delegert myndighet fra Landbruksdepartementet (nå Landbruks- og matdepartementet) ved forskrift 1. juli 1995 nr. 679 om delegering av myndighet etter fjellova med hjemmel i fjellova § 38, blant annet til å fastsette grensene for det «området hvor allmenningen ligg», jf. fjellova § 3 fjerde ledd og forskriftens § 3 første strekpunkt. Med hjemmel i lovas § 38 er også en viss beslutningsmyndighet vedrørende tilleggsjord etter fjellova § 19 delegert til Statskog, jf. forskrift 22. juni 1984 nr. 1302 om seter og tilleggsjord med mer i statsallmenning § 6. Den skogfaglige forvaltningen av statsallmenningene er tillagt Statskog gjennom statsallmenningsloven. I statsallmenninger hvor det ikke er allmenningsstyrer, administrerer Statskog også retten til trevirke, jf. statsallmenningsloven § 2 – 7.

Landbruks- og matdepartementet har forvaltningsmyndighet i statsallmenningene både etter fjellova 718 og statsallmenningsloven. Det meste av myndigheten etter fjellova er imidlertid delegert til Statskog ved den nevnte forskriften 1. juli 1995 nr. 679. Departementet er etter fjellova § 10 annet ledd klageinstans for fjellstyrevedtak. Fjellova bygger imidlertid «på føresetnaden om at fjellstyret … skal ha den reelle råderetten i eigne saker, og omgjeringsretten etter § 10 må ikkje brukast på ein slik måte at føresetnaden om dette vert skipla.» 719 Departementet har delegert avgjørelsesmyndigheten i klagesaker til Statenslandbruksforvaltning, jf. forskrift 1. juli 1995 nr. 679 § 2 annet ledd. Dette er en utøvende og rådgivende virksomhet under departementet som ble opprettet med virkning fra 1. juli 2000, og som også utøver departementets myndighet som klageinstans for de enkeltvedtak Statskog treffer som ledd i forvaltningen av statsallmenningene.

Miljøverndepartementet er tillagt myndighet etter fjellova kapittel XI og XII om administrasjon av jakt og fiske i statsallmenningene. 720 Det er også klageinstans for fjellstyrevedtak som gjelder jakt og fiske, jf. § 10 annet ledd, men forutsetningen om at omgjøringsmyndigheten må benyttes med varsomhet gjelder også i denne relasjonen. Departementet er etter fjellovas §§ 25, 26 og 29 også gitt myndighet til å fastsette forskrifter om jakt og fiske i statsallmenninger, men denne myndigheten er delegert til Direktoratet for naturforvaltning etter delegeringsvedtak 8. januar 1975. 721

Kommunens rolle i forvaltningen av statsallmenningene er i hovedsak tillagt kommunestyret, og avgrenset av fjellovas bestemmelser til følgende forhold:

valg av fjellstyret, jf. § 3 tredje ledd;

avgi uttalelse til Statskog SF om det skal opprettes ett eller flere fjellstyrer i kommuner med flere statsallmenninger, jf. § 4;

fastsette godtgjørelse til fjellstyremedlemmene etter forslag fra fjellstyret og utbetale godtgjørelsen dersom det ikke er tilstrekkelige midler i fjellkassa, jf. § 7;

avgi uttalelse til fjellstyrets forslag til nye jakt- og fangstregler, jf. §§ 23 fjerde ledd, § 24 og § 27 tredje ledd;

motta fjellstyrets regnskap til orientering, jf. § 11 annet ledd.

Reindriftens styringsorganer, det vil si Reindriftsstyret og de regionale områdestyrene, har ingen myndighet direkte etter fjellova. Disse organenes forvaltningsansvar etter reindriftsloven gjelder imidlertid på alle områder som er eller kan være gjenstand for lovlig reindrift, også i statsallmenninger.

8.5.3.2 Nærmere om fjellstyrene

(1.) Forløperen til gjeldende fjellov, lov 12. mars 1920 om utnyttelse av rettigheter til beite, fiske, jakt og fangst m.v. i statens allmenninger, bygde på innstillingen fra Fjellovkomiteen av 1912. Komiteen la i sin innstilling fra 1916 særlig vekt på lokalsamfunnets interesser ved vurderingen av behovet for en fjellov: 722

«… skal ikke fjeldbygderne fortsætte at gaa tilbake saavel med hensyn til folkemængde som husdyrhold, bør en lovendring til, som sikrer bygderne utnyttelsen av deres gamle rettigheter i fjeldet paa en efter nutidens behov avpasset maate, likesom der ogsaa maa tages væsentlig hensyn til fremtidens krav.

Som forholdet nu er, yder ikke fjeldets herligheter den økonomiske avkasting, som de visselig kunde, da bygderne ikke har den formelle raadighet, som maa til for en rationel forvaltning.».

Komiteen gikk inn for å sikre bygdene større økonomiske muligheter og å skaffe dem rådighet over ressursene i allmenningen, både i form av egen bruk og bortleie. Komiteen fant det ikke tvilsomt at bygdenes selvstyre burde være regelen og foreslo opprettelse av egne fjellstyrer til forvaltning og administrasjon av statsallmenningene. 723

(2.) Komiteens forslag om fjellstyrer ble vedtatt og er videreført i dagens fjellov, som blant annet har nærmere regler om fjellstyrenes oppnevning og sammensetning.

Etter § 3 første ledd skal det som hovedregel være ett fjellstyre i hver kommune som har statsallmenninger. Er det flere statsallmenninger i en kommune, kan det opprettes flere fjellstyrer der, jf. lovens § 4. Myndigheten til å avgjøre dette ligger etter loven til «Kongen», men er ved forskrift 1. juli 1995 delegert til Statskog SF. Det er for tiden 94 fjellstyrer i Norge, 724 mens antall statsallmenninger altså er noe over 200. Fjellova § 5 har visse særregler om at der en statsallmenning strekker seg over flere kommuner, kan antall fjellstyrer bestemmes av «Kongen». Også denne myndigheten er ved den nevnte forskriften delegert til Statskog.

Det er det lokale kommunestyret som velger fjellstyret, jf. § 3 tredje ledd. Dette er i forarbeidene begrunnet med at «det knapt kan påvisast nokon annan oppnemningsinstans som er meir representativ for lokalbefolkningens interesser.» 725 Fjellstyret skal som hovedregel ha fem medlemmer med personlige varamedlemmer, jf. § 3 tredje ledd. Det velges for fire år, sammenfallende med kommunevalgperioden, jf. § 3 femte ledd. Der en statsallmenning strekker seg over flere kommuner, eller der retten til allmenningsbruk ligger til grend eller bygd i en annen kommune enn den kommunen hvor statsallmenningen ligger, kan Statskog avgjøre at fjellstyret skal ha sju medlemmer, jf. § 5 tredje ledd og § 6 første ledd.

Ved valget plikter kommunestyret å følge fjellovas bestemmelser for sammensetning av fjellstyrer. Av disse fremgår det blant annet at flertallet av medlemmene med varamedlemmer må ha bodd i «området hvor allmenningen ligger» minst ett år før valget, 726 eller i bygd eller grend der innbyggerne fra gammel tid har utøvd allmenningsbruk i allmenningen, jf. § 3 fjerde ledd. Videre skal etter § 3 sjette ledd minst to av fjellstyrets (normalt fem) medlemmer med varamedlemmer ha allmenningsrett som jordbrukere, samtidig som også jakt-, fiske- og friluftsinteresser skal være representert i styret. For øvrig gjelder reglene i kommuneloven 25. september 1992 nr. 107 om valg av medlemmer til kommunale nemnder tilsvarende ved valg av fjellstyre, jf. særlig lovens §§ 10 flg.

Etter fjellova § 3 sjette ledd kan det også bestemmes at reindriften skal være representert i fjellstyret, og at en eller to av medlemmene med allmenningsrett som jordbrukere i stedet skal være reineiere. Avgjørelsen treffes av Statskog SF, jf. forskrift 1. juli 1995 nr. 675. I praksis har det imidlertid vært vanlig at kommunene selv sørger for at reindriften blir representert i fjellstyrene i statsallmenninger av stor betydning for reindriften. Statskog har visstnok bare i ett tilfelle gitt pålegg om reindriftsrepresentasjon. 727 Fordi reindriften kan ha viktige beiteområder i statsallmenninger som ligger i kommuner hvor ingen av reineierne bor, har Landbruks- og matdepartementet også lagt til grunn at reindriftens representasjon i fjellstyret kan gå foran lovgivningens bosettingskrav. 728 Omfanget av reindriftsrepresentasjonen i fjellstyrene har variert noe i årenes løp. Som begrunnelse for at reindriften ikke er representert til tross for at det drives reindrift i vedkommende allmenning, er det blant annet vist til at det kun drives en beskjeden eller sporadisk reindrift der.

(3.) Fjellstyrenes hovedoppgave etter fjellova § 3 annet ledd er å administrere og forvalte bruksrettighetene i statsallmenningen de bruksberettigede imellom, på en måte som fremmer næringslivet i bygda og tar hensyn til naturvern- og friluftsinteresser. Fjellstyrene representerer også de allmenningsberettigede utad. Saker som gjelder skogsdrift og bruksrettigheter til skogen sorterer imidlertid ikke under fjellstyrene, men under allmenningsstyrene, jf. lov 19. juni 1992 nr. 60 og nedenfor i punkt 8.5.5.5. Heller ikke når det gjelder grunndisponeringstiltak som for eksempel bortfeste av fallrettigheter og hyttetomter, og bruk av grunn til veier og kraft- og telefonlinjer mv., har fjellstyrene noen besluttende myndighet, jf. fjellova § 12.

Foruten å forvalte de allmenningsberettigedes rettigheter i allmenningen, har fjellstyrene også hovedansvaret for å administrere jakt, felling, fangst og fiske i statsallmenning, jf. forskrift 8. mars 2004 nr. 515 og nedenfor i punkt 8.5.5.4. Denne myndigheten lå tidligere til Statskog SF og utøves innenfor de rammene som er satt av annen lovgivning. De nærmere reglene om jakt-, fangst- og fisketider; måten jakt og fangst kan utøves på og hvilke fiskeredskaper som kan benyttes, fastsettes således av de organene som har myndighet til dette etter reglene i viltloven 29. mai 1981 nr. 38 og lakse- og innlandsfiskloven 15. mai 1992 nr. 47. Av andre lover som begrenser fjellstyrenes myndighet, kan nevnes jordloven, naturvernloven, plan og bygningsloven og forvaltningsloven. 729

Et viktig prinsipp i fjellova er at inntekterfra virksomheten i statsallmenningen skal tilfalle lokalsamfunnet. Dette gjelder både fjellstyrets inntekter og statens grunneierinntekter. § 11 første ledd fastslår at hvert fjellstyre skal ha en fjellkasse som alle inntektene til fjellstyret går inn i, og hvor fjellstyrets utgifter blir betalt fra. I tillegg til inntektene fra jakt og fiske og fjellstyrets øvrige virksomhet, skal også halvparten av statens inntekter av tomtefeste for hytter og hoteller gå inn i fjellkassen, jf. § 12 tredje ledd. Inntektene fra statens øvrige grunndisponeringer går inn i et særskilt grunneierfond.

Fjellova § 11 har ellers regler om regnskapsførsel og bruken av overskuddet i fjellkassen. Etter tredje ledd kan fjellstyrer som har større overskudd enn det som trengs til tiltak i allmenningen, disponere midlene til næringsutvikling i de bygdene som har rettigheter i allmenningen, og etter Statskogs samtykke også til allmennyttige formål i disse bygdene.

8.5.4 Statens grunneierrett i statsallmenningene

8.5.4.1 Innledning

Statens grunneierrett i statsallmenningene er, som bemerket ovenfor, begrenset av omfattende bruksretter. Grunneierretten, eller restretten, består av grunndisponeringer etter fjellova § 12, jf. punkt 8.5.4.2, og salg av statsallmenning etter § 13, jf. punkt 8.5.4.3. I tillegg omfatter grunneierretten skogsdrift i overskuddsallmenning, det vil si allmenninger der virkeproduksjonen er større enn det som skal til for å dekke administreringen av bruksrettene, jf. statsallmenningsloven § 1 – 4 annet ledd samt fjellova § 12 tredje ledd. 730

Grunnbokshjemmelen til statsallmenningene og forvaltningen av grunneierretten ble overført til Statskog SF 1. januar 1993, 731 som er et statsforetak etter lov om statsforetak 30. august 1991 nr. 71. Statskog er underlagt offentlighets- og forvaltningsloven når foretaket utøver forvaltningsmyndighet, men ikke når det driver forretningsvirksomhet.

8.5.4.2 Grunndisponeringstiltak etter fjellova § 12

Fjellova § 12 definerer ikke hva som menes med «grunndisponeringstiltak», men Landbruksdepartementet har uttalt følgende om forståelsen av begrepet:

«Når det gjelder lovens § 12 om grunndisponeringstiltak ser Departementet det slik at virkeområdet for denne må avgrenses til grunndisponeringstiltak som bortfeste av tomter til hytter, hoteller og andre bygninger, bortfeste av fallrettigheter, bruk av grunn til veier, kraft- og telefonlinjer, damanlegg o.s.v – med andre ord tiltak som er knyttet til grunnen, men som ikke har den jordbruks- og bruksrettsmessige tilknytning som gjelder for tilleggsjord og beitekultivering.» 732

Etter § 12 første ledd kan grunndisponeringstiltak bare skje «når det ikkje medfører vesentleg skade for nokon som har bruksrett, og under omsyn til prinsippa for naturvern». Hvis et slikt tiltak medfører «vesentleg skade», for eksempel for gårdsbruk med beiterett eller hugstrett i allmenningen, kan det bare gjennomføres etter samtykke fra bruksrettshaveren eller ved ekspropriasjon. 733 Om et tiltak er til «vesentleg skade» avgjøres ved rettslig skjønn, jf. § 12 første ledd annen setning, samt §§ 33 og 34. Statskog kan selv ta initiativet til skjønn, og dette kan også kreves av fjellstyret eller de berørte bruksberettigede.

Statskog anser grunndisponeringssaker som privatrettslige disposisjoner truffet med grunnlag i eierrådigheten og ikke som utøvelse av offentlig myndighet etter forvaltningsloven. Dette innebærer blant annet at reglene i forvaltningsloven § 16 om forhåndsvarsling av parter (her: de bruksberettigede) ikke gjelder. Det er imidlertid bestemt i fjellova § 12 annet ledd at fjellstyret, og allmenningsstyret der slike finnes, skal gis anledning til å uttale seg før Statskog tar avgjørelser i slike saker. De allmenningsberettigede kan da bli informert av fjellstyret i forbindelse med fjellstyrets uttalelse.

Med unntak for halvparten av inntektene fra festeavgifter for hytter og hoteller som går inn i fjellkassen, skal inntektene fra statens grunndisponeringer gå inn i et grunneierfond. Bruken av dette fondet er regulert i § 12 tredje ledd der det fremgår at midlene skal gå til administrasjon av statsallmenningene, støtte til en fellesorganisasjon for fjellstyrene, og etter samråd med denne organisasjonen til andre tiltak i statsallmenningene. Midler kan også brukes til innløsning av private særrettigheter til fiske i statsallmenningene.

8.5.4.3 Salg av statsallmenning etter fjellova § 13

Statsallmenningsgrunn kan som hovedregel ikke selges, jf. fjellova § 13 første ledd. Det er imidlertid i § 13 annet ledd gjort unntak for «allmenningsgrunn som er dyrka eller skal brukast som gardsbruk eller som tilleggsjord til gardsbruk». Etter § 13 tredje ledd første punktum kan «grunn til byggjetomter» avhendes i særlige tilfeller, mens tredje ledd annet punktum fastlegger at utgangspunktet i første ledd ikke er til hinder for at «tomt som er festa bort til bustadhus, vert innløyst etter lov om tomtefeste kapittel VI.» Uttrykket «byggjetomter» må forstås snevert, ved at det ikke omfatter hyttetomter. 734 Etter § 13 fjerde ledd skal fjellstyret og allmenningsstyret høres før Statskog avgjør spørsmålet om salg.

Ved salg av statsallmenningsgrunn skal det for øvrig ytes erstatning for tap av bruksrettigheter, typisk beite- og hugstrettigheter, i samsvar med alminnelige ekspropriasjonsrettslige prinsipper, jf. Grunnloven § 105.

8.5.5 Bruksrettigheter i statsallmenning

8.5.5.1 Innledning

Hvilke bruksrettigheter de allmenningsberettigede har, og innholdet av disse rettighetene, vil som bemerket innledningsvis bero på en konkret vurdering av den bruken folket i bygd eller grend som fra gammelt av har hatt allmenningsrett, har utøvd, jf. fjellova § 2 første ledd første setning. Det er i utgangspunktet bare selve rettighetene og deres omfang som er regulert av fjellova, og ikke hvem som er berettiget mv. Når det gjelder jakt, fangst og fiske – som i motsetning til bufebeite, seter, tilleggsjord og hugst ikke er særskilt knyttet til jordbruket – har lovgivningen likevel stilt seg relativt fritt når det gjelder den berettigede kretsen. 735

Selv om utgangspunktet for vurderingen av innholdet i allmenningsretten er den bruken som har funnet sted i alders tid, følger det likevel av § 2 første ledd annen setning at retten «skal kunne nyttast på ein måte som til kvar tid er i samsvar med rasjonell bruk, og som er naturleg etter tida og tilhøva.» Allmenningsrettighetene er med andre ord ikke låst til en bestemt form, og samtidig vil en stedlig og tidsmessig utvikling av rettighetene stå sentralt.

Det vil i det følgende punktet bli gjort noe nærmere rede for hvilke grupper som er rettighetshavere i statsallmenningene. Videre vil de ulike rettighetene i statsallmenninger, slik de er regulert i fjellova, bli trukket frem. Retten til bufebeite, seter og tilleggsjord er behandlet i punkt 8.5.5.3, mens retten til jakt, fangst og fiske er omtalt i punkt 8.5.5.4. I 8.5.5.5 berøres retten til hugst i statsallmenninger, den såkalte virkesretten, som ikke er regulert i fjellova, men i statsallmenningsloven 19. juni 1992 nr. 60.

8.5.5.2 Rettighetshavere

(1.) Rettighetene til bufebeite, seter og tilleggsjord i statsallmenningene er husbehovsrettigheter knyttet til jordbruk, ved at de ligger som en realrettighet til gårdsbruk med allmenningsrett. Det er dermed den som til enhver tid eier, eller eventuelt leier, gårdsbruket som har rett til å nyttiggjøre seg disse bruksformene i statsallmenning.

Det følger av fjellova § 2 annet ledd at de allmenningsrettighetene som etter denne loven ligger til jordbrukseiendom, det vil si rett til bufebeite, seter og tilleggsjord, jf. fjellova §§ 15 til 22, bare kan utnyttes så langt dette skjer i tilknytning til driften av jordbrukseiendommen, og så lenge eiendommen blir drevet som jordbruk. Dersom eiendommen ikke lenger blir drevet som jordbruk, faller rettighetene bort inntil eiendommen eventuelt på nytt blir drevet som jordbruk, jf. § 2 annet ledd siste setning. For at eiendommen skal miste allmenningsretten er det imidlertid ikke tilstrekkelig at «drifta er sterkt innskrenka og kanskje meir eller mindre under avvikling». Det er bare i tilfeller hvor «jordbruksdrifta er heilt nedlagd» at allmenningsretten vil gå tapt. 736 Tvister om hvorvidt en eiendom skal anses som jordbrukseiendom avgjøres ved skjønn, jf. § 2 tredje ledd.

En viktig begrensning av retten til å disponere over de jordbruksrelaterte bruksrettighetene som er regulert i fjellova, er for øvrig at disse rettighetene ligger til eiendommen. Dermed kan de som hovedregel ikke selges eller leies bort isolert fra eiendommen, men bare sammen med denne, jf. § 2 annet ledd.

(2.) Også retten til skogsdrift og hugst i statsallmenning, den såkalte virkesretten, ligger til jordbrukseiendom som en realrettighet, forutsatt at eiendommen ligger i et bygdelag som fra gammelt av har utøvd virkesrett i allmenningen, jf. statsallmenningsloven 19. juni 1992 nr. 60 § 2 – 1 første ledd. Det er ikke noe krav om at gårdeieren selv må ha utnyttet virkesretten. Vedkommende trenger hverken føre bevis for tidligere eiers eller egen bruk. Retten vil heller ikke gå tapt selv om den har ligget ubrukt i lang tid. 737

Derimot er det et vilkår for å beholde retten at det drives jordbruk på eiendommen. Det stilles imidlertid ikke strenge krav til hva som skal anses som en jordbrukseiendom med virkesrett. Under forberedelsen av 1992-loven ble det vurdert å innføre en nedre grense på 10 da. dyrket jord, men dette ble ikke fulgt opp da det etter rettspraksis, er «klart at bruk på langt mindre enn 10 da. har fått beholde bruksretten når den faktiske bruk av arealene har hatt tilstrekkelig karakter av jordbruksmessig drift.» 738 En eiendom som har vært jordbrukseiendom kan imidlertid miste denne statusen ved bortsalg eller dersom jorden tas i bruk til annet formål, jf. lovens § 2 – 6 første ledd. Det samme gjelder dersom jordbruksdriften ligger nede i en periode som samlet overstiger fem år. Gjenopptas driften etter dette, vil imidlertid også allmenningsretten bli gjenopplivet, jf. § 2 – 6 annet ledd.

(3.) Retten til jakt, fangst og fiske i statsallmenningene er i motsetning til det som gjelder for beite, seter og tilleggsjord og hugst, ikke (lenger) knyttet til jordbruk, og har et visst preg av å være en slags allemannsrett. 739 Det er likevel ingen allemannsrett i ordets egentlige forstand, idet rettighetene er knyttet til bosted. Loven inndeler de berettigede i tre grupper: De som det siste året har vært og er fast bosatt i området der allmenningen ligger (innenbygdsboende); de som det siste året har vært og fortsatt er bosatt i Norge; og de som er bosatt utenfor Norge (det sondres ikke mellom norske borgere og andre).

(4.) I tillegg har reindriftsutøvere, uavhengig av hvor de er bosatt, rett til å drive reindrift i statsallmenninger innenfor landets reinbeiteområder, jf. reindriftsloven 15. juni 2007 nr. 40 § 4. Dette gir etter lovens kapittel 3 blant annet rett til beite og opphold med rein, og til å ta trevirke for ulike formål. Reindriftsutøverne har også rett til å drive jakt, fangst og fiske i statsallmenning på samme vilkår som den fastboende befolkningen i allmenningen. Retten er imidlertid begrenset til lovlig utøvelse av reindrift innenfor det samiske reinbeiteområdet, jf. blant annet reindriftsloven § 26 første ledd første punktum. Reindriftsutøverne kan ha ervervet rettigheter med grunnlag i lang tids bruk som går ut over dette. Det vises nærmere til kapittel 10 og 16 nedenfor om reindriftsretten og utvalgets forslag til endringer i reindriftsloven.

8.5.5.3 Bufebeite, seter og tilleggsjord

(1.) Hovedregelen om rett til bufebeite i statsallmenning er gitt i fjellova § 15 første ledd, der det fremgår at jordbruker med beiterett i statsallmenning har rett til beite med så stor buskap som vedkommende kan vinterfø på egen eiendom. Kan det skje uten skade for andre bruksrettshavere, kan imidlertid fjellstyret gi tillatelse til å beite med større buskap enn det gården kan vinterfø, jf. § 15 annet ledd. Under samme forutsetning kan fjellstyret, dersom det er uutnyttet beite i statsallmenningen, også leie ut beite til ikke allmenningsberettigede jordbrukere, jf. § 15 tredje ledd. Vedtak etter § 15 annet og tredje ledd skal forberedes i tråd med forvaltningsloven, jf. fjellova § 10 første ledd. Tvister om hvorvidt slike vedtak er til skade for andre bruksrettshavere, avgjøres ved skjønn, jf. § 15 fjerde ledd.

Etter § 16 kan fjellstyret fastsette nærmere regler for organiseringen av beite i statsallmenningen. Klage over fjellstyrets vedtak om beiteregler fremsettes for jordskifteretten innen en frist på seks måneder, jf. § 16 annet ledd.

Fjellstyret kan etter § 17 første ledd også gi tillatelse til tamreindrift i inntil 10 år i statsallmenninger som ligger utenfor reinbeiteområder fastsatt i medhold av reindriftsloven. Forutsetningen for slike tillatelser er at de ikke vil medføre vesentlig skade eller ulempe for bruksrettshaverne i allmenningen, eller at andre hensyn gjør det uttilrådelig. Vedtaket skal forberedes i tråd med forvaltningsloven, jf. fjellova § 10 første ledd, og må stadfestes av Landbruks- og matdepartementet, jf. § 17 tredje ledd. Spørsmålet om hvorvidt tamreindrift vil medføre vesentlig skade eller ulempe for bruksrettshaverne kan avgjøres ved skjønn, jf. § 17 tredje ledd. For samisk tamreindrift i statsallmenninger som ligger innenforreinbeiteområdene gjelder reglene i reindriftsloven.

(2.) Fjellova §§ 18 til 22 har regler om utvisning av seter og tilleggsjord i statsallmenning for «jordbrukar med beiterett i statsallmenning». Utvisning av seter og tilleggsjord er nærmere regulert i forskrift om seter og tilleggsjord m.m. i statsallmenning, gitt 22. juni 1984 nr. 1302 i medhold av fjellova § 38. Myndigheten ligger dels til fjellstyrene (utvisning av seter, jf. forskriftens kapittel I) og dels til Statskog (utvisning av tilleggsjord, jf. forskriftens kapittel II). Vedtak om utvisning forberedes i samsvar med forvaltningslovens regler om saksforberedelse, og kan påklages til Statens landbruksforvaltning, jf. forskriftens kapitel VIII.

8.5.5.4 Jakt, fangst og fiske

(1.) Retten til jakt og fangst i statsallmenning er regulert i fjellovas kapittel XI (§§ 23 til 27), mens retten til fiske er regulert i kapittel XII (§§ 28 til 32). Rettighetene har, som bemerket foran, et visst preg av å være en slags allemannsrett ved at alle som er fast bosatte i Norge i utgangspunktet har lik rett til småviltjakt uten hund og til fiske med stang og håndsnøre, jf. fjellova §§ 23 første ledd og 28 første ledd. For å drive fangst av småvilt eller jakt med hund på slikt vilt må man imidlertid ha fjellstyrets tillatelse etter § 23 annet ledd. Også villreinjakt og fiske med garn og oter krever slik tillatelse, jf. §§ 24 og 28 annet ledd.

Fjellstyret avgjør etter disse bestemmelsene også om tillatelse til jakt med hund, villreinjakt og fiske med garn og oter, skal forbeholdes de som bor i den kommunen der allmenningen ligger eller i bygd eller grend som fra gammelt av har utøvd allmenningsbruk i allmenningen, eller også gis til personer som er fast bosatt i Norge. Styret kan også åpne for at personer bosatt utenfor Norge kan fiske med stang og håndsnøre, jf. § 28 fjerde ledd, men ikke for at de kan fiske med faststående redskap eller drive jakt og fangst.

(2.) Etter fjellova § 23 tredje ledd kan fjellstyret begrense antall jegere og tallet på vilt som den enkelte kan felle eller fange, og begrense jakttiden ut over det som følger av alminnelige rammer. Vedtas det begrensninger på småviltjakt uten hund, må fjellstyret sørge for en «rimelig» balanse mellom innen- og utenbygdsboende, jf. § 23 tredje ledd siste setning. Før vedtak om begrensninger treffes, skal kommunen uttale seg. Ved uenighet mellom kommunen og fjellstyret, avgjøres saken av Miljøverndepartementet, jf. § 23 siste ledd.

§ 30 første ledd åpner for at fjellstyret kan begrense antall solgte fiskekort og ellers iverksette de begrensninger det finner nødvendig når det gjelder fiske og redskapsbruk. Styret kan imidlertid ikke innskrenke fisket med stang og håndsnøre på annen måte enn ved å begrense antall solgte fiskekort, og det skal være en rimelig fordeling mellom innenbygdsboende og utenbygdsboende. Før fjellstyret treffer vedtak om begrensninger i fisket skal «det lokale fiskeorganet», det vil etter dagens lakse- og innlandsfiskelov si den kommunen hvor statsallmenningen ligger, uttale seg, jf. § 30 annet ledd. Ved uenighet mellom fjellstyret og kommunen om berettigelsen av begrensningene, avgjøres saken av Miljøverndepartementet. Med departementets godkjenning kan fjellstyret også vedta at bestemte områder av allmenningen skal fredes for alt fiske i inntil 10 år, jf. § 30 tredje ledd.

Jakt, fangst og fiske i statsallmenning kan bare skje mot løsing av jakt- og fiskekort og betaling av avgift. Avgiftene fastsettes av fjellstyret, men må godkjennes av Miljøverndepartementet, jf. §§ 25 første ledd og 29 første ledd. Det kan ved avgiftsfastsettelsen skilles etter bosted, fortrinnsvis slik at innenbygdsboende betaler mindre enn andre. Avgiften inngår i fjellkassen som administreres av fjellstyret, jf. lovens § 11 første ledd. Reindriftsutøverne er fritatt fra å betale leie og kortavgift for jakt, fangst og fiske som skjer med hjemmel i reindriftsloven § 26, jf. dennes tredje ledd.

Fjellovas §§ 27 og 31 har visse nærmere regler om at fjellstyret kan vedta at statsallmenningen eller deler av den skal være med i et større jaktområde eller fiskeområde, når dette anses hensiktsmessig for utnyttelsen av allmenningen. På samme vilkår kan fjellstyret også leie ut småviltjakt eller fiske i hele eller deler av allmenningen til organisasjon som har til formål å fremme jakt og viltstell eller fiske.

(3.) Med unntak av § 24 om jakt på villrein, har fjellova ingen bestemmelser om jakt på storvilt i statsallmenninger. Lovens § 26, jf. kgl. res. 21. november 1975, åpner imidlertid for at Miljøverndepartementet kan gi nærmere regler om jakt på elg, hjort, dådyr, rådyr, bever og rovvilt. Departementets myndighet er delegert videre til Direktoratet for naturforvaltning, som har gitt slike regler ved forskift om jakt, fangst og fiske i statsallmenningene, jf. forskrift 8. mars 2004 nr. 515. Etter § 2 i denne forskriften er fjellstyrene ansvarlige for administrasjonen av jakt, fangst og fiske i statsallmenningene. Dette gjelder ikke bare for fiske, småviltjakt og fangst, der fjellstyrene også tidligere spilte en viktig rolle, men også for administrasjonen av jakt på elg, hjort, rådyr, villrein, bever og gaupe, jf. forskriftens §§ 7 til 11, som etter tidligere forskrift lå til Statskog.

8.5.5.5 Skogsdrift og hugst (virkesretten)

(1.) Til gårdsbruk i statsallmenningene ligger det som regel også rett til skogsdrift og hugst (virkesrett), forutsatt at det har vært drevet slik bruk i allmenningen fra gammelt av. Hugstrettighetene og andre rettigheter relatert til skogsdriften er imidlertid ikke regulert i fjellova, men i lov om skogsdrift m.v. i statsallmenningene 19. juni 1992 nr. 60 (statsallmenningsloven). Omfanget av virkesretten vil i utgangspunktet bero på den enkelte eiendoms behov. Det følger av § 2 – 2 første ledd at virkesretten bare kan utøves til «dekning av eiendommens behov ved jordbruksmessig drift». Virkesretten er dermed en husbehovsrett, som innebærer at det kan tas trevirke blant annet til ved, gjerdefang og hesjestaur, bygging og vedlikehold av våningshus og driftsbygninger, men ikke for bygging eller vedlikehold av bygninger som er større enn hva driften krever, og trolig heller ikke til kårbygninger. 740

Tidligere var det vanlig at den berettigede hugget det han trengte og var berettiget til, og selv om også dagens lov i § 2 – 7 har regler om enkeltmannsdrift etter tildeling fra allmenningsstyret og utvisning fra Statens skogforvaltning (Statskog), er i dag fellesdrift den dominerende driftsformen. Lovens system er imidlertid fortsatt slik at den enkelte i utgangspunktet selv er berettiget til å drive ut trevirke, og at det bare er når Landbruks- og matdepartementet har vedtatt fellesdrift etter lovens § 2 – 9 at dette ikke gjelder.

(2.) Mens de øvrige rettighetene i statsallmenningen forvaltes av fjellstyret, forvaltes virkesretten av et allmenningsstyre valgt av og blant de bruksberettigede med virkesrett i allmenningen, jf. statsallmenningsloven § 3 – 1. Lovens §§ 3 – 2 til 3 – 12 inneholder detaljerte regler om valg av allmenningsstyre, som det ikke anses nødvendig å omtale i nærværende sammenheng. Det nevnes imidlertid at allmenningsstyret kan ha fra tre til sju medlemmer, jf. § 1 – 2, og disponerer midlene i allmenningskassen, jf. § 1 – 4, som består av innbetalte avgifter fra de virkesberettigede etter lovens § 2 – 8. Videre representerer styret de virkesberettigede utad og ivaretar deres felles interesser, jf. § 1 – 3. I den forbindelse uttaler det seg blant annet om spørsmål som det får forelagt til uttalelse. Det avgjør også ulike spørsmål på vegne av de virkesberettigede, enten alene eller i samråd med Statskogs distriktskontorer, blant annet om:

  • tildeling av bruksrettsvirke (i samråd med Statskog lokalt) etter § 2 – 7;

  • utarbeidelse og endring av bruksregler (i samråd med Statskog lokalt, og etter godkjennelse av Statskog SF) etter §§ 2 – 17 og 2 – 18;

  • hvilke eiendommer som har virkesrett og om bortfall av virkesrett (i samråd med Statskog SF) etter § 2 – 21.

I motsetning til det som gjelder for fjellstyrenes avgjørelser, kan allmenningsstyrets avgjørelser ikke påklages, jf. § 1 – 3 siste ledd. Avgjørelser truffet av Statskog SF i medhold av delegert myndighet kan derimot påklages til Statens landbruksforvaltning, jf. forskrift 22. desember 1992 nr. 1186 § 2 annet ledd. Også avgjørelser som er delegert fra Statskog SF til distriktskontorene kan påklages til Statens landbruksforvaltning etter at styret i Statskog har avgitt uttalelse, jf. forskriftens § 2 tredje ledd. Avgjørelser om bortfall av virkesrett etter statsallmenningslovens § 2 – 21, som treffes av Statskog (etter delegasjon fra departementet) og allmenningsstyret i fellesskap, kan imidlertid ikke påklages, jf. § 2 – 21 første ledd siste setning. Heller ikke departementets avgjørelser etter § 2 – 9 om at virkesretten skal utøves på andre måter enn ved enkeltmannsdrift, kan påklages. Disse avgjørelsene er ikke delegert til Statskog, men ligger fortsatt til departementet og kan derfor ikke påklages, jf. lovens § 4 – 8.

8.5.6 Særlig om bygdeallmenningene

8.5.6.1 Innledning

Bygdeallmenninger er betegnelsen på allmenninger som opprinnelig ble ansett eid av staten, men som i årenes løp har blitt solgt til de bruksberettigede i allmenningen, og som dermed har blitt underlagt privat eiendomsrett. Det finnes i dag om lag 50 bygdeallmenninger i Norge, med et samlet areal på 6800 km2 og 1,9 km2 produktiv skog, 741 hvorav enkelte også befinner seg innenfor utvalgets mandatområde.

Rettsforholdene i bygdeallmenningene er regulert i bygdeallmenningsloven 19. juni 1992 nr. 59. Sammen med statsallmenningsloven av samme dato (nr. 60) avløste loven en rekke tidligere lover og bestemmelser om rettsforholdene i allmenningene – blant annet 3 – 12 – 3 og 2 – 12 – 6 i Christian Vs Norske Lov av 1687, almenningsloven av 1857 og skogloven av 1863 – og kodifiserer også en relativt omfattende forvaltnings- og rettspraksis. 742

Ifølge bygdeallmenningsloven § 1 – 1 er bygdeallmenning en «allmenning hvor eiendomsretten tilligger minst halvparten av de jordbrukseiendommene som fra gammel tid har bruksrett i allmenningen.» Med «bruksrett» siktes det i denne sammenhengen til bruksrett til beite, seter og virkesretttil skog. Kravene til jordbrukseiendom er i prinsippet sammenfallende med det som gjelder i statsallmenningene, jf. foran. Også rettighetenes innhold er stort sett sammenfallende. Det er tale om husbehovsrettigheter som ligger til vedkommende eiendom, og som kan utøves til dekning av eiendommens jordbruksmessige behov, men dog slik at rettighetene kan utøves i samsvar med rasjonell bruk og det som er naturlig etter tiden og forholdene ellers, jf. lovens § 2 – 2.

8.5.6.2 Allmenningsstyrets myndighet

Rettighetene i bygdeallmenningene forvaltes av et allmenningsstyre som har fra tre til sju medlemmer, og som er valgt av og blant de eiendomsberettigede og bruksberettigede i allmenningen på allmenningens årsmøte, jf. bygdeallmenningsloven §§ 3 – 13 og 3 – 14, og etter de nærmere fastsatte reglene i lovens §§ 4 – 1 flg. Styret representerer allmenningens eier- og bruksrettsinteresser og skal forvalte allmenningen i samsvar med lover og regler – med sikte på å bevare allmenningen som en felles ressurs for de allmenningsberettigede og til beste for det bygdelaget allmenningen ligger til, jf. § 3 – 2 første ledd. I dette ligger det en begrensning i adgangen til å disponere over grunnen til skade for de som har rettigheter i allmenningen.

Allmenningsstyret avgjør alle spørsmål som gjelder forvaltningen og driften av allmenningen, med mindre noe annet er særskilt bestemt, og herunder spørsmål om bruksrett, jf. § 3 – 2 annet ledd. Styret ansetter en allmenningsbestyrer som er allmenningens daglige leder, jf. § 3 – 5, og utarbeider sammen med denne en skogbruksplan for drift og skjøtsel av skogen i bygdeallmenningen, jf. § 3 – 6. Styret utarbeider også bruksregler for allmenningen, som blant annet skal inneholde nærmere regler om beitebruk, og jakt, fangst og fiske i allmenningen, jf. § 3 – 7, samt § 6 – 3. Bruksreglene skal godkjennes av departementet, se § 3 – 8. Allmenningsstyret er pålagt å føre regnskap, velge revisor og disponere allmenningskassens overskudd til beste for allmenningen og de som har rettigheter i denne, jf. §§ 3 – 10 til 3 – 12.

Allmenningsstyret utøver kun privatrettslig myndighet, hvilket innebærer at dets beslutninger ikke kan påklages, se § 3 – 3. Dets vedtak kan imidlertid bringes inn for domstolene av den som har rettslig interesse i å få omgjort eller opphevet vedtaket.

8.5.6.3 Rettighetsforholdene

Bygdeallmenningsgrunn kan som hovedregel ikke selges eller festes bort, jf. bygdeallmenningsloven § 1 – 2 første ledd. Loven åpner likevel for at parseller av bygdeallmenninger kan selges eller festes bort til blant annet oppdyrking, allmennyttige tiltak i det bygdelaget allmenningen tilligger, og tomter. Se § 1 – 2 annet ledd, jf. også § 6 – 8 som blant annet åpner for at seterhus kan selges til fritidsformål. Bygdeallmenningsgrunn kan heller ikke pantsettes eller utskiftes, jf. §§ 1 – 3 og 1 – 4.

Nærmere regler om hvordan bruksrettighetene utøves er gitt i lovens kapittel 5 flg. Her fremgår det blant annet at hugst og annen utnyttelse av skogen kan skje ved enkeltmannsdrift, etter tildeling fra allmenningsstyret og utvisning av allmenningsbestyreren (jf. § 5 – 2) eller ved andre driftsformer, for eksempel fellesdrift (§ 5 – 4). De allmenningsberettigede har også rett til bufebeite med så stor besetning som kan vinterføs på gårdsbruket, jf. §§ 6 – 1 til 6 – 3. De kan etter reglene i §§ 6 – 4 flg. også få utvist seter dersom det godtgjøres at dette er nødvendig for driften av eiendommen, og tilleggsjord i form av dyrkingsjord og kulturbeite, jf. § 6 – 10.

De ytre rammene for utøvelsen av retten til hugst, bufebeite og seter er dermed stort sett likeartede i bygdeallmenningene og statsallmenningene. Derimot er det klare forskjeller når det gjelder retten til jakt, fangst og fiske. Som fremholdt i punkt 8.5.5.4 har disse rettighetene i statsallmenningene et preg av allemannsrettigheter, men slik at innenbygdsboende har visse fortrinnsrettigheter blant annet til billigere jakt- og fiskekort og til småviltjakt med hund, storviltjakt og garnfiske. I bygdeallmenningene ligger derimot også disse rettighetene til «den som utøver bruksrett i allmenningen for eiendom med tilliggende bruksrett», jf. §§ 7 – 1 og 8 – 1. Det vil si til den som eier, eller eventuelt forpakter, jordbrukseiendom med bruksrett i bygdeallmenningen, jf. § 2 – 1, samt dennes familie mv.

Det nærmere innholdet av rettighetene vil ellers bero på hva allmenningsstyret bestemmer, men lovens utgangspunkt er at jaktretten omfatter jakt og fangst av alle lovlige arter utenom hjortevilt og bever, mens fiskeretten omfatter fiske med krok uten faststående redskap, jf. §§ 7 – 1 og 8 – 2. Det er opp til allmenningsstyret om også andre enn de allmenningsberettigede jordbrukerne skal gis adgang til jakt og fiske i bygdeallmenningene, jf. §§ 7 – 5 og 8 – 6. Det er også et krav at det må løses jakt- og fiskekort, jf. §§ 7 – 7 og 8 – 8. Etter disse bestemmelsene har allmenningsstyret myndighet til å fastsette kortpriser, og kan blant annet fastsette lavere priser for de som har jakt- og fiskerettigheter i allmenningen enn for andre og operere med ulike priser for ulike utnyttelsesmåter. Avgiften tilfaller allmenningskassen.

8.6 Allemannsretten 743

8.6.1 Innledning

I motsetning til det som gjelder i mange andre land, har allmennheten i Norge fra gammelt av hatt visse rettigheter over annen manns eiendom, blant annet til ferdsel i utmark. Disse rettighetene betegnes ofte med samlebegrepet «allemannsretten». Rettighetene hadde opprinnelig et sedvanerettslig grunnlag, men er i dag i stor grad lovfestet. De viktigste reglene er gitt i friluftsloven 28. juni 1957 nr. 16. Allmennheten har imidlertid ved siden av denne loven også enkelte andre rettigheter, blant annet til bærplukking og saltvannsfiske. Også retten til småviltjakt og fiske med stang og håndsnøre på statsgrunn, har et visst preg av allemannsrett.

Det som i første rekke kjennetegner allemannsrettene, er at de ikke ligger til en begrenset brukerkrets, og at de har et begrenset rettsvern. Ferdselsretten vil for eksempel falle bort ved oppdyrking av utmark, og vil bare unntaksvis nyte et ekspropriasjonsrettslig vern. Opprinnelig var allemannsretten også en rett som i liten grad var til fortrengsel for grunneiere og andre bruksberettigede, jf. for så vidt at retten tidligere ofte ble omtalt som «den uskyldige nyttesrett.» Kommunikasjonsutviklingen har imidlertid gjort naturområdene mer tilgjengelige for allmennheten. Samtidig har de fleste i dag mer fritid enn tidligere. Allmennhetens bruk av naturen til rekreasjon har således økt de siste tiårene, og dette har medført større belastninger for grunneiere og bruksretthavere; ikke minst gjelder dette reindriftsutøvere, som har behov for relativt betydelige arealer hvor det ikke utøves aktivitet som forstyrrer reinen.

Den følgende fremstillingen omhandler i hovedsak reglene i friluftsloven (punkt 8.6.2) og allmennhetens rett til bærplukking mv. (punkt 8.6.3). Det gis også en kort omtale av reglene om allmennhetens rettigheter til fiske, jakt og fangst (punkt 8.6.4). Det rettslige vernet mot inngrep i allemannsretten er omtalt i utredningens kapittel 9.

8.6.2 Allemannsrettigheter etter friluftsloven

8.6.2.1 Formålet med friluftsloven

I 1996 fikk friluftsloven følgende formålsangivelse i § 1:

«Formålet med denne loven er å verne friluftslivets naturgrunnlag og sikre almenhetens rett til ferdsel, opphold m.v. i naturen, slik at muligheten til å utøve friluftsliv som en helsefremmende, trivselskapende og miljøvennlig fritidsaktivitet bevares og fremmes»

Formålsparagrafen er i tråd med hovedmålsettingen for norsk friluftspolitikk, slik denne er uttrykt blant annet i kapittel 6 i St.meld. nr. 39 (2000–2001) Friluftsliv – Ein veg til høgare livskvalitet, der det blant annet heter (punkt 2.1 Friluftsliv – innhald og verdiar): 744

«Gjeldande friluftslivspolitikk legg til grunn at friluftsliv er «opphold og fysisk aktivitet i friluft i fritiden med sikte på miljøforandring og naturopplevelse». Målsetjinga er å fremje det enkle friluftslivet – for alle, i dagleglivet og i harmoni med naturen. Friluftslivspolitikken legg hovudvekta på ein kjerne av ikkje konkurranseprega, ikkje motoriserte fritidsaktivitetar som går føre seg på allment tilgjengelege, naturprega område.

Sjølv om samfunnet har endra seg, er desse rammene for friluftslivet framleis gyldige. Regjeringa vil i hovudsak halde fast ved denne målsetjinga og vektlegginga i friluftslivspolitikken. Friluftslivet treng likevel ikkje berre vere knytt til fritid, vere enkelt eller tradisjonelt. Det sentrale er at friluftslivet er miljøvennleg og helsefremjande.

Friluftsliv har i tillegg fleire direkte nytteverdiar, t. d. for helse, livskvalitet, ei berekraftig utvikling og som ressurs for m. a. reiselivet. I eit samfunn som nyttar store ressursar på reparerande helsetiltak, er det ei utfordring å utforske og utnytte det potensialet som friluftsliv og naturkontakt tilbyr på ein betre måte enn i dag. Regjeringa meiner at ein i større grad enn det ein har gjort til no, må ta i bruk friluftsliv som verkemiddel i det helsefremjande og førebyggjande arbeidet.»

Om allemannsretten som fundament for norsk friluftsliv sies det blant annet (punkt 2.2):

«Regjeringa ønskjer å halde ved lag og styrkje allemannsretten som eit fundament for friluftslivet i Noreg.

Regjeringa vil m.a.:

gjennomgå og gjere naudsynte endringar i friluftslova for å klargjere og styrkje allemannsretten, m.a. foreslå ein ny regel i friluftslova om ferdsel i strandsona

styrkje bruken av allemannsretten ved med jamne mellomrom å gjennomføre informasjonskampanjar om rettar og plikter

at aktivitet som kan vere til ulempe for naturen, for grunneigarar eller andre brukarar av naturen skal regulerast gjennom aktiv bruk av friluftslova.»

Friluftslovens formålsparagraf gir ikke selvstendig grunnlag for rettigheter og plikter, men vil i likhet med andre formålsparagrafer kunne danne bakgrunnen for vurderingen av tvilsspørsmål om hvordan loven skal forstås og tolkes i konkrete tilfeller. 745 I Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2007 s. 102 (Ulrichsen) drøftes de overordnede hensynene ved tolkningen av friluftsloven. Formålsbestemmelsen i § 1 inngår i dette (se dommens avsnitt 77 flg.) og i avsnitt 85 oppsummeres det slik:

«Samlet sett kan det neppe være tvilsomt at avveiningen av de motstående interesser i dag vil falle ut til fordel for allemannsrettene i større utstrekning enn ved vedtakelsen av friluftsloven.»

8.6.2.2 Sondringen mellom innmark og utmark

Rekkevidden av allmennhetens rettigheter til ferdsel på andres eiendom (§§ 2 til 4), bading (§ 8) og rasting og telting (§ 9) vil etter friluftsloven bero på om det dreier seg om innmark eller utmark. På innmark har grunneier og øvrige bruksberettigede et velbegrunnet krav på vern for sine interesser, slik at allmennhetens rettigheter her er relativt sterkt begrenset, jf. punkt 8.6.2.3. I utmark gjør derimot dette behovet for vern seg gjeldende i atskillig svakere grad, slik at allmennhetens rettigheter her er sterkere, men likevel ikke ubegrensede, jf. punkt 8.6.2.5.

Innmark er i lovens § 1 a definert som «gårdsplass, hustomt, dyrket mark, engslått, kulturbeite og skogplantefelt samt liknende område hvor almenhetens ferdsel vil være til utilbørlig fortrengsel for eier eller bruker.» Med «liknende område» siktes det blant annet til «visse jord- og skogbruksstrekninger og områder som trengs for å frede hus og heim.» 746 Også mindre, udyrkede arealer som ligger i dyrket mark eller engslått, eller som er gjerdet inn sammen med slikt område, anses som innmark, jf. § 1 a første ledd annet punktum. Det samme gjelder etter tredje punktum område for industrielt eller annet særlig øyemed, hvor allmenn ferdsel vil være til utilbørlig fortrengsel for eier. Dette siste har blant annet betydning for militært område, og områder som er sperret til vern om drikkevann.

All udyrket mark som ikke regnes som innmark etter § 1 a første ledd, er utmark, jf. annet ledd. Selv om lovens definisjon er relativt detaljert, vil det likevel i en del tilfeller kunne være tvil om et område skal regnes som innmark eller utmark. Slike problemer vil ofte kunne løses ved at kommunen avgir uttalelse etter reglene i lovens § 20, men den endelige avgjørelsen hører under domstolene. Fra nyere høyesterettspraksis kan det vises til Rt. 1998 s. 1164 (Furumoadommen) og Rt. 2005 s. 805 (jf. nærmere i punkt 13.2.2.2 nedenfor).

8.6.2.3 Retten til ferdsel

(1.) Det mest sentrale elementet i allemannsretten er retten til å ferdes over andres eiendom. Foruten å være viktig i seg selv, vil ferdselsretten som regel også være en forutsetning for utøvelse av de øvrige allemannsrettighetene.

I utmark har alle rett til å ferdes fritt til fots eller på ski over alt hele året – forutsatt at det skjer hensynsfullt og med tilbørlig varsomhet, jf. § 2 første ledd. Dette innebærer at enhver kan ferdes i terrenget eller på stier og veier gjennom utmark. Noen rett til å rydde eller utbedre stier har man imidlertid ikke (se likevel lovens § 10 annet ledd som forutsetter en viss rett til midlertidig merking og rydding i forbindelse med terreng- eller orienteringsløp eller skirenn, samt § 35 som åpner for at Kongen kan gi «lag som har til formål å fremme reise- og friluftsliv» rett til å gjøre visse inngrep i form av varding, merking og lignende).

På vei eller sti i utmark og over alt på utmark i fjellet kan ferdselen også skje med hest, kjelke, tråsykkel eller lignende med mindre kommunen med samtykke av eieren eller bruksberettigede har forbudt slik ferdsel på nærmere angitte strekninger jf. § 2 annet ledd. På vei kan ferdselen skje med motor- eller hestekjøretøy, men her kan privat grunneier i medhold av § 4 nedlegge ferdselsforbud. Adgangen til motorferdsel i utmark er for øvrig underlagt en rekke begrensninger etter lov om motorferdsel i utmark og vassdrag (motorferdselloven) 10. juni 1977 nr. 82, som i § 3 stiller opp et alminnelig forbud mot motorferdsel i utmark og vassdrag med mindre annet følger av loven selv, jf. § 4, eller vedtak med hjemmel i loven, jf. §§ 5 og 6.

(2.) I innmark står, som fremholdt ovenfor, grunneiers eller bruksberettigedes interesser langt sterkere enn i utmarka. På gårdsplass, hustomt, inngjerdet hage eller park, og annet for særskilt øyemed inngjerdet område hvor allmennhetens ferdsel vil være til utilbørlig fortrengsel for eier eller bruker, har allmennheten overhodet ikke noen ferdselsrett, jf. friluftsloven § 3 første ledd annet punktum. På annen innmark er ferdselsretten begrenset til den tiden marken er frosset eller snølagt, jf. § 3 første ledd første punktum. Etter denne bestemmelsen gjelder det dessuten et absolutt ferdselsforbud fra 30. april til 14. oktober (også om marken er frosset eller snølagt), med mindre Fylkesmannen bestemmer noe annet i medhold av § 3 tredje ledd. Videre kan eier eller bruksberettiget forby ferdsel over innmark også når marken er frosset eller snølagt, såfremt ferdselen er egnet til å volde «nevneverdig skade», jf. § 3 annet ledd.

Om sommeren har allmennheten ingen rett til ferdsel i innmark, bortsett fra på «veger eller stier som er åpne for alminnelig ferdsel.» 747 Grunneier eller bruksberettiget kan imidlertid nekte ferdsel dersom det ikke dreier seg om ferdselsårer som har vært brukt av allmennheten fra gammelt av. En eier som nylig har anlagt en driftsvei over sin innmark, kan dermed nekte allmennheten å bruke veien som adkomst til et friområde nedenfor innmarka. 748

(3.) Retten til ferdsel på sjøen (saltvann) og i vassdrag (innsjøer, elver og bekker) er relativt sammenfallende med det som gjelder i utmark. På sjøen kan enhver ferdes med båt, herunder ro- eller seilbåt og motordrevne fartøy, og også på islagt sjø, jf. § 6 første ledd. Dette gjelder også i den sonen langs land som er underlagt privat eiendomsrett.

Retten til ferdsel i vassdrag er nå regulert av vannressursloven 24. november 2000 nr. 82 § 16, jf. friluftsloven § 6 annet ledd. Etter vannressursloven § 16 første ledd bokstav c kan enhver bruke vassdrag til ferdsel uten bruk av motor. Videre er motorisert ferdsel på åpent eller islagt vassdrag tillatt etter § 16 første ledd bokstav d når det skjer i samsvar med motorferdselloven, og grunneieren ikke har nedlagt forbud mot motorferdsel etter vannressursloven § 16 annet ledd. Etter denne bestemmelsen er det også et krav at ferdselen – enten den er motorisert eller ikke – skal skje så hensynsfullt at den ikke volder ulemper av betydning for grunneier eller andre bruksberettigede. Det har for øvrig tidligere vært hevdet at ferdselsretten i vassdrag er begrenset til «nytteformål» og ikke gjelder rene fornøyelsesformål. Dette synspunktet har imidlertid ikke fått domstolenes medhold, jf. RG 1973 s. 277 (Eidsivating) om vannskisport på innsjøen Mjær og Rt. 1977 s. 267 om roing som allemannsrett.

I nær sammenheng med retten til ferdsel på vann, gir for øvrig friluftsloven § 7 enhver rett til under ferdsel for kortere tid å dra i land båt på strandstrekning i utmark. Bruk av brygge eller kai forutsetter imidlertid samtykke fra eier eller bruksberettiget.

8.6.2.4 Retten til bading, rasting, telting og annet opphold

Allemannsretten til bading, rasting, telting og annet opphold er regulert i friluftsloven §§ 8 og 9, jf. også vannressursloven § 16 første ledd bokstav b. Rettighetene gjelder bare i utmark og er betinget av at bruksutøverne tar tilbørlig hensyn til andre, jf. blant annet Rt. 1954 s. 213 som omhandler forholdet mellom bading og laksefiskeinteresser.

Den tillatte bruken er i en viss utstrekning presisert i loven. Således må bading skje i rimelig avstand fra bebodd hus eller hytte, jf. § 8. Telting må foregå minst 150 meter fra bebodd hytte eller hus og er bare tillatt i to døgn uten eierens samtykke. På høyfjellet eller andre avsidesliggende steder er imidlertid samtykke som hovedregel ikke påkrevd, jf. § 9. §§ 8 og 9 er behandlet i Rt. 2007 s. 102 (Ulrichsen).

8.6.2.5 Vern av grunneier og øvrige bruksberettigedes interesser i utmark

(1.) Allmennhetens rettigheter i utmarka går som fremholdt ovenfor atskillig lenger enn på innmark. Videre følger det av friluftslovens § 13 at grunneier og bruksberettigede ikke må vanskeliggjøre allmennhetens bruk ved sjikanøse stengsler eller uhjemlede forbudsskilt.

Eiere og bruksberettigede har likevel et visst vern mot utøvelsen av allemannsretten etter friluftsloven. Som det fremgår av fremstillingen foran, stiller loven et gjennomgående krav om at allmennheten må ta tilbørlig hensyn under utøvelsen av allemannsretter. I tilfeller hvor det ikke forholder seg slik, har grunneier eller bruksberettigede rett til å vise bort folk som opptrer hensynsløst eller ved utilbørlig adferd utsetter eiendommen eller berettigede interesser for skade eller ulempe under utøvelsen av allemannsretten, jf. § 11 annet ledd. Det kan også bli aktuelt med erstatningsansvar for den som har voldt skade, se § 12.

Loven åpner dessuten for at det kan settes avgift for bruk av et område, jf. § 14. Blir belastningen på et område stor, kan kommunen, med samtykke av eier eller bruksberettiget, også gi særlige adferdsregler eller helt eller delvis sperre av området for allmenn ferdsel, jf. §§ 15 og 16. Tas eiers begjæring om sperring ikke til følge, eller det viser seg at sperring ikke gir tilstrekkelig beskyttelse, kan grunneier kreve at det offentlige innløser området, jf. § 18.

(2.) Retten til ferdsel og annet friluftsliv er også underlagt visse begrensninger av hensyn til reindriftsnæringen. Riktignok kan ikke reindriftsutøvere generelt anses som bruksberettigede i friluftslovens forstand, men det er antatt at de når det gjelder sine faste boplasser, sommerboliger og gjeterhytter, må anses som brukere i relasjon til bestemmelsene i § 3 annet ledd om inngjerding og § 9 første ledd om rasting, solbad og overnatting, jf. tredje ledd om telting og annet opphold. 749 Dessuten vil også det generelle påbudet om ferdselskultur i § 11 første ledd gi reindriften en viss beskyttelse, ettersom dette foreskriver tilbørlig hensyntagen også til andre interesser enn de som er eiere og brukere i friluftslovens forstand.

Dertil plikter den som ferdes i områder hvor tamrein beiter etter reindriftsloven § 65 første ledd å vise hensyn og opptre slik at reinen ikke uroes eller skremmes. Det kan også vises til den særlige bestemmelsen om hunder i reindriftsloven § 66. Mens § 66 første ledd henviser til hundeloven, inneholder § 66 annet ledd en bestemmelse om objektivt erstatningsansvar for skader hunder har voldt på rein.

8.6.3 Allemannsrettigheter til bærplukking mv.

8.6.3.1 Utgangspunkt

Hovedregelen i norsk rett er at ville bær er grunneierens eiendom så lenge de står uplukket. 750 Reglene om allmennhetens rett til bærplukking fremtrer dermed etter sin art som unntak fra straffelovens regler om straff for naskeri og lignende krenkelser av formuesrettigheter, jf. særlig straffeloven 22. mai 1902 nr. 10 § 399. 751 Allmennhetens adgang til plukking av bær, sopp og lignende er lovregulert i straffeloven § 400, som har følgende ordlyd:

«Den, som paa uindhegnet Sted plukker vilde Nødder, som paa Stedet fortæres, eller vilde Bær, Sop eller Blomster eller optager Rødder af vilde Urter, bliver ikke at straffe.

Denne Bestemmelse finder ikke Andvendelse paa den, som plukker Multer paa Multebærland i Tromsø Stift enten mod Eierens udtrykkelige Forbud eller uden at fortære dem paa Stedet.»

Det § 400 første ledd direkte fastslår, er at den som «paa uindhegnet Sted» plukker viltvoksende nøtter som fortæres på stedet, bær, sopp, etc. «bliver ikke at straffe». Fordi bestemmelsens forløper i kriminalloven av 1842 (artikkel 16–22) var plassert sammen med en regel av nødrettslig karakter om rett til å ta trefang for å reparere skadede kjøretøy, har det i juridisk teori vært en viss diskusjon om bestemmelsen hjemler en privatrettslig rett til bærplukking mv. Det må imidlertid i dag anses som sikker rett at de handlinger som er omtalt i § 400 første ledd, ikke bare er straffrie, men også uttrykk for en rettighet. 752 Om dette følger direkte av § 400 eller av en korresponderende sedvanerettslig hjemmel, har derfor i dag kun akademisk interesse.

8.6.3.2 Rettens art og omfang

Retten til bærplukking mv. er generell, i og med at den likestiller utlendinger, norske statsborgere, utenbygdsboende og bygdefolk. Det er intet fortrinn for dem som måtte ha gjort utstrakt bruk av retten i samme område over lang tid, eller for ervervsmessig plukking fremfor fritidsplukking. Med unntak av særregelen for multeplukking i våre tre nordligste fylker i straffeloven § 400 annet ledd, gjelder det heller ikke noen fortrinn for grunneiere eller andre rettighetshavere til eiendommen. Selv om grunneieren eier bærene når de står uplukket, er han eller hun dermed likestilt med andre hva angår retten til å plukke bærene.

En bærplukker som holder seg innenfor rammene i § 400, er ikke avhengig av grunneiers samtykke for å plukke. Vedkommende kan ikke vises bort eller nektes å fortsette plukkingen, og har ingen plikt til å følge anvisninger om hvor det kan plukkes. Siden retten er holdt utenfor friluftsloven, er det heller ikke gitt at grunneiers og bruksberettigedes rett til å vise bort personer som overtrer forbudet i lovens § 11 om hensynsfull og varsom opptreden, kan anvendes overfor bærplukkere, såfremt deres ferdsel og opphold ellers ikke rammes. 753

Et spørsmål som har voldt mye diskusjon er hva som ligger i uttrykket « uindhegnet sted» i straffeloven § 400 første ledd. 754 Tatt bokstavelig synes bestemmelsen å sikte til ethvert område som ikke er inngjerdet, enten det er innmark eller utmark. En slik forståelse kan imidlertid neppe legges til grunn i praksis. I stedet må det antas at friluftslovens sondring mellom utmark og innmark vil ha stor betydning. Når retten til bærplukking ikke er regulert i friluftsloven, kan riktignok ikke lovens bestemmelser gis direkte anvendelse, men det er likevel rimelig å anta at det ikke er rett til bærplukking på innmark (enten denne er inngjerdet eller ikke), og at det motsatt er rett til bærplukking i utmark også om utmarka er inngjerdet. 755

Retten omfatter plukking av viltvoksende bær, og dermed ikke bær som er sådd eller plantet – og trolig heller ikke bær av vekster som er gjødslet eller kultivert på andre måter. Videre innbefattes sopp, blomster og røtter av ville urter, samt ville nøtter, men for nøtter gjelder den begrensningen at andre enn grunneieren kun kan plukke dem til fortæring på stedet. Noe tilsvarende gjelder ikke for bær og øvrige vekster, som dermed også kan tas med til husholdningsbruk og salg. Plukking av skogsbær for salg har således flere steder i landet vært en viktig tilleggsinntekt. I tradisjonelle samiske områder i Nordland, Troms og Finnmark er det imidlertid i første rekke multer som har økonomisk betydning, og for multeplukking i disse fylkene gjelder det særlige regler, jf. straks nedenfor.

8.6.3.3 Multeplukking i Nord-Norge – privat grunn

Det følger av straffeloven § 400 annet ledd at bestemmelsen i første ledd ikke gjelder for den som plukker multer på «Multebærland i Tromsø Stift enten mod Eierens udtrykkelige Forbud eller uden at fortære dem paa Stedet.» Unntaket ble først gitt ved lov 9. juni 1854, etter henstilling fra amtmannen i Finnmark. Senere ble det ved lov 8. juni 1874 inntatt i kriminalloven av 1842, og i 1902 videreført i straffeloven § 400 annet ledd. Grunneieren forbeholdes med dette retten til multeplukking på «multebærland» i Nordland, Troms og Finnmark, og bestemmelsen innebærer at det her er forbudt for allmennheten å plukke multer annet enn til fortæring på stedet, og selv slik fortæring må ikke finne sted dersom eieren uttrykkelig har forbudt det.

I forarbeidene til 1854-loven 756 er det uttalt at det hva angår multeplukking i Nord-Norge, hvor det finnes rikt multebærland i lavlandet ut mot sjøen og ofte nær bosetningen, synes å herske en annen rettsoppfatning enn ellers i landet. Her har multemyrene i hovedsak vært ansett «som vedkommende Eiers private, for afbenyttelse av andre retteligen udelukkende Eiendomme.» I områder som kan betegnes som «multebærland», og som ligger på privateid grunn i de tre nordligste fylkene, har dermed grunneieren enerett til multeplukking, dog med visse forbehold for privateid grunn i Finnmark. 757 Videre er det usikkert om bestemmelsen i § 400 annet ledd også gjelder på statsgrunn, jf. punkt 8.6.3.4.

Høyesterett har i Rt. 1968 s. 24 gått nærmere inn på hva som ligger i uttrykket «multebærland». Saken gjaldt et tilfelle hvor fem personer under en fjelltur i Skjerstad i Salten hadde plukket noen få liter multer hver. De fem, som i herredsretten ble dømt for ulovlig multeplukking og pålagt å betale grunneierne erstatning, gjorde gjeldende at det området de hadde plukket i, ikke kunne betegnes som «multebærland» i § 400 annet ledds forstand. Det ble anført at uttrykket måtte ha samme betydning som «multemyr», med den følge at plukking var fritt på alle områder som ikke kunne gis en slik karakteristikk. Førstvoterende avviste dette med henvisning til at stortingskomiteen under vedtaket av særregelen i 1854 hadde endret lovutkastets uttrykk «multebærmyre» til «multebærland», og uttalte:

«Både lovregelens ord og dens bakgrunn tilsier … at den gis anvendelse på enhver forekomst av molteplanter uansett voksestedet, forutsatt at den dekker et område av noen størrelse og har en viss rikholdighet slik at utnyttelsen har økonomisk betydning for vedkommende grunneier. Vurderingen må nødvendigvis bli skjønnsmessig. I grensetilfelle vil det … kunne ha betydning om grunneieren konsekvent har markert et krav om enerett til moltene ved fredlysning eller på annen måte. Men avgjørende kan dette ikke være.»

Det var enighet i Høyesterett om lovforståelsen, men flertallet (3 – 2) la til grunn at herredsrettens dom ikke inneholdt tilstrekkelige vurderinger av om det aktuelle området var «multebærland» i § 400 annet ledds forstand, slik at dommen ble opphevet.

Selv om førstvoterendes uttalelse er klargjørende, vil det likevel kunne være rom for tvil om hva som i konkrete tilfeller må anses som «multebærland». Det er likevel på det rene at allmennhetens rett til multeplukking på privateid grunn i de tre nordligste fylkene er relativt begrenset, ettersom den ikke gjelder der utnyttelsen av multene har økonomisk betydning for grunneieren. Er det tale om mer spredtvoksende forekomster som ikke har slik betydning, er derimot utgangspunktet at det gjelder en allemannsrett også til multeplukking.

8.6.3.4 Multeplukking i Nord-Norge – statens grunn

Som antydet foran er det usikkert om straffeloven § 400 annet ledd bare gjelder privateid grunn, eller også på statens grunn. Spørsmålet har vært særlig omdiskutert for Finnmarks del. 758

Den rådende oppfatningen på statlig hold har vært at § 400 annet ledd også gjelder på statsgrunn, slik at statlige myndigheter med grunnlag i statens grunneierrådighet kan gi regulerende bestemmelser om multeplukking på statsgrunn i våre tre nordligste fylker. Det har imidlertid fra annet hold vært hevdet at § 400 annet ledd ikke gjelder statens grunn, og at hovedregelen i første ledd om fri bærplukking således vil komme til anvendelse. I sin doktoravhandling om retten til jorden i Finnmark, begrunner Sverre Tønnesen dette synspunktet med at det ifølge forarbeidene til § 400 annet ledd kun var private grunneieres rett til multeplukking som skulle beskyttes, og at det om bestemmelsen også gjelder på statsgrunn, vil være straffbart å plukke multer der, med mindre de fortæres på stedet. Dette anser han som stridende mot lokal rettsoppfatning og dessuten som så urimelig at det ikke kan legges til grunn som gjeldende rett. Tønnesen antar også at hverken staten eller andre grunneiere uten særskilt lovhjemmel kan gripe inn i de rettigheter til multeplukking som befolkningen måtte ha ervervet med grunnlag i alders tids bruk og lokal sedvanerett. 759

Som følge av Tønnesens syn ble det oppnevnt et utvalg for å utrede spørsmålet om multeplukking i Finnmark. Utvalget avga innstilling i desember 1972 og sa seg enig med Tønnesen. Landbruksdepartementet holdt fast ved oppfatningen om at § 400 annet ledd også gjelder på statsgrunn, men foreslo likevel en særskilt lovhjemmel for reguleringen av multeplukkingen i Finnmark. 760 Bestemmelsen ble vedtatt ved lov 11. mars 1977 nr. 12 og inntatt som § 5 a i lov om statens umatrikulerte grunn i Finnmark 12. mars 1965, se nå finnmarksloven § 23 første ledd bokstav d.

Denne reguleringen gir imidlertid ikke noe svar på spørsmålet om § 400 annet ledd også gjelder på statens grunn. Samerettsutvalgets Rettsgruppe har i NOU 1993: 34 drøftet dette for Finnmarks vedkommende, 761 men uten å ta eksplisitt stilling til rekkevidden av § 400 annet ledd. Gruppen konkluderer imidlertid med at lokalbefolkningen i Finnmark:

«på sedvanerettslig grunnlag, med utgangspunkt i bruk og rettsoppfatninger fra gammelt av og myndighetenes manglende inngripen, har ervervet en rett til multeplukking på statens grunn. Det er dermed ikke jordsalgslovens § 5 a første ledd som er grunnlaget for finnmarkingenes særskilte rett til multeplukking. Denne bestemmelsen er bare uttrykk for en stadfestelse av den allerede etablerte rettsstilling.»

Siden konklusjonen gjelder Finnmark, kan den ikke uten videre legges til grunn for Nordland og Troms. Om statsgrunnen i Nordland og Troms i denne henseende vises det til 14.8.7.5 nedenfor.

8.6.4 Allemannsrettigheter til fiske, jakt og fangst

I saltvanner hovedregelen at det gjelder en allemannsrett til fiske, bortsett fra ved fiske etter anadrome laksefisk (laks, sjøørret, sjørøye) med faststående bundne redskaper. Dette fisket tilligger strandeieren så langt som den private eiendomsretten strekker seg utover i sjøen, og også på den nærmest tilstøtende sjøgrunnen, jf. lakse- og innlandsfiskloven § 16 første ledd bokstav b og c. Strandeierens enerett gjelder etter § 16 annet og tredje ledd også for øyer, holmer eller skjær, og ut til 250 meter fra utløpet av elv hvor anadrome laksefisk går opp. Se ellers den nærmere redegjørelsen for retten til saltvannsfiske i utredningens kapittel 11 og retten til laksefiske i sjøen (som del av strandretten) i punkt 8.4.4.3.

I ferskvann tilligger fiskeretten som hovedregel grunneieren, jf. lakse- og innlandsfiskloven § 17. Etter § 18 første og annet ledd gjelder det imidlertid en allemannsrett for barn under 16 år til å fiske innlandsfisk med stang og håndsnøre fra 1. januar til 20. august uavhengig av hvem som eier grunnen. Retten gjelder ikke for anadrome laksefisk, og heller ikke i vassdrag eller i deler av vassdrag hvor det går slik fisk, jf. § 18 tredje ledd. Den kan også undergis ulike former for reguleringer og begrensninger, jf. § 18 fjerde ledd og § 34. Det vises nærmere til Rt. 2004 s. 1985 om lakse- og innlandsfiskloven § 18. Høyesterett kom til at denne allemannsretten ikke utløser plikt til erstatning overfor grunneierne etter Grunnloven § 105, og bestemmelsen ble heller ikke ansett å være i strid med EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1.

Utover dette eksisterer det ingen allemannsrett til fiske i ferskvann. På statsgrunn som ikke reguleres etter fjellova, er riktignok utgangspunktet at fiske med stang og håndsnøre er tillatt mot løsing av fiskekort for alle som det siste året har vært eller fortsatt er bosatt i Norge, jf. lakse- og innlandsfiskloven § 22, men dette anses rettslig sett ikke som noen allemannsrett fordi det bare gjelder på statsgrunn. Allmennheten har etter fjellova §§ 28 flg. også en vid adgang til fiske med stang og håndsnøre i statsallmenninger, men heller ikke dette kan anses som noen egentlig allemannsrett.

På samme måte som for retten til lakse- og innlandsfiske, er hovedregelen at retten til jakt og fangsttilligger grunneieren, jf. viltloven § 27. I motsetning til det som gjelder for fisket, gjelder det overhodet ingen direkte allemannsrettigheter til jakt og fangst i norsk rett, heller ikke for barn under 16 år. På statsgrunn som ikke reguleres etter fjellova, er likevel småviltjakt og fangst tillatt for norske statsborgere og for alle som det siste året har vært og fortsatt er bosatt i Norge – mot løsing av jaktkort og betaling av vederlag, jf. viltloven § 31 første ledd. Videre har allmennheten i statsallmenninger som reguleres etter fjellova, en relativt vid adgang til jakt og fangst, se lovens §§ 23 flg.

8.7 Undergrunnsressurser

8.7.1 Innledning

Utvalget vil i dette punktet redegjøre for rettighetsforholdene knyttet til ressursutnyttelse som har en noe annen karakter enn de formene for ressursutnyttelse som er omtalt i de foregående punktene i kapittelet her. Mens det foran stort sett dreier seg om utnyttelse av fornybare ressurser, der utnyttelsen sjelden vil medføre irreversible naturinngrep av større omfang, vil utvalget i det følgende gå nærmere inn på utnyttelse av undergrunnsressurser, som ofte vil medføre slike inngrep og som er aktuelle i tradisjonelle samiske områder.

Det må ved redegjørelsen for retten til utnyttelse av undergrunnsressursene sondres mellom mutbare og ikke-mutbare mineraler. De førstnevnte er regulert i lov om bergverk 30. juni 1972 nr. 70 (bergverksloven). Utnyttelsen av ikke-mutbare mineraler er ikke regulert i en tilsvarende særlov, men spredt i ulike lovverk. Det er også enkelte forhold knyttet til utnyttelsen av ikke-mutbare mineraler som ikke er lovregulert.

Det har i godt over 20 år vært arbeidet med å gi en minerallov som dekker begge kategorier av mineraler, med sikte på å etablere et helhetlig regelregime for all mineralvirksomhet i Norge. Forslag om en slik felles lovgivning ble først lagt frem i NOU 1984: 8, Utnyttelse og forvaltning av mineralressursene. Dette forslaget ble ikke fulgt opp, men arbeidet med ny minerallovgivning ble gjenopptatt i 1993, da det ble oppnevnt et nytt utredningsutvalg for å revidere gjeldende bergverkslov og minerallovgivningen i sin alminnelighet. Dette utvalget fremla sin utredning i NOU 1996:11, Forslag til minerallov.

I kjølvannet av denne utredningen fremmet Nærings- og handelsdepartementet i 1999 Ot.prp. nr. 35 (1998–1999) om lov om erverv av og drift på mineralressurser (mineralloven) for Stortinget. Loven skulle i utgangspunktet gjelde for hele landet, men proposisjonen inneholdt forslag om en hjemmel for Kongen til å gi forskrifter som avviker fra den generelle minerallovgivningen i områder der det er behov for å sikre og bevare grunnlaget for samisk kultur. I vedlegg 2 til proposisjonen var det utarbeidet forslag til forskrifter som blant annet inneholdt regler om en tidsbegrenset nektingsrett for Sametinget overfor etablering av bergverksdrift i Finnmark, dersom det måtte antas at virksomheten ville «medføre skadelig virkning på naturgrunnlaget for samisk kultur.» 762 Proposisjonen ble imidlertid trukket tilbake i mars 2000 av den da nettopp tiltrådte Stoltenberg-regjeringen, 763 som ønsket å vurdere deler av lovforslaget på nytt før den kunne fatte en beslutning om å fremme lovforslaget.

28. mai 2003 la Nærings- og handelsdepartementet frem et nytt forslag til minerallov i form av et høringsnotat. Høringsnotatet er nærmere behandlet i 21.4.3 nedenfor. Det er i skrivende stund usikkert når det vil bli lagt frem forslag til ny minerallov i form av en odelstingsproposisjon, og hvilke regler denne mer konkret vil inneholde. Den følgende fremstillingen er derfor basert på gjeldende rett, slik denne fremkommer blant annet av bergverksloven av 1972. Nedenfor gis det i punkt 8.7.2 først en omtale av sondringen mellom mutbare og ikke-mutbare mineraler. Dernest omtales i punkt 8.7.3 reglene for utnyttelse av mutbare mineraler, mens reglene for ikke-mutbare mineraler er behandlet i punkt 8.7.4.

8.7.2 Sondringen mellom mutbare og ikke-mutbare mineraler

(1.) Bergverksloven § 1 definerer hva som forstås med «mutbare mineraler» på følgende måte:

«Følgende mineraler (metaller og malmer) er mutbare og går inn under bestemmelsene i denne lov:

  • 1. metaller med egenvekt 5 eller høyere og malmer av slike metaller,

  • 2. metallene titan og arsen og malmer av disse metaller,

  • 3. magnetkis og svovelkis.

Myr- og sjømalm og alluvialt gull er ikke mutbare. Departementet kan gi tillatelse til undersøkelse etter og til utvinning av alluvialt gull på statsgrunn samt fastsette de nærmere vilkår for slike tillatelser.»

Foruten de mineralene som er særskilt nevnt i første ledd nr. 2 og 3, er alle mineraler som har en egenvekt på «5 eller høyere», det vil si at de har en egenvekt på minst fem kg per liter (1000 cm), og malmer av slike mineraler (for eksempel jern og kobber), mutbare. Med at mineralene/malmene er «mutbare», menes at de kan mutes i samsvar med reglene i bergverksloven kapittel 3 (§§ 8 til 22). Det vil mer konkret si at den som vil sikre seg retten til å undersøke forekomster av mutbare mineraler i et område ved å begjære muting, som er en form for registrering av en rettsstiftelse, kan sikre seg eneretten til slike undersøkelser, jf. § 8.

Bare de mineralene som positivt er omfattet av definisjonen i § 1 kan mutes. Etter § 1 annet ledd kan metaller som ikke forekommer i fast fjell (myr- og sjømalm), samt alluvialt gull (dvs. gull i sand, leire og elvegrus), ikke mutes. Heller ikke andre mineraler og malmer som faller utenfor oppregningen i første ledd er mutbare. De ikke-mutbare mineralene deles vanligvis inn i ulike underkategorier: industrimineraler (kalkstein, dolomitt, nefelinsyenitt, olivin), naturstein (skifer), pukk og løsmasser (grus, sand, leire).

Hovedregelen for de mutbare mineralene er at enhver har rett til på nærmere vilkår, og med de begrensninger som fremgår av loven, å lete etter (skjerpe), mute og få utmål på forekomster av mutbare mineraler på egen og andres grunn, jf. bergverksloven § 2. Retten til de ikke-mutbare mineralene ligger derimot i utgangspunktet til grunneieren.

8.7.3 Nærmere om de mutbare mineralene

(1.) Norsk bergverksdrift ble første gang lovregulert i 1539 ved Kong Christian III’s bergverkslov. Denne ble avløst av berganordningen 23. juni 1683, berganordningen 7. september 1812 og bergverksloven 14. juli 1842, før dagens bergverkslov 16. juni 1972 nr. 47. Lovgivningen har vært gitt anvendelse i hele landet, også i Finnmark. 764

1539-loven var basert på det gamle prinsippet om Kongens bergregale – det vil si at Kongen hadde eiendomsretten til alle metaller og malmer, også om de befant seg på annen manns grunn – kombinert med prinsippet om bergfriheten, som innebærer at enhver kan lete etter metallforekomster på egen og andres grunn, og etablere rett til å drive ut de forekomster vedkommende måtte finne. Denne siste retten ble sikret ved reglene om muting og utmål, der muting som antydet ovenfor er en slags registreringsforretning, som innebærer at det offentlige utsteder mutingsbrev. Mutingsbrevet gir finneren en beskyttelse mot andre, mens den fullt beskyttede rett oppnås ved en såkalt utmålsforretning, jf. nedenfor.

Bergfrihetens prinsipp var begrunnet i det forhold at det var nødvendig å etablere et system for å bidra til at mineralene kunne bli oppdaget og gjort til gjenstand for utvinning. 765 Det ligger også til grunn for dagens bergverkslov, der det i § 2 første ledd heter:

«Enhver har rett til på de vilkår, og med de begrensninger som fremgår av denne lov å søke etter (skjerpe), mute og få utmål på forekomster av mutbare mineraler på egen eller andres grunn.»

Denne retten lå, slik loven opprinnelig var formulert, kun til nordmenn og norske selskaper – selskaper med helt norsk styre og sete i Norge. Utenlandske statsborgere og selskaper kunne for sin del drive skjerping på norsk område bare dersom de hadde fått konsesjon i medhold av industrikonsesjonsloven 14. desember 1917 nr. 16, jf. bergverksloven § 2 annet ledd. Ved ikrafttredelsen av EØS-avtalen 1. januar 1994 ble imidlertid bestemmelsen endret slik at privatpersoner og selskaper hjemmehørende i EØS-området ble fritatt fra konsesjonsplikten, og dermed gitt fri skjerperett på linje med norske borgere og selskaper.

(2.) Selv om loven gir rett til skjerping både på egen og annen manns grunn uten særskilt tillatelse, gjelder det likevel en rekke begrensninger i skjerpingsretten ved blant annet bebyggelse og dyrket mark. Se 1972-lovens § 3 som blant annet freder tettbygd område, åker, eng, industriområder og en rekke andre områder for skjerping uten grunneiers samtykke. Begrensninger i retten til å skjerpe kan også følge av naturvernloven og reguleringsvedtak etter plan- og bygningsloven.

Bergverksloven stiller opp visse krav til hvordan skjerpingen skal gjennomføres. Lovens § 4 pålegger skjerperen en generell varsomhetsplikt. Vedkommende er videre etter § 5 forpliktet til å varsle grunneier og bruker om hvilke tiltak som vil bli foretatt som ledd i skjerpingen, og etter § 7 til å holde skjerpet forsvarlig inngjerdet. Skjerperen er også objektivt ansvarlig for skader på grunn, bygninger og lignende som følge av skjerpingen, jf. § 6.

(3.) Skjerper som ønsker å sikre seg rett til å drive ut forekomster vedkommende har funnet eller mener finnes i undergrunnen, kan etter reglene i bergverksloven kapittel 3 (§§ 8 til 22) begjære muting. Innvilges begjæringen, vil man oppnå en viss beskyttelse mot at andre leter etter og gjør krav på å drive ut mineralressursene i det området mutingsretten omfatter.

Mutingsrett oppnås etter søknad til Bergvesenet, 766 jf. bergverksloven §§ 10 til 14 som blant annet har nærmere regler om søknadenes innhold, om hvordan den skal behandles og i hvilke tilfeller søknadene skal avslås. For de tilfeller søknaden ikke avslås, skal Bergvesenet utstede mutingsbrev som blant annet inneholder opplysninger om hvilket område mutingsretten gjelder og hvilke mutbare mineraler som antas å finnes der, jf. § 15.

Når mutingsbrev er utstedt, kan muteren foreta de undersøkelser som er nødvendig for å kunne bedømme om mutingsområdet inneholder forekomster av mutbare mineraler som kan antas å være, eller innen rimelig tid vil bli, drivverdige, jf. § 17. Etter § 18 har muteren ikke rett til å gjøre andre inngrep i grunnen enn de vedkommende kan gjøre som skjerper i medhold av § 4, med mindre grunneieren eller brukeren samtykker, eller grunn og rettigheter eksproprieres i medhold av lovens § 40 første ledd. Har flere fått utstedt mutingsbrev på samme område, kan den nyeste muteren ikke foreta undersøkelsesarbeider i området uten samtykke fra den eldre muteren, jf. § 19. Etter § 20 faller mutingsretten automatisk bort etter sju år, med mindre muteren i mellomtiden har søkt Bergvesenet om utmål. Fristen til å søke om utmål kan etter søknad til Bergvesenet forlenges med inntil tre år, jf. § 21.

(4.) Den som har utmål til et område vil der ha enerett til å drive ut drivverdige forekomster. Bergverkslovens regler om utmål er inntatt i kapittel 4 (§§ 23 til 39 a). Muteren kan etter søknad til Bergvesenet kreve utmål dersom vedkommende sannsynliggjør at forekomsten av mutbare mineraler i et område har en slik rikholdighet, størrelse eller beskaffenhet at den kan antas å være, eller innen rimelig tid vil bli, drivverdig, jf. § 23. Loven har ellers en rekke nærmere regler om utmålssøknadens fremsettelse og innhold, og den nærmere behandlingen av søknaden, som det ikke anses hensiktsmessig å gå nærmere inn på i nærværende sammenheng.

Det kan imidlertid nevnes at dersom de vilkårene lovens § 23 stiller opp for å få utmål er oppfylt, skal søknaden innvilges, jf. § 33. Etter innvilgelse skal det holdes utmålsforretning for å markere grensene for utmålet, jf. §§ 30 og 35, samt forskrift 21. desember 2001 nr. 1474. Til utmålsforretningen innkalles foruten utmålssøkeren, også eier og bruker av grunn, samt andre med bergrettigheter i det aktuelle området, jf. forskriftens § 4. Søker som får utmålsrett, får rett til å bryte ut og nyttiggjøre seg alle mutbare mineraler innenfor utmålsfeltet, jf. lovens § 38. Så snart utmålsbrev er utstedt, og tiltakshaver har fått driftskonsesjon i samsvar med industrikonsesjonsloven kapittel II, kan utmålshaver sette i gang gruvedrift etter bergverksloven § 36. Dersom dette ikke gjøres innen 10 år, vil imidlertid utmålsretten kunne falle bort i samsvar med reglene i industrikonsesjonsloven § 12.

(5.) Rettighetene finneren får ved muting og utmål, innebærer at grunneierens rådighet blir redusert. Også de som har bruksrettigheter til områder som er gjenstand for muting eller utmål, vil kunne bli berørt. Muter og utmålshaver kan ha behov for å utnytte grunnen ut over hva lovens §§ 4, 18 og 37 tillater. Går grunneieren i slike tilfeller ikke med på en avtale, kan muter og utmålshaver kreve ekspropriasjon etter lovens §§ 40 og 41.

Når det ellers gjelder forholdet til grunneieren, følger det av lovens § 42 at gruveeieren plikter å betale grunneieren en årlig avgift (royalty) på 1 promille av verdien av det utbytte gruveeieren har nyttiggjort seg ved omsetning. Bestemmelsen avløste 1842-lovens § 14, hvoretter grunneieren var «berettiget til med Finderen at deltage i Driften for en Tiendedel», og hvor det opprinnelig var gjort en reservasjon for forekomster i allmenning der finneren hadde «Ret til at drive alene». Denne reservasjonen ble opphevet i 1903 – med den begrunnelse at finneren ikke burde stilles gunstigere når funnet lå på allmenningsgrunn enn ellers. 767

8.7.4 Nærmere om de ikke-mutbare mineralene

(1.) Retten til leting etter og utvinning av ikke-mutbare mineraler er ikke underlagt noen generell lovgivning. Reglene er spredt i en rekke lovverk, blant annet lov 3. juli 1914 nr. 5 om erverv av kalkstensforekomster (kalkloven), lov 17. juni 1949 nr. 3 om erverv av kvartsforekomster (kvartsloven), og lov 21. mars 1952 nr. 1 om avståing av grunn m.v. til drift av ikke mutbare mineralske forekomster (avståingsloven), se også forskrift 21. desember 2001 nr. 1474 § 9 om leting etter alluvialt gull på statsgrunn.

Selv om det ikke finnes noen generell lovregulering for de ikke-mutbare mineralenes vedkommende, er det likevel sikker rett at disse på privat grunn som hovedregel tilkommer grunneieren. 768 Et unntak fra dette er at petroleumsforekomster i grunnen under norsk landområde og den del av sjøgrunnen som er underlagt privat eiendomsrett, tilligger staten, jf. lov 4. mai 1973 nr. 21 § 1. Det samme gjelder for øvrig for petroleumsforekomster i den delen av sjøgrunnen som ikke er underlagt privat eiendomsrett og på kontinentalsokkelen, jf. lov 29. november 1996 nr. 72 om petroleumsvirksomhet § 1 – 1. Et annet unntak fra hovedregelen om grunneiers rett til ikke-mutbare mineraler fremgår av bergverksloven § 39. Etter denne bestemmelsen har utmålshaver, både på egen og andres grunn, i forbindelse med utvinning av mutbare mineraler også rett til å nyttiggjøre seg ikke-mutbare mineraler i den grad det er nødvendig å bryte ut slike mineraler for å kunne drive ut de mutbare mineralene.

statsgrunn er det rettslige utgangspunktet at retten til ikke-mutbare mineraler ligger til staten som grunneier, i alle fall så lenge statsgrunnen ikke er allmenningsgrunn. 769 Derimot har det vært antatt at de bruksberettigede i allmenningene har visse rettigheter til slike mineraler. I Norsk Bergret(1892) uttaler for eksempel Amund Helland (s. 615):

«Om retten til sten og nyttige mineralier overhodet i almenninger kan bemærkes, at det vel ikke under nogen omstændighed kan nægtes de brugsberettigede at tage den sten, de maatte behøve til grundmur eller underlag for sine bygninger, ligesaalidt som at tage torv til eget brug eller myrmalm, om det kunde tænkes, at nogen deraf vilde fremstille jern til eget brug. Ligesaalidt kan det nægtes de brugsberettigede at tage t.ex. tagskifer til egne tag, græstorv til at lægge paa sælene o.s.v. At en saadan brugsret kan udvikle sig i større stil med ret til at afhænde de nyttige stenarter, viser exemplet fra kværnstenbrudet i Selbo, og hvis en brugsberettiget i en almenning, uden at spørge nogen, begynder der at udvinde et nyttigt mineral, er det tvivlsomt, om staten endnu har saa fast etableret ret, at saadan udvinding af nyttigt mineral kan nægtes.»

Også i andre fremstillinger er det lagt til grunn at de allmenningsberettigede kan ha visse rettigheter til blant annet grus og stein, herunder både løs stein og stein som sprenges løs fra fast fjell, men dog begrenset til mindre inngrep som dekker de berettigedes husbehov. 770

(2.) En viktig konsekvens av det rettslige utgangspunktet om at de ikke-mutbare mineralene tilligger grunneieren, er at bergfrihetens prinsipp ikke gjelder for de ikke-mutbare mineralene. Mens det i utgangspunktet gjelder en fri rett til leting etter mutbare mineraler innenfor bergverklovgivningens ram