Aktiver Javascript i din nettleser for en bedre opplevelse på regjeringen.no

NOU 2007: 13

Den nye sameretten— Utredning fra Samerettsutvalget

Til innholdsfortegnelse

Del 3
Utvalgets vurderinger og forslag

12 Kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter til grunn og naturressurser – generelle vurderinger

12.1 Utgangspunkt og innledning

I Samerettsutvalgets mandat heter det:

«Utvalget bør ta sikte på å identifisere de aktuelle områdene i samsvar med artikkel 14 nr. 2 i ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater.»

Videre fremgår:

«Utvalget skal legge vekt på den internasjonale rettsutviklingen på området og legge frem forslag som ikke er i strid med Norges internasjonale forpliktelser, herunder FN-konvensjonen 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter artikkel 27 og ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater.

Utvalget bør vurdere om forslag til løsninger kan gjennomføres ved tillempinger i eksisterende forvaltningsordninger, eller om en bør innføre nye ordninger.»

Mandatet åpner således for en bred vurdering av hvordan kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter skal skje.

De folkerettslige forpliktelsene etter ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 vil danne et av grunnlagene for utvalgets forslag, se nærmere punkt 12.2 nedenfor.

Finnmarkslovens modell er et naturlig internrettslig utgangspunkt. Noe om bakgrunnen og en oversikt over finnmarksloven kapittel 5 er inntatt i punkt 12.3, mens det i 12.4 pekes på forskjeller mellom Finnmark og Samerettsutvalgets mandatområde. Rettskraftige avgjørelser i mandatområdet reiser spørsmål som behandles i 12.5.

Øvrige hensyn som har stått sentralt for utvalget ved vurderingen av om en utredende kommisjon skal foreslås, løftes frem i 12.6. Der omtales også tidligere utvalg i arbeid i mandatområdet, og andre mulige alternativer til en kommisjon. En eventuell rolle for jordskifterettene blir så vurdert i punkt 12.7.

Det er lagt vekt på å synliggjøre de ulike argumentene for og mot en eventuell særdomstol, jf. punkt 12.9. Hvorvidt det bør foreslås å utvide virkeområdet til Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, drøftes i henholdsvis 12.8 og 12.10. Avslutningsvis (12.11) følger utvalgets syn på enkelte mer praktiske sider av kartleggingen og tvisteløsningen.

Terminologisk bemerkes det at begrepene «kartlegging» og «identifisering» gjennomgående vil bli benyttet som synonymer i den følgende fremstillingen. Mens mandatet opererer med «identifisering», er kartlegging inntatt i overskriften i finnmarkslovens kapittel 5. En utredning av rettighetsforhold ligger i både «kartlegging» og «identifisering». Domstolsapparatet kommer inn i bildet for å avgjøre resterende tvister etter at kartleggingen/identifiseringen er gjennomført.

Et samlet utvalg står bak vurderingene og forslagene i kapittelet her, med unntak av medlemmet Parmanns særmerknad relatert til spørsmålet om det skal opprettes en særdomstol (se punkt 12.9.18).

12.2 Folkerettslige forpliktelser – særlig om ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (2) og 14 (3)

12.2.1 Innledning og metodiske utgangspunkter

ILO-konvensjon nr. 169 gjennomgås mer generelt i utredningens kapittel 5, se punkt 5.6. Relevante konvensjonsbestemmelser behandles ellers i de enkelte kapitlene. Fremstillingen her gjelder konvensjonsbestemmelsene som har spesiell relevans for spørsmålene om områdeidentifisering og tvisteløsningsorganer, nærmere bestemt ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3):

«2. Governments shall take steps as necessary to identify the lands which the peoples concerned traditionally occupy, and to guarantee effective protection of their rights of ownership and possession.

3. Adequate procedures shall be established within the national legal system to resolve land claims by the peoples concerned.»

[2. Myndighetene skal ta nødvendige skritt for å identifisere de landområder der vedkommende folk tradisjonelt lever og sikre effektivt vern av deres eiendomsrett og rett til besittelse.

3. Hensiktsmessige ordninger skal etableres i nasjonal rettsorden for å avgjøre rettskrav knyttet til landområdene for vedkommende folk.] 1

Det gjenoppnevnte Samerettsutvalget har (i motsetning til det forrige) en særskilt passus i sitt mandat knyttet til kravet i artikkel 14 (2) om identifisering av de områdene hvor samene har særskilte rettigheter. Det får derfor særlig interesse å kartlegge bestemmelsens innhold så langt det lar seg gjøre. Artikkel 14 (2) angir hvilket spillerom utvalget har når det gjelder de konkrete forslagene om identifiseringsordninger.

Hvilke sakstyper som vil måtte følge kravene i 14 (2) og 14 (3), fremgår av artikkel 14 (1) første og annet punktum. Har samene hatt noenlunde permanent bosetting i et område og utøvd en dominerende bruk av dette i forhold til andre grupper, har de krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter etter artikkel 14 (1) første punktum. Kravet om anerkjennelse av eiendoms- og besittelsesrettigheter medfører at samene må bli kjent reelt berettiget til å utøve de vesentligste av de faktiske beføyelser en eier har, og også gis rett til (eventuelt sammen med andre brukere) å forestå den faktiske forvaltningen av området. Urfolket har etter artikkel 14 (1) annet punktum også krav på å få sikret sine bruksrettigheter til områder som de tradisjonelt har brukt, men uten å ha vært dominerende i forhold til andre. Omfanget og innholdet av rettighetene vil bero på den bruk som faktisk har vært utøvd. Se nærmere i punkt 5.6 om artikkel 14 (1) første og annet alternativ.

Konvensjonens ordlyd – vurdert i sin sammenheng og ut fra konvensjonens formål – er utgangspunktet for tolkningen. 2 Artikkel 14 (2) stiller etter ordlyden opp en todelt forpliktelse. For det første skal statene identifisere de landområdene hvor urfolket tradisjonelt lever («identify the lands which the peoples concerned traditionally occupy»), og dermed har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til etter artikkel 14 (1). For det andre skal statene sikre at disse rettighetene gis et effektivt vern («guarantee effective protection of their rights of ownership and possession»). Ordlyden i artikkel 14 (3) forplikter statene til å etablere hensiktsmessige prosedyrer («adequate procedures») i nasjonal rettsorden for å avgjøre urfolks rettskrav på landområder («to resolve land claims by the peoples concerned») etter konvensjonen.

Kravet om å ta «nødvendige skritt for å identifisere» («take steps as necessary to identify», se 14 (2)) og etablere»[h]ensiktsmessige ordninger» (»[a]dequate procedures», jf. 14 (3)), sier ikke noe nærmere om hvilke identifiseringsskritt og prosedyrer som kreves. En kontekstuell tolkning bidrar heller ikke til å klargjøre dette. Ordlyden i 14 (2) og 14 (3) må derfor kunne sies å være vag og gir i seg selv relativt liten veiledning for den konkrete forståelsen.

Samerettsutvalget foretar nedenfor en gjennomgang av klagesaker behandlet av ILOs trepartskomité, med tilslutning fra ILOs styre, og dernest ILOs ekspertkomités uttalelser til statsrapporter fra landene som har ratifisert ILO-konvensjon nr. 169 – særlig med fokus på artikkel 14 (2) og 14 (3). Det vil fremgå at enkelte av sakene og uttalelsene i varierende grad også retter seg mot artikkel 14 (1) og/eller artikkel 14 i sin helhet.

Klagesakene og ekspertkomiteens uttalelser er etter Samerettsutvalgets oppfatning sentrale kilder for forståelsen av ILO-konvensjon nr. 169, selv om disse ikke har bindende karakter. Dette legges også til grunn av Graver og Ulfstein i deres folkerettslige vurdering av forslaget til ny finnmarkslov. 3 Som redegjort for i 5.6 håndhever ILO på denne måten konvensjonen, og i mangel av domstolsavgjørelser er ILO-organenes uttalelser det nærmeste man kommer en autoritativ tolkning av konvensjonen. Klagesaker og ekspertkomitéuttalelser i tilknytning til artikkel 14 er dessuten i liten grad undergitt en fyldig behandling i norsk sammenheng tidligere.

Konvensjonens formål trekkes inn ved vurderingene i klagesakene og ekspertkomitéuttalelsene. 4 Særlig uttalelsene fra ekspertkomiteen til statsrapportene, se punkt 12.2.3, vil i tillegg belyse eventuell statspraksis. 5 Samerettsutvalget gir i 12.2.4 også en presentasjon av enkelte synspunkter på artikkel 14 (2) og 14 (3) fra lovforarbeider, andre land, juridisk teori mv.

12.2.2 Klagesaker behandlet av ILOs trepartskomité og ILOs styre

Så vidt Samerettsutvalget er kjent med, er ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3) særlig behandlet i to av klagesakene avgjort av ILOs trepartskomité og ILOs styre. 6

Klagesaken SNTE, Radio Education mot Mexico (heretter huicholsaken) 7 gjaldt huicholfolket i Mexico. Kjernen i saken var et krav om at huicholene skulle få tilbake 22.000 hektar land tilknyttet San Andrés Cohamiata.

Klagerne hevdet blant annet at 40 prosent av huicholenes landområder i San Andrés Cohamiata i 1965 ble ulovlig innlemmet i landsbyene til mestisnybyggere – etter at nybyggerne hadde fordrevet huicholene og anvendt huicholenes opprinnelige hjemmel til å søke den mexicanske regjeringen om rett til området.

Rettighetene til huicholene ble hevdet å følge av gjeldende landbrukslovgivning på 1960-tallet og alders tids bruk. 8 Det ble videre anført at huicholenes kollektive rett til dette området var anerkjent av den spanske kronen i 1725, senere under kolonitiden i 1809 og også av den mexicanske regjeringen i 1960. Tapet av landområder medførte at 2000 huicholer ble adskilt fra de øvrige huicholene, og at deres kulturutøvelse ble hindret. Huicholene hadde fortsatt å leve i området, men under forhold som måtte anses å stride mot elementære individuelle og kollektive rettigheter.

Huicholene hadde i 1993 brakt en sak om en del av dette området – Tierra Blanca – inn for landbruksdomstolen i området. 9 Domstolen avslo huicholenes krav, blant annet under henvisning til at det ikke var ført tilstrekkelige bevis for kravet og på bakgrunn av at en anerkjennelse av rettigheter ville berøre tredjemenns rettigheter i strid med den mexicanske lovgivningen. Avgjørelsen ble senere av klagerne i ILO-saken anket 10 for en vurdering av de konstitusjonelle spørsmålene Tierra Blanca-saken reiste. Ankesaken var ikke avgjort da ILOs ekspertkomité traff sin avgjørelse.

Klagerne ønsket en vurdering av hvorvidt sakskomplekset var forenlig med ILO-konvensjonen og anførte at regjeringens handlemåte stred mot ILO-konvensjonens artikkel 13 og 14. 11

Den mexicanske regjeringen imøtegikk klagernes anførsler og fokuserte særlig på at huicholene er sikret rett til å prøve disse spørsmålene både gjennom den mexicanske grunnloven og landbrukslovgivningen, som samtidig tar hensyn til urfolks særlige forhold. Regjeringen understreket at det er opp til domstolene å avgjøre de konkrete kravene fra huicholene, og landbruksdomstolens virksomhet er underlagt grunnlovens krav. Det ble foretatt en vurdering av ILO-konvensjonens anvendelsesområde, 12 og det mexicanske systemet var etter regjeringens syn i overensstemmelse med ILO-konvensjonens artikkel 13 og 14.

ILOs trepartskomité, som ILOs styre («Governing Body») sluttet seg til, pekte på at saken kunne avgjøres før anken vedrørende konstitusjonelle spørsmål var avgjort. 13 Om ILO-organenes oppgave i en slik sak ble det fremhevet: 14

«32. With regard to claims for the restitution of land, the Committee would like to point out that it does not claim to issue an opinion on the resolution of individual land disputes under the Convention or to make recommendations to the Governing Body for this purpose. The Committee considers that its essential task is rather to ensure that the appropriate means of resolving these disputes have been applied and that the principles of the Convention have been taken into account in dealing with the issues affecting indigenous and tribal peoples.»

Komiteen betonet at konvensjonens artikkel 13 og 14 må ses i sammenheng med det generelle formålet nedfelt i artikkel 2 (1) og de fundamentale prinsippene i artikkel 4 og 6. 15 Når det nærmere gjaldt artikkel 14, synes komiteen først å ha funnet regjeringens opptreden forenlig med artikkel 14 (1) annet punktum. 16 Komiteen gikk videre til artikkel 14 (2):

«40. As regards paragraph 2 of Article 14, the Committee notes that the lands at issue in this representation are clearly identifiable, and that in the case of Tierra Blanca the rights of the parties are being determined before the courts. In the case of the other lands, the Committee requests the Government to take the necessary measures to guarantee effective protection of the rights of ownership and possession of the Huicholes, in particular to protect them from possible intrusion by third parties.»

Når komiteen viser til at landområdene er klart identifisert, synes det nærliggende å anta at klagernes ytre avgrensning av det aktuelle området i San Andrés Cohamiata er lagt til grunn. Den mexicanske regjeringen motsatte seg tilsynelatende heller ikke denne avgrensningen, men var av det syn at deler av området ikke lenger tilhørte huicholene. 17 Avsnittet kan således sies å forutsette en identifisering.

Komiteens henvisning til Tierra Blanca-saken i avsnitt 40 første punktum i sitatet foran – og sammenhengen med annet punktum – synes å gi uttrykk for at det er tilstrekkelig at spørsmålene blir avgjort av domstolene, i alle fall når området er klart identifisert. Bruken av den generelle flertallsformen «the courts» innebærer ingen nærmere krav til typen domstoler, eller hvilken form for domstolsbehandling som kreves. I denne saken var det tale om en landbruksdomstol – hvor huicholene baserte kravet på «national and international law, history, anthropology and topography» 18 – og en ankebehandling angående huicholenes konstitusjonelle beskyttelse. 19 Avsnitt 40 annet punktum i sitatet foran må for øvrig sies å være vag med hensyn til hvilke krav artikkel 14 (2) stiller til myndighetene. Det eneste som spesielt nevnes er urfolkets krav på beskyttelse mot tredjemenn.

Artikkel 14 (3) er også viet et avsnitt i avgjørelsen: 20

«41. Paragraph 3 of Article 14 requires adequate procedures to be established within the national legal system to resolve land claims by the peoples concerned. The Committee notes that there are procedures in place to resolve land disputes, and that while it is not the intention of this Committee to determine whether or not these procedures are adequate with respect to individual claims, it perceives that they are accessible to indigenous communities and that, with respect to this case in particular, it appears that such land claims are being examined in depth.»

Det mexicanske systemet nevnt ovenfor ble således ansett som en tilstrekkelig prosedyre til å oppfylle kravet i artikkel 14 (3). Som det også fremgår av avgjørelsens avsnitt 32 sitert ovenfor, er det ikke komiteens oppgave å bestemme om prosedyrene er adekvate i enkeltsaker. 21 Det sentrale er at systemet for behandling av krav om landrettigheter er tilgjengelig også for urfolk. Komiteen tilføyer dessuten at det i denne saken synes som om kravene behandles på en grundig måte. En grundig behandling vil derfor i større grad måtte anses å oppfylle kravene i artikkel 14 (3), selv om det neppe kan utledes av ordlyden i avsnitt 41 i denne avgjørelsen at dette er et nødvendig vilkår.

Klagesaken mot Danmark 22 gjaldt konvensjonens artikkel 14 (2). Klagen hadde sin bakgrunn i flyttingen av befolkningen i Thule-distriktet på Grønland (Uummannaq-bosettingen) i 1953, i forbindelse med utvidelsen av den amerikanske luftforsvarsbasen i Thule. Etter krav på 1950-tallet som ikke førte frem, reiste de såkalte «Thule Tribe», sammen med 600 individer representert ved organisasjonen Hingitaq 53, sak for Østre Landsret i København i 1996. Foruten erstatningskrav relatert til flyttingen, ble det fremsatt krav om anerkjennelse av landrettigheter for de tidligere innbyggerne i Uummannaq. Retten ga saksøkerne medhold i erstatningskravene kollektivt – og individuelt i varierende grad avhengig av alder mv. – men tok ikke til følge kravet om landrettigheter. Saksøkerne anket til den danske Højesteret, som ikke hadde avgjort saken da ILOs ekspertkomité fattet sin avgjørelse. Mens saken for Østre Landsret pågikk, krevde saksøkerne – under henvisning til ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) – at den danske regjeringen skulle foreta en identifisering og avgrensning av landområdene som historisk tilhørte «Thule Tribe». Regjeringen avviste dette, og viste blant annet til at det ikke eksisterer noen rett til å eie private landområder på Grønland. Til ILO ble det så av klagerne gjort gjeldende at Danmark var forpliktet til å gjennomføre en identifisering av de aktuelle landområdene på Grønland.

Slik den danske regjeringens anførsler er gjengitt i klagesaken, 23 er ikke artikkel 14 (2) spesifikt berørt, men regjeringen fremhevet at det etter grønlandsk historie og tradisjon aldri har vært anerkjent privat eiendomsrett til landområder. 24

ILOs trepartskomité, med tilslutning fra ILOs styre («Governing Body»), slo innledningsvis fast at konvensjonens bestemmelser også kom til anvendelse i denne saken, selv om konvensjonen for Danmark først trådte i kraft 22. februar 1997. Det avgjørende var at konsekvensene av forflytningen fortsatt gjorde seg gjeldende. Artikkel 14 (2) og 14 (3) var i lys av dette blant de konvensjonsbestemmelsene som måtte undersøkes. Som i huicholsaken behandlet ovenfor bemerket komiteen at dens oppgave ikke er å avgjøre enkeltsaker om landrettigheter, men å sørge for at egnede prosedyrer for å løse slike tvister har blitt anvendt, og at ILO-konvensjonens prinsipper er tatt i betraktning. 25 Om artikkel 14 (2) og 14 (3) – og for så vidt artikkel 14 som sådan – heter det deretter:

«36. The Committee points out that Article 14, paragraph 2, on which the complainant organization bases its allegations, must be interpreted in the light of the general policy set forth in Article 2(1) of the Convention, which requires governments to develop, with the participation of the peoples concerned, «coordinated and systematic action to protect the rights of these peoples and to guarantee respect for their integrity».

37. The Committee considers that the land traditionally occupied by the Inuit people has been identified and consists of the entire territory of Greenland. Section 8(1) of the Home Rule Act of 1978 establishes that «the resident population of Greenland has fundamental rights to the natural resources of Greenland». Noting that Greenlanders have the collective right to use the territory of Greenland and continue to have access to the land for their subsistence and traditional hunting and fishing activities, the Committee considers that the situation in Greenland is not inconsistent with the principles established in Article 14 of the Convention.

38. The Committee observes that Article 14, paragraph 3, requires governments to establish adequate procedures within the national legal system to resolve land claims by indigenous and tribal peoples. The Committee observes that there are procedures in place to resolve land disputes, that these procedures have in fact been invoked by the peoples concerned and that the land claims have been and are continuing to be examined in depth by the competent national authorities. It therefore concludes that the Government of Denmark has complied in this regard with Article 14(3).»

Igjen ser man betoningen av at artikkel 14 må tolkes i lys av formålsbestemmelsen i artikkel 2 (1). Komiteen finner så at landområdene på Grønland der urfolket tradisjonelt lever, harblitt identifisert og består av hele Grønland. En kollektiv rett til brukav hele dette territoriet – som innbefatter rett til utkomme og tradisjonelle jakt- og fiskeaktiviteter – ble ansett tilstrekkelig til at situasjonen på Grønland ikke var i uoverensstemmelse med prinsippene i konvensjonens artikkel 14. Det er verdt å merke seg at komiteen nøyde seg med en generell henvisning, og her ikke fant det nødvendig å gå mer spesifikt inn på artikkel 14 (2). Noen utdyping av hvilke prinsipper det siktes til, foretas heller ikke. Som i huicholsaken kan en identifisering sies å være forutsatt, se særlig avsnitt 37 første punktum, og identifiseringskravet ses i sammenheng med hvilke rettigheter urfolket har.

Artikkel 14 (3) var ikke påberopt av klagerne, men komiteen valgte likevel å berøre denne. Prosedyrene som i dette tilfellet var operative for å behandle saker om landrettigheter – som må bety adgangen til å reise sak for Østre Landsret og anke til dansk Højesteret – kombinert med at prosedyrene faktisk hadde blitt anvendt av urfolket, og det forhold at kravene hadde blitt og fortsatt ble grundig behandlet, var tilstrekkelig til at artikkel 14 (3) ble ansett oppfylt av Danmark. Når det gjelder artikkel 14 (3), må dette i hovedsak sies å videreføre premissene i komiteens avgjørelse i huicholsaken. Systemet med to instanser som saken – eller deler av den – kan prøves for, er sammenlignbart. En eventuell betydning av hva som kan prøves for de ulike instansene, går komiteen ikke nærmere inn på noen av stedene. Prosedyrenes tilgjengelighetfor urfolk fremheves imidlertid i begge avgjørelsene. I saken mot Danmark synes det som om komiteen i større grad vektlegger den grundige behandlingen som en nødvendig del av begrunnelsen for at kravene i artikkel 14 (3) er oppfylt, men dette kan også være en forskjell som ikke er tilsiktet. Henvisningen her til at den grundige behandlingen foretas av «the competent national authorities» indikerer en frihet for staten med hensyn til hvilke organer som skal være til rådighet.

Etter å ha påpekt at Uummannaq-bosettingen ble tvunget til flytting under vanskelige omstendigheter og etter begrenset eller ingen konsultering, gir komiteen uttrykk for følgende: 26

«40. The Community also notes, however, that the former residents of the Uummannaq community have been awarded compensation for lost hunting and trapping rights, as well as for damages incurred as a result of the relocation. It also notes that, almost 50 years later, the persons concerned, and their children, have now resettled in other sections of Greenland or in Denmark. Under the particular circumstances of this case, the Committee considers that to call for a demarcation of lands within Greenland for the benefit of a specific group of Greenlanders would run counter to the well-established system of collective land rights based on Greenlandic tradition and maintained by the Greenland Home Rule Authorities. This conclusion should be seen in the light of Article 17(1) of the Convention, which provides that «procedures established by the peoples concerned for the transmission of land rights among members of these peoples shall be respected», noting that traditionally no individual land rights are recognized among Greenlanders.»

Avsnittet viser at komiteen ved vurderingen av spørsmålet om identifisering av landområder har vektlagt de særlige forholdene knyttet til eiendomsrettigheter på Grønland. Det synes nærliggende at avgjørelsens avsnitt 37 om at identifisering har skjedd og at situasjonen på Grønland ikke er uforenlig med artikkel 14, som sitert ovenfor, leses i sammenheng med dette. Igjen kan det sies at en identifiseringsforpliktelse forutsettes – og at denne kunne vært brutt dersom det ikke hadde vært for de spesielle forholdene på Grønland, jf. særlig avsnitt 40 tredje punktum.

ILO-konvensjonen artikkel 14 ble videre anført av klagerne i en klagesak mot Bolivia. 27 Saken gjaldt beslutninger om 27 skogdriftskonsesjoner som berørte seks tradisjonelle urfolksområder. Komiteen behandlet ikke artikkel 14 i avgjørelsens premisser, men viste til at området var gjenstand for en rettighetskartleggingsprosess og anmodet om å bli orientert om denne prosessen. 28 Plikten til konsultasjoner var ellers det sentrale aspektet, 29 se om denne saken i denne forbindelse også kapittel 17. I den første saken mot Colombia, 30 som gjaldt tre ulike temaer, anførte klagerne at regjeringens opptreden stred mot blant annet artikkel 14 når det var gitt tillatelse («environmental licence») til undersøkelse etter petroleum i urfolksområdet U’wa. 31 Komiteen – som på dette punktet fant at den colombianske regjeringen hadde brutt kravene til konsultasjoner i artikkel 6 og 15 (2) – drøftet ikke artikkel 14, men viste til at regjeringens kriterium for hvorvidt petroleumsundersøkelsene hadde innvirkning på urfolket, ikke nødvendigvis tilsvarte innholdet i artikkel 14 (1). 32 Brudd på artikkel 14 (1) ble dessuten anført i saken mot Ecuador,33 men komiteen berørte heller ikke her artikkel 14 i sine konklusjoner og anbefalinger.

Det kan i sammenhengen også vises til ytterligere to klagesaker mot Mexico. I en sak avgjort i mars 2004 34 beskrives store og dramatiske konflikter, der blant annet urfolk ble drept i Agua Fría. ILOs trepartskomité anmodet regjeringen om å finne hensiktsmessige løsninger på landproblematikken. Trepartskomiteen viser i denne avgjørelsen ikke til konvensjonens artikkel 14, men Mexico ble bedt om å informere om:

«the functioning in practice of the procedures to resolve the land disputes of the peoples concerned; (ii) of the way in which these procedures recognize the rights of ownership and possession over the lands traditionally occupied by the peoples concerned; and (iii) of the measures taken to safeguard the right of the peoples concerned to use lands not exclusively occupied by them, but to which they have traditionally had access for their subsistence and traditional activities»

ILOs ekspertkomité har fulgt opp denne anmodningen, se nedenfor i 12.2.3.2.

I en avgjørelse fra 7. juni 2006 35 – klagen gjaldt angivelig brudd på diverse konvensjonsbestemmelser, herunder artikkel 14, i forbindelse med veibygging i Oaxaca i Mexico – viser trepartskomiteen til artikkel 13 og 14 innledningsvis i et avsnitt i sine merknader, men konkretiserer ikke dette nærmere, tilsynelatende blant annet på grunn av mangelfullt belyst faktum.

12.2.3 Uttalelser mv. fra ILOs ekspertkomité

12.2.3.1 Ekspertkomiteens direkte forespørsler og observasjonsuttalelser til Norge

Norges første rapport om ILO-konvensjon nr. 169 foranlediget en direkte forespørsel fra ILOs ekspertkomité i 1993. 36 Om artikkel 14 het det:

«14. Article 14. The Committee notes that the Government holds title to most of the traditional lands of the Sami to which the Sami have a right of usufruct. The Committee also notes in this regard that there are judicial decisions enforcing Sami prescriptive rights based on long-established use. It notes that, recognizing the need for a comprehensive analysis of the legal position of the Sami people, the Government has appointed the Sami Rights Commission to assess the current legal situation of the Sami as regards rights to, and use of, land and water resources, and to suggest concrete recommendations for requisite changes. The Committee notes from the report that the Government has demarcated certain areas to be within the Sami administrative zone, and that the Sami Rights Commission will include further definitional measures in its recommendations. The Committee requests the Government to keep the Committee informed of the progress of this study.

15. The Committee notes in the report that there are no specific procedures to resolve Sami claims to land or land rights and that the Sami have to use the procedures existing in the national courts. Please provide information on the legal procedures used by Sami to resolve land claims, including court decisions.»

Forespørselen indikerer interesse for fremdriften i – og resultatene av – det daværende Samerettsutvalgets arbeid. Hvorvidt eksisterende prosedyrer for avgjørelse av landkrav fra samene er tilstrekkelige, sies det ingenting om utover et ønske om å få oversendt informasjon om disse prosedyrene og rettsavgjørelser.

I 1995 kom en ny direkte forespørsel fra ILOs ekspertkomité. 37 Artikkel 14 var denne gangen viet relativt stor plass. Komiteen merket seg avgivelsen av utredningen til Samerettsutvalgets rettsgruppe (NOU 1993: 34) og hovedkonklusjonene i denne. Det ble videre understreket at Samerettsutvalgets utredning ikke var avgitt, og at det derfor ikke forelå noen endelig løsning på spørsmålet om hvilke rettigheter samene har til de aktuelle landområdene. 38 Komiteen kommer deretter med følgende merknad:

«17 The Committee does not consider that the Convention requires title to be recognized in all cases in which indigenous and tribal peoples have rights to lands traditionally occupied by them, although the recognition of ownership rights by these peoples over the lands they occupy would always be consistent with the Convention. The Committee awaits with interest the final determination of this question in Norway.»

Anerkjennelse av eierrettigheter vil således alltid være forenlig med konvensjonen, selv om dette ikke er et krav i alle tilfeller der urfolk har rettigheter til land. 39

Omorganiseringen av Direktoratet for statens skoger til Statskog SF ble videre kommentert, herunder Sametingets vurdering av at dette er i strid med artikkel 14 fordi det har ledet til en substansiell reduksjon av Sametingets direkte politiske innflytelse på disponeringen av landområder. Ekspertkomiteen sa seg enig i at det var et potensial for at samene ble nektet landrettigheter, særlig hvis Statskogs opptreden ikke var forenlig med Sametingets vurderinger. Det ble vist til konvensjonens artikkel 6 om konsultasjoner, og regjeringen ble forespurt om slike konflikter hadde oppstått og, i tilfelle, hvordan de hadde blitt løst. 40

Sametingets krav om å stoppe virksomheten til Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms ble påpekt – med ønske om informasjon i den neste rapporten om «progress achieved in this respect.» 41 Komiteen merket seg så samenes to mulige veier for å få løst landrettighetskrav: for de alminnelige norske domstolene eller for Utmarkskommisjonen. Sametingets syn på Utmarkskommisjonen presiseres dit hen at kommisjonens arbeid bør utsettes til Samerettsutvalgets arbeid er avsluttet. Ekspertkomiteen viser til regjeringens posisjon – at samenes interesser ikke vil skades av at Utmarkskommisjonen fortsetter sitt arbeid – og ber nå om å bli holdt informert om «any developments in this respect.» 42 Forespørselen kan således synes noe lite gjennomarbeidet på dette punktet, 43 og ordvalget i forbindelse med Utmarkskommisjonen bør neppe tillegges vekt.

En kort observasjonsuttalelse fra ekspertkomiteen i 199544 omhandler ikke spørsmålet om landrettigheter, men fokuserer på Sametingets rolle ved gjennomføringen av konvensjonen og rapporteringen til ILO.

I 2004avga ILOs ekspertkomité uttalelse til den norske statsrapporten fra 2003.45 Det opprinnelige forslaget til finnmarkslov ble kommentert. 46 Det var ikke foreslått noen særlig kommisjon eller domstol, som ble resultatet i finnmarksloven kapittel 5, men reglene om Finnmarkseiendommen var gjennomgående sentrale i lovforslaget (se kapittel 2 og 3 og § 30). Av relevans for forståelsen av konvensjonens artikkel 14, uttaler komiteen:

«16. As concerns the substance of the proposal for the Finnmark Estate, it appears to go beyond what is permitted under Article 14 of the Convention, though under proper circumstances it could be in conformity with Article 15.

17. The proposal would transfer state ownership of 95 per cent of the land in the country to the Estate. It appears that this would include areas that Sami claim as their land by right of long occupation, and to which the Government acknowledges in principle that the Sami do have rights, though the extent of these lands and the content of the rights have not yet been identified as required in Article 14 of the Convention. It would give the Sami a significant role in the management and use of a larger area than that to which they now have rights, and the Government indicates that they would have more benefits from the management of the larger area than under the present situation. However, the proposal would replace the rights of ownership and possession recognized by the Convention with a right to a large share in administration of the region.»

Ekspertkomiteen synes med dette å ha ansett at forslaget til finnmarkslov var i strid med artikkel 14, men spesifiserte ikke nærmere hvilke deler av artikkel 14 motstriden relaterte seg til, eller hvilke krav som følger av artikkel 14. I avsnitt 17 annet og siste punktum i sitatet ovenfor synes dessuten lovforslagets § 5 oversett: 47

«§5 Forholdet til bestående rettigheter

       Loven her gjør ikke inngrep i private eller kollektive rettigheter som bygger på hevd eller alders tids bruk.

       De rettigheter utøvere av samisk reindrift har på grunnlag som nevnt i første ledd eller etter reindriftsloven, innskrenkes ikke av loven her.»

Uavhengig av dette – og uavhengig av den generelle henvisningen til artikkel 14 – oppstilles det i komitéuttalelsens avsnitt 17 annet punktum et krav om identifisering av omfanget av landområdene og innholdet i rettighetene.

Etter å ha uttalt at lovforslaget synes å være nærmere overensstemmelse med konvensjonens artikkel 15, 48 statuerer ekspertkomiteen:

«19. The process and the substance are inextricably intertwined in the requirements of the Convention, and in the present conflict. It appears to the Committee that if the Sami Parliament, as the acknowledged representative of the Sami people of Norway, were to agree to the proposal, they could accept this solution as a resolution of the claims of land rights which have long been the subject of negotiation between the Sami and the Government. The adoption of the Finnmark Estate without such agreement amounts, however, to an expropriation of rights recognized in judicial decisions in Norway and under the Convention.»

Betoningen av at konvensjonens prosessuelle og materielle krav henger nøye sammen, og den vekt et eventuelt samtykke fra Sametinget tillegges, er særlig verdt å fremheve. Dette kan sies å innebære en nedtoning av kravene som følger av de ulike delene av artikkel 14 i seg selv. Komiteens bruk av ekspropriasjonsbegrepet i siste punktum er imidlertid ikke treffende, se ovenfor om forslagets § 5.

Ekspertkomiteens uttalelse til den norske statsrapporten inneholder også noen mer generelle merknader om balanseringen av de motstridende hensynene:

«The Committee notes the need to guarantee the land rights of both the Sami and non-Sami populations of the region, and recognizes that the solution must be fair, and perceived as fair, for both parts of the population. The Convention recognizes special rights for indigenous and tribal peoples in view of the vulnerability of their traditional way of life to the loss of land rights on which it is based, and the long occupancy that they often have practiced. The Convention does not, however, contemplate depriving other parts of the national population of the rights they have also acquired through long usage.»

Også disse betraktningene kan sies å legge opp til en forholdsvis stor grad av frihet med hensyn til hvordan rettighetsforholdene skal kartlegges, hvor det ved valg av løsning vektlegges hva som oppfattes som rettferdig innen de ulike gruppene av befolkningen. Ekspertkomiteen avrunder så med å oppfordre regjeringen og Sametinget til å gjenoppta forhandlingene om landrettighetsspørsmålene i Finnmark «in the spirit of dialogue and consultation embodied in Articles 6 and 7of Convention No. 169.» Det vises deretter også til ordlyden i konvensjonens artikkel 14 (1). 49

12.2.3.2 Ekspertkomiteens direkte forespørsler, observasjonsuttalelser mv. til øvrige land

Samerettsutvalget har gjennomgått de 118 øvrige direkte forespørslene og observasjonsuttalelsene fra ILOs ekspertkomité som var publisert per 1. mai 2007. Fokuset rettes her mot de tilfellene hvor identifiserings- og tvisteløsningsspørsmål har vært fremme, herunder mer generelle vurderinger og vurderinger spesielt knyttet til artikkel 14 eller 14 (2) og 14 (3). Den korte gjennomgangen nedenfor i dette punktet er i noen grad forsøkt disponert etter hvor substansielle ting som er uttalt fra komiteens side til de ulike landene om disse spørsmålene. Et memorandum fra the International Labour Office om tolkningen av artikkel 14 trekkes frem avslutningsvis i dette punktet.

I en observasjonsuttalelse vedrørende Perufra 2006 50 berøres artikkel 14, herunder 14 (2) og 14 (3). Ekspertkomiteen viser til at landområdene der urfolk tradisjonelt lever, skal fastlegges gjennom hensiktsmessige ordninger. I en konkret sak hadde konstitusjonsdomstolen i Peru opprettholdt en lavere domstols avvisning av et saksanlegg fra urfolket i Olmos på grunn av formelle feil. Det synes som om urfolket først ikke var å betrakte som en juridisk person og dernest manglet juridisk representasjon i saken, noe som var vilkår for å fremme krav knyttet til landområder. Ekspertkomiteen anmodet regjeringen om å ta de nødvendige skritt – etter konsultasjon med det berørte urfolket – for å identifisere og eliminere eventuelle prosessuelle og andre hindre som måtte foreligge. Urfolket ville først da kunne benytte seg av rettighetene etter artikkel 14 (3). I direkte forespørsler til Peru i 2003 og 2006 gjentas dette, 51 men denne gangen uten henvisning til 14 (3). Samtidig minnes det i 2006 om en tidligere direkte forespørsel fra 1999, 52 der det er fremhevet at kravet om at rettslige skritt skal skje i henhold til landets «Code of Civil Procedure», vil kunne innebære en ulempe for urfolkssamfunn med liten kunnskap om det juridiske systemet. Komiteen ønsket i 1999-forespørselen informasjon om eventuelle kostnader knyttet til landets «Special Project for Establishing Title to Lands and the Rural Land Registry», mens konvensjonens krav i den straks forannevnte forespørselen fra 2003 presiseres dit hen at urfolk må gis «a real possibility to settle their land claims.»

Disse merknadene fra ekspertkomiteen viser at det påligger statene en plikt til å sørge for at ikke formelle hindre står i veien for en rettslig prøving av kravenes realitet. Nødvendig veiledning og eventuell rettshjelp synes også forutsatt i bemerkningene om at den prosessuelle fremgangsmåten kan innebære en ulempe for urfolkssamfunn med liten kunnskap om det juridiske systemet, og at urfolk må gis en reell mulighet til å få avgjort krav om landrettigheter.

I en observasjonsuttalelse rettet til Peru i 2003 ble også Olmos-folkets forhold berørt. 53 Ekspertkomiteen pekte på at «incorporation in the domain of the State» av områder der urfolket tradisjonelt levde, ville være i strid med rettighetene etablert i konvensjonens artikkel 13 til 15 – uavhengig av hvilken prosedyre som ble benyttet:

«The Committee accordingly points out that what the Government refers to as «incorporation in the domain of the State» constitutes, in so far as there was traditional occupation, a denial of the rights of ownership and possession established in Articles 13 to 15 of the Convention, regardless of the procedure used.»

Om artikkel 14 (2) heter det deretter:

«The Committee asks the Government to take the necessary steps, in accordance with Article 14, paragraph 2, of the Convention, to identify as Article 6 prescribes, the lands which they traditionally occupy, in consultation with the peoples concerned. The Committee hopes that, having done so, the Government will then take the appropriate steps to ensure, in accordance with Article 14, paragraph 2, of the Convention, the effective protection of their rights of ownership and possession, including to the 111,656 hectares in question, as appropriate.» 54

En identifisering av landområdene der urfolket tradisjonelt lever, foreskrives her uttrykkelig, og at identifiseringen skal skje etter konsultasjoner med det berørte folket. Effektiv beskyttelse av eier- og besittelsesrettighetene ses også i sammenheng med artikkel 14 (2).

Situasjonen i Paraguay drøftes blant annet i ekspertkomiteens direkte forespørsel fra 2003. 55 Under vurderingen av artikkel 14 generelt vises det til en pågående prosess for tilbakeføring av store landområder til urfolk, men uten at det sies noe nærmere om hvilke organer som forestår dette. Store områder synes også uavklarte. Invasjon av landløse landsbygdarbeidere i urfolksområdene fremheves som et særlig problem, og flere domstolsavgjørelser skal ha slått fast at disse må forlate områdene i Naranjito, Torreskue og Ka’ajovai. Urfolket i Fortuna-samfunnet hadde tidligere mistet sin rett til landområder på grunn av en administrativ feil. Komiteen kommenterer det videre hendelsesforløpet slik – under henvisning til artikkel 14 (3):

«It regrets to note that, according to the Government, it was not possible to safeguard the lands under dispute for the Fortuna indigenous community by reason of an overlapping of ownership titles and the fact that the lands had been invaded by landless rural workers, leading to the abandonment of these lands by the indigenous community. The Committee recalls that Article 14, paragraph 3, provides that the rights of ownership and possession of the peoples concerned shall be recognized, which means that the protection afforded by the Convention is not limited to land to which title is held, but covers all the lands which have been traditionally occupied by indigenous peoples. It therefore hopes that the Government will take all the necessary measures to ensure that the Fortuna community is able to recuperate its lands and that it will keep the Committee informed on this matter. If this were to prove impossible in practice, please indicate the other measures adopted to compensate this community for the loss of its lands.»

Av disse merknadene fremgår det at ordninger som gir kompensasjonfor tapt land kan være en alternativ måte å oppfylle konvensjonens artikkel 14 (3) på, dersom det viser seg umulig i praksis at urfolket får tilbake landområdene.

I en direkte forespørsel fra 2007 56 viser ekspertkomiteen, under merkelappen artikkel 14 (1) og (2) og 19, til lovgivning i Paraguay som tar sikte på å regulere rettighetene til urfolks landområder, men komiteen ber om konkrete eksempler på anvendelsen av lovgvivningen. Komiteen merker seg bare regjeringens opplysninger, og tar ikke stilling til om den omtalte lovgivningen er forenlig med de nevnte konvensjonsbestemmelsene. Behandlingen av konvensjonens artikkel 14 (3) i forespørselens avsnitt 5 er imidlertid av større interesse. Den paraguayanske regjeringen hadde opplyst at det ikke forelå noen spesielle prosedyrer for å avgjøre urfolks landkrav, men at de alminnelige reglene i landets Civil Code kom til anvendelse. Etter å ha vist til at regjeringen ikke hadde informert i tråd med komiteens ønsker om landkravene til diverse urfolksgrupper, herunder Fortuna nevnt i 2003-forespørselen ovenfor, og en sak som måtte gå veien om the Inter-American Court of Human Rights for å få ekspropriert land til urfolk, uttaler komiteen:

«The Committee notes that the existing procedures relating to ownership do not appear to have responded in a satisfactory manner to resolving the land claims made by the peoples concerned, and the provisions of the Civil Code do not respond in certain respects to the rights established by the Convention. The Committee, therefore, invites the Government to consider establishing appropriate procedures in the context of the national legal system, in accordance with Article 14, paragraph 3, of the Convention and to provide information in this regard.»

Selv om det åpenbart forelå fundamentale mangler ved det paraguayanske rettssystemet i denne henseende, merker Samerettsutvalget seg at ekspertkomiteen i 2007 inviterer staten til å vurdere etablering av hensiktsmessige prosedyrer. Endring eller tilpasning av reglene i nevnte Civil Code trekkes ikke frem som et alternativ.

Mexicoer omtalt i den forannevnte huicholsaken, se punkt 12.2.2. Landet var det andre som ratifiserte ILO-konvensjon nr. 169, og det foreligger flere observasjonsuttalelser og direkte forespørsler fra ekspertkomiteen. Etableringen av Agrarian tribunals med kompetanse til å anerkjenne urfolks kollektive rett til sine områder, er særlig verdt å merke seg. Et betydelig antall slike saker er behandlet. 57 Dette systemet synes imidlertid ikke å ha løst alle de foreliggende konfliktene på en tilfredsstillende måte, jf. 12.2.2 ovenfor om klagesaken mot Mexico som ble avgjort i mars 2004. 58 Den mexicanske regjeringens senere henvisninger til bestemmelser om «the Rural Ownership System» i landets «Agrarian Act», og en avtale fra mars 2003 «laying down the operating rules of the programme to address disputes in rural areas», ble ikke ansett å være et fyldestgjørende svar på anmodningen fra trepartskomiteen i den nevnte klagesaken. I en direkte forespørsel i 2006 59 fremgår det at ekspertkomiteen blant annet ønsker:

«information of a practical nature such as the length of the proceedings, together with the relevant parts of any judicial or administrative decisions regarding traditional occupation, the criteria used to define traditional occupation, and an assessment of the effectiveness of the proceedings.»

Det påpekes videre:

«The Committee also notes that, with regard to participation, the Government’s report states that the incapacity of institutional procedures to address agrarian disputes has made it necessary to develop a special strategy to resolve them. The CDI, in collaboration with the federal agrarian authorities, have promoted a mechanism to secure wide-ranging coordination with state governments and municipal authorities, and consultation with farmers’ organizations and groups in dispute, focusing on conciliation as the most suitable means of dispute settlement. The Committee notes with interest that, as a result of the work undertaken, the federal Government has settled in nine of the 14 problem areas recorded in 2003. As to settlement in the most serious problems (focos rojos), the Government refers to the case of Chimalapas in the state of Oaxaca, where a development programme for indigenous peoples has been implemented with the participation of the indigenous peoples of the region.»

Ekspertkomiteen uttrykker deretter ønske om at disse mekanismene også skal omfatte urfolk i flere andre deler av Mexico. Sammen med merknadene i det forannevnte sitatet, kan dette indikere at ordninger med fokus på samarbeid og direkte deltakelse fra de berørte – og der det tas sikte på mekling og forlik – er en mulig måte å oppfylle konvensjonsforpliktelsene i artikkel 14 på. Samerettsutvalget viser her til vurderingene omkring mekling i punkt 13.13.

Colombiaratifiserte ILO-konvensjon nr. 169 i 1991, og det foreligger flere observasjonsuttalelser og direkte forespørsler fra ekspertkomiteen. I 1996 uttaler komiteen blant annet at den med interesse har merket seg den pågående prosessen for identifisering av urfolksområder, og foranstaltningene tatt for å anerkjenne et spesielt juridisk regime for urfolk, som tar hensyn til deres sedvaner. 60 Identifiseringssystemet er nærmere utdypet i en direkte forespørsel fra samme år, blant annet under henvisning til arbeidet til Colombian Institute for Agrarian Reform (INCORA) 61 som gjøres «under the guidance or direction of the concerned community.» En bebudet «Organic Territorial Planning Act» som skulle regulere avgrensningen av «Indigenous Territorial Units (ETIs)» var imidlertid ikke vedtatt i 2001. 62 Ekspertkomiteen etterlyser ved denne anledningen også informasjon om iverksatte eller planlagte ordninger for å løse konflikter om landrettigheter. I en forespørsel fra 2004 63 fremkommer følgende:

«The Government indicates in its report that disputed land claims, where they are between settlers and indigenous groups, are addressed through processes of dialogue, with the participation in many cases of the Ombudsman of the People and the Office of the Attorney-General through delegates for agrarian and ethnic affairs. The Committee notes that through these processes of dialogue, the collective lands of the indigenous and black communities in the Chocó Biogeográfico area have been legalized. It also notes the Government’s indication that section 85 of Agrarian Reform Act No. 160 of 1994 lays down the obligation of the Colombian Agrarian Reform Institute (INCORA) to safeguard the integrity of resguardos which have been occupied by persons foreign to them.»

Denne colombianske prosessen beskrives i ett av de tre avsnittene om konvensjonens artikkel 14 i forespørselen. Selv om prosessen ikke knyttes nærmere til artikkel 14 (3), synes det nærliggende å anse komiteens merknader som at slike dialogprosedyrer kan være en måte å oppfylle konvensjonsforpliktelsene på, se særlig første og annet punktum i sitatet.

Observasjonsuttalelsen til Colombia i 2007 64 peker på en pågående prosess for å kartlegge og avgrense to urfolksområder. Ekspertkomiteen viser herunder til at plikten til å identifisere landområder etter artikkel 14 (2) ikke bare omfatter områder urfolket allerede eier, men også områder der urfolket tradisjonelt lever. Følgende passus om sammenhengen med konsultasjonsregelen i artikkel 6 og artikkel 2 (1) er illustrerende for ekspertkomiteens syn på fremgangsmåten i forbindelse med identifisering:

«The provisions of the Convention that address land issues, more specifically Articles 13 and 14, must be construed in the context of the general policy referred to in Article 2, paragraph 1, namely that governments shall have the responsibility for developing, with the participation of the peoples concerned, coordinated and systematic action to protect the rights of these peoples and to guarantee respect for their integrity. In practice, these provisions must be implemented in parallel with those on consultation set forth in Article 6. Consequently, the Committee hopes that the Government will give full effect to the abovementioned Articles in demarcating lands traditionally occupied by the abovementioned communities. It asks the Government to keep it informed regarding this matter, indicating in particular the manner in which the communities participate in this process and giving particulars of the results of the measures adopted to recover the lands improperly occupied by individuals who are not members of the communities.»

I en direkte forespørsel til Ecuador i 2003 opplyses det i tilknytning til artikkel 14 blant annet at urfolk har en konstitusjonell rett til å få fastlagt sine rettigheter etter alders tids bruk til landområder, og at dette skjer kostnadsfritt. 65 En direkte forespørsel i 2007 66 synliggjør identifiseringsforpliktelsen. Komiteens behandling av landrettighetsspørsmålet er inndelt i ett avsnitt som redegjør for den identifiseringen som har funnet sted, og ett avsnitt om områder som hittil ikke er identifisert (se forespørselens avsnitt 6 og 7). For de sistnevnte områdene gjentas den straks ovenfor siterte merknaden til Colombia.

Boliviafikk en direkte forespørsel fra ekspertkomiteen i 1994 67 hvor det, i sammenheng med artikkel 14 generelt, ble vist til tidligere opplysninger om at en substansiell del av prosessen med identifisering av urfolks landområder gjenstod som følge av finansielle og klimatiske hindringer. Ekspertkomiteen anmodet om å bli informert om fremdriften, men sier ingenting om hvorvidt slike hindringer er akseptable eller ikke etter konvensjonen. Det ble samtidig vist til de ulike statlige enhetene som var involvert i identifiseringsprosessen og bedt om informasjon om hvilke mekanismer som sikret koordinering og samarbeid mellom disse. Komiteen henledet også oppmerksomheten mot de ulike gruppene som befolket og brukte urfolksterritoriene, og den ønsket informasjon om prosessuelle ordninger som fantes for å løse konflikter om landrettigheter mellom de ulike gruppene. Den bolivianske regjeringen sendte inn en utfyllende rapport i 2004, kommentert av ekspertkomiteen i 2006. 68 Komiteen går ved denne anledningen ikke engang inn på artikkel 14 generelt, men nøyer seg med en del kalt «lands», hvor det i et avsnitt om «procedures» vises til en lov som åpner for deltakelse fra «National Agrarian Reform Institute (INRA)» og «Ministry for Indigenous Affairs and Peoples of Origin (MAIPO)» i «the delimitation and granting of title to land.» Frem til 2003 hadde INRA mottatt 159 landkrav og anerkjent hjemmel i 27 saker. Det vises til at majoriteten av den bolivianske befolkningen er urfolk, og at landkrav fra urfolksorganisasjoner omhandler 34 millioner hektar. Ekspertkomiteen henviser til klagesaken mot Bolivia 69 og gjentar behovet for å få en løsning på landsituasjonen.

Også i Honduraser det etablert egne ordninger/prosedyrer for rettighetsspørsmål i tilknytning til urfolks landområder, blant annet en kommisjon for et nærmere bestemt område: 70

«5. Article 14 (land rights). The Committee notes with interest the adoption of Executive Agreement No. 035 – 2001 establishing the Intersectoral Commission for the Adjudication, Extension, Validation and Protection of the Ownership of Garifuna and Misquita Lands, the principal objectives of which include contributing to the provision of effective guarantees of the ownership rights of the lands possessed by these peoples and which constitute their normal habitat. The Committee also notes the process of the regularization of land titles for the Garifuna, Lenca, Tolupán, Chorti and Pech communities. The Committee trusts that the Government will provide information in its next report on the outcome of the process of regularizing the land titles of the Misquita and Tawahaka and other communities. It also requests the Government to continue providing information on the action taken under the Land Title Programme.»

Brasilratifiserte ILO-konvensjon nr. 169 i 2002, og landets første rapport kommenteres av ekspertkomiteen i en direkte forespørsel fra 2006. 71 Det opplyses at 70 prosent av urfolksområdene i landet er blitt identifisert og anerkjent, men ekspertkomiteen ønsker informasjon om hvordan konvensjonens artikkel 14 (3) anvendes. Slik komiteen ser det, er ikke identifisering og anerkjennelse problemet, men snarere hvorvidt dette respekteres i praksis av private eiere, selskaper mv. som holder til og etablerer seg i urfolksområdene.

I en observasjonsuttalelse om Fijifra 2005, 72 basert på en rapport fra Fiji Commercial Services Union, nevnes artikkel 14 (3). Fiji Commercial Services Union anfører at det eneste organet som avgjør tvister om urfolks landrettigheter, er the Native Lands Commission, som hevdes å ikke være i stand til å bedømme kravene objektivt fordi kommisjonen har «too great a vested interest» – noe som bør kunne oversettes med en fast eller sikker oppfatning. I denne sammenheng vises det til artikkel 14 (3). Det opplyses at the Native Lands Trust Board forvalter urfolksområdene på Fiji, mens eventuelle tvister løses av the Native Lands Commission. Ekspertkomiteen ber regjeringen blant annet vurdere om det nåværende systemet for avgjørelse av landrettigheter er hensiktsmessig i forhold til befolkningens behov. Regjeringen ble gitt frist til 2006 med å svare, og av en observasjonsuttalelse fra 2007 73 fremgår det at komiteen ikke fikk noe tilfredsstillende svar på sine spørsmål. Det anmodes denne gangen om mer detaljert informasjon om virksomheten til the Native Lands Commission, samtidig som det generelt minnes om landets forpliktelser etter konvensjonens artikkel 14. Fiji-tilfellet kan illustrere problemstillinger omkring uavhengige organer, samt muligens spørsmålet om adgang til anke.

Om situasjonen i Argentina inntas følgende avsnitt fra vurderingene av artikkel 14 generelt i en direkte forespørsel fra 2005: 74

«23. Dispute settlement. The Committee notes the information supplied by the Government to the effect that a Mediation Committee has been created to settle disputes about territorial borders, and that it has an indigenous mediator. The Committee requests the Government to provide information on the measures adopted or envisaged by the provinces that have indigenous communities to inform them about the dispute settlement procedures together with information on the manner in which the indigenous mediator was chosen.»

Informasjonen som er gitt om ordningen, og prosedyrene for utvelgelsen av urfolksrepresentanten i meklingskomiteen, står således sentralt. Ekspertkomiteen ønsker videre i samme forespørsel informasjon om løsning av tvister relatert til en rekke urfolkssamfunn i ulike provinser i Argentina.

I observasjonsuttalelsen til Argentina i 2007 75 kommer det frem at the National Indigenous Institute (INAI) som følge av en lov fra 2006 skal utføre en undersøkelse av juridiske, tekniske og registreringsmessige aspekter knyttet til eierskapsstatusen til områder der urfolk tradisjonelt lever. INAI synes også ellers å være involvert i identifisering og regulering av disse landområdene. 76

Et interessant eksempel fremkommer i ekspertkomiteens uttalelse i 2004 til Guatemalasstatsrapport: 77

«4. The Committee notes with interest the information provided by the Government concerning the establishment of an Indigenous Affairs Commission in the Supreme Court and the creation of the Presidential Commission on Discrimination and Racism against Indigenous Peoples in Guatemala (Government Agreement No. 390 – 2002).»

Kompetansen til og prosedyrene for den førstnevnte kommisjonen i landets Høyesterett, eller forholdet til konvensjonens artikkel 14 (2) og 14 (3), synes imidlertid ikke nærmere berørt.

I ekspertkomiteens observasjonsuttalelse til Danmark i 2006 78 vises det til informasjon fra regjeringen om at dansk Højesteret 28. november 2003 kom til samme resultat som Østre Landsret i saken knyttet til Thule og Uummannaq-bosettingen, se klagesaken omtalt i 12.2.2 ovenfor. Ekspertkomiteen merker seg («notes») at «Thule tribe» ble gitt fri sakførsel i høyesterettssaken – uten at dette knyttes nærmere til artikkel 14, se her Samerettsutvalgets vurderinger av kostnadsspørsmålet i denne typen saker i 13.15.

I Costa Rica synes store urfolksområder å ha vært i andres besittelse, men det har i de senere årene vært prosesser for tilbakeføring av områder til urfolk, blant annet gjennom den såkalte «National Commission for Indigenous Affairs.» 79 Ekspertkomiteen viser i observasjonsuttalelsen fra 2004 også til regjeringens opplysninger om «various procedures through which indigenous peoples can reclaim land», men uten at dette spesifiseres nærmere eller knyttes opp mot artikkel 14 (3).

I et memorandum fra the International Labour Office i 2001 – tilsynelatende etter en forespørsel fra sveitsisk side om rekkevidden av enkelte av konvensjonens bestemmelser – ble det uttalt: 80

«20. Article 14, paragraph 1, of the Convention stipulates in particular that «measures shall be taken in appropriate cases to safeguard the right of the peoples concerned to use lands not exclusively occupied by them, but to which they have traditionally had access for their subsistence and traditional activities. Particular attention shall be paid to the situation of nomadic peoples and shifting cultivators in this respect».

21. It should be noted that Article 14, paragraph 3, of the Convention provides for the establishment of adequate procedures to resolve land claims by the peoples concerned.

22 The Convention does not specify the nature or scope of the measures to be taken in order to meet the obligation laid down in the aforementioned provisions. While the principle of the obligation is clearly established – namely to safeguard the right of the peoples concerned to use lands not exclusively occupied by them for their traditional activities, with special attention to the situation of nomadic peoples – the modalities of implementation are left up to each Member, subject to compliance with the procedural obligations under the Convention, in particular consultation of the peoples involved. In this connection, Article 34 stipulates that the nature and scope of such measures «shall be determined in a flexible manner, having regard to the conditions characteristic of each country». Leeway in terms of implementation does not, however, release a Member party to the Convention from its obligation under Article 14.»

Avsnitt 22 i det ovenstående sitatet indikerer at det konkrete valget om gjennomføringsmåte er opp til hver enkelt stat – såfremt dette skjer i overensstemmelse med konvensjonens prosessuelle bestemmelser, herunder spesielt konsultasjoner. Henvisningen til artikkel 34 om fleksibel gjennomføringsmåte er her interessant å merke seg. Siste setning i avsnitt 22 kan imidlertid etterlate et noe uklart inntrykk. Spillerommet ved implementeringen fører ikke til at forpliktelsene etter artikkel 14 bortfaller, men straks ovenfor sies det at artikkel 34 nettopp gir et nasjonalt spillerom. Det kan med dette være ment at artikkel 14 inneholder visse absolutte skranker, mens det på andre punkter er åpent for en fleksibel gjennomføring med hjemmel i artikkel 34.

12.2.4 Noe om øvrige rettskilder

Samerettsutvalget går her noe nærmere inn på øvrige kilder der artikkel 14 (2) og 14 (3) er berørt. Oversikten nedenfor tar ikke sikte på å være uttømmende, men illustrerer synspunkter på bestemmelsene. Bortsett fra ILOs egne kommentarer og den norske justiskomiteens vurdering, består dette punktet i hovedsak av synet til forskjellige utvalg, ekspertgrupper og juridiske teoretikere. 81

ILO-kommentaren, eller ILO-guiden, 82 oppstiller enkelte synspunkter på tolkningen av artikkel 14 (2) og (3). Det påpekes blant annet:

«Article 14 also requires governments to take steps to identify the lands which these peoples traditionally occupy and to guarantee effective protection of their rights to ownership and possession. Note the word «effective». This means that there has to be real and practical protection and not just protection in law.» 83

Om artikkel 14 (3) spesifikt vises det til at det foreligger mange tilfeller der urfolk først nå er i den posisjonen at de kan fremsette krav om rettigheter til land. 14 (3) innebærer en plikt for regjeringene til å etablere prosedyrer innen det nasjonale rettssystemet og utforme dem på en slik måte at urfolket gis en reell mulighet («a real possibility») til å få tilbake land de har rett til, eller kompensasjon for tapt land. 84

I ILO-manualen 85 foretas det ingen egentlig drøftelse av innholdet i artikkel 14 (2) og (3), men om artikkel 14 (2) heter det:

«In order to protect indigenous and tribal peoples’ rights to the lands they traditionally occupy, it is necessary to know which these are. Therefore, the identification of indigenous and tribal peoples’ lands is important. This is currently happening in Bolivia, Brazil, Colombia, Ecuador and Paraguay.» 86

Identifikasjonens betydning for å beskytte urfolkets landrettigheter – og viktigheten av identifikasjon – står således sentralt. Manualen viser videre til at problemer kan springe ut av landkrav, og at konflikter kan oppstå med andre urfolkssamfunn eller øvrige interessenter. Det gis eksempler fra Brasil, Filippinene og Bangladesh (selv om de to sistnevnte landene ikke har ratifisert ILO-konvensjon nr. 169), 87 og følgende generelle beskrivelse av artikkel 14 (3):

«The Convention also requires governments to make sure that there are procedures and mechanisms in place to resolve any land disputes.»

Nærmere krav til prosedyrene og mekanismene oppstilles ikke, men disse skal altså ifølge ILO-manualen ha myndighet til å løse alle typer landrettighetstvister. Hva som nærmere ligger i «land disputes» drøftes imidlertid ikke, heller ikke mulige praktiske problemer forbundet med å åpne for en betydelig mengde mindre saker.

I justiskomiteens innstilling om finnmarksloven (Innst. O. nr. 80 (2004–2005)) gis det synspunkter fra norsk lovgiverhold på ILO-konvensjonen, herunder artikkel 14 og mer spesifikt 14 (2) og (3).

Et flertall i justiskomiteen uttaler i de innledende merknadene at finnmarksloven – med de suppleringer og justeringer dette flertallet foreslo i forhold til Regjeringens lovforslag – klart ville oppfylle Norges folkerettslige forpliktelser. Som eksempel blir det blant annet vist til at eksisterende rettigheter, «så vel samenes som andres, skal kartlegges og anerkjennes gjennom en egen kommisjon og en særdomstol.» Det vises samtidig til at lovforslaget er nødvendig «om vi skal oppfylle våre forpliktelser etter ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14.» 88

Senere i innstillingen gis oppfatningen skarpere kanter. Ved vurderingen av om en særordning for identifikasjon av rettigheter skal opprettes, heter det:

«Viktig i denne sammenhengen er også etter flertallets oppfatning at Norge ikke vil oppfylle sine forpliktelser etter ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 hvis rettighetshaverne kun henvises til de alminnelige domstolene for å få kartlagt sine rettigheter. Bakgrunnen for forslaget om en ordning for identifisering av opparbeidete rettigheter, er nettopp å finne her.» 89

Videre fremgår:

«ILO-konvensjonen artikkel 14 nr. 2 krever at myndighetene skal ta nødvendige skritt for å identifisere de landområdene som urfolk tradisjonelt besitter, og sikre effektivt vern av deres eiendomsrett og rett til besittelse. I artikkel 14 nr. 3 heter det videre at hensiktsmessige ordninger skal sikres i den nasjonale rettsorden for å avgjøre rettskrav knyttet til landområder fra vedkommende folk. Det er med andre ord etter flertallets mening klart ikke holdbart etter folkeretten å overlate spørsmålet om hvilke og hvor omfattende rettigheter som er opparbeidet i Finnmark til de alminnelige domstolene.» 90

Når systemet med Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark først kom inn i komitéinnstillingen – og avviker fra departementets odelstingsproposisjon – bør det som et norsk rettskildemessig utgangspunkt legges stor vekt på komitéinnstillingen. 91 Demokratihensynet kan sies å få særlig vekt når loven har vært gjenstand for lang tids forarbeid og vurdering i justiskomiteen, herunder konsultasjoner med Sametinget. En annen sak er at dette i seg selv ikke kan tillegges særlig folkerettslig vekt. Det er et uttrykk for en stats – om enn klare – syn på hvilke krav som følger av konvensjonen, men heller ikke mer.

Artikkel 14 (2) og (3) er tidligere behandlet av Samerettsutvalgets folkerettsgruppe (Folkerettsgruppen). Folkerettsgruppen legger til grunn at selv om 14 (2) bare nevner identifisering av områder der urfolket har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter, er statene også forpliktet til å identifisere og beskytte områder urfolket har bruksrett til. 92 Dette siste utledes av det faktum at statene etter artikkel 14 (1) annen setning er pålagt å «sikre» urfolks rett til bruk av landområder som de tradisjonelt har hatt tilgang til, men uten å være enerådende, og av konvensjonens forarbeider. 93 Også bestemmelsen i artikkel 14 (3) – om at myndighetene skal etablere hensiktsmessige ordninger for å avgjøre urfolks krav på landrettigheter – tas til inntekt for at myndighetenes plikt til å identifisere og verne urfolks rettigheter etter artikkel 14 (2) både må gjelde i forhold til eiendoms- og besittelsesrettigheter og bruksrettigheter. 94

Om innholdet i kravet om identifisering og vern, uttaler Folkerettsgruppen at det ikke er tilstrekkelig at urfolks rettigheter beskyttes ved generell lovgivning. Staten har også plikt til å undersøke hvilke landområder urfolk har rettigheter til og plikt til å sørge for at urfolket får adgang til å utnytte rettighetene. 95Samerettsutvalgets rettsgruppe (Rettsgruppen)antar langt på vei det samme, i det gruppen uttaler «at det er en faktisk adgang til å utnytte [landområdene] som sikres, at bestemmelsen altså inneholder et vern mot inngrep.» 96

Folkerettsgruppen ser artikkel 14 (3) i sammenheng med artikkel 14 (2) om identifiseringen av urfolks landområder, slik at statenes plikt til å etablere en prosedyre for å avgjøre urfolkenes rettskrav knyttet til landområder, jf. artikkel 14 (1), oppstår i forlengelsen av deres forpliktelse til å identifisere disse områdene. 97

Om forpliktelsens innhold uttrykker Folkerettsgruppen seg noe uklart. Den uttaler først at artikkel 14 (3) «neppe kan pålegge statene å opprette særdomstoler for avgjørelse av slike saker». To avsnitt senere sier imidlertid gruppen at det ikke vil gi samene tilstrekkelig beskyttelse å la dem få fremme krav om landrettigheter for alminnelige domstoler. 98 Dette er begrunnet med at det ved avgjørelse av spørsmål om landrettigheter ofte er påkrevd med omfattende historiske undersøkelser, og at norske domstoler ikke er organisert slik at de selv i særlig grad kan gjøre slike undersøkelser. Som vi skal se straks nedenfor, har det samme poenget vært fremhevet i svenske utredninger. Folkerettsgruppen fremhever at det ikke vil være rimelig å overlate til samene selv å gjennomføre slike undersøkelser, og at staten må ha plikt til å stille nødvendig utredningskapasitet til disposisjon for at plikten til å sørge for en effektiv beskyttelse av samenes rettigheter skal kunne anses oppfylt. Spørsmålet om eventuelt å tilføre de alminnelige domstolene sakkyndig kompetanse, eller forholdet mellom artikkel 14 (2) og artikkel 14 (3) når det gjelder utredninger og undersøkelser, drøftes ikke.

Folkerettsgruppen uttaler at Samerettsutvalgets daværende arbeid med å utrede samenes rett til land og vann i Finnmark «inngår som ledd i oppfyllelse av den plikt som Norge etter artikkel 14 nr. 2 har overfor den samiske folkegruppe.» 99 Gruppen vurderer også Samerettsutvalget i forbindelse med artikkel 14 (3), og legger til grunn at utvalgets organisering tilfredsstiller de uavhengighetskravene som konvensjonen stiller til det apparatet statene plikter å etablere for å undersøke krav på landrettigheter fra urfolk. Det pekes videre på at det vil avhenge av hvor grundig utvalget går til verks, om utvalget kan sies å oppfylle kravet til hensiktsmessige ordninger som er oppstilt i artikkel 14 (3). Folkerettsgruppen anser det neppe som praktisk mulig at Samerettsutvalget gjennomfører en tilstrekkelig grundig undersøkelse av alle områder som samene kan ha krav på å få anerkjent rettigheter til. Gruppen slår derfor fast at det er behov for å få etablert et apparat til å undersøke krav om landrettigheter som måtte bli fremsatt i fremtiden. Anbefalingen er ikke geografisk begrenset.

Det kan i sammenhengen også nevnes at et mindretall i det tidligere Samerettsutvalget foreslo en forvaltningsordning (Samisk grunnforvaltning) der Sametinget skulle oppnevne styreflertallet, og hvor det skulle være en frivillig tilslutningsadgang for kommunene i Finnmark. Forslagsstillerne påpekte at den frivillige tilslutningsadgangen ikke uten videre var i samsvar med ordlyden i artikkel 14 (2), ettersom denne pålegger regjeringene («Governments») å identifisere områdene. Man antok likevel, ut fra formåls- og hensiktsmessighetsbetraktninger, og bestemmelsen om fleksibel gjennomføring i artikkel 34, at en frivillig tilslutningsadgang ikke var i strid med artikkel 14 (2). 100 Folkerettsgruppen uttaler i sin vurdering av dette forslaget at siden samene fortsatt er i klart flertall i de deler av Finnmark hvor de kan ha krav på eiendoms- og besittelsesrettigheter etter artikkel 14 (1), vil frivillig tilslutning til Samisk grunnforvaltning «ikke kunne være i strid» med ILO-konvensjonen.» 101 Gruppen gikk imidlertid ikke inn på artikkel 14 (2), og det kan spørres om det vil samsvare med denne å overlate avgrensningen av områdene til lokalbefolkningen selv ved kommunestyrene. Forpliktelsen til å identifisere områdene påligger regjeringene etter ordlyden og klagesakene og ekspertkomitéuttalelsene referert foran.

Ekspertgruppensom utarbeidet utkastet til nordisk samekonvensjon gir en kort, generell oversikt over spørsmålet om landrettigheter i ILO-konvensjonen, før nærmere problemstillinger behandles i merknadene til de foreslåtte bestemmelsene. 102 En parallell til ILO-konvensjonens artikkel 14 (1) er nedfelt i konvensjonsutkastets artikkel 34, 103 mens artikkel 14 (2) og 14 (3) er søkt regulert gjennom artikkel 35:

«Artikkel 35

Vern for samenes rettigheter til land og vann

Statene skal treffe nødvendige tiltak for effektivt vern av samenes rettigheter ifølge artikkel 34. Særlig skal statene for dette formål identifisere de land- og vannområdene som samene tradisjonelt bruker.

Formålstjenlige ordninger skal være tilgjengelige i nasjonal rett til å prøve spørsmål om samenes rettigheter til land og vann. Samer skal i tvister for domstolene om slike rettigheter kunne få den økonomiske støtten som er nødvendig for at de skal få sin sak prøvet.»

Ekspertgruppen uttaler generelt at artikkel 35 «er i samsvar med ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 nr. 2 og nr. 3.» 104 I merknadene til artikkel 35 fremheves det at artikkelen er gitt for å sikre gjennomføringen av samenes rettigheter etter artikkel 34. Plikten til å identifisere områdene gjelder både de områder der samene kan ha eiendomsrett og de områder der de bare kan ha bruksrettigheter. Det statueres videre at regelen foreslått i artikkel 35 første ledd er i samsvar med ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 nr. 2. Om artikkel 35 annet ledd sies det at det skal etableres hensiktmessige ordninger i nasjonal rett for at samene skal kunne få prøvet sine krav på rettigheter til land og vann i henhold til artikkel 35, og at en «tilsvarende regel fremgår av ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 nr. 3.» 105 Når ordlyden i artikkel 35 annet ledd første punktum anvender begrepet «formålstjenlige ordninger» (»[l]ämpliga förfaranden» i den svenske teksten til artikkel 35), er det derfor ikke tilsiktet noe annet enn det som fremgår av artikkel 14 (3): «adequate procedures», som i den uoffisielle norske oversettelsen er «hensiktsmessige ordninger». 106

Ekspertgruppen foretar ingen nærmere drøftelse av artikkel 14 (2) og 14 (3) – utover å utdype forslaget i artikkel 35 annet ledd annet punktum. Det pekes på at dersom samene skal ha reell mulighet til å få sikret sine rettigheter, må de sikres økonomisk grunnlag for domstolsprøving. Samene må derfor gis den økonomiske støtten som er nødvendig for å få sikret sine rettigheter etter artikkel 34. Et slikt økonomisk grunnlag er etter ekspertgruppens syn nødvendig for å kunne si at det er etablert hensiktmessige ordninger i nasjonal rett i henhold til ILO-konvensjonens artikkel 14 nr. 3. 107 Samerettsutvalget tilføyer at dette synspunktet støttes av de to klagesakene omtalt i 12.2.2 ovenfor, hvor det fremgår at ordningene må være tilgjengelige for urfolk. Ekspertgruppen viser for sin del blant annet til SOU 1999: 25, en uttalelse fra FNs menneskerettighetskomité 108 om SP artikkel 27, samt finnmarkslovens regler om utgiftsdekning.

I svensk rett er ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og (3) blant annet behandlet i SOU 1999:25 109 og SOU 2006:14. 110 I SOU 1999:25 slås det fast at kravet i artikkel 14 (2) også gjelder bruksrettigheter. 111 Det konkluderes med at det i Sverige ikke er klarlagt hvilke områder som faller inn under artikkel 14 (1), og at det i tråd med artikkel 14 (2) bør opprettes en kommisjon for helhetlig å identifisere disse områdene. Prøving for de alminnelige domstolene ble både ansett som for fragmentarisk og tidkrevende til at dette kunne være en løsning på identifiseringskravet i artikkel 14 (2). 112 Anbefalingen resulterte i opprettelsen av Gränsdragningskommissionen ved den svenske regjeringens beslutning 24. januar 2002 (Dir. 2002:7). Kommisjonen har nå avgitt forannevnte innstilling, SOU 2006:14. Dens oppdrag var – i tråd med anbefalingen – å kartlegge hvilke områder samene har eier- og besittelsesrettigheter til, og hvilke det foreligger bruksrett til, jf. artikkel 14 (1) første og annet punktum. Utredningen skulle videre trekke opp den ytre grensen for renskötselområdet i Sverige. 113 Hverken i SOU 1999:25 eller gjennom Gränsdragningskommissionens oppdrag ble det tatt sikte på at denne identifiseringen skulle komme i stedet for domstolsbehandling av enkeltsaker. Tvister innen bestemte geografiske områder må fortsatt gå for domstolene, men målet var at kommisjonen gjennom sin overgripende identifisering skulle minimere behovet for saker av denne karakteren i domstolene. 114

I SOU 1999:25 ble det av artikkel 14 (3) – i tråd med ILO-guiden – utledet at denne stiller krav om at samene skal gis en reell mulighet til å få landkrav prøvet. 115 Det ble konkludert med at de alminnelige svenske domstolene under to forutsetninger vil oppfylle kravet om hensiktsmessige ordninger for å avgjøre samenes rettskrav knyttet til landområder, jf. artikkel 14 (3). For det første må den alminnelige domstolen ha tilstrekkelig kyndighet innen denne typen saker, som eksempelvis kan bestå av omfattende historisk materiale. Muligheten for å oppnevne sakkyndige ble ansett tilstrekkelig til å avhjelpe dette behovet. Den andre forutsetningen – at samene må ha økonomisk mulighet til å få sakene prøvet – var imidlertid ikke til stede. De store kostnadene forbundet med denne typen saker, sammenholdt med at de svenske reglene om rettshjelp ikke dekket disse tilfellene, ledet til den konklusjon at det svenske systemet ikke oppfylte kravet i artikkel 14 (3). Dersom samene skulle ha den reelle muligheten til prøving som 14 (3) krever, måtte det innføres en regel om at samer og samebyer kunne få dekket rettergangskostnadene i saker av prinsipiell interesse for samenes rett til landområder. Det ble vurdert som best overensstemmende med konvensjonen at en slik regel også gjaldt motpartens kostnader.

Gränsdragningskommissionen anvender artikkel 14 (3) som et av argumentene for forslaget om et statlig finansiert utrednings- og meklingsorgan. 116

Kommisjonen sier seg enig med ILO-utredningen i SOU 1999:25 i at prosesskostnadene forbundet med denne typen saker er et alvorlig problem. Det påpekes at tvister om reinbeiterett forutsetter «extremt omfattande utredningar från parternas sida», og at det «finns knappt någon måltyp där utredningskravet är lika omfattande.» 117 Det vises til det såkalte renbetesmålet i Härjedalen der det gikk 14 år før en rettskraftig avgjørelse forelå. Kostnadene kan samlet bli flere millioner kroner, 118 og tapende part pålegges også motpartens prosessomkostninger. Dette medfører en alvorlig risiko for rettstap. I Gränsdragningskommissionens innstilling nevnes eksempler på at samebyene av økonomiske årsaker har avstått fra rettsprosesser om deres rettigheter, noe som har medført at saksøkernes påstander er lagt til grunn av domstolene. At reinbeitesakene er dispositive innebærer dessuten at partene selv må skaffe til veie det de ønsker å påberope, og en begrensning av utredningene på grunn av kostnadene vil medføre tilsvarende risiko for rettstap. 119

I motsetning til ILO-utredningen i SOU 1999:25, kommer Gränsdragningskommissionen til at en ny regel om saksomkostningene ikke er tilstrekkelig. Dette tilgodeser ikke behovet for et enklere og mindre tidkrevende konfliktløsningsalternativ. 120 Ved at kostnadene forbundet med et utrednings- og meklingsorgans virksomhet utredes av staten, kan samtidig de økonomiske svakhetene ved det svenske systemet avhjelpes. Det nye organet bør etter kommisjonens syn utarbeide utredninger som benyttes som grunnlag for mekling med sikte på avtaleløsninger. Organet bør stå fritt i forhold til historiske omstendigheter og gjeldende rett, for best mulig å kunne få i stand løsninger som tilgodeser partenes interesser. 121 Kjerneområdet for virksomheten bør være konflikter om sedvaneretten til reinbeite, og mekling foreslås her å være obligatorisk. Meklingsinstituttets virksomhet anbefales også å omfatte krav om rettigheter til land utenfor det som nå faller inn under «renskötselområdet.» Videre slås det fast at også områder som ved rettskraftige avgjørelser er unntatt fra reinbeiterett, bør kunne innlemmes i organets virksomhet. 122 Samerettsutvalget viser til vurderingene omkring rettskraft mv. i punkt 12.5 nedenfor. Utrednings- og meklingsorganet bør etter Gränsdragningskommissionens mening kunne bidra under identifiseringen av eier- og besittelsesområder etter ILO-konvensjonen artikkel 14 (1) første punktum, ved konflikter mellom samebyer og ved løsningen av eventuelle andre spørsmål som gjelder bruken i de aktuelle områdene. 123

Gränsdragningskommissionen anså imidlertid – som i SOU 1999:25 – at det i siste hånd bør tilligge de alminnelige domstolene å avgjøre konflikter om reinbeiterett. 124 Utrednings- og meklingsorganet foreslås således ikke tillagt noen dømmende myndighet. Det bør tilføyes at forslaget ikke bare er begrunnet med artikkel 14 (3), men også i stor grad bygger på inspirasjon fra andre land – som Canada, New Zealand og den norske finnmarksløsningen – samt reelle hensyn knyttet til konfliktløsning. Det er imidlertid interessant å merke seg at Gränsdragningskommissionen anser et utrednings- og meklingsorgan som den beste måten å oppfylle forpliktelsen i artikkel 14 (3) på – supplert av de alminnelige domstolenes løsning av gjenstående tvister. I punkt 12.2.3.2 foran har vi sett at ILOs ekspertkomité synes å anse meklingsordninger som en måte å oppfylle konvensjonsforpliktelsene på.

Hans Petter Graver og Geir Ulfstein behandler i sin folkerettslige vurdering av finnmarksloven 125 artikkel 14 (1), men foretar ingen drøftelse av artikkel 14 (2) og 14 (3). Graver og Ulfstein vurderer imidlertid hvorvidt forpliktelsene som ligger i artikkel 14 kunne sies å være oppfylt gjennom det opprinnelige forslaget til finnmarkslov – og måter å oppfylle forpliktelsene på. Særlig konklusjonsdelen inneholder merknader av interesse for identifiseringsprosessen. Det legges her til grunn at konvensjonen krever aktive tiltak fra statens side. 126

Graver og Ulfstein sa seg enige med regjeringen i at en kartlegging av hvilke arealer i Finnmark samene tradisjonelt befolker, og å trekke grensen mot resten av arealene i Finnmark, er unødvendig dersom det lages en forvaltningsordning for hele Finnmark som er akseptabel i forhold til konvensjonen. Det pekes på at det derfor er to måter å oppfylle konvensjonens krav på. Enten ved at samene gis eier- og besittelsesrettigheter til de områdene de tradisjonelt befolker, eller at det for hele Finnmark opprettes en forvaltningsordning som samlet sett gir samene en posisjon som innebærer oppfyllelse av konvensjonens krav til landrettigheter.

Det forhold at samene etter norsk rett allerede har eier- og besittelsesrettigheter til visse områder på grunnlag av hevd og alders tids bruk, at utkastet til Finnmarkslov ikke griper inn i dette, samt nyere høyesterettspraksis som Rt. 2001 s. 769 (Selbu) og Rt. 2001 s. 1229 (Svartskogen), ble av de to forfatterne ikke ansett tilstrekkelig til at konvensjonens krav til anerkjennelse av eier- eller besittelsesrettigheter kunne anses oppfylt. Selv om det har skjedd en utvikling, påpekes det at det fortsatt er meget usikkert hvilke arealer i Finnmark som norske domstoler vil komme til at samene må anses å ha eiendomsrett eller besittelsesrett til.

Heller ikke den forvaltningsordningen som lovutkastet la opp til ble vurdert å oppfylle konvensjonens krav. Når det ikke skilles mellom de delene av fylket hvor samene tradisjonelt er den enerådende befolkningen og andre områder i fylket, måtte utgangspunktet etter Graver og Ulfsteins vurdering være at forvaltningsordningen må oppfylle kravene som konvensjonen stiller til de samiske områdene. Anerkjennelse av samenes bruksrettigheter i Finmark kunne ikke anses å oppfylle konvensjonens krav til eier- og besittelsesrettigheter, heller ikke med de føringer lovutkastet la for å sikre hensynet til samisk kultur, reindrift, næringsutøvelse og samfunnsliv. Det ble dessuten fremhevet at beslutningsreglene for Finnmarkseiendommen ikke var utformet slik at samene ble sikret den disposisjon og kontroll over områdene som ligger til en eier- eller besitterposisjon i norsk rett for øvrig, eller i andre sammenlignbare rettsordener. Beslutningsreglene måtte endres – slik at samene ble sikret den kontroll som ligger til en eierposisjon – dersom finnmarksloven skulle oppfylle ILO-konvensjonens krav til landrettigheter. Hvis dette ikke var aktuelt for hele fylket, måtte de særlige samiske områdene identifiseres, med sikte på å sikre samene kontroll og disposisjonsrett over disse. Graver og Ulfstein ga imidlertid uttrykk for at hjemmelen ikke behøver å overføres, og at det ikke er noe krav om at samene gis den rettslige disposisjonsretten over områdene, med unntak for den disposisjonsretten som er nødvendig for å foreta de disposisjoner innad i den samiske folkegruppen som følger av samenes egne rettssedvaner.

ILO-konvensjonens artikkel 34 kunne ikke hjemle noen adgang til å fravike klare pålegg som følger direkte av de forskjellige konvensjonsbestemmelsenes ordlyd, slik at den manglende oppfyllelsen av kravene i artikkel 14 ikke kunne forsvares med at loven gjelder hele Finnmark, hvorunder manglende kontroll for samene over samiske områder kompenseres med en større innflytelse enn konvensjonen krever over de øvrige deler av fylket. Graver og Ulfstein ga uttrykk for at forslaget i realiteten la opp til å gi samene en sterkt vernet bruksrett og en medinnflytelse over privatrettslige og offentligrettslige beslutningsprosesser som gjelder utnyttelsen av arealene i Finnmark, uten at dette nærmet seg anerkjennelse av den kontroll- og disposisjonsrett som typisk ligger til en eier- eller besitterposisjon.

Etter Graver og Ulfsteins mening lå en identifisering av de samiske områdene allerede latent i lovforslaget, siden loven ikke ville gjøre inngrep i bestående rettigheter som hviler på hevd og alders tids bruk, og da Finnmarkeiendommens kompetanse begrenses av statens folkerettslige forpliktelser. Disse bestemmelsene i lovutkastet kunne nettopp sies å åpne for en utvikling hvor domstolene foretar en identifikasjon av de samiske områdene og anerkjenner rettigheter med utgangspunkt i de retningslinjer som er trukket opp av Høyesterett i Rt. 2001 s. 769 og Rt. 2001 s. 1229. I den utstrekning særlige samiske områder blir identifisert gjennom en slik utvikling, vil det av seg selv vokse frem en delt eiendoms- og forvaltningsordning for fylket. Men det forhold at loven ikke stenger for en slik utvikling, var etter Graver og Ulfsteins oppfatning ikke tilstrekkelig til å si at konvensjonens krav er oppfylt, siden konvensjonen krever aktive tiltak for å sikre anerkjennelse av samenes rettigheter.

Utenriksdepartementets rettsavdeling foretok en vurdering av Graver og Ulfsteins utredning. 127 Rettsavdelingen sa seg uenig i Graver og Ulfsteins forståelse av artikkel 14 (1), blant annet under henvisning til konvensjonens artikkel 34. Samerettsutvalget ser ikke grunn til å gå nærmere inn på uenighetene knyttet til artikkel 14 (1) her, ettersom uenighetene ikke synes å gjelde identifiseringsspørsmålene og artikkel 14 (2) og (3). Rettsavdelingen delte nemlig Graver og Ulfsteins kritikk av fremstillingen i Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) på enkelte punkter. Finnmarkseiendommen var etter Rettsavdelingens mening ikke et virkemiddel for å oppfylle kravene i artikkel 14 (2). 128 I punkt 4.2 fremhever Rettsavdelingen «enkelte forhold som antas å være av betydning» i forbindelse med mekanismene for anerkjennelse av eier- og besittelsesrettigheter. Det stilles spørsmål om statens aktivitetsplikt etter artikkel 14 (2) og (3) i tilstrekkelig grad ivaretas av lovforslaget, i samsvar med konvensjonens intensjoner slik disse blant annet fremkommer av artikkel 6. Rettsavdelingen ga uttrykk for at dagens eksisterende ordninger «langt på vei gjør dette» og henviste blant annet til «incentiver, rettshjelpordninger, språkregler samt aksept av lokale tradisjoner og samiske rettsoppfatninger.» Opprettelsen av Indre Finnmark tingrett gjøres det også et poeng ut av. 129 Det uttales deretter:

«Utover dette overlates imidlertid mye av identifikasjonen av tinglige rettigheter i stor utstrekning til private aktører og rettsapparatet for øvrig. Ut fra en rettssosiologisk tilnærming kan man spørre om dette i tilstrekkelig grad sikrer fremdrift i avklaringer.»

Rettsavdelingen viser til kommentarutgaven til ILO-konvensjon nr. 169 130 om kravet til en effektiv beskyttelse, se innledningsvis her i 12.2.4. Oppsummeringsvis heter det så: 131

«Myndighetene har en forpliktelse til å legge forholdene til rette for kartlegging og identifikasjon av de aktuelle landområder der det anses hensiktsmessig. For å få stadfestet opparbeidete rettigheter, bør i tillegg til egnede rettsregler og adgang til det nasjonale rettsapparat, herunder tingretten i Indre Finnmark, ytterligere tiltak vurderes. Det kan eksempelvis vurderes å etablere en kommisjon med domstolskompetanse eller en forvaltningsmekanisme som kan gi informasjon og veiledning til partene, samt særlige rettshjelpstiltak som kan gi assistanse til realisering av disse rettighetene. På denne måten kan man fremme ytterligere avklaring av eier- og besitterrettigheter. Dette vil være i tråd med norske målsetninger om lojalt å oppfylle konvensjonens formål.

Etter rettsavdelingens syn vil det være tjenlig at en slik mekanisme tjener alle innbyggerne i området. Det vil på denne måten ikke oppstå spørsmål i forhold til et generelt ikke-diskrimineringsprinsipp, og hvor langt statene kan foreta en positiv diskriminering.»

I vurderingen understrekes det videre at spørsmålet om hvorvidt ytterligere tiltak vil være formålstjenlige, «vil selvsagt måtte bli gjenstand for konsultasjoner med representanter for det samiske folk.» 132

Carl August Fleischer foretok på oppdrag fra Utenriksdepartementet også en vurdering av Graver og Ulfsteins utredning. Fleischer konkluderte blant annet med at Graver og Ulfsteins premisser, og spesielt de oppfatningene de ga uttrykk for vedrørende ILO-konvensjonens artikkel 14, var uholdbare på vesentlige punkter. Han var av den formening at utkastet til finnmarkslov var godt innenfor det folkeretten og traktatforpliktelsene krever. 133 For øvrig synes det ikke som om Fleischer spesifikt drøfter innholdet i artikkel 14 (2) og (3).

Susann Funderud Skogvang og Láilá Susanne Vars vurderte sentrale deler av forslaget til finnmarkslov i en folkerettslig sammenheng for Sametinget. 134 De konkluderte med at lovforslaget innebar at staten ikke hadde oppfylt sin plikt til identifisering i henhold til artikkel 14 (2). 135 Skogvang og Vars legger til grunn at artikkel 14 (2) oppstiller en uttrykkelig plikt for staten til å identifisere og sikre effektivt vern av samenes landrettigheter, og at et effektivt vern betyr en reell og praktisk beskyttelse av landrettighetene. Det pekes blant annet på at staten gjennom lovforslaget ikke tok ansvar for den nærmere avgrensningen og kartleggingen av eksisterende rettigheter, men at dette ble overlatt til domstolene, Finnmarkseiendommens praksis eller kommunene – og uten spesielle ordninger for å avhjelpe ressursproblemer, prosessuelle vanskeligheter mv. Identifiseringsspørsmålet ville kunne bli avhengig av både kommunal og privat økonomi og tilgang på fagpersonell. Det første steget som Samerettsutvalgets arbeid innebar, hadde heller ikke blitt fulgt opp i lovforslaget. Det vises i utredningen til at Sametinget hadde ytret ønske om en «rettighetskommisjon» som kunne foreta identifisering. 136 Skogvang og Vars’ bedømmelse av artikkel 14 (3) synes i stor grad å bygge på Folkerettsgruppens vurderinger. 137 Konklusjonen er at det kreves etablert særskilte ordninger for håndtering av landkrav, og at undersøkelser fra samene selv, de alminnelige domstolenes behandling eller Finnmarkseiendommen ikke tilfredsstiller kravene i 14 (3).

Skogvang har ellers i boken Samerett behandlet artikkel 14 (2) og (3). 138 Konklusjonene når det gjelder artikkel 14 (2) og artikkel 14 (3) synes på linje med den senere utredningen nevnt straks ovenfor. Skogvang bemerker som Folkerettsgruppen at Samerettsutvalget vil kunne tilfredsstille kravet i 14 (3) om et uavhengig apparat for undersøkelse av krav på landrettigheter, men at oppfyllelse av konvensjonens krav avhenger av hvor grundig og konkret utvalget går til verks i sin behandling av slike krav. Skogvang spør seg dessuten om det arbeidet Samerettsutvalget har gjort siden den første oppnevningen, «har gått for tregt til å tilfredsstille konvensjonens krav.» Dette generelle spørsmålet underbygges imidlertid ikke nærmere.

Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms kom inn på ILO-konvensjonens artikkel 14 (3) i avgjørelsen av kravet om avvisning i Tysfjord-saken. 139 Kommisjonen uttalte at ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 ikke begrenset statens eller de privates rett til å bringe tvister inn for domstolene, og at det ikke var i strid med konvensjonen at kommisjonen behandlet saken. Kommisjonen understreket at konvensjonen ikke var til hinder for opprettelsen av Utmarkskommisjonen, og fremholdt at utmarkskommisjonslovens prosessuelle regler satte de berørte private partene i en bedre rettsstilling enn dersom slike saker skulle vært ført for de alminnelige domstolene, som hadde vært situasjonen tidligere . Kommisjonen kostet på seg følgende merknad:

«Slik sett kan det snarere hevdes at opprettelsen av Utmarkskommisjonen i større grad enn de vanlige domstolene oppfyller kravene i konvensjonens art. 14 nr. 3 om at det skal etableres hensiktsmessige ordninger i nasjonal rettsordning for å avgjøre rettskrav om landområder fra vedkommende folk.» 140

Merknaden er ikke begrunnet med eller drøftet i tilknytning til konvensjonens kilder og kan ikke tillegges noen rettskildemessig vekt. Utmarkskommisjonen unnlater for øvrig å nevne at opprettelsen av kommisjonen ikke hadde noen urfolksrettslig begrunnelse, og at kommisjonens hovedoppgave i henhold til utmarkskommisjonsloven § 2 var en annen enn å avgjøre samers rettskrav om landområder.

12.2.5 Sammenfatning, konklusjoner mv.

Klagesakene behandlet i punkt 12.2.2, ekspertkomiteens observasjonsuttalelser og direkte forespørsler omtalt i 12.2.3 og de øvrige kildene i 12.2.4 141 bekrefter gjennomgående ordlyden i ILO-konvensjonen artikkel 14 (2): Det påligger de ratifiserende statene å gjennomføre en identifisering av områdene nevnt i artikkel 14 (1), for Norges del nærmere bestemt en plikt til å identifisere områdene hvor samene har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter og de områdene hvor deres rett til bruk skal sikres. Samerettsutvalget kan ikke se at ILO-organene har trukket noe skille mellom første og annet punktum i 14 (1), og identifiseringsforpliktelsen må da gjelde begge de to kategoriene områder. Innholdet i rettighetene må samtidig fastlegges. Det fremgår også av ekspertkomiteens praksis at staten er forpliktet til å sikre et effektivt vern av områdene og med det sørge for at samene får reelle muligheter til å utnytte sine rettigheter. Dette innebærer at identifiseringen må følges opp og respekteres i praksis – ved at samene gis samme posisjon som andre eiere og bruksrettighetshavere og på denne måten sikres beskyttelse mot andre interessenter i de aktuelle områdene. Kompensasjon for tapte rettigheter kan imidlertid være en måte å oppfylle identifiseringsforpliktelsene på, dersom det i praksis viser seg umulig å tilbakeføre rettigheter.

Identifiseringen må skje med tilbørlig grundighet, og prosedyrene som etableres må være uavhengig av den øvrige statsforvaltningen.

Et krav om en egen utredningsmodellfor de tradisjonelle samiske områdene kan etter Samerettsutvalgets syn utledes av den foranstående gjennomgangen av artikkel 14 (2). Et nytt og illustrerende eksempel fra ILOs ekspertkomité er herunder den direkte forespørselen til Ecuador i 2007, hvor komiteens behandling av landrettighetsspørsmålet er inndelt i ett avsnitt som redegjør for den identifiseringen som har funnet sted og ett avsnitt om områder som hittil ikke er identifisert. Identifiseringen i Norge kan således ikke begrenses til Finnmark, men må omfatte alle de tradisjonelle samiske områdene, det vil si også det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde.

Spørsmålet om hvilket organ som skal forestå identifiseringen og mer konkret hvordan denne skal skje, gir rettskildematerialet ingen svar på. Tvert i mot legges det opp til et betydelig nasjonalt spillerom, blant annet i tråd med konvensjonens artikkel 34.

Samerettsutvalgets virksomhet kan – hverken tidligere eller nå – sies å oppfylle kravene til identifisering av områder, og de alminnelige domstolene er ikke utredende organer. Identifiseringsforpliktelsen etter ILO-konvensjonens artikkel 14 (2) er en kartleggende, undersøkende virksomhet som skal finne sted før spørsmålet om en rettstvist overhodet oppstår. Finnmarkskommisjonen eller en tilsvarende kommisjon synes som et egnet organ for den identifiseringen som kreves.

Helt sentral i denne forbindelsen er imidlertid konsultasjonsforpliktelsen i konvensjonens artikkel 6: Identifiseringsprosedyren må i Norge fastlegges etter konsultasjoner. 142 Denne sammenhengen mellom konvensjonens prosessuelle og materielle sider kommer særlig tydelig frem i ekspertkomiteens uttalelse i 2004 til den norske statsrapporten (se 12.2.3.1), hvor Sametingets samtykke synes å bli tillagt avgjørende vekt – i alle fall i den retning at en ordning Sametinget godtar, vil bli ansett forenlig med konvensjonen. Ekspertkomiteens merknader i observasjonsuttalelsen til Colombia i 2007 er et annet eksempel på den fundamentale betydningen av konsultasjoner her. Peru-tilfellet viser imidlertid at konvensjonen oppstiller en absolutt grense for hva som kan gjennomføres selv når de prosessuelle forpliktelsene er oppfylt. En ren statliggjøring, eller fratakelse av urfolks rettigheter til landområdene nevnt i artikkel 14 (1), medfører konvensjonsbrudd.

Kravet om konsultasjoner er også essensielt for å oppfylle artikkel 14 (3), og den nevnte uttalelsen om betydningen av Sametingets samtykke er generell. For øvrig er det ikke dekning i klagesaksavgjørelsene (se punkt 12.2.2) eller ekspertkomiteens praksis (12.2.3) for å oppstille noe krav om opprettelse av særdomstoler eller tvisteløsningsmekanismer løsrevet fra det alminnelige domstolsapparatet. Statene gis også på dette punktet en betydelig frihet ved valg av virkemidler for å gjennomføre konvensjonsforpliktelsen, noe som kan sies å være i god overensstemmelse med ordlydens krav om»[a]dequate procedures» («hensiktsmessige ordninger»). Ekspertkomiteens henstilling i den direkte forespørselen til Paraguay i 2007 – om å vurdere å etablere hensiktsmessige prosedyrer for å avgjøre urfolks landkrav – kan være et skritt i retning av større fokus på særlige dømmende organer, men synes mest nærliggende å forstå i lys av de fundamentale manglene som var avdekket ved det paraguayanske rettssystemet i denne henseende .Det er uansett ikke grunnlag i ILO-praksis for synspunktet til flertallet i Justiskomiteen sitert i punkt 12.2.4 ovenfor – at det klart ikke er holdbart etter folkeretten å overlate spørsmålet om hvilke og hvor omfattende rettigheter som er opparbeidet i Finnmark til de alminnelige domstolene. 143

Etter det foreliggende rettskildebildet kan det i alle tilfelle konkluderes med at finnmarkslovens system som helhet klart må anses å oppfylle kravene i ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (2) og 14 (3). I tillegg til identifiseringen som skal skje i Finnmarkskommisjonen, innebærer finnmarksloven en mulighet for prøving i Utmarksdomstolen for Finnmark og Høyesterett. Løsningen som er valgt i Finnmark må anses å være «i tråd med norske målsetninger om lojalt å oppfylle konvensjonens formål», jf. vurderingen til Utenriksdepartementets rettsavdeling omtalt i punkt 12.2.4.

Betydningen av eventuell siling i rettssystemet, se finnmarksloven §§ 39 og 42, er ikke drøftet av ILO-organene. Samerettsutvalget er likevel av den oppfatning at en utstrakt bruk av avvisningsmuligheten for utmarksdomstolen vil kunne komme i konflikt med artikkel 14 (3), ettersom ordningen da kan hevdes ikke å gi en reell mulighet til å få krav om landrettigheter avgjort. Når to instanser i Mexico og Danmark ble ansett forenlige med konvensjonen, kan det imidlertid vanskelig ses at nektelsesadgangen for Høyesterett (jf. tvistemålsloven § 373 tredje ledd), eller kravet om samtykke for fremme av alle anker over dommer (jf. tvisteloven § 30 – 4), vil bli ansett konvensjonsstridig.

Hva annet som eventuelt også kan oppfylle konvensjonens krav, er det vanskeligere å si noe konkret om – utover det som fremgår av huicholsaken og klagesaken mot Danmark nevnt i 12.2.2. I lys av disse synes det alminnelige norske domstolssystemet som utgangspunkt tilstrekkelig. Den mexicanske huicholsaken – med behandling i førsteinstans for landbruksdomstoler – kan muligens også tyde på at jordskifterettene vil kunne bidra til å oppfylle kravene i 14 (3). Kravet om en grundig behandling og kravet om at urfolk skal gis en reell mulighet til å få prøvet sine krav, eller at ordningene skal være tilgjengelige, er viktige forbehold ved vurderingen av om disse norske organene er tilstrekkelige. Særlig ekspertkomiteens uttalelser til Peru synliggjør at staten må eliminere prosessuelle og andre hindre for å fremme krav og få saker avgjort.

I Selbu- og Svartskogsakene ble det gjort grundige historiske undersøkelser relatert til samiske krav om bruks- og eiendomsrettigheter. Denne formen for norsk domstolsbehandling av samiske rettskrav må anses forenlig med grundighetskravene i artikkel 14 (3), særlig slik denne er forstått i huicholsaken og klagesaken mot Danmark. I norsk prosessrett er det imidlertid som hovedregel partene selv, og ikke domstolene, som har hovedansvaret for å fremlegge det faktiske grunnlaget for domstolenes avgjørelser, jf. tvistemålsloven § 86 første ledd og tvisteloven § 11 – 2. Å fremskaffe det faktiske grunnlaget i saker tilsvarende Selbusaken og Svartskogsaken vil, som den svenske Gränsdragningskommissionen også peker på, kunne bli svært byrdefullt og kan hindre eller begrense samenes reelle mulighet til å få prøvet landkravene, eventuelt medføre at samene avstår fra saker eller begrenser undersøkelsene – med påfølgende risiko for rettstap. Ved å overlate saksopplysningsansvaret til domstolen i denne typen saker, eksempelvis som for Utmarkskommisjonen (se utmarkskommisjonsloven § 13), vil rettstilstanden kunne bringes i overensstemmelse med artikkel 14 (3) på dette punktet. Oppnevning av sakkyndige som i Selbu- og Svartskogsakene – samt dekning av utgiftene til disse og omkostningene for øvrig, se straks nedenfor – kan trolig være en annen måte å oppfylle denne delen av artikkel 14 (3) på. Dette forutsetter enten en konkret vurdering av konvensjonens krav i hver enkelt sak, eller vedtakelse av en eller flere regler som dekker denne typen saker.

Kravet om å eliminere prosessuelle og andre hindre for urfolks adgang til å fremme krav og få saker avgjort har også enkelte andre prosessuelle og praktiske sider. Dette kan eksempelvis få betydning for de nasjonale kravene til rettslig interesse, hvilken prosessuell veiledning samer får og eventuell rettshjelp. Når det gjelder det siste, synes det ikke som om noen av ILO-organenes uttalelser gjennomgått ovenfor, eksplisitt stiller opp et krav om økonomisk støtte til urfolk under denne typen saker. Omkostningene vil imidlertid være det kanskje mest iøynefallende hinderet for samene, slik at det etter Samerettsutvalgets vurdering må gis regler som sikrer samene økonomisk mulighet til å gjennomføre sakene, jf. blant annet de svenske vurderingene og utkastet til nordisk samekonvensjon nevnt i 12.2.4 foran. Finnmarksloven § 43 må her som utgangspunkt anses som et virkemiddel for å oppfylle artikkel 14 (3). Hvorvidt § 43 første ledd annet punktum likevel kan være konvensjonsstridig, berører Samerettsutvalget i punkt 13.15 nedenfor.

Ulike ordninger med innslag av mekling, dialog og samarbeid gir ILOs ekspertkomité til kjenne et positivt syn på. Gjennom Finnmarkskommisjonens muligheter for mekling, se finnmarksloven § 35, kan dette sies å bli fulgt opp. Deltakelse fra urfolket i denne typen ordninger, jf. om enkelte land i 12.2.3.2, synes ikke oppstilt som noe krav og vil trolig kunne avhjelpes ved konsultasjoner omkring prosedyrene, utnevnelser mv.

Krav om en effektiv prosedyre for identifisering og tvisteløsning synes for øvrig – foruten i ILO-guiden – forutsatt gjennom flere av ekspertkomiteens forespørsler om prosedyrenes lengde, kostnader mv. Det må dermed gis regler og tilføres ressurser som sørger for at prosessen gjennomføres innen rimelig tid og har en fortløpende fremdrift.

Vurderingene foran i 12.2 har vært relatert til forpliktelsene som følger av ILO-konvensjonen. Det er i forlengelsen av dette verdt å fremheve at FNs menneskerettighetskomité 18. mai 2007, i sin vurdering av Chiles siste statsrapport, blant annet uttalte følgende: 144

«While it notes the intention expressed by the State party to give constitutional recognition to indigenous peoples, the Committee is concerned about the variety of reports consistently indicating that some claims by indigenous peoples, the Mapuche in particular, have not been met, and about the slow progress made in demarcating indigenous lands, which has caused social tensions. It is dismayed to learn that «ancestral lands» are still threatened by forestry expansion and megaprojects in infrastructure and energy (arts. 1 and 27).

The State party should:

  1. Make every possible effort to ensure that its negotiations with indigenous communities lead to a solution that respects the land rights of these communities in accordance with article 1, paragraph 2, and article 27, of the Covenant. The State party should expedite procedures to recognize such ancestral lands;

  2. Amend Act No. 18.314 to bring it into line with article 27 of the Covenant, and revise any sectoral legislation that may contravene the rights spelled out in the Covenant»

Under henvisning til SP artikkel 1 og 27 uttrykkes det således bekymring over langsomheten i identifiseringen og avgrensningen av urfolks landområder. Komiteens krav om å påskynde denne prosessen er i herværende sammenheng interessant å merke seg. Dette kan tyde på at manglende fremdrift i en rettighetskartlegging etter omstendighetene kan være et brudd på SP artikkel 1 og 27. FNs generalforsamling vedtok 13. september 2007 en urfolkserklæring («United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples»). Artikkel 26 lyder:

  1. Indigenous peoples have the right to the lands, territories and resources which they have traditionally owned, occupied or otherwise used or acquired.

  2. Indigenous peoples have the right to own, use, develop and control the lands, territories and resources that they possess by reason of traditional ownership or other traditional occupation or use, as well as those which they have otherwise acquired.

  3. States shall give legal recognition and protection to these lands, territories and resources. Such recognition shall be conducted with due respect to the customs, traditions and land tenure systems of the indigenous peoples concerned.

Urfolkserklæringen er ikke rettslig bindende for statene, men innebærer en viktig anerkjennelse av urfolks rettigheter. Begrepet «recognition» i artikkel 26 nr. 3 er imidlertid en iøynefallende parallell til ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (1) første setning, der «recognised» er benyttet. Artikkel 26 kan kanskje være en kime til ytterligere utvikling også når det gjelder kartlegging og anerkjennelse av rettigheter til land og vann.

12.3 Kort om finnmarkslovens modell

12.3.1 Utgangspunkt

Fra en internrettslig norsk synsvinkel er det naturlig for det gjenoppnevnte Samerettsutvalget først å se hen til løsningen som ble nedfelt om de tilsvarende spørsmålene i finnmarksloven. Loven er ny, 145 ble vedtatt etter lang tids forutgående utredning og blant annet fire konsultasjoner mellom justiskomiteen og Sametinget og Finnmark fylkesting i løpet av 2004 og 2005, noe som i komitéinnstillingen betegnes som en «konstitusjonell nyvinning.» 146 Finnmarksloven må således anses som resultatet av en avveining av de motstridende hensynene som gjør seg gjeldende; både juridisk og praktisk er den det sentrale – og konkrete – instrumentet for håndtering av i stor grad likeartede spørsmål som vil foreligge i det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde. Mer spesifikt for temaet her regulerer loven hvordan utredning og tvisteløsning skal skje i Finnmark, og løsningen ble lovens kapittel 5 om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter – med regler for en utredende kommisjon (Finnmarkskommisjonen) og en særdomstol (Utmarksdomstolen for Finnmark).

12.3.2 Bakgrunnen

Samerettsutvalgets utredning – NOU 1997: 4, Naturgrunnlaget for samisk kultur– inneholdt ikke forslag om noen utredende kommisjon og/eller særdomstol i Finnmark. I Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) ble Finnmarkseiendommen foreslått etablert, men noe særskilt utrednings- og tvisteløsningssystem inngikk heller ikke i lovforslaget. Proposisjonen inneholder et eget punkt (6.2.6) om domstolsprøving i fremtiden, hvor det heter:

«Det kan alltid oppstå tvister mellom ulike parter om rettigheter i fast eiendom. Til tross for at det har vært reist kritikk mot det statlige eierskapet av grunnen i Finnmark, har imidlertid rettsapparatet i svært liten grad blitt forelagt tvister om rett til eierposisjon eller bruk av utmark i Finnmark. Spørsmålet om eierskapet til den tidligere umatrikulerte grunnen i Finnmark har aldri blitt forelagt domstolene i prinsipiell form. Om det vil forholde seg slik også etter vedtakelsen av en ny lov, vil tiden vise. Det har imidlertid vært et viktig hensyn for departementet å legge frem et forslag som i seg selv ikke vil virke prosesskapende. Rettsprosesser vil ofte øke konfliktnivået mellom partene.

Det er enklere å lage gode ordninger for retten til og forvaltning av land og vann i Finnmark ved lov enn ved tvisteløsning i domstolene. Domstolene kan bare løse konkrete rettstvister for anerkjente rettssubjekter og har ikke mulighet for å vedta en helhetlig forvaltning av rettigheter og ressurser.»

Departementet var videre av den oppfatning at lovforslaget ville «forebygge rettslige tvister om retten til land og vann i Finnmark i den grad det er mulig.»

Sametinget hevdet allerede ved fremleggelsen av proposisjonen at Regjeringens forslag ikke fullt ut oppfylte forpliktelsene i ILO-konvensjonens artikkel 14. 147 Etter den folkerettslige utredningen fra professorene Graver og Ulfstein omtalt i 12.2.4 foran, stilte justiskomiteen 18. desember 2003 spørsmål om Regjeringens vurdering. Departementet v/statsråden fremholdt i brev 6. april 2004 148 blant annet følgende:

«Regjeringen mener at lovforslaget er innenfor folkeretten, men for å ivareta konvensjonens målsettinger med henblikk på å identifisere opparbeidete individuelle og kollektive rettigheter kan det være hensiktsmessig å vurdere supplerende tiltak.»

I et nytt brev fra departementet v/statsråden 14. juni 2004, ble disse supplerende tiltakene drøftet, blant annet under henvisning til utredningen fra Utenriksdepartementets rettsavdeling (som også er omtalt i 12.2.4 foran). En tidsbegrenset dømmende kommisjon, eventuelt et veiledende organ kombinert med rettshjelpsordninger, ble drøftet. Det ble oppsummeringsvis slått fast at Regjeringens lovforslag supplert med en kommisjonsordning ville oppfylle det alt vesentligste av de kravene Graver og Ulfstein oppstilte for at loven skulle bringes i overensstemmelse med ILO-konvensjonen. Brevet antydet at en tidsbegrenset dømmende kommisjon kunne ha en dobbelt oppgave: Først å utrede rettsforholdene i et bestemt område, for deretter i neste omgang å pådømme uløste tvister.

Justiskomiteens flertall var av det syn at identifisering av bestående rettigheter skulle inngå som et sentralt element i finnmarksloven. 149 En drøftelse av om det burde innføres ett eller to organer, synes imidlertid ikke eksplisitt gjennomført i komitéinnstillingen. Hvorfor det senere ble valgt to organer, kommer imidlertid mer indirekte til uttrykk – og synes i hovedsak begrunnet med at kommisjonens arbeid vil kunne bidra til kartlegging, forhandlinger og færre rettslige konflikter. 150

12.3.3 Oversikt over finnmarksloven kapittel 5

Finnmarksloven kapittel 5 om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter, inneholder regler om Finnmarkskommisjonen (kapittel 5 I) og Utmarksdomstolen for Finnmark (kapittel 5 II). Fortløpende i kapittel 14 drøfter Samerettsutvalget de nærmere reglene og konkrete spørsmål i tilknytning til disse. Formålet her er å gi et riss som kan inngå i de generelle vurderingene.

Finnmarkskommisjonens utredning er etter finnmarksloven § 29 første ledd begrenset til «den grunnen som Finnmarkseiendommen overtar etter § 49», og den fastsetter selv felt for utredningsarbeidet og rekkefølgen, jf. § 30. Det skal etter § 30 første og annet ledd legges vekt på hensynet til en naturlig og hensiktsmessig avgrensning når kommisjonen bestemmer felt, rekkefølgen i behandlingen og eventuelt innskrenker eller utvider et felt. Avgrensningen til «grunnen» i Finnmark innebærer at sjøområder ikke faller inn under kommisjonens mandat. Kommisjonen skal utrede bruks- og eierrettigheter, jf. § 29 første ledd.

Sammensetningen av kommisjonen er regulert i finnmarksloven § 29 annet ledd. Kongen oppnevner medlemmene, og kommisjonen skal bestå av fem medlemmer, hvorav tre jurister: lederen og to av de øvrige medlemmene. Minst to av kommisjonsmedlemmene «skal være bosatt i eller på annen måte ha sterk tilknytning til Finnmark fylke.» Dette kravet kan oppfylles gjennom de juridiske medlemmene eller de andre.

Finnmarkskommisjonen er i § 30 tredje ledd gitt en viss mulighet til å unnlate å utrede rettigheter; vilkåret er at disse «åpenbart ikke egner seg for utredning av kommisjonen. Ved denne vurderingen skal det blant annet legges vekt på rettighetens art og hvilket grunnlag den bygger på. Varslingsreglene i finnmarksloven § 31 tar sikte på å fange opp mulige rettighetshavere generelt (gjennom den alminnelige utlysningsregelen i første ledd), og de subjektene som typisk vil være særskilt berørt (gjennom den spesielle varslingsregelen i annet ledd). Kommisjonen har selv ansvaret for sakens opplysning, jf. § 32 første ledd, men partene kan i henhold til annet ledd som utgangspunkt også selv redegjøre for de faktiske forholdene og føre bevis som er av betydning for kommisjonens konklusjoner. For å ivareta partenes interesser kan Finnmarkskommisjonen oppnevne representanter for ulike interessegrupper som kan følge kommisjonens arbeid, jf. § 32 tredje ledd. Utgiftene til dette dekkes av staten.

I finnmarksloven § 33 er det gitt regler om Finnmarkskommisjonens rapport. Det skal avgis en rapport etter hver feltutredning – med opplysninger om hvem som etter kommisjonens oppfatning er eiere av grunnen, hvilke bruksrettigheter som etter kommisjonens oppfatning eksisterer og de saksforholdene kommisjonen bygger sine konklusjoner på. Eventuell dissens skal fremgå, og både flertallets og mindretallets konklusjoner skal begrunnes, se § 33 annet ledd. Selv om Finnmarkskommisjonen ikke er et dømmende organ, kan det således sies at rapportene den avgir vil ligne dommer. 151

I § 34 er det oppstilt en aktivitetsplikt for Finnmarkseiendommen. Den skal uten ugrunnet opphold ta stilling til kommisjonens konklusjoner, plikter å gi skriftlig uttrykk for det dersom den er enig i at andre har rettigheter og dessuten uten ugrunnet opphold sørge for at rettigheten blir tinglyst eller bringe saken inn for jordskifteretten etter lovens § 45. Finnmarkskommisjonen har videre en mekleplikt etter § 35. Parter som ikke er enig i kommisjonens konklusjoner, eller som trenger bistand til å få konklusjonene nedfelt i bindende avtale, kan be Finnmarkskommisjonen om å mekle. Kommisjonens plikt til å mekle faller bort når fristen for å bringe tvisten inn for utmarksdomstolen har løpt ut.

Utmarksdomstolen for Finnmark skal behandle tvister om rettigheter som oppstår etter at Finnmarkskommisjonen har utredet et felt, jf. § 36 første ledd. Utmarksdomstolen skal – som Finnmarkskommisjonen – ha fem faste medlemmer som oppnevnes av Kongen, herunder tre jurister (lederen, nestlederen og ett av de øvrige medlemmene). Til domstolen oppnevnes det også to varamedlemmer, hvorav en jurist. I § 36 tredje ledd er det oppstilt regler om utmarksdomstolens eksklusive kompetanse. Saker som hører under utmarksdomstolen kan ikke bringes inn for de alminnelige domstolene eller jordskifteretten, med mindre utmarksdomstolen har avvist saken etter finnmarksloven § 39, eller søksmålsfristen etter § 38 første ledd er løpt ut, og utmarksdomstolen heller ikke skal ta saken til behandling etter § 38 annet ledd. 152

Fristen for å bringe tvister inn for utmarksdomstolen er senest ett år og seks måneder etter at Finnmarkskommisjonens rapport ble avgitt, se § 38 første ledd. Dette skjer ved skriftlig stevning. Som nevnt ovenfor foreligger det en viss mulighet til behandling av saker også etter at fristen på ett år og seks måneder har løpt ut. Etter § 39 kan saker som finnes ikke å egne seg for behandling i utmarksdomstolen, avvises helt eller for en del. Ved avgjørelsen skal det blant annet tas hensyn til kravets art og hvilket grunnlag det bygger på, sml. ovenfor om kommisjonens adgang til å unnlate å utrede rettigheter (§ 30 tredje ledd). Slik avvisning kan ikke angripes ved rettsmidler. I § 40 er det gitt regler om utmarksdomstolens adgang til å forene og dele opp saker og bestemme rekkefølgen i behandlingen av de saker som er brakt inn, jf. foran om tilsvarende regler for kommisjonen i § 30 første og annet ledd.

I motsetning til hva som er tilfellet for Finnmarkskommisjonen, har partene ansvaret for utmarksdomstolens saksopplysning, jf. § 41. Utmarksdomstolen skal imidlertid av eget tiltak innhente Finnmarkskommisjonens rapport og ta utgangspunkt i denne i sin behandling av saken.

Utmarksdomstolens avgjørelser er i henhold til § 42 gjenstand for direkte anke til Høyesterett. Utgiftene til utmarksdomstolens egen virksomhet dekkes av staten, og staten dekker også nødvendige utgifter for partene i saker om krav om rettigheter som Finnmarkseiendommen har motsatt seg, se § 43 første ledd.

I finnmarksloven kapittel 5 del III er det nedfelt enkelte fellesregler for Finnmarkskommisjonen og utmarksdomstolen: om samisk språk (§ 44), grensegang og tinglysing (§ 45), forholdet til annen lovgivning (§ 46) og fullmakt til å gi nærmere regler (§ 47).

12.4 Forskjeller mellom Finnmark og det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde

Det er grunn til å fremheve enkelte iøynefallende forskjeller mellom det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde og Finnmark – med hensyn til rettighetsforhold, tidligere kartlegging av rettighetsforhold og tvisteløsning.

Når det gjelder Nordland og Troms, bør Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms (det såkalte Nord-Norge-utvalget)først nevnes. Utvalget ble oppnevnt ved kgl. res. 11. juni 1971 og fikk følgende mandat:

«1. Å klarlegge den rettslige karakter av grunnarealer – fjellområder og annen grunneiendom – som staten gjør krav på å eie i Nordland og Troms og å gi tilråding om grensedragningen mellom slik statseiendom og privateiendom.

2. Å granske spørsmålet om bruksrett, bl.a. om det finnes lovbestemte bruksretter nå, ta stilling til om slike rettigheter bør tilstås heretter i statseiendom i Nordland og Troms og i denne sammenheng gi råd om hvorvidt fjelloven helt eller delvis bør gjøres gjeldende.» 153

Nord-Norge-utvalget ble sammensatt av «tre fremstående, nøytrale jurister» og supplert med to lekfolk, som fortrinnsvis skulle være fra Nordland/Troms. 154 Utvalget var ikke gitt dømmende myndighet, men arbeidet i det vesentlige på samme måte som særdomstolen Høyfjellskommisjonen (se punkt 12.9.3.2 om denne). Landbruksdepartementet tildelte utvalget ulike felt – som i hovedsak omfattet store, sammenhengende arealer. Utvalget hadde et sekretariat som foretok arkivgranskninger, frembrakte materiale mv. På dette grunnlaget ble det utarbeidet en redegjørelse, og partene foretok supplerende undersøkelser i den grad dette ble ansett nødvendig. Utvalget hadde selv ansvaret for sakens opplysning. Det ble foretatt forhåndsbefaringer og deretter hovedbefaring etter en dokumentgjennomgåelse. Muntlig forhandling med parts- og vitneavhør og prosedyrer ble også avholdt, og utvalget fulgte i hovedsak sivilprosessens regler ved saksbehandlingen. 155

Fra opprettelsen i 1971 og frem til 1980 avga utvalget innstillinger i sju felter, publisert som NOU-er: NOU 1974: 8 (Tromsdalstindområdet); NOU 1975: 17 (Fagervolltraktene); NOU 1977: 16 (Stormheimfeltet); NOU 1977: 29 (Mofjellet og Svartisfeltet); NOU 1980: 40 (Saltdalfeltene); NOU 1980: 41 (Tysfjordfeltet); og NOU 1981: 20 (Tjeldsundfeltet, avgitt 22. mai 1980).

Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms 156 ble – i motsetning til Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms – gitt dømmende myndighet. Utmarkskommisjonen avsa dommer i 36 «felt» i de to fylkene, og dommene hadde i mange tilfeller betydning for samiske rettighetspretendenter. Samerettsutvalget viser nærmere til stipendiat Øyvind Ravnas utredning om Utmarkskommisjonen. 157 Det vises til punkt 12.5 om forholdet til rettskraftige avgjørelser, herunder forholdet mellom Utmarkskommisjonen og Samerettsutvalget.

Da Utmarkskommisjonens mandatområde ble begrenset til Nordland og Troms, pekte Justisdepartementet på at dette skyldtes at eiendomsforholdene i Finnmark etter gjeldende rett stod i en annen stilling enn i Nordland og Troms. 158 Det ble fremholdt:

«Om disponeringen og bruken av det som i dag betegnes som statens grunn i Finnmark, er det gitt en egen lov, lov 12 mars 1965 om statens umatrikulerte grunn i Finnmark fylke med tilhørende forskrifter. Denne såkalte «umatrikulerte» statsgrunn har et areal på ca. 48 000 km og utgjør det vesentlige av grunnen i Finnmark som totalt er på ca. 48 600 km. Ved salg og bortfeste av statsgrunn til private er eiendomsgrensene stort sett blitt fastlagt på forhånd slik at fastlegging av grensen mellom statsgrunn og privat grunn som oftest ikke volder vansker på samme måte som i Nordland og Troms. Omfanget og karakteren av uavklarte rettsforhold til grunn er etter gjeldende rett i stor grad annerledes i disse to fylkene enn i Finnmark.»

Norske Reindriftsamers Landsforbund (NRL) hadde i sin høringsuttalelse til spørsmålet om opprettelse av Utmarkskommisjonen gått inn for at Finnmark ikke skulle utelates, mens Regjeringsadvokaten uttalte at «forholdene i Finnmark fylke er så vidt forskjellige fra forholdene i Nordland og Troms at Finnmark ikke bør inngå i kommisjonens mandat.»

Finnmark ble da også utelatt, og 17. juni 2005 ble finnmarksloven vedtatt, se straks foran i 12.3 om hovedtrekkene i systemet for kartlegging og anerkjennelse i finnmarksloven kapittel 5.

Noen kartlegging som er sammenlignbar med virksomheten til Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms og Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, har ikke funnet sted i Finnmark. I Finnmark var det imidlertid på 1800-tallet såkalte storskiftekommisjoner i funksjon. Det ble ikke opprettet noen egen utskiftningsrett i Finnmark etter utskiftningsloven av 12. oktober 1857, men i medhold av lov 24. april 1869 om ordning av jordforholdene i Finmarkens Amt ble det opprettet tre dømmende kommisjoner i perioden 1870 til 1899. Disse var tverrfaglig sammensatt med jurister, utskiftningskandidater, lensmenn og agronomer, og hadde i oppgave å foreta grensefastsetting, skylddeling og utskiftning. 159

Rettighetsforholdene har en annen og mer sammensatt karakter i det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde enn i Finnmark. Eiendomsretten til grunnen kan grovt sett inndeles i opprinnelig statsgrunn i Nordland og Troms; innkjøpt statsgrunn i Nordland og Troms og ellers i mandatområdet; statsallmenninger i Nord- og Sør-Trøndelag og Hedmark; bygdeallmenninger (i Trøndelagsfylkene) og annen privat grunn (privatallmenninger, storsameier og «ordinær» privat grunn). I dette uensartede og store området avtegnes også et annet bilde for bruksrettighetene.

Det følger samtidig av dette at partskonstellasjonene i mange tilfeller vil være varierte og annerledes i områdene sør for Finnmark, mens Finnmarkseiendommen som utgangspunkt er motparten i utredningene som skal foretas av Finnmarkskommisjonen. En annen sak er at tvister for Utmarksdomstolen for Finnmark vil kunne begrenses til private parter. Private rettssubjekter vil uansett trolig på andre måter – og i en helt annen utstrekning – bli involvert i en kartleggings- og anerkjennelsesprosess i det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde.

I trøndelagsfylkene, og de deler av Møre og Romsdal og Hedmark som inngår i det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde, foreligger det flere avgjørelser fra de alminnelige domstolene og jordskifterettene som omhandler samiske rettighetsspørsmål, og omfanget må antas å være større enn i Finnmark, ikke minst når det gjelder høyesterettsavgjørelser. Som eksempler kan nevnes høyesterettsdommene i Rt. 1981 s. 1215 (Trollheimen), Rt. 1988 s. 1217 (Korssjøfjell/Femunden), Rt. 1997 s. 1608 (Aursunden) og Rt. 2001 s. 769 (Selbu). Frostating lagmannsretts dom inntatt i RG 1998 s. 1106 (Tamneshalvøya) kan også nevnes som eksempel på en slik avgjørelse fra de alminnelige domstolene.

For denne delen av mandatområdet bør det også oversiktsmessig pekes på virksomheten til de såkalte trøndelagsutvalgene og Høyfjellskommisjonen, se nærmere punkt 12.6.2.4 og 12.9.3.2, selv om samiske aspekter ikke synes å ha vært gjenstand for vurdering i disse organene. Lappekommisjonen (se punkt 12.6.2.2 med videre henvisninger) er imidlertid sentral i denne geografiske sammenhengen, jf. også Røroskommisjonen (se 12.6.2.3).

De ovennevnte forskjellene – sammenholdt med hva som kan utledes av ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3), se punkt 12.2 foran, og forholdet til rettskraftige avgjørelser, se 12.5 – gjør det nødvendig med en bred vurdering av spørsmålet om hvordan kartlegging og anerkjennelse av rettigheter skal skje i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover. Samerettsutvalget vil likevel understreke hensynet til en enhetlig behandling av de tradisjonelle samiske områdene. Utvalget har sett det som sentralt å etterstrebe mest mulig like løsninger som for Finnmark, der ikke faktiske eller rettslige forskjeller mellom områdene nødvendiggjør noe annet.

12.5 Forholdet til rettskraftige avgjørelser

12.5.1 Innledning

Legger rettskraftige avgjørelser bånd på utvalgets vurderinger av om det bør foreslås en utredende kommisjon og/eller en særdomstol? Vil en ny kommisjon og/eller særdomstol i mandatområdet kunne behandle krav som tidligere er rettskraftig avgjort – og hva blir eller bør bli løsningen dersom disse organene skulle komme til at en rettskraftig avgjørelse er feil? Utmarkskommisjonens avgjørelser aktualiserer spørsmålene om rettskraft for utvalget, men det foreligger også rettskraftige avgjørelser fra de alminnelige domstolene og jordskifterettene, særlig i de sørlige delene av mandatområdet, som potensielt kan komme i konflikt med konklusjonene til et fremtidig kartleggings- og anerkjennelsesapparat.

Også i Finnmark vil kartleggingsprosessen prinsipielt kunne støte an mot tidligere rettskraftige avgjørelser. Problemet må imidlertid i praksis antas å være lite – og betydelig mindre enn i det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde. Problemstillingen ses ikke drøftet i finnmarkslovens forarbeider.

Samerettsutvalget berører nedenfor først helt kort hva rettskraft er. Særlig reglene om såkalt utvidet partsforhold er av stor praktisk betydning i forbindelse med Utmarkskommisjonens avgjørelser. I det følgende drøftes så gjenoppnevningen av Samerettsutvalget og utvalgets mandat i dette perspektivet, samt forholdet mellom Utmarkskommisjonen og Samerettsutvalget. Utvalget sondrer deretter mellom rettskraftens betydning for en utredende kommisjon og domstolsbehandling i mandatområdet, mens skrankene som følger av Grunnloven § 105 og EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1 leder videre frem til en vurdering av en lovhjemmel for ekspropriasjon. Grunnloven § 97 og eventuell gjenåpning («gjenopptakelse» i tvistemålslovens terminologi) av rettskraftige avgjørelser i denne sammenhengen går utvalget også noe nærmere inn på.

12.5.2 Kort om rettskraft 160

12.5.2.1 Utgangspunkter og enkelte hovedtrekk

Regelsettene om rettskraft og gjenåpning gir samlet sett den vesentlige reguleringen av avgjørelsers bindende virkning. 161 Den nye tvisteloven inneholder to sentrale bestemmelser om rettskraft:

«§19 – 14 Når en avgjørelse er rettskraftig

(1) En avgjørelse er rettskraftig når den ikke lenger kan angripes med ordinære rettsmidler. Tidspunktet for rettskraften bedømmes særskilt for hvert enkelt krav som behandles i samme sak.

(2) Angripes en rettskraftig avgjørelse ved rettsmidler, kan den rett som avgjørelsen bringes inn for, på begjæring beslutte at rettskraften foreløpig skal bortfalle.

§19 – 15 Hva rettskraft innebærer

(1) En rettskraftig avgjørelse er bindende for partene. Avgjørelsen er dessuten bindende for andre som på grunn av sitt forhold til parten ville være bundet av en tilsvarende avtale om tvistegjenstanden.

(2) En rettskraftig avgjørelse av et krav skal uten realitetsbehandling legges til grunn i en ny sak der retten må ta stilling til kravet for å avgjøre saken.

(3) Retten skal avvise en ny sak mellom samme parter om et krav som er rettskraftig avgjort, om ikke saksøkeren på grunn av tvist om avgjørelsens bindende virkning eller andre særlige forhold likevel har søksmålsinteresse etter §1 – 3.

(4) Har en domstol eller offentlig myndighet innen ti år truffet en endelig avgjørelse som rokker vesentlig ved det som er lagt til grunn i en rettskraftig dom, kan dette likevel gjøres gjeldende i ny sak om samme eller andre krav.»

Det nærmere innholdet i rettskraftlæren burde etter både Tvistemålsutvalgets 162 og Justisdepartementets syn 163 overlates til rettspraksis og juridisk teori.

Med «rettskraft» menes at en dom eller en annen rettsavgjørelse gir en endelig løsning på det rettsforhold som er oppe til avgjørelse.

Spørsmål om hva som er rettskraftig avgjort, hvilken bindende virkning rettskraften gir, og hvem som er bundet av en rettskraftig avgjørelse, står sentralt for hvordan partene skal forholde seg til den avsagte avgjørelsen og for adgangen til å reise ny sak om spørsmål som har vært oppe til behandling ved avgjørelsen.

Begrunnelsen for rettskraft 164 ligger for det første i hensynet til at partene skal kunne legge saken bak seg. Partene må kunne disponere og innrette seg etter en dom, og ikke til enhver tid ha en usikkerhet knyttet til om dommens rettslige normering av forholdet mellom partene blir stående eller ikke. Også prosessøkonomiske hensyn gir grunn til å ha rettskraftregler; de gir partene – eventuelt domstolen, som Utmarkskommisjonen – en klar oppfordring til å forberede saken så godt som mulig og sørge for at den blir tilstrekkelig opplyst. Et annet hensyn er at rettskraftreglene bidrar til å hindre unødige prosesser. På den annen side vil det kunne virke urimelig om en materielt uriktig dom blir stående.

Hovedtrekkene i rettskraftreglene nevnes for å gi en oversikt: 165

Med formell rettskraft menes at dommen ikke lenger kan angripes med ordinære rettsmidler, som anke, jf tvisteloven § 19 – 14 og tvistemålsloven § 161.

Hvilken betydning en formelt rettskraftig dom skal tillegges som bindende normering i en senere sak, betegnes som materiell rettskraft.

Den materielle rettskraften inndeles i en positiv og negativfunksjon. Den negative funksjonen medfører at det krav som er avgjort i den formelt rettskraftige dommen, ikke kan gjøres til gjenstand for nytt søksmål. En ny sak om et krav som er rettskraftig avgjort mellom partene, skal avvises, jf tvisteloven § 19 – 15 tredje ledd og tvistemålsloven § 163 første ledd.

Den positive funksjonen innebærer at dersom det krav som er rettskraftig avgjort mellom partene får betydning i en ny sak mellom de samme partene, skal retten uten realitetsprøving legge resultatet i den rettskraftige dommen til grunn i den nye saken, se tvisteloven § 19 – 15 annet ledd.

Den materielle rettskraften avgrenses videre både objektivtog subjektivt.

Den objektivegrensen gjelder spørsmålet om hvasom er bindende avgjort mellom partene ved den rettskraftige dommen. Dette vil bero på en tolkning av dommen – med utgangspunkt i domsslutningen. Det må dernest vurderes om det krav som gjøres gjeldende i sak nr. 2, er det samme kravet. 166

Rettskraftens subjektivegrense 167 innebærer at dommen som hovedregel kun er bindende mellom sakens parter, jf. tvisteloven § 19 – 15 første ledd. Som det vil fremgå straks nedenfor, står vi overfor et unntak fra dette utgangspunktet når det gjelder dommene fra Utmarkskommisjonen.

Først og fremst er det dommer som tillegges rettskraftvirkninger, men også enkelte andre rettsavgjørelser er tillagt rettskraftvirkninger.

12.5.2.2 Særlig om utvidet partsforhold

Det klare utgangspunktet i norsk rett er at dommer avgjør forholdet mellom partene og ikke tredjemenns (utenforståendes) forhold, se tvisteloven § 19 – 15 første ledd. 168 Dette er den materielle rettskraftens subjektive grense, som må legges til grunn med mindre særskilte regler fastlegger noe annet. For en iøynefallende del av domsavgjørelsene i mandatområdet, Utmarkskommisjonens dommer, var det nettopp slike særskilte regler. Utmarkskommisjonsloven § 12 første ledd hadde følgende ordlyd:

«Innkalling av partene

Til alle saker som behandles etter loven her skal enhver rettighetshaver med eiendoms- eller bruksrett som kan tenkes å bli berørt, av kommisjonen stevnes og innkalles på den måten som er bestemt i lov av 19. juni 1992 nr. 59 om bygdeallmenninger §§ 1 – 7 og 1 – 8.»

Lov om bygdeallmenninger §§ 1 – 7 og 1 – 8 lyder:

Ǥ1 Р7. (forkynnelser m.v. i allmenningssaker)

Forkynnelser for et større eller et ubestemt antall bruksberettigede i en bygdeallmenning kan foretas ved kunngjøring i Norsk Lysingsblad, uten at de enkelte bruksberettigede navngis. I tillegg skal kunngjøring foretas lokalt på hensiktsmessig måte med henvisning til fullstendig kunngjøring i Norsk Lysingsblad.

Det må uttrykkelig angis at kunngjøringen trer istedenfor ordinær forkynnelse, og at forkynnelse ikke blir foretatt på annen måte. Medfører forkynnelsen at en frist begynner å løpe, skal også tidspunktet for fristens utløp angis. Fristen regnes fra dato for første kunngjøring i Norsk Lysingsblad, med tillegg av syv dager.

Bestemmelsene i denne paragraf gjelder tilsvarende for varsel om bevisopptak etter tvistemålslovens §223 første ledd, meddelelse om oppfriskning etter samme lovs §347 annet ledd, og for øvrig for andre underretninger til parter i forbindelse med rettergang.

§1 – 8. (forliksklage og stevning, anvendelse av rettsmidler)

Når et større eller et ubestemt antall bruksberettigede i en bygdeallmenning skal innklages for forliksrådet eller stevnes for retten, kan forliksklagen eller stevningen lyde på de bruksberettigede i allmenningen uten angivelse av navn.

Ved forkynnelse av forliksklagen eller stevningen gjelder §1 – 7 tilsvarende. Fristen for tilsvar til stevning skal i dette tilfelle ikke settes kortere enn fire uker fra kunngjøringen, medregnet tillegget på syv dager i §1 – 7 annet ledd.

Ved anvendelse av rettsmidler (anke, kjæremål, oppfriskning, gjenopptagelse) mot bruksberettigede som nevnt i første ledd gjelder bestemmelsene i denne paragraf tilsvarende, slik at de ordinære rettsmiddelfrister alltid forlenges med syv dager, jfr.§1 – 7 annet ledd.»

Denne fremgangsmåten kalles gjerne med en fellesbetegnelse «allmannastevning», hvilket vil si at det er tale om dommer med såkalt «utvidet partsforhold». Det angis også i utmarkskommisjonsloven § 2 at dommene vil ha «bindende virkning for alle vedkommende». I utmarkskommisjonsloven § 12 annetledd var det fastsatt at kjenterettighetshavere med eiendoms- eller bruksrett som kunne tenkes å bli berørt, skulle stevnes og innkalles i henhold til reglene om forkynnelser i domstolloven kapittel 9.

Ved utvidet partsforhold anses alle medlemmer av en beskrevet kategori eller klasse av rettssubjekter som parter og får sin rettsstilling avgjort uansett om de faktisk har opptrådt i prosessen. Hensynet til mulige rettighetshavere ivaretas ved bestemmelser om varsel ved offentlig kunngjøring, samt at retten må ha hensynet til ukjente rettighetshavere for øye ved å sørge for at saken blir fyldestgjørende opplyst og riktig avgjort (utmarkskommisjonsloven § 13).

Utvidet partsforhold er dermed formelt ikke et unntak fra regelen om at dommen bare binder partene – alle som allmannastevningen retter seg til blir gjort til parter – men resultatet blir reelt sett det samme i mange tilfeller.

Utvidet partsforhold og offentlig kunngjøring ved allmannastevning brukes som lovteknisk virkemiddel i enkelte saker som gjelder rettigheter til fast eiendom som berører en større krets av potensielle rettighetshavere, og hvor det av hensyn til rettsforholdets enhet er nødvendig å foreta et generaloppgjør. Det vil eksempelvis kunne være uhensiktsmessig at 20 gårders mulige fiskerett i et vann i tvistefeltet behandles mange år etter at 20 andre gårders rettigheter ble avgjort. Praktiske hensyn underbygger regelen: 169 Hundrevis av mulige rettighetshavere i et tvistefelt vil være tid- og kostnadskrevende å oppspore særskilt.

Saken kan i disse tilfellene reises uten angivelse av navn. Partene innkalles gjennom den offentlige kunngjøringen. Varslings- og kunngjøringsspørsmålene er drøftet i punkt 13.8.

Konsekvensen av det ovenstående er at Utmarkskommisjonens domsslutninger i prinsippet også ville omfatte alle eventuelle rettigheter tilhørende samer og andre som ikke hadde gjort sitt syn gjeldende under saken. Forarbeidene foretar imidlertid en nærmere presisering av det utvidede partsforholdets utstrekning i disse tilfellene. Dette vil bli behandlet i punkt 12.5.4.4.

Det nevnes i denne sammenhengen at finnmarksloven i § 31 for Finnmarkskommisjonen også legger opp til en løsning tilsvarende utmarkskommisjonsloven § 12.

12.5.3 Gjenoppnevningen av Samerettsutvalget og utvalgets mandat

Forholdet til rettskraftige avgjørelser er ikke nevnt i utvalgets mandat. I mandatet heter det imidlertid, som fremhevet innledningsvis i dette kapittelet:

«Utvalget bør ta sikte på å identifisere de aktuelle områdene i samsvar med artikkel 14 nr. 2 i ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater.

[…]

Utvalget skal legge vekt på den internasjonale rettsutviklingen på området og legge frem forslag som ikke er i strid med Norges internasjonale forpliktelser, herunder FN-konvensjonen 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter artikkel 27 og ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater.»

Identifiseringsforpliktelsene etter ILO-konvensjonen artikkel 14 (2), se særlig punkt 12.2 foran, må derfor anses som en helt sentral del av utvalgets mandat – som utgangspunkt også uavhengig av hva som måtte være rettskraftig avgjort i tidligere norske dommer. Det vises også til 12.2 om konvensjonens artikkel 14 (3).

Selve oppnevningen av et nytt samerettsutvalg for å utrede spørsmålene omkring retten til og disponeringen og bruken av land og vann i tradisjonelle samiske områder utenfor Finnmark fylke, kan sies å tale for at rettskraftige avgjørelser ikke skal legge avgjørende bånd på utvalgets forslag eller gjennomføringen av disse. Et motsatt synspunkt kan innebære en ikke ubetydelig begrensning av utvalgets mandat.

Der rettskraftige avgjørelser står i motstrid til det en identifisering/kartlegging og anerkjennelse av rettigheter etter ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3) leder til, er konsekvensen motstrid mellom Norges folkerettslige forpliktelser og rettskraften som følger av intern sivilprosess, noe som etter formuleringen i mandatet neppe har vært tilsiktet.

Fra utvalgets mandat kan dessuten følgende hitsettes:

«Utvalget bør vurdere om forslag til løsninger kan gjennomføres ved tillempinger i eksisterende forvaltningsordninger, eller om en bør innføre nye ordninger. Utvalget bør også vurdere behovet for endringer i gjeldende rettsregler, og eventuelt legge fram forslag til bestemmelser. Utvalget bør vurdere om det er behov for lovregler i en egen lov, eller om eventuelle nye lovbestemmelser bør tas inn i gjeldende lovverk.»

Forslagene til bestemmelser som her betones, kan klarligvis innebære bestemmelser om utredning og tvisteløsning i mandatområdet, som finnmarksloven kapittel 5 – og tidligere høyfjellskommisjonsloven og utmarkskommisjonsloven. En eventuell ekspropriasjonshjemmel faller også inn under denne formuleringen.

Et gjennomgående trekk ved holdningen fra statens side, har vært at det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets arbeid ikke skal foregripes, se blant annet Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) s. 93:

«Under høringen er det reist sterke innvendinger mot å foregripe Samerettsutvalgets arbeid, og departementet antar for egen del at Samerettsutvalgets oppgave i en slik situasjon ville bli vesentlig vanskeliggjort. Ved at utredningsarbeidet sør for Finnmark ikke er ferdig, ser departementet det som lite aktuelt å la vernereglene som foreslås i proposisjonen her få anvendelse i dette området.»

Om avgrensningen til Finnmark heter det i Justiskomiteens innstilling: 170

«Regler for vern av naturgrunnlaget for samekulturen i de øvrige samiske områdene må avvente utfallet av Samerettsutvalgets pågående arbeid og revisjonen av plan- og bygningsloven m.m.»

Disse klare forutsetningene må etter utvalgets formening gis et reelt innhold på et prinsipielt viktig punkt som dette – ved rettighetskartlegging og påfølgende tvisteløsning i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover. Men utvalget må selvsagt holde seg innenfor Grunnlovens grenser, se særlig kapittel 9 og punkt 12.5.8 og 12.5.11 nedenfor om forholdet til Grunnloven §§ 105 og 97.

12.5.4 Særlig om forholdet mellom Utmarkskommisjonen og Samerettsutvalget

12.5.4.1 Utgangspunkter

Utmarkskommisjonens avgjørelser omfatter en stor del av utvalgets mandatområde. 171 Forholdet til dens rettskraftige avgjørelser er derfor av betydelig interesse å gå nærmere inn på, både for å klargjøre hvor det kan oppstå konflikt med en rettighetskartlegging og som bakgrunn for utvalgets forslag. Nettopp ønsket om avgjørelser med rettskraft, var hovedbakgrunnen for at den dømmende Utmarkskommisjonen ble opprettet – og det rådgivende Utvalget for statseiendom avviklet. 172

Utmarkskommisjonens mandat var etter utmarkskommisjonsloven § 2 å fastslå om staten er eier av grunnarealer eller ikke (§ 2 nr. 1), å fastsette grenser mellom statens grunnarealer og tilstøtende grunnarealer (§ 2 nr. 2), samt å fastslå om bruksretter, herunder allmenningsretter, er til eller ikke på statens grunnarealer, og i tilfelle hvem som har bruksrett ( § 2 nr. 3). Der Utmarkskommisjonen kom til at staten ikke hadde eiendomsrett, skulle dette fastslås i doms form, men kommisjonen skulle i disse tilfellene ikketa stilling til hvem som hadde eiendomsretten til arealet. 173 Utmarkskommisjonen skulle heller ikkefastsette grensen mellom arealer som tilhørte andre enn staten. I forarbeidene ble det påpekt at private grunneiere som ønsket rettslig avgjørelse av hvor grensen går mellom sine eiendommer, som tidligere måtte føre sak ved jordskifteretten eller de alminnelige domstolene. 174 Disse to forbeholdene er i vår sammenheng viktige å merke seg, ettersom de stiller eventuelle nye organer helt fritt på disse punktene. Et tredje forbehold fremgår av forarbeidenes behandling av bruksrettsspørsmålene (utmarkskommisjonsloven § 2 nr. 3):

«Kommisjonen skal bare ta stilling til de rettigheter som hviler på statens grunn; det ligger utenfor kommisjonens kompetanse å ta stilling til bruksretter over andre (herunder tilgrensende) arealer.

Dersom kommisjonen finner at det foreligger bruksretter over statens grunn skal kommisjonen også fastslå hvem som er rettighetshaver. Det er imidlertid heller ikke her meningen at kommisjonen skal ta stilling til eventuelle tvister privatpersoner imellom. Ofte vil det være en gruppe personer som utøver rettighetene, f eks de som hører til et bestemt bygdelag. I slike tilfelle vil det være tilstrekkelig at kommisjonen beskriver kretsen av de berettigede.» 175

Det kan etter dette konstateres at enhver form for tvist mellom private om bruks- og eierrettigheter faller utenfor det Utmarkskommisjonen rettskraftig har avgjort. Alle slike tvister vil derfor nye organer stå fritt til å vurdere og rettskraftig avgjøre.

I forarbeidene til utmarkskommisjonsloven og fra regjeringens side er det blitt gjort vurderinger av forholdet mellom Utmarkskommisjonen og Samerettsutvalget. Samerettsutvalget har i det følgende funnet grunn til å redegjøre nærmere for dette – primært ut fra en rettskildemessig vinkel, 176 men også for å synliggjøre argumentasjonen som har vært fremme, som i stor grad er mindre tilgjengelig stoff. 177

12.5.4.2 Forarbeidene til utmarkskommisjonsloven

Ot.prp. nr. 59 (1984–85), Om lov om utmarkskommisjon for Nordland og Troms, inneholder et eget punkt om forholdet til Samerettsutvalget (3.5). 178

I og med at Samerettsutvalgets oppgave også omfattet andre områder enn Finnmark med samisk bosetting og bruksutøvelse, konstaterte departementet at Utmarkskommisjonen ville kunne få saker til behandling i disse områdene i Nordland og Troms. Det ble vist til at Nord-Salten Sameforening, Norske Reindriftsamers Landsforbund (NRL) og Norske Samers Riksforbund (NSR) var av den oppfatning at Utmarkskommisjonen ikke burde opprettes før Samerettsutvalget hadde avsluttet sitt arbeid. Det ble fremholdt:

«Disse samiske organisasjonene mener at eventuelle uavklarte rettsspørsmål berører minoritetsinteresser og samenes rettigheter som folk, ikke bare som enkeltpersoner.»

Det vises til motstanden fra «særlig de samiske organisasjoner», og at det har vært brevveksling mellom departementet og disse organisasjonene om saken. To steder i proposisjonen nevnes et møte i mai 1984 mellom blant annet Justisdepartementet og de samiske organisasjonene – «for å forklare nærmere hva opprettelse av kommisjonen vil innebære og avklare tvilsspørsmål og uoverensstemmelser.» 179 Under dette møtet ble det pekt på som en mangel at samiske rettigheter ikke var behandlet i høringsutkastet 3. februar 1983.

I proposisjonen gjengis det fra NRLs høringsuttalelse fra mai 1983, hvor organisasjonen blant annet peker på at Samerettsutvalget ifølge sitt mandat skulle utrede hva som er gjeldende rett og foreslå eventuelle nyordninger, mens kommisjonen kun skulle ta stilling til gjeldende rett. NRL var av den oppfatning at samme organ burde utrede gjeldende rett og foreslå eventuelle nyordninger, og at Samerettsutvalget måtte få de nødvendige ressursene til rådighet for at gjeldende rett skulle kunne kartlegges på en forsvarlig måte – herunder gis mulighet til å «foreta undersøkelser i marken om bruken av områdene og avhøre rettighetshavere og personer som har kjennskap til bruken av områdene.» NRL fryktet at opprettelse av en kommisjon kunne forsinke Samerettsutvalgets arbeid og skrev:

«Det kan tenkes at det vil kunne oppstå vanskeligheter når det i en konkret rettssak for en eventuell kommisjon reises spørsmål som samtidig er under vurdering av Samerettsutvalget. I slike situasjoner kan det oppstå motsetninger mellom kommisjonen og Samerettsutvalget. Det kan også tenkes at Samerettsutvalget ikke vil avslutte sitt arbeid før alle rettssaker hvor samiske rettighetshavere er parter, er avsluttet. Slike saker kan ta flere år, og en kan derfor risikere at Samerettsutvalgets arbeid vedrørende rettsforholdene i Nordland og Troms blir sterkt forsinket.»

Det gjenoppnevnte Samerettsutvalget merker seg med interesse at NRL forutså flere problemer, jf. blant annet Tysfjordsaken 180 og herværende drøftelse. NSRs uttalelse er også sitert i proposisjonen, hvorunder det særlig er fremhevet det betenkelige i ekstraordinære fremgangsmåter som særdomstoler når staten opptrer som part. NSR anså de alminnelige domstolene som mer betryggende dersom tvister skulle oppstå og betonet at spørsmålet om en kommisjon var grunnleggende i forhold til Samerettsutvalgets opprettelse og «den politiske erkjennelse det representerer.» Det ble derfor appellert «til de politiske myndigheter å ikke tillate opprettelsen av en særdomstol til å rokke ved det fundament og utgangspunkt som Samerettsutvalget representerer i forhold til samiske rettighetsspørsmål».

Med blant annet dette som bakgrunn uttalte Justisdepartementet at det var av den oppfatning at den «overlapping» som forelå mellom Samerettsutvalget og forslaget om en utmarkskommisjon, ikke ville skape vanskeligheter hverken for kommisjonen eller Samerettsutvalget. Dette ble begrunnet med at utvalgets oppgave var å utrede på generell basis hva som er gjeldende rett når det gjelder eiendomsrett og bruksrett, samt å foreslå eventuelle generelle nyordninger utvalget fant ønskelig. Utmarkskommisjonen skulle derimot «bare ta stilling til konkrete rettstvister etter gjeldende rett i bestemte områder som kommisjonen får til behandling.» Justisdepartementet konkluderte deretter med at det ikke forelå noen motstrid mellom arbeidet i Samerettsutvalget og kommisjonen. Videre kostet man på seg følgende betraktninger:

«Utmarkskommisjonens klarlegging av gjeldende rett vil kunne være til nytte for Samerettsutvalget og vil i enkelte tilfelle kunne bidra til å avlaste Samerettsutvalget arbeidsoppgaver. På samme måte vil Samerettsutvalgets arbeid med å fastlegge gjeldende rett, kunne gjøre det i praksis helt eller delvis overflødig for kommisjonen å ta et område under behandling.»

I ettertid kan vel dette synes noe optimistisk. Departementet slo deretter fast at kommisjonens avgjørelser ikke ville utgjøre noe hinder for forslag fra Samerettsutvalget om endringer i den rettstilstandsom kommisjonen, og eventuelt Høyesterett etter anke, har lagt til grunn.

Som del av begrunnelsen ble det vist til uttalelsen fra Samerettsutvalget ved formannen Carsten Smith, som ikke hadde innvendinger mot opprettelse av Utmarkskommisjonen. Smith uttalte at det aldri hadde vært meningen at Samerettsutvalget skulle ha noen dømmende funksjon, eller at domstolene skulle stanse sin dømmende virksomhet på grunn av Samerettsutvalgets arbeid. En opprettelse av kommisjonen ville derfor etter hans syn bare innebære en omorganisering av virksomheten innen domstolsvesenet, ingen samlet utvidelse av domstolenes myndighet:

«Høyfjellskommisjonen vil ikke medføre noen større «overlapping» av arbeidsoppgaver enn den «overlapping» som allerede foreligger i forhold til de ordinære domstoler.

Det vil derfor etter mitt skjønn ikke være noe faglig grunnlag for å rette noen innvending fra samerettsutvalgets side mot opprettelsen av en høyfjellskommisjon som omhandlet.»

Regjeringsadvokaten sa seg også enig i at det ikke var noe grunnlag for konflikt mellom kommisjonen og Samerettsutvalget. Poenget ble hevdet å være at en særdomstol behandler spørsmål om rettighetsforholdene i fjellet i stedet for de underordnede domstolene. Justisdepartementet fant grunn til å understreke noen av Smiths poenger, blant annet at en kommisjonsopprettelse bare ville innebære en omorganisering av domstolenes arbeid. Det ble også vist til at det – på grunn av store områder med uklare grenser mellom staten og private – ville bli reist en rekke rettssaker i Nordland og Troms dersom kommisjonen ikke ble opprettet. Departementet antok at den beste løsningen var å kanalisere disse sakene til en dømmende kommisjon. Økonomiske og administrative besparelser i forhold til ordningen med Utvalget for statseiendom og påfølgende rettssaker for domstolene, samt behovet for en samlet rettslig avklaring av spørsmål om eiendomsrett og bruksrett i de omtvistede områdene i Nordland og Troms, ble avslutningsvis trukket frem.

Justiskomiteensluttet seg til Justisdepartementets forslag i sin helhet 181 og fremhevet blant annet: 182

«Utmarkskommisjonen skal bare ta stilling til konkrete rettsspørsmål etter gjeldende rett i de saker som kommisjonen får til behandling. I denne sammenheng vil komiteen understreke at Utmarkskommisjonens avgjørelser selvsagt ikke er til hinder for at Samerettsutvalget kan foreslå endringer i den rettstilstand som kommisjonen legger til grunn. Etter dette kan komiteen vanskelig se at det er avgjørende grunner for å utsette oppnevningen av Utmarkskommisjonen til Samerettsutvalget har avsluttet sitt arbeid når det gjelder Nordland og Troms fylker.»

En endring av rettstilstanden kommisjonen la til grunn, er noe annet enn endringer i de rettskraftige avgjørelsene eller forslag som kan medføre endring i avgjørelsene. Samerettsutvalget anser likevel de ovenstående betraktningene fra departementet og justiskomiteen som et uttrykk for at en eventuell konflikt mellom Samerettsutvalgets og Utmarkskommisjonens arbeid ikke var tilsiktet fra lovgivers side. En kunne eksempelvis tenke seg at Utmarkskommisjonen avgjorde en bestemt type rettighetsspørsmål på grunnlag av en rettstilstand som Samerettsutvalget senere foreslår endringer i. Det ville da kunne sies å være avgjørende grunner for å utsette oppnevningen av Utmarkskommisjonen til Samerettsutvalget hadde avsluttet sitt arbeid vedrørende Nordland og Troms, ettersom de rettskraftige avgjørelsene kunne begrense utvalgets spillerom.

Samerettsutvalget savner gjennomgående en nærmere vurdering av den mulige motstriden mellom Samerettsutvalgets og Utmarkskommisjonens arbeid, eksempelvis om utvalgets forslag skulle lede til en kommisjon og særdomstol, jf. finnmarksloven kapittel 5. I alle fall NRLs høringsuttalelse gjengitt ovenfor ga departementet foranledning til å forfølge denne problemstillingen.

I Ot.prp. nr. 27 (1993–94) om lov om endringer i utmarkskommisjonsloven, berøres rettskraftspørsmålet indirekte ved vurderingen av en endring i avvisningsbestemmelsen i lovens § 8. Selv om Samerettsutvalget ikke ble nevnt, bare forholdet mellom Utmarkskommisjonen og øvrige domstoler, er deler av merknadene av en viss interesse her. Det ble vist til at kommisjonen fortrinnsvis skulle behandle store sammenhengende grunnarealer, og at praksis også hadde vært at kommisjonen konsekvent hadde avvist saker som gjaldt mindre områder; slike saker måtte bringes inn for de ordinære domstolene eller jordskifterettene. 183 Departementet fremholdt at det kunne synes som en noe tungvint behandling at den samlede kommisjonen måtte ta stilling til spørsmålet om avvisning av disse småsakene, når de så å si konsekvent ville bli avvist. Dette kunne tilsi at kommisjonen ikke burde ha eksklusiv kompetanse for slike småsaker, men at disse i stedet burde kunne bringes direkte inn for de ordinære domstolene, eventuelt jordskifterettene.

Det ble imidlertid pekt på enkelte problemer ved en endring av gjeldende ordning på dette punktet. For det første kunne det være vanskelig å utarbeide en klar og praktisk avgrensning av hva som skulle anses som slike småsaker som skulle kunne bringes direkte inn for de ordinære domstolene / jordskifterettene. For det andre kunne det være uheldig at kommisjonen mistet den eksklusive kompetansen over området:

«Avgjørelser fra de ordinære domstoler/jordskifterettene i småsaker vil kunne binde opp senere saker som behandles i kommisjonen, på en uheldig måte. F eks kan det tenkes innbrakt småsaker direkte for de ordinære domstoler/jordskifterettene vedrørende områder som inngår i de samme områder som kommisjonen senere skal behandle. Det vil da kunne være uheldig at rettsforholdene for disse mindre områdene allerede er under domstolsbehandling når kommisjonen senere skal behandle det større området. Dette tilsier at kommisjonen fortsatt bør ha «kontroll» med hvilke saker som bringes inn for de ordinære domstoler/jordskifterettene.» 184

Departementet valgte å gi kommisjonens formann adgang til å avvise saker der formannen fant det klart at saken ikke egnet seg for kommisjonsbehandling.

12.5.4.3 Regjeringens syn mens Utmarkskommisjonen var i virksomhet

I St.meld. nr. 41 (1996–97) 185 synliggjøres det at regjeringen mens Utmarkskommisjonens virksomhet pågikk, inntok en tilsvarende holdning som angitt i lovforarbeidene, i tillegg til at regjeringens syn utdypes. Bemerkningene gjengir også vurderingene i St.meld. nr. 52 (1992–93) og Sametingets oppfatning og gjengis i sammenheng: 186

«Som det er fremholdt i St.meld. 52 (1992 – 93) på s. 35 er Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms ikke eksplisitt opptatt av samiske rettigheter, men det arbeidet som utføres har betydning både for reindriftssamer og fastboende samer i området når det gjelder rettigheter til, og forvaltningen av, utmarksarealer. Sametinget har flere ganger tatt opp visse prinsipielle sider ved kommisjonens arbeid. Sametinget finner det betenkelig at kommisjonen avsier rettskraftige dommer når det gjelder rettigheter på statens grunn, samtidig som Samerettsutvalget utreder samiske rettsforhold når det gjelder retten til land og vann. Regjeringen la i St.meld. 52 til grunn at Samerettsutvalgets oppgave på generell basis er å utrede hva som er gjeldende rett i samiske bosettingsområder.

Utmarkskommisjonen skal på sin side ta stilling til konkrete rettstvister. Regjeringen ga uttrykk for den oppfatning at kommisjonens arbeid ikke vil hindre en saklig vurdering av Samerettsutvalgets tilrådinger når disse foreligger. Det er Regjeringens målsetning at samiske interesser ikke blir skadelidende eller underkastet urimelig behandling i forhold til Regjeringens erklærte politikk og statens spesielle ansvar for den samiske befolkning.

Regjeringen uttalte på denne bakgrunn at en så langt det er mulig vil prioritere saker for kommisjonen med minst mulig konfliktpotensiale i forhold til samiske interesser. Uttalelsen har i praksis vært fulgt opp slik at Sametinget har blitt varslet om hvilke saker (felt) som skal opp for kommisjonen, og derved er gitt anledning til å uttale seg om disse. Etter at ordningen har virket noen tid er det med beklagelse en må konstatere at ordningen ikke er fulgt opp av Sametinget. I sak 45/96 har Sametinget bl.a. uttalt:

«Sametinget har tidligere fremhevet at samiske interesser ikke kan sikres ved at Regjeringen kun holder Sametinget orientert om hvilke felter det er aktuelt å fremme for Utmarkskommisjonen. Å skille mer eller mindre konfliktfylte felter er en feilaktig problemstilling, da det vil være konflikt med hensyn til samiske interesser i de fleste felt. Sametinget har tidligere klart bedt om at Utmarkskommisjonens arbeid må innstilles til det er etablert ordninger som sikrer de samiske interessene til land og vann.»

«ILO-konvensjon nr. 169 om urbefolkninger og stammefolk i selvstendige stater er ratifisert av Stortinget etter at Utmarkskommisjonen ble opprettet. Når ILO-konvensjonen nr. 169 er ratifisert av Norge og trådt i kraft, medfører dette klare forpliktelser for myndighetene til å satse på konfliktforebyggende tiltak, og ikke konfliktskapende, slik opprettelsen av Utmarkskommisjonen oppfattes fra samisk side.

På denne bakgrunn vedtok Sametinget at det, dersom Utmarkskommisjonen ikke stoppes, snarest må opprettes en støttegruppe for samiske interesser. Gruppen skal finne en prosessfullmektig for samiske interesser, og staten må dekke utgiftene for en slik gruppe.

Regjeringen vil bemerke at forholdet til samiske interesser er vurdert i Ot.prp. nr. 59 (1984 – 85), i Innst. O. nr. 64 (1984 – 85) og i tidligere meldinger om Sametingets virksomhet og samepolitikken. Det vises for så vidt også ved denne anledning understreke [sic] at Utmarkskommisjonen er en domstol. Opprettelsen innebærer bare en omorganisering av virksomheten innenfor domstolsvesenet, og medfører ikke noen samlet utvidelse av domstolens myndighet i forhold til samiske eller andre interesser. I stedet for at slike saker skal gå for jordskifteretten og de ordinære domstoler behandles de nå av Utmarkskommisjonen. Det har ikke vært meningen at Samerettsutvalget skal ha noen dømmende funksjon, og det har heller ikke vært meningen at domstolene skal stanse sin virksomhet på grunn av Samerettsutvalgets arbeid. Selv om en etter opprettelsen av kommisjonen har vedtatt sameloven, Grunnloven §110a og ILO-konvensjon nr. 169 er forutsetningene etter Regjeringens oppfatning ikke endret slik at Sametingets krav må tas til følge. Regjeringen legger derfor til grunn at kommisjonen fortsetter sitt arbeid som forutsatt av Stortinget, og at dette ikke er strid med [sic] Norges forpliktelser overfor samene som urbefolkning.

Regjeringen tar fortsatt sikte på at staten skal føre en dialog med Sametinget om de felter som skal behandles, og vil også for kommende saker legge til grunn at en så langt det er mulig skal prioritere saker for kommisjonen med minst konfliktpotensiale i forhold til samiske interesser. Regjeringen vil også se nærmere på praktiske ordninger som kan forbedre ivaretakelsen av de samiske interessene i saksbehandlingen for kommisjonen, herunder Sametingets forslag om en støttegruppe for samiske interesser.»

Det kan også vises til landbruksministerens svar i Stortingets spørretime 17. november 1993, 187 der det på vegne av Statskog SF som part i sakene for Utmarkskommisjonen ble fremholdt:

«På bakgrunn av innsigelser fra samisk hold i sommer har vi vurdert situasjonen fremover. I samråd med kommunal- og arbeidsministeren og justisministeren har jeg gitt beskjed til regjeringsadvokaten og Statskog SF om at staten inntil videre, så langt det er mulig, skal prioritere saker for kommisjonen med minst konfliktpotensial i forhold til samiske interesser. Kommunal- og arbeidsministeren har i brev av 8. juli 1993 meddelt dette til Sametingets president, og Regjeringen har også gitt uttrykk for dette overfor Stortinget i St.meld.nr.52 (1992 – 1993) Om norsk samepolitikk, inntatt på side 36.»

I brevet fra kommunal- og arbeidsminister Gunnar Berge 5. august 1993 (93/38–17, 93/2451 S) heter det blant annet:

«Justisdepartementet understreker at utmarkskommisjonen er en domstol og at departementet derfor ikke kan gripe inn i kommisjonens behandling av saker. Man kan heller ikke beslutte at kommisjonens arbeid stilles i bero for en kortere eller lengere [sic] periode. Det siste må i såfall gjøres av Stortinget ved lov.

Verken Sameloven eller Grunnlovens § 110 a berører direkte utmarkskommisjonens arbeid. Sametinget viser også i sitt vedtak bl.a. til artikkel 14 i ILO-konvensjon nr. 169. Artikkelen synes å ta sikte på andre forhold enn det foreliggende, hvor man har å gjøre med en domstol som ikke er opprettet spesielt for å avgjøre rettskrav fra det samiske folk. Bestemmelsen peker imidlertid på viktigheten av de prosedyrer som brukes når spørsmål om landrettigheter hvor samiske forhold er inne i bildet skal avgjøres. Den fastsetter også statens plikt til å sikre at ordningene er hensiktsmessige.

Jeg vil understreke at Regjeringens målsetting er å sikre at samiske interesser ikke blir skadelidende eller underkastet urimelig behandling. Jeg har fra Justisdepartementet fått forsikringer om at utmarkskommisjonens arbeid ikke vil legge hindringer for en ny vurdering av rettighetsforholdene på grunnlag av Samerettsutvalgets tilrådninger når disse foreliger.»

Sametingsrådet fastholdt tidligere vedtak i saken og utdypet sitt syn i møteboken for 25.–27. april 1994 (sak R 38/94).

At staten skulle «prioritere saker for kommisjonen med minst konfliktpotensial i forhold til samiske interesser» må, lest i sammenheng med det ovenfor siterte fra kommunal- og arbeidsministerens brev, kunne sies å være en erkjennelse av at Utmarkskommisjonens oppgave ikke var å avgjøre spørsmål om samiske rettighetsforhold. I sammenheng med den senere gjenoppnevningen av Samerettsutvalget med mandat i det samme området som Utmarkskommisjonen, bør synspunktet tillegges vekt – når rettskraften av Utmarkskommisjonens avgjørelser drøftes. Særlig gjelder dette når det er tale om rettighetsspørsmål overfor staten, jf. de to stortingsmeldingene om at det var regjeringens målsetning at samiske interesser ikke skulle bli skadelidende eller underkastet urimelig behandling i forhold til regjeringens erklærte politikk og statens spesielle ansvar for den samiske befolkningen. Dersom rettskraftige utmarkskommisjonsavgjørelser på statsgrunn hindrer senere kartlegging og anerkjennelse av samiske rettigheter, er det Samerettsutvalgets oppfatning at samiske interesser blir skadelidende og underkastet urimelig behandling i forhold til regjeringens erklærte politikk og statens spesielle ansvar for den samiske befolkningen. Regjeringen hadde på bakgrunn av Sametingets uttalelser (jf. også NRL i forarbeidene gjengitt i punkt 12.5.4.2) en klar oppfordring til eventuelt å unnta rettskraftige utmarkskommisjonsavgjørelser fra Samerettsutvalgets mandat, dersom dette var meningen. Men det ble ikke gjort.

Utmarkskommisjonens praksis viser at regjeringens forannevnte synspunkter synes å ha blitt fulgt opp, i alle fall i enkelte saker som var reist. I sakene Snøhetta/Rubben; 188 Kampen/Hjerttind; 189 Storfjordfeltet; 190 Læigas; 191 Sjunktindan 192 og i Kåfjord/Manndalen-feltet 193(for reinbeitedistriktene), ble det inngått «forlik» med samebyene og reinbeitedistriktene som var parter – i hovedsak med det innhold at eventuelle rettigheter er i behold, og at Utmarkskommisjonens avgjørelse ikke vil ha rettskraftvirkninger overfor disse. Slike spørsmål som ikke ble behandlet, er holdt utenfor saken og således ikke rettskraftig avgjort. Hevingskjennelser har ikke rettskraftvirkninger. 194 I vår sammenheng er det imidlertid sentralt å understreke at disse forlikene gjaldt reindriften og ikke andre samiske rettighetshavere i de nevnte feltene. Andre samiske rettighetshavere vil nettopp kunne stå sentralt i forbindelse med en kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter, sml. Rt. 2001 s. 1229.

Samerettsutvalget vil endelig spesielt fremheve kommunal- og arbeidsministerens uttalelse om at Utmarkskommisjonens arbeid ikke skulle legge hindringer for en ny vurdering av rettighetsforholdene på grunnlag av Samerettsutvalgets tilrådninger når disse foreliger. Det tilføyes at regjeringens merknader i samme brev knyttet til ILO-konvensjonens artikkel 14 er upresise – og misvisende når det gjelder innholdet i artikkel 14 (3), se nærmere gjennomgangen i punkt 12.2. Artikkel 14 (3) vil ikke bare være av betydning for domstoler som er opprettet spesielt for å avgjøre samiske rettskrav.

12.5.4.4 Det utvidede partsforholdet i sakene for Utmarkskommisjonen

For ytterligere å belyse utstrekningen av utmarkskommisjonsdommenes rettskraft, bør det utvidede partsforholdet i sakene for kommisjonen særskilt belyses (se punkt 12.5.2.2 ovenfor om utvidet partsforhold mer generelt).

Etter å ha angitt utgangspunktet i saker med utvidet partsforhold, gjøres det i forarbeidene til utmarkskommisjonsloven en nærmere utdyping som bør gjengis i sin helhet: 195

«Det er imidlertid bare de spørsmål som kommisjonen har tatt opp til drøftelse i sine domspremisser og som er uttrykkelig avgjort i kommisjonens domsslutning som bindende avgjort [sic] «for alle vedkommende». Kommisjonens avgjørelser om grenser og om eiendomsrett (f eks at staten er eier av en utmarksstrekning), må legges til grunn i forhold til alle berørte, uansett om vedkommende rent faktisk har opptrådt under saken eller ikke.

Tilsvarende blir det for spørsmålet om bruksretter som kommisjonen har tatt standpunkt til. Kommisjonens avgjørelse om bruksretter blir bindende for og må respekteres av alle berørte, men det er bare de konkrete bruksrettsspørsmål som domsslutningen omhandler som er bindende avgjort. Spørsmålet om bruksrett f eks for et bygdelag eller for gårdene i et dalføre som ikke er tatt opp av kommisjonen, er i k k e bindende avgjort. På samme måte blir det f eks dersom eventuelle særlige bruksretter for samiske reindriftsutøvere ikke har vært tatt opp under kommisjonens forhandlinger. Spørsmålet om disse bruksrettene er da ikke bindende avgjort og har ikke bindende virkning. Dette at bare bruksretter som er uttrykkelig omhandlet i kommisjonens domsslutning er omfattet av dommens rettskraftvirkninger, er i samsvar med oppfatningen til Norges Bondelag som bl a uttaler:

«Etter Bondelagets oppfatning, bør bruksrettigheter ikke være rettskraftig avgjort med mindre disse er gjort til gjenstand for behandling etter krav fra en av partene – staten eller de private. Videre bør bare de rettigheter som er gjort til gjenstand for behandling være underkastet rettskraftvirkninger. Dette fordi det kan tenkes forskjellige bruksformer som den som bruker området ikke regner med berøres av selve spørsmålet om stat eller privat eiendom, og kretsen av bruksrettshavere vil også være sterkt varierende. Skille mellom allemannsrettigheter som under ingen omstendighet skal berøres og andre bruksrettigheter er heller ikke alltid like klar.»»

Det første avsnittet sitert ovenfor uttrykker ikke noe annet enn hva som følger av utgangspunktet i saker med utvidet partsforhold, se punkt 12.5.2.2. Utmarkskommisjonen drøfter og avgjør uttrykkelig spørsmålet om grensenemellom statlig og privat grunn – og derav eiendomsrettsspørsmålene – i samtlige dommer, etter det utvalget kan se. Dette må derfor som utgangspunkt legges til grunn overfor eventuelle rettighetspretendenter som anfører å ha eiendomsrett i/til feltene Utmarkskommisjonen behandlet, men ikke gjorde sitt syn gjeldende under saken. Et viktig forbehold her er imidlertid regjeringens syn mens Utmarkskommisjonen var i virksomhet, se 12.5.4.3.

For bruksrettighetergjøres det unntak fra dette utgangspunktet i den følgende delen av forarbeidssitatet. Det slås klart fast at bare de konkrete og uttrykkelige bruksrettsspørsmål som domsslutningen omhandler, er bindende avgjort og omfattet av dommens rettskraftvirkninger.

Forarbeidenes forutsetninger bør her behandles noe nærmere, særlig ettersom Utmarkskommisjonens domsslutninger sammenholdt med utgangspunktet ved utvidet partsforhold (se 12.5.2.2) ellers kan gi grunnlag for uklarhet og misforståelser.

Kommisjonen konkluderer i mange tilfeller med at det for nærmere bestemte gårder eksisterer beiterett på allmenningsrettslig grunnlag på statens grunn, og bruker ellers den generelle og vidtrekkende formuleringen:

«For øvrig hviler det ikke på statens grunn innenfor tvistefeltet bruksrettigheter på allmenningsrettslig grunnlag, hevd eller alders tids bruk.» 196

I andre saker er domsslutningen med hensyn til bruksrettigheter rent negativ for statens motparter, men fortsatt like generell:

«På statens grunn i tvistefeltet er det ikke bruksrettigheter på kontraktsrettslig eller allmenningsrettslig grunnlag, eller med grunnlag i hevd eller alders tids bruk.» 197

De generelle formuleringene av domsslutningenes punkter om bruksrettigheter synes å være en gjennomgående tendens. Sett i sammenheng med utgangspunktet i saker av denne typen – utvidet partsforhold etter allmannastevning – ville en ut fra domsslutningene isolert sett kunne tro at Utmarkskommisjonen i de enkelte feltene avgjorde bruksrettsforholdene generelt med bindende virkning. Dette kunne ført til at for eksempel privatrettslige fiske- eller hugstrettigheter i et felt ikke nå kunne gjøres gjeldende for et nytt kartleggings- og anerkjennelsesapparat, heller ikke av samer eller andre som ikke gjorde sitt syn gjeldende under sakene for Utmarkskommisjonen.

Lest i lys av forarbeidenes klare forutsetninger sitert ovenfor, må samtlige domsslutninger med slike generelle formuleringer om bruksrettigheter imidlertid tolkes innskrenkende. Presiseringen av at de konkrete bruksrettsforholdene må ha vært «tatt opp» av kommisjonen, jf. også tilslutningen til Bondelagets høringsuttalelse om at de må ha vært «gjort til gjenstand for behandling», viser at de konkrete bruksrettighetene må ha vært et tema under kommisjonens forhandlinger dersom de skal anses rettskraftig avgjort.

Utvalget tilføyer at både kontradiksjons- og rimelighetshensyn tilsier en slik løsning. I saker hvor Utmarkskommisjonen eksempelvis har viet hoveddelen av drøftelsen til grensespørsmålet og relativt kort avfeid krav om bruksrettigheter, eventuelt tilkjent beiterett på allmenningsrettslig grunnlag, ville det kunne fremtre som urimelig å utstrekke dette til de andre konkrete bruksrettighetene som kan foreligge. For disse har kommisjonen i mange tilfeller ikke hatt materiale eller anførsler som gir et tilstrekkelig avgjørelsesgrunnlag. Herfra kan det trekkes en linje til kommisjonens ansvar for sakens opplysning, se utmarkskommisjonsloven § 13. Jebens understreker at allmannastevninger skyldes rent praktiske hensyn. 198 Hov legger i sin vurdering av de reelle hensynene innenfor subjektiv rettskraft, vekt på at tredjemann ofte ikke vil vite om at det verserer en sak som berører hans interesser. 199 Slik manglende faktisk kunnskap om saker vil likeledes kunne forekomme i tilfeller hvor det er kunngjort mv. i samsvar med utmarkskommisjonsloven § 12 og finnmarksloven § 31.

Oppsummeringsvis kan det slås fast at det i utgangspunktet utvidede partsforholdet i sakene for Utmarkskommisjonen, begrenses til de bruksrettighetene som konkret er drøftet og inntatt i domsslutningen. 200 Både samer og andre som eksempelvis mener å ha fiskerett i vassdrag innenfor et av feltene Utmarkskommisjonen behandlet, kan derfor i prinsippet få dette avgjort av en ny særdomstol dersom fiskerettsspørsmålet ikke ble behandlet i Utmarkskommisjonens dom. For bruksrettighetsspørsmålene som konkreter drøftet oginntatt i domsslutningen, vil forholdet prinsipielt være det samme som for eiendomsrettsspørsmålene.

12.5.4.5 Kort om Utmarkskommisjonens ansvar for sakens opplysning

Etter utmarkskommisjonsloven § 13 hadde Utmarkskommisjonen som utgangspunkt ansvaret for sakens fulle opplysning. Bestemmelsen innskrenket ikke partenes rett til og ansvar for å gjøre rede for de faktiske forholdene, jf. lovens § 14, men dette ansvaret var sekundært og betegnes som en «prinsipperklæring» i forarbeidene, hvor det om § 14 videre heter:

«For private parter vil ansvaret normalt ikke gå lenger enn til å etterkomme kommisjonens pålegg om å møte og eventuelt avgi forklaring, framlegge dokumentbevis o l.» 201

I de tilfellene Utmarkskommisjonen anses rettskraftig å ha avgjort krav som senere ønskes brakt inn for et nytt kartleggings- og anerkjennelsesapparat, mener Samerettsutvalget det også kan argumenteres med en innskrenkning av rettskraftvirkningene – ved at det her tillates domstolsbehandling av saker som i utgangspunktet anses rettskraftig avgjort – med bakgrunn i Utmarkskommisjonens ansvar for saksopplysningen. Dersom kommisjonen har avgjort spørsmål på grunnlag av et mangelfullt faktisk materiale, 202 bør ikke dette komme rettighetspretendenter til skade.

At partene gis en sterk oppfordring til å forberede saken grundig – herunder undersøke og påberope alle relevante bevis og faktiske omstendigheter – skal bidra til at saken blir så godt opplyst som mulig og er en del av begrunnelsen for rettskraftreglene. 203 Dette hensynet kommer ikke inn i samme grad der domstolen selv har ansvaret for sakens opplysning. 204

Argumentasjonen på dette punktet må imidlertid begrenses til eventuelle mangler ved det faktiske avgjørelsesgrunnlaget. Utmarkskommisjonen hadde på alminnelig måte ansvaret for rettsanvendelsen, se utmarkskommisjonsloven § 6 jf. tvistemålsloven § 191.

12.5.4.6 Oppsummering

Den foranstående drøftelsen viser for det første typetilfellene hvor det ikke oppstår noen konflikt mellom Utmarkskommisjonens rettskraftige avgjørelser og et eventuelt nytt kartleggings- og anerkjennelsesapparat. Enhver form for tvist mellom private om bruks- og eierrettigheter faller utenfor det Utmarkskommisjonen rettskraftig har avgjort. Alle slike tvister vil derfor nye organer stå fritt til å vurdere og rettskraftig avgjøre. De rettskraftige avgjørelsene gjelder bare forholdet til staten.

Presiseringen av det utvidede partsforholdet for Utmarkskommisjonen, anskueliggjør for det andre at bruksrettighetsspørsmål trolig i betydelig grad ikke er rettskraftig avgjort. Bare de konkrete og uttrykkelige bruksrettsspørsmål som har vært gjort til gjenstand for behandling og er inntatt i domsslutningene, er bindende avgjort og omfattet av dommens rettskraftvirkninger.

For det tredje kan det henvises til «forlikene» med reinbeitedistrikter og samebyer i flere av Utmarkskommisjonens saker, i hovedsak med det innhold at eventuelle rettigheter er i behold, og at Utmarkskommisjonens avgjørelse ikke vil ha rettskraftvirkninger overfor disse (se punkt 12.5.4.3).

Disse aspektene begrenser de mulige tilfellene av konflikt mellom Utmarkskommisjonens rettskraftige avgjørelser og et eventuelt nytt kartleggings- og anerkjennelsesapparat.

For det fjerde er det Samerettsutvalgets oppfatning at det på basis av enkelte av regjeringens uttrykte synspunkter under Utmarkskommisjonens virksomhet, kan hevdes at et nytt apparat bør kunne ta under behandling krav – i alle fall fra samiske interesser – selv om kravene i utgangspunktet må anses rettskraftig avgjort av Utmarkskommisjonen. Avgjørelsene gjelder rettighetsforhold overfor staten, og det ble i to stortingsmeldinger fremhevet at det var regjeringens målsetning at samiske interesser ikke skulle bli skadelidende eller underkastet urimelig behandling i forhold til regjeringens erklærte politikk og statens spesielle ansvar for den samiske befolkningen. Fra statsrådshold ble det da også uttrykkelig understreket at kommisjonens arbeid ikke ville legge hindringer for en ny vurdering av rettighetsforholdene på grunnlag av Samerettsutvalgets tilrådninger når disse foreligger. Utmarkskommisjonens ansvar for saksopplysningen kan nevnes i forlengelsen av dette.

Aasland peker på at partenes prosedyre omkring rettsanvendelsen rent faktisk nok vil være av atskillig betydning for hva retten kommer til å bygge på, og at en god rettslig argumentasjon kan bli avgjørende for sakens utfall, selv om retten har det fulle ansvaret for rettsanvendelsen. 205 Statens prosedyrer for Utmarkskommisjonen kan ha påvirket kommisjonens avgjørelser, se eksempelvis synspunktene gjort gjeldende fra statens side i Senja Sør-saken, der det blant annet ble anført: 206

«Reindriftsnæringens interesser er imidlertid uttømmende regulert i loven. Rettighetenes innhold og omfang er klart angitt, og volder ingen fortolkningsproblemer.»

Et slikt syn kan i dag klart ikke anses som gjeldende rett, se blant annet punkt 16.1.1 i utredningen her. Staten ble i den nevnte saken frifunnet for reindriftssamenes krav. Denne type prosedyrer er et ytterligere argument for å tillate nye saker om krav rettskraftig avgjort av Utmarkskommisjonen, særlig sammenholdt med statens folkerettslige forpliktelser til identifisering og rettighetsavklaring i de tradisjonelle samiske områdene.

Det er dessuten viktig å poengtere at Utmarkskommisjonen bare fikk til behandling det som ble ansett som felt der det var tvil om rettighetsforholdene mellom staten og andre. Dette betyr at det også i Nordland og Troms finnes statsgrunn og tilgrensende områder som kommisjonen ikkehar behandlet. Her kan det imidlertid finnes rettskraftige avgjørelser fra øvrige domstoler.

Det bør her også presiseres at det ved utvalgets forslag om generelle endringer i rettstilstanden– som ikke får betydning for temaene som er avgjort av Utmarkskommisjonen – ikke vil oppstå noen motstrid. 207

I de følgende punktene utvikles det noe videre hvordan det vil stille seg dersom krav som bringes inn for nye organer, griper inn i forhold som er rettskraftig avgjort i dommer av Utmarkskommisjonen eller øvrige domstoler. For Utmarkskommisjonens vedkommende minnes det igjen om det som er sagt straks ovenfor, om at sterke grunner taler for at det vil være adgang til behandling også av rettskraftig avgjorte krav. Potensielle konflikter med disse rettskraftige avgjørelsene kan imidlertid for eksempel oppstå i tilknytning til avgjørelsene der samiske aspekter er drøftet og avgjort, og med hensyn til eventuelle krav om eiendomsrettsom er rettskraftig avgjort ved de utvidede partsforholdene – uten at disse kravene var fremme for Utmarkskommisjonen.

12.5.5 Rettskraft og en utredende kommisjon i mandatområdet

Finnmarkskommisjonen er et utredende organ og ingen domstol. Dens rapporter vil ikke ha rettskraft. 208 Kravene som fremsettes for en slik kommisjon vil heller ikke føre til noen «sak» i sivilprosessuell forstand, mens rettskraftreglene først kommer til anvendelse ved saker. Plikten til å legge til grunn en rettskraftig avgjørelse av et krav i en ny sak der retten må ta stilling til kravet for å avgjøre saken, samt plikten til å avvise, se tvisteloven § 19 – 15 annet og tredje ledd, vil med dette ikke gjelde for en kommisjon tilsvarende Finnmarkskommisjonen.

På samme måte som Samerettsutvalget selv kan utrede spørsmål, må kommisjonen således – som Utvalget for statseiendom – kunne utrede og konkludere uten at det oppstår noen konflikt med rettskraftige avgjørelser.

Det bør kunne antas at en del spørsmål finner sin endelige løsning gjennom en utredende kommisjons rapport, eller eventuelt i en meklingsfase før domstolsbehandling. Partene kan klarligvis velge å akseptere kommisjonens konklusjoner, selv om disse står i strid med eventuelle tidligere rettskraftige avgjørelser. Der kommisjonen behandler spørsmål som er rettskraftig avgjort, behøver det derfor ikke oppstå noen konflikt. En slik kommisjon vil dessuten nettopp kunne klargjøre om det i de enkelte områdene foreligger konflikt mellom krav som fremsettes og rettskraftige avgjørelser. Kommisjonen kan i en feltutredning på ulike måter berøre rettsforhold som er rettskraftig avgjort, idet det rettskraftig avgjorte vil kunne være mer eller mindre sentralt for feltutredningen som helhet. Kommisjonens utredning kan eksempelvis også avdekke faktiske forhold (for eksempel bruk) som kan få betydning både for rettskraft- og gjenåpningsvurderinger.

Rettskraftige avgjørelser er derfor ikke noe hinder for en kommisjonsidentifisering i tråd med ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) – så lenge resultatet av kommisjonens vurderinger ikke har rettskraft.

Den svenske Gränsdragningskommissionen tar – uten ytterligere drøftelse – til orde for at også rettskraftig avgjorte områder bør inngå i kompetansen/virksomheten til et eventuelt utrednings- og meklingsorgan. 209 Ettersom organet ikke skal ha domsmyndighet, og forslaget blant annet har hentet inspirasjon fra finnmarksloven, er dette interessant å merke seg når det gjelder en ikke-dømmende kommisjons forhold til rettskraftige avgjørelser.

12.5.6 Rettskraft og domstolsbehandling i mandatområdet – noe om den antatte praktiske betydningen

Når en tvist bringes inn for en domstol (en særdomstol som Utmarksdomstolen for Finnmark eller øvrige domstoler), blir det en «sak» i tvistelovens betydning, slik at rettskraftreglene kommer inn på alminnelig måte, se punkt 12.5.2 ovenfor om rettskraft. Det vises til 12.5.4 om forholdet til Utmarkskommisjonen.

Det selvsagte kan først slås fast: For de rettighetspretendenter og områder der det ikke foreligger noen rettskraftvirkning, kan det anlegges sak på vanlig måte etter at en kommisjonsrapport er utarbeidet.

Utenfor Nordland og Troms vil det ikke være noe potensielt kollisjonsområde med avgjørelser fra Utmarkskommisjonen. Der som i Nordland og Troms kan det imidlertid finnes avgjørelser fra de alminnelige domstolene som rettskraftig avgjør spørsmål som nå foreslås lagt til et særlig kartleggings- og anerkjennelsesapparat. Rt. 1981 s. 1215 (Trollheimen), Rt. 1988 s. 1217 (Korssjøfjell/Femunden), Rt. 1997 s. 1608 (Aursunden) og Frostating lagmannsretts dom inntatt i RG 1998 s. 1106 (Tamneshalvøya) kan nevnes som eksempler på avgjørelser. Særlig med den i hovedsak upubliserte praksisen fra tingrettene, er det ikke mulig å ha noen klar formening om omfanget. Utvalget antar likevel at dette samlet sett vil utgjøre et relativt begrenset praktisk problem for nye særorganer. Særlig kan det trolig tenkes at rettskraftige avgjørelser griper inn i deler av de feltene som tas under behandling av en særdomstol.

Rettskraftige jordskifterettsavgjørelser utgjør et annet mulig konfliktområde. Under Jordskifteverkets orientering for Samerettsutvalget i juni 2003 ble det opplyst at det ikke er utarbeidet statistikk eller lignende over saker behandlet ved jordskifterettene som omhandler samiske forhold. På utvalgets informasjonsmøter ble forholdet til jordskifterettenes saker tatt opp av flere, se 3.5.3. Hvorvidt spørsmål som er behandlet i disse sakene i seg selv eller sammen med andre temaer vil egne seg for behandling ved en ny særdomstol, kan det vanskelig sies noe om før eventuelle stevninger foreligger.

Den materielle rettskraftens objektive grense – hva som er bindende avgjort i slike dommer – vil bero på tolkninger av de enkelte dommene, med utgangspunkt i domsslutningene. Vurderingen i enkelttilfellene vil så gå ut på om kravet som nå bringes inn for en domstol, er identisk med det eller de kravene som tidligere er rettskraftig avgjort.

Det som ovenfor i punkt 12.5.4.3 er fremholdt om regjeringens syn på behandlingen av samiske interesser for Utmarkskommisjonen, bør etter Samerettsutvalgets oppfatning også kunne overføres til saker staten har vunnet i det alminnelige domstolsapparatet eller for jordskifterettene. Dersom staten holder fast ved rettskraftige avgjørelser, vil samiske interesser på tilsvarende måte kunne bli skadelidende eller underkastet urimelig behandling i forhold til regjeringens erklærte politikk og statens spesielle ansvar for den samiske befolkningen.

12.5.7 Den videre fremstillingen

Den videre fremstillingen i 12.5 dreier seg i hovedsak om skrankene for lovgivers frihet, og hva disse skrankene medfører eller kan medføre for utvalgets vurdering av om rettskraftig avgjorte krav skal kunne behandles på nytt. I det følgende vurderes først Grunnloven § 105 og EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1, og spørsmålet om ekspropriasjon (punkt 12.5.8 til 12.5.10) – for de tilfellene at krav som bringes inn for en ny særdomstol står i motstrid til rettskraftige avgjørelser. Dernest går utvalget noe inn på Grunnloven § 97 i denne sammenhengen (punkt 12.5.11).

Reglene om gjenåpning («gjenopptakelse» i tvistemålslovens terminologi) er ingen skranke for hva som kan foreslås, men kan – i alle fall prinsipielt – tenkes å være av relevans for spørsmålene som her behandles. Enkelte aspekter knyttet til gjenåpning av rettskraftige avgjørelser behandles derfor avslutningsvis i 12.5.12.

12.5.8 Grunnloven § 105 og EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1

12.5.8.1 Grunnloven § 105

Det vises til kapittel 9 foran om Grunnloven § 105.

En utredende kommisjons rapporter vil ikke ha rettskraft og medfører ingen avståelse av rettigheter. § 105-spørsmålet kommer dermed opp i forbindelse med eventuell ny domstolsbehandling av rettskraftig avgjorte krav. Særlig må det antas at det er på privat grunn problemstillingen kommer på spissen. Det må understrekes at det trolig er tale om en liten del av mandatområdet hvor det er privat grunn med foreliggende rettskraftige avgjørelser som kan komme i konflikt med virkeområdet til en eventuell fremtidig særdomstol, se punkt 12.5.6.

Hvis en ny lov griper inn i en tidligere stiftet rett, kan både Grunnloven § 97 og § 105 komme til anvendelse. 210 En dom som eksempelvis konkluderer med at det ikke foreligger rett til reinbeite eller annen bruksrett på et nærmere bestemt privat område, må sies å ha fastslått en rett for den eller de private grunneierne. En lovbestemmelse som medfører at resultatet blir at det rokkes ved denne fastslåtte retten, bør etter utvalgets syn som utgangspunkt bedømmes som et inngrep som rammes av § 105.

En særdomstol vil kunne komme til at det i et tidligere rettskraftig avgjort område foreligger eiendomsrett – i motsetning til det som tidligere er fastslått. Mer praktisk er det trolig at det konkluderes med en eller flere bruksrettigheter, som fiskerett, reindriftsrett mv. Begge tilfellene – både eier- og bruksrettigheter – faller inn under Grunnloven § 105, se særlig punkt 9.2.1.3 foran. Det kan her vises til oreigningslova § 1 om hva et ekspropriasjonsinngrep er: 211

«Oreigningsinngrep er det etter denne lova når eigedomsretten til fast eigedom eller til bygning eller anna som har fast tilknyting til slik eigedom, vert teken med tvang, eller når bruksrett, servitutt eller annan rett til, i eller over fast eigedom vert teken, brigda, overførd eller avløyst med tvang, såleis og forbod mot å nytta eigedomen på ein viss måte.»

Det nevnes at reindriftsretten er en bruksrettighet med ekspropriasjonsrettslig vern, jf. blant annet § 4 tredje ledd i den nye reindriftsloven. 212 Dette korresponderer med et ekspropriasjonsrettslig vern for private grunneiere som ved dom har fått fastlagt at det ikke foreligger reindriftsrett på eiendommen. Tilfellet er således ikke sammenlignbart med Rt. 2004 s. 1985 eller andre former for rådighetsbegrensninger.

Det kunne tenkes anført at en særdomstol tilsvarende Utmarksdomstolen for Finnmark bare skal kartlegge og anerkjenne eksisterende rettigheter, og at dersom den eller en tilsvarende særdomstol konkluderer med at eksempelvis et bygdelag eller en siida har bestemte rettigheter, vil dette ikke innebære noe inngrep som gir motparten(e) krav på erstatning. Synspunktet kunne være at motparten(e) ikke må avstå rettigheter, men anses å ha tapt disse (ved hevd, alders tids bruk mv.), eventuelt slik at rettighetene aldri har foreligget. Den riktige synsmåten må etter utvalgets syn imidlertid være at en endring i rettstilstanden som er fastlagt ved dom, innebærer en avståelse av rettigheter. Den foreliggende dommen avgjorde rettighetsspørsmålene, uavhengig av om et eller flere organer senere kommer frem til at dommen(e) var feil.

Det vises til punkt 9.2.1.2 foran om prinsippet om full erstatning ved ekspropriasjon. En annen sak er som fremholdt i 9.2.1.3 at erstatningen vil kunne bli liten eller falle bort, hvis det for eksempel er tale om en beiterett eller fiskerett som har liten eller ingen reell økonomisk betydning for rettighetshaveren. Dette er imidlertid et spørsmål om erstatningsutmålingen, og berører ikke det underliggende spørsmålet om rettigheten har vern mot ekspropriasjon.

12.5.8.2 EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1

Samerettsutvalget henviser til behandlingen av EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1 i punkt 9.2.6 foran, se derunder punkt 9.2.6.9 om forholdet mellom Grunnloven § 105 og artikkel 1. I 9.2.6.4 er objektet for beskyttelsen (eiendomsbegrepet i artikkel 1) drøftet. EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1 er blant annet behandlet av Høyesterett i Rt. 2006 s. 262, se premiss 106 flg., og den ene av plenumsdommene 21. september 2007 om tomtefeste. 213

Utvalget finner at en særdomstols eventuelle konstatering av eiendomsrett eller bruksrettigheter – i strid med rettskraftige avgjørelser – faller inn under EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1. Dette må anses som et uforholdsmessig inngrep i eiendomsretten og et inngrep i rettighetshavernes berettigede forventninger, slik at EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1 blir et grunnlag som kommer i tillegg til Grunnloven § 105.

12.5.9 Lovhjemmel for ekspropriasjon

Konklusjonen er etter dette at det er nødvendig med en lovhjemmel for ekspropriasjon dersom det gjennom ny domstolsprøving skal kunne rokkes ved rettskraftige avgjørelser. Utvalget viser til punkt 9.2.2 om kravet til lovhjemmel: angivelse av ekspropriasjonsformålet, interesseovervekt og nivået på beskyttelsen.

Ekspropriasjon er allerede etter gjeldende rett aktuelt innen reindriften, jf. § 3 i lov om reindrift i kommunene Meldal, Midtre Gauldal, Oppdal, Rennebu, Rindal, Sunndal og Surnadal (Trollheimen), den tidligere reindriftsloven § 31 og den nye reindriftsloven § 7. I odelstingsproposisjonen om ny reindriftslov skriver Landbruks- og matdepartementet: 214

«Høyesteretts [sic] avsa 24.oktober 1997 dom i Aursundensaken, Rt. 1997 side 1608. Høyesterett kom til at det på et område innenfor forvaltningsgrensene for det samiske reinbeiteområde ikke var etablert reindriftsrett. Riast Hylling og Femunden reinbeitedistrikter har siden fremmet søknader om ekspropriasjon av beiterett for rein i de områder som er omfattet av henholdsvis Høyesteretts avgjørelse i Aursundensaken og i Korssjøfjellsaken. Som en oppfølging av ekspropriasjonssøknadene, har Landbruks- og matdepartementet oppnevnt et bredt sammensatt forhandlingsutvalg som forhandler med de berørte grunneierne om reinbeiteavtaler i de aktuelle områdene. Siktemålet er å komme frem til balanserte forhandlingsløsninger der det parallelt holdes tett kontakt med reindriften og de berørte kommuner.»

Vurderingen i det følgende er ikke begrenset til reindrift, men vil generelt omfatte bruks- og eierrettigheter som faller inn under virkeområdet til organene som Samerettsutvalget foreslår opprettet.

12.5.10 Interesseovervekt

12.5.10.1 Problemstilling

Spørsmålet er om de hensynene som taler til fordel for ekspropriasjon i dette tilfellet klart oppveier de ulemper som påføres de rettighetshavere som eventuelt må avstå sin eiendom eller sine rettigheter, se det generelle vilkåret i oreigningslova § 2 annet ledd og i spesielle ekspropriasjonshjemler som den nye reindriftsloven § 7. Det må foretas en bred interesseavveining. Samerettsutvalget viser innledningsvis til det som er fremholdt i punkt 9.2.2.2 ovenfor og av Sandene og Keiserud med videre henvisninger. 215

12.5.10.2 ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3) og Samerettsutvalgets mandat

Samerettsutvalget ser identifiseringsforpliktelsen etter ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) som en grunnleggende komponent i interesseavveiningen, jf. punkt 12.2 foran om ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) – og 14 (3). En kan som nevnt tenke seg at en kartleggende kommisjons rapport – eventuelt senere domstolsbehandling – konkluderer med at det foreligger samiske rettigheter som er i strid med en tidligere rettskraftig avgjørelse fra en norsk domstol.

Samerettsutvalget er ikke kjent med at konflikt mellom nyere urfolksrettighetskartlegging og tidligere rettskraftige avgjørelser har vært et tema for ILOs håndhevelsesorganer, men viser til at det av praksis fra ILOs ekspertkomité fremgår at staten er forpliktet til å sikre et effektivt vern av de aktuelle områdene og med det sørge for at samene får reelle muligheter til å utnytte sine rettigheter. Dette innebærer at identifiseringen etter artikkel 14 (2) må følges opp og respekteres i praksis – ved at urfolk gis samme posisjon som andre eiere og bruksrettighetshavere og på denne måten sikres tilsvarende beskyttelse mot andre interessenter i de aktuelle områdene.

Rettighetskartleggingen kan vanskelig sies å bli fulgt opp dersom en rettskraftig avgjørelse hindrer at konklusjonene iverksettes. Dette gjelder tilsvarende for den domstolsbehandlingen artikkel 14 (3) garanterer (uavhengig av spørsmålet om særdomstol); urfolk vil da ikke ha noen reell mulighet til å få prøvet sine krav.

Kompensasjon for tapte rettigheter kan imidlertid som nevnt i blant annet punkt 12.2.5, være en måte å oppfylle identifiseringsforpliktelsene på, om det i praksis viser seg umulig å tilbakeføre rettigheter. Med muligheten for en ekspropriasjonshjemmel – og den relativt utstrakte bruken av dette i norsk rett, se kapittel 9 – kan det imidlertid neppe være holdbart å hevde at det her kan karakteriseres som i praksis umulig å tilbakeføre rettigheter.

Samerettsutvalget understreker betydningen av konsultasjonsforpliktelsen i ILO-konvensjonen artikkel 6, se 12.2.5 og kapittel 17. Spørsmålet om ekspropriasjonshjemmel må være gjenstand for konsultasjoner.

Et hensyn av vekt er videre oppnevningen av Samerettsutvalget og utvalgets mandat, se 12.5.3 ovenfor. Utvalget forutsettes å foreta eller legge til rette for en identifisering i tråd med ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og legge frem forslag som ikke er i strid med Norges folkerettslige forpliktelser. Uten en ekspropriasjonshjemmel vil man i mandatområdet risikere at samiske og andre rettighetspretendenter fortsatt må leve med gale avgjørelser, der de har tapt sin rett. Dette vil kunne bidra til misnøye og fortsatte konflikter i stedet for konfliktavklaring. Hensynet til konfliktdemping er et annet sentralt element i Samerettsutvalgets mandat. Å gi nye generasjoner mulighet til å få gjenopprettet gammel urett, må anses som en del av utvalgets oppgave. En adgang til ny sak om rettskraftig avgjorte spørsmål – og påfølgende ekspropriasjonsadgang – er en sikkerhetsventil som bidrar til å oppfylle dette.

12.5.10.3 Endring av rettskildebildet

Synspunkter i lovforarbeider og juridisk teori støtter til en viss grad opp under at et endret rettskildebilde kan gi adgang til å gå til ny sak om forhold som er rettskraftig avgjort. I en vurdering av rettskraft og ekspropriasjon har dette interesse, ikke minst ettersom det også kan si noe om hvilket vern rettskraftige avgjørelser har og bør ha mot ekspropriasjon i tilfellene vi her står overfor.

(1.) Etter først klart å ha slått fast at det som utgangspunkt ikke er adgang til ny sak på bakgrunn av en endret rettsoppfatning, 216 skriver Tvistemålsutvalget: 217

«Det er mulig at rettskraftsreglene ikke vil være til hinder for å anlegge en ny sak med virkning for fremtiden dersom det, f.eks. som følge av vesentlige endringer i samfunnsforhold og holdninger, ny lovgivning på beslektede områder eller nye internasjonale konvensjoner, skjer er en [sic] endring av hele rettskildebildet på området. Det vises om dette særlig til Skoghøy s. 811. Et eksempel kan være det nye synet på samenes rettigheter som urbefolkning som er vokst frem i nyere tid på grunnlag blant annet av ILOs urbefolkningskonvensjon (ILO-konvensjon nr. 169 av 27. juni 1989 som ble ratifisert av Norge 19. juni 1990 og trådte i kraft fra 5. september 1991), vedtakelsen av Grunnloven §110 a og Samerettsutvalgets arbeid. Spørsmålet er tvilsomt, og utvalget foreslår heller ingen særlig lovregel om dette.»

Den nye tvisteloven inneholder ikke noen særlig regulering av spørsmålet. 218

Skoghøy 219 bygger på samme syn som Tvistemålsutvalget, men viser ikke eksplisitt til sameretten på dette punktet:

«Det er ikke bare ved nye lover eller forskrifter at gjeldende rett kan endres, men det kan også skje på andre måter, f.eks. ved holdningsendringer eller andre endringer i samfunnsforholdene, ved ny lovgivning på et beslektet område eller ved ratifikasjon av internasjonale konvensjoner eller annen utvikling av folkeretten. I prinsippet må enhver endring av gjeldende rett kunne danne grunnlag for ny prøvelse. Men forutsetningen for dette må være at det ikke bare er domstolene som har endret oppfatning, men at det etter at den første saken ble tatt opp til doms, er inntrådt en reell endring av det rettskildebilde som for øvrig foreligger, og at denne endringen etter sitt innhold også skal komme til anvendelse på rettsforhold som var oppstått da endringen inntrådte. Det at retten ved avgjørelsen av den første saken har tatt feil av hva som var gjeldende rett da saken ble pådømt, kan ikke gi grunnlag for ny sak, se f.eks. Rt. 1996 s. 1313 HRK.»

Det er viktig å merke seg at Skoghøy her behandler det prosessuelle spørsmålet om en sak skal tillates prøvet, og ikke realiteten (eller innholdet). Han fremhever straks foran at det er et realitetsspørsmål hvorvidt en ny lov går for langt i å gripe inn i eksisterende rettsforhold.

Otto Jebens er den som – så vidt Samerettsutvalget er kjent med – har gått mest inn på betydningen for rettskraftige avgjørelser av en endret rettstilstand på dette området. 220 Jebens viser til de begrensningene som følger av Grunnloven § 97 og oppstiller det utgangspunktet at ny lovgivning mht. betingelsene for erverv av en subjektiv rett, vanskelig kan ha virkning for tidligere ervervede rettigheter. Det samme vil som utgangspunkt gjelde for en dom som gjelder utstrekningen i areal for en subjektiv rett, for eksempel retten til reindrift. Jebens gir så imidlertid uttrykk for at det generelt kan ha betydning om det er inntrådt en relevant og vesentlig endring av det samlede rettskildebildet i forhold til det spørsmålet det dreier seg om, og at det samme kan tenkes dersom det etter den alminnelige oppfatningen i samfunnet vil oppfattes som sterkt urimelig om en rettskraftig dom skal være urokkelig tross endret lovgivning. Jebens viser til Skoghøy og Lindblom, og sier videre at det «kan neppe sees bort fra at disse betraktninger også kan ha gyldighet i saker som gjelder den territoriale utstrekning av en subjektiv rett til utøvelse av samisk reindrift.» 221 Han foretar deretter en gjennomgang av de endringene i lovgivningen og alminnelig oppfatning i samfunnet vedrørende reindriften som det kan være tale om.

Samerettsutvalget kan i hovedsak slutte seg til Jebens’ drøftelse i artikkelens punkt 8.2–8.7, men det er viktig å merke seg at han kun berører forhold frem til 2000/2001. Kort nevnes her den eldre lovgivningen om reindriften – som frem til 1978 medførte en usikker rettstilstand mht. samenes rett til reinbeite i et bestemt område (se artikkelens punkt 8.2) – og eldre rettsoppfatninger om reindriftsrettens grunnlag og innhold, herunder særlig innstillingen av 1904 fra Lappekommisjonen av 1897 (punkt 8.3), som inneholdt en relativt negativ oppfatning av den samiske reindriften. Lappekommisjonen tok ikke sikte på en likeverdig vurdering av forholdet mellom jordbruk og reindrift; reindriften ble oppfattet som en hindring for bedre berettigede interesser. Jebens stiller i det påfølgende punktet det forannevnte opp mot nyere rettsoppfatninger vedrørende reindriftens stilling – utviklingen i rettspraksis, jf. blant annet Rt. 1968 s. 429 (Altevann II) og Rt. 1968 s. 394 (Brekken) – og Ot.prp. nr. 28 (1994–95) om endringer i reindriftsloven mv., hvor det sies at reindriften har sitt eget rettsgrunnlag, uavhengig av loven, og at rettighetenes grunnlag er eldre enn loven. De folkerettslige aspektene (særlig SP artikkel 27 og ILO-konvensjon nr. 169) er ytterligere et punkt på den endringslinjen Jebens tegner. Han skriver:

«Dersom eldre dommer om utstrekningen av reindriftsutøvernes rettigheter i et område også antas uten videre å være rettskraftige for dagens reindriftsutøvere, må det antas at dette i mange tilfeller kan avskjære muligheten for at de ovennevnte konvensjoner vil få reell betydning i denne forbindelse. Dette kan i så fall gjelde selv om vedkommende konvensjon i dag er inkorporert i norsk lov.» 222

Jebens fremholder videre bevisvurderingen i eldre tid (artikkelens punkt 8.6) og peker blant annet på at det kan synes som om datidens øvrighetspersoner hadde vanskelig for å løsrive seg fra jordbrukets krav til utøvelse av rettigheter, som passet dårlig for reindriften. Jebens’ synspunkter her støttes av de to høyesterettsdommene fra 2001, som ble avsagt etter at artikkelen var skrevet: Rt. 2001 s. 769 (Selbu) og Rt. 2001 s. 1229 (Svartskogen). Lovendringen i reindriftsloven § 2 i 1996 drøftes av Jebens, og etter å ha vist til at det i forarbeidene ble tatt forbehold om at rettskraftige avgjørelser bør respekteres, antyder han at «formålet med lovendringen likevel kan ha en viss adresse til tidligere rettsavgjørelser.» Synet på reindriftens rettsstilling og beviskravene er etter hans vurdering «så meget endret at det vil ha betydning for den bakgrunn som vil ligge til grunn for bevisføringen.» 223 Jebens tar ikke genereltstandpunkt til spørsmålet om ny behandling av tidligere rettsavgjørelser på dette området, men finner det berettiget å anta at det bør være grunnlag for å tillate ny behandling av en tidligere dom hvor det kan antas at rettens vurdering av bevisene har vært påvirket av den daværende holdningen hos vedkommende domstol. Ved denne vurderingen må «både relevante lovendringer, endret rettspraksis og endret oppfatning i samfunnet sees i sammenheng.» 224 Det kan her også vises til enkelte av synspunktene staten gjorde gjeldende for Utmarkskommisjonen, se punkt 12.5.4.6.

(2.) I utvalgets mandat statueres det at det er «skjedd endringer i rettstilstanden, både nasjonalt og internasjonalt» siden Samerettsutvalget ble gitt sitt første mandat 10. oktober 1980. Det sies også uttrykkelig at utvalget skal «legge vekt på den internasjonale rettsutviklingen på området». Formuleringene gir uttrykk for synet på utviklingen i en 20-årsperiode, frem til gjenoppnevningen av Samerettsutvalget 1. juni 2001, og må således også ha betydning for bedømmelsen av tidsperioden under og etter Utmarkskommisjonens virksomhet.

Foruten faktorene løftet frem i Tvistemålsutvalgets eksempel – ILO-konvensjon nr. 169, Grunnloven § 110 a (se nærmere straks nedenfor) og Samerettsutvalgets arbeid – og gjennomgangen i Jebens’ artikkel omtalt ovenfor, er særlig de to høyesterettsdommene i Rt. 2001 s. 769 (Selbu) og Rt. 2001 s. 1229 (Svartskogen) komponenter som har bidratt til en endring i rettskildebildet, se særlig punkt 8.3.4 om disse dommene og rettspraksis før 2001.

FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), i særdeleshet artikkel 27 og artikkel 1 (jf. punkt 5.4 og 5.5), sameloven og finnmarksloven kan videre nevnes i denne overordnede sammenhengen. Justiskomiteens flertall anser finnmarksloven som «en viktig grunnstein i arbeidet med samiske rettigheter», 225 og konsultasjonene med Sametinget som ledet frem til finnmarksloven er betegnet som en «konstitusjonell nyvinning». 226 Flere av merknadene fra flertallet i justiskomiteens innstilling – eksempelvis knyttet til hvilke krav som følger av ILO-konvensjonen – kan også sies å underbygge den utviklingen som har funnet sted. 227

I odelstingsproposisjonen om den nye reindriftsloven fremholdes det:

«Oppfatningene om det rettslige grunnlaget for reindriftens bruk av areal har gjennomgått en utvikling, bla som følge av rettsutvikling på flere områder. Det er i dag anerkjent i norsk rett at reindriften har sitt selvstendige rettsgrunnlag uavhengig av loven, basert på den bruk som har vært utøvd i de områder reindrift har foregått fra gammel tid.» 228

Grunnloven § 110 a er etter Samerettsutvalgets vurdering også en rettskilde som må tillegges vekt ved ekspropriasjonsinteresseavveiningen. Mangel på en ekspropriasjonsadgang – for å følge opp kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter – kan sies å innebære at staten ikke legger forholdene til rette for at den samiske folkegruppen kan sikre og utvikle sin kultur.

Utvalget viser for øvrig til drøftelsene av gjeldende rett ellers i utredningen her og mener det er dekning for å tale om en reell endring av det samiske rettskildebildet. Denne endringen anser utvalget som et vektig moment i interesseavveiningen.

12.5.10.4 Vurdering av enkelte av rettskrafthensynene i denne sammenhengen

Når det nærmere skal vurderes om dette bør lede frem til en særlig ekspropriasjonshjemmel, bør hensynene bak rettskraftinstituttet anvendes på dette konkrete tilfellet. En ekspropriasjon vil medføre en endring av den rettskraftige avgjørelsen – om enn mot full erstatning.

Hensynet til stabilitet og forutsigbarhet – innrettelseshensynet – taler generelt for at rettskraftige avgjørelser bør bli stående, jf. videre hensynet til den vinnende part og det forhold at det oppnås klarhet i rettsforholdene. 229

Et vesentlig moment i vurderingen er imidlertid også den urimeligheten 230 som kan sies å foreligge dersom samiske og eventuelle andre rettighetspretendenter skal måtte leve med dommer som ikke reflekterer det endrede rettskildebildet. Det generelle poenget om at parten må gjøre innvendinger mot rettsanvendelsen gjeldende ved anke, 231 kan ikke gjøres gjeldende der endringen i rettskildebildet ikke ble stadfestet før etter at ankefristen var utløpt.

Det kan i forlengelsen av dette vises til Skoghøy, som fremholder:

«Selv om de fleste dommer er riktige, finnes det også uriktige dommer, og disse bør kunne prøves på nytt.» 232

Den konkrete misnøyen med Utmarkskommisjonen og jordskifterettenes avgjørelser, se blant annet i punkt 3.5.3, er et moment utvalget har vektlagt i denne sammenhengen. Uenighet knyttet til enkeltavgjørelser kan i seg selv ikke lede frem til forslag om en ekspropriasjonsadgang, da det er vanskelig å vite om dette i de konkrete tilfellene er velfundert. Mer gjennomgående og strukturell kritikk 233 bør imidlertid kunne ses som et argument for at rettskraftige avgjørelser på dette området ikke generelt bør bli stående – særlig ved forslag om en ny kartleggingsprosess som dekker de samme områdene.

Innrettelseshensynet – partenes behov for å kunne legge saker bak seg og disponere i tillit til domsresultatene – er som nevnt generelt et tungtveiende moment for ikke å rippe opp i rettskraftig avgjorte krav. Det kan hevdes at dette hensynet svekkes der involverte har problemer med å innrette seg fordi de er av den oppfatning at avgjørelsene er gale. Konfliktnivået og misnøyen vil da til en viss grad bestå. Kanskje kan det også gjøres gjeldende at innrettelse i tillit til en dom som viser seg å være feil, ikke er like beskyttelsesverdig – i det minste ikke i en ekspropriasjonssammenheng hvor det gis full erstatning.

Bevisene svekkes gjerne med tiden, noe som i seg selv er ansett som et argument for at rettskraftig avgjorte saker bør bli stående. 234 Heller ikke dette hensynet er like fremtredende i sakstypene som her er aktuelle: Sakene gjelder i mange tilfeller forhold som har sitt utspring i tidligere tider, og bruken og rettsforholdene flere hundre år tilbake kan utgjøre essensielle deler av temaet. Bevissituasjonen vil således ikke nødvendigvis være særlig svakere for en ny særdomstol enn den har vært i tidligere saker. Ny forskning og saksutredninger kan tvert imot føre til et skarpere bevisbilde. Situasjonen er annerledes enn ved eksempelvis en kontraktsrettstvist som har pågått i noen måneder eller år – og der situasjonen forut for kontraktsutformingen står sentralt (eksempelvis hva som var ment med formuleringer i en avtale og hvorfor elementer ble utelatt). I det sistnevnte tilfellet vil også enkeltvitner være av større betydning enn når rettighetene til større felt skal fastlegges. Jebens fremhever i herværende sammenheng at argumentet om at domstolen i en eldre sak var nærmere de faktiske forhold i tid enn man er i dag, ut fra en betraktning basert på reelle hensyn kan oppveies av et annet og mer realistisk syn på karakteren av reindriftens bruksutøvelse og på dens faktiske muligheter for å kunne føre tilfredsstillende bevis for utøvet bruk. 235 Dette synspunktet må ha relevans også for annen type samisk bruk enn reindrift, sml. Rt. 2001 s. 1229 (Svartskogen).

Uansett vil de tidligere dommene ha bevisverdi – og rettskildemessig vekt avhengig av instans. Mulighetene for å få et nytt resultat er små for rettighetspretendenter som ikke kan tilføre noe nytt i faktisk eller rettslig henseende, noe som adskiller fra situasjonen ved forrige domstidspunkt, ikke var tilstrekkelig vektlagt eller lignende.

De motstridende hensynene som gjør seg gjeldende ved spørsmålet om å åpne for at det kan reises ny sak om krav som er rettskraftig avgjort, kan etter utvalgets syn avveies gjennom en bestemmelse som overlater til praksis om ny sak skal tillates. En vil da kunne nyansere avhengig av pretensjonenes styrke, det faktiske grunnlaget sammenholdt med det anførte rettskildebildet mv. Slik vil innrettelseshensynet kunne ivaretas, samtidig som uriktige eller urimelige domsresultater ikke blir stående. Det må igjen understrekes at en bestemmelse som under bestemte vilkår åpner for en ny prøving av spørsmålene, ikke innebærer at en slik ny prøving vil gi disse rettighetspretendentene den retten de ønsker, men at de får en mulighet til å få saken prøvet på ny. En ekspropriasjonshjemmel vil være det eventuelle neste trinnet – dersom prøvingen leder til et annet resultat enn den tidligere avgjørelsen.

12.5.10.5 Konklusjon

Samerettsutvalget er på basis av det foregående kommet til at de hensynene som taler til fordel for ekspropriasjon i dette tilfellet klart oppveier de ulemper som påføres de rettighetshavere som eventuelt må avstå sin eiendom eller sine rettigheter. Det er særlig lagt vekt på ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3) og det endrede rettskildebildet på området.

For ordens skyld tilføyes det at krav om at samiske rettigheter ikkehviler på en eiendom, ikke faller inn under den begrunnelsen som ovenfor er gitt.

Vurderingene og konklusjonen her er relatert til det generellespørsmålet om en ekspropriasjonshjemmel. For vurderingene i det konkrete tilfellet, vises det til punkt 13.10 og spesialmerknadene til § 19 i punkt 24.1.

Utvalget presiserer ellers at den ovenstående drøftelsen uansett ikke kan anses som en begrensning når det gjelder selve spørsmålet om opprettelse av nye organer som kommisjon og særdomstol, men tillegges betydning for utformingen av særlige rettskraft- og ekspropriasjonsbestemmelser.

12.5.11 Grunnloven § 97

12.5.11.1 Innledning

Foran er det redegjort for rettskraftige avgjørelser med Grunnloven § 105 (og EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1) som overbygning. Det kunne, ut fra utvalgets konklusjon i det foregående om at § 105 kommer til anvendelse, sies å være unødvendig å drøfte Grunnloven § 97. I og med at Grunnloven § 97 her også kan ses som en aktuell tilnærming, i alle fall til deler av problemkomplekset, har utvalget imidlertid valgt å gå noe nærmere inn på denne grunnlovsbestemmelsen. Dette er særlig gjort av hensyn til å tegne opp et bredest mulig bilde for vurderingene som her må foretas.

12.5.11.2 Utgangspunkt

Grunnloven § 97 lyder:

«Ingen Lov maa gives tilbagevirkende Kraft.»

Bestemmelsen definerer ikke hva «Lov» er, hva som menes med tilbakevirkende kraft eller hva som skal til for at man vil si at en lov blir gitt tilbakevirkende kraft i strid med bestemmelsen. For å kunne fastlegge innholdet av § 97, må en i første rekke søke seg til høyesterettspraksis og juridisk teori. En mer generell analyse av Grunnloven § 97 faller klarligvis utenfor denne fremstillingens rammer. 236 Samerettsutvalget fokuserer i det følgende på den siden av bestemmelsen som har adresse til vurderingen av rettskraftige avgjørelser i mandatområdet.

Grunnloven § 97 er gitt til vern for den enkelte mot statsmakten. 237 Etter tradisjonell statsrettslig doktrine sondres det mellom såkalt egentlig og uegentlig tilbakevirkning. Sondringen benyttes også av Høyesterett, se eksempelvis Rt. 1996 s. 1415 (Borthen). 238 For det første hindrer § 97 at det blir knyttet nye byrder til eldre handlinger/begivenheter (egentlig tilbakevirkning). For det andre pålegger § 97 lovgiveren å respektere tidligere stiftede rettigheter (uegentlig tilbakevirkning). Det er det siste som er problemstillingen i vårt tilfelle. Forbudet mot tilbakevirkning er, som vi skal se i det følgende punktet, ikke like absolutt når det gjelder uegentlig tilbakevirkning.

12.5.11.3 Nærmere om Grunnloven § 97 og rettskraft

Spørsmålet om uegentlig tilbakevirkning ble drøftet i Høyesteretts plenumsdom i Rt. 1996 s. 1415 (Borthen). Førstvoterende – som målbar flertallets syn – fremholder blant annet om vurderingsnormen etter § 97 at den:

«har tradisjonelt i statsrettslæren – i «standardteorien» – vært formulert slik at Grunnloven § 97 rammer tilbakevirkning som innebærer et «overgrep» – jf Ragnar Knoph, Rettslige Standarder side 182. Med andre ord – hvis man ut fra de hensyn som er relevante i grunnlovstolkingen kommer til at loven representerer et «overgrep», skal den tilsidesettes som stridende mot Grunnloven §97, ellers ikke. Hva som skal til for at det foreligger et «overgrep», vil variere fra rettsfelt til rettsfelt og, som jeg tidligere har vært inne på, over tid og med skiftende samfunnsforhold.» 239

Førstvoterende viser til Kløftadommen og skriver om denne:

«Det stilles altså opp en tredeling, med bestemmelser til vern om enkeltmenneskers personlige frihet eller sikkerhet som den gruppe hvor Grunnloven gjennomslagskraft er størst, og med grunnlovsbestemmelser til vern om økonomiske rettigheter som en mellomgruppe. Jeg ser denne tredelingen som grunnleggende riktig. Det er nok så at den er relativt grov, især omfatter de økonomiske rettigheter svært forskjellige kategorier, men som generelt utgangspunkt må grunnlovsvernet etter bestemmelser om den personlige frihet eller sikkerhet være sterkere enn grunnlovsvernet for økonomiske rettigheter.» 240

Videre hitsettes fra førstvoterendes drøftelse:

«Det kan spørres om «overgrep» er et adekvat stikkord for normen etter Grunnloven §97. «Overgrep» leder nok tanken mer hen på noe som bare vil kunne være en teoretisk mulighet enn på det som også kan bli resultatet ut fra en vurdering av et praktisk foreliggende tilfelle. Jeg vil anta at en angivelse av normen til å gjelde «klart urimelig eller urettferdig» tilbakevirkning er mer adekvat, iallfall med henblikk på det aktuelle rettsfelt. Inn i avveiningen vil blant annet komme hvilke rettigheter eller posisjoner inngrepet gjelder, hvilket grunnlag den enkelte eller en gruppe har for sine forventninger, om inngrepet er plutselig og betydelig og om fordelingen av byrdene rammer den enkelte eller en gruppe særlig hardt. Men på dette rettsområdet må lovgivers spillerom, i lys av de hensyn som ligger bak Grunnloven § 75 bokstav a og d, være vesentlig. Det vil bare være de kvalifiserte eller åpenbare tilfeller av urimelighet og urettferdighet som kan rammes. Jeg tilføyer at det nok i praksis først og fremst er inngrep som rammer avgrensede grupper pensjonister innenfor folketrygden som vil kunne stride mot Grunnloven § 97.

       Jeg ser altså vurderingen etter Grunnloven § 97 som et spørsmål om den aktuelle lovgivning er klart urimelig eller urettferdig.» 241

Det er etter dette nærliggende å anse normen «klart urimelig eller urettferdig» som gjeldende rett når en lovs forenlighet med Grunnloven § 97 skal vurderes. Man må imidlertid merke seg presiseringen «iallfall med henblikk på det aktuelle rettsfelt», som i Borthendommen var trygderettigheter. Dette fordrer en nærmere søken i rettskildene når det gjelder forholdet til rettskraftige avgjørelser.

En enstemmig Høyesterett i plenum 21. september 2007 synes å følge opp Kløfta- og Borthendommene når det gjelder de generelle utgangspunktene for vurderingen etter Grunnloven § 97. 242

I Rt. 1953 s. 318 tok Høyesteretts kjæremålsutvalg stilling til et spørsmål om en farskapssak kunne gjenopptas. A var i en sak fra 1927 blitt dømt til far til et barn. På dette tidspunktet gjaldt det en femårsfrist for å få en slik sak gjenopptatt. I 1935 – altså etter at femårsfristen var ute – kom det en lovendring som gjorde av femårsfristen ikke lenger skulle gjelde i farskapssaker. Kjæremålsutvalget kom i Rt. 1953 s. 318 til at saken kunne gjenopptas uten hinder av Grunnloven § 97. På s. 319 ble det uttalt:

«Det knytter seg selvsagt store betenkeligheter ved å åpne adgang til å gjenoppta en pådømt sak etter en lang årrekke, og disse betenkeligheter er vel i farskapssaker heller større enn i de fleste andre saker.»

Ut fra Høyesteretts kjæremålsutvalgs resonnement kan det således hevdes at det er mindre betenkelig å åpne for en adgang til ny sak vedrørende de rettslige temaene Samerettsutvalget her har for øyet – eiendoms- og bruksrettigheter.

Kjæremålsutvalget fremholder videre på samme side:

«Når loven av 21. juni 1935 likevel åpnet adgang til gjenopptagelse uten tidsfrist i farskapssaker med den begrunnelse at regelen om 5-årsfrist «ikke passer» i saker om fastsettelse av farskap (se Ot.prp.nr. 23/1935 18), må det være fordi lovgiverne har funnet at de interesser som knytter seg til å få det virkelige farskapsforhold fastslått, veier tyngre enn betenkelighetene ved den oppripping i festnede forhold som kan bli resultatet av gjenopptagelsen.

Ut fra denne lovgivningspolitiske vurdering synes det å være liten reell grunn til å stille dommer avsagt før loven i en særstilling, eller til å gjøre forskjell etter som den tidligere 5-årsfrist var utløpet før loven eller ikke.»

På s. 320 gikk kjæremålsutvalget så inn på vurderingen av om dette var ulovlig tilbakevirkning etter Grunnloven § 97:

«Det kan ikke antas at den forståelse av loven som her er lagt til grunn, er i strid med Grunnlovens § 97. Det er i den juridiske teori alminnelig antatt at en rettsmiddelfrist ikke ved ny lov kan forlenges med virkning for saker hvor fristen allerede er utløpet (se Aschehoug, Statsforfatning III 223, Morgenstierne, Statsforfatningsret II 409, Hagerup, Civilproces I 118, Skeie, Civilprosess I 74, Castberg, Statsforfatning II 315).

Men disse generelle uttalelser tar i første rekke sikte på de ordinære rettsmiddelfrister, og har naturligvis heller ikke for øye de særlige hensyn til å få de virkelige forhold frem som gjør seg gjeldende i farskapssaker.»

De særlige hensynene i farskapssaker trekkes således frem. Farskapssaker er kjennetegnet av at den teknologiske utviklingen har gjort det lettere å få fastslått farskap med større grad av sikkerhet. Dette stiller seg annerledes i saker om eiendoms- og bruksrettigheter, hvor man ikke har like eksakte holdepunkter.

Rettskraftige avgjørelser og Grunnloven § 97 er berørt i den juridiske teorien. I Rettskraft skriver Eckhoff om «Rettskraftsreglenes herredømme i tid» (s. 38–39):

«Ved bedømmelsen av om en avgjørelse har rettskraft, og hvilket omfang denne har i objektiv og subjektiv henseende, må en normalt følge de regler som gjaldt da avgjørelsen ble truffet. ... Når partene skal ta standpunkt til hvor bredt prosedyren og bevisførselen bør legges an i en sak, må de nemlig ta i betraktning hvor vidtgående rettskraft avgjørelsen kan regnes med å få. Også deres disposisjoner etter at avgjørelsen er truffet, vil i stor utstrekning avhenge av hva som kan anses bindende fastslått. Skulle en ny rettskraftsbestemmelse komme til anvendelse på eldre avgjørelser, ville derfor partenes beregninger kullkastes.

Den regel som her er stilt opp, er en tolkingsregel hvor endringsloven ikke selv bestemmer noe annet. ... Et annet spørsmål er om loven, uten å komme i konflikt med grl. § 97, kan utstrekke sin anvendelse også til eldre avgjørelser. Noe generelt svar på dette spørsmål kan ikke gis. Løsningen må bero på hvor vidtgående endringen er.» (uthevet her)

Fleischer fremfører følgende i Jussens Venner 1975 s. 183 på s. 214:

«Den tradisjonelle teori har hatt en særlig oppfatning av regler om rettskraft. Når først en dom er avsagt, skulle vedkommende part ha ervervet «en rekke rettigheter, som ikke kan berøres av en ny lov hvoretter dommer av denne art ikke skal ha disse rettsfølger». [I en note viser Fleischer her til Castberg s. 223.] Igjen kan vi spørre om ikke teoriens syn har vært litt for bastant. Vi befinner oss her i virkeligheten på et overgangsområde mellom den egentlige og den uegentlige tilbakevirkning. Reguleringen av de rettigheter som følger av en dom, kan sies å være regulering av dagens eksisterende rettigheter med virkning for framtida. M.a.o. kan det sies at forholdet som strengt tatt ikke går inn under ordlyden eller det sentrale område i § 97, men gjelder uegentlig tilbakevirkning.

Igjen behøver vi ikke legge avgjørende vekt på denne konstruksjonen. Det kan på den ene side pekes på at det er et reelt behov for at den enkelte skal kunne innrette seg trygt etter en dom. Man kan komme til å begå en rekke handlinger i tillit til dommen, som nye lover ikke bør gripe inn i. På en annen side kan det også være sterke grunner som taler for at en dom ikke ubetinget bør bli stående, selv om de hittil gjeldende prosessregler ikke har åpnet muligheter for å gjøre noe med den. En viss rimelighetsvurdering – jfr. standardteorien – bør det her være muligheter for.»

Fra tidligere teori nevnes det at Aschehoug og Castberg hadde et mer absolutt syn på Grunnloven § 97 i denne henseende, 243 men dette kan nå neppe anses som gjeldende rett.

Samerettsutvalget utleder av det ovenstående at det er rom for en rimelighetsvurdering når en bestemmelse om adgang til å gå til ny sak om rettskraftig avgjorte krav, skal vurderes opp mot § 97. Utvalget har i den følgende vurderingen som utgangspunkt valgt å benytte normen Høyesterett oppstilte i Borthendommen. Denne ses ikke uforenlig med Rt. 1953 s. 318. Også den ovenfor siterte uttalelsen fra Eckhoff kan innpasses i dette bildet: En vidtgående endring kan sies å være klart urimelig eller urettferdig. Fleischer tar forbehold om en «viss rimelighetsvurdering». I alle tilfelle – også om man følger Fleischers tilsynelatende noe mer restriktive formulering – synes det å være dekning for en rimelighetsvurdering etter standardteorien for tilfellene vi her står overfor.

12.5.11.4 Forholdene på statsgrunn mv.

Som påpekt foran er Grunnloven § 97 gitt til vern for den enkelte mot statsmakten, og Stortingets syn skal tillegges betydelig vekt ved tolkningen av § 97. 244 Utvalget antar derfor at § 97 ikke legger noen bånd på statens vurderinger av statens egen rettsposisjon, ved forholdene på statsgrunn. Dette taler for å gi en egen bestemmelse for tilfellene der Statskog SF er en av partene, se vurderingene og forslaget i punkt 13.10 og 24.1 (§ 18 første ledd).

Hålogalandsallmenningen (se flertallets forslag i kapittel 14, jf. imidlertid mindretallets forslag) vil overta Statskog SFs posisjon i området rettssubjektet omfatter, og utvalget antar at Hålogalandsallmenningen her bør kunne behandles på samme måte som Statskog SF. Det vises blant annet til at det er tale om økonomiske spørsmål (jf. mellomkategorien av grunnlovsbestemmelser oppstilt i Kløftadommen (Rt. 1976 s. 1) og Borthendommen (Rt. 1996 s. 1415)), Hålogalandsallmenningens organisatoriske forhold, samt vurderingene omkring vederlag dersom utmarksdomstolen som her foreslås, kommer til et annet resultat enn den tidligere rettskraftige avgjørelsen (se punkt 13.10 og forslaget til § 19 kommentert i 24.1).

Forslaget i 13.10 nedenfor begrenses i alle tilfelle til situasjoner der Statskog SF og Hålogalandsallmenningen er enige i at det kan skje en ny domstolsprøving av rettskraftig avgjorte krav.

12.5.11.5 Privat grunn og tilfeller der hverken Statskog SF eller Hålogalandsallmenningen er part

Problemstillingen blir så om det i tilfellene ut over de som er nevnt i foregående punkt, kan anses som klart urimelig eller urettferdig med en bestemmelse om at rettskraftig avgjorte krav kan behandles på nytt. Eksempelvis kan det dreie seg om tvist mellom et bygdelag og et reinbeitedistrikt om eiendomsretten til et område, eller tvist mellom to private om bruksrett på Statskog SFs eller Hålogalandsallmenningens grunn. Det må etter standardteorien foretas en helhetsvurdering av virkningene av bestemmelsen. 245 Flere av de samme momentene som er fremhevet i punkt 12.5.10 foran, må trekkes inn i denne vurderingen.

Det må først understrekes at det trolig er tale om en liten del av mandatområdet hvor det er privat grunn med foreliggende rettskraftige avgjørelser som kan komme i konflikt med virkeområdet og mandatet til en eventuell fremtidig særdomstol, eller hvor private vil være motparter på statsgrunn. Eksempler kan tenkes å være noen av sakene i den sørlige delen av mandatområdet, se foran i 12.4 og 12.5.6. Geografisk og med tanke på antall berørte personer er det således tale om en begrenset krets. Det kan derfor anføres at det ikke er en særlig vidtgående endring, jf. Eckhoff gjengitt foran om at det må vurderes hvor vidtgående endringen er. Likevel er det på det rene at nettopp de som berøres vil kunne føle dette inngripende.

Det gjentas for ordens skyld at det for en rent utredende kommisjons vurderinger og rapporter, ikke oppstår noen formell konflikt med rettskraftige avgjørelser, se 12.5.5. En slik kommisjon vil nettopp kunne klargjøre om det i de enkelte områdene foreligger konflikt mellom rettskraftige avgjørelser og partspåstander eller kommisjonens vurderinger.

Et hensyn av vekt i rimelighetsvurderingen, er ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3), oppnevningen av Samerettsutvalget og utvalgets mandat, se punkt 12.5.10.2 ovenfor. ILO-konvensjonen kan imidlertid bare anføres som støtte for samiske rettighetspretendenters krav. En begrensning av adgangen til å prøve spørsmål som er rettskraftig avgjort på privat grunn, vil for øvrig medføre at man i mandatområdet vil risikere at samiske og andre rettighetspretendenter fortsatt må leve med gale avgjørelser, der de har tapt sin rett (se videre 12.5.10.3 og 12.5.10.4 foran). Dette vil kunne bidra til misnøye, manglende innrettelse og fortsatte konflikter i stedet for konfliktavklaring. Det vises også her til at hensynet til konfliktdemping er et sentralt element i Samerettsutvalgets mandat.

Endringen i rettskildebildet som særlig er behandlet i punkt 12.5.10.3, anser utvalget som en tungtveiende faktor ved vurderingen av grunnlovsmessigheten. Det understrekes at også dette utelukkende kan trekkes inn ved vurderingen av krav fra samiske rettighetspretendenter.

Selv om de samiske hensynene vil utgjøre et hovedfundament for forslag om opprettelse av et særlig kartleggings- og anerkjennelsesapparat, vil det etter flertallets forslag i 13.7 ikke skilles etter etniske linjer med hensyn til hvem som kan bringe krav inn. Dette medfører at flertallets forslag om en bestemmelse som gir adgang til ny domstolsprøving av rettskraftig avgjorte krav, som utgangspunkt ikke innebærer noen «særbehandling» av samer eller samiske interesser, men i prinsippet er åpen for alle som har fått avgjort bruks- og eierrettsspørsmål innenfor eventuelle nye organers mandat og virkeområde. Utvalget mener dette kan tale for at en bestemmelse av denne typen er forenlig med § 97, jf. blant annet likebehandlingshensynet som ble anvendt av Høyesterett i Borthendommen.

En særlig rettskraftbestemmelse som inneholder et «kan-vilkår» og et vilkår om særlige grunner på dette punktet – at domstolen når særlige grunner foreligger kan ta under behandling krav som er avgjort ved rettskraftig dom – medvirker etter utvalgets syn til at bestemmelsen som sådan er forenlig med Grunnloven § 97. Sammen med en angivelse i bestemmelsens forarbeider av forhold som skal tas i betraktning ved avgjørelsen av om slike krav skal tas under behandling (se spesialmerknadene til § 18 annet ledd i 24.1), avbøter dette en eventuell urimelighet. Domstolen får da i det enkelte tilfellet presentert begrunnelsen for kravet, og motpartene kan argumentere mot – også ut fra Grunnloven § 97. Det er Samerettsutvalgets oppfatning at bestemmelsens utforming og begrunnelsen for den på denne måten skal forutsette at det ikke er kurant å få prøvet slike saker på nytt. Flere av de i utgangspunktet relativt få konflikttilfellene det her er tale om, vil derfor trolig bli avvist av domstolen. Utvalget antar uansett at rimeligheten/urimeligheten kan variere fra sak til sak.

Utvalget peker på at det vil være tale om en bestemmelse som prosessuelt åpner for saker av denne typen på de begrensede områdene der det kan være aktuelt. Noe annet er om de som eventuelt får prøvet sin sak på ny, får medhold. Dette er en realitetsvurdering som må foretas av domstolen etter en bred saksopplysning og prosedyrer fra begge sider. Ankeadgang vil også måtte foreslås (jf. 13.16).

Utgiftsdekning kan i forlengelsen av dette anføres som et forhold som avdemper konsekvensene for parter som har en rettskraftig dom som blir bestridt (se 13.15).

Grunnloven § 110 a er etter Samerettsutvalgets vurdering en rettskilde som må tillegges vekt ved vurderingen av Grunnloven § 97 i denne sammenhengen (se også punkt 12.5.10.3 foran). 246 Begrunnelsen for en bestemmelse som under bestemte vilkår åpner for prøving av rettskraftig avgjorte krav, må hovedsakelig søkes i samiske hensyn, selv om bestemmelsen (når den er gitt) og systemet (når det er opprettet) som nevnt ikke vil skille etter etnisitet.

Erstatning for økonomisk tap er videre et moment i vurderingen etter Grunnloven § 97. Bugge skriver innledningsvis i sin nevnte artikkel om § 97:

«Budet i Grunnloven §97 om at «Ingen Lov maa gives tilbagevirkende Kraft» regulerer adgangen til gjennom lov å knytte rettsfølger til tidligere handlinger og etablerte rettsforhold. Hvis en lov eller et forvaltningsvedtak i medhold av lov innebærer et inngrep i en etablert rettsposisjon, kan spørsmålet også bli om inngrepet er av en art som medfører erstatning etter § 105. Hvorvidt en lov er holdbar i forhold til § 97, vil kunne bero på om den som rammes, får erstatning for det økonomiske tapet loven påfører ham. I dette tilfellet vil tilbakevirkningsspørsmålet og erstatningsspørsmålet flyte over i hverandre.» 247

Bugge går noe nærmere inn på forholdet mellom § 97 og § 105 i artikkelens punkt 4. Han behandler her særlig tidligere teori om spørsmålet og skriver:

«Det er grunn til å presisere at en mulig overlapping mellom § 97 og § 105 bare kan forekomme i tilfelle der en lovbestemmelse (eller en forskrift) medfører innskrenkninger i en eksisterende rettighet eller i utøvelsen av denne, på en slik måte at det oppstår et økonomisk tap.

       Etter § 105 blir spørsmålet om dette inngrepet erstatningsrettslig sett skal likestilles med ekspropriasjon – ut fra de strenge kriteriene som gjelder for analogisk anvendelse av § 105 på rådighetsinnskrenkninger. Etter § 97 blir spørsmålet om inngrepet representerer en grunnlovsstridig tilbakevirkning og – hvis svaret på dette er ja – om økonomisk kompensasjon er en adekvat løsning for å komme fri tilbakevirkningsforbudet. Sagt på en annen måte: Det blir spørsmål om den aktuelle lov kan tolkes slik at den ikke er grunnlovsstridig hvis den som rammes får økonomisk kompensasjon. Dette kan i så fall sees som et spørsmål om å unngå at loven skal virke på en urimelig måte. – Men det vil bero på mange forhold om loven kan tolkes på den måten. Det kan ikke være så enkelt som at man først konstaterer grunnlovsstrid og deretter reparerer med erstatning. Dette er nettopp den løsning Augdahl stiller seg så kritisk til (TfR 1938).»

Han påviser så at Høyesterett sjelden drøfter begge de to grunnlovsbestemmelsene under ett, men sier seg enig med Fleischer i at Rt. 1970 s. 67 (Strandlovdommen) – der § 97 ikke ble drøftet eksplisitt – gir vesentlig veiledning for hva en rettighetshaver må finne seg i også i henhold til § 97. Om forholdet mellom §§ 97 og 105 kan det nå vises til Høyesteretts første plenumsdom 21. september 2007 (den første forlengelsessaken, HR-2007 – 01593-P), hvor det i avsnitt 85–97 vurderes hvorvidt bestemmelsen om tomtefesternes rett til forlengelse «på same vilkår som før», skulle bedømmes etter § 97 eller § 105. En enstemmig Høyesterett fant at en slik regulering av konsekvensene av en allerede inngått avtale, skulle vurderes etter § 97. Når det gjaldt plenumsdommen om innløsningsbestemmelsen i tomtefesteloven § 37 første ledd (HR-2007 – 01595-P), delte retten seg. Flertallet (seks dommere) fant at § 105 da kom til anvendelse (jf. blant annet dommens avsnitt 35 og 37), mens mindretallet (en dommer) ville vurdere også dette spørsmålet etter § 97 (se blant annet dommens avsnitt 84). Dommene forelå kort tid før Samerettsutvalget skulle avlevere sitt manuskript, slik at utvalget i liten grad har fått anledning til å analysere disse nærmere.

Samerettsutvalget vil foreslå en bestemmelse om erstatning/vederlag for det økonomiske tapet som påføres subjekter som har fått medhold i en rettskraftig dom, men der dommen senere blir endret i deres disfavør (se punkt 13.10 og lovforslagets § 19). I alle fall i lys av det som har vært antatt i den juridiske teorien om dette, må en slik lovbestemmelse anses som et relativt tungtveiende moment i favør av at det er forenlig med § 97 å innføre en adgang til å gå til ny sak om rettskraftig avgjorte spørsmål. Det kan imidlertid neppe alene være tilstrekkelig og må ses i sammenheng med de øvrige momentene som er fremholdt i vurderingen ovenfor i punktet her.

Stortingets syn på saken spiller gjennomgående en betydelig rolle når Høyesterett skal avgjøre grunnlovmessigheten av en lov. Bugge skriver i 1999 at Høyesterett de siste 20 årene aldri har satt til side en lov som stridende mot § 97 dersom lovens tekst er klar, og det ikke er tvil om at Stortinget har overveid forholdet til § 97 og akseptert det aktuelle resultatet. Han gjennomgår samtidig flere høyesterettsdommer som viser at Høyesterett ville akseptert anvendelsen av den aktuelle loven hvis det var klart at lovgiveren hadde vurdert forholdet til § 97 og godtatt resultatet. 248 Det kan her også vises til Kløftadommen (Rt. 1976 s. 1), hvor Høyesterett i plenum fastslo at Stortingets syn var en sentral faktor (se førstvoterende på s. 6, annenvoterende på s. 22 og justitiarius Ryssdal på s. 36). Betydningen av Stortingets syn på grunnlovsmessigheten var et sentralt tema i Høyesteretts plenumsdommer 21. september 2007. I den første forlengelsessaken nevnt straks ovenfor, uttaler førstvoterende på vegne av en enstemmig Høyesterett (avsnitt 76):

«Før jeg går inn på min egen grunnlovsvurdering, vil jeg først se på den grunnlovsvurderingen som ble foretatt fra lovgivers side. Her minner jeg om at førstvoterende i Kløftasaken fremhevet betydningen av at Stortinget «klart har vurdert og bygd på» at loven ikke kommer i strid med Grunnloven. Av dette utleder jeg at det må stilles et kvalitetskrav i den forstand at Stortingets standpunkt må være basert på et overveid syn, og at eventuelle misforståelser kan ha betydning for hvilken vekt Stortingets standpunkt kan tillegges.»

Høyesterett fant i denne saken ikke svakheter ved Stortingets vurdering som kunne frata den vekt ved den vurderingen domstolene skulle foreta.

I innløsningssaken kom derimot flertallet (seks dommere) til at konsekvensene av den såkalte 40 prosentregelen av Stortinget ikke var overskuet og vurdert i forhold til Grunnloven (dommens avsnitt 61). Det generelle temaet formulerte flertallet slik (avsnitt 42):

«Som førstvoterende i sak 2007/237 ( HR-2007 – 01593-P) fremhever, ligger det et kvalitetskrav i Høyesteretts forutsetning for å begrense prøvelsesretten i tvilstilfelle – at Stortinget klart har vurdert og bygget på at loven er i samsvar med Grunnloven. Dette må etter min mening i hvert fall bety at vesentlige konsekvenser av en lov, som klart fremstår som problematiske i forhold til Grunnloven §105, må være overskuet og grunnlovsmessigheten vurdert under lovforberedelsen. Fremgår ikke dette, kan uttalelser holdt på et generelt plan om at forholdet til Grunnloven er vurdert og funnet i orden, vanskelig tillegges avgjørende vekt av domstolene. Jeg viser på dette punkt til Selsbakkdommen, Rt-1990 – 284 på side 295.»

I den konkrete vurderingen ble det fra flertallets side blant annet pekt på at regelen kom inn helt mot slutten av komitébehandlingen, var uten begrunnelse i forarbeidene og at debatten i Odelstinget ikke kommenterte konsekvensene av regelen og problemene dette reiste i forholdet til § 105 (avsnitt 57 og 62). En dommer hadde imidlertid et avvikende syn på dette (se avsnitt 69 flg., kanskje særlig avsnitt 78).

Dersom Stortinget skulle finne at en bestemmelse som her gir adgang til å gå til ny sak om rettskraftig avgjorte spørsmål, er forenlig med § 97, vil dette således komme i tillegg – og understøtte at en slik bestemmelse er forenlig med § 97, forutsatt at kravene til Stortingets vurdering som følger av de to plenumsdommene, er oppfylt.

Samerettsutvalget er på basis av det ovenstående kommet til at det i dette tilfellet er forenlig med Grunnloven § 97 å foreslå en bestemmelse som under nærmere oppstilte vilkår gir adgang til ny sak om rettskraftig avgjorte krav på privat grunn og der andre enn Statskog SF og Hålogalandsallmenningen er parter, og en bestemmelse der det ytes erstatning/vederlag til motparter som har innrettet seg i tråd med den rettskraftige dommen.

12.5.12 Noe om gjenåpning

12.5.12.1 Innledning

Gjenåpning («gjenopptakelse» i tvistemålslovens terminologi) kan være et alternativ for rettighetspretendenter som mener en rettskraftig avgjørelse er feil. Vilkåret Samerettsutvalget i 13.10 foreslår for å få behandlet krav som er rettskraftig avgjort, blir ikke noe vurderingstema ved gjenåpning, og interesseavveiningen som må foretas i ekspropriasjonstilfellene (se 13.10 og 12.5.10 foran) må ikke gjennomføres ved gjenåpning. På den annen side må et eller flere av de til dels strenge vilkårene for gjenåpning foreligge. Samerettsutvalget antar derfor som utgangspunkt at gjenåpning – eller krav om gjenåpning – ikke vil være særlig praktisk for rettighetsspørsmålene utvalget behandler i kapittel 12 og 13, særlig ikke når det samtidig pekes på fordelene ved et særlig kartleggings- og anerkjennelsesapparat (som utgiftsdekning (se punkt 13.15), ansvaret for sakens opplysning (13.12) mv.). De alminnelige reglene om gjenåpning kommer til anvendelse for Utmarksdomstolen for Finnmark gjennom finnmarksloven § 46 annet ledd, se tilsvarende i punkt 13.17.4 nedenfor. Dette må innebære at begjæring om gjenåpning som utgangspunkt ikke kan inngis til utmarksdomstolen – i alle fall når det gjelder rettskraftige avgjørelser fra de alminnelige domstolene eller jordskifterettene (se tvisteloven § 31 – 7 første ledd jf. § 31 – 1 annet til fjerde ledd). For gjenåpning av avgjørelser fra Utmarkskommisjonen, sendte Justisdepartementet 23. oktober 2007 249 på begrenset høring et forslag til forskrift som innebærer at begjæringer om gjenåpning skal settes frem for og behandles av Hålogaland lagmannsrett. Særlige regler fra utmarkskommisjonsloven foreslås å gjelde ved lagmannsrettens behandling av disse gjenåpningssakene.

Gjenåpning kan betegnes som en sikkerhetsventil, hvor hovedbegrunnelsen er å forhindre særlig støtende utslag av rettskraftvirkningene av domstolers avgjørelser. Men det må nødvendigvis settes relativt snevre vilkår for adgangen til gjenåpning dersom domstolene skal kunne fylle sin funksjon som konfliktløser. De primære rettsikkerhetsgarantiene for en materielt riktig avgjørelse må sikres ved saksbehandlingsreglene, samt de ordinære rettsmidlene i tilknytning til avgjørelsen av saken. Status quo-hensynene, som er en bærende begrunnelse for rettskraftreglene, tilsier at adgangen til gjenåpning må være snever. 250 I forarbeidene til tvisteloven slutter Justisdepartementet seg til Tvistemålsutvalgets utgangspunkter, blant annet følgende: 251

«Skal domstolene fylle sin funksjon som konfliktløser, er det nødvendig at konflikter også virkelig blir løst en gang for alle. Prosessreglene må derfor utformes slik at de, hensett til hvilke ressurser tvistens betydning gjør det forsvarlig for partene og samfunnet å investere i behandlingen, gir best mulig sikkerhet for et riktig resultat etter ordinær behandling. Det som blir løsningen ved en rettskraftig dom, må partene slå seg til ro med i forvissning om at det er endelig. En vid adgang til å ta saken opp igjen, ville undergrave hele idéen med rettskraft som nødvendig egenskap ved domstolsavgjørelser. Det er jo heller ikke noen garanti for at resultatet blir riktigere neste gang, eller at partene vil være mer tilbøyelige til å akseptere den nye dom. En alminnelig erfaring er tvert om at bevisene svekkes med tiden, og at sannsynligheten for et materielt riktig resultat synker.»

Enkelte temaer i gjenåpningsregelsettet – valgt med henblikk på mulig relevante aspekter for Samerettsutvalget – vil nedenfor bli løftet frem. Gjenåpning reguleres i tvisteloven kapittel 31.

12.5.12.2 Mulig aktuelle gjenåpningsgrunnlag

Nye opplysninger om faktiske forhold er her en tenkelig gjenåpningsgrunn, se gjenåpningsregelen i § 31 – 4 bokstav a om at gjenåpning kan begjæres:

«hvis opplysninger om faktiske forhold som var ukjent da saken ble avgjort, tilsier at avgjørelsen høyst sannsynlig ville blitt en annen»

Det er i den nye tvisteloven foreslått en senkning av terskelen på dette punktet, fra «aapenbart» i tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 6 til vilkåret «høyst sannsynlig».

Omstendigheter som er kommet til i ettertid kan gi grunnlag for gjenåpning dersom de belyser at avgjørelsen var uriktig da den ble truffet, eksempelvis DNA-prøver i farskapssaker. Sakkyndiges vurderinger – som tilfører saken noe nytt i forhold til hva som forelå forrige gang – nevnes som et annet eksempel av Tvistemålsutvalget. 252 Resultater av ny forskning på samisk bruk, arkeologiske funn osv. vil derfor kunne være eksemplerpå omstendigheter som kan begrunne gjenåpning etter denne alminnelige bestemmelsen. Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt. 2002 s. 550 kan i denne forbindelse nevnes som illustrasjon. Høyesteretts dom i Tysfjordsaken (Rt. 1996 s. 1232) ble begjært gjenopptatt med grunnlag i tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 6. Et brev og to vitner ble påberopt som nye bevis. Kjæremålsutvalget forkastet begjæringen.

Nærmere spesifiserte folkerettsbruddreguleres for det første av tvisteloven § 31 – 3 bokstav d, som oppstiller at gjenåpning kan begjæres:

«hvis det i klagesak mot Norge i samme saksforhold er fastslått at saksbehandlingen har krenket en konvensjon som etter menneskerettsloven gjelder som norsk lov»

Denne bestemmelsen om saksbehandlingen vil ikke komme til anvendelse på ILO-konvensjonen, da det henvises til konvensjoner som etter menneskerettsloven gjelder som norsk lov. 253 Brudd på konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) vil imidlertid være omfattet, jf. i vår sammenheng særlig SP artikkel 27. Det kan her vises til konvensjonens første valgfrie tilleggsprotokoll, 254 som er inkorporert i Norge gjennom menneskerettsloven § 2 nr. 3 bokstav a. Enkeltpersoner som hevder å være utsatt for en krenkelse av noen av de rettigheter som er fastsatt i konvensjonen, og som har uttømt alle tilgjengelige innenlandske rettsmidler, kan «fremsette en skriftlig henvendelse for Komiteen til behandling», jf. protokollens artikkel 2. Det er ikke oppstilt noen tidsfrist.

Tvisteloven § 31 – 4 bokstav b om innholdeti avgjørelsen, er beslektet:

«hvis en bindende avgjørelse av en internasjonal domstol eller en uttalelse fra FNs menneskerettskomité i samme saksforhold tilsier at avgjørelsen var basert på uriktig anvendelse av folkeretten.»

I henhold til ILOs konstitusjon av 29. oktober 1919 artikkel 29 nr. 2 kan en sak om brudd på ILO-konvensjonen bringes videre til Den internasjonale domstol i Haag. Domstolens avgjørelser er endelige, jf. artikkel 31. Utvalget kjenner ikke til at noen sak knyttet til urfolks landrettigheter har vært ført for denne domstolen.

At parten ikke var lovlig innkaltangis i tvisteloven § 31 – 3 bokstav e som en feil ved rettergangen som kan begrunne gjenåpning. Kontradiksjonshensynene ligger til grunn for bestemmelsen: En part skal ha hatt mulighet til å legge frem sitt syn før avgjørelse treffes. For avgjørelser fra de alminnelige domstolene og jordskifterettene kan det vanskelig ses å være særlige forhold ved denne gjenåpningsgrunnen i sakene som her er aktuelle.

Utmarkskommisjonens dommer ble avsagt etter såkalt «allmannastevning» (se nærmere punkt 12.5.2.2). Formkravene til «allmannastevning» er oppfylt i sakene for Utmarkskommisjonen. En kunne imidlertid kanskje tenke seg følgende synsvinkel: Parter med krav på identifisering og avklaring i henhold til ILO-konvensjonen artikkel 14 anses ikke lovlig innkalt da spørsmål om disse områdene ble avgjort for Utmarkskommisjonen. Stevningsregelen i utmarkskommisjonsloven § 12 må i så fall tolkes i lys av ILO-konvensjonen. Spørsmålet er tvilsomt, men utvalget ser det som lite aktuelt med gjenåpning også i disse tilfellene.

12.5.12.3 Konklusjon

Den korte gjennomgangen ovenfor synliggjør at gjenåpning kan være aktuelt i saker som faller innenfor Samerettsutvalgets mandatområde, selv om dette neppe vil være særlig praktisk. Særlig for å unngå spekulasjon i gjenåpningsbegjæringer i stedet for at krav fremmes for et særlig kartleggings- og anerkjennelsesapparat, drøfter og foreslår utvalget i punkt 13.10 en bestemmelse om vederlag også til de motpartene i gjenåpningssaker som må avstå grunn og/eller rettigheter.

12.6 Øvrige hensyn og eventuelle alternativer til en kommisjon

Kravene som følger av ILO-konvensjonen artikkel 14 (2), er drøftet i punkt 12.2. I 12.3 er det gitt en oversikt over finnmarkslovens modell for kartlegging og anerkjennelse av rettigheter, mens det i 12.4 pekes på forskjeller mellom Finnmark og det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde. Forholdet til rettskraftige avgjørelser er drøftet i det foregående punktet. Alt dette er vesentlige komponenter i vurderingen av om det bør og kan foreslås et kartleggende organ for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover, og i tilfelle hvilken type organ. I det følgende redegjøres det for enkelte andre hensyn som har stått sentralt for Samerettsutvalget. Det vil også bli pekt på noen mulige alternativer til en kommisjonsløsning. Mens vurderingene i de foregående punktene i stor grad har hatt adresse til både kartlegging/identifisering og tvisteløsning, snevres temaet i dette punktet således inn til kartlegging/identifisering.

12.6.1 Avklaringsbehov, grundighet, konfliktdemping mv.

Mens det i Finnmark er selve de grunnleggende rettighetsforholdene som skal gjennomgås, har en i Troms og Nordland hatt Utvalget for statseiendom (Nord-Norge-utvalget) og Utmarkskommisjonen – og sørover blant annet trøndelagsutvalgene og Høyfjellskommisjonen for Sør-Norge.

Avklaringsbehovetsynes imidlertid å gjøre seg gjeldende på samme måte i utvalgets mandatområde som i Finnmark. Området i seg selv er betydelig større geografisk og mens samene har vært dominerende i indre Finnmark, vil det mange steder utenfor Finnmark trolig være mindre klart hvilken rettslig betydning den samiske tilstedeværelsen og bruken skal tillegges. Utvalgets befaringsturer og folkemøter, se 3.5.2 og 3.5.3, har til en viss grad synliggjort dette, sammen med de mange sakene for de alminnelige domstolene og jordskifterettene og henvendelser Samerettsutvalget har mottatt. Et brev fra Sør-Trøndelag og Hedmark Reinsamelag 12. februar 2007 kan her tjene som eksempel. Reinsamelaget tar til orde for at det må ses nærmere på hvordan distriktsgrensene for reinbeitedistriktene ble trukket opp. Det hevdes at samene etter distriktsinndelingen mot slutten av 1800-tallet er blitt fordrevet fra reinbeiteområder hvor det tidligere har vært drevet reindrift.

Fra flere hold på folkemøtene ble det uttrykt ønske om en særlig ordning for utredende/kartleggende virksomhet knyttet til rettighetene til land og vann i de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark. Folkemøtene ga lokalmiljøene en konkret oppfordring til å fremme sitt syn for Samerettsutvalget, og utvalget legger i helhetsvurderingen vekt på dette. Disse synspunktene – fra foreninger, organisasjoner, enkeltpersoner mv. – vil heller ikke nødvendigvis komme frem i høringsrunden.

Samerettsutvalget har dessuten festet seg ved at stipendiat Øyvind Ravna – i sin vurdering for utvalget av flere av Utmarkskommisjonens dommer – er av den oppfatning at samisk bruk er tillagt liten vekt i flere av avgjørelsene:

«Generelt må det kunne sies at beskrevet samisk bruk og besittelser i grunnlagsmaterialet er tillagt liten vekt i domsgrunnene. Så vel dokumentert samisk historisk bruk som mulige samiske rettsprivilegier og påstått samisk bruk og rettsoppfatning, synes lang på veg å ha blitt sett bort fra som grunnlag for rettsetablering. Det kan dog tas et forbehold for den første Tysfjordsaken, hvor bruken til de samiskættede oppsitterne ble vektlagt som tolkningsmoment for å tilkjenne oppsitterne store utmarks- og fjellarealer. Totalt sett kan dette likevel skape et bilde av at samiske parter ikke fullt ut har fått ivaretatt sine interesser.» 255

En utredning i kommisjonsregi som leder til en identifisering, vil være et viktig bidrag til å ivareta de samiske interessene og skape avklaring.

Hensynet til grundighet ved vurdering av rettighetsspørsmål i tradisjonelle urfolksområder har, som det er pekt på i 12.2 foran, blant annet vært løftet frem av ILOs trepartskomité og ILOs styre i klagesaker. Også fra en ren internrettslig vinkel bør dette etter Samerettsutvalgets formening stå sentralt. Brede og dyptpløyende utredninger for de aktuelle områdene er av viktighet både ut fra rettighetsspørsmålenes særegne karakter, herunder de samiske aspektene og det historiske perspektivet, og dersom det skal oppnås gode løsninger som nyter tillit blant de berørte. Finnmarkslovens løsning synes å ivareta også dette hensynet.

Behovet for konfliktdempingunderstrekes i Samerettsutvalgets mandat: 256

«Utvalget bør kartlegge og komme med forslag til løsninger som kan dempe eventuelle konflikter mellom ulike bruksmåter for grunnen – bl.a. utøvelsen av reindrift, jordbruk, husdyrbruk, skogsdrift, fiske, industri og vannkraft, gruvedrift, turisme, forsvar, naturvern og friluftsliv osv. Det tenkes her både på eventuelle konflikter mellom samiske og ikke-samiske brukere og på eventuelle konflikter mellom ulike interesser innen disse to kategoriene.»

En av tankene bak den kartleggende kommisjonen i Finnmark synes å være at denne kan utrede rettighetsspørsmålene uten at det kommer til rettslig konflikt i mange tilfeller 257 – både ved at rettssubjektene retter seg etter utredningens konklusjoner og ved at det søkes meklet.

Hensynet til å unngå eller dempe konflikter kan ved en slik kommisjonsløsning fremmes. Selv om dette blant annet vil avhenge av hvor mange av kommisjonens konklusjoner som bringes inn for utmarksdomstolen, vurderer Samerettsutvalget uansett denne grunntanken og synsmåten som positiv – og i samsvar med samiske tradisjoner om forhandling og å unngå rettsliggjøring. Utvalget poengterer at det sentrale er konfliktdemping på lang sikt; selv om en utredningsprosess kan avdekke konflikter, vil utfallet av prosessen kunne hindre latente konflikter i generasjoner.

Samerettsutvalget har videre sett hen til Waitangitribunaletpå New Zealand, som er behandlet i punkt 6.5 foran (se særlig 6.5.4.2). Tribunalet har karakter av en undersøkelseskommisjon og avgir rapporter til regjeringen, blant annet om historisk baserte krav fra maoriene. Waitangitribunalet har spilt en viktig rolle i forsoningsprosessen på New Zealand og synes å bidra til avklaring. De grundige historiske undersøkelsene tribunalet gjennomfører, utgjør en fundamental del av tribunalets virksomhet. Urfolkets historiske bruk blir dermed belyst og inngår som en vesentlig komponent i rettighetsprosessene, ved at det vises til hvordan maoriene har mistet landområder, og at dette ligger til grunn for tribunalets konklusjoner. Samerettsutvalget mener Finnmarkskommisjonen, og en kommisjon tilsvarende den, på mange måter kan ivareta Waitangitribunalets funksjon i de tradisjonelle samiske områdene. En kommisjonsmodell vil være det mest hensiktsmessige for å kunne dra nytte av de positive sidene ved tribunalet (se nærmere 6.5.4.2). Særlig må det antas at det historiske perspektivet vil bli bedre belyst i et slikt særlig organ.

Urett som er blitt begått mot den samiske befolkningen, herunder reindriftssamene, understøtter behovet for en utredende kommisjon. I en rettighetssammenheng kan mangler ved Lappekommisjonens arbeid (se nærmere om Lappekommisjonen i punkt 12.6.2.2 nedenfor) nevnes som et eksempel på holdninger og saksbehandling som kan ha bidratt til at samiske opparbeidede rettigheter ikke er blitt anerkjent. Manglende hensyntagen til samiske rettigheter ved utarbeidelsen av jordloven av 1917 og fjelloven av 1920 er eksempler på andre historiske forhold som kan sies å øke behovet for en grundig kommisjonsutredning av rettighetsforholdene.

12.6.2 Erfaringer fra tidligere utvalgsløsninger og kommisjoner i mandatområdet

Samerettsutvalget har sett det som nødvendig å gå noe inn på tidligere utvalgsløsninger i mandatområdet, særlig med fokus på uttalte erfaringer i denne henseende. Dette gir et bredere underlag for det valget som må foretas og utdyper deler av de ulikhetene mellom Finnmark og mandatområdet som er fremhevet i punkt 12.4. I utvalgets mandat heter det dessuten:

«Utvalget bør ta sikte på å identifisere de aktuelle områdene i samsvar med artikkel 14 nr. 2 i ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater.»

At Samerettsutvalget eller et annet utvalg forestår identifiseringen av de aktuelle områdene, kunne tenkes som en mulig forståelse.

12.6.2.1 Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms (Nord-Norge-utvalget) 258

Det vises til punkt 12.4 ovenfor om enkelte hovedtrekk ved Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms (det såkalte Nord-Norge-utvalget). 259 Etter oppløsningen av Høyfjellskommisjonen for Sør-Norge viste det seg at det også var behov for en avklaring av bruks- og eiendomsrettsspørsmålene i Nordland og Troms. Det første initiativet synes å ha kommet fra Norges Bondelag i 1969, prinsipalt med ønske om en dømmende kommisjon.

Landbruksdepartementet oppnevnte et rådgivende utvalg – etter at spørsmålet om særdomstol først hadde vært forelagt Direktoratet for statens skoger, Regjeringsadvokaten og Justisdepartementet. Regjeringsadvokaten og Justisdepartementet ga uttrykk for at særdomstoler bare burde etableres i tilfeller der man kan regne med en «betydelig overvekt av fordeler på annet hold», og antok den gang «at det bestående rettsapparat på en tilfredsstillende måte vil kunne avvikle de saker det her gjelder.» 260

I foredraget som lå til grunn for oppnevnelsen 261 ble det vist til at et utvalg vil kunne vurdere sakene ut fra praktiske og rimelige hensyn, i motsetning til en dømmende kommisjon som må «avgjøre sakene på grunnlag av lov og rett.» En regnet på den bakgrunn med at det rådgivende utvalget ville kunne arbeide raskere enn en dømmende kommisjon. Partenes frihet til å gå til domstolene dersom de ikke kunne akseptere utvalgets innstillinger, ble understreket. For øvrig ble det henvist til «gode erfaringer med rådgivende instanser i lignende saker tidligere», hvorunder det første Trøndelagsutvalgets virksomhet ble nevnt (se nærmere i 12.6.2.4 nedenfor). 262

Et klart ønske om avgjørelser med rettskraftkom imidlertid til uttrykk etter at Norges Bondelag i 1979 tok opp igjen spørsmålet om en dømmende kommisjon. Utvalgsvirksomheten hadde ikke ført til den ønskede og forventede avklaring av rettstilstanden, og utvalgets status ble foreslått endret til en kommisjon som kunne treffe bindende avgjørelser. Regjeringsadvokaten uttalte ved denne anledningen:

«Forutsetningen for utvalgets arbeide har vært at de råd og innstillinger som ble avgitt, i alt vesentlig ville bli fulgt av staten og de berørte parter. Erfaring har imidlertid vist at denne forutsetning ikke har holdt stikk.» 263

Det ble videre samme sted hevdet at ordningen med et rådgivende utvalg på flere måter ikke hadde «svart til forventningene», og at det syntes å være en «utbredt oppfatning at denne ordningen ikke bør opprettholdes.»

Utvalget for statseiendom ga selv uttrykk for tilsvarende synspunkter, og fremhevet samtidig at det var grunn til å tro at det ville kunne ha løst sin oppgave på en langt mer tilfredsstillende måte dersom det fra starten av var blitt gitt dømmende myndighet. Det ble vist til «den selvfølgelige og åpenbare ulempe som ligger i at det ikke foreligger en rettskraftig fastsatt grense for et felt som er behandlet av et rådgivende utvalg.» 264 Følgende avsnitt fra utvalgets begrunnelse for forslaget om en dømmende kommisjon er illustrerende:

«Spørsmålet om den nåværende ordning er tilstrekkelig egnet til å løse de spørsmål det dreier seg om har ved flere anledninger vært drøftet innen utvalget. Det har etter hvert som en har vunnet erfaring, stått stadig klarere at den eneste farbare vei for å få en tilfredsstillende løsning av de spørsmål det her gjelder innen rimelig tid, synes å være å erstatte det nåværende utvalg med en dømmende kommisjon.»

Det hadde blant annet vist seg at grunneierne i et felt ikke uten videre ville godta utvalgets konklusjoner, og at de endog kunne ignorere utvalgets arbeid uten at dette fikk noen rettslige konsekvenser.

Departementet fremhevet for sin del at en for å oppnå rettskraftvirkninger enten måtte få en grensefastsettelse av jordskifteretten eller bringe saken inn for de alminnelige domstolene. 265

En kostbar og tidkrevende behandling var videre et sentralt moment. Nord-Norge-utvalgets innstillinger ble i stor utstrekning brakt inn for jordskifteretten og/eller de alminnelige domstolene for å få en rettskraftig avklaring. I proposisjonen om opprettelse av Utmarkskommisjonen vises det til at to av de syv innstillingene senere har gått helt til Høyesterett, 266 mens en av innstillingene (utvalgets NOU 1975: 17, Fagervolltraktene) ble rettskraftig avgjort av Hålogaland lagmannsrett. Utvalget for statseiendom påpekte om dette: 267

«Et annet poeng som ble fremhevet ved opprettelsen av utvalget var tidsaspektet. Det skulle være ganske klart at denne forutsetning ikke blir oppfylt i den nåværende situasjon, hvor en i tillegg til behandlingen for utvalget risikerer at sakene prosederes fullt ut i ytterligere 3 instanser. For øvrig bemerkes at det ikke kan ses at en dømmende kommisjon vil arbeide langsommere enn et rådgivende utvalg, slik det ble anført under møtet 6. mai 1970.

I tilslutning til dette peker utvalget på at det nå nedlegges betydelig innsats i form av penger og arbeid uten at den forventede avklaring oppnås.»

Hensynet til rettsenhet ble også fremhevet. Utvalget for statseiendom sluttet seg til tidligere brev fra advokater som hadde representert grunneierinteressene i en rekke saker for utvalget: Med utvalgets status som rådgivende, risikerte man høyst sprikende resultater, avhengig av i hvilken grad utvalgets innstillinger ble overprøvet av de enkelte jordskifterettene og eventuelt brakt videre fra noen av partenes side ved anke. En slik utvikling ville være direkte i strid med hensikten bak opprettelsen av utvalget.

En av begrunnelsene for å velge løsningen med et rådgivende utvalg – at det ville kunne vurdere sakene ut fra praktiske og rimelige hensyn, se straks ovenfor – hadde i praksis kommet sterkt i bakgrunnen under utvalgets arbeid. Utvalget for statseiendom fremhevet her at det rent prinsipielt måtte være riktig å løse spørsmålene på grunnlag av gjeldende rett. Utvalgets sammensetning og arbeidsform lignet en domstol, og tilståelse av rettigheter på rimelighetsgrunnlag var mer av et jordbrukspolitisk spørsmål som det ville være uheldig å blande med de rettslig funderte utredningene.

Også i forarbeidene til finnmarksloven betones det for øvrig at avgjørelser – både fra Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark – skal treffes på grunnlag av gjeldende rett. 268

12.6.2.2 Lappekommisjonen av 1889 269

Konflikter mellom bønder og samer om beiteressursene, særlig i områdene vest for Røros, fra Støren i nord til Tynset i sør, dannet opptakten til Lappekommisjonen av 1889. 1888 og vinteren 1889 ble det fra forskjellige hold fremsatt forslag om å nedsette en kommisjon for å undersøke forholdet mellom reindriften og de fastboende nord og sør for Røros. 270 Også to samer, som var til stede på et viktig møte i denne sammenheng på Røros i 1889, stemte for en resolusjon om at det måtte opprettes en kommisjon for å trekke opp grensene for de områdene hvor samene hadde beiterett. Ved kgl.res. 12. juli 1889 ble så den første Lappekommisjonen nedsatt med følgende mandat:

«At der bliver at nedsætte en Kommission, hvem det overdrages at undersøge Lappeforholdene i Hedemarkens, Søndre- og Nordre- Trondhjems Amter og at afgive Forslag til Fastsættelse af Grændserne for Lappernes Betesret samt til Ordning forøvrigt af Forholdet mellem disse og de Fastboende i de nævnte Amter.»

En overrettssakfører var kommisjonens formann, mens den for øvrig bestod av en bonde og en lensmann. I 1891 ble kommisjonen utvidet med ytterligere en bonde. Samisk representasjon var således fraværende.

Lappekommisjonen foretok befaringsreiser og søkte opplysninger gjennom møter og sammenkomster. En sentral del av kommisjonens virksomhet var videre innhenting av forklaringer, og de vesentligste forklaringene ble protokollert. 271

Lappekommisjonen av 1889 avga sin innberetning i juli 1892. Kommisjonen fremmet ikke forslag om grensene for beiterettens utstrekning, men foreslo innført reinbeitedistrikter. I innberetningen ble det poengtert at kommisjonen hadde gjennomgått «Lappernes tidligere og nærværende Udbredelse og Vilkaar i paagjældende Distrikter» 272 Kommisjonen presiserte at den ikke hadde noen dømmende myndighet, og uttalte:

«Forsaavidt Kommissionen under sin Beskrivelse af paagjældende Trakter har omhandlet Grændsen for Lappernes Brug efter gammel Sædvane, er dette derfor kun en paa de stedfundne Undersøgelser bygget Meningsudtalelse, under hvilken Kommissionen med Hensyn til Fordringerne til den faktiske Udøvelse har søgt at henholde sig til Reglerne om Alders Tids Brug.» 273

Kommisjonen foreslo også å opprette stillinger som lappefogd, og dessuten enkelte nye lovbestemmelser. Kommisjonens forslag ble sendt berørte instanser for uttalelse, og distriktsinndeling ble innført ved kongelig resolusjon 10. juli 1894.

Lappekommisjonen er i ettertid blitt kritisert – både for sin metodebruk og konkrete uttalelser, vurderinger og konklusjoner. Høyesteretts flertall (ni dommere) i plenumssaken i Rt. 2001 s. 769 (Selbu) skriver for eksempel følgende i sine generelle merknader om Lappekommisjonens innberetning: 274

«Det bør nevnes at enkelte utsagn i innberetningen indikerer at kommisjonen delte et utbredt syn i samtiden på verdien av samisk reindrift. I innberetningen på side 33 annen spalte drøftes reindriften fra et økonomisk synspunkt. Her heter det at selv om den ikke vil kunne «paaregne mange Forsvarere for sin økonomiske Berettigelse», må samenes rettigheter respekteres. Deretter uttales det:

«Men ogsaa naar man skal veie Lappernes og de Fastboendes gjensidige Rettigheder og Forpligtelser mod hinanden, kan man ikke glemme deres Næringsveies forskjellige Vilkaar, og at Jordbrugeren under det flittige og møisommelige kultiverende Arbeide ofte er paalagt store Tyngsler og Byrder, medens Lappen, hvis Tilværelse vexler mellem Strabadser og Dovenskab, som Regel gaar ganske fri for saadanne.»

Jeg påpeker også at kommisjonen ikke hadde samisk representasjon. Og da den ble utvidet i 1891, var det ytterligere en bonde som kom inn. I dag ville det ha vært utenkelig at samene ikke var representert i en tilsvarende kommisjon. Hovedtyngden av de protokollerte forklaringene er dessuten avgitt av fastboende.»

Flertallet kritiserer videre Lappekommisjonens anvendelse av det materialet kommisjonen hadde til rådighet. 275

Lappekommisjonens innberetning av 1892 hadde avgjørende betydning for utfallet av en tidligere høyesterettsdom, Korssjøfjelldommen (Rt. 1988 s. 1217). Samerettsutvalget viser her til Kirsti Strøm Bulls kritiske blikk på Høyesteretts anvendelse av Lappekommisjonens innberetning. 276

Omtrent samtidig som Lappekommisjonen påbegynte sitt arbeid, gjennomførte universitetsstipendiat i historie og geografi (senere professor) Yngvar Nielsen en studiereise til samer i trøndelagsfylkene. Hans konklusjon var at samene hadde innvandret nordfra til Midt-Norge, og at de ikke hadde kommet til Røros-området før omkring midten av 1700-tallet. Dette er blitt kalt fremrykningsteorien. Lappekommisjonen støttet seg til Yngvar Nielsens historieoppfatning, og det kan ha bidratt til å gjøre det legitimt for kommisjonen å avgi en innstilling som langt på vei prioriterte bøndenes interesser på bekostning av samenes reindrift. 277 Severinsen gjennomgår Nielsens bidrag i Lappekommisjonens innberetning og kritikken mot Nielsen, og påviser feil ved Nielsens avhandling som medfører at en viktig del av Lappekommisjonens historiske fundament svikter. 278

Lappekommisjonen utelot ved sin distriktsinndeling blant annet områder samene hadde bygslet. 279

To andre lappekommisjoner ble senere oppnevnt: I 1892 for å undersøke «Lappeforholdene i Nordlands Amt», hvilket ledet til en innberetning av 1894, der det også ble foreslått inndeling av reinbeitedistrikter og regler som skulle supplere felleslappeloven av 1883. Lappekommisjonen av 1897 var en lovkomité som skulle vurdere «hvilke Lovregler m.v. vedkommende Lappevæsenet der bliver at istandbringe.» Denne tredje Lappekommisjonens innstilling ble avgitt i 1904 og var et første merke langs veien mot reindriftsloven av 1933. 280

12.6.2.3 Røroskommisjonen 281

Røroskommisjonen ble opprettet ved kongelig resolusjon 11. januar 1875 og avga sin innstilling 6. mars 1879. Røroskommisjonens mandat var å undersøke eiendomsforholdene melom staten og Røros kobberverk når det gjaldt betydelige skogstrekninger der Røros kobberverk hentet trevirke, samt å klarlegge rettsforholdet mellom staten og øvrige private i de samme områdene. Røroskommisjonen hadde ikke dømmende myndighet. På bakgrunn av kommisjonens innstilling ble det i 1901 truffet en overenskomst mellom Landbruksdepartementet og kobberverkets direksjon om bruken i statens skoger omkring Røros. 282 Overenskomsten fikk sin bekreftelse gjennom lov av 29. mai 1901 nr. 6 om forskjellige forhold vedkommende Røros kobberverks skogvesen. 283 Røroskommisjonens arbeid ble senere en verdifull kilde for Høyfjellskommisjonen, se 12.9.3.2, i dennes arbeid med saker i Rørosområdet. 284

Røroskommisjonens innstilling er av særlig interesse i en samisk sammenheng ettersom de «nomadiserende Lappers» bruk av skogene i Røros også ble omtalt. Blant annet skrev Røroskommisjonen følgende:

«Denne Brug har ifølge de ældste Efterretninger fundet Sted allerede før Oprettelsen af Røros Værk og maa vistnok antages at have Berettigelse som et fra Alderstid faktisk bestaaende Forhold» 285

Røroskommisjonen bygde altså på den oppfatning at samenes bruk av området var eldre enn etableringen av Røros kobberverk i 1644. I det følgende viser Røroskommisjonen også til at samisk bruk i alders tid var anerkjent gjennom en overrettsdom fra 1853 i en sak mellom Røros kobberverk og noen samer som hadde vinteropphold i «østre Røros Almenning». Samerettsutvalget har dessuten merket seg at Røroskommisjonen, under sin behandling av bebyggelsen og eiendomsforholdenes utvikling, fremholder at området ved kobberverkets opprettelse var en så godt som ubebodd trakt, men at noen «nomadiserende Lapper» da hadde sitt temporære tilhold der. 286

Anne Severinsen har påvist at Yngvar Nielsens historiesyn nevnt straks ovenfor under omtalen av Lappekommisjonen, strider mot Røroskommisjonens oppfatning. 287 Samerettsutvalget viser videre til Severinsen om enkelte andre forhold i Røroskommisjonens innstilling, og Kjell Haarstads syn på Røroskommisjonen i denne henseende. 288

12.6.2.4 Trøndelagsutvalgene og Almenningskommisjonen i Nordre Trondhjems amt

Det har tidligere vært utvalg i funksjon for å kartlegge eier- og bruksrettigheter i Nord- og Sør-Trøndelag. Disse utvalgene kan med en samlebetegnelse kalles trøndelagsutvalgene. 289

Utvalget for almenningsspørsmål i Trøndelag ble oppnevnt av Landbruksdepartementet 7. oktober 1955. Utvalget var rådgivende og skulle utarbeide en analyse av gjeldende rett så langt som det var nødvendig for «å bedømme det rettslige grunnlag for de krav som reises fra Trøndelagsbygdene.» 290 Gjennomgåelse av materialet disse kravene bygde på, kontroll og supplering av kildestoffet samt granskning av forholdene på stedet, ble fremhevet i departementets oppnevningsbrev til de tre utvalgsmedlemmene. 291 Trøndelagsutvalget bestod av tre jurister (en høyesterettsdommer som formann, en lagmann og en høyesterettsadvokat). Utvalget skulle komme med forslag til departementet om hvordan staten burde stille seg til kravene, og gi råd om de enkelte kravene burde søkes avgjort ved forlik eller av domstolene. Utvalget skulle ta kontakt med representanter for rettighetspretendentene og samarbeide med disse «så langt det finnes formålstjenlig til å fremme en hurtig avgjørelse av kravene.» 292

Bakgrunnen for oppnevningen var tidligere rettstvister om hugstrett i statsallmenningene i Nord-Trøndelag. Det ble opplyst at det ville bli reist krav i ytterligere omkring 20 allmenninger. Utvalgsløsningen skulle etterstrebe en hurtig og helhetlig vurdering av spørsmålene – uten at det ble nødvendig med prosesser i hvert enkelt tilfelle. 293

Utvalget avga totalt fem alminnelige redegjørelser og 29 konkrete uttalelser i innstillings form. 294 Landbruksdepartementet og Direktoratet for statens skoger sluttet seg til samtlige av innstillingene, mens de private rettighetspretendentene reiste sak for de alminnelige domstolene i ett tilfelle. 295

Et nytt rådgivende trøndelagsutvalg ble oppnevnt ved kongelig resolusjon 7. april 1967. Dette fikk som mandat å behandle grenser mellom statens eiendommer og private eiendommer i Trøndelag. For øvrig ble det påpekt at utvalget skulle ha en tilsvarende arbeidsform som det første Trøndelagsutvalget, se ovenfor. Utvalget avga tre alminnelige redegjørelser og 15 konkrete uttalelser i innstillings form. 296 Tre av disse var av mer omfattende karakter, 297 mens de øvrige innstillingene gjaldt grensespørsmål av mindre omfang, enkelte «små detaljspørsmål» – og to av dem rene bruksrettsspørsmål. 298

Landbruksdepartementet og Direktoratet for statens skoger sluttet seg igjen til samtlige innstillinger. Innstillingen vedrørende grensene for Soknedal søndre statsallmenning ble imidlertid ikke godtatt fra grunneierhold. Deler av spørsmålene som var vurdert av det andre Trøndelagsutvalget i denne innstillingen, 299 ble til slutt avgjort av Høyesterett, som i Rt. 1986 s. 583 ga staten fullt medhold. 300

Samerettsutvalget kan etter en kort gjennomgang av de publiserte redegjørelsene og innstillingene ikke se at særskilte samiske spørsmål ble undergitt drøftelse av trøndelagsutvalgene.

Ved at trøndelagsutvalgenes innstillinger bare hadde rådgivende karakter, vil det uansett ikke oppstå rettskraftproblemer i forhold til fremtidige avgjørelser om rettighetsspørsmål i Trøndelag, se 12.5 om rettskraftspørsmål mv.

Fra tidligere kan det nevnes at Almenningskommisjonen i Nordre Trondhjems amt ble nedsatt i 1861 301 grunnet usikkerhet knyttet til allmenningenes grenser og bruksrettsforhold i tre fogderier. Samerettsutvalget nøyer seg med å hitsette følgende fra det første Trøndelagsutvalgets alminnelige vurderinger:

«Kommisjonen gjorde sikkert et velment forsøk på å forstå og vurdere forholdene i N.-Trondhjems amt, men det var uheldig at kommisjonen både hadde undersøkende myndighet i det sivilrettslige forhold som knyttet seg til almenningenes utstrekning og dømmende myndighet når det gjaldt overtredelser. Av frykt for forfølgning er det trolig at bøndene har hatt lett for å gi avkall på rettigheter eller erkjenne manglende rett hvor de i virkeligheten mente at de fra gammel tid av hadde et rettskrav.» 302

Almenningskommisjonen i Nordre Trondhjems amt synes således å ha hatt en viss grad av dømmende myndighet i tillegg til den undersøkende funksjonen, se 12.9.3 nedenfor om særdomstoler i mandatområdet.

12.6.2.5 De rådgivende utvalgene for sauedrift i reindriftsområder

Universitetsstipendiat Øyvind Ravna har for Samerettsutvalget gjennomgått praksisen til de rådgivende utvalgene for sauedrift i reindriftsområder. 303 Samerettsutvalget viser til Ravnas utredning. Her pekes det bare oversiktsvis på at det ble opprettet fylkesvise rådgivende utvalg i Finnmark, Troms, Nordland, Nord-Trøndelag og Sør-Trøndelag. Utvalgene behandlet sauedrift i reinbeiteområder. De hadde ikke dømmende myndighet, men avga tilrådninger og drev, prosessuelt sett, mekling og tvisteløsning ikke ulikt jordskifterettene. Praksis fra disse utvalgene er av interesse når det gjelder problemstillinger knyttet til bruksordninger og rettsfastlegging, da de behandlet beitespørsmål som trolig ville blitt fremmet for jordskifterettene, hvis de hadde omfattet andre rettighetshavere enn reindriftssamer. De fleste av utvalgene ble administrert av jordskifte- eller jordskifteoverdommere, etter regler og prinsipper de var vant til fra jordskifteprosessen. 304 Funksjonen til de rådgivende utvalgene var forskjellig i de ulike fylkene. Ravna konkluderer med at en i ettertid vel kan si at utvalgene var personavhengige. Utvalget i Nordland anses å ha fungert best, hvor det fikk en sentral rolle i ordning av beitespørsmål mellom reindrift og sauedrift. Så vel Landbruksdepartementet som reindriftsforvaltningen uttalte ved flere anledninger at dette utvalget var i stand til å bilegge konflikter. 305 Ravna antar også at utvalgene kan ha medvirket til konfliktdemping og færre rettstvister. 306

12.6.2.6 Oppsummering og sammenligning med Samerettsutvalget

Erfaringene med Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms kan etter det ovenstående vanskelig betegnes som annet enn negative. Strukturutvalget legger det samme til grunn. 307 Et bredt uttrykt ønske om et organ som treffer avgjørelser med rettskraft, at utvalgets arbeid i flere tilfeller resulterte i en kostbar og tidkrevende videre prosess, samt hensynet til rettsenhet, er som vi har sett deler av dette bildet. I vedlegg 2 til justiskomiteens innstilling om finnmarksloven uttales det også at «ordningen med et rådgivende utvalg for statseiendom i Nordland og Troms ikke virket tilfredsstillende», og at dette medførte «betydelig dobbeltarbeid.» 308 Dessuten er det interessant å merke seg at utvalget selv så tydelig signaliserte svakhetene og de sviktende forutsetningene.

Utvalget for statseiendom fikk tildelt konkrete felt og hadde en domstolslignende prosess – med blant annet befaringer og muntlige forhandlinger. En slik konkret tilnærming var naturlig nok helt nødvendig for å kunne oppfylle kravene som ble oppstilt i mandatet. Men selv Utvalget for statseiendom ble kritisert for manglende avgjørelsesgrunnlag, se for eksempel Rt. 1996 s. 1232 (Tysfjord) hvor det syntes å være enighet om at utvalget ikke hadde hatt et helt korrekt kartverk. 309

Sammensetningen av Utvalget for statseiendom var, som nevnt ovenfor i 12.4, også en helt annen enn Samerettsutvalgets – og må sies å ha gjort Utvalget for statseiendom langt mer egnet til en konkret kartleggingsprosess. Den brede sammensetningen av Samerettsutvalget, herunder antallet utvalgsmedlemmer, peker naturlig i retning av at det skal foretas mer helhetlige og generelle vurderinger.

Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms var i aktiv virksomhet i omkring 10 år. Samerettsutvalgets tidsperspektiv, organisering og ganske særlig det mer omfattende mandatområdet – der også trøndelagsfylkene og deler av Møre og Romsdal og Hedmark inngår – har gjort et tilsvarende konkret kartleggingsarbeid lite realistisk: Samerettsutvalget ville da blant annet måtte be om betydelig mer tid, midler til forskning og utredning i en annen størrelsesorden, samt en annen sammensetning og/eller et sekretariat for dette formålet.

Samerettsutvalget har på denne bakgrunn kommet til at det ikke vil være praktisk mulig eller hensiktsmessig at utvalget selv – under de gitte forutsetningene – skal utføre identifiseringsarbeidet som forutsettes i mandatet. Det sentrale må være at utvalgets forslag leder frem til en identifisering. Forslag om en eventuell utvalgsløsning for øvrig fremstår etter det ovenstående heller ikke som et anbefalelsesverdig alternativ.

Utvalget for statseiendom hadde en annen begrunnelse enn Finnmarkskommisjonen, var annerledes sammensatt og utøvde sin virksomhet innenfor et annet virkeområde og mandat enn det som her vil være aktuelt. Det kan videre vises til de øvrige bestemmelsene om Finnmarkskommisjonen i finnmarksloven kapittel 5. Samerettsutvalget vurderer derfor ikke erfaringene med Utvalget for statseiendom som noe vektig argument mot en utredende kommisjon tilsvarende Finnmarkskommisjonen – særlig ikke dersom det foreslås noe mer, som en særdomstol. Det vises til de nærmere drøftelsene nedenfor i punkt 12.9.

Den svenske Gränsdragningskommissionens vurdering er i denne sammenhengen også av interesse:

«Gränsdragningskommissionen har haft till uppgift att skapa klarhet i vad som gäller i fråga om vinterbetesmarken. Vi har innom ramen för den tid som stått till vårt förfogande och våra begränsade resurser tagit fram ett omfattande historiskt material till belysning av sedvanerätten. Vi har också redovisat en tolkning av gällande regler och med ledning härav – i linje med vårt uppdrag – angett en yttre gräns för renskötselområdet. Vi kan emellertid inte hävda att vi därmed skapat sådan klarhet att framtida konflikter kan undvikas. Detta hänger i första hand samman med att våra ställningstaganden saknar rättskraft. En fråga om var renskötselrätt föreligger kan med tillämpning av gällande lag på ett rättskraftigt sätt bara avgöras av en domstol. Vi har angett gränsen för renskötselområdet mot bakgrund av vår tolkning av regelsystemet. Detta är en tolkning som inte kunnat göras med ledning av annat än en mycket sparsam och oklar rättspraxis och som till stor del saknar stöd i klargörande lagförarbeten. Det finns därför anledning att räkna med att den inte i alla avseenden kan vara invändningsfri. Det historiska material som utgjort underlag för våra bedömningar har dessutom inte varit uttömmande. Mera ingående utredningar än de vi kunnat göra beträffande avgränsade trakter kan ge ett bättre underlag.» 310

Lappekommisjonen av 1889 og Røroskommisjonen bedrev sin virksomhet på 1800-tallet. Selv om disse i en samerettslig sammenheng kan sies å være betydningsfulle organer, finner ikke Samerettsutvalget at det der er noe å hente med hensyn til modell og det prosessuelle når det gjelder det forestående utredningsbehovet i Samerettsutvalgets mandatområde. Utvalget minner også om kritikken mot Lappekommisjonen av 1889 som foran er løftet frem.

De rådgivende utvalgene for sauedrift i reindriftsområder synes å ha hatt positive sider, blant annet med tanke på mekling og konfliktdemping. Samerettsutvalget mener disse elementene kan ivaretas gjennom et organ tilsvarende Finnmarkskommisjonen.

Oppfatningen av de to trøndelagsutvalgene synes i hovedsak å ha vært positiv – i motsetning til bedømmelsen av Utvalget for statseiendom – og dette ble som nevnt fremhevet forut for opprettelsen av Utvalget for statseiendom. 311 Utvalget for statseiendom anså imidlertid selv at disse erfaringene ikke var overførbare: I det første trøndelagsutvalget (av 1955) var det bare hugstrettsspørsmål som ble behandlet, og da for kjente allmenningsstrekninger med et begrenset antall pretendenter. Det andre trøndelagsutvalget (av 1967) behandlet i hovedsak grensespørsmål vedrørende begrensede strekninger hvor tidligere grenser ble bestridt. 312

Samerettsutvalget har kort gjennomgått de publiserte redegjørelsene og innstillingene fra trøndelagsutvalgene og kan i hovedsak slutte seg til Utvalget for statseiendoms merknader. Trøndelagsinnstillingene berørte stort sett mer begrensede sakskomplekser enn det som er aktuelt i det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde – og også færre parter. Konfliktpotensialet må da kunne sies å ha vært mindre. I tillegg var samiske aspekter som nevnt fraværende. Som eksempel på en tidkrevende og kostbar behandling av spørsmål også for trøndelagsutvalgene, kan det ellers vises til saken om Soknedal søndre statsallmenning. 313

Erfaringene fra trøndelagsutvalgenes arbeid synes således lite overførbare ved vurderingen av hvilken modell som bør velges for kartlegging og avklaring av rettighetskrav i det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde.

12.6.3 Domstollignende forvaltningsorganer, tvisteløsningsorganer, nemnder mv.

I en vurdering av hvilken type organ som bør gis myndighet til å oppfylle identifiseringsforpliktelsene etter ILO-konvensjonen artikkel 14 (2), synes det relevant også kort å peke på andre organer enn utvalgene nevnt foran (se punkt 12.7 om jordskifterettene).

Fylkesnemnda for sosiale saker 314 er et forvaltningsorgan, ikke en domstol, og nemndas vedtak kan overprøves av domstolene, jf. sosialtjenesteloven § 9 – 10. Trygderetten 315 er en mellomting av et forvaltningsorgan og en særdomstol. I lovens forarbeider fremheves det at Trygderetten – til tross for sitt navn – skal være et frittstående forvaltningsorgan. 316 Forbrukertvistutvalget 317 treffer vedtak og er formelt sett et forvaltningsorgan. Skoghøy skriver at utvalget likevel i praksis fungerer «på mange måter som en særdomstol.» 318 Utlendingsnemnda er et uavhengig klageorgan som behandler klager på vedtak i asylsaker og andre utlendingssaker. 319 Det kan videre vises til Bankklagenemnda, Forsikringsskadenemnda 320 og flere sektorspesifikke klageorganer og bransjenemnder – for eksempel Advokatforeningens disiplinærutvalg, Tilsynsrådet for dommere, Helsepersonellnemnda, Pasientskadenemnda og Klagenemnda for offentlige anskaffelser.

Dersom et forvaltningsorgan foreslås, vil en samtidig måtte foreslå ulike grader av overprøvelse innen det alminnelige domstolssystemet, slik at en tidsmessig vil kunne ende opp som i mange av Utvalget for statseiendoms saker. Dette vil avhenge av organets status. Forbrukertvistutvalgets avgjørelser må eksempelvis bringes inn for tingretten, likeledes avgjørelser fra Bankklagenemnda og fylkesnemndene for sosiale saker, 321 og en kan derfor ende med fire omganger. Trygderettens avgjørelser kan derimot bringes direkte inn for lagmannsretten, jf. trygderettsloven § 23 første ledd.

Det er ingen tradisjon for et domstollignende forvaltningsorgan eller en nemnd i sammenlignbare tilfeller, jf. blant annet Høyfjellskommisjonen, Utmarkskommisjonen, Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark. Noe domstollignende forvaltningsorgan ble ikke ansett ønskelig ved Utmarkskommisjonens opprettelse. Spørsmålet er ikke spesielt utførlig drøftet i lovforarbeidene, 322 men det vises til at organets myndighet bør begrenses til å treffe avgjørelser på grunnlag av gjeldende rett. Det ble videre henvist til Høyfjellskommisjonens status som dømmende kommisjon. Høringsinstansene – herunder Regjeringsadvokaten og Utvalget for statseiendom – støttet departementets forslag. I justiskomiteens innstilling om finnmarksloven ses det ikke vurdert om et domstollignende forvaltningsorgan eller en nemnd burde innføres.

Samerettsutvalget har ikke funnet argumenter som tilsier at et organ tilsvarende eller etter modell av de nevnte i punktet her, bør tillegges myndighet i denne typen saker.

12.6.4 Kartleggingsfunksjon innenfor det alminnelige domstolssystemet?

Gjennomgangen av praksis relatert til ILO-konvensjonens artikkel 14 (2) i 12.2 har vist at det eksisterer et nasjonalt spillerom for hvordan statene innretter identifiseringen av de områdene hvor samene har eiendoms- og bruksrettigheter etter konvensjonens artikkel 14 (1). Kartlegging/identifisering innenfor den alminnelige domstolsrammen er derfor et tenkelig alternativ.

Dette forutsetter at den eller de domstolene som utpekes, blir satt i stand til å foreta en omfattende gjennomgang av krav i de tradisjonelle samiske områdene fra Troms og sørover. Identifiseringsvirksomheten er primært utredende, selv om den vil lede til konklusjoner om rettighetsforholdene, og det fordres et betydelig innslag av sakkyndige på ulike områder.

Strukturutvalgets innstilling inneholder et eget punkt om at domstolene først og fremst bør være organer for domsmyndigheten. 323 Selv om drøftelsen primært retter seg mot forholdet til forvaltningsmessige oppgaver – og ikke utredende virksomhet – anser Samerettsutvalget at den er av interesse for vurderingen av hvilke oppgaver som bør foreslås lagt til domstolene. Blant annet skriver Strukturutvalget følgende:

«Internasjonalt går utviklingen i retning av å rendyrke domstolenes dømmende funksjon. Dette henger ikke bare sammen med at erkjennelsen av behovet for at domstolene bør være uavhengige av den utøvende makt, har økt, men også med økt erkjennelse av at om domstolene skal bruke ressurser på forvaltningsmessige oppgaver, vil dette lett kunne gå ut over utøvelsen av den dømmende myndighet. Dette synspunkt er blant annet blitt sterkt understreket i svenske domstolsutredninger fra de senere år (se f.eks SOU 1991: 106 «Domstolarna inför 2000-talet – arbetsuppgifter och förfaranderegler» og SOU 1994: 99 «Domaren i Sverige inför framtiden – utgångspunkter for fortsatt utredningsarbete»). Det blir i disse utredningene fremholdt at domstolene er samfunnets mest kvalifiserte beslutningstakere i juridiske spørsmål og har som særskilt oppgave under rettssikre former å løse rettstvister innenfor ulike samfunnsområder, og at det da er ønskelig å reservere domstolenes ressurser til disse oppgavene. I utredningene blir det uttalt at det ikke er noen grunn til at domstolene skal belastes med arbeidsoppgaver som like gjerne kan løses av forvaltningen. Tvert imot anses det å være uheldig både for domstolsvesenet og samfunnet om domstolene skal være nødt til å bruke ressurser på å løse oppgaver som ikke krever domstolenes særlige kompetanse (se f.eks SOU 1994: 99 side 152 ff, jf SOU 1991: 106 side 20).» 324

Identifisering av områder etter ILO-konvensjonen artikkel 14 er ikke først og fremst et spørsmål om å løse rettstvister. Rettstvister vil derimot kunne oppstå som følge av identifiseringen. Samerettsutvalget viser til merknadene fra flertallet i justiskomiteen som lå til grunn for opprettelsen av Finnmarkskommisjonen:

«Flertallet peker på at den kartleggende kommisjonen skal uttale seg om hvordan rettsforholdene til den grunnen som Finnmarkseiendommen overtar grunnbokshjemmelen til fra Statskog SF, er. Kommisjonens uttalelser vil etter flertallets mening gi et godt grunnlag for folk i Finnmark til å gjøre seg opp en mening om hvorvidt det faktisk eksisterer konflikter om grunnrettigheter. Finnmarkseiendommen pålegges å bidra til å fastslå at andre har slike rettigheter, i den grad den er enig med kommisjonen. Det legges opp til at uklarheter og mindre uenigheter kan løses gjennom forhandlinger. Gjenstående rettslige konflikter kan bringes inn for særdomstolen innen en romslig frist på ett og et halvt år.» 325

Samerettsutvalget anser på ovennevnte grunnlag at en særlig kommisjon som Finnmarkskommisjonen er et mer hensiktsmessig virkemiddel enn de alminnelige domstolene for å oppfylle den folkerettslige forpliktelsen etter ILO-konvensjonen artikkel 14 (2).

12.6.5 Kort om enkelte tidligere forslag

Høyre fremmet under andregangsbehandlingen av reindriftsloven i Odelstinget i 1996 forslag om «en permanent kommisjon etter mønster av Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, for å ordne rettsforholdene hva angår beitegrenser i de sørsamiske områdene.» 326 Representanten Ludvigsen sa videre om forslaget: 327

«Denne kommisjonen skal med andre ord kunne treffe rettslig bindende avgjørelser om beitegrenser og beiterettigheter innenfor de gjeldende reinbeitearealer. Dette betyr at bruksrettigheter blir avklart innenfor en etablert og hevdvunnen rettspraksis. Så kan man eventuelt ty til ekspropriasjon der hvor særlige hensyn tilsier at bruksrettigheter skal endres, og den tapende part skal deretter selvsagt ha en økonomisk kompensasjon som står i forhold til tapet, enten vi snakker om grunneieren eller eindriftsutøveren. Og akkurat som vi ønsker å la staten ta kostnadene ved en ekspropriasjon, ser vi det også som naturlig at staten bærer kostnadene med å behandle saker i kommisjonen.»

SV fremmet under samme behandling forslag om et konfliktråd som på frivillig basis kunne mekle mellom partene. Dette forslaget syntes også å være begrenset til de sørsamiske områdene. 328

De geografiske og tematiske begrensningene til disse særlige forslagene har medført at utvalget ikke har forfulgt dette nærmere.

I forarbeidene til den nye reindriftsloven er det vist til at Reindriftsstyret mener en særskilt reindriftsdomstol bør vurderes. Om begrunnelsen heter det: 329

«Fordelene med dette vil ifølge Reindriftsstyret, være at foruten at den innehar og kan vedlikeholde særskilt kunnskap om reindrift, også kan arbeide med dette i et videre perspektiv i forhold til samisk reindrift og rettsoppfatning. Domstolen skal med det ha kunnskaper om rettsforhold som går ut over reindriftslovens bestemmelser, noe som vil føre til bedre rettssikkerhet og større legitimitet.»

Samerettsutvalget mener synspunktene Reindriftsstyret her målbærer, bedre kan ivaretas i et system tilsvarende modellen i finnmarksloven kapittel 5, se de øvrige vurderingene i kapittelet her (eksempelvis i punkt 12.9.9). Reindriftsspørsmål bør dessuten etter utvalgets oppfatning ikke adskilles fra andre eier- og bruksrettighetsspørsmål i mandatområdet, for eksempel fastboende samers rettigheter.

12.7 Særlig om jordskifterettene 330

Samerettsutvalget har vurdert om det bør foreslås at jordskifterettene gis en rolle ved rettighetskartlegging og/eller tvisteløsning i tradisjonelle samiske områder. 331 Det er ikke noe vilkår at det må foreligge en tvist for at jordskifterettene skal kunne behandle en sak, 332 noe som aktualiserer jordskifterettene også i sammenheng med et rent kartleggende institutt tilsvarende Finnmarkskommisjonen. I dette punktet pekes det på forhold som har stått sentralt i utvalgets vurdering.

Samerettsutvalget ble under sitt møte i juni 2003 gitt en orientering om jordskifteverkets ansvarsområde og arbeidsoppgaver vedrørende samiske forhold. 333 Det vises for øvrig til det såkalte Løkenutvalgets innstilling: NOU 2002: 9, Jordskifterettenes stilling og funksjoner. 334 Landbruks- og matdepartementet har oppnevnt en arbeidsgruppe som, med støtte fra en referansegruppe, skal foreta en bred gjennomgang av jordskifteloven og avgi et høringsutkast. Arbeidsgruppen hadde opprinnelig frist til 1. juli 2007, men det tas nå sikte på at utkastet avgis ved årsskiftet 2007–2008. 335 Materiale fra arbeidsgruppens arbeid er publisert på Landbruks- og matdepartementets nettside. 336

12.7.1 Synspunkter i lovforarbeider på jordskifterettenes rolle i slike saker

Jordskifterettene ble ikke valgt som organ for kartlegging og tvisteløsning i utmarkskommisjonsloven eller finnmarksloven. Hensynet til en mest mulig enhetlig løsning for de tradisjonelle samiske områdene i og utenfor Finnmark har vært en rettesnor for Samerettsutvalget. Utvalget ser det derfor som utgangspunkt slik at det da må være eventuelle spesielle forhold i mandatområdet som kan medføre at jordskifterettene bør gis særlig kartleggings- og/eller tvisteløsningsmyndighet.

I forarbeidene til utmarkskommisjonsloven vurderes jordskifterettenes posisjon i en sammenlignbar type saker. Organene som forvaltet statens interesser – i første rekke Landbruksdepartementet og Direktoratet for statens skoger – hevdet under høringen at situasjonen særlig var lite tilfredsstillende for tvister som bringes inn for og avgjøres av jordskifterettene, «fordi verken jordskifterettens faglige bakgrunn eller prosessreglene er fastsatt med sikte på så kompliserte rettsspørsmål som det her til dels er tale om.» 337 Videre heter det:

«Norges Jordskiftekandidatforening hevder imidlertid på sin side at i hvert fall jordskiftelovens bestemmelser, særlig etter revisjon av loven i 1979, er egnet til å behandle den type eiendomssaker det her gjelder. Det blir bl a pekt på at jordskifterettene behandler de fleste saker om grensefastsettinger og at årsaken til dette synes å være at «jordskifterettene har spesialisert seg på den slags saker og at saksbehandlingen blir noe «friere» enn ved de alminnelige domstolene». Foreningen minner om at jordskifteloven også har regler om summarisk innkalling av partene (jf. proposisjonsutkastet § 12) og at jordskifteretten har en selvstendig plikt til å granske saken.

J u s t i s d e p a r t e m e n t e t vil for sin del slutte seg til det som er anført av Landbruksdepartementet og Direktoratet for statens skoger og antar det er tilstrekkelig sterke grunner til stede for å innføre spesialordninger for å avklare eiendoms- og bruksrettsforhold om statens eiendommer i Nordland og Troms. Det er tale om omfattende og kompliserte eiendomssaker som omfatter langt mer en [sic] grensefastsettinger.»

Justisdepartementet la dessuten avgjørende vekt på de entydige rådene fra Nord-Norge-utvalget og Regjeringsadvokaten om å opprette en særskilt kommisjon. Det ble fremhevet at dette var «de instanser her i landet som har førstehånds kjennskap til de særlige problemer som disse sakene reiser.» Begrunnelsen for opprettelsen av Utmarkskommisjonen er nærmere drøftet og kritisert av Ravna og Reiten, særlig i lys av jordskifterettenes behandling av tilsvarende saker. 338 Samerettsutvalget viser videre til Ravnas vurdering av et utvalg av Utmarkskommisjonens dommer. 339

I justiskomiteens innstilling om finnmarksloven synes det ikke eksplisitt vurdert om jordskifterettene burde velges som kartleggings- og/eller tvisteløsningsorgan. Om forholdet til jordskifterettene, bemerkes det i samband med hvilke saker som vil «egne seg» for utmarksdomstolen (finnmarksloven § 39):

«Utmarksdomstolen bør etter flertallets mening kunne konsentrere seg om de store og prinsipielle sakene, slik at mindre saker, f.eks. en sak om justering av grensen mellom to eiendommer, eller saker av en annen karakter, f.eks. en tvist om tolkningen av en nylig inngått avtale om salg av en eiendom, vil kunne overlates til de alminnelige domstolene eller jordskifteretten. Delvis avvisning kan være aktuelt hvor det i et større sakskompleks finnes en tvist som ikke egner seg for behandling i utmarksdomstolen.» 340

Merknaden gir et forholdsvis klart uttrykk for at den type saker som det gjerne vil være tale om i disse tilfellene, ikke bør overlates til jordskifterettene – eller de alminnelige domstolene.

Jordskifterettenes stilling er behandlet i nyere reindriftslovforarbeider. I Ot.prp. nr. 28 (1994–1995) drøftes jordskifterettens rolle i saker etter reindriftsloven. 341 Det ble i proposisjonen blant annet foreslått (og senere vedtatt) å gi jordskifteretten hjemmel til å regulere bruken i et område ved å gjennomføre bruksordning for samisk reindrift, samt å gi jordskifteretten hjemmel til å fastslå rettsforholdene i egen sak, ved rettsutgreiing og grensegang for disse rettighetene (se nærmere 12.7.2 nedenfor om rettsutgreiing og grensegang). Jordskiftedommerne ble av Landbruksdepartementet ansett å ha den nødvendige juridiske kompetansen og de faglige forutsetningene til å behandle disse sakene. Det het imidlertid så:

«Ut over problemstillingene jordskiftedommeren til daglig arbeider med, vil reindriftssakene kreve innsikt i reindriftsrett, og til en viss grad også folkerett. Departementet tar derfor sikte på opplæring av de aktuelle jordskiftedommerne i disse fagfeltene.» 342

I proposisjonen kommenteres innvendinger fra Sametinget:

«Fra enkelte hold har det kommet innvendinger mot forslaget om å gi jordskifteretten hjemmel til å holde rene grensegangssaker i tilknytning til samisk reindrift, vesentlig med henblikk på jordskifterettens faglige forutsetninger. Sametinget påpeker at jordskifteretten ikke bør gis slik hjemmel, særlig av hensyn til at rettskildematerialet i slike saker vil avvike vesentlig fra det jordskifteretten ellers forholder seg til. Departementet kan imidlertid ikke se at disse sakene vil forutsette noen annen eller vesentlig mer omfattende rettslig kompetanse enn det en bruksordning eller en rettsutgreiing krever. I det vesentlige vil jordskifteretten her stå overfor de samme rettslige spørsmål som de andre sakene reiser. Det finnes derfor ingen saklig grunn til å holde grensegangssakene utenfor.» 343

En målsetting med lovendringen var å «løse en rekke av de problemene reindriftsnæringen har i forhold til annen landbruksnæring og arealutnytting, på en effektiv og fleksibel måte.» 344 Interne rettighetsspørsmål innen reindriften valgte Landbruksdepartementet derimot å holde utenfor:

«Muligheten for å håndtere konflikter internt i reindriftsnæringen var i St.meld.nr.28 (1991 – 1992) skissert som et viktig motiv for innføring av jordskifteretten. En ville dermed også oppnå en betydelig avlastning for det ordinære domstolsapparatet. Etter nærmere vurderinger er imidlertid departementet kommet til at en regulering internt i reindriften ikke er hensiktsmessig å legge til jordskifteretten, først og fremst på grunn av rettighetenes kollektive særtrekk. En videre avklaring av det indre rettsforhold i reindriften må også skje i sammenheng med den tilsvarende prosess for samiske rettigheter for øvrig. Løsning av slike interne konflikter må derfor henvises til forvaltningsorganene og det ordinære domstolsapparatet.» 345

Reindriftslovutvalgetforeslo at jordskifteretten ble gitt en oppgave som overprøvingsinstans i forbindelse med utarbeiding av bruksregler om beitebruk, se lovutkastets § 9 – 3 fjerde ledd:

«Leder av en siidaandel kan bringe de fastsatte regler om beitebruk inn for jordskifteretten innen seks måneder etter at reglene er godkjent av fylkesreindriftsstyret. Regler om beitebruk som slår urimelig ut overfor enkelte, eller er i strid med rettigheter ervervet ved særskilt rettsgrunnlag, kan settes til side av jordskifteretten.»

Utvalget pekte på at i slike saker må jordskifteretten «selvfølgelig besettes med personer som har kompetanse i reindriftsspørsmål.» 346 Reindriftslovutvalget foreslo også at avgjørelse om ny distriktsinndeling eller endring av tidligere grense skulle kunne bringes inn for jordskifteretten av distriktsstyret eller enkelte reindriftsutøvere i distriktet, jf. lovutkastets § 8 – 1 fjerde ledd. Reindriftslovutvalget fremmet videre forslag om at bestemmelser om øvre reintall skulle kunne bringes inn for jordskifteretten, se utkastets § 9 – 4 tredje ledd jf. § 9 – 3 fjerde ledd. Reindriftslovutvalget fremhevet at det måtte skje en kompetanseoppbygging på reindrift i de aktuelle jordskifterettene. 347

I den nye reindriftsloven ble bare forslaget i Reindriftslovutvalgets § 9 – 3 fjerde ledd fulgt opp, se reindriftsloven § 59 fjerde ledd. Landbruksdepartementet behandlet jordskifterettenes rolle i odelstingsproposisjonens punkt 8.20. Om synspunktene som fremkom i høringsrunden og under konsultasjonene heter det:

«I reindriftssamfunnet gjør det seg gjeldende en viss skepsis mot jordskifteretten, idet den på mange måter oppfattes som en eksponent for tradisjonell norsk tingsrett. Elgå reinbeitedistrikt gir blant annet uttrykk for at denne særdomstolen har forankring i tradisjonell landbruksjuridisk tenkning, og har lite kjennskap til reindriften. Det gis videre uttrykk for at dommere ved de ordinære domstoler har bedre juridisk kompetanse. Reindriftsstyret er i tvil om jordskifteretten slik den er organisert, vil fungere etter hensikten. Reindriftssakene vil bli en del av hele saksmengden som skal behandles, og i de samiske områdene vil jordskifterettene ha en ulik saksmengde i forhold til reindriften. Det framholdes at en forutsetning for å bygge opp og vedlikeholde kompetanse, er at det foreligger en viss saksmengde. Reindriftsstyret mener at andre alternativer bør vurderes, for eksempel en særskilt reindriftsdomstol for hele landet som for eksempel kan knyttes til en jordskiftedomstol. Fordelene med dette vil ifølge Reindriftsstyret, være at foruten at den innehar og kan vedlikeholde særskilt kunnskap om reindrift, også kan arbeide med dette i et videre perspektiv i forhold til samisk reindrift og rettsoppfatning. Domstolen skal med det ha kunnskaper om rettsforhold som går ut over reindriftslovens bestemmelser, noe som vil føre til bedre rettssikkerhet og større legitimitet.

       Under konsultasjonene har både Sametinget og NRL kommet med innvendinger mot å bruke jordskifteretten. Under behandlingen av lovutkastet i Sametingets plenum gikk både flertallet og mindretallet imot forslaget. NRL gikk også imot forslaget på sitt styremøte i slutten av september 2006.» 348

Landbruksdepartementet viste til lovrevisjonen i 1996 (se foran om Ot.prp. nr. 28 1994–1995), påpekte at erfaringene så langt er forholdsvis begrensede, men mente det ikke forelå tungtveiende innvendinger mot at jordskifteretten også gis oppgaver knyttet til interne forhold i reindriften. Dette ble underbygd med at den generelle kompetansen som jordskifteretten har når det gjelder grensegang og bruksordninger, også vil være nyttig for behandling av saker innenfor reindriften. Behovet for opprustning med hensyn til reindriftsfaglig kompetanse og samisk språk og kulturforståelse ble imidlertid igjen understreket, under henvisning til forutsetningen ved lovrevisjonen i 1996. Landbruksdepartementet ga uttrykk for at slik kompetanseoppbygging kan finne sted på «et par utvalgte steder, ett i nord og ett i sør, som får ansvar for å behandle saker i henholdsvis det nord-samiske og det sør-samiske området.» 349 Indre Finnmark tingrett og Utmarksdomstolen for Finnmark avfeies som alternativer på bakgrunn av at disse organene vil ligge geografisk fjernt fra den sørlige reindriften. Landbruksdepartementet oppsummerer slik:

«Når det gjelder de konkrete oppgaver, ser departementet det slik at vedtak om høyeste reintall etter § 60 første og annet ledd ikke naturlig hører inn under jordskifterettens oppgaver. Det samme gjelder forslaget om å la jordskifteretten prøve forvaltningsvedtak knyttet til distriktsgrensene, jf. § 42. Departementet vil imidlertid gå inn for utvalgets forslag om å gi jordskifteretten en rolle når det gjelder regler om beitebruk. Forutsatt at kompetansen som nevnt ovenfor styrkes, finner departementet at slike oppgaver vil være naturlige for jordskifteretten å ivareta.» 350

Det nevnes ellers at et flertall på 12 medlemmer i det tidligere Samerettsutvalget foreslo at jordskifteretten skulle ha en rolle i den såkalte bygdebruksmodellen. Avgrensningen av det enkelte bygdebruksområdet ville som hovedregel tilligge kommunen, men bygdefolk og andre med rettslig interesse i avgrensningsvedtaket skulle kunne bringe det inn for jordskifteretten etter jordskiftelovens regler om grensegangssaker. Kommunen skulle også ha anledning til å kreve grensegang for jordskifteretten – som alternativ til selv å avgrense bygdebruksområdet. 351 Forslaget om en bygdebruksmodell ble imidlertid ikke fulgt opp i det videre lovarbeidet. 352

Samerettsutvalget viser videre til Ravna og Reiten op. cit. om enkelte tidligere lovforarbeider, særlig vedrørende forholdet mellom oppløsningen av Høyfjellskommisjonen og utviklingen av jordskifterettenes myndighet. 353 Både Landbruksdepartementet og Justisdepartementet pekte på at grensegangssakene som inntil da hadde hørt under Høyfjellskommisjonen, fra opphevelsen av kommisjonen ville høre under jordskifterettene. 354

12.7.2 Forholdet til jordskifterettenes myndighet

Utvalget som utredet jordskifterettenes stilling og funksjoner fant at jordskifterettenes oppgaver systematisk kunne inndeles slik: jordskifte, jordskifte og samtidig skjønn (kombinerte saker), rettsfastsettende saker (grensegang og rettsutgreiing som egen sak), avtaleskjønn og skjønn etter særlover, samt voldgiftsmakeskifte. 355

Det synes først og fremst å være for de rettsfastsettende sakene – grensegang og rettsutgreiing 356 – spørsmålet om jordskifterettens eventuelle rolle her bør stilles. De rettsfastsettende sakene utgjør omkring 50 prosent av sakene i jordskifterettene. 357 Også i andre saker for jordskifteretten kan imidlertid deler av de rettighetsforholdene som her er aktuelle, komme inn. Der eiendomsforhold avklares, vil det ofte være behov for bruksordninger, for eksempel av jakt, fiske og beite som kan kompliseres som følge av nye eierforhold. Dette kan særlig gjelde når man ikke bare skal se på grenser mellom stat og private, men også mellom grupperinger av private interesser. 358

12.7.2.1 Grensegang

Grensegang reguleres i jordskifteloven § 88. En grensegangssak kan settes i gang blant annet ved at eier eller innehaver av en alltidvarende bruksrett krever at jordskifteretten klarlegger, merker av og beskriver grenser for fast eiendom og alltidvarende bruksrett, se jordskifteloven § 88 første ledd første punktum og § 88 annet ledd første punktum. 359 § 88 annet ledd annet punktum inneholder en spesiell bestemmelse om reindrift:

«I område der det går føre seg reindrift etter lov 9. juni 1978 nr. 49 om reindrift §2, kan og leiar av reinbeitedistrikt krevje grensegang. Er distriktsstyre ikkje oppretta, kan utøvar av reindrift krevje grensegang. I tilfelle som nemnt i §5 andre ledd, kan departementet krevje grensegang.»

Grensegangsmyndigheten omfatter således reindriften. 360

Om overlappingen mellom jordskifterettenes og de alminnelige domstolenes virkeområde, se for øvrig punkt 12.9.11 nedenfor, skriver utvalget som utredet jordskifterettenes stilling og funksjoner:

«Det er ikke et vilkår at det er tvist om grensen, for at det skal kunne kreves grensegang. Dersom tvist oppstår, kan jordskifteretten avgjøre tvisten ved dom. Kompetansen til å behandle slike spørsmål er lik for jordskifterettene og de alminnelige domstoler. I Rt-1959 – 1059 la Høyesterett til grunn at når det i grensegangssaker var anledning til å velge om en ville bruke jordskifteretten eller de ordinære domstolene, måtte en nødvendig forutsetning være at «de to domstoler har samme saklige kompetanse for så vidt den art saker som valgfriheten gjelder».

       Et spørsmål som senere har vært reist flere ganger for lagmannsrettene, er om jordskifterettene kan behandle saken når tyngdepunktet av tvisten knytter seg til eiendomsretten til en eiendom. Også her er resultatet fra Rt-1959 – 1059 lagt til grunn, slik at jordskifterettene også skal behandle disse sakene. Det vises til Hålogaland lagmannsrett av 29. august 1980 (sak nr. 58/80A) og Gulating lagmannsrett av 24. august 1984 (sak nr. 87/1983).» 361

Etter jordskifteloven § 88 fjerde ledd skal et krav om grensegang nevne hvilke grenser retten skal ta stilling til, og retten kan ikke gå utenfor dette. Dersom en part krever utvidelse av saken, skal retten i vurderingen av dette kravet blant annet legge vekt på omfanget av den krevde utvidelsen, sammenhengen med resten av kravet og hvordan de øvrige partene stiller seg til utvidelsen.

Jordskifteverket opplyste i høringsuttalelsen til det forrige Samerettsutvalgets forslag – om en bygdebruksmodell der jordskifterettene skulle ha en rolle ved avgrensningen, se ovenfor i 12.7.1 – at jordskifteretten besitter grunnkompetanse for å gjennomføre grensegangssaker. 362 Samerettsutvalget bemerker at spørsmålene det tas sikte på å få utredet og avgjort i Finnmark og de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark, samlet sett er av en annen art enn grensegangssaker.

12.7.2.2 Rettsutgreiing

Rettsutgreiing reguleres i jordskifteloven § 88a: 363

«Eigar eller innehavar av alltidvarande bruksrett kan krevje at jordskifteretten skal klarleggje og fastsette eigedoms- og bruksrettstilhøva i sameiger og i andre område der det er sambruk mellom eigedomar eller går føre seg reindrift etter lov 9. juni 1978 om reindrift §2, når dette er nødvendig av omsyn til ein rasjonell bruk av området.

  §88 annet, fjerde og femte ledd og § 89 første ledd gjeld tilsvarande.»

Utvalget som utredet jordskifterettenes stilling og funksjoner skriver blant annet følgende om rettsutgreiing:

«Det typiske for rettsutgreiingssaker er klarlegging og fastsetting av hvem som har eiendomsrett, eller som er innehaver av bruksrett, innenfor ett større eller mindre avgrenset geografisk område. Tvister avgjøres eventuelt ved dom etter § 17. Innenfor dette området kan også grenser for eiendoms- og bruksretter klarlegges og fastsettes i en og samme sak.» 364

Foruten vilkåret om sameie 365 eller sambruk 366 mellom eiendommer, er områder der det foregår reindrift etter reindriftsloven også her spesifikt inntatt.

Et fellesvilkår er at det må være nødvendig å klarlegge og fastsette rettighetsforholdene av hensyn til en rasjonell bruk av området. Dette vilkåret synes lite egnet for anvendelse i tilfellene som er aktuelle for Samerettsutvalget, nemlig der eier- og bruksrettigheter skal utredes og eventuelt løses ved dom. Selve rettighetsavklaringen har her en avgjørende egenverdi – utover hva som fremtrer som en rasjonell bruk av området. Den ovenfor nevnte endringen i jordskifteloven § 88a første ledd medfører imidlertid at rettsutgreiing for jordsameie kan kreves selv om det ikke er nødvendig av hensyn til en rasjonell bruk av området. Utredningene og avgjørelsene som vil være nødvendige for å avklare eier- og bruksrettigheter i Finnmark og Samerettsutvalgets mandatområde, er uansett av en spesiell art – med tanke på omfang, historisk karakter, samisk dimensjon, kompleksitet mv. – som etter utvalgets vurdering ikke gjør tilfellene umiddelbart sammenlignbare med rettsutgreiingssaker. 367

12.7.3 Jordskiftedommernes kompetanse i disse tilfellene

Etter jordskifteloven § 7 femte ledd må jordskiftedommere og jordskiftedommere med såkalt «allment løyve» ha eksamen fra Norges landbrukshøgskole (nå Universitetet for miljø- og biovitenskap) med fagkrets fastsatt av departementet. I NOU 2002: 9 punkt 4.6.1 heter det om dette:

«Denne fagkretsen kalles «Jordskifte- og rettslære».

       Det er en alminnelig oppfatning utenfor jordskiftemiljøet at jordskiftekandidater rent generelt kan bli jordskiftedommere. Dette medfører ikke riktighet. Det er bare de jordskiftekandidater som har eksamen med den bestemte fagkrets som departementet har fastsatt, som fyller vilkårene. Jordskiftedommere har en femårig utdannelse. Over en tredjedel av utdannelsen gjelder juridiske fag hvor de i tillegg til jordskifterett studerer tingsrett, ekspropriasjonsrett og prosess.

       «Jordskiftedommerstudiet» består av 100 vekttall hvor 86 er obligatoriske. En hovedoppgave på 10 vekttall avslutter studiet.

       I tillegg til de rene forelesningene kommer forelesninger i tilknytning til andre kurs og praktiske oppgaver. Dette gjelder blant annet kursene i eiendomshistorie, ekspropriasjon, arealplanlegging (plan- og bygningsloven- og miljøfag), og eiendomsteknikk med delingsloven (matrikkellære). I øvingsarbeidene inngår anvendelse av juridisk stoff, det gjelder blant annet øvinger i skifteplanarbeid, verdsetting og forhandling.»

Under orienteringen om jordskifteverket i 2003, se innledningsvis i 12.7, ble Samerettsutvalget blant annet informert om at den daværende Norges landbrukshøgskole ikke hadde obligatorisk undervisning i reindriftsrett på jordskiftedommerstudiet. Et kurs i reindrift, inkludert reindriftsrett, har imidlertid vært valgfag. Samerettsutvalget fikk dessuten opplyst at Landbruksdepartementet ikke hadde utarbeidet særskilte rundskriv eller retningslinjer for de tilfeller der jordskifteretten behandler spørsmål vedrørende reindriften. Det var heller ikke utarbeidet statistikk eller lignende over saker jordskifterettene hadde behandlet som omhandlet samiske forhold.

Etter omleggingen til masterstudium er master i eiendomsfag den utdannelsen som kvalifiserer for arbeid som dommer i jordskifteretten. Av studieplanen for kull opptatt i 2006 368 fremgår det at en master i eiendomsfag i hovedsak synes å omfatte de samme emnene som ovenfor er nevnt i sitatet fra NOU 2002: 9. 5 studiepoeng om juridisk metode og norsk rettssystem kan også være verdt å fremheve fra en juridisk synsvinkel.

Ravna og Reiten 369 argumenterer for at jordskiftekandidatene bør ha en plass ved dømmende virksomhet i høyfjell og utmark, blant annet under henvisning til spesialkompetansen i relasjon til å avklare grenser, kartfaglig kompetanse og innholdet i tidligere jordskifteavgjørelser om de samme temaene. En kombinasjon av juristen og jordskiftekandidaten, sammen med lekfolk, nevnes som en mulighet. Ravna og Reiten skriver dessuten følgende:

«Innvendingen mot jordskifterettene og jordskiftekandidatene er, og vil være, at de har for liten kompetanse i juridiske fag. Kanskje ikke i tingsrett og sivilprosess, hvor utdannelsen neppe ligger tilbake for juristenes. Når det gjelder rettskildelære og urfolksrett/folkerett, vil en slik innvending nok være på sin plass, noe lærestedene bør merke seg og ta til følge hvis jordskiftekandidatene skal ha en sentral plass i slik dømmende virksomhet i fremtiden.» 370

Artikkelens konklusjon på dette punktet er basert på utdanningen som ble gitt for de dommerne som i dag er yrkesaktive.

I en annen sammenheng har Ravna pekt på at jordskiftedommerne «må få en bredere faktisk kompetanse i reindrift og samisk kultur». 371 Den tilsvarende innvendingen gjelder dommere i de alminnelige domstolene. 372

Samerettsutvalget konstaterer at jordskifterettene ikke har noen alminnelig eller spesiell kompetanse innen samerettslige spørsmål, der utredninger og tvister gjerne vil berøre flere sentrale rettsområder – som tingsrett, folkerett, rettshistorie osv. Ikke minst er det viktig at et organ for kartlegging/utredning består av personer som har denne samlede kompetansen, slik at en kan oppnå helhetlige, grundige og balanserte vurderinger.

Samerettsutvalget er samlet sett av den oppfatning at det er mer betryggende å la organer sammensatt med blant annet et antall juridiske medlemmer/dommere avgjøre denne typen spørsmål, jf. også 12.9.9 nedenfor om kompetansehensynet.

I forlengelsen av kompetanseargumentet kan det pekes på den bredere sammensetningen av Utmarkskommisjonen, Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, se utmarkskommisjonsloven § 3 og finnmarksloven § 29 annet ledd og § 36 annet ledd. Samerettsutvalget anser dette som bedre og mer egnet enn jordskifterettenes sammensetning, se jordskifteloven § 9, for vurderingstemaene det her er tale om. Spørsmålet om eventuelt å foreslå en særlig sammensetning av jordskifterettene, har utvalget valgt ikke å gå nærmere inn på. De nevnte alternativene med særorganer anses både mer nærliggende og mer hensiktsmessig – også sett hen til de øvrige momentene som drøftes i dette punktet.

12.7.4 Skepsis til jordskifterettene

Samerettsutvalget har merket seg skepsisen til jordskifterettene som er gjengitt i reindriftslovens forarbeider. 373 Både flertallet og mindretallet i Sametingets plenum og NRLs styre har nylig gått mot å gi jordskifteretten den rollen den var tiltenkt av Reindriftslovutvalget. I reindriftslovforarbeidene gjengis også Reindriftsstyrets tvil om jordskifteretten er et hensiktsmessig organ i denne henseende og innspillet om en mulig særdomstol.

Denne skepsisen sammenfaller med Samerettsutvalgets inntrykk etter folkemøter og befaringsturer i mandatområdet, se 3.5.2 om befaringsturene og 3.5.3 om folkemøtene i Bardufoss i april 2005, Skånland i juni 2005 og på Røros i april 2006.

Samerettsutvalget viser til at reindriftsutøvere fra ulike deler av mandatområdet har uttalt seg kritisk om jordskifterettene: lederen for Riast/Hylling reinbeitedistrikt på det nevnte Røros-møtet, Troms reindriftsamers fylkeslag under befaringsturen foretatt av Samerettsutvalgets daværende leder og sekretær til Troms i 2002, Femund reinbeitedistrikt på daværende leders og sekretærs befaringstur til Sør-Trøndelag i 2002, mens synspunktet til Elgå reinbeitedistrikt er gjengitt i sitatet ovenfor fra odelstingsproposisjonen om reindriftsloven.

Sametingsrepresentant Randi A. Skum hevdet i sitt innlegg på utvalgets folkemøte i Bardufoss i 2005 at jordskifterettens avsagte dommer i de samiske områdene på Senja har fratatt folket rettigheter, spesielt i forhold til fisket. Hun viste videre til at dette var meget aktuelle spørsmål i flere andre vassdrag. 374

Fylkesmannen i Sør-Trøndelag fremhevet på et møte under befaringsturen til Sør-Trøndelag at jordskifteordningen ikke er ideell for løsning av konflikter mellom reindriften og andre interesser.

Den ovennevnte skepsisen og kritikken synes i varierende utstrekning å rette seg mot temaer som er aktuelle for kartlegging og/eller tvisteløsning i Samerettsutvalgets mandatområde. Kritikk som omhandler jordskifterettenes manglende kompetanse innen reindrift og samerettslige spørsmå,l synes imidlertid å være en gjennomgående tendens.

Også uavhengig av om synspunktene i noe henseende innholdsmessig er berettiget, har dette en side til de berørtes respekt for og tillit til utredningsorganer/domstoler, samt hensynet til konfliktdemping og rettighetsavklaring, som tilsier at jordskifterettene ikke bør velges som organ her. Det kan vises til Domstolkommisjonens drøftelse av hensynet til at domstolene må ha folks tillit, hvor det oppsummeringsvis heter:

«Til tross for de praktiske problemene ved kartlegging og vektlegging av tillit til domstolene, er kommisjonen klar i sitt standpunkt om at tillitshensynet må stå sentralt ved de vurderinger og avveininger som skal lede frem til kommisjonens tilrådinger.» 375

Utvalget som utredet jordskifterettenes stilling og funksjoner engasjerte Markeds- og Mediainstituttet A/S (MMI) for å kartlegge kunnskaper om og holdninger til jordskifteretten blant personer som bruker eller på annen måte berøres av jordskifterettens virksomhet. 376 Undersøkelsen ble utført i januar og februar 2002. Den omfattet «representative utvalg av ulike grupper som er viktige for jordskifteretten», bestod av totalt 535 personer og var sammensatt slik: parter (300), sakkyndige (40), meddommere (27), prosessfullmektiger (120). Alle intervjupersoner i disse gruppene hadde i siste 5-årsperiode deltatt i saker for jordskifteretten. I tillegg ble 35 lagdommere og 13 jordskifte(over)dommere intervjuet.

Undersøkelsen synes ikke å ha stilt spørsmål relatert til samiske aspekter, eller spesifikt å ha involvert samiske miljøer eller samiske parter.

Et klart flertall av de spurte hadde et godt totalinntrykk av jordskifteretten, men variasjoner i svar mellom undergruppene viste at holdningene var delte. Fra undersøkelsen kan det nevnes at 45 % var enige i at jordskifteretten er offentlige myndigheters og landbruksmyndighetenes «forlengede arm», mens 34 % av de spurte lagdommerne hadde et dårlig eller litt dårlig inntrykk av jordskifterettens juridiske kunnskap. Det ble også fremhevet som et gjennomgående trekk at det eksisterer betydelig motstand mot å endre jordskifterettens myndighetsområde både i positiv og negativ retning. En overvekt av grunneiere ga uttrykk for at de hadde kommet bra ut av sakene. Samerettsutvalget tilføyer her at de samiske partene i jordskiftesaker gjerne synes å ha bestått av andre enn grunneiere, eksempelvis reindriftsutøvere.

12.7.5 Saksbehandlingstid

I justiskomiteens innstilling om finnmarksloven er også kommunalkomiteens merknader inntatt. Senterpartiets medlem i kommunalkomiteen – partiet var ikke representert i justiskomiteen – ga uttrykk for følgende:

«Dette medlem vil også understreke at opprettelsen av en utmarksdomstol for Finnmark ikke må gå på bekostning av jordskifterettene i landet for øvrig. Dette medlem mener det er allment kjent at kapasiteten hos jordskiftedomsstolene allerede er svært anstrengt og at det opereres med svært lang ventetid i mange tilfeller.» 377

I referatet fra det første møtet i referansegruppen for arbeidet med ny jordskiftelov, avholdt 4. april 2006, fremkommer det at det var enighet om at den lange saksbehandlingstiden i jordskifterettene er en utfordring, og at det ikke er tvilsomt at det her er et forbedringspotensial. 378

I omtalen av domstolsstatistikken for 2006 i magasinet Rett på sak (utgitt av Domstoladministrasjonen) fremholdes det:

«Jordskifterettene har fortsatt lang saksbehandlingstid, men den reduseres gradvis. Gjennomsnittsalderen for avsluttede saker var 2,3 år i 2006 mot 2,6 i 2005. Saksbehandlingstiden er redusert fra 1,6 år til 1,1 år.» 379

Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for sivile ankesaker i lagmannsrettene var 8,6 måneder i 2006, mens snittet for tingrettene lå i underkant av 7 måneder. 380 Ved en sammenligning må det tas i betraktning at en jordskiftesak som omfatter omforming av eiendommer etc. kan bestå av en rekke rettsmøter, verdsetting, oppmåling, utarbeidelse av kart osv.

Samerettsutvalget mener det må være et klart mål at det legges til rette for at rettighetskartleggingen i de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark kan gjennomføres så hurtig som mulig, jf. også merknadene til forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, der Justisdepartementet gir uttrykk for at det er et av finnmarkslovens formål at rettighetssituasjonen i hele Finnmark skal være utredet innen rimelig tid. 381

Å legge denne typen saker til jordskifterettene vil kunne legge beslag på relativt sett store ressurser innenfor jordskiftesystemet, noe som i så fall vil gå på bekostning av jordskifterettenes øvrige arbeidsoppgaver, alternativt fordre ikke ubetydelige tilleggsbevilgninger. Sammenlignet med særlige kartleggings- og tvisteløsningsorganer tilsvarende Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, ser Samerettsutvalget en risiko for lengre saksbehandlingstid for de enkelte områdene/feltene dersom jordskifterettene gis særlig kartleggings- og/eller tvisteløsningsmyndighet i de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark.

12.7.6 Konklusjon

Samerettsutvalget har ikke funnet omstendigheter som skulle tilsi at jordskifterettene her gis en rolle som adskiller mandatområdet fra løsningen i finnmarksloven. Det er således lagt vekt på hvordan lovgiver tidligere har valgt å løse denne typen spørsmål.

Den samiske skepsisen til jordskifterettene er dessuten vektlagt, jf. også at det ikke synes gjennomført den kompetanseoppbyggingen i jordskifterettene som ved flere tilfeller har vært etterlyst. 382

En helhetsvurdering av de øvrige forholdene som er fremhevet foran i 12.7, hensynet til en sikker og lojal oppfyllelse av ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og (3) (se punkt 12.2 foran) og drøftelsen i 12.9 nedenfor, har videre ledet utvalget til at jordskifterettene ikke anses som egnede eller hensiktsmessige å foreslå til en særlig kartlegging og/eller tvisteløsning i de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark.

12.8 Forslag om en kartleggende kommisjon – en egen kommisjon?

Det er i 12.2 konkludert med at staten etter ILO-konvensjonens artikkel 14 (2) har plikt til å igangsette en identifisering av de tradisjonelle samiske områdene der samer har eier- og bruksrettigheter. Finnmarksmodellen – med Finnmarkskommisjonen for kartlegging/identifisering av rettigheter og Utmarksdomstolen for Finnmark til å avgjøre rettstvister som springer ut av kartleggingen – er omtalt i 12.3. Forskjellene mellom Finnmark og det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde (se 12.4) kan – særlig når det ses hen til konvensjonsforpliktelsen – ikke være noe argument mot en identifisering. Snarere kan det hevdes at det også ut fra en internrettslig synsvinkel er påkrevet med en rettighetskartlegging i de tradisjonelle samiske områdene fra Troms og sørover, ettersom ingen av de særlige organene som har vært i funksjon i dette området, har hatt dette som oppgave. I avgjørelsene fra Utmarkskommisjonen, og de spredte avgjørelsene fra de alminnelige domstolene og jordskifterettene, er det kun tatt stilling til enkeltområder og -temaer, og som påpekt blant annet i 12.5 kan det være grunn til å reise spørsmål ved den rettslige holdbarheten av flere av disse avgjørelsene. En kartleggende kommisjon vil kunne avdekke eventuelle mangler, eller fjerne den usikkerheten og misnøyen som har kommet til uttrykk i flere sammenhenger (se blant annet 3.5.3 foran). Hensynet til avklaring og konfliktdemping – sentrale elementer i Samerettsutvalgets mandat – taler således med styrke for en grundig gjennomgang av rettighetsforholdene i de tradisjonelle samiske områdene fra Troms og sørover (jf. punkt 12.6.1). Rettskraftige avgjørelser utgjør ikke noe hinder for en rent kartleggende kommisjons virksomhet, se 12.5.5.

Utvalget har etter dette konkludert med at en kartleggende kommisjon bør gis myndighet også i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover. Samerettsutvalget har ikke funnet noe mer egnet organ i en norsk sammenheng enn en kommisjon tilsvarende Finnmarkskommisjonen (se her særlig 12.6 og 12.7 foran). Kombinasjonen av kartleggende virksomhet og rapporter som ligner dommer, jf. finnmarksloven § 33, må samlet sett anses som et velegnet virkemiddel for å bidra til grundige vurderinger og oppfylle kravene i ILO-konvensjonens artikkel 14 (2).

Spørsmålet blir dernest om det bør innføres en egen kommisjon, eller om det bør anbefales at Finnmarkskommisjonen utvider sin virksomhet.

Finnmarkskommisjonen står foran et omfattende utredningsarbeid i Finnmark. I justiskomiteens innstilling er det ikke gjort forsøk på å antyde hvor lang tid dette kan ta. I merknadene til forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark fremheves det som et av finnmarkslovens formål at rettighetssituasjonen i hele Finnmark skal være utredet innen rimelig tid, og at Finnmarkskommisjonen må se hen til dette blant annet ved avgrensningen av utredningsfeltene. Det heter videre:

«Hva som er rimelig tid hensett til de utfordringer oppgaven vil by på, vil man imidlertid først kunne danne seg et bilde av etter at kommisjonen har vunnet noe erfaring.» 383

I skrivende stund (5. oktober 2007) har Finnmarkskommisjonen ikke startet opp sin virksomhet, og medlemmene i Finnmarkskommisjonen er ikke oppnevnt.

En kommisjon for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover vil stå overfor et minst like omfattende arbeid. Det betydelig større geografiske området og variasjonene i samisk bruk er faktorer som peker i retning av en enda mer krevende oppgave. Til dels andre problemstillinger, jf. punkt 13.2.3 og 13.3.3 nedenfor om rettighetsspørsmål i saltvann, kan her også nevnes. Kapasitetshensyn må derfor kunne sies å tale klart mot et forslag om en utvidelse av Finnmarkskommisjonen.

Samerettsutvalget er av den oppfatning at det i størst mulig utstrekning bør legges opp til en ordning for utvalgets mandatområde som unngår å forstyrre prosessen i Finnmark. Områdene sør for Finnmark bør gis en likestilt kartleggingsprosess som ikke risikerer å bli prioritert etter områder i Finnmark.

Hensynet til å sikre de tradisjonelle samiske områdene sør for Finnmark et best mulig apparat har således stått sentralt for utvalget. Samerettsutvalget frykter at det å la enkommisjon forestå utredningen av alle de tradisjonelle samiske områdene, vil medføre en for stor arbeidsbyrde til at utredningene kan la seg gjennomføre i løpet av rimelig tid. Det mest betryggende for få gjennomført kartleggingen innen rimelig tid er etter utvalgets syn å foreslå en egen kommisjon. Tidsaspektets betydning forsterkes av det forhold at spørsmålene, i alle fall i en vesentlig del av mandatområdet, til dels har vært konkret aktuelle i rettssystemet siden virksomheten til Utvalget for statseiendom på 1970-tallet – og videre gjennom Utmarkskommisjonens og Samerettsutvalgets virksomhet.

Konfliktnivået i de sørlige delene av de tradisjonelle samiske områdene, og presset mot den lulesamiske og sørsamiske kulturen, er ytterligere argumenter for en egen kommisjon.

Også for Finnmark bør to kommisjoner være det mest hensiktsmessige og ryddige; fylket har etter Samerettsutvalgets mening krav på en kartleggings- og anerkjennelsesprosess som fremover forløper uten forstyrrende elementer. Finnmarksmodellen er i utpreget grad knyttet til Finnmark – ved lovens navn og virkeområde og de to organenes navn. Forslag om endringer i navn, organisering eller lignende når det gjelder de to nylig etablerte finnmarksorganene, anser Samerettsutvalget at en så langt som mulig bør unngå.

En kunne kanskje tenke seg kommisjonen utenfor Finnmark som en avdeling av Finnmarkskommisjonen, og at eventuelle rasjonaliseringsgevinster kunne oppnås. For å få gjennomført en kartlegging i områdene sør for Finnmark må Finnmarkskommisjonen åpenbart styrkes – med hensyn til medlemmer, sekretariat mv. Eksempelvis må den lokale tilknytningen ivaretas, og det kan dreie seg om ulike aktuelle sakkyndige – blant annet avhengig av hvilken fag- og lokalkunnskap som konkret blir nødvendig. Samerettsutvalget kan derfor ikke se at et forslag om utvidelse av Finnmarkskommisjonen kan bidra til avgjørende gevinster når det gjelder en rasjonell saksbehandling. Utvalget kan også vanskelig se at det vil være særlige økonomiske forskjeller mellom en utvidelse av Finnmarkskommisjonen og en ny kommisjon. Selve utredningene og personene som er involvert i disse, må antas å utgjøre de vesentlige utgiftene forbundet med en kommisjon. Antallet utredninger og omfanget av de enkelte utredningene i de tradisjonelle samiske områdene sør for Finnmark vil være det samme, uavhengig av hvilken kommisjon som gjennomfører disse.

En kommisjon for de tradisjonelle samiske områdene sør for Finnmark kan imidlertid dra nytte av oppbyggingen av Finnmarkskommisjonen, og de erfaringene som der høstes, jf. finnmarksloven § 47 jf. forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark.

På denne bakgrunn har Samerettsutvalget konkludert med at det bør opprettes en egen kartleggende kommisjon i utvalgets mandatområde – de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover.

12.9 Bør den dømmende myndigheten i disse tilfellene legges til en særdomstol?

12.9.1 Innledning og utgangspunkter

I punkt 12.2 foran er det redegjort for kravene som følger av ILO-konvensjonens artikkel 14 (3). Det fremgår der (se blant annet 12.2.5) at det ikke foreligger noe krav om opprettelse av en særdomstol, men at finnmarkslovens system innebærer en lojal oppfyllelse av konvensjonsforpliktelsen. Staten er som utgangspunkt gitt en frihet med hensyn til hva som anses som en hensiktsmessig ordning, men det stilles krav om en grundig behandling av urfolks krav om landrettigheter. Ordningene må gi urfolk en reell mulighet til å få prøvet sine krav og ikke inneholde prosessuelle eller andre hindre. Viktig er herunder de økonomiske aspektene ved denne sakstypen – både gjennom dekning av sakskostnader og utgiftene til sakkyndiges arbeid.

Det folkerettslige spillerommet ved vurderingen av hvor den dømmende myndigheten her skal legges, gjør det særlig viktig med en bred vurdering. Utvalget gir derfor nedenfor en presentasjon av ulike hensyn og momenter i vurderingen av alminnelige domstoler kontra særdomstoler, også fordi en slik vurdering i liten grad ble foretatt forut for finnmarksloven – hvor modellen som inkluderer en særdomstol kom inn under justiskomiteens behandling. 384 For det gjenoppnevnte Samerettsutvalget vil det som utgangspunkt også kunne bli tale om en særdomstol med et stort geografisk virkeområde. Utvalget viser for øvrig til universitetsstipendiat Ravnas utredning om Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og de samiske interessene. 385 Etter å ha henvist til Strukturutvalgets vurdering av at særdomstoler ikke bør opprettes med mindre det foreligger meget tungtveiende grunner, se nedenfor i 12.9.2, heter det oppsummeringsvis blant annet:

«Om slike tungtveiende grunner er til stede, fikk ikke den grundige drøftingen spørsmålet hadde fortjent i relasjon til kartlegging av samiske rettsforhold i Finnmark. Det bør den få i relasjon til avklaring og kartlegging av samiske rettsforhold utenfor Finnmark. Om grunnene er til stede, bør så vel en dømmende kommisjons sammensetning som rettsmiddelordningen være gjenstand for oppmerksomhet.» 386

Å gi en kartleggende kommisjon dømmende myndighet – når den ikke er gitt det i finnmarksloven – har Samerettsutvalget ikke ansett som ønskelig. Utvalget kan som nevnt i 12.6.4 slutte seg til merknadene fra flertallet i justiskomiteen som lå til grunn for opprettelsen av Finnmarkskommisjonen:

«Flertallet peker på at den kartleggende kommisjonen skal uttale seg om hvordan rettsforholdene til den grunnen som Finnmarkseiendommen overtar grunnbokshjemmelen til fra Statskog SF, er. Kommisjonens uttalelser vil etter flertallets mening gi et godt grunnlag for folk i Finnmark til å gjøre seg opp en mening om hvorvidt det faktisk eksisterer konflikter om grunnrettigheter. Finnmarkseiendommen pålegges å bidra til å fastslå at andre har slike rettigheter, i den grad den er enig med kommisjonen. Det legges opp til at uklarheter og mindre uenigheter kan løses gjennom forhandlinger. Gjenstående rettslige konflikter kan bringes inn for særdomstolen innen en romslig frist på ett og et halvt år.» 387

Større og mer rendyrkede utredningsoppgaver er uvanlig i et norsk domstolsperspektiv. En mer eksplisitt betoning av utredning og plikt til å identifisere i samsvar med ILO-konvensjonens artikkel 14 (2), synes mer naturlig for en rent kartleggende kommisjon. I Strukturutvalgets innstilling fremheves som en hovedlinje at domstolenes dømmende funksjon bør rendyrkes. 388 Utredningsoppgaver inngår ikke i den kjernen som er tenkt aksentuert for de alminnelige domstolene.

En ledesnor må være at utvalgets forslag skal føre til at disse sakene legges til den type domstol som har de beste forutsetningene for å treffe riktige og gode avgjørelser som innbyggerne i de aktuelle områdene innretter seg etter og har tillit til, sml. hensynet til en rettferdig og forsvarlig behandling som er lovfestet i formålsbestemmelsen i tvisteloven (§ 1 – 1). Plasseringen av dømmende myndighet må i størst mulig grad ivareta hensynet til avklaring av rettighetsspørsmålene i de samiske bruksområdene utenfor Finnmark.

Strukturutvalget foretok en bred gjennomgang av domstolsstrukturen. 389 I Domstolkommisjonens utredning behandles særdomstolene og relaterte emner, 390 mens Barnefordelingsprosessutvalgets innstilling, NOU 1998: 17, i del III drøfter spørsmålet. Disse utredningene søkes reflektert i det nedenstående, sammen med tidligere vurderinger fra utvalgs- og lovgiverhold. Samerettsutvalget har videre hensett til overveielsene om alminnelige domstoler og særdomstoler foretatt i andre nordiske land. I Sverige har eksempelvis spørsmålet vært gjenstand for en egen departementspromemoria i 1993 og en nyere studie i regi av Domstolsverket. 391

For oversiktens skyld nevnes det at de alminnelige domstolene er Høyesterett og Høyesteretts kjæremålsutvalg, lagmannsrettene, tingrettene og forliksrådene, jf. domstolloven § 1. De fleste særdomstolenefremgår av domstolloven § 2, hvor Arbeidsretten og jordskifterettene er de viktigste i praksis. 392 Frem til 2004 var Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms en særdomstol i henhold til § 2 nr. 4, 393 mens Utmarksdomstolen for Finnmark vil bli en særdomstol med tilsvarende grunnlag. Særdomstolene spiller en beskjeden rolle i den norske rettspleien og det var tidligere langt flere særdomstoler enn i dag, eksempelvis særlige sjøretter, handelsretter og håndverksretter. 394

12.9.2 Strukturutvalgets syn

Strukturutvalget konkluderer – under henvisning til en rekke tidligere lovforarbeider – med at det bør kreves «meget tungtveiende grunner for å opprette særdomstoler.» 395 Strukturutvalget skriver:

«De viktigste argumenter for et system med alminnelige domstoler, er at dette sikrer at ulike rettsområder blir sett i sammenheng, og at den enkelte sak får en allsidig og bred vurdering. Dommerne ved en særdomstol har et begrenset saksfelt og får på denne måten ikke den samme allsidige faglige erfaring som dommerne ved alminnelige domstoler. Samtidig vil opprettelse av særdomstoler svekke de alminnelige domstolers allsidighet. Et annet faremoment er at dommerne ved særdomstoler lett vil identifisere seg med de holdninger som gjør seg gjeldende på det område av samfunnslivet det er tale om, og bli sosialisert inn i den kultur som er fremherskende på vedkommende område. Dette kan føre til overfokusering på enkelte elementer i saksfeltet og føre til ensrettethet. Som ytterligere argumenter mot særdomstoler kan nevnes at man ved opprettelse av særdomstoler lett vil få vanskelige avgrensningsspørsmål om særdomstolenes kompetanse i forhold til de alminnelige domstolenes kompetanse, og at det sannsynligvis vil være vanskeligere å rekruttere dyktige jurister til spesialiserte domstoler enn til domstoler med et bredere fagfelt. Dersom det ved avgjørelse av en sak eller saker av en bestemt type er behov for faktisk sakkyndighet av en eller annen art, vil dette behovet kunne ivaretas ved oppnevnelse av sakkyndige og/eller fagkyndige meddommere.» 396

Strukturutvalget gikk også noe nærmere inn på Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms spesielt – med den konklusjon at den burde avskaffes, og at sakene som hørte under den burde legges til de alminnelige domstolene. 397 Stortinget fulgte ikke opp dette. 398 I den særlige omtalen av Utmarkskommisjonen uttaler Strukturutvalget for øvrig at særdomstoler ikke bør opprettes «uten tungtveiende grunner.» 399 Samerettsutvalget er noe usikker på sammenhengen mellom denne formuleringen og den ovenfor nevnte, der Strukturutvalget anvender « meget tungtveiende grunner» (uthevet her).

12.9.3 Tidligere særdomstoler i mandatområdet

12.9.3.1 Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms

Samerettsutvalget viser til utredningen om Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og de samiske interessene som universitetsstipendiat Øyvind Ravna har gjennomført for utvalget, 400 hvor det i punkt 1.3 redegjøres for Utmarkskommisjonens bakgrunn og opprettelse, og prosessreglene beskrives i punkt 1.4. 401 Ravna har videre gjennomgått sju av Utmarkskommisjonens saker og vurderer forholdet mellom kommisjonens grunnlagsmateriale og dommene.

Ravna er av den oppfatning at samisk bruk er tillagt liten vekt i flere av avgjørelsene. Han kritiserer også Utmarkskommisjonens rettsanvendelse og metodebruk på enkelte punkter og reiser spørsmål ved deler av innholdet i flere av avgjørelsene. 402 Ravna gir videre uttrykk for følgende:

«Gjennomgangen av grunnlagsmaterialet, partenes anførsler og domsgrunnene gjør imidlertid at det kan reises spørsmål ved om forutsetningene for Utmarkskommisjonens opprettelse ble oppfylt som forventet. De prinsipielle juridiske drøftingene med en metodisk tilnærming til de ervervsgrunner partene gjorde gjeldende, synes i liten grad å ha kommet til uttrykk, kanskje med unntak av de tidligste dommene. Kommisjonen har foruten adkomstdokumenter i stor grad nyttet egen praksis som rettskilde. De seneste dommene synes dessuten også å være begrunnet ut fra skjønnsmessige vurderinger og topografiske forhold, og der landbruksmessig utmarksutnyttelse er vektlagt, som tolkningsmoment for hva adkomstdokumentene omfattet.» 403

Sametinget tok flere ganger under Utmarkskommisjonens virksomhet opp prinsipielle spørsmål knyttet til kommisjonens virksomhet – blant annet om forholdet til Samerettsutvalget, se ellers i 12.5.4. Sametinget anmodet om at kommisjonens virksomhet skulle innstilles frem til det var etablert ordninger som sikret de samiske interessene til land og vann. 404 Det kan nevnes at Troms reindriftssamers fylkeslag under utvalgets befaringstur i 2002 uttrykte skepsis til Utmarkskommisjonens fastsettelse av grenser mellom privat grunn og statsgrunn. Det ble anført at Utmarkskommisjonen som særdomstol grep inn i samiske rettigheter uten å ta hensyn til reindriftens sedvanemessige bruk av områdene. Oppfatningen blant parter og befolkningen for øvrig i de berørte områdene er det, så vidt utvalget kjenner til, ikke gjort noen systematisk undersøkelse av, men en del mer generelt formulert kritikk mot Utmarkskommisjonen fremkom på utvalgets informasjonsmøter i Bardufoss og Skånland, se 3.5.3 foran om informasjonsmøtene.

Ravna anser at så vel jordskifterettene som de alminnelige domstolene er vel kvalifiserte til å løse de spørsmålene denne typen saker reiser, men poengterer som nevnt foran at finnmarkslovens forarbeider mangler en grundig drøftelse av om det foreligger tungtveiende grunner for opprettelse av en særdomstol, og at dette bør foretas for mandatområdet til det gjenoppnevnte Samerettsutvalget.

Fra annet hold synes det imidlertid gitt uttrykk for at det ikke er grunnlag for å rette kritikk mot Utmarkskommisjonen. 405 I Advokatforeningens høringsuttalelse vedrørende utkastet til forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark – saken var forelagt Advokatforeningens lovutvalg for reindrift og samerett 406 – uttales det: 407

«Advokatforeningen er skeptisk til at det opprettes både Finnmarkskommisjon og Utmarksdomstol. Departementet burde isteden valgt den samme oppbygging som for Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, som fungerte tilfredsstillende.»

Samerettsutvalget har merket seg de ovennevnte synspunktene, og vil bemerke at deler av den kritikken som er fremført mot Utmarkskommisjonen i større grad kan sies å gjelde dennes konkrete avgjørelser enn selve det faktum at det var tale om en særdomstol. Når det gjelder eventuelle mangler ved tilnærmingen til samiske forhold, må det antas at dette avhjelpes i en eventuell særdomstol som nettopp har samiske hensyn som hovedformålet, eller et av hovedformålene, bak opprettelsen. 408 Utmarkskommisjonens bakgrunn var en annen; formålet var å ordne rettsforholdene mellom staten og andre vedrørende høyfjellsområder og andre utmarksområder i Nordland og Troms (se lovens § 1). Senere har også Selbu- og Svartskogdommene fra Høyesterett tilkommet (Rt. 2001 s. 769 og Rt. 2001 s. 1229). Et eventuelt negativt syn på Utmarkskommisjonens virksomhet behøver uansett ikke ha overføringsverdi til organene opprettet ved finnmarksloven, eller organer som gis virkeområde i Samerettsutvalgets mandatområde. Foruten at opprettelsen har en annen begrunnelse, vil mandatet og det geografiske virkeområdet bli annerledes enn Utmarkskommisjonens, og staten vil ikke være fast part. Den konkrete sammensetningen av organene blir også en annen.

Samerettsutvalget drøfter ellers fortløpende i kapittel 14 strukturelle forhold Ravna anser som problematiske ved Utmarkskommisjonen, som oppnevning, rettsmiddeladgang mv.

12.9.3.2 Høyfjellskommisjonen for Sør-Norge

Høyfjellskommisjonen for Sør-Norge ble opprettet ved lov 8. august 1908 nr. 6 (høyfjellskommisjonsloven). Den behandlet i alt 26 distrikter (felt) hvor eiendomsgrensene hadde vært omtvistet. Kommisjonen ble oppløst ved kongelig resolusjon 18. desember 1953 med virkning fra 1. januar 1954. Ved lov 9. april 1954 nr. 1 ble høyfjellskommisjonsloven opphevet. 409

Kommisjonen er av betydning for det gjenoppnevnte Samerettsutvalget fordi den var en særdomstol som avgjorde lignende spørsmål som er aktuelle for utvalget. Høyfjellskommisjonen hadde myndighet til å fastsette grensene mellom statens grunn og tilstøtende eiendommer for så vidt angikk høyfjell og allmenningsgrunn, samt avgjøre eventuelle bruksrettsspørsmål i de samme områdene (høyfjellskommisjonsloven § 1 første ledd og § 2 første ledd). Ved utformingen av reglene i utmarkskommisjonsloven ble det sett hen til høyfjellskommisjonsloven, mens finnmarksloven på flere punkter bygger på utmarkskommisjonsloven. Høyfjellskommisjonsloven kan således sies å utgjøre grunnsteinen for de særdomstolsløsninger som senere er valgt innen dette feltet i Norge. I finnmarkslovforarbeidene er Høyfjellskommisjonen dessuten trukket frem som et eksempel. 410 Vurderingstemaet oppstilt i Høyfjellskommisjonens kjennelse av 2. juni 1924 (Ullensvangforretningen) 411 anvendes for øvrig i flere dommer som utgangspunkt for Utmarkskommisjonens vurderinger.

Regler fra høyfjellskommisjonsloven nevnes fortløpende i kapittel 14, men oversiktsvis kan det her videre pekes på at kommisjonen ble tildelt felt fra Justisdepartementet etter samråd med Landbruksdepartementet (§ 3 annet punktum). 412 Den bestod av fem medlemmer: to med dommerkompetanse, to med «kjendskab til høifjeldsforhold» og en særskilt beskikket for det enkelte distriktet som var til behandling (§ 1 første ledd). 413 Kommisjonen hadde selv ansvaret for sakens opplysning (§ 5), 414 utferdiget såkalt allmannastevning til samtlige mulig berørte (§ 4) og utgiftene knyttet til kommisjonens virksomhet ble dekket av statskassen (§ 11). Saker innen distriktet kommisjonen hadde til behandling, kunne ikke samtidig bringes inn for de alminnelige domstoler, og allerede verserende saker i distriktet overgikk til kommisjonen med mindre de allerede var pådømt av underinstansen (§ 7). Høyfjellskommisjonens dommer og kjennelser kunne innen seks måneder etter den foreskrevne kunngjøringen ankes direkte til Høyesterett (§§ 8 annet ledd og 9).

Høyfjellskommisjonen er videre av relevans for Samerettsutvalget på grunn av kommisjonens geografiske virkeområde. Den behandlet ikke felt i Nordland og Troms 415 og Samerettsutvalget kan heller ikke se at distrikter i Nord-Trøndelag ble avgjort av kommisjonen, men dens virksomhet strakk seg inn i de sørlige delene av utvalgets mandatområde. Dette gjelder særlig avgjørelser som behandlet spørsmål i Sør-Trøndelag og Nord-Hedmark. Det kan vises til avgjørelse nr. 43 av 13. juli 1934, som blant annet gjaldt Røros, 416 og tilleggskjennelsen 4. oktober 1947. 417 Kjennelsen av 25. juli 1953 gjaldt også Rørosdistriktet, 418 mens dommen av 7. mars 1919 og kjennelsene av 3. september 1938 og 29. august 1939 blant annet omhandlet Oppdal. 419 I kjennelse av 6. desember 1952 fastsatte kommisjonen eiendomsgrensene til deler av Haltdalen og Singsåa herreder i Sør-Trøndelag syd for Gaula. 420 Fjellstrekninger i Sunndal i Møre og Romsdal 421 inngikk i kommisjonens kjennelse 1. juli 1927. 422

Utvalget kan likevel ikke se at det ble foretatt drøftelser av reindrift, samisk bruk mv. i disse avgjørelsene. Uansett viser utvalget til vurderingene av rettskraftspørsmål i 12.5.

Et betydelig antall av Høyfjellskommisjonens avgjørelser ble anket og fremmet til prøving i Høyesterett, 423 og i Rt. 1951 s. 417 og Rt. 1954 s. 1055 berøres betydningen av tamreinbeiting. Høyesterett fremholdt blant annet at tamreinbeitingen burde tillegges noe større betydning enn Høyfjellskommisjonen hadde gjort. Også bruk av områdene til tamreinbeiting eller utleie av strekningene til tamreindrift kunne være momenter å ta i betraktning ved grensetrekkingen mellom privat eiendom og statsallmenning. Tamreindriftens store økonomisk betydning ble også fremhevet i Rt. 1954 s. 1055.

Det heter i Utmarkskommisjonslovens forarbeider at det «er et generelt inntrykk at de fleste av kommisjonens avgjørelser ble stadfestet av Høyesterett.» 424 Det er grunn til å nyansere dette noe. I Rt. 1917 s. 708 kom Høyesterett til et annet resultat enn Høyfjellskommisjonens flertall i avgjørelse nr. 4: Den omtvistede strekningen ble ansett å være statsallmenning. Også i Rt. 1916 s. 1249 (kommisjonens avgjørelse nr. 12) og Rt. 1917 s. 718 (avgjørelse nr. 8) konkluderte Høyesterett med statsallmenning for de delene av feltet som av kommisjonen ikke ble ansett som statsallmenning. Det kan videre nevnes at Høyesterett delvis kom til andre resultater enn kommisjonen i dom av 19. desember 1928 425 (avgjørelse nr. 19), Rt. 1948 s. 255 (avgjørelse nr. 57), Rt. 1948 s. 533 (avgjørelse nr. 48) og Rt. 1949 s. 444 (avgjørelse nr. 51). Rt. 1951 s. 417 (Vangdommen, avgjørelsene 55 og 56) gir et eksempel på at Høyesterett gikk lenger i de privates favør: Fjellstrekningene var av kommisjonen ansett som statsallmenning, men Høyesterett fant at dette var privat eiendom. Tilsvarende forskjell mellom de to instansene gjorde seg gjeldende med hensyn til vannet Tyin.

Høyfjellskommisjonen synes likevel i hovedsak å ha fungert tilfredsstillende i sin tid. Det var delte meninger om den burde legges ned. Deler av bakgrunnen for nedleggelsen synes å ha vært at den over en periode på vel 45 år hadde fått ordnet rettsforholdene i fjellet i den alt overveiende del av det sørlige Norge. Ettertiden viste imidlertid behov for en dømmende kommisjon for Nord-Norge, noe Høyfjellskommisjonens formann understreket i brev til Justisdepartementet allerede i 1950. 426

En bedømmelse av Høyfjellskommisjonens virksomhet ville kreve undersøkelser i enkeltavgjørelser og det underliggende materialet mv., noe Samerettsutvalget ikke har hatt kapasitet til eller ansett formålstjenlig i herværende sammenheng. Men Høyfjellskommisjonen synes samlet sett å ha fungert vel så godt som Utmarkskommisjonen. Grunnen til dette – om det eksempelvis kan skyldes forskjellig konfliktnivå i ulike deler av landet eller partskonstellasjonene – er vanskelig å ha noen formening om.

Uten at det er foretatt en systematisk gjennomgåelse av dette, har Samerettsutvalget merket seg at det var adskillig flere dissenser i Høyfjellskommisjonen enn i Utmarkskommisjonen.

Høyesteretts overprøving er ikke nødvendigvis noe klart kriterium, men dette gir i alle fall en indikasjon på at Høyfjellskommisjonens flertall i hovedsak ble ansett å dømme i samsvar med det som ble ansett som gjeldende rett. De mange høyesterettsprøvingene kan også generelt ha virket positivt på innholdet i Høyfjellskommisjonens avgjørelser.

12.9.3.3 Den overordentlige almenningsdomstol i Nord-Trøndelag

Endelig kan det kort pekes på at det har vært ytterligere en særdomstol i funksjon i mandatområdet. Den overordentlige almenningsdomstol i Nord-Trøndelag ble oppnevnt ved kongelig resolusjon 16. juni 1933. Dens mandat var å «paadømme de saker som er reist angaaende almuens paastaatte hugstrett i statens skoger i Nord-Trøndelag .» Særdomstolen pådømte kun tre saker, vedrørende Stjørdal, Verdal og Stod. Ytterligere to saker, om hugstrett i Røra og Sparbu, ble forlikt. 427 Dommene kunne ankes direkte til Høyesterett. Stjørdalsaken var den eneste som ble anket, og Høyesterett stadfestet i Rt. 1935 s. 876 underinstansens dom.

12.9.4 Finnmarkslovens løsning

Det er i 12.3 foran redegjort for modellen i finnmarksloven, med den utredende Finnmarkskommisjonen og særdomstolen Utmarksdomstolen for Finnmark. Selve det at det for Finnmark er valgt en særdomstol, ser Samerettsutvalget som et forholdsvis tungtveiende argument for en særdomstol også i vårt tilfelle. Utvalget legger særlig vekt på at ordningen med en utredende kommisjon og en særlig utmarksdomstol var et resultat av konsultasjonene med Sametinget og Finnmark fylkesting. Dette anskueliggjør at Sametinget har ønsket en særdomstol for de tradisjonelle samiske områdene i Finnmark. Som det fremgår i 12.2, se særlig 12.2.3.1, er Sametingets enighet – og konsultasjonene – av helt vesentlig betydning. Selv om resultatet av konsultasjonene som vil måtte følge etter avgivelsen av Samerettsutvalgets utredning ikke er mulig å ha noen formening om, mener Samerettsutvalget at den mest mulig lojale tilnærmingen til konsultasjonene som har funnet sted, er et forslag som likebehandler tradisjonelle samiske områder i og utenfor Finnmark, hvilket vil si en særdomstol for behandling av denne typen spørsmål også i utvalgets mandatområde.

Justiskomiteens konklusjon – at det klart ikke er holdbart etter folkeretten å overlate spørsmålet om hvilke og hvor omfattende rettigheter som er opparbeidet i Finnmark til de alminnelige domstolene 428 – er det ikke dekning for i ILO-praksis, jf. gjennomgangen i 12.2. Samerettsutvalget legger imidlertid noe vekt på dette, både fordi det er justiskomiteens uttalelse og fordi denne er av ny dato. Det er på dette punktet heller ikke grunn til å tro at uttalelsen ville falt annerledes om det var de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark som var til behandling, i og med at ILO-konvensjonen ikke gir grunnlag for å sondre mellom tradisjonelle samiske områder i og utenfor Finnmark. Justiskomiteens syn er av meget begrenset vekt, om noen, i folkerettslig forstand, men for norske rettsanvendere vil dette være en rettskildefaktor av større vekt, om enn ikke på langt nær like stor som for forståelsen av norske lover.

I Justiskomiteens innstilling om finnmarksloven heter det for øvrig – i forlengelsen av synspunktene på ILO-konvensjonen:

«I denne forbindelsen vil flertallet også nevne at man uavhengig av urfolks rettigheter og folkerettslige betraktninger har hatt liknende særordninger for kartlegging av rettigheter ellers i landet. Høyfjellskommisjonen tok i perioden 1908 til 1953 for seg de sentrale høyfjellsområdene i Sør-Norge. Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms hadde i perioden 1985 til 2004 til oppgave å ordne rettsforholdene mellom staten og andre i høyfjellsområder og andre utmarksområder i Nordland og Troms. Ut fra et sammenliknende synspunkt vil det da etter flertallets mening være klart urimelig å si at finnmarkingene må ta byrden ved selv å føre sine saker for de alminnelige domstolene med alle de ulempene dette innebærer.» 429

Ettersom Utmarkskommisjonens oppgave ikke var knyttet til rettighetskartlegging i de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark, kan synspunktet i sitatets siste punktum i noen grad overføres til utvalgets mandatområde. Likhetstrekkene med hensyn til rettsspørsmål og sakenes omfang mv., medfører også at det ikke skulle være mindre grunn til en tilsvarende løsning i vårt tilfelle.

Uavhengig av hva som kan utledes av ILO-konvensjonen artikkel 14 (3), er det også grunn til å feste oppmerksomhet ved hva Carsten Smith skrev kort tid før vedtakelsen av finnmarksloven: 430

«Denne avklaring må skje gjennom nærmere undersøkelser av forholdene i de enkelte områder, og i tilfelle av uenighet gjennom avgjørelse av domstol. Dette kunne skje ved de ordinære tingretter i Finnmark – særlig ved indre Finnmark tingrett i Tana – med vanlig adgang til videre anke. Men tidsfaktoren og sakenes kompleksitet, både faktisk og rettslig, kan begrunne særskilte organer med sikte nettopp på denne avklaring.

Dessuten følger det av internasjonal rett at staten har en plikt til aktivt å identifisere områdene for samenes rettigheter. Det innspill Justisdepartementet har gitt til justiskomiteen om en undersøkelseskommisjon og en særlig domstol har bragt dette spørsmål inn i det rette spor.»

12.9.5 Avklaringsbehovet i områdene utenfor Finnmark

I 12.6.1 er avklaringsbehovet brukt som et av utvalgets argumenter for en kommisjonsløsning også utenfor Finnmark. Som nevnt synes det samiske avklaringsbehovet å gjøre seg gjeldende med like stor tyngde i utvalgets mandatområde, som i Finnmark.

Uavhengig av antallet tvister som vil komme opp etter kommisjonsutredningene utenfor Finnmark – og arten av disse – taler hensynet til avklaring av rettighetsforholdene med styrke for at det i disse områdene også bør gis en mulighet til tilsvarende tvisteløsning som i Finnmark. En endelig avklaring vil først kunne skje gjennom rettskraftige avgjørelser fra en domstol. De tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark har i alle tilfelle så stor utstrekning at antallet potensielle saker må sies å være stort, se blant annet 12.9.7 og 12.9.8 nedenfor om hensynet til en rasjonell og hurtig saksbehandling og avlastning for de alminnelige domstolene.

12.9.6 Allsidighet

Den norske rettstradisjonen bygger på et system med alminnelige domstoler som behandler alle typer tvister. Dette har ledet til tilbakeholdenhet med å opprette særdomstoler. Både hos lovgivende myndigheter, blant dommere og i juristmiljøet for øvrig har holdningen vært at alminnelige domstoler er å foretrekke. 431 Dommerne skal være generalister 432 – ha et bredest mulig sakstilfang – og fordelingen av saker innen de enkelte domstolene bygger på et tilfeldighetsprinsipp: Sakene fordeles som utgangspunkt uavhengig av interessefelt, rettslig spesialkunnskap, politisk syn eller andre faktorer. 433 Dette antas å sikre allsidige vurderinger, ved at dommerne ser rettsområdene i sammenheng.

Samerett er et utpreget sammensatt fagfelt, hvor blant annet tingsrett, folkerett, metodiske særtrekk, historiske aspekter, et ofte komplisert faktum mv. må ses i sammenheng. Allsidighet og bredde i sammensetningen kan derfor som utgangspunkt sies å være særlig viktig i mange av de sakene som antas å komme opp for Utmarksdomstolen for Finnmark, eller en eventuell særdomstol for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover.

Når det gjelder Utmarksdomstolen for Finnmark, må det imidlertid antas at det vil bli rekruttert medlemmer som allerede har den erfaringsbakgrunnen og bredden som ønskes av dommere i de alminnelige domstolene. Det samme er et naturlig utgangspunkt ved utvelgelsen av dommere til en særdomstol for de øvrige tradisjonelle samiske områdene.

En utmarksdomstols begrensede funksjonstid, se 12.9.14, gjør dessuten at en eventuell innvending om manglende allsidighet her vil ha mindre gjennomslagskraft enn ved mer «permanente særdomstoler» som Arbeidsretten, jordskifterettene – og også domstolslignende forvaltningsorganer som fylkesnemndene for sosiale saker – der de enkelte ansatte vil kunne arbeide større deler av yrkeskarrieren. For Utmarksdomstolen for Finnmark er det valgt den løsningen at domstolsmedlemmene konstitueres, se forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark § 4 første ledd annet punktum.

Med det tross alt relativt begrensede mandatet som her er aktuelt, sml. finnmarksloven § 29 første ledd jf. § 36 første ledd, kan ikke hensynet til ikke å svekke de alminnelige domstolers allsidighet, som er fremhevet av Strukturutvalget, tillegges synderlig vekt. Å bringe samiske aspekter inn som en alminnelig del av porteføljen i allerede eksisterende organer kan bidra til økt kunnskap – både i forvaltning, domstoler og befolkningen for øvrig – men særlige behov gjør seg likevel gjeldende i disse sakstypene, jf. merknadene i Selbudommen (Rt. 2001 s. 769) og Svartskogdommen (Rt. 2001 s. 1229). Saker med samiske innslag som faller utenfor virkeområdet til Utmarksdomstolen for Finnmark og en eventuell tilsvarende domstol for de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark, vil i alle tilfelle bli ført for de alminnelige domstolene eller jordskifterettene. Opprettelsen av Indre Finnmark tingrett som en tospråklig domstol og Domstolkommisjonens drøftelse av den samiske dimensjonen i rettssystemet, se nærmere nedenfor i 12.9.9, viser ellers at de samiske aspektene i noen grad er blitt tydeligere i det alminnelige domstolssystemet. I Finnmark ble dette mer generelle momentet heller ikke tillagt vekt ved valget av den særlige løsningen med en utredende kommisjon og en utmarksdomstol.

12.9.7 Rasjonell og hurtig behandling

Hensynet til en rasjonell og enhetlig behandling av sakene ved å samle lignende tvistetyper i en særdomstol, ble fremhevet av Regjeringsadvokaten og vektlagt av Justisdepartementet forut for opprettelsen av Utmarkskommisjonen. 434 Strukturutvalget fremholder spesielt om dette:

«Hensynet til samordnet behandling er etter utvalgets mening ikke mer fremtredende i disse saker enn i de fleste andre saker domstolene behandler, herunder saker knyttet til eiendomsgrenser og bruksrettigheter. Skulle denne arbeidsoppgaven bli lagt til de ordinære domstoler, antar utvalget de berørte domstoler vil gjøre seg kjent med hverandres avgjørelser. Tilgangen til førsteinstansdomstolenes avgjørelser, herunder utveksling av avgjørelser, er i dag langt enklere enn det var i 1985.» 435

Argumentet om utveksling av avgjørelser mv. kan være en riktig observasjon – uten at Samerettsutvalget kan se at dette bør tillegges noen særlig vekt; det er heller ikke gjort i forarbeidene til utmarkskommisjonsloven. Det sentrale synes snarere å være hensynet til partene (som for Utmarkskommisjonen kunne være flere hundre i enkeltsaker), partenes representanter og områdene, og at det skjer en avklaring «felt for felt», samtidig som vurderingene innholdsmessig er mest mulig konsistente. Dette gjør seg tilsvarende gjeldende for det betydelige antall parter som vil kunne opptre i saker for de to organene i Finnmark og innenfor Samerettsutvalgets mandatområde. Det kan i sammenhengen vises til finnmarksloven § 38 annet ledd:

«Selv om fristen etter første ledd har løpt ut, skal utmarksdomstolen likevel behandle saker som kommer inn før alle saker fra samme felt er avsluttet, dersom den finner at saken egner seg for slik behandling og den kan behandles uten vesentlig forsinkelse for domstolens saksavvikling.»

En særdomstol vil kunne se spørsmål i sammenheng og forene saker etter ledesnoren om en rasjonell og konsentrert saksavvikling. Uheldig oppsplitting eller avgrensningsproblemer kan således trolig i større grad unngås.

Samerettsutvalget har på denne bakgrunn noe vanskelig for å følge Strukturutvalget i første punktum i sitatet gjengitt ovenfor. Utmarkskommisjonens avgjørelser sammenlignet med hoveddelen av tingsrettssaker og andre typer saker for de alminnelige domstolene, synliggjør til dels store forskjeller. Som eksempel på en tilsvarende sak som ble ført for de alminnelige domstolene, kan det vises til Rt. 2001 s. 769 (Selbu) – en dom på 64 sider i Norsk Retstidende og med 200 private parter. Den svenske Gränsdragningskommissionen legger, som nevnt i 12.2.4 foran, til grunn at tvister om reinbeiterett forutsetter «extremt omfattande utredningar från parternas sida», og at det «finns knappt någon måltyp där utredningskravet är lika omfattande.» 436 I 12.9.4 er det vist til Carstens Smiths synspunkt om at disse sakenes komplekstet, både faktisk og rettslig, kan begrunne opprettelse av særskilte organer med sikte på avklaring. Strukturutvalget vurderte heller ikke sakstyper med særskilte samiske aspekter.

I St.meld. nr. 23 (2000–2001), Førsteinstansdomstolene i fremtiden – oppfølgingen av Strukturutvalgets innstilling, heter det:

«Også Regjeringsadvokaten går imot forslaget om avvikling av Utmarkskommisjonen. Det anføres at ordningen har vist seg å være svært vellykket. Det at betydelige tvisteområder blir behandlet under ett og til dels på tvers av eksisterende jurisdiksjonsgrenser, gir en betydelig effektivitetsgevinst. At det videre er samme domstol – og til dels de samme aktører på prosessfullmektigsiden – som behandler alle sakene innenfor hele det geografiske området som omfattes av Nordland og Troms, gir en garanti for ensartet vurdering av de grense- og rettighetsspørsmål som den enkelte sak reiser.»

Stortinget valgte – blant annet med denne begrunnelsen – å la Utmarkskommisjonen fullføre sitt arbeid. Samerettsutvalget ser dette som argumenter også for finnmarkslovens løsning og en eventuell tilsvarende modell i de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark.

I Justisdepartementets høringsnotat med utkast til forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, ble det – riktignok under drøftelsen av om kommisjonen skulle utrede interne rettighetsspørsmål innen reindriften – uttalt:

«Videre er det antakelig ønskelig at kommisjonen avgir en mest mulig fullstendig utredning av rettighetssituasjonen som grunnlag for avklaring for alle berørte parter. For grensetvister og lignende rettighetstvister mellom reindriftssiidaer og reinbeitedistrikter vil en kartlegging av rettighetene fra Finnmarkskommisjonens side trolig være en mer egnet avklaringsmåte enn søksmål for de alminnelige domstolene.» 437

Løsningen i forskriftens § 5 ble at Finnmarkskommisjonen bare skal utrede interne rettighetsspørsmål innen reindriften dersom noen med rettslig interesse i en avklaring av spørsmålet krever det. Hovedbegrunnelsen for dette var imidlertid at man ikke ville gripe inn i et arbeid i regi av Reindriftsforvaltningen med det siktemål å få fastsatt fordelingen av beitearealer gjennom frivillige avtaler.

Hensynet til en hurtigere behandling ved å samle ett saksfelt i en særdomstol 438 har nær sammenheng med det ovenstående: Hurtighet er som utgangspunkt rasjonelt og i de implisertes interesse, se formålsbestemmelsen i tvisteloven, § 1 – 1, hvor hensynet til en rask og effektiv behandling nå er lovfestet. Dette er en av prosessens ledestjerner. 439 I merknadene til forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark fremhever Justisdepartementet som et av finnmarkslovens formål at rettighetssituasjonen i hele Finnmark skal være utredet innen rimelig tid. Det presiseres at man først vil kunne danne seg et bilde av hva som er rimelig tid etter at kommisjonen har vunnet noe erfaring. 440

Ved vedtakelsen av ny husleielov ble den gamle husleielovens bestemmelse om etablering av særskilte husleieretter ikke videreført. Det ble i den forbindelse uttalt:

«En fordel med særdomstoler er at saksbehandlingen trolig vil bli noe raskere, i og med at dommerne er mer erfarne med rettsområdet.» 441

Utmarkskommisjonens virksomhet pågikk i 18 år. En særdomstolsavklaring innenfor dette saksfeltet vil således tilsynelatende kunne ta lang tid, særlig dersom den ses i sammenheng med en utredende kommisjons saksbehandling, selv om det er vanskelig å ha noen formening om overføringsverdien fra Utmarkskommisjonen tidsmessig.

Som Tvistemålsutvalget også fremhever, 442 vil imidlertid hensynet til en forsvarlig behandling kunne føre til at hurtighetshensynet må vike. I vårt tilfelle – med det lange historiske perspektivet og ønsket om varig rettighetsavklaring for fremtiden – bør tidshensynet etter Samerettsutvalgets oppfatning isolert sett tillegges mindre vekt enn ved vurderingen av alminnelige sivile saker for domstolene. Det vil i herværende tilfeller gjelde større områder eller felt, mange involverte, og det styrende bør være å oppnå grundige og riktige løsninger, slik at det oppnås aksept for avgjørelsene på kort og lang sikt. Det minnes om den uttrykte kritikken mot Utmarkskommisjonen (se blant annet punkt 3.5.3 og 12.9.3.1) og mandatets fremheving av at utvalget bør komme med forslag til løsninger som kan dempe eventuelle konflikter. Behovet for legitimitet i befolkningen står sentralt, så også i finnmarksloven. 443

En behandling i tre instanser for de alminnelige domstolene – som tillegg til Kartleggingskommisjonens behandling (og også uavhengig av om denne kommisjonen blir etablert) – vil for den enkelte sak dessuten kunne ta lengre tid, og ved en kanalisering til de alminnelige domstolene vil en risikere saksanlegg i flere tiår fremover. Et spor der en særdomstol behandler tvistene som oppstår etter kommisjonens rapport, må antas å ville konsentrere denne typen tvister over et samlet sett kortere tidsrom, noe som vil kunne bidra til økt forutberegnelighet og en samlet sett hurtigere avklaring.

12.9.8 Avlastning for de alminnelige domstolene

En særdomstol må som utgangspunkt antas å avlaste de alminnelige domstolene, jf. 12.9.5 ovenfor om avklaringsbehovet. Dette må inngå i overveielsen, blant annet når kostnadene og ressursspørsmålet vurderes for domstolssystemet som helhet, se 12.9.15 og kapittel 23.

Det må imidlertid anses som usikkert hvor stor saksmengden for de alminnelige domstolene vil bli uten spesielle ordninger for dekning av kostnader mv. ved denne typen saker. En særdomstol vil i noen grad invitere til saksanlegg.

Samerettsutvalget har merket seg følgende uttalelse fra justiskomiteen:

«Dersom man ikke oppretter en særordning for identifikasjon av rettigheter, vil rettighetshaverne uansett kunne kreve sin rett ved de alminnelige domstolene. Flertallet mener det er liten grunn til å tro at folk i Finnmark generelt vil slå seg til ro med den uavklarte rettighetssituasjonen man har i dag. Det er derfor nærliggende å tro at hvis man ikke får en særordning for identifisering på plass, vil man få mange tvister for de alminnelige domstolene.» 444

Blant annet synspunktene på Samerettsutvalgets informasjonsmøter over hele mandatområdet (se 3.5.3) og øvrige innspill utvalget har mottatt, indikerer at mange rettighetspretendenter ikke vil slå seg til ro med dagens situasjon, slik at et betydelig antall tvister for de alminnelige domstolene og jordskifterettene er nærliggende å anta også i utvalgets mandatområde, selv om sakene følger de gjeldende prosessreglene. I denne sammenhengen må linjen trekkes til kravene som følger av ILO-konvensjonen artikkel 14 (3), se punkt 12.2 og særlig sammenfatningen i 12.2.5, som etter Samerettsutvalgets oppfatning medfører at det må gis særlige regler for kostnadsdekning dersom en særdomstol ikke opprettes.

Det kan videre vises til utmarkskommisjonslovens forarbeider om at flere saker avventet løsningen med en utmarkskommisjon og ellers ville kommet opp for de alminnelige domstolene, 445 samt den refererte prosessen forut for opprettelsen av det første Trøndelagsutvalget, se 12.6.2.4. Når det gjelder konkrete dommer fra Utmarkskommisjonen der spørsmål ikke ble avgjort – og således kan sies å «gjenstå» som en mulighet for domstolsapparatet – kan det blant annet vises til dommene om Snøhetta/Rubben; Kampen/Hjerttind; Storfjordfeltet; Læigas; Sjunktindan og Manndalen (for reinbeitedistriktene), hvor ble det inngått forlik med samebyene og reinbeitedistriktene som var parter. I hovedsak hadde forlikene det innholdet at eventuelle rettigheter er i behold, og at Utmarkskommisjonens avgjørelse ikke ville ha rettskraftvirkninger overfor de aktuelle partene. Sakene ble her hevet for disse tvistetemaene. I dommene om Saltdalfeltene; Ragofeltet; Istindan; Nord-Rana Allmenning og Navitdalen lar kommisjonen uttrykkelig eventuelle reindriftsspørsmål stå åpne, og i dommene om Meløy Sør/Rødøy og Mauken/Blåtind/Rostadalen ble saken hevet i forhold til reinbeitedistriktene fordi kravene ble trukket. 446

Saken om Stjernøya kan tjene som eksempel fra Finnmark. 447 Det kan ellers nevnes at det under Samerettsutvalgets befaringstur til Sør-Trøndelag i 2002 ble opplyst fra reindriftsforvaltningen i fylket at Selbu-dommen (Rt. 2001 s. 769) foreløpig hadde hindret grunneierne i Holtålen fra å gå til sak.

Hensett til de ovennevnte sakene for Utmarkskommisjonen – og tilfellene der det ikke engang kom så langt – samt at det for Samerettsutvalget er tale om et betydelig større område, antar utvalget at en viss mengde slike saker med tiden uansett vil komme for domstolsapparatet. En rettighetsoppvåkning i samiske og andre lokale miljøer, at samiske hensyn ikke lå til grunn for Utmarkskommisjonens opprettelse og begrensningene i Utmarkskommisjonens mandat (se om det siste blant annet 12.5.4.1 og 12.5.4.4), støtter opp under et slikt synspunkt. I en annen viktig del av Samerettsutvalgets mandatområde, Nord-Trøndelag, 448 foreligger det få avgjørelser fra de alminnelige domstolene.

Opprettelsen av Utmarkskommisjonen var blant annet begrunnet med ordinære domstolers manglende kapasitet til å behandle slike kompliserte og store saker. 449 Strukturutvalget er av den oppfatning at dette momentet ikke lenger vil ha samme vekt – etter de forslag til styrking av førsteinstansdomstolene som der foreslås. 450 Strukturutvalgets syn kan her fremstå som noe optimistisk. Det må være på det rene at sakskomplekser om eiendoms- eller bruksrettigheter i samiske bruksområder vil kunne utgjøre en betydelig belastning for en tingrett med relativt sett få dommere, selv etter sammenslåingen av domstoler. Samerettsutvalget viser blant annet til 12.9.7 foran om synspunkter på omfanget av denne typen saker.

12.9.9 Domstolenes kompetanse

Behovet for en nærmere spesifisert kompetanse eller kyndighet danner gjerne en fundamental del av begrunnelsen for spesialorganer, så også særdomstoler. 451 Sakene som her er aktuelle, har gjerne en kompleks og omfattende karakter (se blant annet 12.9.6 og 12.9.7), noe som kan tale for at det dømmende organet består av særlig kvalifiserte personer.

Antallet medlemmer i Utmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark gir disse organene mer et preg av lagmannsrett, og det bør som et utgangspunkt kunne antas at flere juridisk riktige avgjørelser treffes av en bredere og særlig sammensatt domstol enn av en tingrett. En slik sammensetning burde også kunne lede til en mer lojal oppfyllelse av kravet til grundig behandling i ILO-konvensjonen artikkel 14 (3), se foran i 12.2, og større aksept for avgjørelsene blant de berørte.

Tvisteloven § 9 – 12 fjerde ledd jf. femte ledd vil fremover åpne for at tingrettene kan settes med tre fagdommere, eller to fagdommere og tre meddommere. Det gjenstår å se i hvilket omfang denne muligheten vil bli benyttet. I Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 17.5 (s. 212) heter det:

«Utvalget foreslår i NOU §9 – 12 fjerde ledd en regel som gir domstollederen myndighet til å beslutte at tingretten under hovedforhandlingen kan settes med mer enn én fagdommer. Etter departementets oppfatning vil en slik bestemmelse gi grunnlag for en mer betryggende behandling av saker som reiser særlig kompliserte faktiske eller rettslige spørsmål, eller som er av prinsipiell betydning. Styrking av retten er en ressurskrevende behandlingsform, og departementet understreker at den klare hovedregel fortsatt skal være at også vanskelige saker skal behandles av én tingrettsdommer.»

Bestemmelsen om å kunne sette tingretten med mer enn en fagdommer – som også er et sentralt moment for Strukturutvalget – innebærer en mulighet til styrking av kompetansen blant annet i de sakene Samerettsutvalget her har for øyet, men belastningen vil kunne bli tilsvarende stor, særlig ved flere saker i samme rettskrets. 452 Hvorvidt selv dette forslaget egentlig vil være tilstrekkelig til en fullgod behandling av eier- og bruksrettigheter i felt i de tradisjonelle samiske områdene, kan det også settes spørsmålstegn ved. Sakskompleksenes art og utstrekning – herunder utredningsbehovet – kan hevdes å gjøre dem mindre egnet for vanlig tingrettsbehandling enn eksempelvis komplekse skatte- eller kontraktsrettssaker.

Behovet for faktisksakkyndighet må for de alminnelige domstolene – som for Utmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark – dekkes ut over den faste sammensetningen.

Hensynet til særlig kyndighet nettopp i møtet med samiske parter er blant de elementene som fremheves av Domstolkommisjonen under drøftelsen av det kommisjonen betegner som «den samiske dimensjon»: 453

«Grunnloven §110a slår fast at det påligger statens myndigheter å legge forholdene til rette for at den samiske folkegruppe kan sikre og utvikle sitt språk, sin kultur og sitt samfunnsliv. Dette er en plikt som også har betydning for organiseringen av domstolene i landet. Det må være en reell likestilling mellom personer fra de to folk, nordmenn og samer, når det gjelder å få sine rettsspørsmål behandlet ved landets domstoler.

       Under arbeidet i kommisjonen er det fremmet forslag om at den skal ta opp spørsmålet om et eget sorenskriverembete i indre Finnmark. Forslaget har vært begrunnet blant annet med at samiske sedvaner og samisk rettsforståelse ville ha større mulighet for å kunne bli dokumentert ved en slik domstol. Ettersom et annet utvalg – Strukturutvalget for herreds- og byrettene – ifølge sitt mandat skal behandle spørsmålet om en slik domstol, finner kommisjonen at den vil henvise til behandlingen i dette utvalget.

       Det fremgår av kommisjonens spørreundersøkelse blant landets dommere at det bare var en enkelt dommer (en dommerfullmektig) som svarte positivt på spørsmålet om man fyller kriteriene for å skrive seg inn i samemantallet. Men det er viktig ut fra de allmenne prinsipper om bred dommerrekruttering at kvalifiserte samer kommer inn i domstolene. Det er anerkjent å være en styrke for domstolene at de har en vesentlig bredde i livserfaring fra ulike områder av landet, i yrkesbakgrunn fra ulike deler av juridisk virksomhet og har en balansert fordeling mellom kvinner og menn. En slik bredde har en sterk begrunnelse blant annet i hensynet til rettferd og representasjon overfor ulike deler av befolkningen, i hensynet til kunnskapstilførsel om ulike deler av folks liv og i hensynet til verdimangfold i avgjørelsene. Disse hensyn gjør seg også gjeldende i forhold til det samiske folket, og med styrke fordi samene har et eget språk og en egen kultur. Det er derfor grunn til å peke på interessene til samene ved dommerutnevnelser i fremtiden.

       Når det gjelder dommernes opptreden i retten, har det vært en særskilt høring med samiske representanter. Denne viste at samenes problemer i særlig grad består i kommunikasjons- og forståelsesproblemer, men det ble også gjort gjeldende at samene har store vansker med å vinne frem med sin rettskultur. Det er nærmere redegjort for dette i kapittel 10. Kommisjonen har også påpekt behovet for etterutdanning for å gi dommere innsikt i samenes kulturelle særtrekk, jf kapittel 7.

       Det er alltid et mål ved rettsforhandlingene at partenes forklaringer og partenes egne vurderinger blir klart forstått og innsiktsfullt bedømt. Tilsvarende gjelder for andre aktører i en rettssak. Når vårt land har et urfolk med et språk som ligger langt fra flertallsspråket, og med en kultur som er forskjellig fra flertallskulturen, stiller det særlige krav til rettsvesenet. Blant disse kan nevnes en positiv holdning til bruk av samisk språk selv om oversettelse er tidkrevende, og til å motta kunnskaper om samiske kultur- og verdiforestillinger. Den store variasjonen språklig og kulturelt internt i det samiske samfunn er også med på å forsterke betydningen av alle domstolers holdning i saker som gjelder samiske spørsmål.

       Kommisjonen har ikke gått nærmere inn på en drøfting av denne problemstillingen, men synes den må omtales fordi samene har en spesiell stilling som urfolk i landet. Samenes tillit til domstolene er derfor en dimensjon som også må ivaretas.»

Samerettsutvalget anser at Domstolkommisjonens ovenfor påpekte forhold – for temaene som her er aktuelle – best vil kunne ivaretas i et særlig system som finnmarkslovens modell. Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark vil ha et sekretariat tilpasset blant annet dette og fortløpende bygge opp erfaring.

12.9.10 Domstolenes uavhengighet

Domstolenes uavhengighet betegnes som «en uomtvistelig del av vår forfatning» i Domstolkommisjonens utredning. 454 Uavhengigheten gjelder for alle institusjoner som har status som domstoler, således også for særdomstolene, jf. EMK (Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen) artikkel 6. 455

Samerettsutvalget slutter seg til Domstolkommisjonens standpunkt om at også dommerne i særdomstoler bør utnevnes av Kongen i statsråd, ikke oppnevnes av departementet. 456 I finnmarksloven er dette fulgt opp ved at både Finnmarkskommisjonens medlemmer og dommerne i Utmarksdomstolen utnevnes av Kongen, se finnmarksloven §§ 29 annet ledd første punktum og 36 annet ledd første punktum. I merknadene til § 2 i forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark – som regulerer det overordnede, administrative ansvaret – heter det:

«Utmarksdomstolen er en domstol ,og vil ha samme uavhengighet i sin dømmende virksomhet som andre domstoler.» 457

Strukturutvalget løfter frem uavhengighetspoenget ved vurderingen av Utmarkskommisjonen og skriver at:

«…det kan rettes prinsipielle innvendinger mot at en bestemt type privatrettslige tvister mellom staten og private skal legges til en egen domstol. I saker hvor staten er part, gjør behovet for uavhengige domstoler seg i særlig grad gjeldende. Etter Strukturutvalgets oppfatning bør det kreves særlig sterke grunner for å ta slike saker ut av de alminnelige domstoler.» 458

En særdomstols mandat vil her ikke bli begrenset til saker der staten er part, se også finnmarksloven §§ 29 første ledd og 36 første ledd, motsatt utmarkskommisjonsloven § 2.

Uavhengighetshensynet ble ikke fremhevet som et argument mot opprettelsen av Utmarksdomstolen for Finnmark. Med en tilsvarende løsning som der er valgt, kan hensynet etter Samerettsutvalgets syn ikke sies å tale mot en særdomstol i utvalgets mandatområde.

12.9.11 Avgrensningen mellom alminnelige og særlige domstolers virkeområder

Av hensyn til en mest mulig oversiktlig og ryddig domstolsstruktur bør det ikke opprettes organer som står i et uklart forhold til de alminnelige domstolenes virksomhet. Domstolkommisjonen uttaler:

«Den kanskje største innvendingen av mer praktisk karakter som har vært framført mot særdomstoler, er at det kan oppstå problemer i grenselandet mellom særdomstolenes og de alminnelige domstolers kompetanseområde.» 459

Samerettsutvalget viser til reglene om eksklusiv kompetanse i utmarkskommisjonsloven § 15 og finnmarksloven § 36 tredje ledd, og ser ikke dette som noen innvending mot at en særdomstol også foreslås for de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark.

12.9.12 Rekruttering

Rekrutteringshensynet har vært trukket frem som et argument mot særdomstoler, se blant annet Strukturutvalgets syn gjengitt i 12.9.2 ovenfor. Domstolkommisjonen skriver om dette:

«Et problem av en annen karakter som har vært påpekt, er problemet med å rekruttere kvalifiserte dommere til særdomstoler. Dette bygger på en antakelse om at potensielle dommere anser det som mer interessant, faglig og på annen måte, å være dommer ved en av de alminnelige domstoler enn ved en særdomstol. Det er imidlertid vanskelig å påvise et reelt rekrutteringsproblem til de eksisterende særdomstoler, eller at dette har vært større enn de problemer som er påvist med hensyn til rekrutteringen til en en [sic] del av de alminnelige domstoler.» 460

Utvalget antar det ikke vil volde større problemer å rekruttere kompetente dommere til Utmarksdomstolen for Finnmark og en eventuell tilsvarende særdomstol i Samerettsutvalgets mandatområde enn tilfellet har vært for Utmarkskommisjonen. Dette må imidlertid antas å bero på omstendigheter som om dommerstillingene blir heltidsverv, lønn, domstolens lokalisering, sekretariatets bemanning mv. – omstendigheter utvalget vanskelig kan ha noen formening om når organene ikke har påbegynt sin virksomhet. For øvrig er dette forhold som naturlig hører under den senere oppfølgingen av forslaget, gjennom forskrifter osv. Det forhold at en særdomstol som Utmarksdomstolen for Finnmark mer får karakter av en lagmannsrett, og samtidig har en begrenset funksjonstid, burde øke sjansen for å tiltrekke kvalifiserte personer.

12.9.13 Overprøving

Overprøvingselementet påpekes videre av Strukturutvalget:

«Ved å legge de saker som hører under Utmarkskommisjonen, til de alminnelige domstolene, vil man også sikre at slike saker kan prøves fullt ut i minst to instanser.» 461

Domstolkommisjonen formulerer det på følgende måte:

«En tredje innvending som framføres, er det at det vil være meget vanskelig, i realiteten umulig, å opprette egne ankeinstanser. I praksis har man imidlertid et stykke på vei løst dette problemet ved å la de ordinære domstoler gå inn som ankeinstanser.» 462

Utvalget kommer nærmere tilbake til overprøvingsspørsmålet i kapittel 14, men vil her fremheve at det i forarbeidene til utmarkskommisjonsloven på den annen side ble uttalt at direkte anke til Høyesterett fører til at partene sparer tid ved en eventuell ankebehandling, og at man «oppnår at også ankedomstolen har særlig kyndighet». 463

I finnmarksloven er det dessuten valgt to særlige organer, Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark. Kommisjonen er ingen domstol, men spørsmålene vil likevel – i motsetning til for Utmarkskommisjonen – behandles i to organer før de eventuelt kommer til Høyesterett. Strukturutvalgets ovenfor siterte syn kan således i realiteten sies å være ivaretatt gjennom finnmarksmodellen og en eventuell utvidelse av denne til Samerettsutvalgets mandatområde.

Et særlig ansvar for sakens opplysning, som i utmarkskommisjonsloven § 13 og finnmarksloven § 32 (for kommisjonens vedkommende), bør også kunne oppveie behovet for full prøving i alminnelig første- og andreinstans, og kan samlet kanskje sies å lede til et bredere og bedre avgjørelsesgrunnlag.

12.9.14 Særdomstoler med begrenset funksjonstid

Et argument som delvis gjenspeiles i andre momenter behandlet her, er hvilken vekt det skal tillegges hvor lenge en særdomstol antas å være i funksjon.

Både Høyfjellskommisjonen og Utmarkskommisjonen var i funksjon en begrenset tidsperiode. Organene opprettet gjennom finnmarksloven forutsettes også nedlagt når de har fullført sine oppgaver. 464 Funksjonstiden til eventuelle organer i de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark vil på tilsvarende måte være begrenset og avhenger av saksmengden og kompleksiteten i sakene.

Særlige organer som er i funksjon en begrenset tid synes det gjennomgående å knytte seg færre betenkeligheter til, selv om virksomheten kan strekke seg over tiår. Faren for at det danner seg egne og uheldige kulturer synes mindre, og organer som Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark vil kunne fremstå som mer attraktive arbeidssteder enn de mer permanente særorganene.

12.9.15 Økonomiske konsekvenser

Virksomheten i en særdomstols regi – som saksopplysning gjennom sakkyndiges vurderinger, sekretariat, godtgjørelse til dommerne, utgifter til prosessfullmektiger, reise- og oppholdsutgifter mv. – er utgifter som vil variere avhengig av saksmengden.

Eventuelle spesielle regler om dekning av sakskostnader og unntak fra rettsgebyr, jf. finnmarksloven § 43, må trekkes inn, men samtidig sammenholdes med alternative statlige utgifter til fri sakførsel og utgiftene som ville påløpt ved behandling av denne typen saker for de alminnelige domstolene, se 12.9.8. Likevel kan dette formuleres som et spørsmål om hvilke økonomiske rammebetingelser som gis for de enkelte domstolene. 465

Utgiftene til Utmarkskommisjonen ble i Ot.prp. nr. 59 (1984–85) anslått til i underkant av 900.000 kr per år. I 2003 var utgiftene kostnadsberegnet til 1.300.000. 466

Finnmarkslovens ordning – og en eventuell tilsvarende løsning for områdene utenfor Finnmark – kommer til å koste et betydelig antall millioner mer per år, en utredende kommisjon medregnet. I statsbudsjettet for 2007 ble det bevilget 10 millioner kr. til etableringen av Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark. Sett i forhold til den antatte rettsavklarende funksjonen og de øvrige momentene som drøftes i dette punktet, er det Samerettsutvalgets syn at kostnader i denne størrelsesordenen isolert sett ikke er noe argument mot et forslag om en særdomstol.

Merkostnadene ved to organer kan være et moment i totalvurderingen. På den annen side bør det kunne antas at mengden saker for en særdomstol vil bli noe mindre med en kommisjon som «førsteinstans». To særorganer kanogså avta noe av behovet for anke til Høyesterett og høyesterettsprøving, se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 17.5 om en tilsvarende antakelse med hensyn til det nye forslaget i tvisteloven § 9 – 12. 467

Utvalget viser nærmere til kapittel 23 om administrative og økonomiske konsekvenser.

12.9.16 Kort om særlig verneting

Regler om særlig, eller tvungent, verneting finnes for eksempel i varemerkeloven § 42, patentloven § 63 og designloven § 46, som alle legger enkelte typer tvister fra hele landet til Oslo tingrett. Særlig verneting for saker om eier- og bruksrettigheter i de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark kunne derfor tenkes som en mulighet.

En samling av denne typen tvister i en av tingrettene i mandatområdet fordrer tilbørlige tilleggsbevilgninger for å unngå en uheldig merbelastning og lang saksbehandlingstid. Særlige verneting vil bygge opp kompetanse, men det er jo også et av de bærende elementene bak særdomstoler, se 12.9.9. Tilsvarende gjør seg gjeldende dersom kommisjonens avgjørelser skulle kunne bringes direkte inn for lagmannsretten, eventuelt én lagmannsrett.

Det er heller ingen tradisjon for særlig verneting i saker av denne art. Høyfjellskommisjonen, Utmarkskommisjonen og finnmarksmodellen viser at lovgiver til ulike tider ikke har sett særlig verneting som noen bedre løsning enn en særdomstol. Samerettsutvalget slutter seg til denne tilnærmingen og har valgt ikke å forfølge spørsmålet videre.

12.9.17 Oppsummering og konklusjon

Samerettsutvalget har vektlagt hensynet til en lik behandling av tradisjonelle samiske områder i og utenfor Finnmark – også når det gjelder den dømmende myndigheten i disse rettighetsspørsmålene. Finnmarkslovens løsning, herunder det forhold at denne var et resultat av konsultasjoner med Sametinget, har veid tungt. Utvalget mener en rasjonell og enhetlig avklaring av rettighetsforholdene i utvalgets mandatområde innen rimelig tid best vil kunne skje ved å legge den dømmende myndigheten til en særdomstol.

Sakskompleksenes omfang og behovet for særlig kompetanse taler med styrke for en særdomstol også i de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark. En klar og lojal oppfyllelse av ILO-konvensjonen artikkel 14 (3) vil sikres gjennom en særlig ordning også for den dømmende myndigheten. Utvalget viser oppsummeringsvis blant annet til kravene i 14 (3) om at det ikke skal foreligge økonomiske hindre eller prosessuelle hindre for øvrig, samt kravet om en grundig behandling. Som utgangspunkt og generelt antas det at disse forholdene vil kunne bli enklere og bedre ivaretatt dersom spørsmålene kanaliseres til en særdomstol. En kan dra nytte av de særlige reglene i utmarkskommisjonsloven og finnmarksloven kapittel 5. Videre vil eksempelvis et system for særlig samisk veiledning, se blant annet sitatet fra Domstolkommisjonen i 12.9.9 om den samiske dimensjonen, lettere kunne bygges opp i et særorgan – i motsetning til en situasjon der de ulike tingrettene fra tid til annen får en sak av denne art.

Hensynene til allsidighet i dømmende organer, avgrensningen mellom alminnelige og særlige domstolers virkeområder, rekruttering og overprøving, som gjerne har vært trukket frem som argumenter mot særdomstoler, er etter Samerettsutvalgets oppfatning ikke argumenter som kan tillegges særlig vekt i dette tilfellet. Det vises til den foregående drøftelsen. Den begrensede funksjonstiden til en slik særdomstol og avlastning for de alminnelige domstolene kan på sin side tale for en løsning som i finnmarksloven. De økonomiske konsekvensene er det vanskelig å ha noen formening om før den utredende kommisjonen og en særdomstol har vært i funksjon en tid. Når det gjelder den dømmende virksomheten – som har vært temaet i dette punktet – må det imidlertid antas at en kanalisering til de alminnelige domstolene av tvister etter kommisjonens behandling, beslaglegger ressurser og vil kreve tilleggsbevilgninger.

Erfaringene med særdomstoler i mandatområdet, se punkt 12.9.3, kan som sådan ikke sies å tale mot at en ny særdomstol her foreslås. Samerettsutvalget mener at eventuelle svakheter ved Utmarkskommisjonens saksbehandling og dommer kan avhjelpes i et nytt system tilsvarende finnmarkslovens modell. Utvalget er også av den formening at en ny særdomstol nettopp vil kunne være et organ med de beste forutsetningene for å vurdere eventuelle forhold som ikke er avgjort, eller mangelfullt behandlet, av Utmarkskommisjonen.

Basert på dette og den ovenstående drøftelsen, er utvalgets konklusjon at det foreligger meget tungtveiende grunner for at den dømmende myndigheten i denne typen saker legges til en særdomstol fremfor de alminnelige domstolene. Utvalget understreker likevel at konklusjonen om en utredende kommisjon står enda sterkere, se punkt 12.8.

12.9.18 Særmerknad

Utvalgets medlem Parmann (som representerer Friluftslivets fellesorganisasjon (FRIFO) vil bemerke følgende:

«Samerettsutvalget har gjennom sitt arbeid ved flere anledninger trukket frem den «samiske dimensjon», som et element som må vektlegges ved valg av løsninger. Jeg er enig i at dette er et viktig element. Jeg mener samtidig at den klare forskjellen mellom Finnmark og det mandatområdet Samerettsutvalget II omhandler hva gjelder denne dimensjonen, ikke gis tilstrekkelig oppmerksomhet i vurderingen av valg av en del løsninger for utvalgets mandatområde. Jeg vil spesielt bemerke dette i forhold til forslaget om en særdomstol også for mandatområdet utenfor Finnmark. Etter min oppfatning er løsningen for Finnmark gitt for sterk innflytelse i argumentasjonen. Det kan virke som om man allerede før man begynner med pro et contra-vurderingen, har bestemt seg for løsningen med en særdomstol. Jeg mener dette bl.a. gjør seg gjeldende her ved utvalgets vurdering av og motargumenter mot Strukturutvalgets innstilling under kap. 12.9. Det vises i tillegg til at det under kap. 12.4 uttales at: «Utvalget har sett det som sentralt å etterstrebe mest mulig like løsninger som for Finnmark, der ikke faktiske eller rettslige forskjeller mellom områdene nødvendiggjør noe annet.» Det uttales videre under kap. 12.9.4: «Selve det at det for Finnmark er valgt en særdomstol, ser Samerettsutvalget som et forholdsvis tungtveiende argument for en særdomstol også i vårt tilfelle.»

Strukturutvalget konkluderer – under henvisning til en rekke tidligere lovforarbeider – med at det bør kreves «meget tungtveiende grunner for å opprette særdomstoler.» En meget viktig og tungtveiende grunn må være prinsippet om størst mulig likhet hva gjelder prosesser for domstolene. En særdomstol som Utmarksdomstolen for Finnmark gir særfordeler for innbyggerne i ett fylke i Norge. Spørsmålet er om befolkningssammensetningen, herunder den samiske dimensjon, er såpass spesiell i mandatområdet utenfor Finnmark at man også der skal ha de særfordeler en særdomstol innebærer. Med særfordeler mener jeg, i tillegg til fri sakførsel, de hovedargumentene Samerettsutvalget selv bruker for en særdomstol, nemlig en rasjonell og enhetlig behandling, samt en hurtigere behandling. Dette innebærer fordeler i forhold til de ordinære domstolene, som jeg stiller spørsmål ved om det er tilstrekkelige tungtveiende grunner til.

Samerettsutvalget kommer noe inn på forskjellene i kap. 12. I kap. 12.4 pekes det bl.a. på følgende hva gjelder Samerettsutvalget II’s mandatområde:

  • Rettighetsforholdene har en annen og mer sammensatt karakter

  • Partskonstellasjonene vil i mange tilfeller være varierte og annerledes

  • I trøndelagsfylkene og de deler av Møre og Romsdal og Hedmark som inngår i mandatområdet, foreligger det flere avgjørelser fra de alminnelige domstolene og jordskifterettene

I kap. 12.6.1 uttales bl.a. at «mens samene har vært dominerende i indre Finnmark, vil det mange steder utenfor Finnmark trolig være mindre klart hvilken rettslig betydning den samiske tilstedeværelsen og bruken skal tillegges.»

Dette er etter min oppfatning en for forsiktig observasjon. Det må være ganske klart at den samiske dimensjon er langt svakere til stede enn i Finnmark, og i særlig grad utenom Troms og Nordland.

Jeg er på bakgrunn av det overnevnte i tvil om det er riktig å opprette en egen særdomstol for mandatområdet til Samerettsutvalget II.

Jeg erkjenner at de øvrige medlemmene i Samerettsutvalget II stemmer for en løsning med særdomstol. Jeg fremmer derfor ikke noe alternativt forslag. Jeg vil imidlertid understreke viktigheten av at Samerettsutvalget II foretar en selvstendig vurdering av forholdene i sitt mandatområde, herunder den samiske dimensjon, uten å bli for mye styrt av løsningen for Finnmark.»

Til særmerknadens formulering om at det «kan virke som om man allerede før man begynner med pro et contra-vurderingen, har bestemt seg for løsningen med en særdomstol», vil de øvrige utvalgsmedlemmene for det første henvise til det som er fremholdt innledningsvis i punkt 12.9.1:

«Det folkerettslige spillerommet ved vurderingen av hvor den dømmende myndigheten her skal legges, gjør det særlig viktig med en bred vurdering. Utvalget gir derfor nedenfor en presentasjon av ulike hensyn og momenter i vurderingen av alminnelige domstoler kontra særdomstoler, også fordi en slik vurdering i liten grad ble foretatt forut for finnmarksloven – hvor modellen som inkluderer en særdomstol kom inn under justiskomiteens behandling.»

Spørsmål knyttet til om det skal opprettes en særdomstol, og de nærmere bestemmelsene, har vært gjenstand for omfattende diskusjoner i utvalget i over to år – med et åpent perspektiv. Notater og kapittelutkast har tjent som bakgrunn for utvalgets vurderinger, og disse dokumentene har i tråd med utvalgsbehandlingen vært i stadig utvikling i samme periode. De øvrige medlemmene kjenner seg derfor ikke igjen i medlemmet Parmanns syn på dette, men mener det ut fra fremstillingen i kapittelet her og kapittel 13 er klart at utvalget har foretatt en selvstendig vurdering av forholdene i sitt mandatområde (se særmerknadens siste setning).

12.10 Forslag om en særdomstol – en egen domstol?

Samerettsutvalget har videre vurdert om det bør foreslås en ny utmarksdomstol for de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark, eller om det vil være mer hensiktsmessig å utvide virkeområdet til Utmarksdomstolen for Finnmark.

Samerettsutvalget har i helhetsvurderingen vektlagt flere av de samme momentene som i punkt 12.8 foran, der spørsmålet om en egen kommisjon er drøftet og besvart bekreftende.

Utvalget viser til den omfattende kartleggingsprosessen i Finnmark og forslaget her om en kartleggingsprosess i de øvrige tradisjonelle samiske områdene. Når tvister som springer ut av kartleggingsprosessene i begge områdene skal kanaliseres til en særdomstol, jf. finnmarksloven § 36 første ledd og 12.9 foran, vil det samlet kunne bli snakk om et betydelig antall saker. Utvalget peker på at forslaget her om en særdomstol først kan tre i kraft etter at finnmarksorganene har vært i funksjon en tid – når det må antas at Utmarksdomstolen for Finnmark har begynt å få inn saker. Som fremhevet i 12.8 ser utvalget en risiko for at det må prioriteres mellom de to områdene ved en samling av spørsmålene i samme organ, og at rettighetsavklaringen i begge områdene da forsinkes. Først etter domstolsbehandling vil en endelig avklaring kunne konstateres i de tilfellene partene ikke retter seg etter kommisjonens konklusjoner. Behovet for rettighetsavklaring innen rimelig tid i de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark taler således for at det også innføres en egen domstol for disse områdene. Tilførsel av tilbørlige ressurser til at samme domstol kan håndtere den økede saksmengden, kan imidlertid lede til samme resultat.

Mens kommisjonen vil foreta utredninger av områder, skal gjenstående rettslige tvister avgjøres av særdomstolen. Denne forskjellen i arbeidsoppgaver gjør det vanskeligere å forutsi saksmengden til en slik særdomstol. Antallet tvister vil avhenge av innholdet i og resultatet av kommisjonens utredninger, og hvordan de ulike partene stiller seg til dette. Utfallet av eventuell kommisjonsmekling spiller her også inn. Utvalget antar en vil få et bedre grunnlag for å vurdere behovet for en egen særdomstol når man etter en tid danner seg en oppfatning av arbeidsbyrden til Utmarksdomstolen for Finnmark.

Samerettsutvalget minner imidlertid om antallet tvister for de alminnelige domstolene og jordskifterettene i utvalgets mandatområde og antallet potensielle konflikter – herunder de mange utmarkskommisjonsdommene som har etterlatt uavklarte spørsmål i denne sammenhengen, se 12.9.8. Dette gir grunn til å anta at det vil oppstå flere tvister i dette området enn i Finnmark. Det mangespektrede partsbildet underbygger denne antagelsen, sammenholdt med at man ikke vil ha noen «hovedmotpart» i utredningene tilsvarende Finnmarkseiendommen. Hålogalandsallmenningen (se kapittel 15) har her, mandatområdet sett under ett, en rolle som ikke er sammenlignbar med Finnmarkseiendommen. Flere private rettighetshavere som utgangspunkt vil det uansett være tale om utenfor Finnmark. Disse betraktningene om antallet mulige tvister, støtter et forslag om en egen særdomstol for de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark, se straks ovenfor om hensynet til rettighetsavklaring innen rimelig tid i begge områdene.

Hvorvidt samme særdomstol får utvidet sitt virkeområde, eller en ny etableres for det nye virkeområdet, leder til samme realitet. En etablering av en særdomstol som i stor grad har den samme begrunnelsen som Utmarksdomstolen for Finnmark, kan derfor ikke ses som noe betenkelig skritt i forhold til det prinsipielle utgangspunktet om særdomstoler, jf. 12.9.2.

Samerettsutvalget antar det ikke vil volde større problemer å rekruttere dommere til en særdomstol utenfor Finnmark, se 12.9.12. Det dreier seg om en domstol, et stort område – og også her bør en kunne sikre seg dommere som allerede har den nødvendige allsidighet og bredde som er ønskelig for dommere, jf. 12.9.6. Avgrensningen mellom de to særdomstolenes virkeområde har her et naturlig geografisk utgangspunkt og bør ikke by på avgjørende vanskeligheter, sml. 12.9.11.

Det er tenkelig at en utvidelse av Utmarksdomstolen for Finnmark kan medføre noen grad av rasjonalisering av saksbehandlingen. Ved etableringen av en særdomstol for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover, kan en imidlertid se hen til den nærmere organiseringen og saksbehandlingen i Finnmark, jf. blant annet forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark og Domstoladministrasjonens oppfølging av denne.

Samerettsutvalget har i nåværende situasjon – der antallet tvister i Finnmark er vanskelig å ha noen formening om – særlig vektlagt hensynet til å sikre de tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark et best mulig samlet apparat for å oppnå rettighetsavklaring innen rimelig tid. Et forslag om en egen særdomstol for utvalgets mandatområde følger heretter på en naturlig måte opp forslaget om en egen kommisjon.

12.11 Organisering, betegnelser mv.

Konklusjonene i punkt 12.8 og 12.10 foran reiser enkelte spørsmål knyttet til organisering, betegnelser mv. Organiseringen av arbeidet i kommisjonen og særdomstolen er av vesentlig betydning for hvordan organene skal kunne utøve sine oppgaver – og dermed hvordan forslaget vil virke i praksis. Utvalget ser det derfor som en naturlig forlengelse av det foranstående at det tilkjennegis enkelte synspunkter i denne henseende.

12.11.1 Kort om utvalgets syn på organiseringen mv.

Samerettsutvalget ser det for det første som naturlig at også kommisjonen sør for Finnmark er i virksomhet på helårsbasisfra opprettelsen og frem til den har avsluttet sitt oppdrag. Kommisjonen skal dekke et betydelig geografisk område, og selv om det ikke er mulig å ha noen formening om hvor mange krav den vil få inn, synes det rimelig klart at arbeidsbyrden vil bli stor nok til at en fast kommisjon kan forsvares.

Sekretariat og sakkyndige er sentrale temaer. I justiskomiteens innstilling om finnmarksloven heter det:

«I tillegg til de fem faste medlemmene vil kommisjonen kunne knytte til seg bistand av forskjellig slag. Kommisjonen må for det første ha et sekretariat. I tillegg kan det bl.a bli aktuelt å knytte til seg arkivteknisk bistand, historikere, sosialantropologer og folk med kompetanse på reindrift og samiske sedvaner generelt. Dette henger nært sammen med kommisjonens ansvar for sakens opplysning etter §32. Utgiftene til slik bistand vil måtte dekkes av staten via Finnmarkskommisjonen.» 468

I forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark er det gitt følgende bestemmelse:

«§ 3 Sekretariat

Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark skal ha sekretariater som kan håndtere henvendelser fra publikum, føre journal og arkiv og utføre andre administrative oppgaver og støttefunksjoner. Domstoladministrasjonen fastsetter den nærmere organiseringen av sekretariatene.»

I merknaden til bestemmelsen sies det at domstolen og kommisjonen ut fra hensynet til domstolenes uavhengighet ikke bør ha felles sekretariat. 469 I Justisdepartementets høringsnotat var derimot formuleringen «et fast sekretariat» valgt i § 3 første punktum, som var ment å åpne for at det kunne etableres et felles sekretariat. 470 § 3 annet punktum overlater lokaliseringen av sekretariatet og andre spørsmål knyttet til den nærmere organiseringen til Domstoladministrasjonen. I høringsnotatet op. cit. ble det pekt på muligheten for å knytte sekretariatet til en av tingrettene i Finnmark. Forskriftsmerknadene op. cit. utdyper lokaliseringstemaet noe. Det fremheves at det for kommisjonen kan være hensiktsmessig at sekretariatet har et fast tilholdssted, «men slik at enkelte sekretariatsfunksjoner utføres fra skiftende tilholdssted etter hvert som kommisjonen kartlegger forskjellige områder.» For domstolssekretariatet anses det mer nærliggende med ett, fast tilholdssted hele perioden. De praktiske mulighetene for å oppfylle kravene til bruk av samisk språk i finnmarksloven § 44 jf. sameloven kapittel 3, løftes videre frem som et viktig hensyn ved valg av tilholdssted.

Forskriftens § 4 tredje ledd om kommisjonens og utmarksdomstolens medlemmer og personale inneholder i tredje ledd en bestemmelse om den sakkyndige bistanden nevnt i sitatet fra komitéinnstillingen ovenfor:

«Til Finnmarkskommisjonen kan det knyttes sakkyndige på forskjellige områder for å bistå kommisjonen i utredningsarbeidet generelt eller i utredningen av enkeltspørsmål.»

Bestemmelsen kan ses som en viss konkretisering av finnmarksloven § 32 første ledd. I forskriftsmerknadene uttales det at kommisjonen vil trenge sakkyndig bistand av ulik art i tillegg til medlemmene og personalet ved sekretariatet, og at siden dette vil berøre både budsjettmessige og personalmessige spørsmål, må kommisjonen og Domstoladministrasjonen ha en dialog om hvordan behovet for slik bistand skal dekkes. 471

Samerettsutvalget mener det bør etableres faste sekretariater også for kommisjonen og domstolen som skal arbeide i de tradisjonelle samiske områdene fra Troms og sørover. Sekretariatene må bemannes så de kan håndtere det store geografiske virkeområdet. En samlokalisering av kommisjons- og domstolssekretariatene er betenkelig, ved at det utad da vil kunne bli oppfattet som at det ikke er to adskilte organer. Sekretariatene utgjør praktisk sett en sentral del av saksforberedelsen og arbeider i nært samband med kommisjonsmedlemmene og dommerne. Samerettsutvalget slutter seg derfor til departementets standpunkt i forskriftsmerknadene, nemlig at de to organene av hensyn til domstolenes uavhengighet ikke bør ha et felles sekretariat. Forskriftens § 3 annet punktum om at Domstoladministrasjonen fastsetter den nærmere organiseringen av sekretariatene synes videre naturlig å overføre.

Kommisjonssekretariatet bør også bestå av heltidsansatte – utover det rent administrative personalet som synes forutsatt i § 3 i forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark. Det kan vises til at Waitangitribunalet på New Zealand (se punkt 6.5.4.2) i tillegg til medlemmene av tribunalet har omkring 50 fast ansatte til å bistå ved forskningen og administrasjonen, og av disse 50 er rundt 20 historikere. Det bør vurderes om enkelte fast ansatte sakkyndige kan være hensiktsmessig også for kommisjonen som her foreslås, eller om en sikrer størst mulig grad av fleksibilitet ved at hoveddelen av saksopplysningen gjennomføres av sakkyndige som oppnevnes fra utredning til utredning. 472 Avhengig av hvilke områder som skal utredes, type problemstillinger osv., vil det kunne være nødvendig med ulik kompetanse.

Et forslag kan dessuten være at en eller flere utredere knyttes til de to organene. Høyesteretts sekretariat med utredere kan nevnes, men også prøveordningen med utredere i Borgarting lagmannsrett. 473 De særlige sakskompleksene, omfanget mv. kan begrunne slike ansettelser – foruten hensynet til en mest mulig effektiv saksbehandling. Det kan nevnes at Utmarkskommisjonen hadde en hovedsekretær. Andre sakkkyndige – arkivarer, utredere m.m. – bidro med ulike typer opplysninger i de konkrete sakene. Nord-Norge-utvalget hadde en sekretær på helårsbasis, og Høyfjellskommisjonen hadde en fast arkivkonsulent og en kartkonduktør. 474

Det administrative ansvaret for Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark er lagt til Domstoladministrasjonen, jf. forskriftens § 2 første ledd. I høringsnotatet ble det vist til at både praktiske og prinsipielle hensyn taler for dette, blant annet muligheten for et praktisk samarbeid med en eller flere av tingrettene i Finnmark og jordskifterettene, samt eventuell felles utnyttelse av dommerressurser. Uavhengighetshensynet må ellers fremheves: Mens utmarksdomstolen vil ha samme uavhengighet i sin dømmende virksomhet som andre domstoler, er det i forskriftens § 2 annet ledd fastsatt at også kommisjonen skal være uavhengig i forhold til Domstoladministrasjonen i hvordan den gjennomfører utredningsarbeidet. Samerettsutvalget slutter seg til det som er anført om dette i høringsnotatet og forskriftsmerknadene 475 og anbefaler at de samme løsningene velges for virksomheten sør for Finnmark.

Samerettsutvalget vil sterkt understreke at kommisjonen og domstolen må gis budsjettmidlersom gjør organene i stand til å håndtere saksmengden innen rimelig tid, slik at partene får en forsvarlig saksbehandling også tidsmessig. 476 Dette er viktig blant annet av hensyn til organenes tillit og det foreliggende avklaringsbehovet. Tilstrekkelige separate ressurser må tilføres. I dette ligger det at Finnmarkskommisjonens og Utmarksdomstolen for Finnmarks virksomhet ikke må forstyrres av forslaget som her fremmes, samt at områdene sør for Finnmark ikke i praksis må gis prioritet etter Finnmark.

Selv om kommisjonsmedlemmene ikke er dommere, ser utvalget det som naturlig at medlemmene gis godtgjørelse som tilsvarer dommerlønninger, jf. kvalifikasjonskravene som oppstilles (se finnmarksloven § 29 annet ledd og punkt 13.5.2 nedenfor) og kommisjonens arbeidsoppgaver. Gode lønnsvilkår i sekretariatet – og konkurransedyktige honorarer i forbindelse med de konkrete utredningene – er dessuten av betydning for å sikre at kommisjonen blir mest mulig attraktiv for kompetente personer. Dette er igjen viktig for tilliten til organene, for å oppnå en best mulig kartlegging og kan hindre at det oppstår tvister for domstolen eller anker til Høyesterett.

Spørsmålet om heltidsansettelsersynes ikke drøftet i justiskomiteens innstilling, høringsnotatet eller forskriftsmerknadene, og dette antas da overlatt til Domstoladministrasjonen gjennom den forannevnte regelen i § 2 om det administrative ansvaret, se også forskriftsmerknadene s. 2 hvor «personalspørsmål» uttrykkelig fremheves som forhold av en slik art. Det antatte omfanget av sakene og hensynet til behandling innen rimelig tid, jf. ovenfor, anskueliggjør behovet for heltidsansettelser i kommisjonen som her foreslås. Heltidsansettelse av enkelteav medlemmene, eksempelvis leder og/eller et av de øvrige medlemmene, kan medføre at enkelte av medlemmene får en større påvirkningskraft enn ønsket.

I høringsnotatet sies det følgende om arbeidet i utmarksdomstolen (i drøftelsen av de to organenes administrative tilknytning):

«Det kan vise seg at dommerne i utmarksdomstolen bare trenger å være i virksomhet i deler av den perioden som utmarksdomstolen må stå til disposisjon for behandling av tvister på bakgrunn av kommisjonens rettighetskartlegging. I den grad det viser seg aktuelt å oppnevne dommere ved andre domstoler til utmarksdomstolen, vil det i så fall være lettere å utnytte dommerressursene effektivt dersom det administrative ansvaret for utmarksdomstolen og de øvrige domstolene ligger samme sted.» 477

I merknadene til forskriften heter det (til § 4 om kommisjonens og utmarksdomstolens medlemmer og personale):

«Utmarksdomstolens medlemmer er dommere og bør derfor konstitueres som embedsmenn for oppdraget, jf. annet punktum og tjenestemannsloven § 3 nr. 1 bokstav a. Dommerne vil konstitueres uten noen nærmere bestemt tidsavgrensning, og konstitusjonen vil derfor gjelde inntil utmarksdomstolen har sluttført sitt oppdrag. Den nærmere graden av fleksibilitet i konstitusjonen med hensyn til om dommerne skal ha andre plikter i perioder hvor det ikke foreligger tvister til behandling m.v., må avklares i forbindelse med oppnevningen.» 478

Det synes således forutsatt at dommerne kun vil være aktuelle for andre oppgaver og steder enn utmarksdomstolen dersom det ikke er tvister til behandling. Samerettsutvalget vil som utgangspunkt også anbefale tilsvarende konstitusjoner i domstolen som her foreslås opprettet, og at det – særlig med tanke på det store geografiske virkeområdet – utvises forsiktighet med å omdisponere dommerressursene. Eventuelle andre plikter for utmarksdomstolens dommere kan trolig særlig være aktuelt i domstolens tidlige og sene fase.

Tidsforløpet før avgjørelsene foreligger, er herunder ett element å ha for øyet. Ovenfor er det vist til at det er et av finnmarkslovens formål at rettighetssituasjonen i hele Finnmark skal være utredet innen rimelig tid. 479 For Utmarkskommisjonen gikk det i flere tilfeller mellom et halvt og ett år fra avslutningen av de muntlige forhandlingene – med befaringer og prosedyrer – til dom ble avsagt. 480 Etter tvisteloven § 19 – 4 femte ledd første punktum skal rettslige avgjørelser i sivile saker med mer enn én dommer avsies innen fire uker etter hovedforhandlingens avslutning. I henhold til § 19 – 4 femte ledd tredje punktum kan avsigelsen skje senere når «saken er så arbeidskrevende at det ikke er mulig å overholde fristen.» 481 I så fall skal årsaken til fristoverskridelsen oppgis i avgjørelsen.

Samerettsutvalget har forståelse for at arbeidssituasjonen til dommerne i Utmarkskommisjonen tidvis kunne føre til en slik tidsbruk, men mener det er viktig å unngå et tilsvarende scenario for domstolen som her foreslås, både av hensyn til partene, innholdet i dommene og at det samlet skal skje en rettighetsavklaring innen rimelig tid. Selv om betydelige deler av saksmaterialet antas å foreligge skriftlig, vil umiddelbarhets- og muntlighetshensynene som er ivaretatt gjennom adgangen til hovedforhandling og befaringer, 482 svekkes når det drøyer før en dom foreligger. Heltidsansettelser vil kunne forhindre en situasjon der fristen nevnt ovenfor rutinemessig overskrides, men har også en bredere tidsmessig konsekvens: Hele saksforberedelsen fra stevning innkommer kan gå raskere, og domstolen vil ha mulighet til hurtigere og tettere berammelser av de ulike sakene.

12.11.2 Kommisjonens og særdomstolens betegnelser/navn

Betegnelsene bør gi et dekkende og forståelig uttrykk for organenes virkeområde. 483 Ved lovendringen om bortfall av funksjonsbetegnelser på førsteinstansdomstolene, ble enkelte likeartede spørsmål drøftet. 484 Informasjonsverdien og hensynet til å unngå forvirring trakk man da frem i argumentasjonen for å fjerne alle funksjonsbetegnelsene, og hensynet til domstolenes enhetlige ytre struktur talte for at domstoler bør hete det samme uavhengig av hva slags sak de behandler.

Utmarkskommisjonens fulle navn var Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, mens Høyfjellskommisjonen for Sør-Norge hadde et geografisk mer generelt, men samtidig dekkende, navn. Utmarkskommisjonens virksomhet knyttet seg til to fylker, mens det for Finnmark er fylket som helhet som skal utredes. Finnmarkskommisjonens og Utmarksdomstolen for Finnmarks navnetilknytning til Finnmark var da naturlige valg.

Betegnelsene bør etter utvalgets oppfatning enten ta utgangspunkt i det geografiske virkeområdet eller organenes funksjon, eventuelt en kombinasjon av disse to hovedpilarene. Betegnelser som knytter an til den tilsvarende prosessen i Finnmark, 485 men samtidig geografisk adskiller organene fra Finnmark, og betegnelser som hindrer sammenblanding med øvrige og/eller tidligere organer, er mulige rettesnorer. Ideelt sett bør betegnelsene være relativt korte, eller kunne utkrystallisere gode kortformer.

Ettersom organenes virkeområde her vil strekke seg over et stort geografisk område, kan et utgangspunkt i stedstilknytningen synes mindre hensiktsmessig. Samerettsutvalget har derfor valgt å knytte kommisjonens hovedbetegnelse til dens funksjon, som er å kartlegge rettighetsforhold (jf. også overskriften på finnmarkslovens kapittel 5). Utvalget har videre lagt vekt på at kommisjonsnavnet skal synliggjøre at det ikke vil skje noen tildeling av rettigheter, men en kartlegging av eksisterende rettigheter. Kartleggingskommisjonen er utvalgets forslag.

Særdomstolen bør etter Samerettsutvalgets oppfatning kalles en utmarksdomstologså her, da dette sier noe avgjørende om hoveddelen av virkeområdet. Utvalget har ellers vektlagt at dette er valgt som navn på den korresponderende domstolen i Finnmark.

Organene bør videre gis fullstendige navn som angir hvor virksomheten skal pågå. Med de mange fylkene i mandatområdet, synes det lite aktuelt å inkludere fylkene i navnene. En mer generell geografisk betegnelse som gir et signal om hvor organenes virksomhet pågår, er å foretrekke.

Det vises særlig til kapittel 4 foran om begrepet «de tradisjonelle samiske områdene». Virkeområdet vil her være de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover, noe som synes som en naturlig geografisk angivelse, likevel slik at «fylke» er ansett overflødig i denne sammenhengen. Begrepet «fra og med» sikrer utvetydighet. Samerettsutvalget presiserer at dette utelukkende angir det geografiske virkeområdet, og ikke innebærer at kartleggingen og tvisteløsningen skal skje etter etnisitet. Formulert på en annen måte: De tradisjonelle samiske områdene er områdene organene skal virke i, men sier ikke noe om hvem som kan få spørsmål utredet og avgjort (se punkt 13.7 nedenfor), eller hva som blir resultatet av de to organenes vurderinger. Kartleggingen og den dømmende virksomheten skal skje på grunnlag av gjeldende rett.

Samerettsutvalgets forslag til fullstendige navn på de to organene er heretter Kartleggingskommisjonen for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover, og Utmarksdomstolen for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover.

Hva så med forholdet til et virkeområde i saltvann (se 13.2.3 og 13.3.3)? Pretensjonene i sjøområder – og eventuelle konklusjoner om rettigheter der – vil måtte knyttes opp mot at det har skjedd bruk i sjøområdene, slik at disse også kan betegnes som del av de tradisjonelle samiske områdene. Når det gjelder betegnelsen «utmarksdomstol» og sjøområder, kan det vises til at jordskifterettene i sjøområder har myndighet så langt som privat eiendomsrett strekker seg. Hoveddelen av utmarksdomstolens virksomhet vil etter alt å dømme også gjelde landområder.

13 Kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter til grunn og naturressurser – nærmere om lovforslaget

13.1 Innledning

Forslaget i kapittel 12 innebærer en utredende kommisjon (Kartleggingskommisjonen) og en utmarksdomstol i mandatområdet til det gjenoppnevnte Samerettsutvalget – etter modell av Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark. Samerettsutvalget har søkt å tilstrebe størst mulig grad av likhet mellom bestemmelsene i finnmarksloven på dette punktet og bestemmelsene for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover. Hensynet til konsekvens og sammenheng i regelverket og en rasjonell saksbehandling – som vil være en fordel for organene selv, rettighetspretendentene og samfunnet for øvrig – underbygger et slikt utgangspunkt. Antallet særlige prosessregler bør holdes på et lavest mulig nivå for å gi oversikt og forutberegnelighet. Domstolkommisjonen understreker gjennomgående hensynet til rettsenhet og skriver blant annet:

«I tråd med det som er uttalt om rettsenhet, bør utgangspunktet være at de saksbehandlingsregler som gjelder for de alminnelige domstoler, skal gjelde tilsvarende, så langt råd er, når det etableres nye særdomstoler.» 486

Domstolkommisjonens standpunkt bør kunne utstrekkes til at bestemmelsene som allerede er gitt for særorganer, skal gjelde tilsvarende så langt råd er når tilsvarende særorganer opprettes.

I en reservasjon som «så langt råd er», ligger imidlertid det opplagte at finnmarkslovens bestemmelser må gjennomgås på bakgrunn av utvalgets mandat og mandatområde, slik at de konkrete reglenes overførbarhet vurderes. Utvalget fremmer således enkelte særlige forslag – blant annet om kommisjonens sammensetning (se punkt 13.5), hvordan kommisjonen skal tre i funksjon (13.6.2), behovet for varsling av rettighetspretendenter på et tidligere tidspunkt (13.8.2) og avvisning (13.9.3). Utvalget har videre funnet grunn til å foreslå at de to organenes virkeområde utvides til å omfatte samiske kyst- og fjordområder, se vurderingene i punkt 13.2.3 og 13.3.3. Det foreslås en litispendensbestemmelse for kommisjonen (13.4.3). Drøftelsen av rettskraftspørsmål mv. i 12.5 og 13.10 munner ut i to bestemmelser, og det kan oversiktsvis også henvises til forslagene om å opprette en referansegruppe som skal følge kommisjonens arbeid (se 13.12.1.2), mekling (13.13) og utgiftsdekning for utmarksdomstolen (13.15.3). Fraværet av Finnmarkseiendommen nødvendiggjør en egen utforming av bestemmelsen i finnmarksloven § 34 (se 13.14), og det foreslås en egen bestemmelse om publisering av Kartleggingskommisjonens rapporter og utmarksdomstolens dommer (13.17.1). Avslutningsvis (13.18) drøfter utvalget hvor i lovverket disse bestemmelsene bør plasseres. Det konkluderes med at en egen lov er det mest hensiktsmessige. Det nevnes at denne loven – ut over bestemmelsene som drøftes i det følgende i kapittelet her – inneholder en formålsbestemmelse som behandles i de spesielle merknadene i 24.1 (se lovforslagets § 1).

Mens kapittelet her inneholder vurderingene som leder frem til lovforslag, er selve lovtekstene inntatt i kapittel 1 og i kapittel 24. Henvisninger til de enkelte lovforslagene fremgår mot slutten av de respektive vurderingspunktene, eller i innledningene der punktene omfatter flere vurderingstemaer og har noe omfang (sml. 13.2 og 13.3).

Innledningsvis nevnes at tvistemålsloven og tvisteloven i det følgende i stor grad vil bli anvendt parallelt, noe som skyldes at tvistemålsloven i skrivende stund er gjeldende, mens tvisteloven vil tre i kraft om kort tid (1. januar 2008 487).

Utvalgsmedlemmene Fjellheim og Kappfjell mener at bare samer skal få kartlagt og anerkjent rettigheter gjennom systemet som her opprettes, se punkt 13.7.2. Dette har medført et alternativt forslag til lovens § 6 første ledd fra disse medlemmene. Forslaget medfører også noen andre konsekvenser, som påpekes under de enkelte punktene og i spesialmerknadene i 24.1. Dette er imidlertid den eneste realitetsdissensen i kapittelet her (se ellers punkt 13.14.2).

Det samlede utvalget understreker at Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen som her foreslås, ikke skal benyttes til en «omkamp» om de rettslige spørsmålene som ble avgjort i Selbu- og Svartskogdommene (Rt. 2001 s. 769 og Rt. 2001 s. 1229). Krav om at denne type rettigheter ikke hviler på eiendommer, vil derfor måtte avvises (se 13.9).

13.2 Virkeområde

13.2.1 Innledning

Et grunnleggende synspunkt for Samerettsutvalget har vært at det bør oppstilles et virkeområde som gir mulighet til en mest mulig fullstendig ordning av de aktuelle rettighetsspørsmålene, noe som ble fremhevet også ved vedtakelsen av utmarkskommisjonsloven. 488 Et for snevert virkeområde vil kunne underminere poenget med å opprette Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen, og i mindre grad oppfylle utvalgets mandat.

Ved at utmarksdomstolen skal behandle tvister som oppstår på bakgrunn av kommisjonsutredningene, vil ikke domstolens geografiske virkeområde i utgangspunktet reise noen spesielle problemstillinger. Det vises til punkt 13.5.2, der bestemmelsen om opprettelse av Utmarksdomstolen for Finnmark – finnmarksloven § 36 første ledd – også foreslås for denne utmarksdomstolen. I punktet vil vurderingene således være relatert til Kartleggingskommisjonen.

Samerettsutvalget drøfter landområder og sjøområder hver for seg i det følgende. Med landområder menes også vassdrag og innsjøer.

§ 2 i lovforslaget inneholder det samlede forslaget til bestemmelse om virkeområde, se nærmere de spesielle merknadene til § 2 i 24.1.

13.2.2 Landområder

13.2.2.1 De tradisjonelle samiske områdene

Utgangspunktet for vurderingen er de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover i sin helhet, se 4.3.2 om begrepet «de tradisjonelle samiske områdene». Et slikt generelt utgangspunkt synes best i samsvar med utvalgets mandat (se 3.2) og ILO-konvensjonen artikkel 14 (se i 5.6 og 12.2).

Den samiske tilstedeværelsen er sterkest i de nordlige områdene i mandatområdet. En kunne derfor tenke seg at sørligere områder – eventuelt deler av dem – ikke ble inntatt i virkeområdet.

En slik grensedragning innenfor mandatområdet fremstår imidlertid ikke som ønskelig eller hensiktsmessig for utvalget. Hvor en slik grense eventuelt skulle trekkes, ville fremby tvil, og dette kan samtidig innby til tanker om en prioriteringav betydningen av de ulike områdene. Viktigst i denne sammenhengen er imidlertid det høye konfliktnivået i sørområdene, noe som tilsier at behovet for rettighetsavklaring der er minst like stort som i den nordlige delen av mandatområdet.

En samlet løsning for hele mandatområdet ivaretar dessuten hensynet til en helhetlig behandling av de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover. Hverken samiske eller øvrige interesser synes tjent med en fragmentert behandling av rettighetsspørsmålene. Ved å utelukke deler av området fra særlig utredning og avgjørelse, ville en risikere at det for de øvrige delene senere ville gjenstå uavklarte temaer.

Det kan heretter spørres om områdene bør begrenses til bestemte eierkonstellasjoner, jf. at Utmarkskommisjonen etter utmarkskommisjonsloven § 1 bare behandlet saker der staten var en av partene. Uten Finnmarkseiendommens overtakelse av grunn, kan avgrensningen i finnmarksloven § 29 første ledd ikke gi noen veiledning.

Bakgrunnen for opprettelsen av Utmarkskommisjonen var spesifikt knyttet opp mot å avklare eiendoms- og bruksrettsforhold til statens eiendommer i Nordland og Troms. 489 De mange uklare grensene mellom statenshøyfjell og private eiendommer lå til grunn for ordningen med Høyfjellskommisjonen. 490

ILO-konvensjonen artikkel 14 (1) skiller ikke mellom hvem som måtte stå som eiere av den grunnen det er tale om å anerkjenne rettigheter til eller sikre, og Samerettsutvalgets mandat er ikke begrenset til å avklare samiske rettigheter på statsgrunn, men har et generelt nedslagsfelt. Et virkeområde som innbefatter områder eid av private, synes derfor best i samsvar med de folkerettslige forpliktelsene og mandatet. Ved å utelukke privat grunn vil sentrale deler av mandatområdet falle utenfor Kartleggingskommisjonens og utmarksdomstolens virkeområde. For disse områdene er muligheten da at denne type saker kan bli ført for de alminnelige domstolene – parallelt eller på et senere tidspunkt. Det finnes en rekke eksempler på dette, blant annet Rt. 1968 s. 394 (Brekken) og Rt. 2001 s. 769 (Selbu).

Det kan ved første øyekast fremstå som mer inngripende eller opprivende å inkludere private grunneieres områder. Den særlige bestemmelsen om utgiftsdekning som utvalget foreslår, se punkt 13.15, og at det ikke vil være spørsmål om å tildele rettigheter, men å kartlegge eventuelle rettigheter som allerede eksisterer, fører imidlertid til at dette ikke er treffende karakteristikker. En overhengende risiko for å bli trukket inn i prosesser for de alminnelige domstoler vil, som nevnt, være alternativet til en mer konsentrert behandling av spørsmålene i de særlige organene som her foreslås. Private grunneiere vil for de alminnelige domstolene også risikere å bli idømt motpartens saksomkostninger, i tillegg til egne omkostninger. Det vises videre til utvalgets behandling av rettskraftspørsmål og vederlag i 12.5 og 13.10.

Samerettsutvalgets konklusjon er heretter at Kartleggingskommisjonens – og dermed også utmarksdomstolens – geografiske virkeområde på land bør omfatte de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover i sin helhet.

Forslaget vil med dette gi mulighet for utredning og løsning av eventuelle krav relatert til grenseoverskridende reindrift innenfor utvalgets mandatområde. Slike krav vil ellers kunne bringes inn for de alminnelige domstolene, 491 noe som bør søkes unngått når det opprettes et særlig system. En slik prosessuell likebehandling er videre naturlig både ut fra en samisk, og ikke nasjonal, vinkel, samt behovet for rettighetsavklaring i denne henseende, som blant annet ble tydeliggjort på utvalgets folkemøter i Bardufoss og Skånland, se punkt 3.5.3.

13.2.2.2 Nærmere om hvilke områder som kan være aktuelle

Samerettsutvalget understreker det generelle utgangspunktet og den generelle konklusjonen i punktet ovenfor. Utvalget ønsker imidlertid å knytte noen merknader til hvilke områder som kan være aktuelle for Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen.

Utvalgets mandat kan ikke sies å gi noe klart svar på dette, men den gjennomgående betoningen av «samiske bruksområder» og «bruksområder» må kunne sies å peke mot større områder. Det forhold at det er «felt» som skal utredes i Finnmark, se finnmarksloven § 30, indikerer at det der tas sikte på større områder, likeledes at domstolen har fått navnet «Utmarksdomstolen for Finnmark».

Utvalget antar som utgangspunkt at hoveddelen av sakene for Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen vil gjelde utmarksområder, med mulig unntak for helt begrensede innmarksarealer som befinner seg i områder som for øvrig består av utmark. Forholdet mellom innmark og utmark har derfor en viss interesse å berøre her. 492

Friluftsloven § 1a 493 er sålydende:

«(Hva som forstås med innmark og utmark.)

      Som innmark eller like med innmark reknes i denne lov gårdsplass, hustomt, dyrket mark, engslått, kulturbeite og skogsplantefelt samt liknende område hvor almenhetens ferdsel vil være til utilbørlig fortrengsel for eier eller bruker. Udyrkete, mindre grunnstykker som ligger i dyrket mark eller engslått eller er gjerdet inn sammen med slikt område, reknes også like med innmark. Det samme gjelder område for industrielt eller annet særlig øyemed hvor almenhetens ferdsel vil være til utilbørlig fortrengsel for eier, bruker eller andre.

Med utmark mener denne lov udyrket mark som etter foregående ledd ikke reknes like med innmark.»

Lov om motorferdsel i utmark og vassdrag § 2 annet og tredje ledd er også av interesse:

«Med utmark menes udyrket mark som etter lov om friluftslivet 2 §1 a første ledd ikke regnes som innmark eller like med innmark. Setervoll, hustomt, engslått, kulturbeite og skogplantefelt som ligger i utmark, regnes i denne lov like med utmark.

Veg i utmark som ikke er opparbeidd for kjøring med bil, anses i denne lov som utmark. Det samme gjelder opparbeidd veg som ikke er brøytet for kjøring med bil.»

I Rt. 1998 s. 1164 (Furumoa) og Rt. 2005 s. 805 drøftes grensen mellom innmark og utmark.

Sekkebegrepet «liknende område hvor almenhetens ferdsel vil være til utilbørlig fortrengsel for eier eller bruker», jf. friluftsloven § 1a første ledd første punktum, var et tema i disse to høyesterettsdommene. Det ble uttalt at begrepet gir anvisning på en «streng norm», slik at det må «stilles høye krav for at noe med hjemmel i denne bestemmelse skal kunne rubriseres som innmark.» 494

Flere av de konkret opplistede begrepene i § 1a ble også tolket. På s. 1171 i Furumoadommen uttalte førstvoterende:

«Uttrykket hustomt er ikke noe entydig juridisk begrep, og må derfor etter mitt syn fortolkes i den sammenheng det blir benyttet. Dette fremgår også av Friluftslovkomitéens innstilling side 57. Slik jeg ser det, vil det være i strid med friluftslovens grunntanke å anse en eiendom med et areal på 13 379 m som hustomt i sin helhet. Stilt overfor de interesser som ferdselsretten representerer, må uttrykket hustomt begrenses til den mer private sonen rundt bolighuset.»

Høyesterett ga i Rt. 2005 s. 805 sin tilslutning til dette og uttalte at det ved fastleggelsen av hustomtbegrepet i tillegg til arealets størrelse blant annet må tas hensyn til terrengforhold, arrondering og tomtens plassering. 495

Det kan videre henvises til følgende utlegning av friluftslovforarbeidene i Rt. 1998 s. 1164 på s. 1171:

«I innstilling med utkast til Lov om friluftslivet m v, avgitt september 1954, hadde komitéen i sitt lovutkast definert inn- og utmark på en annen måte enn den departementet valgte i sitt lovframlegg, som svarer til den definisjon vi finner i lovens §1a. I komitéens utkast var utmark definert som udyrket mark som ikke er inngjerdet som hage eller park. Etter departementets syn kunne imidlertid hage og park bare i en viss utstrekning regnes som innmark, og departementet understreker videre at det ikke burde legges for stor vekt ved avgjørelsen på om stykket er inngjerdet eller ikke, se Ot.prp.nr.2 (1957) Om lov om friluftslivet, side 23.»

Saken referert i Sivilombudsmannens årsmelding 2000 s. 265 er et eksempel fra Sivilombudsmannens praksis. Ombudsmannen sa seg enig med Miljøverndepartementet i at «Nordkapp-platået (innenfor bommen) er utmark, jf. friluftsloven § 1 a annet ledd.» Dette var i samsvar med ombudsmannens uttalelse av 19. juni 1992.

Begrepene i § 1a i seg selv, de to høyesterettsdommene, friluftslovens forarbeider og Sivilombudsmannens praksis viser – etter utvalgets oppfatning – at «innmark» må forstås snevert, jf. også lov om motorferdsel i utmark og vassdrag § 2 annet og tredje ledd. Dette medfører at det vil være mindre aktuelt at innmark i særlig utstrekning inngår i Kartleggingskommisjonens utredninger.

Det kan imidlertid ikke utelukkes at begrensede innmarksarealer naturlig vil inngå i enkelte felt som tas under behandling. Et praktisk eksempel kan være tidligere innmarksarealer som har blitt utmark. Det synes imidlertid lite aktuelt at det kan være ervervet rettigheter på grunn som har vært oppdyrket i lang tid. Noe annet er at rettigheter som har sitt grunnlag i lang tids bruk, ikke faller bort ved oppdyrking.

Krav fra reindriften vil kunne strekke seg ut over grensene som i dag er fastsatt for reinbeitedistriktene. NRLs representant i utvalget, Kristina J. Eira, vil i denne forbindelse særlig fremheve aktuelle områder å kartlegge utenfor distriktsgrensene i de ulike fylkene. I Hedmark og Sør-Trøndelag gjelder det Forolhogna, Gauldalsvidda, Knutshø, Dovre, Rendalsområdet, Sålåkinna, Hummelfjellet og de ytre områdene av Fosenhalvøya. Det vises også til fjellområdene i Engerdal, Trysil samt områdene nord og vest for Trollheimen der det drives reindrift i dag. For Nord-Trøndelags vedkommende pekes det på områdene vest for jernbanelinja fra Stjørdal og opp til Snåsa. Kongelige resolusjoner 10. juli 1894 og 8. april 1927 førte til begrensninger i reindriftens rettigheter i de to trøndelagsfylkene. I Nordland nevnes Vega, Straumøya, Landego og Lofoten, videre en del øyer som ligger utenfor reinbeitedistriktene etter distriktsinndelingen i 1898. Straumøya er blitt brukt i flere år, etter avtale med grunneiere. Ellers er det uklart hvilken status Øksningen (Bindalsfjorden) har. Områder i Troms utenfor dagens distriktsinndeling, og som kan være aktuelle for kartlegging, er: Laukøya, Vorterøya, Hersjøya, Nord-Kvaløya, Anddammen, Lenvikhalvøya, Stonglandshalvøya, Dyrøya, Rolløya, Andørya, Grytøya, Bjarkøya, Langøya og Andøya, dessuten deler av Vesterålen og Lofoten og en del mindre øyer som ligger i tilknyting til dagens reinbeitedistrikter.

Med hensyn til de ovennevnte områdene viser utvalgsmedlem Eirablant annet til notater fra Hans Prestbakmo – utarbeidet i regi av det såkalte Aas-utvalget (oppnevnt 5. november 1979). 496

Sør-Trøndelag og Hedmark Reinsamelag har i brev til utvalget 497 uttrykt ønske om at det kartlegges hva som skjedde da distriktsgrensene for reinbeitedistriktene ble trukket opp, på hvilket grunnlag grensene ble trukket og hvordan vurderingen av beiteområdene ble gjort. Reinsamelaget hevder at distriktsgrensene i visse områder er trukket etter en helt unaturlig linje (og ikke etter naturlige grenser som eksisterer i områdene, som elver, dalfører osv.). Dette sies i hovedsak å gjelde sørgrensen til Elgå reinbeitedistrikt, vestgrensen til Fæmund reinbeitedistrikt og nord-vestgrensen til Riast/Hylling reinbeitedistrikt.

13.2.3 Sjøområder

13.2.3.1 Innledning

I kapittel 22 behandler Samerettsutvalget spørsmål relatert til kyst- og fjordfiske. I punktet her vurderes det om sjøområder bør inkluderes i Kartleggingskommisjonens virkeområde – og dermed også utmarksdomstolens, jf. at denne skal behandle tvister som bringes inn på bakgrunn av kommisjonens rapporter. Spørsmålet om hva et mandat i sjøområdene skal omfatte, behandles i punkt 13.3.3. Disse to punktene må derfor ses i sammenheng.

Sjøområder omfattes ikke av uttrykket «lands» i ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14, se 22.3.4.1. Vurderingene her kan således ikke forankres i ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3).

Finnmarksloven omhandler retten til land og vanni Finnmark, men sjøområder som strekker seg ut over den private eiendomsretten inngår ikke i kompetansen til Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, jf. angivelsen av virkeområde i § 2:

«Loven gjelder for fast eiendom og vassdrag med naturressurser i Finnmark fylke. I strandlinjen gjelder loven så langt ut i sjøen som den private eiendomsretten strekker seg.»

Det vises til 22.5.1.1, hvor utvalget som skal utrede samers og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark (Kystfiskeutvalget) er omtalt.

13.2.3.2 Bakgrunn og behov

Utvalget viser til fremstillingen gitt i kapittel 11 foran. Som underlagsmateriale er det også her grunn til å henvise til utredningene foretatt i regi av Samisk fiskeriutvalg vedrørende samiske fiskeriinteresser i Vesterålen og samisk deltakelse i fiskeriene i Nordre Nordland/Sør-Troms. 498

I justiskomiteens merknader til § 2 i finnmarksloven heter det: 499

«Komiteens flertall, alle unntatt medlemmene fra Fremskrittspartiet, viser til at Sametinget har foreslått å utvide lovens virkeområde til også å omfatte «de fornybare ressursene i territorialfarvannet i Finnmark, inkludert fiske». Fylkestinget har tatt til orde for tilsvarende standpunkt.

Forslaget tar opp i seg viktige spørsmål om lokale og samiske rettigheter til saltvannsfiske i kystnære farvann. Flertallet viser i den forbindelse til sine merknader og forslaget om saltvannsfiske i punkt 7.3.2.»

I komitéinnstillingens punkt 7.3.2 fremholdes blant annet:

«Flertallet er kjent med at sjøfiske en viktig del av det næringsmessige grunnlaget for samisk kultur. De sjøsamiske tradisjonene med kystfiske har i dagens regelverk et usikkert vern. Det er derfor viktig at muligheten for fortsatt sjøsamisk kystfiske sikres. Flertallet mener at en utredning av disse spørsmålene bør foretas av Regjeringen, i samråd med Sametinget og Finnmark fylkesting.

Et annet flertall, alle unntatt medlemmene fra Fremskrittspartiet og Sosialistisk Venstreparti, vil peke på at Finnmarkskommisjonens mandat på et senere tidspunkt kan utvides til å omfatte rettigheter til saltvannsfiske dersom man finner at det er tilstrekkelig rettslig grunnlag for slike rettigheter, uten at dette flertallet nå tar stilling til det.»

Flertallet fremmet deretter dette forslaget:

«Stortinget ber Regjeringen snarest mulig foreta en utredning av samer og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark, herunder minimumskvote for båter under ti meter, og fremme en oppfølgende sak om dette for Stortinget.»

Utvalget som skal utrede samers og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark, Kystfiskeutvalget, ble oppnevnt 30. juni 2006 og skal avgi sin utredning innen 31. desember 2007, se nærmere om dette utvalget og forholdet til Samerettsutvalget i 22.5.1.1 nedenfor. Kystfiskeutvalgets mandat er begrenset til Finnmark, og for de enkelte områdene må det uansett foretas konkrete utredninger, se finnmarksloven § 32 og punkt 13.12 nedenfor om kommisjonens ansvar for sakens opplysning. Hvorvidt det vil komme et større antall krav relatert til sjøområder etter at Kystfiskeutvalgets utredning foreligger, må antas å bero på utredningens drøftelser og konklusjoner – og i hvor stor grad disse har overføringsverdi til sjøområdene fra og med Troms og sørover. Kartleggingskommisjonen og partene vil i de enkelte tilfellene eventuelt kunne dra nytte av materiale fra Kystfiskeutvalget, og Kartleggingskommisjonen har adgang til å bestemme rekkefølgen i behandlingen av sakene, se punkt 13.11. Samerettsutvalget ser derfor ikke Kystfiskeutvalgets arbeid som noe hinder for en selvstendig vurdering av spørsmålet om sjøområder bør inkluderes i Kartleggingskommisjonens virkeområde. Tvert i mot må det på det nåværende tidspunktet kunne sies at Kystfiskeutvalgets mandat åpner for at det kan foreligge særskilte rettigheter til fiske, blant annet når det heter at utvalgets hovedoppgave er på prinsipielt grunnlag å utrede samers og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark, og at det med dette spesielt siktes til utredning av samers og andres rett til saltvannsfiske i kystnære farvann og fjorder langs Finnmarks kyst.

I Sametingets vedtak 13. mai 2005 – der justiskomiteens flertallsinnstilling om finnmarksloven ble tilrådd vedtatt – fremheves følgende: 500

«Sametinget konstaterer at samene og den øvrige befolkningen i disse områdene har rettigheter til fiske og andre fornybare marine ressurser i de kystnære områdene. Det tradisjonelle kyst- og fjordfiske må sikres. Det framheves derfor som særlig viktig at utredningen om retten til å fiske i havet utenfor Finnmark må gjennomføres raskt, og følges opp med lovfestede rettigheter og en utvidelse av Finnmarkskommisjonens mandat til også å identifisere rettigheter til utnyttelse av de marine ressurser. Utredningen om rettighetene til de marine ressursene må fullføres før utløpet av neste stortings- og sametingsvalgperiode.

Det slås fast at sikring av samiske rettigheter, etter intern rett og folkerett, i østsamiske områder og for sjøområdene, er neste skritt i rettighetsarbeidet i Finnmark. Sametinget vil videre understreke at arbeidet med disse spørsmål må igangsettes snarlig og prioriteres.

Sametinget ser det for øvrig som naturlig at arbeidet med å sikre kyst og fjordbefolkningens rett til marine ressurser også følges opp i områdene sør for Finnmark.»

Finnmark fylkesting uttrykker i sitt vedtak om finnmarksloven beklagelse over at justiskomiteen ikke har imøtekommet forslaget om å lovfeste en minimumskvote for båter under 10 meter. Fylkestinget er imidlertid «svært tilfreds med at komiteen går inn for å be regjeringen om å foreta en utredning av samer og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark og fremme en oppfølgende sak om dette i Stortinget.» 501

Sametingets fiskeriutvalg 502 beskriver nedgangen i antall fiskere, men slår fast at fiskeryrket til tross for reduksjonen spiller en grunnleggende rolle når det gjelder hushold og sysselsetting i samiske kyst- og fjordområder. Ved å sammenligne reduksjonen i antall fiskere i Nord-Norge og resten av landet med folketallet, fremkommer det at sysselsettingen innen fiske utgjør en mye større del av sysselsettingen i Nord-Norge enn i resten av landet. Sametingets fiskeriutvalg gir videre blant annet uttrykk for følgende:

«Flyttestrømmen fra sjøsamiske bygder har i liten grad opptatt myndighetene, selv om Sametinget og samiske organisasjoner gjentatte ganger har påpekt hvilke negative konsekvenser dette har. Fraflyttinga har bl.a. ført til at mange sjøsamiske bygder i dag ligger øde, og både språk, tradisjon og kultur er dramatisk svekket. Sametinget har brukt betydelige ressurser for å demme opp mot fraflytting og nedleggelse av grender og bygdesamfunn. Men så lenge folk i økende grad nektes retten til å utnyttegjøre seg (sic) det lokale og regionale ressursgrunnlaget som er selve fundamentet for bosettingene – er det en vanskelig oppgave man står overfor.» 503

Carsten Smith skriver om fjordområdene «i de nordligste fylker», som i stor utstrekning er gamle sjøsamiske bosettingsområder:

«En beskyttelse av den sjøsamekultur som fremdeles eksisterer i disse områder, og en støtte til den kulturreisning som her i nyeste tid er begynt, vil være av grunnleggende betydning for den samlede samekultur.» 504

I en kommentar til utkastet til finnmarkslov og den forutgående debatten, kritiserte Smith lovutkastets 505 begrensning mot sjøområdene: 506

«Den sjøsamiske kulturen langs kysten er like viktig for samefolket som reindriftssamenes kultur. Men sjøsamene ble langt hardere rammet av hundre års fornedrende fornorskningspolitikk. Samene langs fjord og kyst har derfor et minst like sterkt behov for kulturvern som innlandssamene. Fjord- og kystfisket har vært deres hovednæring eller en viktig del av en kombinasjonsnæring. Det er sagt – med stor rett – at fiske er like viktig for samisk kultur som reindriften er.

Dette tilsier at de samme rettsprinsipper om videreføring av gammel bruk bør ha livets rett i saltvann som i ferskvann. Da Norge i 1951 vant fiskerigrensesaken mot Storbritannia ved Den internasjonale domstolen i Haag, var et av våre sterkeste kort den avhengighet og de sedvaner som bosettingen langs kysten hadde i forhold til fisket i de nære havområder. Her burde sjøsamer og nordmenn i disse områder fortsatt ha felles interesser. En klar anerkjennelse av rettigheter vil virke til fordel for begge folkegrupper.

Også på dette livsområdet griper folkeretten inn. Den verner det materielle kulturgrunnlag. Det vil si at også sjøsamene har rettsvern for det næringsgrunnlaget som bærer kulturen. Slik bosettingen er langs kysten, vil dette kunne medføre områdeløsninger, uavhengig av befolkningens etnisitet.

Lovutkastets regel om begrensningen mot sjøen bør sløyfes. Derved vil en videre rettslig og politisk debatt ikke bli hindret. Og domstolene vil på grunnlag av rettsprinsipper kunne fastlegge rettighetene for kyst- og fjordfisket.»

Det forrige Samerettsutvalget fremholdt at grunnlaget for det samiske kyst- og fjordfisket er sterkt svekket – grunnet ressurskrise og etterfølgende reguleringer. 507

Samisk fiskeriutvalg påviser også flere av problemene samiske fiskerier står overfor og uttaler at den samlede effekten er at det materielle grunnlaget for samisk kultur blir utsatt for press fra forskjellige hold. 508

Samerettsutvalget deler i hovedsak den bekymringen for sjøsamisk kultur som blant annet er uttrykt i det ovennevnte.

Samerettsutvalget har i vurderingen også vektlagt forslaget til nordisk samekonvensjon. Konvensjonsutkastets artikkel 38 har en særskilt bestemmelse om samiske rettigheter i fjorder og kystfarvann:

«Det som er bestemt om rettigheter til vannområder og utnyttelse av vannområder i artiklene 34 – 37, gjelder tilsvarende for samisk fiske og annen bruk av fjorder og kystfarvann.

Ved tildeling av fangstkvoter for fisk og andre havressurser, og ved andre former for regulering av disse ressurser, skal det tas tilbørlig hensyn til samisk bruk og dens betydning for samiske lokalsamfunn. Dette skal skje selv om denne bruken er redusert eller opphørt som følge av at fangstkvoter ikke er gitt eller på grunn av andre reguleringer av fisket eller annen ressursutnyttelse i disse områdene. Det samme gjelder om bruken er redusert eller opphørt som følge av nedgang i havressursene i disse områdene.»

Bestemmelsen i artikkel 38 vil i hovedsak ha praktisk betydning for forholdene i Norge fordi den tradisjonelle samiske utnyttelsen av naturressursene her, i motsetning til i Sverige og Finland, har vært og er sterkt knyttet til fjorder og kystnære sjøområder.

Konvensjonsutkastets artikkel 38 (1) gir bestemmelsene i artikkel 34 til 37 tilsvarende anvendelse for samisk fiske og annen bruk av fjorder og kystfarvann. Dermed vil blant annet reglene i artikkel 34 om anerkjennelse av landrettigheter komme til anvendelse for saltvannsfiske og andre marine ressurser. I merknadene til artikkel 38 fremholder ekspertgruppen at samene «gjennom bruk [kan] ha ervervet eiendomsrett eller bruksrett i fjorder og kystfarvann for øvrig i tråd med artikkel 34.» Om artikkel 34 og rettigheter i saltvann heter det videre: 509

«Regelen i norsk rett er at eiendomsretten i saltvann går til marbakken eller ved to meters dyp («et hestevad»). I svensk og finsk rett strekker eiendomsretten seg lenger. Rettsgruppa under Samerettsutvalget uttaler at det kan ikke utelukkes at deler av en fjord kan være underlagt privat eiendomsrett, se NOU 1993: 34 Rett til og forvaltning av land og vann i Finnmark, side 121 og Rt. 1902 side 296.

Ekspertgruppen tar ikke her standpunkt til selve spørsmålet om utstrekningen av samenes eiendomsrett i fjorder og kystfarvann, men vil med bestemmelsen markere at en slik eiendomsrett kan foreligge, avhengig av den utnyttelse som har funnet sted.

Når det gjelder bruksrettigheter i saltvann, er oppfatningen i norsk rett at disse ikke går lenger enn det som gjelder for eiendomsretten, dvs. marbakken eller to meters dyp, men rettighetene kan være mer omfattende pga. sedvanemessige forhold. Når det gjelder fiskerettigheter, er imidlertid den alminnelige oppfatningen i dag at fisket er fritt for alle, selv der hvor strandeieren har eiendomsrett. Unntak gjelder for laksefiske som tilkommer strandeieren, se lakse- og innlandsfiskeloven av 15. mai 1992 nr. 47 § 16. Det har imidlertid ikke alltid vært slik. Saltvannsfiske var i tidligere tider underlagt de samme typer regler som fisket i ferskvann. Enkeltpersoner eller bygdelag kunne ha særlige rettigheter til fisket. Professor Knut Robbersted sier det slik:

«Fiskegrunnene var so viktige for folk at det ikkje var råd å greie seg utan dei. Difor måtte folk rekna seg juridisk rett til fiskegrunnane, som elles til jord og til jaktmark. Det ser ut til at rettsreglane på dette område var umlag som på landjorda.» (Historisk oversyn, datert 20. februar 1950 (Utredning til Utenriksdepartementet i forbindelse med Fiskerigrensesaken) s. 5 – 6.)

Det var i løpet av 1700- og 1800-tallet, samtidig med liberaliseringen av næringer, at oppfatningen om at fisket i havet er fritt for alle vokser frem. Det er imidlertid mange eksempler på at lokale oppfatninger om fiskerettigheter levde videre på tvers av juristenes lære. Et eksempel har vi for fisket i Varangerfjorden. Den finmarkske Fiskerikommission af 1891 opplyser at man i Varangerfjorden fortsatt holdt sterkt på den gamle sedvanen at man har rett til å inndele «Fiskehavet» mellom brukerne. (Indstilling (1894) s. 15)

Av særlig interesse er den vekt den norske stat selv la på lokale sedvaner i fiskerigrensesaken mot Storbritannia. Storbritannia ville ikke akseptere den av Norge i 1935 fastsatte fiskerigrense fra Træna til Varanger. Denne fiskerigrensen på 4 nautiske mil var basert på en grunnlinje som ikke fulgte kystlinjen, men som ble trukket mellom faste punkter på land, øyer og skjær. Storbritannia brakte saken inn for Den internasjonale domstolen, og den ble avgjort i 1951 til Norges fordel. I denne saken søkte Norge å godtgjøre at læren om «fritt fiske» aldri hadde fått fotfeste langs Norges kyst. Dommen viser at påvisningene av den historiske bruken langs kysten med lokale sedvaneregler, var sentral for avgjørelsen. (International Court of Justice, Reports 1951, page 116 ff.)

Et eksempel på at lokale sedvaner har holdt seg opp til vår tid og også blitt anerkjent av Høyesterett, har vi i Rt. 1985 side 247, Kåfjord-dommen. Saken er fra den samiske kommunen Gáivuotna-Kåfjord, samme kommune som Svartskogen-saken i Rt. 2001 side 1229.»

Det vises for øvrig til 22.3.7 for en bredere behandling av utkastet til nordisk samekonvensjon i forbindelse med kyst- og fjordfiske.

Otto Jebens skriver avslutningsvis i sin artikkel Sjøsamenes og etnisk norske fiskeres rett til sjøfiske i Finnmark: 510

«Uten nærmere undersøkelser er det ikke absolutt klart i hvilke av fjordene i Finnmark det fra eldre tid har bestått lokal særrett til sjøfiske, og eventuelt hvilke områder og hvilke fiskeslag dette vil omfatte. Med hensyn til sildefiske og fiske etter laks og sjøaure har det bestått særlige regler, som faller utenfor denne undersøkelsen.

Særrett til fiske i et fjordområde kan eventuelt omfatte alle andre fiskeslag, eller eventuelt bare enkelte slags fisk, for eksempel torsk og andre torskefisk foruten hyse og flyndre.

Det vil være et omfattende og tidkrevende arbeid å klarlegge disse forhold for hvert lokalt fjordområde. Men dette arbeid kan allikevel ikke være vesentlig vanskeligere eller mer komplisert enn de operasjoner som vil være nødvendige for å klarlegge de aktuelle rettsforhold på det tørre land i Finnmark. Det sistnevnte arbeid er etter Finnmarkslovens § 29 overlatt til Finnmarkskommisjonen, med eventuell etterfølgende behandling i Utmarksdomstolen for Finnmark (lovens § 36).

Dette betyr at Finnmarksloven har etablert et apparat som vil være i stand til å redegjøre rettsforholdene i Finnmarks fjorder og sund. Hvor går grensen mellom særrett og allemannsrett, og eventuelt grensen mellom to fjordområder med forskjellig særrett? Hvem (evt. hvilke eiendommer) vil ha andel i fiskeretten i vedkommende fjordområde?

Ved at beboerne ved de aktuelle fjordområdene (samer og nordmenn og evt. kvæner) får fastslått sin særrett til sjøfiske, må man regne med at dette vil gi et stabilt næringsgrunnlag, som sammen med andre kombinasjonsnæringer kan gi grunnlag for en positiv utvikling, som sikrer bosetningen i en viktig del av Finnmark.»

Jebens’ synspunkter må ha overføringsverdi til Samerettsutvalgets mandatområde. 511

Samerettsutvalget har – i forlengelsen av de ovenfor berørte kildene – kommet til at sjøområder bør inngå i virkeområdet til Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen.

En slik utvidelse følger som ovenfor nevnt ikke av kravene i ILO-konvensjonen artikkel 14, men hensynet til prinsipielt å likebehandle samiske rettigheter til landområder og eventuelle rettigheter i sjøområdene, har vært en viktig rettesnor for utvalget. Tilsvarende utrednings- og tvisteløsningsmuligheter bør da foreligge. En kartleggings- og anerkjennelsesordning kan være ett virkemiddel for å bevare kyst- og fjordfisket og den sjøsamiske kulturen. Utvalget understreker at det også i disse tilfellene vil være tale om en kartlegging av hvilke rettigheter som eventuelt måtte foreligge, ikke tildeling av nye rettigheter eller omfordeling.

Det understrekes at forslaget på dette punktet må ses i sammenheng med vurderingene i kapittel 22.

13.2.3.3 Konsekvenser av at virkeområdet omfatter sjøområder

En åpning for sjøområdene vil trolig lede til at det fremmes flere krav for Kartleggingskommisjonen, noe som igjen kan medføre økt arbeidsbyrde. I hvilket omfang sjørelaterte krav vil bli tatt under behandling – og hvorvidt kommisjonens rapporter vil bli brakt inn for utmarksdomstolen – er det vanskelig å si noe sikkert om, se likevel straks nedenfor om Kåfjorddommen og det antatte praktiske virkeområdet. Sett i lys av behovet for avklaring og hensynet til likebehandling med landområdene, kan Samerettsutvalget uansett ikke se at organenes arbeidsbyrde bør hindre en utvidelse.

Det skal foretas saksopplysning i Kartleggingskommisjonens regi, som ved krav i saltvann vil bli knyttet til de aktuelle sjøområdene. I hovedsak antas også rettslige spørsmål av lignende karakter å være temaet i land- og sjøområdene, se 13.3.3. Sammensetningen av Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen bør derfor kunne være den samme, jf. punkt 13.5 om sammensetningen.

Når det gjelder hvor rettighetsspørsmål særlig kan tenkes å oppstå, er Kåfjorddommen (Rt. 1985 s. 247) et eksempel på hva en kommisjon, og eventuelt utmarksdomstolen, kan stå overfor. Det vises til behandlingen i 11.4.2. Flertallet (tre dommere) fant at fisket langt på vei kunne karakteriseres som eksklusivt for befolkningen i et nærmere bestemt område – den indre delen av Kåfjord. Bruksutøvelsen var av en slik karakter at den i det ytre hadde fremtrådt på vesentlig samme måte som en rettighetsutøvelse. Førstvoterende – på vegne av flertallet – fant «under noen tvil» eksklusivitetskravet oppfylt i tilstrekkelig grad, i motsetning til tilfellet i Rt. 1969 s. 1220 (Malangen). Mindretallet (to dommere) anså imidlertid ikke at fjordfisket i indre Kåfjord hadde vært så konsentrert og særpreget at det utad hadde fremtrådt på vesentlig samme måte som utøvelsen av en rettighet.

Kåfjorddommens konkrete karakter, vilkårene som anvendes, flertallets tvil og dissensen, synliggjør at det trolig i relativt få tilfeller vil være aktuelt at en kommisjon kommer til at det foreligger eksklusive rettigheter i sjøområder. Samlet medfører dette at Samerettsutvalget ser færre betenkeligheter ved å foreslå organenes kompetanse utvidet til sjø. Men den prinsipielle åpningen – også sett i lys av Rt. 2001 s. 769 (Selbu) og Rt. 2001 s. 1229 (Svartskogen) – er viktig å fremheve og taler også for at sjøområder inkluderes i virkeområdet. I motsatt fall risikerer man søksmål om disse spørsmålene for de alminnelige domstolene, jf. 12.9.7 om en rasjonell og enhetlig behandling som samtidig avlaster de alminnelige domstolene.

13.2.3.4 Virkeområdet i sjøen – utgangspunkter

Den private eiendomsretten strekker seg som utgangspunkt til den såkalte marbakken, dvs. «der hvor bunnen begynner å falle sterkt.» 512 Hvor det ikke kan påvises noen marbakke, trekkes grensen ved to meters dyp – målt ved middels lav vannstand. For steder der det hverken er marbakke eller langgrunt, men brådypt inne ved land, er det antatt at landeieren eier bunnen så langt ut at han får noenlunde samme rådighet som marbakkelinjen ellers vil gi. 513

Når det gjelder sjøterritoriet, henviser Samerettsutvalget til de teoretiske fremstillingene av emnet. 514 Noen hovedtrekk bør imidlertid kort skisseres – for å fastslå de ytre grensene som utvalget har å forholde seg til i sjøområdene.

Utstrekningen av det norske sjøterritoriet og tilstøtende soner er fastlagt ved lov 27. juni 2003 nr. 57 om Norges territorialfarvann og tilstøtende sone. Norges territorialfarvann består av sjøterritoriet og de indre farvann, jf. § 1 første ledd. Grunnlinjene danner yttergrensen for de indre farvann og utgangspunktet for beregningen av sjøterritoriet og jurisdiksjonsområdene utenfor i samsvar med folkeretten, jf. § 1 annet ledd og § 3 første ledd. Kongen fastsetter grunnlinjene i forskrift. Er grunnlinjen ikke fastsatt i forskrift, følger den lavvannslinjen langs kysten, se lovens § 1 tredje ledd. 515 Langs den norske kysten trekkes grunnlinjene i praksis som rette basislinjer i fjordgapene, eller mellom de ytterste holmer eller nes. Etter lovens § 2 omfatter sjøterritoriet så «havområdet fra grunnlinjene ut til 12 nautiske mil fra disse.» En nautisk mil er 1852 meter. Sjøterritoriet var tidligere tilnærmet 4 nautiske mil. 516 Bakgrunnen for utvidelsen var i hovedsak behovet for mer effektivt å beskytte kystområdene og å styrke sikkerheten til sjøs. 517 Det er opprettet en tilstøtende sone utenfor sjøterritoriet, jf. lovens § 4. I den tilstøtende sonen kan det føres kontroll med lovgivning om toll, skatt, innvandring og helse. Denne sonen støter opp mot sjøterritoriet og har en yttergrense som ligger i en avstand av 24 nautiske mil fra nærmeste punkt på grunnlinjen.

Ved lov 17. desember 1976 nr. 91 ble det opprettet en økonomisk sone. 518 Yttergrensen for den økonomiske sonen trekkes i en avstand av 200 nautiske mil fra de grunnlinjer som til enhver tid er fastsatt, jf. denne lovens § 1 annet ledd.

Utenfor de ovennevnte grensene ligger det åpne havet. Det nevnes at spørsmål relatert til kontinentalsokkelen, jf. § 1 første ledd annet punktum i lov 21. juni 1963 nr. 12, ikke er forutsatt å falle innenfor utvalgets mandat, se 3.3.1.

13.2.3.5 Virkeområdet i sjøen – utvalgets vurdering

Utvalget vurderer først om det skal oppstilles en grense utover i sjøen for hvilke områder Kartleggingskommisjonen skal ha mulighet til å behandle.

Av utvalgets mandat kan det ikke utledes noe om hvor langt ut i sjøen forslagene kan strekke seg, eller om det bør angis en grense.

Det forrige Samerettsutvalget vurderte om dets forslag skulle være geografisk avgrenset utover i havet, det vil si om de bare skulle gjelde innenfor grunnlinjene eller innenfor et visst antall nautiske mil fra kysten. Utvalget fant den gang ikke grunn til å foreta en slik geografisk avgrensning, noe som i første rekke skyldtes at de aktuelle tiltakene ikke nødvendiggjorde en slik grense. Det ble særlig vist til forslaget om fritt fiske for mindre båter. 519

Krav og eventuelle rettigheter vil i sjøområdene neppe ha noen klar avgrensning etter eksempelvis et bestemt antall nautiske mil. Dette taler med styrke for at det ikke oppstilles noen grense, men at partenes pretensjoner sammenholdt med organenes avvisningskompetanse i praksis avgrenser virkeområdet.

Ryddighetshensyn kunne imidlertid anføres for at det som utgangspunkt oppstilles en grense i sjøen. Dette vil gi rettighetspretendentene et signal om i hvilke sjøområder det er størst mulighet for at krav vil bli tatt under behandling. En unntaksregel som åpner for behandling av områder ut over den fastsatte grensen, ville kunne motvirke uhensiktsmessige og urimelige resultater.

Som påpekt ovenfor er spørsmål relatert til fjorder og kystnære områder det antatt mest praktiske. Forslaget om virkeområde i sjøen må således inkludere dette, men bør samtidig søke å ikke utelukke eventuelle spørsmål som måtte oppstå lenger ute.

Utvalget har i vurderingen hensett til plan- og bygningslovens løsning. I sjøområder gjelder plan- og bygningsloven i dag ut til grunnlinjene, jf. lovens § 1 første ledd annet punktum. Planlovutvalget foreslår i utkastet til ny plan- og bygningslov § 1 – 3 annet ledd at lovens virkeområde utvides til 1 nautisk mil utenfor grunnlinjen. I begrunnelsen pekes det på hensynet til en bedre samlet kystsoneplanlegging og vernebehov, samt at EUs vannressursdirektiv uttrykkelig gjelder ut til 1 nautisk mil utenfor grunnlinjen. 520 Andre hensyn og behov gjør seg som ovenfor nevnt gjeldende når det er spørsmål om å utrede rettighetsspørsmål.

Utvalget har lagt vekt på at løsningen ikke bør kunne oppfattes som at den stenger for krav etter bestemte grenselinjer. Ved at forslaget innebærer en utvidelse i forhold til finnmarksloven, og det – også i lys av Kystfiskeutvalgets pågående utredning – kan sies å være noe mer uklart hvor rettigheter kan foreligge sammenlignet med landområdene, er det valgt å foreslå en generell regel på dette punktet. Det understrekes at den generelle regelutformingen må ses i sammenheng med organenes konkrete avvisningskompetanse, jf. punkt 13.9. I at et krav må «egne seg» for behandling, ligger også at pretensjonen må være av en viss styrke. Krav som eksempelvis knyttes til områder flere nautiske mil utenfor kysten vil kunne avvises dersom de ikke er tilstrekkelig underbygd til at Kartleggingskommisjonen finner grunn til å påbegynne utredning.

Hvilket generelt begrepskal så angi virkeområdet i sjøen? Begrepet «de tradisjonelle samiske områdene», se 4.3.2, har ikke noe tilsvarende innhold i sjøområdene som på land. Utvalget har derfor ikke funnet det hensiktsmessig at dette begrepet regulerer sjøområdene.

«Norges sjøterritorium» og «sjøterritoriet» benyttes blant annet i lov om Norges økonomiske sone § 1 tredje ledd og lov om Norges territorialfarvann og tilstøtende sone § 2. Dette kan sies å peke mer mot landets utstrekning, ikke de enkelte rettighetspretendentene. Begrepet «sjøområder» anvendes eksempelvis i plan- og bygningsloven § 1, og i svalbardmiljøloven § 2 brukes «sjøområdet». Samerettsutvalget mener dette her vil gi et for generelt signal.

I flere av dokumentene henvist til i 13.2.3.2 fokuseres det på kyst- og fjordfiske og kystnære områder, se også artikkel 38 (1) i forslaget til nordisk samekonvensjon og kapittel 22 nedenfor. Samerettsutvalget er kommet til at «samiske kyst- og fjordområder» vil gi en hensiktsmessig angivelse av Kartleggingskommisjonens virkeområde. Med dette tas det ikke sikte på å utelukke krav etter geografiske kriterier, samtidig som ordlyden angir hvilke sjøområder som her trolig er aktuelle. Både samiske og ikke-samiske rettighetspretendenter i disse områdene vil ha mulighet til å fremme krav.

Det må dernest vurderes om det skal trekkes noen sørlig grense for virkeområdet.

Utvidelsen til samiske kyst- og fjordområder bør gjøres gjeldende mest mulig generelt i utvalgets mandatområde, selv om særlige rettigheter i sjø synes mindre praktisk i de sørligste delene, se blant annet Sametingets fiskeriutvalg som – så vidt forstås – anslo Lavangen og Gratangen som grensen etter «dagens viten». 521

Sametingets fiskeriutvalg gir samme sted uttrykk for at det har skjedd mye med hensyn til beskrivelse av samiske rettigheter, og hvor disse har gyldighet, siden Samisk fiskeriutvalg la frem sin innstilling i 1997, og henstiller om at det i samspill mellom Sametinget og sentrale myndigheter gjøres et «grunnleggende arbeid» for å definere områder med samiske fiskeriinteresser. Det kan nå vises til Kystfiskeutvalgets utredning, selv om denne er geografisk begrenset til Finnmark.

Samerettsutvalget antar som nevnt at det i de sørligere delene av mandatområdet vil være relativt upraktisk å tale om samiske kyst- og fjordområder hvor det er opparbeidet særlige rettigheter, men utvalget ønsker ikke å avgrense mot områder som i prinsippet kan vise seg å bli aktuelle. Kystfiskeutvalgets utredning, videre forskning og en økt rettighetsbevissthet også sørover, kan medføre rettighetskrav. Som kapittel 12 og dette kapittelet viser, er Samerettsutvalgets oppfatning at slike rettighetskrav i størst mulig grad bør kanaliseres til Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen.

Å nevne fylkene i mandatområdet – eventuelt enkelte fylker – er vurdert, men utvalget har landet på den mest mulig generelle betegnelsen «samiske kyst- og fjordområder fra og med Troms fylke og sørover». En slik generell angivelse av virkeområdet anses også best overensstemmende med artikkel 38 (1) i forslaget til nordisk samekonvensjon og ekspertgruppens vurderinger sitert ovenfor i 13.2.3.2.

13.3 Mandat

13.3.1 Innledning

Utvalget går så over til å vurdere Kartleggingskommisjonens mandat – hvilke rettighetsspørsmål kommisjonens virksomhet skal omfatte. Begrepet «mandat» er i denne forbindelse ansett som mer treffende enn saklig virkeområde.

Utmarksdomstolen behandler tvister som foreligger og bringes inn etter at kommisjonens rapport er avgitt. Som for virkeområdet reiser det seg her derfor ikke noen særlige spørsmål relatert til utmarksdomstolen.

En utvidelse av virkeområdet til å omfatte samiske kyst- og fjordområder reiser spesielle problemer. De tingsrettslige bruksrettighetene på land er eksempelvis ikke overførbare til sjøområder. Spørsmålet om tingsrettslige rettigheter i sjøområder utredes av Kystfiskeutvalget, se blant annet 22.5.1.1 om dette utvalget. Selv om dets mandat er begrenset til Finnmark, antas de generelle rettslige vurderingene å kunne få relevans for sjøområder også i Samerettsutvalgets mandatområde. Det vises videre til vurderingene foretatt av ekspertgruppen som utarbeidet utkastet til nordisk samekonvensjon, se punkt 13.2.3.2 og 22.3.7. Samerettsutvalget har likevel funnet grunn til å gå noe inn på enkelte spørsmål som kan reise seg i denne forbindelse, se 13.3.3.

Mandatet er regulert i lovforslagets § 4, se kapittel 1 foran og punkt 24.1 nedenfor.

13.3.2 Landområder

Etter finnmarksloven § 29 første ledd skal Finnmarkskommisjonen «utrede bruks- og eierrettigheter til den grunnen som Finnmarkseiendommen overtar etter § 49.» Grensene for utmarksdomstolens kompetanse er den samme, ettersom denne trer i funksjon ved tvister som bringes inn etter at kommisjonsutredningene foreligger.

Utvalget anser «bruks- og eierrettigheter» som en passende rettslig ramme også for Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen som her foreslås. Mandatet til Samerettsutvalget indikerer ingen utvidelse i så henseende.

Et spørsmål som oppstår, er om Kartleggingskommisjonen skal kartlegge rettighetsspørsmål innen reindriften. Problemstillingen ble drøftet i Justisdepartementets høringsnotat med utkast til forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark. 522 Det ble i høringsnotatet oppstilt en alternativ forskriftsbestemmelse – om avgrensning mot interne rettighetsspørsmål innen reindriften (§ 4 a).

Departementet konkluderte, etter høring og konsultasjoner, med at Finnmarkskommisjonen bare skal utrede interne rettighetsspørsmål innen reindriften om reindriftsrett og tilknyttede rettigheter dersom noen med rettslig interesse i en avklaring av spørsmålet krever det (forskriftens § 5). Samerettsutvalget hitsetter departementets begrunnelse (merknadene til § 5):

«Etter finnmarksloven § 29 skal kommisjonen utrede bruks- og eierrettigheter til den grunnen Finnmarkseiendommen overtok fra Statskog 1. juli 2006. Det er ingen betingelse at det i realiteten dreier seg om en kartlegging av rettigheter vis-à-vis Finnmarkseiendommen. Først når man kommer til spørsmålet om staten skal dekke partenes utgifter i saker for utmarksdomstolen, skiller finnmarksloven mellom hvorvidt det dreier seg om en tvist med Finnmarkseiendommen som reell part, eller en tvist mellom andre parter om hvem av dem som har hvilke rettigheter på Finnmarkseiendommens grunn, jf. § 43.

På den annen side er behovet for en utredning av interne rettighetsspørsmål innen reindriften ikke utløst av finnmarksloven og overføringen av Statskogs grunn til Finnmarkseiendommen. Videre pågår det for tiden et arbeid i regi av Reindriftsforvaltningen for å kartlegge beitebruken og gjennomgå distrikts- og områdegrenser i Finnmark. Siktemålet er å få fastsatt fordelingen av beitearealene gjennom frivillige avtaler mellom de ulike driftsgruppene og siidaene. Det vil være uheldig om kommisjonen av eget tiltak skulle gripe inn i denne prosessen på tvers av de berørte partenes eget ønske.

På denne bakgrunn fastsettes det i forskriften § 5 at kommisjonen bare skal kartlegge interne rettighetsspørsmål innen reindriften dersom det kreves av noen som har rettslig interesse i å få spørsmålet avklart.

Utmarksdomstolens kompetanse er avledet av kommisjonens mandat idet utmarksdomstolen bare skal behandle tvister om rettighetsspørsmål som kommisjonen har utredet i rapporten for vedkommende felt. En bestemmelse om domstolens forhold til interne reindriftsspørsmål er det derfor ikke behov for.» 523

Samerettsutvalget har vurdert § 4 a-alternativet i forskriftsutkastet (at man ikke ønsker dette behandlet) og departementets løsning.

Utvalget har landet på samme konklusjon som departementet. Det er lagt avgjørende vekt på at løsningen i forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark er ny (fra 2007) og ble valgt etter høring og konsultasjoner. Forskriftens § 5 er videre i godt samsvar med utvalgets forslag om at det skal fremsettes krav for Kartleggingskommisjonen (se nærmere i punkt 13.6.2 nedenfor). Utvalget har heller ikke funnet særlige forhold i mandatområdet som skulle tilsi en annen løsning.

Utvalget understreker, som departementet i høringsnotatet, at reindriftsutøvernes rettigheter overfor grunneieren og overfor andre bruksrettshavere er forskjellig fra interne rettighetsspørsmål innen reindriften. Reindriftsutøvere kan for eksempel ha opparbeidet rettigheter enkelte steder som går ut over den alminnelige reindriftsretten. Det vil uansett falle innenfor Kartleggingskommisjonens mandat å kartlegge slike rettighetsspørsmål.

Det ble fremhevet i forarbeidene til utmarkskommisjonsloven – Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 12 og Innst. O. nr. 64 (1984–85) s. 2 – at Utmarkskommisjonen skulle avgjøre bestående rettsforhold på grunnlag av gjeldende rett og ikke «tilkjenne eiendomsrett eller bruksrett på rent rimelighetsgrunnlag.» Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark vil på samme måte kartlegge og dømme basert på de bestående rettsforholdene, se finnmarksloven § 29 og begrunnelsen i komitéinnstillingen. 524 Dette synes også å være i tråd med forpliktelsen i ILO-konvensjonen artikkel 14 og mandatet om at Samerettsutvalget skal balansere hensynet til den samiske befolkningen og den ikke-samiske befolkningen. Utvalget har vurdert om dette bør gis et annet uttrykk i ordlyden for de to organene som her foreslås, men er blitt stående ved finnmarkslovens løsning og formuleringen «på grunnlag av gjeldende nasjonal rett», se nærmere Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 18–19 om dette begrepet.

Utvalget viser videre til merknadene til § 4 første ledd i 24.1.

13.3.3 Sjøområder 525

13.3.3.1 Noe om alders tids bruk og sedvane som ervervsgrunnlag i sjø

Det vises til 11.2.2 om rettstilstanden etter 1830, se blant annet dommene i Rt. 1902 s. 296 og Rt. 1912 s. 433, jf. også 11.2.1 om at det før 1830 fantes oppfatninger om individuell og kollektiv eiendomsrett til sjøområder for strandeierne, og om særskilte bruksrettigheter til fisket i bestemte sjøområder for befolkningen i de nærliggende fiskevær. Utvalget henviser videre til drøftelsene av den norsk-britiske fiskerigrensesaken i 11.2.3.

Ervervsgrunnlaget «alders tids bruk» må antas å stå sentralt for Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen. Bakgrunnen og praksis er i hovedsak relatert til tilfeller på land, herunder vassdrag. 526 Nedenfor gis det imidlertid enkelte eksempler fra høyesterettspraksis etter Rt. 1902 s. 296 og Rt. 1912 s. 433.

I Rt. 1936 s. 923 fant Høyesteretts flertall (fire dommere) det bevist at bunngarnfiskere i Oslofjorden ved alders tids bruk hadde ervervet rett til å motsette seg alt annet fiske som var dem til fortrengsel – nærmere vadfiske i en avstand av 20 meter fra bunngarnenes fangstside og 100 meter fra baksiden, i den tid laksefiske lovlig foregikk.

I en dom inntatt i Rt. 1963 s. 1091 kom Høyesterett – med 3 mot 2 stemmer – til at eierne av gårdene Tengs i Eigersund herred fra gammel tid har hatt og håndhevet en særrett til laks- og sjøørretfiske i Tengsvågen (en fjordarm) som var til hinder for at andre drev garnfiske etter laks- og sjøørret der. Det ble videre antatt at denne eneretten til garnfiske også omfattet sjøstrekningen utenfor så langt den tilhørte Tengs. To fritidsfiskere ble derfor kjent uberettiget til slikt fiske i Tengsvågen og på nevnte strekning og tilpliktet å betale erstatning. Fra allmenhetens side var det ikke drevet laks- og sjøørretfiske av slik art at det kunne motbevise eller avkrefte grunneiernes enerett. Grunneierne hadde da en særrett som var beskyttet ved lakseloven 27. februar 1930 § 7.

I Vansjødommen, Rt. 1983 s. 569, fremholder en enstemmig Høyesterett i vurderingen av vilkårene for alders tids bruk:

«Jeg oppfatter bevisene dithen at fiske i ferskvann har vært betraktet som en herlighet som har tilligget gårdene. I dette ligger at fisket har vært oppfattet som en rett for grunneierne, slik forholdet var etter de eldre lovene. Man kan mot dette ikke innvende at det i materialet omkring matriklene også forekommer opplysninger om fiske i saltvann. Det er vel så at fiske der har vært ansett for fritt for enhver. Dette var dog bare en hovedregel. Man kunne ha ervervet en særrett i sjøen, for eksempel i en våg. I matrikkelloven av 1818 nevnes således i § 28 rettigheter til fiske i våg.» 527

I det følgende vektlegger Høyesterett embetsmessige uttalelser fremkommet etter et spørreskrift fra sentraladministrasjonen i København i 1743. Både sognepresten og byfogden i området berettet om befolkningens fiske i saltvann. Høyesterett la stor vekt på byfogdens oppfatninger om bøndenes rett til fiske i innsjøen. I lys av antydningen om mulige særretter i sjøen, kan Vansjødommen kanskje underbygge at alders tids bruk prinsipielt også kan anvendes som ervervsgrunnlag i saltvann. Det må likevel understrekes at saltvann ikke inngikk i tvistetemaet, og den ovenfor siterte merknaden var ikke nødvendig for Høyesteretts resultat. 528

Det burde imidlertid – så vidt Samerettsutvalget kan se – ikke være noe prinsipielt til hinder for at alders tids bruk anvendes for vurdering av rettigheter i sjøområder. I Brækhus og Hærem sies det eksempelvis om området for alders tids bruk at bestemmelsene om dette «kan sees som kasuistiske utslag av mer almindelige sedvanerettsregler,» og at tilfellene som nevnes i fremstillingen er oppstilt på grunnlag av praksis. 529 Øyrehagen Sunde foretar en nærmere analyse av sedvane som grunnlag for fiskerettigheter i saltvann. 530

Nettopp lokal sedvane ble i Rt. 2005 s. 1577 lagt til grunn for et sjøområde i Florø havn. I Florø var det, med grunnlag i en kontrakt fra 1859, utviklet en «lokal sedvane som innebar at Florø Gård beholdt rettighetene i sjøarealet utenfor utskilte parseller innenfor.» 531 Underskjønnet og overskjønnet sluttet seg til at det forelå en slik lokal sedvane, og denne var ikke omtvistet for Høyesterett. Det ble videre vurdert hvor langt ut i sjøen «utenfor marbakken eller kote minus 2 rettighetene strekker seg i Florø kommune.» 532 I tråd med avtalen fra 1859 ble det foretatt en påregnelighetsvurdering av hvor langt ut havnevesenet i Florø vil akseptere utøvelsen av Florø Gårds utfyllingsrett.

De fremhevede høyesterettsdommene gjelder forhold i Sør-Norge og Florø, men det skulle ikke være noen grunn til å anta et snevrere anvendelsesområde innenfor utvalgets mandatområde, jf. blant annet den sjøsamiske kulturen og dennes betydning.

Samerettsutvalgets rettsgruppe uttaler:

«På grunnlag av den foreliggende praksis, både administrativt og av fiskerne selv, må det i dag kunne sies at fisket ute på havet er fritt for alle. Det kan imidlertid tenkes unntak for fjordarmer og poller, basert på lokal sedvane og alders tids bruk.» 533

Rettsgruppen viser i det følgende til Rt. 1902 s. 296, Rt. 1912 s. 433, Kåfjorddommen (Rt. 1985 s. 247) og den norsk-britiske fiskerigrensesaken.

Carsten Smith har gjort gjeldende, som ovenfor nevnt, at de samme rettsprinsipper om videreføring av gammel bruk bør ha livets rett i saltvann som i ferskvann – blant annet under henvisning til fiskets betydning for samisk kultur.

Øyrehagen Sunde skriver i de avsluttende merknadene i artikkelen nevnt innledningsvis:

«Tidlegare arbeid av Knut Robberstad, Peter Ørebech og Kirsti Strøm Bull har, saman med dette skriftstykket, slått uomtvisteleg fast at fiskerettar i saltvatn har vore ein del av norsk rett. Vidare vart slike rettar nytta av Noreg som ein del av argumentasjonen mot Storbritannia i Fiskerigrensesaka i 1949–51, og Den internasjonale domstolen i Haag bygde si avgjerd i 1951 på deira historiske eksistens. Høgsterett kom i Kåfjorddommen av 1985 til at slike rettar i dette særlege høvet framleis hadde rettsvern.» 534

Einarsbøl konkluderer med at sjøsamene kan ha rettigheter til de sjøområder de tradisjonelt har benyttet seg av. 535

Det kan etter utvalgets formening utledes av det ovennevnte at det kan foreligge særlige rettigheter i saltvann, og at alders tids bruk og sedvane kanvære mulige ervervsgrunnlag for slike rettigheter. Utvalget har ikke grunnlag for å si noe nærmere om hvor det kan være aktuelt med anerkjennelse av rettigheter på disse grunnlagene, men konstaterer at denne basisen gjør det rimelig med en adgang til å få krav i sjøområder utredet og avklart – på linje med krav om rettigheter til landområder og ferskvann.

13.3.3.2 Hvilke typer rettigheter bør inngå i mandatet?

Selv om det i Kåfjorddommen ikke ble fastslått eierrettigheter, ble det konstatert at fisket langt på vei kunne «karakteriseres som eksklusivt for befolkningen i et nærmere avgrenset område.» 536 Lignende tilfeller bør omfattes av mandatet.

Hvilke typer rettigheter som ellers kan tenkes å foreligge i samiske kyst- og fjordområder – og som mer spesifikt eventuelt bør inntas i mandatet – er et vanskelig spørsmål. Høyesterettsdommene nevnt i 13.3.3.1 illustrerer rettighetskonflikter som har vært fremme i tidligere praksis. Utvalget anser at mandatet ikke prinsipielt bør utelukke spørsmål som kan vise seg å bli aktuelle, jf. synspunktet om at dette da vil kunne bli prosedert for de alminnelige domstolene. Et generelt begrep som angir mandatet i sjøområdene, kan på den annen side føre til praktiske problemer og usikkerhet for rettighetspretendenter og Kartleggingskommisjonen. En kan dessuten risikere krav som ikke vil egne seg for behandling i Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen.

Mulige sedvanerettsdannelser med hensyn til bestemte redskapstyper (og eventuelt fartøy) i de enkelte fjordene er et eksempel på forhold det kan være aktuelt å kartlegge. Bjørn Arntsen påviser i sin utredning for Samerettsutvalget at særlig redskapstyper har vært et sentralt kriterium i fjorder i Nord-Troms – og i større grad enn bosettingssted synes å ha blitt anvendt som skillelinje mellom fiskere som har blitt akseptert og ikke. 537 Einarsbøl behandler blant annet spørsmålet om individuelle rettigheter i forbindelse med sedvane for faste fiskeplasser, og videre kollektive rettigheter til fiskevær. 538

Utvalget er kommet til at «rettigheter til fiske og andre fornybare marine ressurser» vil være den mest hensiktsmessige formuleringen av mandatet på dette punktet, jf. også 13.2.3.2 foran om bakgrunnen og behovet i denne henseende. Dette antas å favne de aktuelle kravene, og det nærmere innholdet i hvilke krav som fremmes og tas under behandling, vil bli utviklet i et samspill mellom partene og Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen. Det minnes om organenes avvisningskompetanse, se 13.9. Hvorvidt de anførte rettighetene foreligger, vil uansett bli et bevisspørsmål.

Krav som retter seg både mot landområder og sjøområder, vil kunne bli aktuelt, men utvalget ser ikke behov for noen særlig bestemmelse som omfatter denne kombinasjonen.

Det vises til de spesielle merknadene til § 4 annet ledd i 24.1.

13.4 Eksklusiv myndighet

13.4.1 Utgangspunkt

Et ledende synspunkt for Samerettsutvalget har vært at det så langt som mulig bør søkes innført regler som hindrer at samme type saker føres for parallelle organer. I punkt 12.9.11 er dette påpekt som et mulig problem ved innføring av særdomstoler. Hensynet til en rasjonell ressursbruk og forutberegnelighet for partene er blant hensynene som tilsier en kanalisering til samme system. Å unngå overlapping med de alminnelige domstolene og jordskifterettene, vil her være det fremtredende temaet.

Spørsmålet om eksklusiv myndighet stiller seg noe forskjellig for utmarksdomstolen og Kartleggingskommisjonen. For utmarksdomstolen synes løsningen klarere, slik at denne her behandles først.

Begrepet «myndighet» benyttes her som en fellesbetegnelse på virkeområde og mandat.

13.4.2 Eksklusiv myndighet for utmarksdomstolen

13.4.2.1 Utvalgets vurdering

I utmarkskommisjonsloven § 15 ble problemstillingen løst slik:

«Saker som hører under kommisjonen (jf §§1 og 2) kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler eller jordskifteretten, med mindre kommisjonen har avvist saken etter §8.»

I Ot.prp. nr. 27 (1993–94) – hvor det ble foreslått endringer i utmarkskommisjonsloven – sies det på s. 11 at praksis frem til da hadde vært «at kommisjonen konsekvent har avvist saker som gjelder mindre områder.» I proposisjonen ble det på denne bakgrunn drøftet om Utmarkskommisjonen ikke lenger burde ha enekompetanse for behandling av småsaker, men at disse i stedet burde kunne bringes inn for de alminnelige domstolene, eventuelt jordskifterettene. Departementet påpekte at kommisjonen fortsatt burde ha «kontroll» med hvilke saker som bringes inn for andre domstoler i området, og at det ville oppstå vanskelige avgrensningstilfeller dersom avvisningsadgangen skulle være begrenset til for eksempel å gjelde «mindre saker». Det som først og fremst ble ansett upraktisk ved den tidligere ordningen var at avvisningsavgjørelser måtte treffes av den samlede Utmarkskommisjonen. Det ble derfor foreslått å ta inn bestemmelsen i § 8 første ledd annet punktum om at kommisjonens formann skulle ha en viss adgang til å avvise saker dersom formannen fant det klart at saken ikke egnet seg for utmarkskommisjonsbehandling.

Høyfjellskommisjonsloven fastsatte i § 7:

«Inden det distrikt, som omfattes af en berammet grænseopgangsforretning, ophører adgangen til at indbringe sager af den i § 2 b omhandlede art for de almindelige domstole fra det tidspunkt, da indkaldelse til forretningen er bekjendtgjort, og indtil kommissionens virksomhed inden distriktet er afsluttet.

Allerede anlagte sager af nævnte art overgaar fra førstnævnte tidspunkt til videre behandling og pådømmelse af kommissionen, forsaavidt de ikke allerede er paadømt af underinstansen.»

Finnmarksloven § 36 tredje ledd oppstiller denne bestemmelsen når det gjelder saker for utmarksdomstolen:

 «Saker som hører under utmarksdomstolen, kan ikke bringes inn for de alminnelige domstolene eller jordskifteretten, med mindre utmarksdomstolen har avvist saken etter §39 , eller søksmålsfristen etter §38 første ledd er løpt ut, og utmarksdomstolen heller ikke skal ta saken til behandling etter §38 annet ledd.»

Kommisjonens rapporter etter feltutredningene vil avgrense særdomstolens virkeområde og mandat, se finnmarksloven § 36 første ledd som i 13.5.2 foreslås gitt tilsvarende anvendelse her. Saker knyttet til områder som ikke behandles av kommisjonen, vil således heller ikke i noe tilfelle bli kanalisert til særdomstolen.

Som det fremgår av § 36 tredje ledd, vil saker for jordskifterettene og de alminnelige domstolene kunne anlegges hvis fristen for saksanlegg til utmarksdomstolen er ute, eller utmarksdomstolen har avvist saken. Tidsmessig ligger disse tilfellene i etterkant av utmarksdomstolens eventuelle behandling og noen konflikt foreligger ikke.

Finnmarksloven § 36 tredje ledd er i tråd med utgangspunktet oppstilt i punktet her, og Samerettsutvalget foreslår en tilsvarende bestemmelse for utmarksdomstolen i utvalgets mandatområde. Bestemmelsen bør som i finnmarksloven inntas i forlengelsen av regelen om opprettelse og sammensetning, se 13.5.2 og de spesielle merknadene til § 15 tredje ledd i 24.1.

13.4.3 Eksklusiv myndighet for Kartleggingskommisjonen?

13.4.3.1 Utvalgets vurdering

Spørsmålet om eksklusiv myndighet for Finnmarkskommisjonen synes ikke drøftet i justiskomiteens innstilling om finnmarksloven. Ved at kommisjonen i Finnmark skal utrede rettighetsforholdene til den grunnen Finnmarkseiendommen overtar – omlag 95 % av arealet i fylket – synes problemet der forholdsvis lite praktisk.

Heller ikke for virkeområdet til Kartleggingskommisjonen vil det eksistere noe organ som forestår tilsvarende rettighetskartlegging innenfor det samme virkeområdet, men hensyntatt det store geografiske området og det forhold at Kartleggingskommisjonens virksomhet vil være betinget av krav, se 13.6.2, vil det her i en helt annen utstrekning kunne oppstå brytninger mellom kommisjonens myndighetsområde og saker for de alminnelige domstolene og jordskifterettene.

Kartleggingskommisjonen er ingen domstol, og utredningen av et felt vil sivilprosessuelt ikke være noen «sak». Reglene om saksanlegg som hinder for ny sak (litispendens), se tvisteloven kapittel 18, vil da ikke komme til anvendelse gjennom den generelle henvisningsregelen i finnmarksloven § 46 annet ledd, jf. utvalgets forslag i 13.17.4. En mulighet kunne være å foreslå at reglene i tvisteloven kapittel 18 gjøres gjeldende for krav som er fremmet for Kartleggingskommisjonen. Utgangspunktet er etter tvisteloven § 18 – 1 første punktum:

«Reises det ny sak mellom samme parter om et krav som allerede er tvistegjenstand, skal retten avvise den.»

Å reise sak for den kompetente tingretten vedrørende et felt – eller en del av et felt – som kunne vært utredet av Kartleggingskommisjonen, må som utgangspunkt anses uhensiktsmessig sett fra partenes side. Kommisjonens særlige virkeområde, mandat og sammensetning (punkt 13.2, 13.3 og 13.5), dens ansvar for sakens opplysning (13.12) og reglene om dekning av nødvendige utgifter (13.15), er faktorer som peker i retning av at aktuelle krav vil bli rettet til kommisjonen også dersom tingrettene er en parallell mulighet. For saker i emning er det rimelig å anta at partene i hovedsak velger å vente til Kartleggingskommisjonen trer i funksjon, slik det ble gjort for saken om Stjernøya i Finnmark. 539

Problemet er derfor trolig forholdsvis lite praktisk også i virkeområdet som her foreslås, men det kan likevel ikke utelukkes at enkelte vil vurdere det slik at de ser seg tjent med å føre prosessen for de alminnelige domstolene eller jordskifteretten. Det kan være saker som anses å haste – for enkeltfelt kan det ta lang tid før Kartleggingskommisjonens utredning foreligger – og det kan være saker som verserer når Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen starter opp sin virksomhet. Slike saker kan eksempelvis være pådømt i underinstansen, jf. høyfjellskommisjonsloven § 7 annet ledd, eller partene velger en annen løsning enn i Stjernøya-tilfellet.

Utvalget har lagt vekt på at problemet må antas å være lite praktisk, og at Kartleggingskommisjonen ikke er en domstol. Tilfellet adskiller seg derfor fra særdomstolen Utmarkskommisjonen. 540 Kartleggingskommisjonens rapporter har ikke rettskraft, slik at det formelt sett ikke oppstår noen rettskraftkonflikter. Likevel kan det sies å være uhensiktsmessig dersom deler av et felt kommisjonen ønsker å utrede, samtidig er til behandling i de alminnelige domstolene og/eller jordskifterettene. 541

Selv om det i enkelte tilfeller kan skje at saker av samme art reises for de alminnelige domstolene eller jordskifterettene i virkeområdet til Kartleggingskommisjonen, bør det være opp til partene om en ønsker å benytte seg av muligheten til å fremsette krav for kommisjonen. Kartleggingskommisjonen er et utredende organ og et tilbudtil rettighetspretendenter, og kommisjonen skal virke konfliktdempende. En eksklusiv myndighet vil dessuten kunne føre til unødige krav og at tid og ressurser spilles, eksempelvis ved at mindre tingsrettssaker om eiendoms- eller bruksrettigheter «for sikkerhets skyld» blir fremmet for kommisjonen, se særlig 13.3 om kommisjonens mandat og 13.9 med hensyn til avvisningskompetansen.

Samerettsutvalget ser det uansett som lite ønskelig at opprettelsen av det ikke-dømmende organet kommisjonen er, skal medføre at den prinsipielle adgangen til dømmende organer begrenses. Under noe tvil er det heretter valgt ikke å foreslå noen bestemmelse om at Kartleggingskommisjonen skal ha et eksklusivt myndighetsområde.

Varslene som gis når kommisjonen påbegynner sin virksomhet og konkret utredningsarbeid, se 13.8, jf. ellers den alminnelige kunngjøringen av lovreglene, vil også gi parter i allerede verserende saker mv. en oppfordring til å rette kravene til Kartleggingskommisjonen. Partene kan i slike tilfeller trekke eventuelle verserende saker. Kommisjonen har på sin side mulighet til å forene krav.

Utvalget finner imidlertid at det bør være en mulighet til å kreve at verserende saker behandles av Kartleggingskommisjonen. Vedkommende domstol bør da som hovedregel ta begjæringen til følge. En risikerer ellers sprikende praksis omkring dette, og flest mulig av disse spørsmålene bør kanaliseres til kommisjonen (jf. begrunnelsen i kapittel 12 for opprettelsen av kommisjonen). Unntak fra hovedregelen kan forekomme, se de spesielle merknadene til § 7 i 24.1.

Det antas hensiktsmessig at behandlingen i slike tilfeller stanses ved vedkommende domstol. Kommisjonens rapport kan blant annet vise seg ikke å behandle tvistespørsmålene i saken for domstolen. Dersom Kartleggingskommisjonen i sin rapport tar stilling til kravet/kravene i saken for den alminnelige domstolen/jordskifteretten, foreslår Samerettsutvalget at videre forfølgning av kravet/kravene må skje for utmarksdomstolen (jf. hensynet til kanalisering av slike saker til dette særlige systemet). Den alminnelige domstolen/jordskifteretten skal i et slikt tilfelle heve saken. Det vises til annet ledd i lovforslaget straks nedenfor.

Når krav først er under behandling ved Kartleggingskommisjonen, ser utvalget ingen grunn til at det samtidig skal være mulighet til å reise sak om det for den kompetente tingretten eller jordskifteretten. Dette vil i så fall bli en dobbeltbruk av organer i rettssystemet og kunne innby til fortløpende vurderinger av hvor man vil få det mest fordelaktige resultatet – også etter at kravet er tatt under behandling. Ved den nærmere utformingen av en slik litispendensbestemmelse, har utvalget blant annet funnet veiledning i forbrukertvistloven § 15, hvor det er fastsatt at adgangen til å bringe saker inn for de alminnelige domstolene opphører når saken er under behandling av Forbrukertvistutvalget. Kommisjonens vurdering av om kravet skal behandles kan ta tid, og tidspunktet kravet mottas av Kartleggingskommisjonen antas da å være det beste skjæringstidspunktet.

Det vises videre til de spesielle merknadene til § 7 i 24.1.

13.5 Sammensetning

13.5.1 Kartleggingskommisjonen

13.5.1.1 Finnmarkslovens bestemmelse og enkelte utgangspunkter

Finnmarksloven § 29 annet ledd lyder:

«Kongen oppnevner Finnmarkskommisjonens medlemmer. Finnmarkskommisjonen skal bestå av en leder og fire andre medlemmer. Lederen skal oppfylle de kravene som domstolloven stiller til høyesterettsdommere. To av de øvrige medlemmene skal oppfylle de kravene som stilles til tingrettsdommere. Minst to medlemmer skal være bosatt i eller på annen måte ha sterk tilknytning til Finnmark fylke.»

I justiskomiteens innstilling om finnmarksloven er sammensetningsspørsmålet behandlet. 542 Sametinget hadde i sitt første arbeidsdokument til justiskomiteen krevd at Sametinget skal oppnevne halvparten av medlemmene i kommisjonen og i særdomstolen. Dette var noe justert i arbeidsdokument 3, hvor det het at Kongen, Sametinget og Finnmark fylkesting i samråd bør oppnevne medlemmene i kommisjonen.

Samerettsutvalget slutter seg til justiskomiteens synspunkter om at det ikke er ønskelig at ulike organer/interessegrupper oppnevner kommisjonsmedlemmer. Dersom Sametinget og for eksempel fylkesting eller staten oppnevner sine respektive medlemmer til kommisjonen, vil disse lett kunne bli oppfattet som representanter for hver sine interesser, noe som vil være uheldig. Det samme ble lagt til grunn i utmarkskommisjonslovens forarbeider. 543 En mest mulig uavhengig sammensetning bør være et mål også i vår sammenheng, og Kongen bør derfor oppnevne medlemmene i kommisjonen som her foreslås.

I justiskomiteens innstilling om finnmarksloven ble det fremhevet at Sametinget, reindriften og ulike brukerinteresser skulle få mulighet til å uttale seg om sammensetningen. 544 Samerettsutvalget slutter seg til dette. Etter omstendighetene kan det også bli aktuelt at det avholdes konsultasjoner med Sametinget.

Samerettsutvalget anser det hensiktsmessig med samme antall kommisjonsmedlemmer som i Finnmarkskommisjonen, fem. Dette tilsvarer antallet i Høyfjellskommisjonen og Utmarkskommisjonen. 545

Utvalget er videre av den oppfatning at det heller ikke for kommisjonen som her foreslås, bør stilles særskilte krav til utdannelse eller yrke for kommisjonsmedlemmene som ikke er jurister. Fagkyndigheten skal som utgangspunkt ivaretas gjennom saksopplysningen – ved utredninger fra sakkyndige mv. I komitéinnstillingen om finnmarksloven heter det: 546

«I tillegg til de fem faste medlemmene vil kommisjonen kunne knytte til seg bistand av forskjellig slag. Kommisjonen må for det første ha et sekretariat. I tillegg kan det bl.a bli aktuelt å knytte til seg arkivteknisk bistand, historikere, sosialantropologer og folk med kompetanse på reindrift og samiske sedvaner generelt. Dette henger nært sammen med kommisjonens ansvar for sakens opplysning etter § 32. Utgiftene til slik bistand vil måtte dekkes av staten via Finnmarkskommisjonen.»

Om tvistelovens åpning for fagkyndige meddommere (§ 9 – 12 annet ledd), fremheves det blant annet i de spesielle merknadene til tvisteloven at: 547

«forsvarlighetsbetraktninger i form av behovet for effektiv kontradiksjon og forsvarlig bevisføring, kan lede til at fagkyndighet i stedet bør tilføres saken gjennom rettsoppnevnte sakkyndige eller sakkyndige vitner.»

I forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark er det i § 4 tredje ledd presisert at det til Finnmarkskommisjonen kan knyttes sakkyndige på forskjellige områder for å bistå kommisjonen i utredningsarbeidet generelt eller i utredningen av enkeltspørsmål. Det er i tillegg gitt en bestemmelse i forskriftens § 3 om sekretariat.

Utvalget vil likevel vise til uttalelsene i forarbeidene til utmarkskommisjonsloven om at man bør søke å finne frem til personer som gjennom sitt yrke, ved deltakelse i organisasjoner eller på annen måte har vist interesse for og vunnet kunnskap om utmarksforhold i sin alminnelighet. 548 Poenget synes ikke nevnt i innstillingen til finnmarksloven.

13.5.1.2 Fordelingen mellom ikke-jurister og jurister

Samerettsutvalget tar utgangspunkt i at det er viktig at Kartleggingskommisjonen ikke bare er sammensatt av jurister, og at den har legitimitet i hele befolkningen. Det sentrale må være at kommisjonen skal komme frem til et juridisk forsvarlig resultat og oppnå en endelig avklaring av rettighetsforholdene i fylkene i mandatområdet. 549

Utvalget mener kommisjonens leder skal ha de kvalifikasjonene som kreves av høyesterettsdommere. 550

Utvalget er etter overveielse kommet til at Kartleggingskommisjonen bør ha en tilsvarende fordeling mellom jurister og ikke-jurister som Finnmarkskommisjonen. 551 Utvalget er av den oppfatning at det bør kreves sterke grunner for at utvalget fraviker finnmarkslovens løsning ut over det som vil følge naturlig av at kommisjonen som her foreslås har et annet geografisk virkeområde. Kommisjonen vil kunne få geografisk omfattende og saklig komplekse spørsmål til behandling. 552 Det er tale om juridiske spørsmål, vurderinger som skal gjøres på et juridisk grunnlag. Hvorvidt det er opparbeidet rettigheter eller ikke, er kompliserte problemstillinger som stiller krav om at flertallet av kommisjonens medlemmer har en bakgrunn som gir dem et best mulig grunnlag for å vurdere de enkelte sakene på objektivt og juridisk grunnlag. Et juridisk forsvarlig resultat og en endelig rettighetsavklaring vil etter utvalgets formening sikrest oppnås med en sammensetning tilsvarende Finnmarkskommisjonens, og to ikke-jurister vil ivareta blant annet hensynet til legitimitet. Et flertall av ikke-jurister kan også føre til kommisjonsresultater som i større grad medfører senere domstolsbehandling.

Utvalget har merket seg Øyvind Ravnas drøftelse av Utmarkskommisjonens sammensetning i punkt 1.5.2 i hans utredning for Samerettsutvalget. 553 Kartleggingskommisjonen er, som ovenfor nevnt, ikke et dømmende organ. Samerettsutvalget vil uansett bemerke at utgangspunktet i denne sakstypen for de alminnelige domstolene i dag er at meddommere ikke deltar. I tingrettene er hovedregelen at saken behandles av én tingrettsdommer som enedommer, jf. domstolloven § 21 annet ledd første punktum. Etter tvistemålsloven § 323 kan hver av partene kreve at to meddommere skal være med under hovedforhandlingen. Retten kan beslutte det samme dersom den finner det ønskelig. Meddommerne kan enten være ordinære eller fagkyndige, jf. § 325. Saker for lagmannsretten behandles som hovedregel med tre dommere, jf. domstolloven § 12 første ledd første punktum. Lagmannsretten settes med meddommere dersom noen av partene krever det, eller retten anser det nødvendig av hensyn til sakens art, jf. tvistemålsloven §§ 324 og 325. I tvisteloven er tvistemålslovens regler om sammensetningen i det vesentlige videreført, se særlig § 9 – 12 første og annet ledd. Av interesse for vurderingen her er dessuten endringen som ble foretatt i lagmannsrettens sammensetning – dersom denne skal settes med meddommere:

«Dersom lagmannsretten skal settes med meddommere, skal antallet meddommere etter gjeldende regler være fire med mindre partene erklærer at de ikke ønsker mer enn to, jf tvistemålsloven § 324. Departementet er enig med utvalget i at en lagmannsrett som settes med tre fagdommere og to meddommere, får en tilstrekkelig bred sammensetning. Departementet går etter dette inn for at antallet meddommere i lagmannsretten begrenses til to.» 554

Samerettsutvalget fremmer på bakgrunn av det foranstående forslag om at to av kommisjonsmedlemmene skal oppfylle de kravene som stilles til tingrettsdommere. 555 Med lederen som er nevnt innledningsvis i punktet her, skal Kartleggingskommisjonen således ha tre jurister.

Utvalget vil understreke at man ved utvelgelsen av de juridiske kommisjonsmedlemmene bør tilstrebe å finne frem til personer som har spesialkompetanse innen de rettsområdene som her vil være sentrale, det vil blant annet si tingsrett, folkerett og urfolksrett for øvrig. Det kan eksempelvis være personer med domstolserfaring (dommere, advokater) og/eller noen som har beskjeftiget seg med de aktuelle rettsområdene på teoretisk grunnlag. Det vil også være en fordel at en eller flere av de juridiske kommisjonsmedlemmene er kjent med forholdene i kommisjonens virkeområde.

13.5.1.3 Særlig om den lokale tilknytningen

Det er som nevnt straks ovenfor, viktig at Kartleggingskommisjonen ikke bare er sammensatt av jurister, og at den har legitimitet i hele befolkningen. Det sentrale må være at kommisjonen skal komme frem til et juridisk forsvarlig resultat og oppnå en endelig avklaring av rettighetsforholdene i virkeområdet. Utvalget har derfor valgt å foreslå at to av fem kommisjonsmedlemmer skal være bosatt i eller på annen måte ha sterk tilknytning til virkeområdet. Dette antas å medvirke til en forsvarlig og tillitvekkende saksbehandling. Alternativet «på annen måte ha sterk tilknytning til» ble tatt inn i finnmarksloven for ikke å utelukke gode kandidater som for eksempel har vokst opp i det relevante området, og har bevart kontakten med det, men som for tiden er bosatt et annet sted. 556

I utvalgets mandatområde reiser det seg flere problemstillinger relatert til lokal tilknytning som ikke er aktuelle i Finnmark.

De tradisjonelle samiske områdene utenfor Finnmark strekker seg for det første over seks fylker. Selv om Finnmark også utgjør et stort område, anser utvalget det ikke som noen tilfredsstillende løsning at to kommisjonsmedlemmer skal dekke de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover i sin helhet. Området er uensartet og større i omfang, slik at kriteriet «bosatt i eller på annen måte ha sterk tilknytning til området» da vil kunne miste sin reelle betydning.

I utmarkskommisjonsloven § 3 annet ledd nr. 2 annet punktum ble det valgt den generelle løsningen at et fast ikke-juridisk medlem fra hvert av de to fylkene loven gjaldt, og et varamedlem fra et av de samme fylkene, ble oppnevnt. Med antallet fylker som her er aktuelle, vil ikke denne løsningen være overførbar.

I høyfjellskommisjonsloven § 1 første ledd tredje punktum var det fastsatt:

«Kommissionens femte medlem kan beskikkes særskilt for hvert enkelt nærmere bestemt distrikt, inden hvilket kommissionens virksomhed falder, og bør være en med forholdene i dette distrikt kjendt person.»

I forarbeidene til utmarkskommisjonsloven avfeies slik konkret oppnevning for den enkelte sak som «upraktisk og heller ikke nødvendig.» 557 Med to fylker – og et fast medlem fra hvert fylke – stilte dette seg kanskje annerledes for Utmarkskommisjonen enn i Samerettsutvalgets mandatområde. Samerettsutvalget kan for øvrig ikke se at det skulle være praktiske problemer forbundet med at det foretas en vurdering av sammensetningen ved hver utredning – blant et bestemt antall medlemmer. 558

Samerettsutvalget mener imidlertid det ikke er ønskelig at et eller to av kommisjonsmedlemmene har en geografisk tilhørighet til det enkelte felt kommisjonen får til behandling. En risikerer i så tilfelle habilitetsproblemer i større grad, og at særinteresser og det snevert lokale blir for fremtredende. Oppnevning på fylkesnivå bør være tilstrekkelig.

Den nærmere fordelingen mellom fylkene må bero på en vurdering av hva som vil være hensiktsmessig og nødvendig. Et likt antall oppnevnte medlemmer fra hvert fylke i mandatområdet kan synes uforholdsmessig, blant annet tatt i betraktning de demografiske forskjellene sett i forhold til begrunnelsen for opprettelsen av Kartleggingskommisjonen.

Utvalget er av den oppfatning at det i denne henseende er størst behov for å anse Troms, Nordland og Nord-Trøndelag som egne områder, og foreslår to medlemmer fra hvert av disse fylkene for utredninger som foretas der. To øvrige medlemmer bør kunne dekke fylkene Sør-Trøndelag, Møre og Romsdal og Hedmark.

Dersom en feltutredning strekker seg over grensene mellom disse fire områdene, bør kommisjonen settes med ett medlem fra hvert av de to områdene. For det tilfellet at feltet omfatter områder både i Finnmark og Troms, bør et medlem fra Finnmarkskommisjonen – fortrinnsvis med tilknytning til Finnmark – kunne gjøre tjeneste.

Utvalget ser det ikke som hensiktsmessig at det i saker om rettigheter i saltvann, deltar medlemmer med særlig fiskeri- eller sjøfaglig kompetanse, sml. at dette ikke foreslås for sakene på land. Sakkyndigheten må også her ivaretas gjennom utredninger og saksopplysningen for øvrig. Denne sammenhengen er generelt viktig å poengtere: De to kommisjonsmedlemmene med lokal tilknytning – eller de tre øvrige medlemmene – kommer ikke i stedet for eventuelle utredninger av de faktiske og rettslige 559 spørsmålene kravene dreier seg om. Slike utredninger vil i mange tilfeller nødvendigvis inneholde spesifikt lokale elementer, eksempelvis vurderinger av de historiske forholdene og hvilken bruk som har funnet sted i et felt, eller utredning av historiske og sedvanemessige forhold knyttet til den grenseoverskridende reindriften.

De to medlemmene med lokal tilknytning vil i Finnmarkskommisjonen enten kunne være jurister eller andre medlemmer av kommisjonen. 560 Samerettsutvalget anser det her som ryddigere og bedre med en sammensetningsbestemmelse som fastlegger at to av de ikke-juridiske medlemmene ved hver feltutredning skal ha den lokale, fylkesvise tilknytningen som ovenfor er skissert. Det vises herunder til det utstrakte geografiske virkeområdet til kommisjonen, og at de juridiske medlemmene skal delta i alle utredningene. Dette er imidlertid ikke til hinder for at et eller flere av de juridiske kommisjonsmedlemmene også har tilknytning til mandatområdet, jf. avslutningsvis i 13.5.1.2 foran.

Utvalget henviser videre til lovforslagets § 5 og merknadene til dette i 24.1.

13.5.2 Utmarksdomstolen

13.5.2.1 Utvalgets vurdering

Finnmarksloven § 36 annet ledd regulerer sammensetningen av utmarksdomstolen: 561

«Kongen oppnevner utmarksdomstolens medlemmer. Utmarksdomstolen skal bestå av en leder, en nestleder, tre faste medlemmer og to varamedlemmer. Lederen, nestlederen og ett av de øvrige medlemmene skal oppfylle de kravene domstolloven stiller til høyesterettsdommere. Det samme gjelder ett av varamedlemmene, som er varamedlem for disse tre.»

I forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark § 4 første ledd annet punktum er det nedfelt at utmarksdomstolens medlemmer konstitueres som embetsmenn.

Samerettsutvalget er kommet til at utmarksdomstolen som her foreslås, også bør ha fem medlemmer. Behovet for aksept av avgjørelsene blant befolkningen i større områder, de faktiske og rettslige spørsmålenes antatte kompleksitet og det forhold at utmarksdomstolens avgjørelser kan ankes direkte til Høyesterett, se 13.16 om det siste, taler for en tilsvarende bred sammensetning.

De mangeartede hensynene ved sammensetningen av en slik domstol ble for øvrig betonet av Høyesterett allerede i Rt. 1952 s. 458, i forbindelse med behandlingen av et prosessuelt spørsmål for Høyfjellskommisjonen. Det het blant annet:

«Videre er det lagt vekt på at kommisjonen blir besatt med dommere med en mangeartet erfaring for at man kan oppnå de sikreste og beste resultater.»

Det vises til 13.5.1.2 ovenfor om utgangspunktene knyttet til lekfolks deltakelse i denne typen saker for de alminnelige domstolene. Tvistemålsutvalget drøfter spørsmålet på mer generelt grunnlag 562 og konkluderer med at lekfolksdeltakelse ikke bør gjøres obligatorisk i sivile saker, men bare i «spesielle sakstyper hvor særhensyn gjør seg gjeldende.» 563 Tvistemålsutvalget fremhever i begrunnelsen at partene i liten grad benytter seg av den generelle adgangen til å kreve retten satt med alminnelige meddommere 564 i tingretten og lagmannsretten. Videre sies det om alminnelige meddommere «at deltakelse av slike meddommere i seg selv ikke vil gjøre prosessen mer økonomisk, raskere eller mer tilgjengelig.» 565 Deltakelse av alminnelige meddommere vil derimot etter Tvistemålsutvalgets syn i noen grad kunne fremme en forsvarlig behandling og avgjørelse, kanskje ikke først og fremst fordi det er alminnelige meddommere med, men fordi deltakelse av meddommere medfører at retten får en større sammensetning. Dette «vil i seg selv kunne innebære en kvalitetssikring i bevisbedømmelsen og vurderingene.» 566 Tvistemålsutvalget skriver:

«Men det kanskje viktigste argumentet for deltakelse av alminnelige meddommere er tillitshensynet. Det kan ikke ses bort fra at parter vil kunne ha større tillit til et avgjørelsesorgan hvor også «vanlige folk» deltar, kanskje er det særlig grunn til å tro dette i konflikter mellom «den vanlige mann» og mer ressurssterke parter, typisk stat, kommune, offentlige organer ellers og store bedrifter mv. Dette tillitshensynet vil ha særlig vekt hvor saken gjelder vedtak om bruk av tvang, men lekdommere vil her ofte være fagkyndige meddommere.» 567

Samerettsutvalget mener de ovennevnte hensynene i tilbørlig grad ivaretas ved en utmarksdomstolssammensetning tilsvarende finnmarkslovens løsning. Samerettsutvalget har ytterligere lagt vekt på at både Tvistemålsutvalget og Justisdepartementet konkluderte med at to meddommere er tilstrekkelig i lagmannsrettssaker. 568 Samerettsutvalget viser for øvrig til vurderingene i utmarkskommisjonslovens forarbeider, som ledet frem til et flertall av juridiske dommere. 569

Det er vurdert om det bør foreslås at et visst antall av utmarksdomstolens medlemmer skal ha en nærmere bestemt lokal tilknytning, eksempelvis etter modell av regelen for Kartleggingskommisjonen. Spørsmålet synes ikke drøftet i justiskomiteens innstilling om finnmarksloven. Samerettsutvalget har her vektlagt at kommisjonen ved hver feltutredning vil ha to medlemmer med lokal tilknytning, og at lokale behov i tillegg vil ivaretas ved sakkyndige utredninger mv. for kommisjonen. Utmarksdomstolen vil på sin side ha kommisjonens rapport som utgangspunkt for sin behandling, jf. finnmarksloven § 41 første ledd annet punktum og 13.12.2. Partene kan i tillegg legge frem som bevis dokumenter som er kommet inn til, lagt frem for eller utferdiget av kommisjonen, se finnmarksloven § 41 første ledd tredje punktum og 13.12.2. For øvrig kan partene på vanlig måte påberope seg vitner og materiale med lokal tilknytning under saken. Samerettsutvalget er av den oppfatning at disse forholdene samlet sett fører til at det ikke er behov for lokal representasjon også i utmarksdomstolen.

Finnmarksloven har en særlig regel for tilfeller av forfall under utmarksdomstolens behandling:

«Har noen av de faste medlemmene forfall, innkalles det av varamedlemmene som skal gjøre tjeneste istedenfor det faste medlemmet som har forfall. Har lederen forfall, gjør nestlederen tjeneste som leder.

Får noen av utmarksdomstolens medlemmer forfall etter at behandlingen av en sak er begynt, kan behandlingen fortsette uten tilkalling av varamedlem så lenge fire medlemmer er med under behandlingen. Ved stemmelikhet er lederens stemme avgjørende.»

Utvalget kan ikke se at det oppstår særlige spørsmål utenfor Finnmark når det gjelder forfallsspørsmålet. 570 Forskjellen fra kommisjonen på dette punktet antas blant annet å ha sitt utspring i det kortere tidsperspektivet under utmarksdomstolens behandling.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at bestemmelsene i finnmarksloven om utmarksdomstolens opprettelse og sammensetning – § 36 første og annet ledd og § 37 – gis tilsvarende anvendelse for utmarksdomstolen som her foreslås.

Utvalget viser videre til lovforslagets §§ 15 og 16 og de spesielle merknadene i 24.1.

13.6 Hvordan de to organene skal tre i funksjon

13.6.1 Utgangspunkter

Høyfjellskommisjonen fikk tildelt felt fra departementet, 571 se høyfjellskommisjonsloven § 3 annet punktum. For Utmarkskommisjonen dannet saksanlegg fra partene utgangspunktet, jf. utmarkskommisjonsloven § 7 annet ledd. Finnmarkskommisjonen fastsetter selv felt for utredningsarbeidet, basert på den grunnen Finnmarkseiendommen overtar, se finnmarksloven § 30 første ledd første punktum jf. § 29 første ledd. Tvister etter Finnmarkskommisjonens behandling kan deretter bringes inn for Utmarksdomstolen for Finnmark ved saksanlegg (skriftlig stevning), jf. finnmarksloven § 38.

Spørsmålet for Samerettsutvalget er hvilket eller hvilke skritt som skal kreves for at de to organene som her foreslås, skal tre i funksjon.

Etter utvalgets vurdering kan det ikke utledes noe krav på dette punktet av ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (2) og 14 (3), se gjennomgangen foran i 12.2. Et krav om en egen identifiseringsmodell for de tradisjonelle samiske områdene følger etter Samerettsutvalgets syn av artikkel 14 (2), men det foreligger – så vidt utvalget er kjent med – ingen uttalelser fra ILO-organene som gir veiledning for hvordan identifiseringen skal igangsettes. Et nasjonalt spillerom følger også av konvensjonens artikkel 34.

Når det nærmere gjelder artikkel 14 (3), synes det på det rene at en tilgjengelig domstolsprosedyre er tilstrekkelig. 572 Urfolk må ha en reell mulighet til å få prøvet sine krav, og staten må eliminere prosessuelle og andre hindre for å kunne fremsette krav og få saker avgjort. Dette har sider til spørsmål om veiledning, rettshjelp og regelutforming, men kan ikke sies å hindre at det eksempelvis oppstilles en aktivitetsplikt for rettighetspretendenter.

13.6.2 Kartleggingskommisjonen

13.6.2.1 Nærmere om felttildeling, saksanlegg og kommisjonens fastsettelse av egne felt

En felttildeling forutsetter et organ som har forutsetninger for å utpeke egnede felt. Utvalget slutter seg til argumentasjonen fra Justisdepartementet da felttildeling ble forkastet for Utmarkskommisjonen. 573 Det ble lagt vekt på å gi muligheter for en samlet behandling av spørsmål som naturlig hører sammen, og at en felttildeling i realiteten ville kunne begrense denne muligheten, i det man på felttildelingstidspunktet ikke alltid vil ha full oversikt over hvilke arealer som historisk og rettslig henger sammen. Overførbart til vårt tilfelle er også poenget om at det normalt er partene selv som best vet om det i deres tilfelle er ønskelig med en utredning. Ved felttildeling kan man komme i skade for å engasjere kommisjonen i arbeid som – sett fra partenes side – er mindre presserende, mens løsning av mer aktuelle spørsmål i andre geografiske områder må utstå eller forbli uavklart. Dette taler også mot å overlate til kommisjonen å fastsette felt i virkeområdet som her foreslås. Et tilleggsargument i vår sammenheng – både i relasjon til felttildeling og kommisjonens fastsettelse av egne felt – er at det må anses vanskelig å utpeke egnede felt i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover. Selve kartleggingen av hvor det bør foretas utredninger vil innebære en vanskelig oppgave.

Organiseringen av Utmarkskommisjonens arbeid synes å ha fungert i praksis. 574 Saksanlegg for et organ som formelt ikke er en domstol, kan eller bør imidlertid ikke oppstilles; det er først for utmarksdomstolen det blir en rettslig tvist. Benevnelser som «stevning» eller «saksanlegg» vil kunne undergrave noe av poenget med å ha et utredende organ først, nemlig at spørsmålene skal kunne løses før de kommer for en domstol. Løsningen i utmarkskommisjonsloven kan således ikke direkte overføres til kommisjonen som her foreslås.

Regelen om at Finnmarkskommisjonen selv fastsetter feltene, må ses i sammenheng med at den skal kartlegge og utrede eiendomsforholdene til den grunnen Finnmarkseiendommen overtar. Dette omfatter om lag 95 prosent av arealet i Finnmark fylke, 575 og eiendomsforholdene som ligger til grunn for Finnmarkskommisjonens virksomhet adskiller seg med dette fundamentalt fra virkeområdet som her foreslås. Kartleggingsarbeidet i Finnmark vil strukturelt ha et mer oversiktlig utgangspunkt. Det bør her også vises til de tidligere utredningene og avgjørelsene i mandatområdet (se særlig 12.4, hvor utvalget går noe nærmere inn på forskjeller fra Finnmark). For i alle fall deler av mandatområdet må dette antas å ha medført at rettighetsforholdene er mer avklart enn i Finnmark.

Slik utvalget ser det bør derfor ingen av de tre initieringsmodellene som innledningsvis ble skissert, velges for kommisjonen som her foreslås.

13.6.2.2 Initiativ fra rettighetspretendentene eller andre

Utvalgets åpne informasjonsmøter (se 3.5.3) synliggjorde til dels ulike oppfatninger av hvilke steder det er behov for utredning og rettighetsavklaring. De samiske interessentene og andre rettighetspretendenter vil være nærmest til å vite hvor det eksisterer slike behov, jf. også straks ovenfor. Dette aspektet har vært tungtveiende for utvalget. En ordning der Kartleggingskommisjonen eller andre fastsetter feltene, vil kunne oppfattes som en styring av de enkelte interessers syn og prioriteringer i de ulike delene av mandatområdet. Samtidig kan dette gi inntrykk av en mer opprivende gjennomgang enn hva som egentlig er nødvendig.

Et generelt utgangspunkt for organer som behandler krav, klager mv. – eksempelvis domstoler, domstolslignende forvaltningsorganer, forvaltningsorganer, nemnder og ombud – er at det må fremsettes krav, klage eller lignende. I den første stortingsmeldingen fra det første Trøndelagsutvalget ble utgangspunktet formulert slik:

«Det er klart at de som mener å ha hugstrett i en almenning selv må sørge for at deres krav blir gjort gjeldende. Ellers vil deres sak ikke kunne komme under prøvelse.» 576

Det ble imidlertid påpekt at Trøndelagsutvalget hadde ansett det som viktig å få en mest mulig fullstendig oversikt over kravene, men gjentatte ganger vises det til at utvalget ba om å få formulert og presisert eventuelle krav. 577

En løsning som legger opp til at det må fremsettes krav, kan vanskelig ses å medføre flere utredninger eller tids- og kostnadsmessige ulemper sammenlignet med feltvis kartlegging. Utvalget legger til grunn at antallet underliggende, uløste spørsmål er noenlunde konstant, og at det ikke er prosesskapende, men snarere kan føre til en mer fornuftig allokering av ressursene, dersom kommisjonen gjennom krav blir ledet til de områdene og spørsmålene som fortjener utredning og avklaring.

Samerettsutvalget er heretter av den oppfatning at de som kan fremsette krav (se nærmere 13.7 og lovforslagets § 6 første ledd), som hovedregel bør initiere kommisjonens utredningsarbeid. Etter Samerettsutvalgets formening gir denne løsningen både en mulighet og en oppfordring til de potensielle rettighetshaverne og andre. Det understrekes at dette må ses i sammenheng med bestemmelsene som foreslås om varsling mv., jf. punkt 13.8. Varslene skal hindre at rettighetspretendentene mangler kunnskap om mulighetene for å fremsette krav.

Forslaget om at krav må fremsettes, må videre ses i samband med de begrensede formelle kravene som stilles (se 13.6.2.3 straks nedenfor), forslaget om en referansegruppe for å ivareta berørte (13.12.1.2) og det forhold at staten dekker utgiftene forbundet med Kartleggingskommisjonens virksomhet (13.15.2).

Kartleggingskommisjonen bør i enkelte tilfeller også kunne starte feltutredninger på eget initiativ. 578 Rapporten for ett felt kan for eksempel medføre at spørsmål for andre felt – der det ikke er fremmet krav – aktualiseres, noe som kan bli mer praktisk etter hvert som kartleggingsarbeidet skrider frem. Utvalget har utformet en unntaksbestemmelse med dette for øyet (se § 6 siste ledd i lovforslaget). Denne unntaksbestemmelsen kan samtidig være en sikkerhetsventil, dersom krav i aktuelle områder ikke fremsettes. Men i slike tilfeller må den anvendes med varsomhet av kommisjonen.

Samerettsutvalget er kjent med studien av Rettshjelpkontoret Indre Finnmark, 579 og at saksmaterialet (fra tiden 1987–1990) avspeilte en betydelig juridisk avmakt i den samiske befolkningen, særlig blant ressurssvake samer. Gjennom å stille krav til egenaktivitet for å kunne utnytte juridiske posisjoner etter norsk rett, ble det konkludert med at det i liten grad tas hensyn til den barrieren som ligger i at samene har et annet morsmål.

Samerettsutvalget viser for det første til det som sies i punktet her og det følgende om argumentene som klart taler for at Kartleggingskommisjonens virksomhet bør initieres på bakgrunn av fremsatte krav. For det andre vises det til at Kartleggingskommisjonen forutsettes å ha et apparat for oversettelse og tolking, slik at hensynet til alle de samiske språkene ivaretas (se det særlige forslaget i 13.17.2.2 nedenfor jf. punkt 12.11.1 foran). I de nærmere 20 årene som er gått siden undersøkelsens datagrunnlag ble innhentet, må det dessuten kunne sies å ha skjedd en stor utvikling når det gjelder bevisstgjøring omkring rettighetsspørsmål i de samiske miljøene. Det vises for så vidt til den endringen i rettskildebildet som er gjennomgått i 12.5.10.3. Utvalget antar for øvrig at språkbarrieren er større i Indre Finnmark enn i store deler av utvalgets mandatområde. Det er ellers verdt å merke seg at Johnsen påpeker at denne juridiske avmakten er en skjebne samene deler med store deler av den norske befolkningen. 580 Uansett er omstendighetene trukket frem i den nevnte rettshjelpundersøkelsen, forhold Kartleggingskommisjonen bør være oppmerksom på under sin virksomhet – også ved spørsmålet om å iverksette utredninger av eget tiltak.

13.6.2.3 Terminologien

Utredningene bør etter utvalgets oppfatning foretas i «felt», tilsvarende finnmarkslovens begrepsbruk, selv om feltene ikke fastsettes av Kartleggingskommisjonen (eller tildeles fra departementet). Begrepet «felt» vil gi et riktig signal om utredningenes omfang, jf. punkt 13.9 om avvisningskompetansen og at mindre saker og enkelttilfeller ikke er det kommisjonsbehandlingen primært bør ta sikte på.

Utvalget har vært noe i tvil om hvilken betegnelse som er mest dekkende for det forholdet at rettighetspretendenter og andre skal kunne initiere utredninger. Det er lagt vekt på å velge en ordlyd som er mest mulig generell, slik at en ikke risikerer at aktuelle kravstillere utelukkes. For eksempel taler hensynet til rettighetsavklaring for at staten og Sametinget bør ha mulighet til å kreve kartlegging. Samerettsutvalget er kommet frem til at formuleringen «det fremsettes krav om utredning av felt» er den mest hensiktsmessige.

Kravene som fremsettes, må nærmere individualiseres. Kartleggingskommisjonen har et behov for å få spørsmålene individualisert så tydelig som mulig på et tidlig tidspunkt. Dette vil kunne være gunstig for tids- og ressursbruken i kommisjonen, noe som også kommer rettighetspretendentene til gode. Utvalget har vurdert eventuelle betenkeligheter ved å stille samme krav som for en stevning til utmarksdomstolen, men har likevel valgt å ta utgangspunkt i finnmarksloven § 38. Ved at vilkårene anvendes lempelig og kommisjonen veileder partene, bør ikke vilkårene utgjøre noe hinder for fremsettelse av krav om utredning eller at kravene senere kan tas under behandling. Enkelte tilpasninger må imidlertid gjøres. En angivelse av påstanden, jf. finnmarksloven § 38 første ledd bokstav c, er spesifikt relatert til at det for utmarksdomstolen foreligger en tvist, og noen motpart behøver ikke nødvendigvis å foreligge på kommisjonsstadiet, motsatt finnmarksloven § 38 første ledd bokstav d.

13.6.2.4 Tidsfrist for å fremme krav og unntak fra tidsfristen

Utvalget har vurdert om det bør oppstilles en tidsfrist for å fremsette krav, eksempelvis et visst antall år fra bestemmelsens ikrafttredelse.

Finnmarkslovens system forutsetter i prinsippet kartlegging av hele den grunnen Finnmarkseiendommen overtar, og et tidsanslag i forkant ville således vært meget vanskelig. På s. 19 i Innst. O. nr. 80 (2004–2005) heter det at Finnmarkskommisjonen vil bli avviklet når den «har avgitt rapport for det siste feltet den skal utrede.» Det ble på denne bakgrunn funnet uhensiktsmessig å angi noen bestemt dato for avvikling av Finnmarkskommisjonen. I merknadene til forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark poengteres det at det er et av finnmarkslovens formål at rettighetssituasjonen i hele Finnmark skal være utredet innen rimelig tid. Hva som er rimelig tid hensett til de utfordringer kartleggingsoppgaven vil by på, vil man etter Justisdepartementets oppfatning imidlertid først kunne danne seg et bilde av etter at kommisjonen har vunnet noe erfaring. 581

Ved et både saklig og geografisk virkeområde som var mer oversiktlig enn Samerettsutvalgets mandatområde – og at staten ville ha en aktiv rolle – var behovet for en tidsfrist mindre for Utmarkskommisjonen. Utmarkskommisjonen var i funksjon i omkring 18 år.

Forutberegnelighetshensyn kan tale for en tidsbegrensning. Dette vil gi et ytre rammeverk for organets virksomhet. Samtidig sendes et signal om at utredningene og rettighetsavklaringene også her bør skje innen rimelig tid. Tidsfristen må likevel ikke gå på bekostning av hensynet til grundighet, mest mulig fullstendig rettighetsavklaring, partenes mulighet til å områ seg mv.

10 år fra ikrafttredelsen av bestemmelsen, som her foreslås, anses på tilbørlig måte å ivareta hensynet til de involverte interessene. For ordens skyld presiseres det at utredningene, og de eventuelle etterfølgende tvistene for utmarksdomstolen, naturligvis vil kunne fortsette ut over dette. Hensynet til planlegging av kommisjonens virksomhet kunne tale for en kortere frist, men 10 år vil gi rettighetspretendenter og andre nødvendig tid til å områ seg og bør kunne forhindre at ugrunnede krav fremsettes fordi det ikke har vært tilstrekkelig tid til vurdering, undersøkelser osv. Særlig kollektive enheter som rettighetspretendenter bør ha et romslig tidsspillerom, og generelt bør tidsfristen åpne for at det er mulig å avvente noen av kommisjonens rapporter for å vurdere om det er grunnlag for å fremsette krav knyttet til andre felt.

10-årsfristen bør likevel ikke være absolutt. I vurderingen av hvilke komponenter som bør inngå i en unntaksregel, har utvalget hensett til at det i forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark er gitt følgende regel i § 7 første ledd:

«§ 7 Behandlingen av utskutte rettighetsspørsmål

Kommisjonen kan utrede rettighetsspørsmål som den etter finnmarksloven § 30 tredje ledd har unnlatt å utrede, dersom en av partene begjærer det, det har stor betydning for parten at spørsmålet utredes av kommisjonen, og det kan skje uten vesentlig forsinkelse for utredningen av andre felt.»

I merknaden til bestemmelsen sies det at så lenge utredningen av et felt pågår, er det klart at kommisjonen kan omgjøre en beslutning om ikke å utrede et rettighetsspørsmål, men at loven er taus når det gjelder kommisjonens adgang til senere å komme tilbake til et rettighetsspørsmål som den har unnlatt å utrede. I forskriftens § 7 første ledd gis det en viss åpning for det. 582

I forskriften er det tale om spørsmål kommisjonen har unnlatt å utrede, mens det som behandles i dette punktet er krav som først kommer inn etter at den opprinnelige tidsfristen for å fremsette krav er utløpt. Noen slik frist finnes heller ikke i finnmarksloven.

Unntaksregelen her bør forutsette at det fremsettes et krav. Utvalget vurderer det som mer hensiktsmessig at det angis momenter til en helhetsvurdering, enn at det oppstilles kumulative vilkår. Kravets betydning for parten bør inngå, men storbetydning er det ikke funnet nødvendig å nedfelle. Hvorvidt utredning kan skje uten vesentlig forsinkelse, jf. forskriftens § 7 første ledd, synes betimelig å innta. Kommisjonsrapporter og rettsavgjørelser kan være legitime grunner til at krav ikke fremsettes før 10-årsfristen er ute og bør derfor etter utvalgets mening nevnes i bestemmelsen. Et eksempel kan være at tidligere rettsoppfatning fravikes av Høyesterett, 583 eller at Høyesterett og/eller en av utmarksdomstolene avsier dommer som berører uavklarte rettslige forhold. En vil ellers kunne tenke seg at dette blir prøvd for de alminnelige domstolene, noe som vil kunne underminere hensynet til å samle likeartede vurderingstemaer i særorganene, se blant annet punkt 12.9.11.

Hvorvidt krav i disse unntakstilfellene bør tas under behandling, vil blant annet kunne avhenge av partenes pretensjoner sammenholdt med omstendighetene som anføres å ha utløst krav først på dette tidspunktet. Bestemmelsen bør således gi Kartleggingskommisjonen en skjønnsmessig myndighet og utformes med et «kan»-vilkår.

Kartleggingskommisjonens mulighet til å iverksette utredninger av eget tiltak bør også gjelde etter utløpet av 10-årsfristen, jf. hensynet til en mest mulig fullstendig rettighetsavklaring. Kommisjonen kan – i perioden fra 10-årsfristen har utløpt og frem til kommisjonen avvikles – bli oppmerksom på felt og/eller spørsmål som bør utredes.

Det vises nærmere til de spesielle merknadene til § 6 i 24.1.

13.6.3 Utmarksdomstolen

13.6.3.1 Utvalgets vurdering

Finnmarksloven § 38 584 oppstiller:

«Tvister kan bringes inn for utmarksdomstolen ved skriftlig stevning senest ett år og seks måneder etter at Finnmarkskommisjonens rapport ble avgitt. Stevningen skal være underskrevet og skal inneholde:

a) partens fulle navn og adresse

b) en angivelse av de kravene som parten reiser, og omstendighetene de støttes på

c) den påstanden parten nedlegger

d) den motparten kravet rettes mot

Selv om fristen etter første ledd har løpt ut, skal utmarksdomstolen likevel behandle saker som kommer inn før alle saker fra samme felt er avsluttet, dersom den finner at saken egner seg for slik behandling og den kan behandles uten vesentlig forsinkelse for domstolens saksavvikling. Avgjørelser etter leddet her kan ikke angripes.»

I komitéinnstillingen er fristen på ett år og seks måneder ansett som «romslig» og begrunnet med at Finnmarkseiendommen skal rekke å ta stilling til rapporten, og at partene skal ha mulighet til å forhandle, eventuelt med kommisjonens hjelp. Hensynet til enkelte samiske bruksmønstre tilsier også en lang frist. På den annen side fremhever flertallet at fristen kan være med på å drive eventuelle forhandlinger fremover og legge press på partene til å bli enige. 585

Samerettsutvalget foreslår i punkt 13.14 en særlig bestemmelse om behandlingen av Kartleggingskommisjonens rapport i Hålogalandsallmenningen og Statskog SF. Hensynet til at Hålogalandsallmenningen og Statskog SF skal rekke å gjøre seg opp en begrunnet oppfatning om rapportene, som trolig vil kunne være omfangsrike, gjør seg derfor gjeldende. Videre er det særlig lagt vekt på hensynet til å ha like regler i og utenfor Finnmark, de nevnte samiske bruksmønstrene samt at det også her må gis en reell mulighet til forhandlinger og forlik i tvister som oppstår etter at Kartleggingskommisjonens rapport er avgitt. Samerettsutvalget finner derfor at fristen for saksanlegg kan være tilsvarende.

Angående de nedfelte kravene til stevningen, må det bemerkes at særdomstolen vil ha en prosessuell veiledningsplikt, jf. punkt 13.17.4 jf. tvistemålsloven § 87, se også adgangen til å rette prosessuelle feil etter tvistemålsloven § 97. 586 I tvisteloven er veiledningsplikten og adgangen til å rette prosessuelle feil regulert i §§ 11 – 5 og 16 – 5, 587 se herunder tvisteloven § 11 – 5 (6) om at retten skal ta særlig hensyn til det behov parter uten prosessfullmektig har for veiledning. Adgangen til utgiftsdekning, som vil inkludere nødvendige utgifter til juridisk bistand (se 13.15), spiller imidlertid også inn ved vurderingen av hvilke prosessuelle vilkår det er rimelig å oppstille.

I utmarkskommisjonslovens forarbeider ble det gitt uttrykk for at en ikke bør stille for strenge krav til stevningen i saker «av så særegen karakter.» 588 Samerettsutvalget slutter seg til dette synspunktet. Sakene for utmarksdomstolene må antas å ha lignende karakter som for Utmarkskommisjonen – både i art og omfang.

Avvisning på grunnlag av mangler ved stevningen vil således neppe være særlig praktisk, og kravene i finnmarksloven § 38 bør ikke utgjøre noe hinder for partene, eksempelvis samiske interesser som måtte mangle erfaring med domstolssystemet. Det vises til 12.2 foran om at ILO-konvensjonen artikkel 14 (3) blant annet krever at prosessuelle hindre må elimineres, og at urfolk må gis en reell mulighet til å få prøvet sine krav.

Finnmarksloven § 38 annet ledd har sammenheng med utmarksdomstolens eksklusive kompetanse, og at det så langt som mulig bør søkes unngått parallelle saker i utmarksdomstolen og de alminnelige domstolene innenfor samme felt, se også finnmarksloven § 36 tredje ledd og 13.4.2. Hensynet til en rasjonell og samlet behandling tilsier at regelen bør overføres til utmarksdomstolen som her foreslås.

Det tilføyes at noen regel om mekling i forliksrådet ikke er aktuell. Mekling i forliksrådet betegnes som «hensiktsløs» i merknadene til bestemmelsen i utmarkskommisjonsloven § 7 første ledd om at mekling i forliksrådet ikke skulle finne sted i Utmarkskommisjonens saker. 589 I vårt tilfelle har en i tillegg den forutgående kommisjonsbehandlingen. Tvisteloven § 6 – 2 første ledd angir at forliksrådet som utgangspunkt «kan behandle saker som kan anlegges ved stevning til tingretten etter reglene for allmennprosess eller småkravprosess i denne loven.» Det kan dermed hevdes at reglene om forliksrådet ikke passer for utmarksdomstolen, se om den generelle henvisningen til tvisteloven i 13.17.4. Tvistemålsloven § 272 oppstiller generelt at den som vil «reise søksmaal» først må innkalle motparten til mekling i forliksrådet, dersom ikke annet er bestemt ved lov. Tvisteloven trer i kraft 1. januar 2008, og Samerettsutvalget har ikke funnet grunn til å foreslå noen særlig unntaksregel.

Utvalgets konklusjon er at bestemmelsen i finnmarksloven § 38 i sin helhet bør gis tilsvarende anvendelse for utmarksdomstolens arbeid i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover, jf. lovforslagets § 17 og merknadene i 24.1.

13.7 Hvem skal kunne fremsette krav og reise sak?

13.7.1 Flertallets vurdering

Punktet her inneholder vurderingene til utvalgets flertall (alle unntatt medlemmene Fjellheim og Kappfjell).

Finnmarksloven begrenser området for kommisjonen og utmarksdomstolen til utredning av bruks- og eierrettigheter til «den grunnen som Finnmarkseiendommen overtar» (§ 29) og påfølgende «tvister om rettigheter som oppstår etter at Finnmarkskommisjonen har utredet et felt» (§ 36). Finnmarkskommisjonen igangsetter utredningene på eget initiativ. Utredningene og sakene i medhold av finnmarksloven vil derfor i utgangspunktet være uavhengig av hvem som står som parter. Dette er naturlig siden det ikke tidligere har skjedd en grunnleggende, samlet gjennomgang av rettsforholdene i fylket.

Utmarkskommisjonsloven gjaldt rettsforholdene mellom staten og andre, se § 1. I Utmarkskommisjonens saker var det i all hovedsak staten som stod som saksøker. For Høyfjellskommisjonen var det tale om felttildeling.

For virksomheten til Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen som her foreslås, oppstår det andre subjektspørsmål enn i finnmarksloven og det som var tilfellet for Høyfjellskommisjonen og Utmarkskommisjonen. Det vises til punkt 13.3 om at utvalget foreslår «bruks- og eierrettigheter» og «rettigheter til fiske og andre fornybare marine ressurser» som de rettslige temaene for organene som her foreslås. Spørsmålet blir nærmere hvem som skal kunne bringe slike rettighetskrav inn for utredning og avgjørelse.

Samerettsutvalgets mandat er behandlet i punkt 3.2–3.3 og kapittel 4. Den samerettslige og -politiske utviklingen danner bakgrunnen for utvalgets arbeid, og utvalget bes om å utrede generelt spørsmålene omkring den samiske befolknings rettslige stilling når det gjelder retten til og disponeringen og bruken av land og vann i samiske bruksområder utenfor Finnmark. Det heter at utvalget bør ta sikte på å identifisere de aktuelle områdene i samsvar med artikkel 14 (2) i ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater. Hensynet til å bevare og sikre samisk kultur og levemåte skal stå sentralt, og det fremgår at utvalget særlig bør vurdere reindriftens arealbruk og rettigheter, med sikte på å kunne opprettholde og utvikle en bærekraftig reindriftsnæring. Men mandatet betoner samtidig hensynet til den øvrige befolkningen:

«Utvalget bør utrede og komme med forslag til hvordan man skal trygge den samiske befolknings muligheter til å utnytte naturressursene i sine bruksområder, samtidig som man anerkjenner den ikke-samiske befolknings interesser.»

Det heter også at utvalget bør utrede «hvordan den samiske lokalbefolknings eventuelle rettigheter innen sitt bruksområde skal avgrenses mot og fungere sammen med den øvrige lokalbefolknings og andre gruppers rettigheter og interesser.» I arbeidet skal utvalget dessuten legge vekt på samiske og lokale sedvaner og rettsoppfatninger vedrørende bruken av land og vann i de aktuelle områder.

Mandatet kan derfor ikke sies å legge opp til at bare den samiske befolkningen skal kunne fremsette krav og reise sak for organer utvalget foreslår opprettet.

ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) utgjør en sentral del av begrunnelsen for forslaget om et særlig utredningsapparat, se ovenfor om mandatet og videre 12.2 foran. ILOs ekspertkomité uttalte i 2004 følgende om Finnmark i tilknytning til den norske statsrapporten fra 2003: 590

«21. The Committee notes the need to guarantee the land rights of both the Sami and non-Sami populations of the region, and recognizes that the solution must be fair, and perceived as fair, for both parts of the population. The Convention recognizes special rights for indigenous and tribal peoples in view of the vulnerability of their traditional way of life to the loss of land rights on which it is based, and the long occupancy that they often have practiced. The Convention does not, however, contemplate depriving other parts of the national population of the rights they have also required through long usage.»

Ekspertkomiteen betoner her at også den ikke-samiske befolkningens landrettigheter må sikres og at løsningen må være rettferdig, og bli oppfattet som rettferdig, av både den samiske og den ikke-samiske delen av befolkningen. Dette oppnås etter utvalgsflertallets mening best gjennom et utrednings- og tvisteløsningssystem som er tilgjengelig for begge disse delene av befolkningen. Siste setning i sitatet ovenfor klargjør at ILO-konvensjon nr. 169 ikke vil frata den ikke-samiske befolkningen rettigheter ervervet på grunnlag av lang tids bruk. Når samiske rettigheter ervervet på dette grunnlaget skal utredes og eventuelt rettskraftig avgjøres, synes det naturlig – og best i overensstemmelse med ekspertkomiteens øvrige merknader her – at det ikke oppstilles etniske krav for å få adgang til det særlige systemet som foreslås. Selv om merknadene var direkte foranlediget av prosessen med finnmarksloven, kan det ikke antas at de ville vært mindre balanserte i Samerettsutvalgets mandatområde, hvor den samiske tilstedeværelsen stedvis er mindre og mer uklar.

Subjektproblematikken berøres i forarbeidene til finnmarksloven. Justisdepartementet fremholder:

«Spørsmålet om alternative eiere til staten er ikke enkelt. Selvstendig rett kan være opparbeidet individuelt eller kollektivt. Det finnes i betydelig grad overlappende brukere og bruksrettigheter, og noe av denne bruken kan ha gitt grunnlag også for eiendomsrett. Det er forskjeller i bruksintensitet og bruksmåter innenfor fylket, særlig mellom de indre og ytre deler, men også mellom byer, tettsteder og bygder. En opplisting av mulige alternative rettssubjekter vil i alle fall kunne omfatte bygder eller bygdelag, grender eller grendelag, eventuelt med henvisning til lokal bevissthet om gamle siidaer, kommuner, reindriften ved reinbeitedistrikt eller siidaer, bygdeallmenning, statsallmenning og en statlig «rest-eiendomsrett».» 591

Denne antydede variasjonen i mulige rettssubjekter må i hovedsak anses overførbar til det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets mandatområde – og innenfor flere av disse rettssubjektene vil det finnes både samer og andre. I justiskomiteens innstilling gis følgende grunnleggende føring:

«Innbyggerne i fylket skal sammen ha kontroll over arealforvaltningen, uten at det skilles individuelt på grunnlag av etnisk tilhørighet. Grunn og naturressurser i Finnmark må forvaltes etter prinsipper som legger opp til likebehandling av alle som bor i samme område.» 592

Det såkalte Kystfiskeutvalget ble oppnevnt 30. juni 2006 og utreder samers og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark. I tråd med dette utgangspunktet sidestilles samer og andre gjennomgående i mandatet. Blant annet heter det i oppdragsdelen av mandatet at utvalgets hovedoppgave er på prinsipielt grunnlag å utrede samers og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark. Med dette siktes det spesielt til utredning av samers og andres rett til saltvannsfiske i kystnære farvann og fjorder langs Finnmarks kyst. Som et ledd i dette arbeidet skal utvalget foreta og presentere en historisk gjennomgang og kartlegging av samers og andres utøvelse av fiske i Finnmark, og likeledes om fiskerinæringens (inkludert relatert landbasert virksomhet) økonomiske og kulturelle betydning for befolkningen i Finnmark

Sametinget har konstatert at samene og den øvrige befolkningen har rettigheter til fiske og andre fornybare marine ressurser i de kystnære områdene. 593 Det minnes også om Carsten Smiths betoning av de felles interessene til sjøsamer og nordmenn i disse områdene, og at en anerkjennelse av rettigheter vil virke til fordel for begge folkegrupper:

«Slik bosettingen er langs kysten, vil dette kunne medføre områdeløsninger, uavhengig av befolkningens etnisitet.» 594

En eventuell avgrensning av personkrets volder problemer. Ved vurderingen av kollektive ordninger versus individuelle rettigheter skriver Carsten Smith i en annen sammenheng:

«Det er på den annen side negative trekk ved individuelle særrettigheter – som i så fall vil utformes på rent etnisk grunnlag – når det gjelder rett til land og vann. For det første vil en ordning med individuelle rettigheter være komplisert å regelfeste og administrere, ved at man både vil få en vanskelig diskusjon om hvilke kriterier som er avgjørende for samisk tilhørighet, og videre de praktiske problemer som dokumentasjon av kriteriene vil kunne medføre.» 595

Bjørn Arntsen (førsteamanuensis ved Institutt for sosialantropologi, Universitetet i Tromsø) har for Samerettsutvalget utredet lokale rettsoppfatninger og praksiser knyttet til bruken av fiskeressursene i noen utvalgte fjordområder i Nord-Troms. Han fremholder innledningsvis: 596

«Jeg har ikke gått inn i disse områdene og forsøkt å skille ut spesifikke grupper på etnisk grunnlag, men behandler lokalbefolkningen i så måte som en enhet. Det som blir interessant her er om det eksisterer lokale sedvaner som gir grunnlag for rettigheter til bruken av fiskeressursene i disse områdene. Om de skal karakteriseres som samiske eller ikke, er kanskje et underordnet spørsmål så lenge samiske sedvaner også vil være lokale sedvaner, og så lenge dette dreier seg om geografiske områder hvor en stor andel av befolkningen har samiske røtter. Jeg oppfatter imidlertid lokale sedvaner som å være en mer dekkende betegnelse siden dette dreier seg om lokalsamfunn med en sammensatt befolkning, og vil derfor benytte denne i fortsettelsen.»

Bestemmelsen om hvem som kan stå i samemanntallet, jf. sameloven § 2 – 6, er utformet med et annet siktemål og neppe hensiktsmessig å anvende som avgrensningskriterium. Utvalget finner heller ikke at begrepene i ILO-konvensjonen, artikkel 1 jf. artikkel 14, vil gi noen tilfredsstillende eller presis løsning. Rana-området er for øvrig bare ett eksempel fra mandatområdet hvor eventuelle klare etniske grenser etter utvalgets oppfatning vil være nærmest umulig å oppstille.

Samerettsutvalgets flertall legger heretter til grunn at både prinsipielle og praktiske hensyn taler for at en avgrensning etter etnisitet så langt som mulig bør unngås. Selv om samiske hensyn er utgangspunktet for vurderingen av og forslaget om en kommisjon og en utmarksdomstol, bør disse organene prinsipielt være tilgjengelige for alle når de først er opprettet. Utvalget mener en slik likebehandling best ivaretar hensynet til konfliktdemping, som står sentralt i mandatet, jf. straks ovenfor. Det blir mulighet for konfliktløsning på tvers av etniske grenser, og det unngås trolig misnøye med det som ellers kunne forstås som særfordeler.

Utvalgets flertall er blitt stående ved at avvisningsbestemmelsene bør være instrumentet som nærmere regulerer tilgangen til Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen som her foreslås. Innenfor et skjønnstema kan organene da foreta vurderinger avhengig av hvilke subjekter som fremmer kravene, type krav, tilknytning til samiske forhold, begrunnelse mv.

Utredningskrav og søksmål fra reinbeitedistrikter, siidaer mv. ligger i kjernesonen. Der staten fremmer krav eller anlegger sak for å avklare rettighetsspørsmål, vil dette trolig ikke utgjøre noe problem. Staten bringer neppe inn områder der det ikke er et behov. Ved krav og saker med utgangspunkt i for eksempel de øvrige rettssubjektene som er antydet ovenfor, bør det etter Samerettsutvalgets oppfatning foretas en helhetsvurdering av begrunnelsen og hvorvidt tilfellene er egnet for behandling og prøving. Krav fra foreninger som har som formål å ivareta allmenne jeger- og fiskerinteresser bør typisk tas under behandling. 597 Tilsvarende problemstillinger oppstår her både for Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen som her foreslås. Flertallet viser heretter til den nærmere drøftelsen av avvisning i punkt 13.9 og de spesielle merknadene til flertallets forslag til § 6 første ledd i 24.1.

13.7.2 Mindretallets vurdering

Medlemmene Fjellheim og Kappfjell mener at rettighetskartleggingen skal skje med utgangspunkt i etniske kriterier. ILO-konvensjon nr. 169 må forstås slik at det er urfolks krav som skal kartlegges, og apparatet som foreslås av Samerettsutvalget må da begrenses til krav fra samiske rettighetspretendenter.

Disse medlemmene viser som støtte for sitt syn også til at arbeidet til Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen vil bli svært tidkrevende og kostbart dersom andre enn samer får adgang til organene.

Fjellheim vil vise til det koloniale mønsteret ved den norske stats erverv av de samiske bosetnings- og bruksområdene fra tidlig middelalder og frem til i dag. Han peker samtidig på at de koloniale strukturene har fått konsekvenser for måten å tenke på.

13.8 Varsling av mulige rettighetshavere

13.8.1 Utgangspunkter, finnmarksloven § 31 og utvalgets vurdering

Tilstrekkelig informasjon og offentlighet omkring mulige utredninger er vesentlige hensyn – både for potensielle rettighetspretendenter, andre interessenter og for at utredningsprosessen skal få aksept mer generelt. Temaet kunngjøring/varsling ble indirekte tatt opp på enkelte av Samerettsutvalgets informasjonsmøter i mandatområdet, se 3.5.3, ved at enkelte ga uttrykk for at de ikke hadde kjent til verserende saker for Utmarkskommisjonen som kunne ha omfattet deres rettigheter. Det vises videre til punkt 12.2.3.2 og ILOs ekspertkomités direkte forespørsel til Argentina i 2005, 598 der ekspertkomiteen etterspurte opplysninger om hvilken informasjon som var gitt til urfolkssamfunn om en tvisteløsningsmekanisme.

Finnmarksloven § 31 inneholder følgende regel om varsling av mulige rettighetshavere:

«Utredningsarbeidet for et felt skal kunngjøres med oppfordring til mulige rettighetshavere om å melde seg. Kunngjøringen foretas i Norsk lysingsblad, i en avis som er alminnelig lest på stedet og lokalt på annen hensiktsmessig måte.

  Reindriftsorganisasjoner og andre representanter for brukerinteresser i det aktuelle feltet, samt Sametinget, Finnmark fylkesting, Finnmarkseiendommen og berørte kommuner varsles særskilt.»

I justiskomiteens innstilling uttales det at dette i realiteten innebærer at enhver som mener å ha eiendoms- eller bruksrett i det aktuelle området, får en oppfordring til å melde seg. Annet ledd skal sikre at de nevnte organene og interessene blir varslet og på den måten får en særlig oppfordring til å følge saken. 599 § 31 kommer til anvendelse på stadiet når et utredningsarbeid er i gang.

En bestemmelse som finnmarksloven § 31 første ledd gir en generell og formell oppfordring, men hvorvidt det samtidig er en reell oppfordring, avhenger av om de berørte faktisk nås på denne måten. Samerettsutvalget konstaterer at man vanskelig med sikkerhet kan unngå at mulige rettighetshavere er ukjent med utredninger når det er tale om så store områder, flere av de mulig berørte vil ha en nomadisk livsform osv. Varslingsvurderingen innebærer at blant annet hensynet til tidsbruk, kostnader og faktiske muligheter til å nå de berørte, må avveies mot et ønske om at alle berørte ideelt sett burde gis nødvendig kunnskap om prosessen. Det vises også til de særskilte varslene som foreskrives i finnmarksloven § 31 annet ledd (se nærmere straks nedenfor), og vurderingen i punkt 13.8.2 av en varslingsregel på et tidligere trinn for kommisjonen som her foreslås.

Manglende utredning av felt fører til at rettighetsspørsmål i relasjon til disse kan bli tatt opp for alminnelige domstoler eller jordskifterettene på et senere tidspunkt. Når en slik utrednings- og avklaringsprosess igangsettes, er det ønskelig med en mest mulig fullstendig ordning av rettsforholdene innenfor Kartleggingskommisjonens og utmarksdomstolens virkeområde. 600

Utredningene vil gjerne gjelde større områder og kollektive interesser, og det foreslås en frist på 10 år fra lovens ikrafttredelse for å fremme krav. Rapporter fra Kartleggingskommisjonen og dommer fra utmarksdomstolen som her foreslås, vil i løpet av denne perioden bli publisert og omtalt, noe som øker muligheten for at kunnskap om Kartleggingskommisjonens virksomhet spres til eventuelle interessenter – også uavhengig av varslingsreglene.

Kunngjøring allerede når et krav fremmes, kunne her tenkes som en mulighet. Først når et krav tas under realitetsbehandling, vil det være tale om et «utredningsarbeid», jf. ordlyden i § 31, men krav og innspill fra eventuelle andre berørte kunne tenkes å få betydning for kommisjonens avvisningsvurderinger (se 13.9) – og dermed hvilke påfølgende utredninger som foretas. Andre interessenter vil imidlertid ha anledning til å fremme egne krav, slik at risikoen for tap av rett ikke vil gjøre seg gjeldende for disse. Utvalget har derfor ikke valgt å foreslå at kunngjøring skal skje når et krav er fremmet.

Utmarkskommisjonen synes i tillegg til publisering i Norsk lysingsblad og to lokalaviser, samt forkynning for alle som av staten ble oppgitt som tenkelige berørte, å ha kunngjort ved oppslag på passende steder i området. 601 Dette bør gjøres også av Kartleggingskommisjonen, og fanges opp av formuleringen «lokalt på annen hensiktsmessig måte». Samerettsutvalget ser for øvrig gode grunner for at kunngjøringen bør skje i flere aviser, slik at flertallsformen «aviser» er valgt.

Finnmarksloven § 31 første ledd foreslås etter dette videreført i tråd med det ovenstående for Kartleggingskommisjonens virksomhet. Det vises til 13.8.2 nedenfor om en varslingsregel på et tidligere trinn.

De særskilte varslene som foreskrives i finnmarksloven § 31 annet ledd gir mottakerne en særlig oppfordring til å ivareta sine rettigheter og vil trolig også føre til utbredt kunnskap om utredningene hos de berørte.

Kommisjonssekretariatets kartlegging av hvem som skal få særskilt varsel, se særlig formuleringen «og andre representanter for brukerinteresser i det aktuelle feltet», er en oppgave som bør understrekes. Samerettsutvalget er kommet til at det er ønskelig at kjente rettighetshavere for øvrig også angis i bestemmelsen, jf. utmarkskommisjonsloven § 12. Den rettssikkerhetsmessige gevinsten ved slik varsling oppveier klart de mulige praktiske ulempene forbundet med dette. Det kan som illustrasjon nevnes at Utmarkskommisjonen av eget tiltak trakk inn de to aktuelle reinbeitedistriktene i sak nr. 1/1993, dom avsagt 16. november 1993 (Saltdalfjellene) og de tre berørte distriktene i sak nr. 1/1992, dom avsagt 14. april 1994 (Snøhetta/Rubben).

Utvalget forholder seg til at begrepet «varsling» er brukt på dette stadiet og problematiserer ikke nærmere forholdet mellom varsling og forkynning. Utvalget kan uansett ikke se at forkynning vil være hensiktsmessig eller nødvendig for et organ som ikke er en domstol, se også domstolloven § 159 som knytter virkeområdet for forkynnelser til hva «som gives i anledning av en retssak.»

Samerettsutvalget finner heretter at også § 31 annet ledd i hovedsak bør gjelde for Kartleggingskommisjonen, men med den tilføyelse at «kjente rettighetshavere for øvrig» varsles særskilt. Ordlyden må dessuten tillempes på grunn av det geografiske virkeområdet, se lovforslagets § 8 og de spesielle merknadene i punkt 24.1.

For medlemmene Fjellheim og Kappfjells vedkommende, presiseres det at kun samiske rettighetspretendenter her anses å inngå i begrepene «mulige rettighetshavere», «kjente rettighetshavere for øvrig» og «andre representanter for brukerinteresser», jf. disse medlemmenes vurdering i 13.7.2 foran.

13.8.2 Varsling på et tidligere stadium?

13.8.2.1 Utvalgets vurdering

En særskilt problemstilling for utvalget er om det i tillegg skal gis regler om varsling på stadiet før en utredning kommer i gang. Mens det i Finnmark er Finnmarkskommisjonen selv som fastsetter feltene som skal utredes, foreslås utgangspunktet for Kartleggingskommisjonen å være at det fremsettes krav (se punkt 13.6).

Utmarkskommisjonsloven § 12 om innkalling av partene – med videre henvisning til bygdeallmenningsloven §§ 1 – 7 og 1 – 8 om såkalt «allmannastevning» – gjaldt stevningen av mulig berørte når det forelå en sak til behandling i Utmarkskommisjonen:

«Til alle saker som behandles etter loven her skal enhver rettighetshaver med eiendoms- eller bruksrett som kan tenkes å bli berørt, av kommisjonen stevnes og innkalles på den måten som er bestemt i lov av 19. juni 1992 nr. 59 om bygdeallmenninger §§1 – 7 og 1 – 8.

Kjente rettighetshavere med eiendoms- eller bruksrett som kan tenkes å bli berørt, stevnes og innkalles av kommisjonen også på den måten som er bestemt om forkynnelser for de alminnelige domstoler i lov om domstolene 1 kapittel 9.»

Særlig på grunn av statens aktive rolle for Utmarkskommisjonen 602 var det i praksis et mindre behov for en egen varslingsregel på tidspunktet før stevning ble inngitt enn det vi står overfor i dette tilfellet.

Høyfjellskommisjonen fikk tildelt felt fra departementet, slik at innkallingene av «samtlige vedkommende» etter høyfjellskommisjonsloven § 4 skjedde når prosessene var initiert.

Som illustrasjon kan videre nevnes at jordskifteloven § 13 tredje ledd gir følgende regel:

«Er skiftefeltet stort eller eigedoms- eller brukstilhøva ugreie, kan departementet gi løyve til innkalling ved lysing i «Norsk lysingsblad» og i eitt eller fleire lokalblad og med oppslag. Varslet skal i slike tilfelle vere gitt minst 6 veker på førehand rekna frå den dagen kunngjeringa står i lysingsbladet.»

Tilstrekkelig informasjon om mulige utredninger er avgjørende – både for potensielle rettighetspretendenter, andre interessenter og for at utredningsprosessen skal få aksept mer generelt. Dette taler for varsling også på trinnet før utredningsarbeidet er igangsatt, særlig når dette ses i sammenheng med at slik varsling har betydning for hvilke felt som bringes inn på kommisjons- og særdomstolssporet (se 13.6.2 om at det skal fremsettes krav for Kartleggingskommisjonen). Utvalget har her vektlagt de positive sidene ved en mest mulig samlet behandling. Eventuelle senere saker med likeartede spørsmål for de alminnelige domstolene og/eller jordskifterettene, vil dessuten samlet kunne føre til en større ressursbruk. Samerettsutvalget mener på denne bakgrunn at det bør gis en regel om varsling på stadiet før en utredning kommer i gang.

Hensynet til konsekvens og sammenheng tilsier at denne varslingsregelen mest mulig bør tilpasses ordlyden i varslingsregelsettet for øvrig.

Varsling bør skje når Kartleggingskommisjonen starter opp sin virksomhet. Varslene kan da vanskelig angi særlig annet enn Kartleggingskommisjonens virkeområde og mandat og mulighetene til å fremsette krav, eventuelt med oppfordring om å henvende seg til kommisjonssekretariatet for nærmere informasjon. Det vil også med fordel kunne utarbeides informasjonsmateriell, jf. for eksempel brosjyren som ble laget i forbindelse med finnmarksloven og informasjonsprosjektet om samme lov. 603

Det minnes om at varsler senere skal gis i hvert felt hvor utredningsarbeid igangsettes, se 13.8.1.

Når det nærmere gjelder de ulike fremgangsmåtene for varsling etter finnmarksloven § 31 første ledd, vil publisering i Norsk lysingsblad være en like enkel foreteelse som for de enkelte felt. Varsler «lokalt på annen hensiktsmessig måte» – eksempelvis ved oppslag – kan bli en forholdsvis omfattende oppgave i det meget store geografiske virkeområdet. Utvalget har valgt å vektlegge hensynet til at informasjon om Kartleggingskommisjonens virksomhet skal gjøres mest mulig tilgjengelig, og foreslår å videreføre også denne formuleringen sammen med kunngjøring i aviser som er alminnelig lest på stedene.

Den særskilte varslingsprosessen etter finnmarksloven § 31 annet ledd kan samlet i alle fylkene i Kartleggingskommisjonens virkeområde omfatte et stort antall. Som ovenfor nevnt, har hensynet til synliggjøring og tilgjengelighet gjennomgående stått sentralt for Samerettsutvalget. Antallet adressater vil blant annet avhenge av praktiseringen av vilkåret «andre representanter for brukerinteresser i det aktuelle feltet», men kan vanskelig ses som noe stort praktisk problem, sml. større høringsrunder ved lovforslag mv.

Utvalget har vurdert om «kjente rettighetshavere for øvrig» bør varsles når Kartleggingskommisjonen starter sin virksomhet, jf. 13.8.1 om at denne formuleringen foreslås inntatt som del av de særskilte varslene ved hver feltutredning. Dette vil i så fall medføre at et betydelig antall rettighetshavere, som trolig ikke senere vil bli involvert i utredninger og/eller saker, får et personlig varsel, noe som kanskje kan medføre en unødvendig usikkerhet og neppe vil bidra til konfliktdemping. Utvalget kan heller ikke se noe egentlig behov for en slik omfattende generell varslingsvirksomhet, i og med at disse kjente rettighetshaverne blir varslet dersom det igangsettes en feltutredning som berører dem – og de dermed ikke står i fare for rettstap ved unnlatt personlig varsling når Kartleggingskommisjonen starter sin virksomhet.

Utvalget foreslår etter dette at det skal gis særskilte varsler som i finnmarksloven § 31 annet ledd når Kartleggingskommisjonens virksomhet påbegynnes, se nærmere de spesielle merknadene til § 8 i 24.1.

Om medlemmene Fjellheim og Kappfjells syn, vises det til det som er sagt avslutningsvis i 13.8.1.

13.9 Avvisning

13.9.1 Enkelte utgangspunkter

Eventuelle avvisningsregler må ikke gå på bekostning av hensynet til en mest mulig samlet og fullstendig behandling av denne sakstypen. De øvrige hensynene som er behandlet i kapittel 12, se kanskje særlig 12.9, og vurderingene i 13.7, må dessuten ivaretas gjennom de eventuelle avvisningsbestemmelsene og praktiseringen av dem.

Hensiktsmessige avvisningsregler kan imidlertid ha betydning for organenes arbeidsbyrde – herunder tidsbruk, kostnader mv. – og dermed mulighetene for avklaring, blant annet av prinsipielle spørsmål. En mest mulig rasjonell utnyttelse av Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen kommer også rettighetspretendentene til gode, og avvisning medfører ikke begrenset adgang til prøving av krav for de alminnelige domstolene eller jordskifterettene, jf. finnmarksloven § 36 tredje ledd og 13.4.2.

ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3) er behandlet i 12.2. Forholdet mellom disse bestemmelsene og avvisning synes ikke vurdert av ILO-organene eller i justiskomiteens innstilling om finnmarksloven.

For det første er det på det rene at konvensjonen ikke hindrer avvisning av krav fra andre enn urfolk. Det synes videre klart at en kommisjon ikke kan avvise urfolks kollektive krav om utredning av rettighetene til områder/felt, jf. konvensjonens artikkel 14 (2). Det er mer nærliggende å anta at kommisjonen i noen utstrekning kan avvise krav av mindre omfang, eksempelvis en sames krav om fiskerett i et vann. Slike mindre spørsmål er ikke i kjernesonen av hva artikkel 14 (2)-utredninger skal dreie seg om. Dersom de heller ikke på en naturlig måte kan forenes med andre krav fra samiske rettighetspretendenter i et felt, har Samerettsutvalget vanskelig for å se at avvisning vil være konvensjonsstridig. Kravet vil dessuten kunne bringes inn for de alminnelige domstolene. En adgang til å påklage kommisjonens avvisninger kan her være en rettssikkerhetsgaranti som bidrar til å kontrollere kommisjonens vurderinger og praksis, se 13.9.3.3.

For utmarksdomstolen er artikkel 14 (3) den relevante konvensjonsbestemmelsen å vurdere. Staten skal som utgangspunkt eliminere prosessuelle og andre hindre for at urfolk kan få sine rettskrav avgjort. Samerettsutvalget er av den oppfatning at i alle fall en utstrakt bruk av avvisningsmuligheten vil kunne komme i konflikt med artikkel 14 (3). Det kan da hevdes at urfolk ikke gis en reell mulighet til å få krav om landrettigheter avgjort, spesielt når de særlige reglene om utgiftsdekning her trekkes inn. Også for utmarksdomstolen bør det imidlertid gjøres en reservasjon for mindre saker, slik at det som her antas gjelder saker av noe omfang.

13.9.2 Utmarksdomstolen

13.9.2.1 Utvalgets vurdering

Samerettsutvalget har for avvisningsspørsmålene valgt å behandle utmarksdomstolen før Kartleggingskommisjonen. Grunnen er at avvisningsbestemmelsen for utmarksdomstolen danner deler av bakteppet for utvalgets vurdering av kommisjonen på dette punktet.

Finnmarksloven § 39 oppstiller: 604

«Saker som finnes ikke å egne seg for behandling i utmarksdomstolen, kan domstolen ved kjennelse avvise helt eller for en del. Ved avgjørelsen skal det bl.a tas hensyn til kravets art og hvilket grunnlag det bygger på.

Før en sak avvises, skal saksøkeren gis anledning til å uttale seg. Saken kan avvises uten at partene innkalles til rettsmøte. Avvisning etter paragrafen her kan ikke angripes.»

Grunnvilkåret er et annet enn i den sammenlignbare regelen for kommisjonen: En avvisning forutsetter ikke her at det må være «åpenbart» at saken ikke egner seg. Forskjellen er i hovedsak slik begrunnet i komitéinnstillingen:

«Utmarksdomstolen bør etter flertallets mening kunne konsentrere seg om de store og prinsipielle sakene, slik at mindre saker, f.eks. en sak om justering av grensen mellom to eiendommer, eller saker av en annen karakter, f.eks. en tvist om tolkningen av en nylig inngått avtale om salg av en eiendom, vil kunne overlates til de alminnelige domstolene eller jordskifteretten. Delvis avvisning kan være aktuelt hvor det i et større sakskompleks finnes en tvist som ikke egner seg for behandling i utmarksdomstolen.» 605

Finnmarksloven § 39 og forarbeidenes forutsetninger synes å ha tatt utgangspunkt i utmarkskommisjonsloven § 8. Utvalget behandler denne bestemmelsen i 13.9.3 om avvisningsspørsmålet for kommisjonen.

Den obligatoriske kontradiksjonen – retten til å uttale seg og imøtegå forhold – før avvisning kan skje, jf. finnmarksloven § 39 andre ledd første punktum, er ment å ta hensyn til saksøkeren når avvisningsvilkåret her er et annet enn for kommisjonen, men må også ellers anses selvsagt. 606

Utvalget har vurdert om det bør foreslås en avvisningsbestemmelse for utmarksdomstolen. Det kunne tenkes anført at alle som har hatt sitt rettighetskrav vurdert av Kartleggingskommisjonen, skulle ha anledning til å få det prøvet av utmarksdomstolen dersom de ønsker dette. Utvalget ser klare betenkeligheter forbundet med ikke å oppstille en særlig avvisningsbestemmelse. En vil da risikere at alle som ikke er fornøyd med kommisjonens rapport (også på mindre og ubetydelige punkter), bringer saken inn for domstolen, noe som kan bli et svært betydelig antall stevninger i dette virkeområdet sett under ett. Slik sett kan det snarere sies at behovet her er større enn i Finnmark. Der vil også et stort rettssubjekt trolig oftere være en av motpartene, jf. Finnmarkseiendommens rolle. Et mulig problem med uforholdsmessig mange stevninger kunne vurderes kanalisert til saksomkostningsreglene, men dette innebærer at alle slike krav først må realitetsbehandles – og dermed en arbeidsbyrde som kan bli uforholdsmessig stor. Også for utmarksdomstolen må det være et mål å etterstrebe effektiv saksbehandling, slik at det kan oppnås rettighetsavklaring innen rimelig tid. Ved en realitetsbehandling vil også motparten(e) i større grad måtte trekkes inn, noe som kan føre til et høyere konfliktnivå. Utvalget mener på denne bakgrunn at en avvisningsregel har sin klare berettigelse.

Samerettsutvalget kan imidlertid ikke slutte seg til bemerkningen i finnmarkslovforarbeidene sitert ovenfor om at utmarksdomstolen som her foreslås skal konsentrere seg om «de store og prinsipielle sakene». Dette synes mer som en oppgave for Høyesterett, som eventuelt neste trinn. Hvorvidt tvistene som bringes inn er store og prinsipielle, kan være momenter for utmarksdomstolen å ta i betraktning ved avvisningsvurderingen, men bør ikke ses som vilkår. Det kan eksempelvis tenkes mange større saker som ikke har noe prinsipielt preg, men likevel bør tas til behandling, for eksempel på grunn av den praktiske betydningen, eller ganske enkelt ut fra selve hensynet til å få løst de foreliggende tvistene mest mulig fullstendig. Motsatt kan det finnes mindre saker med prinsipielle elementer. Saker som hverken er store eller prinsipielle, men likevel har et visst omfang og inneholder samerettslige spørsmål, bør også som utgangspunkt slippes inn. Samerettsutvalget ser det slik at det først og fremst bør være grunnløse krav og småkrav som avvises fra utmarksdomstolsbehandling. At denne typen krav blir henvist til det alminnelige domstolsapparatet, er det vanskelig å se prinsipielle betenkeligheter ved.

ILO-praksis knyttet til ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (3), se gjennomgangen i 12.2, ses ikke i seg selv å tale mot at det oppstilles en avvisningsregel. Ved praktiseringen av regelen må utmarksdomstolen imidlertid ha eventuelle samiske elementer for øyet. Samene skal ha en reell mulighet til å få prøvet sine krav for domstolene. Selv om det kan anføres at eventuelle avviste saker uansett vil kunne prøves for de alminnelige domstolene, eventuelt jordskifterettene, og eventuelt med fri sakførsel, er Samerettsutvalget av den oppfatning at det er rimelig å knytte kravet om en reell prøvingsmulighet også til utmarksdomstolen. Noe annet ville for øvrig fremstå som underlig ut fra hensynet til å få en mest mulig fullstendig behandling av disse spørsmålene i systemet med kommisjon og utmarksdomstol. En restriktiv praksis med tanke på hva som slippes inn, vil stå i direkte strid med hovedbegrunnelsen for å opprette dette særlige systemet.

En adgang til å anke avvisningskjennelser 607 har vært vurdert. Det er lagt noe vekt på at det hverken etter utmarkskommisjonsloven eller finnmarksloven er gitt en slik adgang, og at Høyesteretts ankeutvalg i så tilfelle risikerer uforholdsmessig mange anker. 608 Ved at utmarksdomstolen følger en avvisningspraksis som ovenfor angitt, ser utvalget heller ikke at det vil være særlig behov for en slik ankeadgang. Det minnes her om at rettighetspretendenter som er avvist av utmarksdomstolen har mulighet til å gå til de alminnelige domstolene eller jordskifteretten, avhengig av type krav.

Utvalget anser samlet sett ordlydeni finnmarksloven § 39 som hensiktsmessig og foreslår at denne gis tilsvarende anvendelse for utmarksdomstolen som her foreslås. Praktiseringen for utmarksdomstolen som her foreslås må imidlertid skje i tråd med det som er angitt i drøftelsen ovenfor, se også de spesielle merknadene til lovforslagets § 20 i 24.1.

Medlemmene Fjellheim og Kappfjell mener, som konsekvens av sitt synspunkt i 13.7.2, at krav fra andre enn samer må avvises.

13.9.3 Kartleggingskommisjonen

13.9.3.1 Finnmarkskommisjonens virksomhet

I motsetning til § 39 for utmarksdomstolen, inneholder finnmarksloven ingen direkte avvisningsbestemmelse for Finnmarkskommisjonen, men § 30 tredje ledd oppstiller følgende:

«Finnmarkskommisjonen kan unnlate å utrede rettigheter som åpenbart ikke egner seg for utredning av kommisjonen. Ved avgjørelsen skal det bl.a legges vekt på rettighetens art og hvilket grunnlag den bygger på.»

Vilkåret «åpenbart» i ordlyden indikerer en forholdsvis høy terskel for at utredning kan unnlates. I komitéinnstillingen understrekes det at man tar sikte på rettsforhold av «helt perifer betydning» for formålet med kartleggingsprosessen, og at kommisjonen har en «viss mulighet» til å unnlate å utrede bruks- og eierrettigheter som åpenbart ikke egner seg. Justiskomiteens videre syn på hvilke saker kommisjonen bør befatte seg med, hitsettes i sin helhet:

«Ved vurderingen skal det etter flertallets mening tas hensyn til hva slags rettighet det er tale om og hvilket rettsgrunnlag den bygger på sammenholdt med bakgrunnen for og formålet med kartleggingsprosessen. F.eks. vil en rettighet som bygger på alders tids bruk normalt egne seg bedre enn en rettighet som bygger på kontrakt. En rett til utmarksbruk vil videre normalt egne seg bedre for utredning av kommisjonen enn f.eks. en rett til husleie eller tomteleie.

Kommisjonen skal etter flertallets syn primært utrede bruks- og eierrettigheter som er basert på langvarig og tradisjonell bruk. Kommisjonens mandat kan imidlertid ikke avgrenses til dette. Det kan tenkes rettighetsforhold basert på kontrakt som det også vil være naturlig for kommisjonen å utrede. F.eks. kan det være tale om å ta stilling til om et grunnstykke som Finnmarkseiendommen har grunnbokshjemmel til, men som andre har brukt som sin egen eiendom i lengre tid, i sin tid ble ervervet eller avstått ved avtale. Det er derfor etter flertallets oppfatning vanskelig på en presis måte å angi nærmere hvilke rettsforhold kommisjonen skal utrede.

Rettsforhold som kommisjonen etter flertallets mening neppe bør utrede, kan f.eks. være spørsmål om forståelsen av en leiekontrakt eller en nylig inngått salgsavtale. Videre vil det f.eks. høre under kommisjonen å ta stilling til om det er hevdet privat eiendomsrett til et småbruk, mens kommisjonen neppe bør utrede en tvist arvingene imellom om hvem som har rett til å overta det.» 609

Komiteen synes således i større grad å fokusere på ervervsgrunnlaget og type spørsmål enn de aktuelle rettighetenes utstrekning og eventuelle prinsipielle sider.

I forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark er det i § 7 første ledd gitt følgende bestemmelse om behandlingen av «utskutte rettighetsspørsmål»:

«Kommisjonen kan utrede rettighetsspørsmål som den etter finnmarksloven § 30 tredje ledd har unnlatt å utrede, dersom en av partene begjærer det, det har stor betydning for parten at spørsmålet utredes av kommisjonen, og det kan skje uten vesentlig forsinkelse for utredningen av andre felt.»

I forskriftsmerknadene vises det til ordlyden i finnmarksloven § 30 tredje ledd og sies at så lenge utredningen av et felt pågår, er det klart at kommisjonen kan omgjøre en beslutning om ikke å utrede et rettighetsspørsmål. Det påpekes at loven er taus når det gjelder kommisjonens adgang til senere å komme tilbake til et rettighetsspørsmål som den har unnlatt å utrede. Forskriftens § 7 første ledd gir en viss åpning for det. 610

13.9.3.2 Avvisningsbestemmelse for Kartleggingskommisjonen?

Spørsmålet blir heretter om det bør gis en annen bestemmelse enn finnmarksloven § 30 tredje ledd for Kartleggingskommisjonen. Det vises til 13.9.2 ovenfor om løsningen som foreslås for utmarksdomstolen. Utvalget har videre hensett til utmarkskommisjonsloven. § 8 i utmarkskommisjonsloven beskrev Utmarkskommisjonens særlige avvisningskompetanse slik: 611

«Saker som finnes ikke å egne seg for behandling i kommisjonen, kan denne ved kjennelse avvise helt eller for en del. Avgjørelsen kan treffes av kommisjonens formann alene, dersom formannen finner det klart at saken ikke egner seg for behandling i kommisjonen.

Ved avgjørelse etter første ledd skal det blant annet tas hensyn til størrelse, beliggenhet og karakter av det grunnareal saken gjelder, og karakteren av det rettsforhold kravet bygger på.»

Annet ledd angir flere momenter i vurderingen enn de to ovenfor behandlede reglene i finnmarksloven, selv om bestemmelsen ikke på noen måte var ment å være uttømmende. 612 I forarbeidene samme sted uttales det videre at Utmarkskommisjonen ville være lite egnet til å behandle saker som begrenset seg til «noen få eiendommer, et enkelt bygdelag e l.», og at «så vel praktiske som økonomiske hensyn tilsier at slike enkeltsaker fortsatt behandles ved de ordinære domstoler og jordskifteretten.» Utmarkskommisjonen skulle «fortrinnsvis behandle store sammenhengende grunnarealer.» Det ble fremholdt at enkeltsaker og småsaker i betydelig grad ville sinke kommisjonens arbeid med større og ofte mer prinsipielt interessante saker. De små sakene ville få lav prioritet, og det var da også i partenes interesse at disse ble behandlet av de alminnelige domstolene eller jordskifterettene.

Om de nærmere holdepunktene for den skjønnsmessige avgjørelsen etter § 8, ble det vist til at Utmarkskommisjonens arbeid forutsatte grundige arkivundersøkelser som nødvendigvis måtte foretas distriktsvis. Avvisning ble videre antydet overfor «enkeltpersoner som uten tilstrekkelig grunn søker å forfølge en påstått rett eller rettskrenkelse.»

Samerettsutvalget finner overføringsverdi i disse synspunktene når det gjelder hvilken oppgave Kartleggingskommisjonen bør ha.

Et eksempel på en avvisningskjennelse fra Utmarkskommisjonen ble avsagt i Senja Nord-saken. 613 En del av saken ble avvist etter utmarkskommisjonsloven § 8, da den ikke ble funnet egnet for behandling. Kjennelsen gjaldt hytteeieres krav om eiendomsrett til enkelte hyttetomter, subsidiært rett til å ha hyttene/båtnaustene stående uten å betale avgift. 614

I Ot.prp. nr. 27 (1993–94) – hvor det ble foreslått endringer i utmarkskommisjonsloven – sies det på s. 11 at praksis frem til da hadde vært «at kommisjonen konsekvent har avvist saker som gjelder mindre områder.» I proposisjonen ble det på denne bakgrunn drøftet om Utmarkskommisjonen ikke lenger burde ha enekompetanse for behandling av småsaker, men at disse i stedet burde kunne bringes inn for de alminnelige domstolene, eventuelt jordskifterettene. Departementet påpekte at kommisjonen fortsatt burde ha «kontroll» med hvilke saker som bringes inn for andre domstoler i området, og at det ville oppstå vanskelige avgrensningstilfeller dersom avvisningsadgangen skulle være begrenset til for eksempel å gjelde «mindre saker». Det som først og fremst ble ansett upraktisk ved den tidligere ordningen var at avvisningsavgjørelser måtte treffes av den samlede Utmarkskommisjonen. Det ble derfor foreslått å ta inn bestemmelsen i § 8 første ledd annet punktum om at kommisjonens formann skulle ha en viss adgang til å avvise saker dersom formannen fant det klart at saken ikke egnet seg for utmarkskommisjonsbehandling.

I motsetning til i Finnmark, vil Kartleggingskommisjonens saksbehandling initieres ved at det fremsettes krav. Kommisjonen risikerer dermed å få en betydelig mengde småkrav som ikke passer inn i de større feltutredningene som skal foretas, eller som gjør feltutredningene uforholdsmessig omfangsrike, og denne forskjellen er i seg selv en grunn til å vurdere en avvisningsbestemmelse. Samerettsutvalget ser klare betenkeligheter ved å åpne for utredning av alle typer mindre rettighetsspørsmål som faller innenfor kommisjonens vide mandat. I tillegg til utmarkskommisjonslovforarbeidenes argumenter, kommer at dette vil kunne virke opprivende snarere enn konfliktdempende, jf. herom utvalgets mandat. Som tidligere nevnt er det dessuten mest nærliggende å anta at det ikke kan utledes av ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) at slike krav av mindre omfang fra samiske rettighetspretendenterskal utredes og behandles på denne særlige måten. Hvor en slik nedre grense eventuelt går, er det imidlertid ut fra ILO-praksis vanskelig å ha noen klar formening om. For sammenhengens skyld nevnes det at ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) ikke er av relevans for de ikke-samiske rettighetspretendentene.

En regel for Kartleggingskommisjonen bør kunne utformes som en avvisningsregel, selv om denne ikke er en domstol. Det «fremsettes krav» for Kartleggingskommisjonen, og det gir et bedre uttrykk for realiteten å betegne det slik at disse eventuelt avvises enn at kommisjonen unnlater å behandle dem. Avvisningen vil imidlertid ikke skje ved kjennelse – domstolsavgjørelsens form ved avvisninger, som er videreført i finnmarksloven § 39.

Ordlyden bør gi et mest mulig dekkende uttrykk for realitetene i vurderingene som skal foretas. Det store mandatområdet og forskjellene fra Finnmark, se 12.4 foran om blant annet de ulike kartleggingene som tidligere har funnet sted, tilsier at «åpenbart»-vilkåret i finnmarksloven § 30 tredje ledd her er en for høy terskel. Selv med et annet vilkår for avvisning enn vilkåret for å unnlate utredning i finnmarksloven § 30 tredje ledd, vil Kartleggingskommisjonen kunne ta mindre krav under behandling der disse inngår naturlig i et felt, har en samerettslig begrunnelse eller dette synes forsvarlig ut fra ressurs- og arbeidsbyrdehensyn mv.

Utvalget anser på denne bakgrunn at finnmarksloven § 30 tredje ledd ikke bør overføres til kommisjonen som her foreslås.

Kartlegging av flere forhold i en kommisjon kan være av større betydning enn at tilsvarende mange forhold avgjøres av utmarksdomstolen, men samlet sett anser utvalget at avvisningsregelen for utmarksdomstolen i finnmarksloven § 39 i hovedsak bør gis anvendelse også for Kartleggingskommisjonen. I finnmarksloven § 39 ligger det en betydelig grad av skjønnsfrihet, og den nærmere avgrensningen bør overlates til Kartleggingskommisjonen – som kan vurdere avvisningsspørsmålene i sammenheng med hvilke krav som er fremmet, tilpasse avgjørelsene til saksmengde osv. Det minnes også om at vurderingene må foretas i samsvar med ILO-konvensjonen artikkel 14 (2), noe som ut fra hensynet til en lojal oppfyllelse kan tilsi en forholdsvis lav terskel for å slippe inn krav fra samiske rettighetspretendenter.

Bestemmelsen i utmarkskommisjonsloven § 8 annet ledd kan sies å gi et noe mer opplysende uttrykk for momentene i avveiningen, men tilsvarende komponenter bør inngå også i vurderingene etter finnmarksloven § 39. Utvalget har derfor i forslaget til lovtekst valgt å legge seg tettest mulig opp mot § 39 og er blitt stående ved vilkåret «egne seg».

Generelt bemerker Samerettsutvalget at både Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen må tilstrebe en hensiktsmessig balansegang mellom de motstridende interessene hva gjelder avvisning. Poenget med opprettelsen av organene vil kunne undermineres dersom Kartleggingskommisjonen og/eller utmarksdomstolen får for få saker, 615 mens den ønskede rettsavklaringen ikke skjer eller aktuelle saker blir brakt inn for de alminnelige domstolene eller jordskifterettene.

Utvalget henviser til lovforslagets § 9 og merknadene i 24.1.

Medlemmene Fjellheim og Kappfjell mener, som konsekvens av sitt synspunkt i 13.7.2, at krav fra andre enn samer må avvises.

13.9.3.3 Begrunnelse ved avvisning – og klageadgang

Domstolene – også utmarksdomstolen, jf. finnmarksloven § 39 første ledd første punktum – avviser saker ved kjennelse. Kjennelser skal begrunnes, se tvisteloven § 19 – 6 fjerde ledd jf. femte ledd. Det ble ved den nye tvisteloven ikke tatt sikte på å skjerpe kravene til begrunnelse av kjennelser. Disse «skal fortsatt være avhengig av hva som reelt sett blir avgjort», 616 og kjennelsene kan således i mange tilfeller være relativt knappe, jf. tvistemålsloven § 164 første ledd første punktum. 617 Skoghøy 618 legger imidlertid til grunn at det må stilles «stort sett» de samme kravene til avvisningskjennelser som til dommer, noe som synes rimelig ut fra den betydningen en avvisning kan få for parten.

Samerettsutvalget har vurdert hvorvidt tilsvarende krav til avvisningen skal oppstilles for Kartleggingskommisjonen, eventuelt et begrunnelseskrav etter modell av forvaltningsloven §§ 24 og 25.

Finnmarksloven synes mest nærliggende å forstå slik at det ikke stilles krav om begrunnelse når Finnmarkskommisjonen unnlater å utrede spørsmål i medhold av finnmarksloven § 30 tredje ledd. Spørsmålet ses ikke drøftet i komitéinnstillingen, men forvaltningsloven gjelder ikke for Finnmarkskommisjonens virksomhet (jf. finnmarksloven § 46 første ledd tredje punktum), og når kommisjonen ikke er en domstol, kan heller ikke reglene i tvisteloven komme til anvendelse (jf. henvisningen i finnmarksloven § 46 annet ledd).

Spørsmålet om det skal oppstilles krav til begrunnelse – og i tilfelle i hvilken utstrekning – innebærer en avveining av de kryssende hensynene. 619

For de samiske rettighetspretendentenes vedkommende må det fremheves at en begrunnelsesplikt synes å være godt i samsvar med ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) (se punkt 12.2), særlig kravet om en grundig behandling.

Begrunnelsesplikt vil kunne øke arbeidsbyrden til Kartleggingskommisjonen. Ved at saker som avvises fra kommisjonsbehandling kan bringes inn for de alminnelige domstolene, eventuelt jordskifteretten, kan det rettssikkerhetsmessig muligens sies å være mindre betenkelig å unnlate å oppstille begrunnelseskrav her enn i andre tilfeller.

En avvisning vil imidlertid kunne medføre økte kostnader og ulempe for rettighetspretendenten. For denne vil også en begrunnelse for avvisningen kunne gjøre det lettere å forsone seg med avslaget og bidra til å unngå at feilaktige oppfatninger om Kartleggingskommisjonens virksomhet dannes. Samerettsutvalget ser det som fundamentalt at kommisjonen oppnår tillit og legitimitet, jf. ellers det gjennomgående hensynet til konfliktdemping.

Både for Kartleggingskommisjonen og rettighetspretendentene er det viktig at regelens skjønnstema – hva som anses «egnet» til behandling i kommisjonen – utpensles. En avvisningspraksismed begrunnelser vil være opplysende, føre til større grad av forutberegnelighet og derav mulig færre uegnede krav etter hvert som virksomheten skrider frem. Kanskje kan dette også medføre at et mindre antall krav senere rettes til de alminnelige domstolene og jordskifterettene.

Finnmarksloven § 33 første og annet ledd stiller krav om at Finnmarkskommisjonens rapport begrunnes. I 13.14.1 nedenfor foreslås det at § 33 skal gjelde tilsvarende for rapportene til Kartleggingskommisjonen. Utvalget anser at begrunnelse også i avvisningstilfellene står i god sammenheng med bestemmelsen i finnmarksloven § 33.

Samerettsutvalgets konklusjon er etter dette at kravene til begrunnelse av avvisningskjennelser som utgangspunkt bør overføres til kommisjonens avgjørelser om avvisning. Utvalget har valgt å gi tvisteloven § 19 – 6 om utforming og begrunnelse av avgjørelser anvendelse så langt den passer. Det synes utvilsomt hvilke deler av § 19 – 6 som passer, se de spesielle merknadene til § 9 i 24.1. 620

Kravet om å la parten få uttale seg før spørsmålet om avvisning avgjøres, se finnmarksloven § 39 annet ledd første punktum, er sentralt ut fra kontradiksjonshensyn og bør lovfestes tilsvarende her. Slike uttalelser kan dessuten bidra til at Kartleggingskommisjonen får et bedre grunnlag for å vurdere avvisningsspørsmålet.

Utvalget har valgt betegnelsen «beslutning» på kommisjonens avvisninger. Et «vedtak» kan gi forvaltningsrettslige assosiasjoner, jf. i 13.17.4 om at forvaltningsloven ikke skal gjelde for Kartleggingskommisjonens virksomhet.

Utmarksdomstolens avvisningskjennelser kan ikke angripes, jf. finnmarksloven § 39 annet ledd tredje punktum og forslaget i 13.9.2 ovenfor. Samerettsutvalget mener det er større grunn til å åpne for at Kartleggingskommisjonens avvisninger skal kunne angripes. En avvisning her gjelder selve inngangsporten til dette særlige systemet, og det har en klar verdi at det finnes en mulighet til å få overprøvd kommisjonens vurderinger – ikke bare for rettighetspretendentene, men også for å få vurdert kommisjonens avgjørelser i forhold til hva som er ment å være kommisjonens oppgave. I tillegg til begrunnelseskravet drøftet ovenfor, bidrar dette til en mest mulig tillitskapende saksbehandling. Utvalget viser videre til argumentene som straks ovenfor er anført for å oppstille et begrunnelseskrav og anser ikke at en noe økt arbeidsbyrde for klageorganet kan oppveie fordelene. Begrepet «klage» er valgt. Ettersom det ikke er tale om en domstolsavgjørelse, er «anke» ikke passende. Et annet eksempel på adgang til å klage til en domstol er tvangsfullbyrdelsesloven § 5 – 16. Utmarksdomstolen er kommisjonens overordnede organ og er etter utvalgets oppfatning det naturlige klageorganet.

Det vises videre til merknadene til lovforslagets § 9 annet ledd i 24.1.

13.10 Rettskraft, ekspropriasjon og vederlag

13.10.1 Utvalgets vurdering

Det vises til punkt 12.5 foran om forholdet til rettskraftige avgjørelser. Det fremgår der at de motstridende hensynene som gjør seg gjeldende ved spørsmålet om å åpne for at det kan reises ny sak om krav som er rettskraftig avgjort, etter Samerettsutvalgets syn kan avveies gjennom en bestemmelse som overlater til praksis om ny sak skal tillates. En vil da kunne nyansere avhengig av pretensjonenes styrke, det faktiske grunnlaget sammenholdt med det anførte rettskildebildet mv. Slik vil innrettelseshensynet kunne ivaretas, samtidig som uriktige eller urimelige domsresultater ikke blir stående. Det understrekes at en bestemmelse som under bestemte vilkår åpner for en ny prøving av spørsmålene, ikke innebærer at en slik ny prøving vil gi disse rettighetspretendentene den retten de ønsker, men at de får en mulighet til å få saken prøvet på ny. Således er det tale om en prosessuell åpning for saker av denne typen på de begrensede områdene der det kan være aktuelt. Om de som eventuelt får prøvet sin sak på ny, får medhold, er en realitetsvurdering som må foretas av domstolen etter en bred saksopplysning og prosedyrer fra begge sider, jf. også 13.16 om ankeadgangen. En ekspropriasjonshjemmel vil være det eventuelle neste skrittet – dersom prøvingen leder til et annet resultat enn den tidligere avgjørelsen.

Rettskraft og ekspropriasjon henger således nøye sammen her. Slik utvalget ser det, vil første trinn være vurderingen av om et krav som er rettskraftig avgjort, skal kunne behandles av utmarksdomstolen som her foreslås opprettet. Dersom Statskog SF eller Hålogalandsallmenningen er enig med rettighetspretendenten i at det bør åpnes for en revurdering av avgjørelser der disse rettssubjektene er part, bør utmarksdomstolen behandle kravet på nytt (se punkt 12.5.11.4). Det foreslås derfor inntatt en egen bestemmelse for disse tilfellene, se § 18 første ledd i lovforslaget.

For andre tilfeller er Samerettsutvalget kommet til at det bør stilles vilkår om at «særlige grunner» må foreligge før en rettskraftig avgjørelse kan domstolsbehandles på nytt. Hensynet til ikke å rippe opp i rettskraftige avgjørelser med mindre det foreligger tungtveiende grunner, søkes ivaretatt gjennom dette vilkåret. Rettighetspretendenten(e) må anføre faktiske og/eller rettslige forhold som gjør det nærliggende å anta at det kan foreligge feil ved den tidligere avgjørelsen, eller at en domstol nå vil komme til et annet resultat. Bestemmelsen som foreslås skal først og fremst være en sikkerhetsventil, og krav som tidligere er rettskraftig avgjort, må begrunnes godt når det fremsettes krav om ny prøving. Utvalget antar på denne bakgrunn at flere av de i utgangspunktet relativt få konflikttilfellene det her er tale om, ikke vil bli tillatt prøvet av utmarksdomstolen.

Ekspropriasjon bør først kunne igangsettes etter at det særlige systemet som her foreslås, er uttømt, det vil si når erklæringer og avtaler som er avgitt eller inngått i samsvar med en kommisjonsrapport er tinglyst og/eller endelig fastlagt av jordskifteretten (sml. finnmarksloven § 45 og se punkt 13.17.3 nedenfor), eller det foreligger rettskraftig avgjørelse fra en domstol.

Utvalget ser det som viktig at ekspropriasjonshjemmelen, jf. vurderingene i punkt 12.5.10, formuleres generelt innenfor virkeområdet til utmarksdomstolen, med andre ord slik at den ikke begrenses til reindrift eller andre typer rettigheter. En generell formulering av ordlyden fanger også opp alle typer rettskraftige avgjørelser fra både alminnelige domstoler og særdomstoler.

Om den nye reindriftsloven § 7 om ekspropriasjon for å sikre reinbeiteareal, sies det i odelstingsproposisjonen at den har sin særlige betydning i situasjoner hvor det ved dom er fastslått at reindriftsrett ikke gjelder på et nærmere avgrenset område, og hvor arealene likevel fremstår som nødvendige for reindriften, men uten at det har lykkes å inngå avtaler. 621 Departementet henviser videre til Stortingets behandling av Ot.prp. nr. 28 (1994–95) – næringskomiteens innstilling og den etterfølgende debatten – hvor det fremkom at bestemmelsen bare var ment å få anvendelse i særlig vanskelige tilfeller og kun innenfor fastsatte områdegrenser. I punkt 16.6.5 nedenfor er bestemmelsen drøftet nærmere.

Ekspropriasjonshjemmelen Samerettsutvalget her foreslår, skal ikke være begrenset til særlig vanskelige tilfeller, men knyttes generelt opp mot hva Kartleggingskommisjonens utredning og/eller etterfølgende domstolsbehandling leder til. Grensene fremgår av virkeområdet for kommisjonens virksomhet, se punkt 13.2.

Hvis det i det særlige kartleggings- og anerkjennelsesapparatet konkluderes med at en rettskraftig avgjørelse er feil, må dette antas å være et tungt argument for ekspropriasjon. Spørsmålet om ekspropriasjon bør likevel gjøres til gjenstand for separat vurdering, slik at det på vanlig ekspropriasjonsrettslig måte må foretas en vurdering av om inngrepet utvilsomt vil være til mer gagn enn skade (jf. for eksempel oreigningslova § 2 annet ledd). Men det synes nærliggende å anta at denne vurderingen vil kunne bli relativt kortfattet i tilfeller hvor det foreligger en grundig vurdering fra Kartleggingskommisjonen eller utmarksdomstolen.

Utvalget mener gode grunner taler for at også private parter skal kunne fremsette krav om ekspropriasjon, i motsetning til i reindriftsloven § 7 hvor dette er begrenset til «Kongen». De private partene vil gjerne være de som fremsetter krav om ny behandling av et rettskraftig avgjort krav, og ekspropriasjon følger da som et neste trinn der disse får medhold. Det fremstår som unødvendig omstendelig at de private partene skal måtte gå om forvaltningen for å få ekspropriasjon.

Ekspropriasjonsmyndigheten tilligger som utgangspunkt forvaltningen, se oreigningslova § 5. 622 I visse tilfeller kan imidlertid private bringe spørsmål om ekspropriasjon direkte inn for tingretten som skjønnssak, og retten må da foreta så vel den hjemmelskontrollen som den interesseavveiningen mv. som ellers er tillagt et forvaltningsorgan. Et eksempel på dette er veglova § 53.

Samerettsutvalget anser det som mest hensiktsmessig at både interesseavveiningen og hjemmelskontrollen i disse spesielle tilfellene legges til utmarksdomstolen. Den eventuelle etterfølgende ekspropriasjonen vil i utpreget grad ha sammenheng med vurderingen av den rettskraftige avgjørelsen. En slik løsning synes derfor rasjonell, i det den kan føre til en hurtigere og enklere ekspropriasjonsbehandling. Mot dette kan det anføres at forvaltningens vurdering her vel i stor grad kunne bygge på det kommisjonen og domstolen har kommet til. Utvalget ser likevel dette som et unødig ekstraledd her. Selve vederlagsfastsettelsen 623 må imidlertid skje etter ekspropriasjonserstatningslovas regler, jf. skjønnsprosesslovens regler for prosessen, da utmarksdomstolen ikke er sammensatt med dette aspektet for øye.

Private parter bør like lite her som i (øvrige) saker for utmarksdomstolen, risikere å bli pålagt å dekke nødvendige saksomkostninger. Saksomkostninger forbundet med ekspropriasjonsprosessen, kan for samiske rettighetspretendenters vedkommende medføre brudd på ILO-konvensjonen artikkel 14 (3), ved at utgiftene utgjør et hinder for prøving og anerkjennelse av urfolks rettigheter. Feilaktige domstolsavgjørelser må videre kunne bedømmes som en «systemfeil», og dekning av nødvendige utgifter fremstår da som rimelig.

Utvalget har valgt å foreslå en bestemmelse som åpner for vederlag også i andre tilfeller enn der det skjer ekspropriasjon. Gjenåpningssaker om temaene som faller innenfor mandatet til Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen, er det en særlig har hatt i tankene. Hensynet til likebehandling av motparter i denne sakstypen, uavhengig av hvilken prosessuell vei som følges, taler etter utvalgets syn for dette. Trolig vil en slik bestemmelse også medvirke til at krav i størst mulig grad kanaliseres til det særlige apparatet som her foreslås opprettet.

Utvalgsmedlemmene Fjellheim og Kappfjell foreslår i punkt 13.7 ovenfor at Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen bare skal kunne behandle krav fra samer. Vurderingene ovenfor i punktet her må for disse medlemmenes vedkommende derfor leses med dette forbeholdet.

Det vises videre til de spesielle merknadene til lovforslagets §§ 18 og 19 i 24.1.

13.11 Rekkefølgen i behandlingen, forening, oppdeling m.m.

13.11.1 Utvalgets vurdering

Finnmarksloven inneholder bestemmelser om de to organenes adgang til å tilpasse saksbehandlingen på en fleksibel måte. For Finnmarkskommisjonen er § 30 første og annet ledd de relevante bestemmelsene:

«Finnmarkskommisjonen fastsetter felt for utredningsarbeidet og bestemmer rekkefølgen i behandlingen. Ved avgjørelsen skal det bl.a legges vekt på hensynet til en naturlig og hensiktsmessig avgrensning av feltet når det gjelder utstrekning og rettslig og historisk sammenheng samt på behovet for avklaring av rettsforholdene.

  Finnmarkskommisjonen kan innskrenke eller utvide et felt etter at utredningen er satt i gang dersom det er nødvendig for å skape en naturlig og hensiktsmessig avgrensning.»

I forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finmark er det i § 2 annet ledd gitt følgende bestemmelse:

«Finnmarkskommisjonen kan ikke instrueres om utførelsen av utredningsarbeidet, herunder om avgrensningen av utredningsfeltene og rekkefølgen for behandlingen av feltene.»

Regelen om forening av saker, oppdeling m.m. for utmarksdomstolen er finnmarksloven § 40 624 (som er en mer eller mindre direkte videreføring av utmarkskommisjonsloven § 10):

«Utmarksdomstolen kan:

a) forene flere saker til felles behandling og i tilfelle felles avgjørelse

b) dele opp forhandlingene og pådømmelsen av ett eller flere krav som er forent i en sak, eller selvstendige tvistepunkter vedrørende samme krav

c) bestemme rekkefølgen i behandlingen av de saker som er brakt inn

Ved avgjørelser etter første ledd skal det bl.a legges vekt på hensynet til en naturlig og hensiktsmessig avgrensning av tvisteområdene når det gjelder utstrekning, rettslig og historisk sammenheng samt på behovet for avklaring av rettsforholdene.

Før avgjørelser etter første ledd treffes skal partene gis anledning til å uttale seg, med mindre dette finnes unødvendig eller ville medføre uforholdsmessig forsinkelse eller omkostning.

Beslutninger etter paragrafen her kan ikke angripes.»

I de spesielle merknadene til § 40 fremholder justiskomiteens flertall at utmarksdomstolen vil kunne få inn stevninger etter § 39 i løpet av de kommende 18 månedene etter at Finnmarkskommisjonen har kunngjort sin rapport. Mens noen parter kanskje vil sende stevningen umiddelbart, kan andre benytte seg av muligheten til å forhandle om konklusjonene, eventuelt med Finnmarkskommisjonens hjelp, før de eventuelt bringer saken inn for domstolen. I en slik situasjon vil det etter komitéflertallets mening være store prosessøkonomiske fordeler ved å kunne samle saker med f.eks. samme rettsgrunnlag eller samme grunnleggende faktum. Det vil også kunne være av stor betydning at tvister som reiser prinsippspørsmål behandles først. § 40 skal gi utmarksdomstolen en hensiktsmessig prosessuell fleksibilitet. 625

Samerettsutvalget slutter seg til disse betraktningene og viser til at det tilsvarende i stor grad kan anføres for kommisjonen som her foreslås, ettersom denne trer i funksjon ved at det fremsettes krav innen en frist, se punkt 13.6.2. Muligheten for konsentrasjon og fellesbehandling av likeartede spørsmål, eller geografisk tilgrensende områder, vil føre til en mest mulig hensiktsmessig arrondering av de ulike feltene.

Adgangen til forening av saker etter utmarkskommisjonsloven § 10 første ledd nr. 1 synes å ha blitt benyttet av Utmarkskommisjonen i fire tilfeller. 626 Senja Nord-saken 627 er et eksempel på at Utmarkskommisjonen valgte å avvente behandlingen av andre saker før dom ble avsagt, selv om § 10 første ledd nr. 3 ikke synes spesifikt nevnt som grunnlag for dette. Utmarkskommisjonens praksis viser uansett at regler av denne art klart har hatt sin praktiske berettigelse i sammenlignbare saker. For Waitangitribunalet på New Zealand er det også vanlig at saker fra samme geografiske distrikt forenes, av hensyn til en effektiv saksbehandling (se 6.5.4.2).

Utvalget har vurdert om det bør foreslås å legge noen føringer på kommisjonens geografiske fremrykking, men er kommet til at dette ikke er ønskelig. Man vet ikke fra hvilke områder krav (særlig) vil komme inn, og en bør ikke prioritere enkelte områder fremfor andre. Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen som her foreslås bør fullt ut gis den fleksibiliteten som ligger i finnmarksloven § 30 første og annet ledd og § 40. Løsningen i finnmarksloven og utmarkskommisjonsloven er vektlagt, og en antar tilsvarende bestemmelser vil legge til rette for en rasjonell saksbehandling – virkeområdet sett under ett.

Når Kartleggingskommisjonen som utgangspunkt ikke fastsetter feltene selv, bør første punktum i bestemmelsen angi at kommisjonen avgrenser feltet og bestemmer rekkefølgen i behandlingen. For øvrig bør bestemmelsen i finnmarksloven § 30 første og annet ledd etter Samerettsutvalgets vurdering gis tilsvarende anvendelse. For utmarksdomstolen som her foreslås, bør finnmarksloven § 40 etter utvalgets syn gis tilsvarende anvendelse. Utvalget har imidlertid foretatt en omredigering av formuleringen om hva de to organene skal vektlegge ved disse avgjørelsene, se nærmere lovforslagets §§ 10 og 21 og spesialmerknadene i 24.1.

13.12 Ansvaret for sakens opplysning

13.12.1 Kartleggingskommisjonen

13.12.1.1 Utgangspunkt og hovedregler

I finnmarksloven § 32 reguleres saksopplysningen for Finnmarkskommisjonen:

«Finnmarkskommisjonen har selv ansvaret for at saken blir tilstrekkelig opplyst. Kommisjonen kan på den måten som den finner hensiktsmessig, innhente forklaringer, dokumenter og annet materiale samt foreta undersøkelser og utredninger m.m. om faktiske og rettslige forhold som kan være av betydning for kommisjonens konklusjoner.

Partene har rett til å gjøre rede for de faktiske forholdene og føre bevis som er av betydning for kommisjonens konklusjoner. Partene kan begjære iverksatt tiltak etter første ledd. Finnmarkskommisjonen kan avslå begjæringen dersom den finnes ugrunnet, eller det vil medføre uforholdsmessige forsinkelser eller kostnader å etterkomme den.

For å ivareta partenes interesser kan Finnmarkskommisjonen oppnevne representanter for ulike interessegrupper som kan følge kommisjonens arbeid. Utgiftene dekkes av staten.»

Bestemmelsen er begrunnet slik i de spesielle merknadene til § 32 i komitéinnstillingen:

«Det skal med andre ord ikke være slik at de som mener å ha rettigheter i det aktuelle feltet, skal være nødt til selv å fremskaffe alle bevisene for sin rettsstilling. Partene skal imidlertid etter annet ledd ha rett til å slippe til med slike bevis.» 628

I merknadene til finnmarksloven § 29 fremkommer dessuten følgende:

«I tillegg til de fem faste medlemmene vil kommisjonen kunne knytte til seg bistand av forskjellig slag. Kommisjonen må for det første ha et sekretariat. I tillegg kan det bl.a bli aktuelt å knytte til seg arkivteknisk bistand, historikere, sosialantropologer og folk med kompetanse på reindrift og samiske sedvaner generelt. Dette henger nært sammen med kommisjonens ansvar for sakens opplysning etter §32. Utgiftene til slik bistand vil måtte dekkes av staten via Finnmarkskommisjonen.» 629

I forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finmark er det gitt to bestemmelser av særlig relevans for disse spørsmålene. § 3 oppstiller:

«§ 3 Sekretariat

Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark skal ha sekretariater som kan håndtere henvendelser fra publikum, føre journal og arkiv og utføre andre administrative oppgaver og støttefunksjoner. Domstoladministrasjonen fastsetter den nærmere organiseringen av sekretariatene.»

Merknadene presiserer at domstolen og kommisjonen av hensyn til domstolens uavhengighet ikke bør ha felles sekretariat. For kommisjonen heter det at det kan være hensiktsmessig at sekretariatet har et fast tilholdssted, men slik at enkelte sekretariatsfunksjoner utføres fra skiftende tilholdssted etter hvert som kommisjonen kartlegger forskjellige områder. For sekretariatet for domstolen mener departementet det er mer nærliggende med ett, fast tilholdssted for hele perioden. Det pekes på at et viktig hensyn ved valg av tilholdssted vil være de praktiske mulighetene for å oppfylle kravene til bruk av samisk språk i finnmarksloven § 44, jf. sameloven kapittel 3. 630

Forskriftens § 4 er en regel om kommisjonens og utmarksdomstolens medlemmer og personale, hvor tredje ledd har betydning for spørsmålet om sakens opplysning:

«Til Finnmarkskommisjonen kan det knyttes sakkyndige på forskjellige områder for å bistå kommisjonen i utredningsarbeidet generelt eller i utredningen av enkeltspørsmål.»

I forskriftsmerknadene heter det at kommisjonen i tillegg til medlemmene og personalet ved sekretariatet, vil trenge sakkyndig bistand av ulik art. Siden dette vil berøre både budsjettmessige og personalmessige spørsmål, må kommisjonen og Domstoladministrasjonen etter Justisdepartementets vurdering «ha en dialog om hvordan behovet for sakkyndig bistand skal dekkes.» 631

Finnmarksloven § 32 bygger på utmarkskommisjonsloven § 13. I forarbeidene til utmarkskommisjonsloven ble også kommisjonssekretariatets rolle fremhevet, blant annet for arkivundersøkelser og kildegranskning. Det ble understreket at materialet kunne forelegges direkte for Utmarkskommisjonen eller i bearbeidet form, og at det kunne omfatte både faktiske og rettslige forhold. 632

Utmarkskommisjonen skriver allerede i sak nr. 1/1989, dom avsagt 7. juli 1990 (Gildeskål/Meløy Nord), at det er «i henhold til fast etablert ordning» at avdelingsarkivar Torbjørn Låg i Riksarkivet har foretatt arkivgranskning etter anmodning fra kommisjonen. I tillegg til dokumenter fremlagt av partene, ble det i denne saken lagt frem innsamlede dokumenter i fire bind sammen med en utredning fra arkivaren. 633

Det kan i sammenhengen nevnes at høyfjellskommisjonsloven § 5 første ledd inneholdt bestemmelser om kommisjonens adgang til på eget initiativ å innstevne og avhøre vitner mv. der dette ble funnet «fornødent til sagens oplysning.» I Rt. 1952 s. 458 utlegges dette blant annet slik:

«Og til ytterligere betryggelse for at bevislighetene kan bli mest mulig uttømmende skal kommisjonen etter §5 selv foreta de til sakens opplysning nødvendige rettergangsskritt, så som avhør av vitner…»

Kravet til grundighet, jf. i 12.2 om praksis relatert til ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3), vil sikrest ivaretas ved at Kartleggingskommisjonen selv har hovedansvaret for sakens opplysning. Å fremskaffe det faktiske grunnlaget i utredninger av dette omfanget vil, som den svenske Gränsdragningskommissionen også har pekt på, kunne bli svært byrdefullt og kan hindre eller begrense samenes reelle mulighet til å få prøvet landkravene, eventuelt medføre at samer avstår fra saker eller begrenser materialet – med påfølgende risiko for rettstap. 634 Waitangitribunalet er et godt eksempel på et organ som gjennomfører en grundig saksopplysning, se nærmere 6.5.4.2 foran.

Den nødvendige saksopplysningen må klarligvis tilpasses de enkelte feltene, men en kan eksempelvis tenke seg at Kartleggingskommisjonen rutinemessig for hver sak innhenter en sakkyndig utredning om den samiske bruken i området. Dersom det blir fremmet krav om utredning av spørsmål som berører grenseoverskridende reindrift, eksempelvis fra svenske samebyer, bør dette utredes av sakkyndige, eventuelt som supplement til andre utredninger. Kartleggingskommisjonen må også ha adgang til å innhente fagkyndighet i de rettsspørsmålene saken reiser. 635

Bestemmelsen i finnmarksloven § 32 må ellers ses i sammenheng med reglene om utgiftsdekning, jf. 13.15, som også er et sentralt element i kravene som følger av ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3).

Utvalget henviser dessuten til merknadene til § 11 første og annet ledd i 24.1.

13.12.1.2 Referansegruppe med representanter for ulike interesser

Finnmarksloven § 32 tredje ledd – om at Finnmarkskommisjonen for å ivareta partenes interesser kan oppnevne representanter for ulike interessegrupper til å følge kommisjonens arbeid – anser Samerettsutvalget som en sentral del av saksopplysningsbildet. Utvalget har imidlertid kommet til at bestemmelsen bør utbygges noe.

Finnmarksloven § 32 tredje ledd er i justiskomiteens innstilling betegnet som «en form for rettshjelpstiltak», og det uttales at dette trolig vil «være både mer effektivt, mindre kostbart og mindre konfliktskapende enn om staten skulle dekke utgifter til advokat for de enkelte interessentene.» 636 Utvalget slutter seg til dette og mener det bør være mulig å plassere i alle fall store deler av interessentene i ulike interessegrupper.

I forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark er det i § 9 gitt en bestemmelse om «dekning av særlige utgifter», hvoretter utgifter til representanter for interessegrupper som Finnmarkskommisjonen oppnevner etter finnmarksloven § 32 tredje ledd, skal dekkes over kommisjonens budsjett. I forskriftsmerknadene kommenteres bestemmelsen slik:

«Etter finnmarksloven § 32 tredje ledd kan kommisjonen oppnevne representanter for ulike interessegrupper som kan følge kommisjonens arbeid. Ved vurderingen av om den skal oppnevne slike representanter, må kommisjonen ikke bare legge vekt på hvilken nytte den selv vil ha av det i form av kvalitetssikring av utredningsarbeidet, men også på at ordningen er en form for rettshjelp som skal bidra til utredningsarbeidets legitimitet.

Når noen oppnevnes som representant for en interessegruppe, må det bl.a. avtales nærmere hvordan vervet skal utføres og hvilket omfang det skal ha, hvilket vederlag representanten skal ha, og hvilke felt eller deler av et felt oppnevningen skal gjelde for. Det synes unødvendig å forskriftsfeste at medlemmer og personale ved kommisjonen og utmarksdomstolen ikke kan oppnevnes som representanter for interessegrupper. Utgiftene ved ordningen skal etter loven dekkes av staten, og i første ledd fastsettes det at utgiftene nærmere bestemt skal dekkes over kommisjonens budsjett, det vil si innenfor den budsjettramme som Domstoladministrasjonen har fastsatt for kommisjonen i det årlige tildelingsbrevet.

Det er kommisjonen som avgjør for hvilke interessegrupper det skal oppnevnes en representant til å følge utredningsarbeidet. Gjennomgående vil det være naturlig at i det minste reindriften, fastboende utmarksbrukere og allmenne jeger- og fiskerinteresser er representert på denne måten. For enkelte felt kan det være nærliggende å oppnevne representanter for særskilte bygdelag eller spesielle, lokale interesser. Loven utelukker for øvrig ikke at kommisjonen tillater representanter for mindre sentrale interessegrupper å følge kommisjonens arbeid uten at representantene oppnevnes etter § 32 tredje ledd med utgiftsdekning fra statens side.» 637

Det fremholdes i forlengelsen av dette at det ikke vil være noen direkte sammenheng mellom hvem som kan bringe tvister inn for utmarksdomstolen, og hvilke interessegrupper som har fulgt utredningsarbeid gjennom representanter oppnevnt av kommisjonen. Søksmålsadgangen må avgjøres etter alminnelige sivilprosessuelle prinsipper.

Samerettsutvalget foreslår at det opprettes en referansegruppe for Kartleggingskommisjonen. Dette antas å være et sikrere instrument enn «kan-hjemmelen» i finnmarksloven § 32 tredje ledd. Det vises til utvalgets mandat om at utvalget bør:

«komme med forslag til løsninger som kan dempe eventuelle konflikter mellom ulike bruksmåter for grunnen – bl.a. utøvelsen av reindrift, jordbruk, husdyrbruk, skogsdrift, fiske, industri og vannkraft, gruvedrift, turisme, forsvar, naturvern og friluftsliv osv. Det tenkes her både på eventuelle konflikter mellom samiske og ikke-samiske brukere og på eventuelle konflikter mellom ulike interesser innen disse to kategoriene.»

En referansegruppe kan bidra til å oppfylle hensynet til konfliktdemping som her betones og eksemplifiseres, og samtidig skape et bredere avgjørelsesgrunnlag – som igjen må antas å medføre bedre og riktigere rapporter fra Kartleggingskommisjonen. Det kan i sammenhengen vises til at regjeringen mens Utmarkskommisjonens virksomhet pågikk, uttalte at den ville se nærmere på Sametingets forslag om en støttegruppe for samiske interesser. 638

Kartleggingskommisjonen er nærmest til å oppnevne representanter ettersom denne vil kjenne til og bli kjent med hvilke interessegrupper og rettighetshavere som berøres. Nye oppnevninger bør skje der det kommer opp temaer som ikke tidligere har vært aktuelle, og oppnevninger vil også kunne skje for en enkelt feltutredning (jf. sitatet ovenfor fra merknadene til forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark). Dette antas uhensiktsmessig å innta i lovteksten, som bør være mest mulig generell.

Det er gjennom representasjon i referansegruppen at organisasjonene må inn, ikke gjennom å være medlemmer av selve kommisjonen. En unngår på denne måten en lite ønskelig kamp om å få tildelt plassene til lekfolksrepresentantene i kommisjonen, noe som ikke vil gi en heldig sammensetning av kommisjonen med tanke på hvilke oppgaver kommisjonen skal håndtere.

Gjennom en bred medvirkning fra alle aktuelle organisasjoner/aktører i en referansegruppe, vil man sikre at Kartleggingskommisjonen får tilgang på nødvendig lokalkunnskap og annen kunnskap som kan være til nytte for kommisjonens arbeid. Videre vil man legge til rette for en aktiv involvering og medvirkning, noe som i seg selv vil være positivt. Erfaringene fra diskusjonene omkring Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark, viser at det er stor skepsis og uro rundt de forestående prosessene. Det å trekke aktørene aktivt med inn mot kommisjonens arbeid gjennom en slik referansegruppe, kan være med på å skape legitimitet for prosessene og bidra til å dempe uroen som mange føler. Bidragene fra referansegruppen kan dessuten kanskje i noen grad medføre at de sakkyndige vurderingene kan begrenses og konsentreres.

Utgifter forbundet med referansegruppen må dekkes av staten, jf. også finnmarksloven § 32 tredje ledd annet punktum og § 9 første ledd i forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark.

Bestemmelsen om referansegruppe kommenteres i 24.1.

Samerettsutvalget foreslår etter dette at finnmarksloven § 32 første og annet ledd gis tilsvarende anvendelse for Kartleggingskommisjonen. Referansegruppen inngår i saksopplysningen og anses naturlig å innta som tredje ledd, i stedet for finnmarksloven § 32 tredje ledd. Det vises til § 11 i forslaget til lov om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover (kartleggings- og anerkjennelsesloven).

13.12.2 Utmarksdomstolen

13.12.2.1 Finnmarksloven § 41 m.m.

For utmarksdomstolen er det lovfestet et annet utgangspunkt i finnmarksloven § 41:

«Det påhviler partene å gjøre rede for de faktiske forholdene og bevisene som er av betydning for avgjørelsen. Utmarksdomstolen skal av eget tiltak innhente Finnmarkskommisjonens rapport og ta utgangspunkt i denne i sin behandling av saken. Partene kan i tillegg legge frem som bevis dokumenter som er kommet inn til, lagt frem for eller utferdiget av Finnmarkskommisjonen.

Utmarksdomstolen kan ikke ta imot vitneforklaring fra Finnmarkskommisjonens medlemmer eller fra personer som har utført arbeid for kommisjonen i forbindelse med saken.

Rettsmøter til avhør av parter og vitner utenfor hovedforhandling kan holdes av to av utmarksdomstolens medlemmer, hvorav minst den ene må ha de kvalifikasjonene som kreves for høyesterettsdommere. Utmarksdomstolen kan begjære at vedkommende tingrett foretar avhør.»

I komitéinnstillingen heter det blant annet at utgangspunktet, i motsetning til ved saksbehandlingen i kommisjonen, vil være at partene selv har ansvaret for sakens opplysning i samsvar med de alminnelige prosessreglene i tvistemålsloven. Første ledd første punktum tilsvarer tvistemålsloven § 86 første ledd – og nå tvisteloven § 11 – 2. Også utover dette vil de alminnelige reglene om bevis og vitneførsel i tvisteloven gjelde, jf. nedenfor i 13.17.4.

De inntatte særreglene skyldes at komitéflertallet ville sikre at partene ikke skal behøve å legge frem kommisjonens rapport, og at partene ikke skal kunne føre kommisjonens medlemmer eller andre som har arbeidet for kommisjonen, som vitner. Utmarksdomstolen skal etter § 41 første ledd annet punktum ta utgangspunkt i rapporten fra Finnmarkskommisjonen. Partene kan i henhold til § 41 annet ledd blant annet fremlegge Finnmarkskommisjonens utredninger og øvrige bakgrunnsdokumenter som bevis. 639

Med reglene i § 41 første ledd annet og tredje punktum, se også foran om kommisjonens ansvar for sakens opplysning, er Samerettsutvalget av den oppfatning at kravet til grundighet som følger av ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3) er oppfylt.

Etter § 14 første ledd i utmarkskommisjonsloven hadde partene også et «ansvar for å gjøre rede for de faktiske forhold og føre bevis som er av betydning for avgjørelsen.»

Partene bør gis en oppfordring til aktivitet. Det kan i denne sammenheng vises til bestemmelsen om dekning av nødvendige utgifter, se punkt 13.15, slik at partenes hovedansvar for bevisførselen ikke skulle medføre fare for rettstap eller mangelfull saksfremstilling.

Utvalget foreslår således finnmarksloven § 41 videreført, se også merknadene til § 22 i 24.1.

13.13 Mekling

13.13.1 Kartleggingskommisjonens mekling

13.13.1.1 Finnmarksloven § 35 og utvalgets vurdering

Finnmarksloven § 35 inneholder en egen regel om forhandlinger:

«Parter som ikke er enig i kommisjonens konklusjoner, eller som trenger bistand til å få konklusjonene nedfelt i bindende avtale, kan be Finnmarkskommisjonen om å mekle. Kommisjonens plikt til å mekle faller bort når fristen for å bringe tvisten inn for utmarksdomstolen har løpt ut.»

§ 35 ble blant annet begrunnet med at Sametinget i sitt første arbeidsdokument hadde lagt stor vekt på at konflikter så langt det er mulig, og i tråd med samiske tradisjoner, burde løses gjennom forhandlinger og ikke ved domstolsbehandling. Justiskomiteens flertall sluttet fullt opp om en slik prosessuell tilnærming. 640

Samerettsutvalget gir sin tilslutning til denne synsmåten og trekker linjen til mandatets betoning av løsningsforslag som kan dempe eventuelle konflikter mellom ulike interesser, se 3.2, og tendensen innen det alminnelige domstolssystemet. 641

Hvis partene kommer til enighet, kan dette nedfelles i en bindende avtale som kan tinglyses, jf. finnmarksloven § 45. På denne måten ville man etter komitéflertallets mening sikre at det kun er de reelle konfliktene som bringes inn for utmarksdomstolen. Flertallet i Justiskomiteen nevnte at denne muligheten ikke utelukker at partene i stedet benytter andre meklingstilbud. Kommisjonen ville etter komitéflertallets oppfatning ha den oversikten som kreves for å kunne inneha en meklerolle, og det ble fremhevet at den vil være en nøytral part i konflikter mellom Finnmarkseiendommen og private parter. 642

Kommisjonen som her foreslås, vil også være en nøytral part i forholdet mellom de motstridende interessene. Ved at kommisjonen på tidspunktet som angis i finnmarksloven § 35, har avgitt en rapport med konklusjoner, vil imidlertid parter som er misfornøyde med rapporten kunne mene at kommisjonen i meklingen er farget av rapporten. Hensynet til mekleres nøytralitet kan således svekkes i disse tilfellene. 643 Utvalget har til tross for dette ikke funnet grunn til å foreslå noen annen regel. Sentralt i så henseende er at partene kan be kommisjonen mekle.

Finnmarkseiendommens rolle for å medvirke til forlik understrekes i komitéinnstillingen. Samerettsutvalget viser her blant annet til 13.14 om Hålogalandsallmenningen og Statskog SF, og finnmarksloven § 35 foreslås gitt tilsvarende anvendelse (se for øvrig merknadene til § 14 første ledd i 24.1).

13.13.1.2 Meklingsmulighet også under kommisjonsbehandlingen?

Samerettsutvalget har videre vurdert om det skal foreslås en regel om mekling også underkommisjonens behandling av krav i de ulike feltene.

Spørsmålet synes ikke drøftet i finnmarkslovens forarbeider. Av interesse for synet på kommisjonen som et meklende organ, er imidlertid § 7 annet ledd i forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark. Det heter der:

«I tillegg til i rettighetsspørsmål som kommisjonen har utredet i rapporten for vedkommende felt, jf. finnmarksloven § 35, kan kommisjonen mekle i rettighetsspørsmål som den har unnlatt å utrede.»

§ 7 regulerer behandlingen av utskutte rettighetsspørsmål. I forskriftsmerknadene sies det at kommisjonens plikt til å mekle mellom partene er begrenset til rettighetsspørsmål som den har utredet, jf. finnmarksloven § 35, men at dette ikke kan forstås som et forbud mot at kommisjonen mekler i rettighetsspørsmål knyttet til det aktuelle feltet som den har unnlatt å utrede. I § 7 annet ledd er det åpnet uttrykkelig for det slik at det ikke skal være tvil på det punktet. 644

Det vil i slike tilfeller være tale om rettighetsspørsmål der Kartleggingskommisjonen ikke har gjennomført noen behandling eller konkludert. Det kan kanskje sies å være mindre betenkelig med mekling i rettighetsspørsmål kommisjonen har til behandling. Den vil da gjennomgående trolig ha mer materiale og kunnskap om spørsmålene. I alle tilfelle må denne forskriftsregelen kunne sies å avspeile et positivt syn på kommisjonen som et meklende organ – også utover det stadiet som er regulert i finnmarksloven § 35.

Kommisjonen er et utredende organ. Mekling på dette stadiet står i en noe annen stilling enn mekling under domstolsbehandling, se neste punkt. Kommisjonen skal primært kartlegge rettigheter i mandatområdet, og tvister vil formelt ikke oppstå før konklusjoner i kommisjonens rapport bestrides og bringes inn for utmarksdomstolen. Likevel er det tale om rettighetskrav som initierer kommisjonsutredningene, og det kan klarligvis foreligge (flere) motstridende krav i de ulike feltene. Når kommisjonen blir oppmerksom på dette – og har tilstrekkelig oversikt og materiale – bør den etter Samerettsutvalgets oppfatning ha mulighet til å gjennomføre mekling. Dette vil kunne bidra til at konflikter løses hurtigere og mer smidig enn gjennom å avvente kommisjonens rapport – og deretter kanskje en domstolsbehandling. Hensynet til konfliktdemping som står sentralt i Samerettsutvalgets mandat, må derfor kunne sies å tale for en meklingsadgang også under kommisjonsbehandlingen. Samtidig vil dette kunne medføre en effektivitetsgevinst for Kartleggingskommisjonen, ved at ikke alle krav må utredes helt frem til det foreligger en rapport.

I en direkte forespørsel til Mexico i 2006 (se også 12.2.3.2) henviser ILOs ekspertkomité til en mexicansk mekanisme, hvor det fokuseres på mekling som den mest hensiktsmessige tvisteløsningsmekanismen vedrørende krav om landrettigheter fra urfolk. 645 Ekspertkomiteen merket seg med interesse at regjeringen som et resultat av dette arbeidet hadde løst ni av 14 tidligere problemområder. Utvalget har i 12.2.3.2 også vist til en direkte forespørsel til Argentina i 2005, 646 som omtaler en meklingsordning. Ekspertkomiteens merknader i denne henseende var sentrert rundt hvilken informasjon som var gitt om meklingsordningen, og prosedyrene for utvelgelsen av urfolksrepresentanten i meklingsorganet.

Samerettsutvalget har også hensett til at meklingstanken står sentralt i den svenske Gränsdragningskommissionens forslag om at Sverige bør overveie å innføre et «utrednings- och medlingsinstitut». 647

Samerettsutvalget har på denne bakgrunn kommet til at det bør åpnes for mekling også under kommisjonsbehandlingen. Utvalget har ikke sett det som hensiktsmessig å gå nærmere inn på enkelthetene i slike meklingsregler, og finner det mest naturlig med en generell bestemmelse som knytter an til tvistelovens regler og regelen som foreslås for utmarksdomstolen, se straks nedenfor. Det bør i denne sammenheng poengteres at Kartleggingskommisjonen foreslås opprettet for å utrede rettighetsspørsmål, og at mekling under kommisjonsbehandlingen neppe vil utgjøre noen fundamental del av kommisjonens virksomhet. Den omstendighet at det i enkelte felt kan være tale om mange og til dels ulikeartede interessenter, kan også i praksis gjøre mekling vanskeligere enn ved mer rendyrkede tvister mellom færre parter. Det mest nærliggende synes å være at mekling ikke søkes gjennomført i utredninger med et slikt interessentbilde.

Utvalget henviser til 24.1 og merknadene til lovforslagets § 14 annet ledd. Samerettsutvalget har i § 14 valgt å samle forslaget om en utvidelse av finnmarksloven § 35 og forslaget om mulighet for mekling under kommisjonens virksomhet. Lovtekstens overskrift bør etter utvalgets mening være «mekling».

13.13.2 Utmarksdomstolens mekling

13.13.2.1 Finnmarkslovens løsning og behovet for meklingsregler

Det er ikke gitt noen særlige regler i finnmarksloven om mekling for Utmarksdomstolen for Finnmark, og temaet synes ikke adressert i forarbeidene. Den generelle henvisningen i finnmarksloven § 46 annet ledd 648– at reglene i tvisteloven «gjelder så langt de passer for utmarksdomstolens virksomhet, dersom ikke annet er bestemt i loven her» – løser ikke i seg selv spørsmålet om mekling. Tvistelovens kapittel 8 om mekling og rettsmekling er etter kapitteloverskriften begrenset til «de alminnelige domstoler». Dette gir som utgangspunkt et signal om at reglene i kapittelet ikke passer, eller ikke er tenkt gitt anvendelse for særdomstoler som utmarksdomstolen. Samerettsutvalget anser derfor at spørsmålet om mekling bør vurderes særskilt. Mandatets betoning av hensynet til konfliktdemping aksentuerer dette ytterligere.

Utmarkskommisjonslovens mangel på regler om mekling kan ikke gi noen avgjørende veiledning; mekling må anses som et tema der det har skjedd en betydelig utvikling for de alminnelige domstolenes vedkommende i årene etter utmarkskommisjonslovens vedtakelse, noe forskriften om rettsmekling fra 1996 649 (og de stadige utvidelsene av virkeområdet i forskriftens § 1) viser. En permanent rettsmeklingsordning er nå innført i tvisteloven kapittel 8 II. 650

Tvistemålsutvalget og Justisdepartementet var på linje når det gjaldt de alminnelige hensynene som ligger til grunn for reglene om mekling. 651 Utgangspunktet er at det regulært ikke er noen fordel for partene at tvister blir løst ved dom fremfor ved mekling og forlik, eller på en annen måte som i mindre grad tilspisser forholdet mellom partene enn domstolsprosessen. For partene kan det ha en betydelig egenverdi selv å ha vært med på å utforme og godta en løsning på en rettstvist, sammenlignet med å få løsningen diktert ved dom. Det fremheves i tvistelovforarbeidene at dette særlig gjør seg gjeldende i tvister hvor partene er avhengige av å ha et forhold til hverandre i fremtiden. Forholdet mellom naboer nevnes i eksemplifiseringen. 652 I tvistene for utmarksdomstolen vil de samiske interessentenes forhold til motpartene i fremtiden være et sentralt aspekt.

Både Tvistemålsutvalget og Justisdepartementet nevner tvister om fast eiendom, blant annet grenser og «rettigheter», som sakstyper egnet for rettsmekling. 653 Selv om tvistene for utmarksdomstolen nok gjennomgående vil ha et annet og større omfang enn det en her har hatt i tankene, er antydningene om et tingsrettslig anvendelsesområde likevel verdt å peke på.

Der det er viktig å få en avgjørelse ut fra behovet for rettsavklaring, vil man stå overfor en situasjon hvor minnelig løsning ikke er ønskelig. Dette kan være tilfellet i enkelte av utmarksdomstolens saker, men det er likevel ikke noe argument mot en prinsipiell åpning for rettsmekling.

Tvistemålsutvalget trekker frem som et hensyn av vekt at mekling kan lede til forgjeves bruk av partenes ressurser og medføre at en endelig løsning av konflikten blir forsinket. Det er viktig å ha dette med i vurderingen av om den konkrete saken er egnet for mekling og hvorvidt mekling har noen rimelig hensikt. Flere av de antatte sakene for utmarksdomstolen vil kunne være så omfattende at en rettsmeklingsrunde med negativt utfall vil kunne føre til unødig ressursbruk. På den annen side kan en forgjeves mekling ha en viss verdi for den senere behandlingen – ved å bidra til prosessuell og materiell klargjøring av saken. 654

Et annet argument som har vært fremme i rettsmeklingsdiskusjonen, er partenes eventuelt ulike ressurser i meklingssituasjonen. Med Samerettsutvalgets forslag om en generell adgang til dekning av nødvendige utgifter for utmarksdomstolen, se 13.15.3, bør ikke dette utgjøre noe motargument her.

En uttrykkelig lovfesting av rettsmeklingsadgang for utmarksdomstolen vil være en synliggjøring av at forhandlings- og løsningsmuligheter ut over dommer står sentralt også i denne typen saker. Samisk tradisjon for forhandlingsløsninger og hensynet til konfliktdemping har som nevnt stått sentralt for utvalget 655 og oppveier i noen grad at sakenes antatte art og omfang kan tale mot rettsmekling. Samerettsutvalget viser også til at meklingstanken står sentralt i jordskifteprosessen, 656 samt de i 13.13.1.2 nevnte eksemplene fra ILOs ekspertkomité i direkte forespørsler til Mexico og Argentina.

Samerettsutvalget ser det slik at de ovennevnte argumentene – og øvrige forhold – kan ivaretas ved anvendelsen av vilkårene i tvisteloven kapittel 8, se den innledende bestemmelsen om minnelig løsning i § 8 – 1 (1):

«Retten skal på ethvert trinn av saken vurdere muligheten for å få rettstvisten helt eller delvis løst i minnelighet gjennom mekling eller rettsmekling, om ikke sakens karakter eller forholdene for øvrig taler imot en slik løsning.»

Se videre grunnvilkårene for rettsmekling i § 8 – 3:

«(1) Retten kan beslutte at det i stedet for eller i tillegg til mekling etter § 8 – 2 skal foretas rettsmekling etter §§ 8 – 4 til 8 – 6.

(2) Ved avgjørelsen legges det vekt på partenes holdning til rettsmekling og mulighetene for å oppnå et forlik eller en forenkling i saken. Det legges videre vekt på om ulikt styrkeforhold mellom partene, kostnadene ved rettsmekling, tidligere meklingsforsøk eller andre forhold gjør rettsmekling betenkelig. Rettsmekling mot partenes vilje kan bare skje når særlige grunner tilsier det.»

Om hvem som kan være rettsmekler, fastlegger tvisteloven § 8 – 4 blant annet:

«(1) Rettsmekler kan være forberedende dommer i saken, en av domstolens øvrige dommere eller en person fra utvalg av rettsmeklere for domstolen. Retten kan med samtykke av partene oppnevne rettsmekler utenfor utvalget av rettsmeklere. Med samtykke av partene kan retten også oppnevne en hjelper for rettsmekleren.»

Et praktisk problem ved innføring av tilsvarende regler som for de alminnelige domstolene på dette punktet, er det begrensede antall medlemmer i utmarksdomstolen, jf. tvisteloven § 8 – 7 (2) første punktum om den videre saksbehandlingen dersom enighet ikke oppnås gjennom rettsmeklingen:

«En dommer som har vært rettsmekler i saken, kan bare delta i den videre behandling av saken hvis partene ber om det, og dommeren selv finner det ubetenkelig.»

Varamedlemmet bør kunne delta i den videre behandlingen når rettsmekling her er gjennomført av en dommer uten at det oppnås en forliksløsning. Videre bør det settes sammen et utvalg av rettsmeklere for utmarksdomstolen, slik at mekling kan gjennomføres av en person fra dette utvalget, se tvisteloven § 8 – 4 (1) første punktum i.f., jf. også § 8 – 4 (1) annet punktum.

Samerettsutvalget har i regelforslaget om mekling valgt å innta en henvisning også til tvisteloven kapittel 7 om utenrettslig mekling. Det er usikkert hvor praktisk slik mekling vil være i denne sakstypen, men utvalget viser til at kapittel 7 uansett kan sies å komme til anvendelse gjennom den generelle henvisningen til tvisteloven som foreslås i 13.17.4.2, og at partene bør gis også denne muligheten.

Utvalget har vurdert om meklingsregelen for utmarksdomstolen bør inntas i den ovenfor foreslåtte regelen om mekling for Kartleggingskommisjonen. Samerettsutvalget har gjennomgående valgt å legge seg tettest mulig opp til den systematikken som er valgt i finnmarksloven kapittel 5, der reglene om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark som utgangspunkt er plassert i hver sin del (henholdsvis kapittel 5 I og 5 II). I og med at det etter modell av finnmarksloven § 35 foreslås en regel om mekling etter at kommisjonen har avgitt sin rapport, vil heller ikke en eventuell samlet regel regulere mekling på de samme stadiene for de to organene. Noen regel om utmarksdomstolsmekling etter at dommer er avsagt synes lite aktuelt. Det vises heretter til lovforslagets § 25 og spesialmerknadene i 24.1.

13.14 Kartleggingskommisjonens rapport og behandlingen av rapporten i Hålogalandsallmenningen og Statskog SF

13.14.1 Kommisjonens rapport

13.14.1.1 Utvalgets vurdering

Det er i finnmarksloven § 33 gitt følgende regel for hvordan resultatet av Finnmarkskommisjonens utredning skal presenteres:

«Etter at kommisjonen har utredet et felt skal den avgi en rapport som skal inneholde opplysninger om:

  1. hvem som etter kommisjonens oppfatning er eiere av grunnen

  2. hvilke bruksrettigheter som etter kommisjonens oppfatning eksisterer

  3. de saksforholdene kommisjonen bygger sine konklusjoner på

Det skal fremgå av rapporten om konklusjonene er enstemmige. Hvis det ikke er tilfellet, skal det fremgå hvem som er uenig, og hvilke punkter uenigheten gjelder. Både flertallets og mindretallets konklusjoner skal begrunnes.

Etter at rapporten er avgitt skal den straks kunngjøres på den måten som er beskrevet i § 31. Ved kunngjøring etter § 31 første ledd er det tilstrekkelig at kunngjøringen inneholder et kort sammendrag av konklusjonene samt opplysning om hvor interesserte kan gjøre seg kjent med rapporten i sin helhet. I kunngjøringen skal det opplyses om fristen for å bringe tvister inn for utmarksdomstolen.»

§ 33 synliggjør at kommisjonen på flere punkter vil ligne en domstol, se særlig annet ledd. I komitéinnstillingen presiseres det at Finnmarkskommisjonen ikke er en domstol, og at kommisjonens rapport ikke vil ha rettskraft. Kommisjonens konklusjoner bør imidlertid etter komitéflertallets mening være så presist utformet at de i ettertid kan legges til grunn for oppmålinger og tinglysing. De bør også være så presise at utmarksdomstolen eller de ordinære domstolene kan ta utgangspunkt i rapporten i sin behandling. 657 Samerettsutvalget kan ikke se at § 33 første og annet ledd reiser spesielle spørsmål for virkeområdet til kommisjonen som her foreslås. Hensynet til en enhetlig og lik behandling – også formelt – taler for at kravene til rapportene som avgis her bør være tilsvarende.

Samerettsutvalgets forslag til varslingsbestemmelse, se i 13.8, nødvendiggjør imidlertid en annen utforming av kunngjøringsbestemmelsen i finnmarksloven § 33 tredje ledd. Rapporten er resultatet av en feltutredning, slik at det naturlige er en henvisning til regelen om de spesielle varslene som skal gis ved feltutredninger, annet ledd i den foreslåtte varslingsbestemmelsen.

Utvalget viser videre til 13.17.1 nedenfor om en publiseringsregel som et ytterligere virkemiddel for å oppnå at kommisjonsrapportene i størst mulig grad er tilgjengelige, samt spesialmerknaden til § 12 i 24.1.

13.14.2 Behandlingen av rapporten i Hålogalandsallmenningen og Statskog SF

13.14.2.1 Utvalgets vurdering

Finnmarksloven § 34 oppstiller:

«Behandlingen i Finnmarkseiendommen

Finnmarkseiendommen skal uten ugrunnet opphold ta stilling til kommisjonens konklusjoner. For vedtak som går ut på å godta konklusjoner fra kommisjonen om at andre har bruks- eller eierrettigheter, gjelder § 10 sjette ledd tilsvarende.

I den grad Finnmarkseiendommen er enig med kommisjonen i at andre har rettigheter, plikter Finnmarkseiendommen å gi skriftlig uttrykk for det, og uten ugrunnet opphold sørge for at rettigheten blir tinglyst eller i tilfelle bringe saken inn for jordskifteretten etter § 45.

Det ble i komitéinnstillingen vist til at Finnmarkseiendommen i kraft av å være registrert som grunneier, også vil være part i sakene, men at Finnmarkseiendommen også er noe mer enn en vanlig grunneier og part. I og med at Finnmarkseiendommen overtar grunnbokshjemmelen til all grunn som Statskog SF i dag har grunnbokshjemmel til i Finnmark, vil Finnmarkseiendommen også forvalte grunn som det kan vise seg at andre har rettigheter til. Dette tilsa etter komitéflertallets oppfatning at Finnmarkseiendommen burde ha forpliktelser i identifiseringsprosessen utover det som kan betegnes som alminnelige partsforpliktelser. 658

Samerettsutvalgets flertall (alle unntatt medlemmene Fjellheim, Parmann og Reiersen) foreslår i kapittel 14 opprettelse av Hålogalandsallmenningen. Flertallet anser det naturlig at finnmarksloven § 34 første ledd første punktum og annet ledd 659 gis tilsvarende anvendelse for Hålogalandsallmenningen, jf. synspunktene straks ovenfor, selv om områdene til Hålogalandsallmenningen prosentvis ikke utgjør en like stor andel av Kartleggingskommisjonens virkeområde som Finnmarkseiendommens foreløpige del av Finnmark utgjør for Finnmarkskommisjonens vedkommende. Bestemmelsen bør begrenses til Kartleggingskommisjonens konklusjoner for områdene Hålogalandsallmenningen har grunnbokshjemmel til ved denne regelens ikrafttredelse. Plikten til å ta stilling bør naturlig omfatte de delene av Kartleggingskommisjonens konklusjoner som omhandler Hålogalandsallmenningens krav overfor Kartleggingskommisjonen. Foreligger det eksempelvis krav fra to andre parter om fiskerett til et vann, og Hålogalandsallmenningen ikke har motsatt seg dette, vil dette falle utenfor bestemmelsen.

Det samlede Samerettsutvalget ser det som lite hensiktsmessig at finnmarksloven § 34 første ledd første punktum og annet ledd gis anvendelse for allegrunneiere som kan bli omfattet av utredninger i Kartleggingskommisjonens virkeområde. Å pålegge et betydelig antall mindre grunneiere disse pliktene kan snarere føre til en mer byrdefull og omstendelig behandling etter at Kartleggingskommisjonens rapport er avgitt. Fristen for å bringe saker inn for utmarksdomstolen må her være tilstrekkelig.

Det samlede Samerettsutvalget viser imidlertid til at Statskog SF er en stor grunneier. Kartleggingskommisjonen og/eller utmarksdomstolen vil, som for Finnmarkseiendommen, kunne komme til at andre har rettigheter til grunnen Statskog SF nå forvalter. Statskog SF har en organisasjon som er egnet til behandlingen som foreskrives i finnmarksloven § 34, og vil uansett måtte sette seg inn i og ta stilling til utredningene og sakene som berører området det har grunnbokshjemmel til. Finnmarksloven § 34 nedfeller her et tidsmessig press og krav om skriftlig stillingtagen, samt ansvar for eventuell tinglysing eller jordskifterettsbehandling etter finnmarksloven § 45 (se 13.17.3 nedenfor).

En slik bestemmelse kan tilskynde aktivitet, føre til en raskere behandling av sakskompleksene og synes heller ikke som noen urimelig byrde for Statskog SF. Hensynet til lojalitet overfor kartleggingsprosessen som skal finne sted, gjør seg særlig sterkt gjeldende for en stor grunneier som Statskog SF. Det bør samtidig kunne stilles visse krav til statsforetakets aktivitet og saksbehandling, noe som også kan komme foretaket selv til gode, jf. herom misnøyen med Statskog som ble uttrykt på flere av utvalgets informasjonsmøter, se 3.5.3. Regelen kan videre hindre at tvister oppstår eller vedvarer, og derigjennom bidra til å nå målsetningen om konfliktdemping som er nedfelt i Samerettsutvalgets mandat.

Samerettsutvalgets flertall (alle unntatt medlemmene Fjellheim, Parmann og Reiersen) foreslår etter dette at finnmarksloven § 34 første ledd første punktum og annet ledd, som ovenfor er foreslått gitt tilsvarende anvendelse for Hålogalandsallmenningen, også gis tilsvarende anvendelse for områder Statskog SF har grunnbokshjemmel til, noe som vil berøre områdene fra Nord-Trøndelag og sørover. Det vises til det som ovenfor er fremholdt i tilknytning til Hålogalandsallmenningen vedrørende hvilke kommisjonskonklusjoner regelen gjelder.

Medlemmet Fjellheim har ikke sluttet seg til noen av de foreslåtte alternativene i kapittel 14. Fjellheim stiller seg imidlertid av hensyn til de samiske rettighetspretendentene, positiv til den aktivitetsplikten som ligger i bestemmelsene som her er drøftet. Han slutter seg således subsidiært til flertallets forslag.

Samerettsutvalgets mindretall (medlemmene Parmann og Reiersen) har på bakgrunn av sin stemmegivning i kapittel 14 gått inn for at Statskog SF forblir grunneier til de områdene utvalgets flertall foreslår overført til Hålogalandsallmenningen. Dette mindretallet foreslår at finnmarksloven § 34 første ledd første punktum og annet ledd gis tilsvarende anvendelse for områder Statskog SF har grunnbokshjemmel til.

Det samlede Samerettsutvalget foreslår ikke å videreføre finnmarksloven § 34 første ledd annet punktum. Denne bestemmelsen fastlegger at finnmarksloven § 10 sjette ledd gjelder tilsvarende for vedtak som går ut på å godta konklusjoner fra kommisjonen om at andre har bruks- eller eierrettigheter. Utvalget viser til vurderingene i 14.7.5.5.

Finnmarksloven § 10 sjette ledd slår fast at vedtak om avhendelse av fast eiendom som er truffet med tilslutning fra mindre enn fire styremedlemmer, må godkjennes av Sametinget og Finnmark fylkesting. Dette gjelder likevel ikke for avhendelse av eiendommer som er fradelt ved offentlig delingsforretning og som er utlagt til byggeområde i planer etter plan- og bygningsloven, eller fradelte tomter som er bebygd. I justiskomiteens innstilling sies det at de alminnelige avstemningsreglene i finnmarksloven § 9 som utgangspunkt vil gjelde når Finnmarkseiendommen skal ta stilling til om den godtar Finnmarkskommisjonens konklusjoner eller ikke. § 10 sjette ledd er imidlertid gitt anvendelse for å «hindre at det oppstår mistanke om skjevheter i Finnmarkseiendommens holdning i de forskjellige styreperiodene.» 660 Samerettsutvalget ser det slik at det er avgjørende forskjeller mellom avhending – som kan være forretningsmessig begrunnet mv. og hvor § 10 sjette ledd har sin plass – og det å ta stilling til kommisjonens konklusjoner. Kommisjonen skal utrede spørsmålene etter gjeldende rett. En konklusjon som går ut på at andre har rettigheter til grunnen Hålogalandsallmenningen/Statskog SF har grunnbokshjemmel til, kan ikke sammenlignes med en avhending, men innebærer at Hålogalandsallmenningen/Statskog SF – etter kommisjonens vurdering – der ikke har noen rett å avhende. Hvorvidt kommisjonens konklusjoner vil bli godtatt, må for øvrig antas å bero på hvor velfunderte de er, ikke eksistensen av en særlig godkjennelsesregel som § 10 sjette ledd. Å gi en bestemmelse som § 10 sjette ledd vil dessuten kunne virke prosesskapende, noe store og sentrale aktører som Hålogalandsallmenningen/Statskog SF ikke bør være, 661 og som i seg selv kan motarbeide det Samerettsutvalget anser som formålet med regelen, se det samlede utvalgets bemerkninger tidligere i punktet her. Samerettsutvalget stiller seg ellers noe tvilende til å trekke inn «mistanke om skjevheter» i ulike styreperioder; eventuelle skjevheter blir synlige gjennom avstemningsresultatene.

Utvalget henviser videre til 24.1 og merknadene til de to alternative forslagene til § 13.

13.15 Utgiftsdekning

13.15.1 Folkerettslige utgangspunkter

I 12.2 foran er praksis fra ILO-organene knyttet til ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14, særlig 14 (2) og 14 (3), gjennomgått. Prosedyrenes tilgjengelighet for urfolk fremheves i begge klagesakene der 14 (2) og 14 (3) behandles – klagesaken mot Danmark og den såkalte huicholsaken. Det vil gjerne være tale om omfattende og ressurskrevende saker, og det kan med styrke hevdes at et utrednings- og tvisteløsningssystem ikke vil være reelt tilgjengelig for urfolk hvis disse ikke får dekket nødvendige utgifter forbundet med saksbehandlingen. Utgiftsdekning kan også sies å følge av ILOs ekspertkomités uttalelser til Peru om at staten må eliminere prosessuelle og andre hindre for urfolks adgang til å fremme krav og få saker avgjort. Omkostningene vil være det kanskje mest iøynefallende hinderet for samene, slik at det må gis regler som sikrer samene økonomisk mulighet til å gjennomføre sakene.

I 12.2.4 er det pekt på at det av ILO-kommentaren/ILO-guiden fremgår at artikkel 14 (3) innebærer en plikt for regjeringene til å etablere prosedyrer innen det nasjonale rettssystemet, og utforme dem på en slik måte at urfolket gis en reell mulighet til å få prøvet sine krav. I 12.2.4 vises det videre til at ekspertgruppen som utarbeidet utkastet til nordisk samekonvensjon legger den samme forståelsen til grunn, jf. konvensjonsutkastets artikkel 35 annet ledd:

«Formålstjenlige ordninger skal være tilgjengelige i nasjonal rett til å prøve spørsmål om samenes rettigheter til land og vann. Samer skal i tvister for domstolene om slike rettigheter kunne få den økonomiske støtten som er nødvendig for at de skal få sin sak prøvet.»

Utgiftsdekning er et sentralt element i de svenske utredningene SOU 1999:25 og SOU 2006:14 – begge steder med basis i ILO-konvensjonen artikkel 14, først og fremst 14 (3). Samerettsutvalgets folkerettsgruppe uttalte at det ikke vil være rimelig å overlate til samene selv å gjennomføre undersøkelser, og at staten må ha plikt til å stille nødvendig utredningskapasitet til disposisjon for at plikten til å sørge for en effektiv beskyttelse av samenes rettigheter skal kunne anses oppfylt. 662

Av FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 27 kan det også utledes et krav om utgiftsdekning for samer. FNs menneskerettighetskomité fremholdt eksempelvis følgende i observasjonsuttalelsen til Norge i 1999 (i uttalelsens del C, «Principal subjects of concern and recommendations»): 663

«16. The Committee remains concerned that while legislative reform work in the field of Sami land and resource rights is in progress, traditional Sami means of livelihood, falling under article 27 of the Covenant, do not appear to enjoy full protection in relation to various forms of competing public and private uses of land. Lawsuits by private landowners leading to judicial prohibition of reindeer herding and high legal costs for the Sami are a particular concern in the absence of satisfactory legal aid.»

Samerettsutvalget er heretter av den oppfatning at spørsmålet om utgiftsdekning er et av punktene hvor en har en sterk folkerettslig basis. For å sikre overensstemmelse med Norges forpliktelser etter ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (2) og 14 (3) og SP artikkel 27, bør reglene om utgiftsdekning for Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen utformes slik at samene får dekket sine nødvendige utgifter. Ettersom forslaget her ikke er begrenset til samer, synes det mest nærliggende å gi regler om slik utgiftsdekning for alle parter i utredningene og sakene, jf. blant annet utvalgets mandat om konfliktdemping og anerkjennelse av den ikke-samiske befolknings interesser.

Utvalget går nedenfor nærmere inn på hvilke regler som konkret bør gjelde for Kartleggingskommisjonens og utmarksdomstolens virksomhet.

13.15.2 Kartleggingskommisjonen

Utgiftene forbundet med Kartleggingskommisjonens virksomhet dekkes av staten.

Det vises til 13.12 ovenfor om kommisjonens ansvar for sakens opplysning, se finnmarksloven § 32 og utvalgets tilsvarende forslag. Dette innebærer at utgifter til sakkyndige utredninger mv. ikke belastes partene. Utvalget foreslår der videre – som en videreutvikling av finnmarksloven § 32 tredje ledd – at det opprettes en referansegruppe med representanter for ulike interessegrupper. Dette er en form for rettshjelpstiltak som trolig vil være både mer effektivt, mindre kostbart og mindre konfliktskapende enn om staten skulle dekke utgifter til advokat for de enkelte interessentene. 664 Staten skal dekke utgiftene til referansegruppen.

Kommisjonen er ingen domstol, og det er et generelt mål at spørsmålene finner sin løsning gjennom kommisjonsbehandlingen. Særskilte bestemmelser om dekning av utgifter til juridisk bistand allerede på dette stadiet kan gi uheldige signaler om «rettsliggjøring» og tilspissing av de motstridende interessene. Referansegruppen som er foreslått ovenfor i 13.12, medfører også mindre behov for ytterligere regler om dekning av utgifter under kommisjonsbehandlingen.

Rettsgebyrloven kommer ikke til anvendelse for kommisjonens virksomhet.

Utvalget ser etter dette ikke grunn til å foreslå andre bestemmelser på dette punktet enn de som gjelder for Finnmarkskommisjonen. Kommisjonens saksopplysningsansvar, sammenholdt med den særlige bestemmelsen om referansegruppe, anses å oppfylle de kravene som følger av ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 (2) og 14 (3) og SP artikkel 27.

13.15.3 Utmarksdomstolen

13.15.3.1 Utgangspunkter

Finnmarksloven § 43 fastsetter følgende om utgiftene i saker for utmarksdomstolen: 665

«Staten dekker utgiftene til utmarksdomstolens egen virksomhet. Staten dekker også nødvendige utgifter for partene i saker om krav om rettigheter som Finnmarkseiendommen har motsatt seg.

Ved avgjørelsen av spørsmålet om utgiftene har vært nødvendige, skal utmarksdomstolen bl.a ha for øyet at parter med likeartede interesser som ikke står i strid, bør nytte samme juridiske og tekniske bistand. Domstolen skal så tidlig som mulig av eget tiltak ta opp spørsmålet der det er aktuelt.

Når særlige grunner tilsier det, kan utmarksdomstolen pålegge en part helt eller delvis selv å bære sine kostnader med saken. En part kan også bli pålagt å erstatte motpartens sakskostnader så langt disse er pådradd ved partens forsømmelser eller rettsstridig atferd. Tilsvarende gjelder når en part har trukket saken i langdrag eller gjort den utilbørlig vidløftig.

For behandlingen av saker for utmarksdomstolen betales det ikke gebyr. For anke over utmarksdomstolens avgjørelser gjelder lov 17. desember 1982 nr. 86 om rettsgebyr § 8.»

Første ledd første punktum tilsvarer utmarkskommisjonsloven § 18 første ledd og må anses selvsagt også for arbeidet utenfor Finnmark. Første ledd annet punktum er ikke direkte anvendelig i et område der Finnmarkseiendommen ikke er i funksjon. Ved vurderingen av hvilken løsning utvalget da bør foreslå, er begrunnelsen i justiskomiteens innstilling av interesse:

«Flertallet vil påpeke at det ved utformingen av ny § 43 er tatt utgangspunkt i reglene for utmarkskommisjonen for Nordland og Troms. Her dekket staten partenes nødvendige utgifter i forbindelse med utmarkskommisjonens behandling av sakene. Dette var naturlig i og med at kommisjonens mandat besto i å utrede statens eiendomsrett og bruksrett på statens eiendom.

Utmarksdomstolen for Finnmark skal ikke bare behandle tvister om Finnmarkseiendommens eiendomsrett, men også grensene mellom andres eiendomsrett, bruksrett mv. Det er derfor etter flertallets oppfatning rimelig at det gjøres enkelte unntak fra utgangspunktet om at staten dekker partenes utgifter. Dekningen av utgifter for den private parten er på denne bakgrunn gjort betinget av at Finnmarkseiendommen har motsatt seg kravet. Hvis en løsning kunne vært oppnådd gjennom forhandlinger, og den private parten ikke har forsøkt dette før vedkommende brakte saken inn for utmarksdomstolen, er det etter flertallets mening liten grunn til at staten skal dekke utgiftene til behandlingen.» 666

Merknaden om at Utmarksdomstolen for Finnmark ikke bare skal behandle tvister om Finnmarkseiendommens eiendomsrett, «men også grensene mellom andres eiendomsrett, bruksrett mv.», fortjener en utdyping for å gi et bedre grunnlag for utvalgets vurdering.

Utgangspunktet for kommisjonens utredning av eiendoms- og bruksrettigheter vil alltid være den grunnen Finnmarkseiendommen overtar, se finnmarksloven § 29 første ledd. Utmarksdomstolen behandler tvister som oppstår etter at kommisjonens rapporter for ulike felt er avgitt. I merknadene til forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark sies følgende: 667

«Det er ingen betingelse at det i realiteten dreier seg om en kartlegging av rettigheter vis-à-vis Finnmarkseiendommen. Først når man kommer til spørsmålet om staten skal dekke partenes utgifter i saker for utmarksdomstolen, skiller finnmarksloven mellom hvorvidt det dreier seg om en tvist med Finnmarkseiendommen som reell part, eller en tvist mellom andre parter om hvem av dem som har hvilke rettigheter på Finnmarkseiendommens grunn, jf. § 43.»

Det er nærliggende å anta at kommisjonskonklusjoner om at andre enn Finnmarkseiendommen har eier- og/eller bruksrettigheter i et felt, samtidig vil involvere Finnmarkseiendommen – ved at eiendomsretten til bestemte områder grenser opp mot Finnmarkseiendommens områder, eller bruksrettigheter anses å foreligge på Finnmarkseiendommens grunn. Men det er også en mulighet at det etter kommisjonenes rapport blir tvist mellom rettssubjekter ut over Finnmarkseiendommen – enten på grunn av at kommisjonen er kommet til at bare A og B har eierrettigheter i feltet, eller fordi dette fortsatt pretenderes av A og/eller B etter kommisjonens rapport. Eventuelt kan en tenke seg at A, B og Finnmarkseiendommen tilkjennes eiendomsrett i varierende omfang, og at Finnmarkseiendommen aksepterer konklusjonen, mens det blir tvist mellom A og B om utstrekningen av deres rettigheter. For konkurrerende bruksrettigheter kan en slik situasjon være mer praktisk – eksempelvis at både A og B gjør gjeldende at de har en positiv servitutt som rett til beite eller hugst i et nærmere definert område Finnmarkseiendommen blir ansett som eier av.

Utmarkskommisjonsloven § 18 – som det ble tatt utgangspunkt i ved utformingen av finnmarksloven § 43 – hadde følgende ordlyd:

«Utgifter i forbindelse med kommisjonens virksomhet utredes av statskassen.

Til slike regnes foruten utgifter til kommisjonens egen virksomhet, nødvendige utgifter for andre enn staten i forbindelse med saken, herunder utgifter til juridisk og annen sakkyndig bistand, godtgjørelse til tillitsmenn for grunneiere og andre rettighetshavere samt utgifter til innhenting av dokumenter m m.

Ved avgjørelsen av spørsmålet om utgiftene har vært nødvendige, skal kommisjonen bl a ha for øyet at de private parter for å vareta likeartede interesser som ikke står i strid, bør nytte samme juridiske og tekniske bistand. Vil staten pårope denne bestemmelsen må spørsmålet tas opp snarest mulig under behandlingen av saken.»

13.15.3.2 Nærmere om utgiftsdekning i disse tilfellene

Det er straks ovenfor pekt på at det vil kunne tenkes tvister for utmarksdomstolen der Finnmarkseiendommen ikke er part. Justiskomiteen anser at dette i seg selv gjør det rimelig med unntak fra utgangspunktet om at staten dekker partenes utgifter:

«Utmarksdomstolen for Finnmark skal ikke bare behandle tvister om Finnmarkseiendommens eiendomsrett, men også grensene mellom andres eiendomsrett, bruksrett mv. Det er derfor etter flertallets oppfatning rimelig at det gjøres enkelte unntak fra utgangspunktet om at staten dekker partenes utgifter.» 668

For ordens skyld gjøres det oppmerksom på at dette aspektet ved finnmarksloven § 43 – § 43 første ledd annet punktum – ikke er fanget opp av ekspertgruppen som utarbeidet utkastet til nordisk samekonvensjon, når denne i de spesielle merknadene til konvensjonsutkastets artikkel 35 annet ledd uttaler: 669

«Staten skal også dekke utgiftene til utmarksdomstolen samt nødvendige utgifter for partene, se § 43.»

Samerettsutvalget vil bemerke at staten har ønsket en kartlegging og rettighetsavklaring i Finnmark og igangsatt den særlige prosessen. Tvister mellom parter ut over Finnmarkseiendommen vil i mange tilfeller være en direkte følge av dette. Dersom nødvendige utgifter for utmarksdomstolen ikke dekkes, vil tvistene kunne forbli uløst, eventuelt komme opp senere. Begge deler må anses som uønskede situasjoner ut fra hensynet til konfliktdemping og en mest mulig fullstendig rettighetsavklaring. Tilsvarende gjør seg gjeldende i områdene i Samerettsutvalgets mandatområde.

Dekning av nødvendige utgifter for partene synes på denne bakgrunn hensiktsmessig både overfor de samiske interessene og motpartene, der dette ikke er staten. 670 Når det gjelder de samiske rettighetspretendentene, vises det til 12.2 og 13.15.1 foran om statens forpliktelser etter ILO-konvensjonen artikkel 14 (2) og 14 (3). Utgiftene vil kunne utgjøre et hinder som medfører at samene ikke gis en reell mulighet til å få prøvet sine krav for utmarksdomstolen.

Om forholdet til rettshjelplovens regler om fri sakførsel, viser utvalget til de økonomiske vilkårene oppstilt i og i medhold av rettshjelplovens kapittel II. Mange parter vil kunne falle utenfor ordningen, noe som fremstår som lite rimelig ved en så vidt spesiell ordning som utmarksdomstolens virksomhet. 671

Statskog SF og/eller Hålogalandsallmenningen vil ikke nødvendigvis ha tilstrekkelige forutsetninger for å ta stilling til konflikter mellom andre parter, og en regel som gjør utgiftsdekning betinget av at Statskog SF og/eller Hålogalandsallmenningen har motsatt seg kravet, kan derfor slå tilfeldig og urimelig ut.

Utvalget anser på denne bakgrunn at partene bør få dekket nødvendige utgifter under utmarksdomstolsbehandlingen, jf. også utmarkskommisjonsloven § 18.

13.15.3.3 Nødvendige utgifter i saker for utmarksdomstolen

Vurderingstemaet etter tvistemålsloven § 176 første ledd – og tvisteloven § 20 – 5 (1), som innebærer en videreføring av § 176 første ledd 672 – bør være retningsgivende for hvilke utgifter som anses nødvendige. Kjernen i nødvendighetsbegrensningen er at parten bare skal tilkjennes de kostnader som skyldes arbeid og annet som har vært rimelig å utføre med henblikk på at partens interesser i saken skal være ivaretatt på en god og forsvarlig måte. 673

Betydningen av at mekling ikke er forsøkt, bør også her inngå i vurderingen av hvilke utgifter som har vært nødvendige, jf. Rt. 1974 s. 1265 om et tilsvarende synspunkt ved anvendelsen av tvistemålsloven § 174 annet ledd.

Hvorvidt Statskog SF og/eller Hålogalandsallmenningen har motsatt seg kravet, bør som ovenfor nevnt ikke være noe vilkår i utgiftsregelen, men kan være et moment ved vurderingen av hvilke utgifter som anses nødvendige.

Ved den nærmere regelutformingen er eksemplifiseringen i utmarkskommisjonsloven § 18 annet ledd funnet overflødig, se også ordlyden i tvisteloven § 20 – 5 og tvistemålsloven § 176 første ledd.

Praksis fra Utmarksdomstolen for Finnmark og Utmarkskommisjonen vil kunne gi spesiell veiledning for hvilke omkostninger som er nødvendige i saker av denne typen. I Hinnøya Vest-saken 674 ble eksempelvis to private parter som benyttet egen advokat – ved siden av advokaten som representerte det betydelige antall øvrige parter – ikke tilkjent saksomkostninger. Det ble ikke bedømt som nødvendig med egen advokat, blant annet da de to eiendommene ikke ble ansett direkte berørt av tvisten. 675

13.15.3.4 Finnmarksloven § 43 for øvrig

§ 43 annet, tredje og fjerde ledd tilsvarer i innhold – og også utforming – i hovedsak utmarkskommisjonsloven § 18 tredje, fjerde og femte ledd. Utvalget finner bestemmelsene overførbare til utmarksdomstolen som her foreslås. Det kan endog sies å være større behov for bestemmelsene i finnmarksloven § 43 tredje ledd, særlig § 43 tredje ledd første punktum, med Samerettsutvalgets forslag om dekning av partenes nødvendige utgifter i saker for utmarksdomstolen.

Om endringen av finnmarksloven § 43 som følge av tvisteloven, vises det til merknadene i odelstingsproposisjonen: 676

«Nåværende tredje ledd annet punktum viser til tvistemålsloven § 177, som ikke kan sies å være videreført i tvisteloven. De nye reglene der åpner for mer skjønnsmessige vurderinger. Departementet ser ikke grunn til å endre det reelle innholdet i nåværende tredje ledd annet punktum, slik at adgangen til å gjøre unntak fra hovedregelen i første ledd blir mer åpen. Derfor er hovedinnholdet i tvistemålsloven § 177 gjengitt i tredje ledd annet og nytt tredje punktum.»

Samerettsutvalget tilføyer at skillet mellom gebyrfrie saker for utmarksdomstolen og gebyr i medhold av rettsgebyrloven § 8 ved anke, jf. § 43 fjerde ledd, synes rimelig: Med behandling for Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen som dekkes av staten, bør parter som i tillegg ønsker Høyesteretts avgjørelse, betale gebyr på vanlig måte.

Det henvises avslutningsvis til lovforslagets § 24 og de spesielle merknadene til denne bestemmelsen i 24.1.

13.16 Anke over utmarksdomstolens avgjørelser 677

13.16.1 Direkte anke til Høyesterett

Finnmarksloven § 42 lyder: 678

«Utmarksdomstolens avgjørelser kan påankes til Høyesterett når anke ikke er avskåret etter loven her.»

Tilsvarende løsning ble valgt i utmarkskommisjonsloven, se dennes § 17, som igjen bygde på høyfjellskommisjonsloven § 9. Høyesterett ga i sin høringsuttalelse til utmarkskommisjonsloven støtte til denne løsningen, og uttalte blant annet «at man ikke lett vil kunne tenke seg hvorledes man skulle etablere noen annen tilfredsstillende ankeordning.» 679

I forarbeidene til den nye tvisteloven gis blant annet følgende komprimering av de grunnleggende hensynene:

«Adgangen til å få overprøvd viktige rettsavgjørelser er sentral for tilliten til rettssystemet. Overprøving bidrar også til å fremme kvaliteten på de avgjørelser som treffes i underinstansene. Samtidig taler viktige hensyn for å begrense overprøvingsadgangen, først og fremst hensynet til proporsjonalitet og en hurtig saksbehandling. En ankebehandling må da konsentreres om det som er omtvistet og tvilsomt.» 680

Samerettsutvalget viser til 12.9.13 om overprøvingsmulighetene som et moment ved vurderingen av hvilke organer som skal foreslås. Det er der blant annet pekt på at et særlig ansvar for sakens opplysning, se 13.12, kan oppveie behovet for alminnelig første- og andreinstansprøving. Det er ikke tilsiktet noen streng praktisering av avvisningsregelen for utmarksdomstolen, se 13.9.2 og de spesielle merknadene til § 20 i 24.1. Samerettsutvalget mener, som det vil ha fremgått i kapittel 13, at det snarere kan hevdes at dette systemet – med kommisjonens rapport som første trinn – samlet gir en bedre behandling enn eventuell tingretts- og lagmannsrettsbehandling. Det vises herunder til kommisjonens sammensetning, se 13.5.

Både en kommisjons- og en utmarksdomstolsbehandling før en eventuell anke til Høyesterett, adskiller finnmarkslovsystemet fra Utmarkskommisjonens ordning. Ravnas kritikk mot rettsmiddelsystemet for Utmarkskommisjonen 681 er således ikke overførbar til dette tilfellet.

Samerettsutvalget kan ikke se at de alminnelige lagmannsrettene – eventuelt enlagmannsrett – vil være hensiktsmessig å bringe inn som ankeinstans. En slik ordning vil i flere saker kunne medføre en ekstraomgang i rettssystemet (et tredje trinn av fire mulige) og tilfører som utgangspunkt ingen særligkompetanse, se 12.9.9. Utvalget finner også grunn til å vise til tvisteloven § 29 – 13 om krav til samtykke fra lagmannsretten og mulighet for nektelse, se særlig § 29 – 13 første og annet ledd:

«(1) Anke over dom i en sak om formuesverdier kan ikke fremmes uten lagmannsrettens samtykke hvis ankegjenstandens verdi er mindre enn kr 125.000. Ved vurderingen av om samtykke skal gis, skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, de behov partene har for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelse som er anket, eller ved behandlingen av saken.

(2) Anke over dom kan nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. En nektelse kan begrenses til enkelte krav eller ankegrunner.»

Slike bestemmelser finnes ikke i finnmarksloven og foreslås ikke for utmarksdomstolen her.

Tvistemålsloven § 6 og tvisteloven § 30 – 2 gir for øvrig – under nærmere oppstilte vilkår – regler om direkte anke fra tingrettene til Høyesterett i øvrige sivile saker.

I finnmarksloven § 42 første ledd annet punktum var det opprinnelig gjort unntak fra reglene om ankesum i tvistemålsloven § 357, jf. også utmarkskommisjonsloven § 17 første ledd annet punktum. Etter § 357 kan anke til Høyesterett ikke fremmes uten samtykke av Høyesteretts kjæremålsutvalg når anken gjelder en formuesverdi under 100.000 kroner. Når anken som her skal gå direkte til Høyesterett, ville en slik verdigrense etter komitéflertallets mening innebære en for sterk begrensning i ankeadgangen. 682 Det ble fremholdt at sakene dels vil kunne dreie seg om andre verdier enn rent økonomiske, og at det dels kan bli svært vanskelig å fastsette verdien på f.eks. bruksretter. 683 Som følge av tvisteloven ble § 42 endret. Departementet skriver i denne forbindelse: 684

«Nåværende første ledd annet punktum om at tvistemålsloven §357 ikke skal komme til anvendelse, er tatt ut. Bestemmelsen er ikke videreført i tvisteloven. Uten hensyn til ankegjenstandens verdi vil det i Høyesterett bli krevd samtykke for fremme av alle anker over dommer, jf. tvisteloven §30 – 4. Under disse omstendigheter ser ikke departementet grunn til at det skal opprettholdes noen særlige regler om fremme av anker for søksmål etter finnmarksloven. De hensyn som reglen (sic) om unntak for ankesum bygger på, vil fortsatt ha gyldighet, og kan tas i betraktning av Høyesterett ved vurderingen av om samtykke skal gis etter tvisteloven, jf. den skjønnsmessige og fleksible regelen i §30 – 4. For øvrig gir de nye reglene om rettsmidler i tvisteloven grunnlag for en forenklet utforming av §42, slik at første og annet ledd er slått sammen. Det vises til 3.4.14.»

Samerettsutvalgets foreløpige konklusjon er at regelen om direkte anke i finnmarksloven § 42 bør gis anvendelse også for utmarksdomstolen som her foreslås. Det er imidlertid i det følgende underpunktet valgt å gå noe nærmere inn på spørsmålet om utvelging av ankesaker.

13.16.2 Utvelging av ankesaker

Tvistemålsutvalget skriver blant annet om Høyesteretts rolle:

«Skal Høyesterett kunne oppfylle sine oppgaver, er det helt sentralt at det skjer en utvelgelse av de ankesaker Høyesterett skal behandle. Saker hvor det er behov for rettsavklaring og saker hvor avgjørelsene kan bidra til rettsutvikling, må kunne nå frem til Høyesterett og bli behandlet der. Saker som har sin tyngde på det bevismessige og konkrete, må kunne nektes behandlet.» 685

Justisdepartementet fremholder:

«I de senere år har det uttrykkelig vært lagt til grunn at Høyesteretts fremste oppgave er å bidra til rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling. Høyesteretts virksomhet blir derfor forsøkt konsentrert om prinsipielle og retningsgivende avgjørelser. Samtidig må behandlingen i Høyesterett være slik at den er betryggende med hensyn til å komme fram til en materielt riktig avgjørelse i den enkelte sak.» 686

Det heter i komitéinnstillingen til finnmarksloven at Høyesteretts kjæremålsutvalg vil «kunne avvise bagatellmessige saker etter reglene i tvistemålsloven § 373.» 687 En forutsetning om at «bagatellmessige saker» vil bli behandlet i Utmarksdomstolen for Finnmark, synes å stå i strid med synspunktet i den samme komitéinnstillingen om at utmarksdomstolen bør «kunne konsentrere seg om de store og prinsipielle sakene». 688 Samerettsutvalget åpner imidlertid for at også mindre saker bør kunne prøves av utmarksdomstolen som her foreslås. Høyesteretts kjæremålsutvalg kan etter § 373 tredje ledd nekte å fremme anken helt eller for en del, når det enstemmig:

  1. finner det klart, at anken ikke vil føre frem,

  2. eller finner at anken ikke vil kunne gis medhold uten at Høyesterett fraviker den påankede avgjørelse i et punkt hvor det antas å ha vært av vesentlig betydning, at retten har hatt høve til umiddelbart å høre forklaringer av parter eller vitner eller til å foreta en granskning, som ikke kan foretas av Høyesterett,

  3. eller finner, at den ankende part ikke har sannsynliggjort, at det er uten hans skyld at nye påberopte beviser som under punkt 2 nevnt ikke har vært ført umiddelbart for den rett som har dømt i saken,

  4. eller finner at verken avgjørelsens betydning utenfor den foreliggende sak eller andre forhold gir grunn til at anken blir prøvd av Høyesterett.»

En oversikt utarbeidet av Tvistemålsutvalget viser at nr. 4 var det dominerende nektelsesgrunnlaget i 1998 og 1999, 689 se dessuten Ravnas utredning om Utmarkskommisjonen, hvor det i punktet om rettsmiddelordningen er vist til nektelsesgrunnlagene for de ulike ankene over Utmarkskommisjonens avgjørelser. 690 § 373 tredje ledd nr. 2 kan som utgangspunkt sies å være iøynefallende i typen saker for utmarksdomstolen, 691 der det må antas at den umiddelbare bevisførselen og de konkrete forholdene i en del tilfeller er av vesentlig betydning. § 373 tredje ledd nr. 2 er imidlertid ikke direkte videreført i tvisteloven. Tvisteloven § 30 – 4 har i stedet denne ordlyden:

«(1) Anke over dommer kan ikke fremmes uten samtykke. Samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken avgjort i Høyesterett.

(2) Spørsmålet om samtykke avgjøres for hver anke. Samtykke kan begrenses til enkelte krav og til enkelte ankegrunner, herunder til nærmere konkrete påberopte feil i rettsanvendelsen, saksbehandlingen eller det faktiske avgjørelsesgrunnlaget.

(3) Avgjørelsen treffes av Høyesteretts ankeutvalg ved beslutning. Nektelse eller begrensning av samtykke krever enstemmighet.»

Endringen fra nektelse til samtykke medfører ingen realitetsendring. Ordlyden for øvrig gjenspeiler et siktemål om at anker skal utformes slik at de prinsipielle spørsmålene saken reiser, kommer mer i forgrunnen enn i dag, og det vil påhvile partene å aksentuere de prinsipielle sidene. 692 Det kan videre vises til følgende forarbeidsuttalelse:

«Samtidig som siktemålet er at det skal legges større vekt på de prinsipielle spørsmålene, må det være adgang til å gi samtykke til behandling av saker hvor det av andre grunner er viktig med en prøving for Høyesterett, særlig hvor det er grunn til å tro at lagmannsrettens dom kan være uriktig i en sak som betyr mye for parten, uten at overprøving vil forutsette direkte bevisføring med annet enn dokumentbevis.» 693

En antatt uriktig dom av utmarksdomstolen i en sak av stor betydning for samiske interesser, bør falle inn under dette, men samtidig ser vi at umiddelbarhetshensynet – «direkte bevisføring» – nevnes som en mulig modifisering, noe som viser at vurderingstemaet i § 373 tredje ledd nr. 2 også er et sentralt element i vurderingene etter § 30 – 4.

Samerettsutvalget antar etter en samlet vurdering at ordlyden i § 30 – 4 og forutsetningene i tvistelovforarbeidene, i tilstrekkelig grad fanger opp også de særlige spørsmålene knyttet til direkte anke over utmarksdomstolens dommer. Et forslag om særlig vurdering av dommene fra utmarksdomstolen som her foreslås, i motsetning til dommene fra Utmarksdomstolen for Finnmark, ses det heller ikke å være grunnlag for. Samerettsutvalget finner likevel grunn til å henstille om at Høyesteretts ankeutvalg ved samtykkevurderingene har for øyet at denne sakstypen er unntatt alminnelig instansrekkefølge.

Utvalgets hovedkonklusjon er heretter at bestemmelsen i finnmarksloven § 42 i sin helhet bør gis tilsvarende anvendelse for Utmarksdomstolen for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover. I 24.1 er de spesielle merknadene til ankebestemmelsen inntatt, se lovutkastets § 23.

13.17 Enkelte fellesregler

13.17.1 Publisering

13.17.1.1 Utvalgets vurdering

De til dels omfangsrike dommene fra Utmarkskommisjonen ble ikke fortløpende utgitt i noen publikasjon, og kommisjonens avgjørelser er ikke tilgjengelig på Lovdata eller i digital form. Avgjørelsenes betydelige geografiske utstrekning og det store antall parter som var involvert, må kunne sies å ha aksentuert behovet for tilgjengeliggjøring og spredning av dommene. Statskog har imidlertid forestått utgivelse av fire bind med Utmarkskommisjonens dommer. 694

Samerettsutvalget har merket seg at misnøyen med Utmarkskommisjonens avgjørelser også gjaldt manglende reell tilgjengelighet (se blant annet 3.5.3). På enkelte av Samerettsutvalgets folkemøter kunne det synes som om folk var av den oppfatning at Utmarkskommisjonens virksomhet hadde et lukket preg. 695

Rapportene fra Kartleggingskommisjonen og dommene fra utmarksdomstolen som her foreslås, har et større geografisk nedslagsfelt enn Utmarkskommisjonen. De bør derfor publiseres på Lovdata og samtidig gjøres kostnadsfritt tilgjengelige på Internett. Det er en side ved rettssikkerheten at enhver som blir berørt av en avgjørelse, skal ha tilgang til tekstene, slik at han dels kan forutberegne sin rettsstilling, og dels kan angripe avgjørelsen hvis han mener at tekstene er feil anvendt. 696 En mest mulig åpen distribusjonsmåte – i den forstand at alle som ønsker det kan skaffe seg informasjonen – har vært en ledesnor for Samerettsutvalget. Samerettsutvalget er av den oppfatning at dette hensynet i dag blant annet bør ivaretas ved en kostnadsfri tilgjengeliggjøring på Internett. En tilsvarende løsning er valgt for rapportene til Waitangitribunalet på New Zealand. 697

Teknisk vil en slik tilgjengeliggjøring nå være en enkel operasjon, og omfanget av dokumentene kan ikke være noe motargument. Publiseringen kan gi rapportene og dommene legitimitet og hindre misforståelser eller mystifisering av den viktige virksomheten som skal foregå. Det bør også vurderes å utarbeide sammendrag av rapportene og dommene, særlig der disse er omfattende. Opprettelse av et eget nettsted, eller to nettsteder, for Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen antas unødvendig å nedfelle. En nettside vil videre kunne inneholde generell informasjon om organene og nyheter, saksliste mv., eksempelvis etter modell av Høyesteretts side. 698 Lovdatas mange søkefunksjoner vil foreligge som en mulighet parallelt med rapporter og dommer i fulltekst på Internett.

Samerettsutvalget har valgt å foreslå en lovregel om spørsmålet. Ved første øyekast kan dette synes unødvendig å regulere, eventuelt kan det anføres at en slik regel hører hjemme på forskriftsnivå. Den nevnte kritikken mot Utmarkskommisjonen og et gjennomgående fokus på synliggjøring og tilgjengelighet, har imidlertid vært vektige argumenter for utvalget. Rapportene og dommene kan dernest som nevnt berøre et meget stort område, herunder mange rettighetssubjekter. En lovregel om kostnadsfri tilgjengeliggjøring sender et signal til de mange berørte om en mest mulig åpen og transparent saksbehandling. Ettersom dommer fra de øvrige domstolene som utgangspunkt ikke ligger gratis tilgjengelig på Internett, vil en lovregel dessuten klargjøre spørsmålet her. Utvalget viser videre til merknadene til § 26 i 24.1.

13.17.2 Samisk språk

13.17.2.1 Utgangspunkt

Finnmarksloven § 44 lyder:

«Om bruk av samisk språk gjelder sameloven kapittel 3. Sameloven § 3 – 4 første ledd gjelder også for Finnmarkskommisjonen.»

Sameloven § 3 – 4 første ledd fastlegger:

«For domstoler med embetskrets som helt eller delvis omfatter forvaltningsområdet, gjelder i tillegg følgende regler om bruk av samisk:

  1. Enhver har rett til å inngi prosesskrifter med bilag, skriftlige bevis eller andre skriftlige henvendelser på samisk. Skal domstolen formidle henvendelsen til en motpart, sørger den for oversettelse til norsk. Oversettelse kan unnlates dersom motparten samtykker.

  2. Enhver har rett til å henvende seg muntlig til domstolen på samisk dersom rettergangslovgivningen gir adgang til muntlig istedenfor skriftlig henvendelse. Har domstolen plikt til å nedtegne henvendelsen, kan den som fremmer henvendelsen, kreve at nedtegnelsen skjer på samisk. Et slikt krav bryter ingen frist. Nr. 1 andre og tredje punktum gjelder tilsvarende.

  3. Enhver har rett til å tale samisk i rettsmøter. Skal noen som ikke kan samisk delta i forhandlingene, brukes en tolk som retten har oppnevnt eller godkjent.

  4. Når en part begjærer det, kan rettens formann bestemme at forhandlingsspråket skal være samisk. Nr. 3 andre punktum gjelder tilsvarende.

  5. Er forhandlingsspråket samisk, kan rettens formann bestemme at også rettsboken skal føres på samisk. Domstolen sørger for oversettelse til norsk.

  6. Domstolen sørger for at rettsbøker som er skrevet på norsk, oversettes til samisk når en part krever det. Et slikt krav bryter ingen frist.»

Det vises til Innst. O. nr. 80 (2004–2005) s. 25 om bestemmelsen i finnmarksloven § 44. Ved at sameloven § 3 – 4 første ledd gjelder for domstoler med embetskrets som «helt eller delvis omfatter forvaltningsområdet,» vil det ikke være av betydning at konkrete felt som behandles, ligger utenfor forvaltningsområdet. 699 Hålogaland lagmannsrett er eksempelvis omfattet av bestemmelsen. 700 Finnmarksloven § 44 innebærer således at § 3 – 4 første ledd kommer til anvendelse for Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen i hele virkeområdet som her foreslås.

13.17.2.2 Nordsamisk, lulesamisk og sørsamisk

En særlig problemstilling oppstår i Samerettsutvalgets mandatområde. Mandatområdet berører tre samiske språk: nordsamisk, lulesamisk og sørsamisk. 701 Da språkreglene i sameloven ble vedtatt, ble det i forarbeidene til sameloven § 1 – 5 702 fremhevet at det med samisk var ment «alle samiske språk.» 703 Det ble så imidlertid presisert:

«Det foreslåtte forvaltningsområdet for samisk språk, se nedenfor, ligger innenfor det nordsamiske området. Omtale av samisk språk i de regler som bare gjelder forvaltningsområdet, må forstås som nordsamisk.» 704

I et høringsnotat 28. januar 2004 la Kultur- og kirkedepartementet frem forslag om å definere i sameloven hva som menes med samisk språk. Departementet uttalte senere at det fremgikk av høringsuttalelsene at dette forslaget ikke var tilstrekkelig utredet, og at departementet ville se nærmere på det før et eventuelt nytt forslag. 705 Kultur- og kirkedepartementet har senere gjennomført en evaluering av samelovens språkregler. 706 I mandatet ba departementet om å vurdere de rettslige konsekvensene av at lovens forvaltningsområde vil bli utvidet til å omfatte flere samiske språkgrupper, og påpeke behov for endringer eller presiseringer i loven som følge av dette. Spørsmålet om behovet for en definisjon av samisk språk er omtalt ganske kort i evalueringen. Departementet har foreløpig ikke tatt stilling til hvordan evalueringen og dette konkrete spørsmålet eventuelt skal følges opp.

Forvaltningsområdet for samisk språk ble fra 1. januar 2006 utvidet til å omfatte Tysfjord i det lulesamiske området. Samerettsutvalget antar at lulesamisk med dette vil være omfattet av sameloven § 3 – 4. Sitatet fra Ot.prp. nr. 60 (1989–1990), som er inntatt straks ovenfor, må kunne sies å underbygge dette. Samerettsutvalget merket seg for øvrig pressemeldingen fra Arbeids- og sosialdepartementet 1. desember 2005, hvor arbeids- og sosialminister Bjarne Håkon Hanssen blant annet uttalte:

«Det er første gang en kommune utenfor det nordsamiske språkområdet kommer med i ordningen, og det er et svært viktig steg for utvikling og bevaring av det lulesamiske språket».

Ingen kommuner fra det sørsamiske området er i skrivende stund (8. oktober 2007) innlemmet i forvaltningsområdet for samisk språk, men regjeringen har varslet at Snåsa vil bli innlemmet i forvaltningsområdet i 2008. 707 Det er i denne forbindelse også fremholdt:

«Innlemmelsen av Snåsa kommune er et viktig tiltak for å styrke sørsamisk språk, sørsamisk får en status i lovverket på linje med lulesamisk og nordsamisk.» 708

Utkastet til nordisk samekonvensjon inneholder følgende bestemmelse:

«Artikkel 24

Statenes ansvar for samisk språk

Statene skal gjøre det mulig for samene å bevare, utvikle og spre det samiske språket. Statene skal sørge for at det samiske alfabetet kan benyttes på en effektiv måte for dette formål.

Det samiske språket skal kunne benyttes på en effektiv måte i domstoler og overfor myndigheter i de samiske områdene. Det samme gjelder også utenfor disse områdene i slike tvister og saker som først er behandlet i de samiske områdene, eller som på annet vis har en særlig tilknytning til disse områdene.

Statene skal fremme utgivelse av litteratur på det samiske språket.

Bestemmelsene i denne artikkel skal også gjelde de mindre utbredte samiske språkformene.»

I merknadene fra ekspertgruppen sies det at annet ledd pålegger staten å sikre at det samiske språket kan benyttes ved domstoler og andre myndigheter i de samiske områdene. Også overfor andre myndigheter, for eksempel klageorganer og høyere domstoler, skal samisk kunne anvendes i saker som har startet i samiske områder. En slik plikt for staten er etter ekspertgruppens vurdering en forutsetning for å sikre en betryggende saksbehandling. Det vises herunder til den samiske språklagen i Finland (1 § 2 og 3 mom.). Om artikkel 24 fjerde ledd heter det at det er et klart behov for å styrke de mindre utbredte samiske språkformene. De regler som fremgår av de foregående leddene, gjelder derfor også disse språkformene. Ekspertgruppen henviser til at lovreglene om samisk språk (lag 1999:1175) i Sverige bare omfatter de fire nordligste kommunene, Gällivare, Arjeplog-Àrjepluovve, Jokkmokk-Johkámohki og Kiruna-Giron. Det fremholdes at dette i praksis innebærer at bare det nordsamiske området er omfattet av språkreglene. Videre skriver ekspertgruppen:

«FNs rasediskrimineringskomité har uttalt att de samiske språkreglene bør utvides til å omfatte også de sør- og lulesamiske områdene (CERD/C304/Add.103). Bestemmelsen i fjerde ledd vil oppfylle denne anbefalingen fra CERD.» 709

Rasediskrimineringskomiteens observasjonsuttalelse, som ekspertgruppen viser til, inneholder etter det Samerettsutvalget kan se følgende om samisk språk (i uttalelsens del C, «Concerns and recommendations»):

«12. While the Committee notes the new legislation which gives individuals the right to use the Sami language in legal and administrative proceedings, it stresses that this right is recognized only in respect of some geographic regions. It is recommended that the State party consider the extension of these rights to all Sami territory.» 710

Rasediskrimineringskomiteen ber således den svenske staten om å vurdere at språkreglene utvides til å omfatte hele det samiske området i Sverige.

Samerettsutvalget viser ellers til ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 12. Artikkel 12 annet punktum lyder:

«Measures shall be taken to ensure that members of these peoples can understand and be understood in legal proceedings, where necessary through the provision of interpretation or by other effective means.»

[Det skal treffes tiltak for å sikre at medlemmer av disse folk både selv kan forstå og bli forstått av andre i rettslige sammenhenger, om nødvendig ved hjelp av tolk eller på annen effektiv måte.]

Samerettsutvalget mener et forslag om at samisk språk her skal omfatte nordsamisk, lulesamisk og sørsamisk, vil være godt i samsvar med de norske utvidelsene av forvaltningsområdet for samisk språk, utkastet til nordisk samekonvensjon, rasediskrimineringskomiteens ovenfor siterte uttalelse og ILO-konvensjonen artikkel 12. Aktiv og utvidet bruk av samisk språk er svært viktig for den videre utviklingen av den samiske kulturen. 711 Lulesamisk og sørsamisk kan sies å stå i en enda mer utsatt posisjon enn nordsamisk, og ressurshensyn kan etter utvalgets vurdering klart ikke oppveie hensynet til de samiske språkene og hensynet til rettssikkerhet for samisktalende rettighetspretendenter og interessenter. De to organenes sekretariater må således ha et apparat for oversettelser og tolketjeneste, slik at parter som ønsker det får uttrykke seg på det samiske språket de behersker best. Se videre om lovforslagets § 27 i 24.1.

13.17.3 Grensemerking og tinglysing mv.

13.17.3.1 Finnmarksloven § 45 m.m.

Jordskifterettene som mulig utrednings- og/eller tvisteløsningsorgan er behandlet i 12.7.

Finnmarksloven § 45 inneholder følgende bestemmelse:

«Grensegang og tinglysing

Rettskraftige dommer fra utmarksdomstolen, samt erklæringer og avtaler som er avgitt eller inngått i samsvar med Finnmarkskommisjonens konklusjoner, kan bringes inn for jordskifteretten etter jordskifteloven § 88. Jordskifteretten gjennomfører grensemerking i terrenget, koordinatfesting og kartlegging av grensene i samsvar med dommen, erklæringen eller avtalen. Reglene om jordskifte gjelder tilsvarende så langt de passer. Jordskifteretten settes uten jordskiftemeddommere. Jordskifteloven § 88 femte ledd og § 89 annet ledd gjelder ikke. Ved anke gjelder § 72. Det skal ikke betales rettsgebyr etter § 74 første ledd. Partene skal heller ikke betale for kostnadene ved grensemerking, koordinatfesting og kartlegging av grensene. For tinglysing gjelder jordskifteloven § 24 så langt den passer.

For rettigheter som er fastlått i en rettskraftig dom fra utmarksdomstolen eller i en erklæring eller avtale i samsvar med Finnmarkskommisjonens konklusjoner, er offentligrettslige begrensninger i adgangen til å stifte eller overdra slike rettigheter ikke til hinder for at rettigheten tinglyses. Det betales ikke gebyr eller dokumentavgift ved tinglysingen.»

Bestemmelsen er basert på utmarkskommisjonsloven § 18a jf. jordskifteloven § 89a, jf. lov 22. april 1994 nr. 8. 712 Utvalget finner ikke at bestemmelsen reiser særskilte problemstillinger i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms og sørover. Det foreslås derfor at den gis tilsvarende anvendelse – med en ordlyd tilpasset dette virkeområdet.

En passus i justiskomitéinnstillingen foranlediger imidlertid en merknad for tilfellene utenfor Finnmark, selv om spørsmålet er av praktisk art:

«Det er ikke uttrykkelig sagt i lovteksten hvem som skal sørge for å sende avtalene, erklæringene og dommene til jordskiftedomstolen. Når det gjelder erklæringer fra Finnmarkseiendommen eller avtaler som er inngått i samsvar med kommisjonens konklusjoner, vil det etter flertallets mening være Finnmarkseiendommens ansvar å sende erklæringen eller avtalen til jordskifteretten, jf plikten i § 34 annet ledd. For øvrig vil det bero på omstendighetene hvem som gjør det, jf jordskifteloven § 88.» 713

Utvalgets flertall (alle unntatt medlemmene Fjellheim, Parmann og Reiersen) ser det som naturlig at erklæringer fra henholdsvis Hålogalandsallmenningen og Statskog SF, eller avtaler inngått med disse organene som en av partene, sendes jordskifteretten av henholdsvis Hålogalandsallmenningen og Statskog SF. Medlemmet Fjellheim har ikke sluttet seg til noen av de foreslåtte alternativene i kapittel 14, men støtter subsidiært flertallets syn på oversendelsesspørsmålet.

Utvalgets mindretall (medlemmene Parmann og Reiersen) foreslår i kapittel 14 at Statskog SF forblir grunneier til de områdene flertallet foreslår overført til Hålogalandsallmenningen. Som en konsekvens av dette foreslår disse medlemmene at Statskog SF forestår den ovennevnte oversendelsen.

Det samlede utvalget mener Kartleggingskommisjonen bør oversende avtaler der hverken Hålogalandsallmenningen eller Statskog SF er part. Rettskraftige dommer bør oversendes av utmarksdomstolen.

Heller ikke utenfor Finnmark anses det nødvendig at dette inntas i lovteksten, se ellers om bestemmelsen (lovutkastets § 28) i 24.1.

13.17.4 Forholdet til annen lovgivning

13.17.4.1 Finnmarksloven § 46 første ledd

Finnmarksloven § 46 første ledd lyder: 714

«Domstolloven kapittel 6 om ugildhet og offentleglova gjelder så langt de passer for Finnmarkskommisjonens virksomhet. Ved avslag på begjæringer om innsyn kan spørsmålet om det er adgang til å unnta dokumentet fra offentlighet, påklages til fylkesmannen i Finnmark. Forvaltningsloven gjelder ikke for Finnmarkskommisjonens virksomhet.»

Bestemmelsen er begrunnet på følgende måte:

«Flertallet vil bemerke at Finnmarkskommisjonen ikke er en domstol og at den derfor i utgangspunktet ville vært omfattet av forvaltningslovens regler. I § 46 er det imidlertid gjort unntak fra forvaltningsloven. Dette innebærer bl.a at det ikke vil være mulighet til å påklage avgjørelser som fattes av kommisjonen, f.eks. i forbindelse med sakens opplysning, se § 32.

Offentlighetsloven er derimot uttrykkelig gitt anvendelse på kommisjonens virksomhet. Dette medfører bl.a at partene kan be om innsyn i kommisjonens bakgrunnsdokumenter og på den måten ha bedre grunnlag for å vurdere om de er enige i kommisjonens konklusjoner. Dokumentene vil også kunne legges frem som bevis i en eventuell sak for utmarksdomstolen.» 715

Med adgangen til å angripe Kartleggingskommisjonens konklusjoner ved søksmål for utmarksdomstolen, er det neppe noen rettssikkerhetsmessig gevinst å hente ved å gi forvaltningsloven anvendelse. Habilitetshensynene ivaretas ved henvisningen til domstolloven kapittel 6. Samerettsutvalget mener derfor at forvaltningsloven heller ikke bør gis anvendelse for kommisjonen som her foreslås.

Når det gjelder klageinstansen ved avslag på begjæringer om innsyn etter offentleglova, må det gis en annen regel for områdene utenfor Finnmark.

Noe organ som er overordnet Kartleggingskommisjonen i forvaltningsrettslig forstand, sml. utgangspunktet i offentleglova § 32 første ledd første punktum, finnes ikke. Fylkesmannen er etter offentleglova § 32 første ledd tredje punktum klageinstans for vedtak truffet av kommunalt eller fylkeskommunalt organ. Kommisjonen er ikke noe kommunalt eller fylkeskommunalt organ. Lokale, fylkesvise hensyn kan vanskelig sies å gjøre seg gjeldende overfor kommisjonens innsynsvurderinger. Det dreier seg om å vurdere om det er hjemmel i loven for å unnta informasjon fra offentlighet, og det kan da ikke ses noe egentlig behov for at klageinstansen skal være et lokalt (statlig) organ. Siden Kartleggingskommisjonens virksomhet her vil involvere flere fylker, kan det dessuten synes mer naturlig at departementet er klageinstans.

Utvalget er derfor kommet til at departementet bør være klageinstans. Det vises nærmere til 14.7.3.7 om dette spørsmålet.

13.17.4.2 Finnmarksloven § 46 annet ledd

Finnmarksloven § 46 annet ledd regulerer sammenhengen mellom de særlige prosessreglene for utmarksdomstolen og domstolloven og tvisteloven: 716

«Domstolloven og tvisteloven gjelder så langt de passer for utmarksdomstolens virksomhet, dersom ikke annet er bestemt i loven her.»

I komitéinnstillingen berøres ikke dette nærmere. Utmarkskommisjonsloven inneholdt i § 5 en tilsvarende bestemmelse. 717

Domstolkommisjonens betoning av hensynet til rettsenhet og tilsvarende prosessuelle regler for nye særdomstoler, 718 må få som konsekvens at dette er det grunnleggende utgangspunktet også for utmarksdomstolen som her foreslås. Se herunder Skoghøy 719 om at det kan være grunn til å anvende enkelte sentrale regler i tvistemålsloven analogisk når saker behandles for særdomstoler, selv om det ikke i særlovgivningen er henvist direkte til tvistemålslovens bestemmelser.

En særdomstol bør kunne bygges på fundamentet de øvrige prosessreglene utgjør, og lovreglene om særdomstolen vil kunne bli uforholdsmessig omfattende dersom en større del av prosessreglene skal inntas. Hvilke særregler som er nødvendige ut fra de spesielle behovene, er behandlet i de øvrige punktene i dette kapittelet.

En slik generell henvisningsregel, se også finnmarksloven § 46 første ledd første punktum omtalt ovenfor, gir lite konkret informasjon om hvilke regler som kommer til anvendelse. 720 Det kan derimot anføres at prosessreglene primært ikke vil ha privatpersoner som adressater, og advokater og andre profesjonelle aktører bør kunne forventes å kjenne prosesslovgivningen. Bestemmelsen om utgiftsdekning bør understrekes (se 13.15), og det må antas at sakene til behandling vil gjelde større områder med mange parter involvert. Prosessuell brukervennlighet for den enkelte private part vil da ikke stå i forgrunnen. Situasjonen adskiller seg fra eksempelvis saker etter barneloven, der det er et ønske fra lovgiver om flere selvprosederende parter, jf. blant annet reglene om stevning og tilsvar i barneloven § 58. 721 Brukervennlighet er også en generell målsetning bak den nye tvisteloven, se for eksempel kapittel 10 om småkravprosess og Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 39, hvor det pekes på at betydelige deler av denne loven vil bli anvendt av ikke-profesjonelle brukere og bør kunne forstås av disse. I tvisteloven har en i større grad enn tidligere søkt å unngå typiske juridiske uttrykk og generelt bidra til terminologisk forenkling. 722 Gjennom en generell henvisningsregel tilsvarende finnmarksloven § 46 annet ledd kommer dette også brukerne av utmarksdomstolen til gode når tvisteloven har trådt i kraft.

Samerettsutvalget foreslår heretter at bestemmelsen i finnmarksloven § 46 annet ledd gis tilsvarende anvendelse for Utmarksdomstolen for de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover. Utvalget viser til 24.1 og de spesielle merknadene til § 29.

13.17.5 Fullmakt til å gi nærmere regler

13.17.5.1 Finnmarksloven § 47

I finnmarksloven § 47 er det gitt følgende hjemmel:

«Kongen kan gi nærmere regler om Finnmarkskommisjonen og utmarksdomstolen for Finnmark, herunder om organisering og økonomiske forhold mv.»

Regelen tilsvarer i hovedsak utmarkskommisjonsloven § 19 og er blant annet gitt av hensyn til å kunne gi regler om sekretariatfunksjonene, og for at departementet skal ha kontroll over økonomien. 723 Det er senere vedtatt en forskrift om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark. 724 Forskriften inneholder bestemmelser om virkeområde; det overordnede, administrative ansvaret; sekretariat, kommisjonen og utmarksdomstolens medlemmer og personale, interne rettighetsspørsmål innen reindriften, Tana og Neiden, behandlingen av utskutte rettighetsspørsmål, bevissikring, dekning av særlige utgifter og ikrafttredelse.

Heller ikke for kommisjonen og utmarksdomstolen i utvalgets mandatområde synes det hensiktsmessig å lovregulere denne typen spørsmål i detalj. Behovet for nærmere regler bør videre ses i sammenheng med forskriften om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark og erfaringer i den forbindelse.

Bestemmelsen bør derfor gis tilsvarende anvendelse. Disse nærmere reglene kan da også for områdene utenfor Finnmark utformes etter høring av aktuelle instanser og interessegrupper, 725 samt konsultasjoner.

Det vises til spesialmerknadene til lovutkastets § 30 i 24.1.

13.18 Innarbeiding av forslaget i lovverket mv.

Hvor skal så bestemmelsene om kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen som her foreslås, plasseres? De mest nærliggende mulighetene synes å være innarbeiding i finnmarksloven, at det foreslås en egen lov eller en ny lov der også andre av utvalgets forslag inngår.

Før disse alternativene vurderes nærmere, pekes det kort på enkelte andre lokaliseringsmuligheter.

Samelovenhar et mer overordnet og generelt perspektiv og synes uegnet for prosessregler om utredning og tvisteløsning, jf. at kapittel 2 og 3 regulerer Sametinget og det samiske språket. Sameloven gir videre regler for den samiske folkegruppen «i Norge» (§ 1 – 1); spesielle regler for de tradisjonelle samiske områdene sør for Finnmark passer da ikke naturlig inn under lovens nåværende virkeområde. Det avgjørende motargumentet er imidlertid at reglene som her foreslås av flertallet, ikke er begrenset til samer. Lovstrukturutvalget skriver blant annet om sameloven at «forhold som det kan være aktuelt å regulere i relasjon til den samiske befolkning, bør tas inn i denne loven.» 726

Den nye tvisteloven er også som utgangspunkt generell. Åttende del omhandler «særlige prosessformer», nærmere gruppesøksmål i kapittel 35 og i kapittel 36 saker om administrative tvangsvedtak i helse- og sosialsektoren. Begge disse undergruppene er imidlertid knyttet til saker for de alminnelige domstolene. Justisdepartementet skriver om harmonisering med annen lovgivning:

«Særlige prosessformer som skal gjelde for materielle rettsforhold regulert i flere forskjellige lover, kan naturlig få sin plass i tvistelovens åttende del. Dette er mest aktuelt for skjønnsloven 1. juni 1917 nr. 1, som tidligere har vært vurdert med sikte på revisjon, jf NOU 1993:35 Lov om skjønnsprosess.» 727

Skjønnsforretninger skal som utgangspunktholdes av tingretten, se skjønnsloven § 5 første ledd. Flyttingen av reglene om arrest og midlertidig forføyning fra tvangsfullbyrdelsesloven til tvisteloven (sjuende del), gjelder saker for de alminnelige domstoler og begrunnes i hovedsak med sammenhengen med sivile søksmål. 728

Reglene for kommisjonen og utmarksdomstolen som her foreslås, bør som utgangspunkt samles mest mulig og inntas i samme lov. Kommisjonen er ingen domstol, og tvisteloven er da ikke egnet.

Det synes etter dette ikke hensiktsmessig å foreslå at reglene for Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen – eller deler av dem – inntas i tvisteloven.

Ved vurderingen av finnmarkslovens egnethet, viser utvalget til det ulike geografiske virkeområdet. Finnmarksloven er spesifikt begrenset til Finnmark fylke. Bestemmelsene som foreslås i dette kapittelet, i utvalgsflertallets forslag om ny forvaltningsordning for Nordland og Troms (se kapittel 14), samt bestemmelsene om konsultasjoner og saksbehandlingsregler (se kapittel 17 og 18), har et annet virkeområde. Det mest ryddige og naturlige er da etter Samerettsutvalgets oppfatning at ingen av disse forslagene integreres i finnmarksloven. Sentralt er det videre at det her foreslås en egen kommisjon og utmarksdomstol. Selv om mange av reglene for kommisjonen og utmarksdomstolen i Finnmark og virkeområdet som her foreslås, vil være like, foreslås det også forskjeller mellom regelsettene, se den fortløpende gjennomgangen ovenfor i dette kapittelet. En eventuell integrering i finnmarksloven av reglene som her foreslås, bør dessuten trolig medføre endring av finnmarkslovens tittel. Dette vil være uheldig. Korttittelen finnmarksloven er allerede innarbeidet.

Utvalget er kommet til at det nå vil fremstå som uheldig å foreslå endringer i finnmarksloven. Når Samerettsutvalget avgir sin utredning, er finnmarksloven nylig trådt i kraft – etter en lang forutgående prosess – og den er, som påpekt, begrenset til Finnmark fylke. Finnmarksloven bør få tre i kraft og virke en periode uten endringer eller tilføyelser, for å skape mest mulig stabilitet og forutberegnelighet. Det er også en risiko for at forslag om bestemmelser inntatt i finnmarksloven kan møte motbør nettopp fordi de ses i sammenheng med finnmarksloven – og ta bort noe av fokuset fra innholdet i bestemmelsene som her foreslås. Utvalget har lagt vekt på at det ikke bør gis inntrykk av at prosessen i Finnmark forstyrres, men samtidig at forslaget her ikke må kunne forstås dit hen at områdene utenfor Finnmark gis prioritet etter Finnmark.

Kapittel 5 om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark kani seg selv løftes ut av finnmarksloven og ses løsrevet fra de øvrige reglene; i odelstingsproposisjonens utkast til finnmarkslov inngikk ikke disse to organene. 729 Med vekt på at reglene nå foreligger i finnmarksloven, jf. også straks ovenfor, ser utvalget likevel ikke dette som et ønskelig alternativ.

Samerettsutvalget har vurdert om bestemmelsene om Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen bør foreslås plassert sammen med utvalgets øvrige lovforslag. Konsultasjons- og saksbehandlingsreglene (se kapittel 17 og 18) får et større geografisk virkeområde som også inkluderer Finnmark, og reglene om forvaltningsordningen for Nordland og Troms (se kapittel 14) vil ha et mindre geografisk nedslagsfelt. Utvalget ser dette som tungtveiende argumenter for at kommisjons- og utmarksdomstolsregelsettet bør plasseres i en annen lov. Selv om en kunne tenke seg bestemmelser om ulike geografiske virkeområder for ulike deler av en lov, synes dette mer uryddig enn en oppdeling. Hensynet til å utarbeide et mest mulig samlet og enhetlig forslag fra utvalget, er vektlagt, 730 men ses ikke å tale mot en viss oppdeling. For et skille fra konsultasjons- og saksbehandlingsreglene taler videre at disse vil ha en annen adressat enn reglene som her foreslås, og at regelsettet om kommisjonen og utmarksdomstolen i prinsippet er åpent for både samiske og ikke-samiske pretendenter.

Det ovenstående peker etter utvalgets syn i retning av en egen lov om utredning og tvisteløsning i virkeområdet som her foreslås. Høyfjellskommisjonsloven og utmarkskommisjonsloven er ellers eksempler på at denne løsningen har vært valgt for sammenlignbare organer.

Samerettsutvalget mener for øvrig at flere av de kriteriene som Lovstrukturutvalget og Lovavdelingen angir for inndeling av lovverket, her taler for en egen lov. 731 Det gjelder samling av normer ut fra de hensynene som skal ivaretas (hensynet til rettighetskartlegging og -avklaring adskiller seg fra regler om saksbehandling og lokal forvaltning), samling av normer for bestemte hendelsesforløp (gangen i Kartleggingskommisjonens og utmarksdomstolens saksbehandling), samling av normer etter juridiske problemer (i hovedsak prosessuelle spørsmål knyttet til de to organene) og samling av normer ut fra en brukerorientering (brukerne av Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen vil få konsentrert reglene som henvender seg til dem). Dette siste har en side til det rettspedagogiske elementet, som Lovavdelingen fremhever som sentralt: Man bør sikre at regelverket når best mulig frem til dem som det angår. Dette vil etter Lovavdelingens syn «ofte tilsi at regler som angår samme samfunnssektor eller livsområde, bør samles i én lov.» 732 Forslag om en egen lov kan heller ikke sies å medføre et unødig oppsplittet regelbilde som bidrar til at det blir vanskeligere å holde tilstrekkelig oversikt. Innholdet i de ulike reglene må uansett kommuniseres til de forskjellige brukergruppene.

Samerettsutvalget har på denne bakgrunn valgt å foreslå en egen lov for bestemmelsene om Kartleggingskommisjonen og utmarksdomstolen.

Henvisningsbestemmelser for de bestemmelsene som fullt ut eller i hovedsak tilsvarer finnmarkslovens bestemmelser har vært vurdert, men Samerettsutvalget har av pedagogiske hensyn ønsket en lovtekst som er mest mulig opplysende. De mulige fordelene ved en lovtekst som er noe mer begrenset i omfang, kan etter utvalgets vurdering ikke oppveie hensynet til tilgjengelighet og brukervennlighet.

Lovens tittel bør etter Samerettsutvalgets mening gi et mest mulig dekkende bilde av hva loven omhandler og hvor den skal virke. Øvrige momenter fremhevet straks ovenfor – som tilgjengelighet og brukervennlighet – er klarligvis viktige også her, se videre 12.11.2 om vurderingene av kommisjonens og domstolens navn.

Samerettsutvalget er kommet til at «lov om kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter i de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover» bør være lovens fulle tittel. Ulempene forbundet med en så vidt lang tittel, kan avhjelpes gjennom bruk av korttittelen«kartleggings- og anerkjennelsesloven». 733

Når det gjelder den saklige siden av tittelen – funksjonene, det innholdsmessige – er det valgt de tilsvarende begrepene som i overskriften til finnmarksloven kapittel 5. Foruten egenverdien i at det dermed signaliseres at det er den samme prosessen som her skal gjennomføres, kommer realiteten i det de to organene skal beskjeftige seg med, tydelig frem. Kartleggingsaspektet og at det dreier seg om eksisterende rettigheter, ingen rettighetstildeling, synliggjøres gjennom lovens tittel.

Den geografisk mest hensiktsmessige betegnelsen er «de tradisjonelle samiske områdene fra og med Troms fylke og sørover», se 4.3.2 om begrepet «de tradisjonelle samiske områdene». Ved å anvende «fra og med Troms fylke og sørover», trekkes grensen mot Finnmark og det unngås mulig flertydighet.

14 Ny forvaltningsordning for gjenværende statsgrunn i Nordland og Troms

14.1 Innledning

14.1.1 Bakgrunnen for utvalgets vurderinger. Avgrensninger

Samerettsutvalget vil i dette kapittelet redegjøre for sine vurderinger for så vidt gjelder forvaltningsordningen for det arealet som i norsk rettstradisjon har vært ansett som opprinnelig og innkjøpt statsgrunn i Nordland og Troms. Årsaken til at dette er skilt ut som et eget tema, er blant annet at eiendomshistorien i området er spesiell, og at denne grunnen i dag er underlagt et annet forvaltningsregime enn de øvrige tradisjonelle samiske områdene i Norge.

Denne grunnen forvaltes i dag av Statskog SF. I motsetning til det som er tilfellet for statsallmenningene i Sør-Norge, har forvaltningen ikke noe lokalt preg, ut over at foretakets virksomhet er organisert slik at det blant annet har distriktskontorer i Troms og Nordland. Det er imidlertid et sentralt punkt i utvalgets mandat at en bør utrede spørsmålet om «lokal forvaltning av grunnen og naturressursene». Herunder «skal [utvalget] vurdere om fjellova bør legges til grunn for forvaltningen». Samtidig gir mandatet klare føringer om at de forslagene som fremmes må ha som mål å trygge den samiske befolkningens muligheter til å utnytte de lokale ressursene, men slik at også den ikke-samiske befolkningens interesser anerkjennes.

Utvalget har derfor ansett det som viktig å vurdere ulike muligheter for å etablere en mer lokal forvaltningsordning for statens grunn i Nordland og Troms, som sikrer at relevante samiske interesser sikres tilstrekkelig representasjon i de besluttende organene, og slik at disse interessene kan bli tilbørlig hensyntatt i den daglige disponeringen over grunn og ressurser.

Vurderingene i kapittel 14 er, som antydet ovenfor, geografisk avgrenset til den grunnen Statskog SF i dag har grunnbokshjemmel til i Nordland og Troms. Selv om statens folkerettslige forpliktelser i forhold til anerkjennelse av samiske rettigheter, også gjelder for privateid utmark, vil det verken være praktisk eller ønskelig å innføre forvaltningsordninger av den typen som vil bli skissert i dette kapittelet på privat utmarksgrunn. En vil også støte på rettslige hindre i form av den private eiendomsrettens rettslige beskyttelse, jf. redegjørelsen for Grunnloven § 105 og EMKs 1. tilleggsprotokoll artikkel 1 i utredningens kapittel 9.

Hensynet til at statens folkerettslige forpliktelser også kan få betydning på privateid utmarksgrunn, vil dessuten bli ivaretatt dersom intern rett åpner for at samisk bruk skal kunne oppnå en rettslig anerkjennelse som svarer til den utøvde bruken, enten bruken har foregått på statsgrunn eller privat grunn. Dette er i dag tilfellet i norsk rett. 734 Mulighetene for at utøvd bruk skal kunne kvalifisere for en rettslig anerkjennelse i samsvar med folkerettens krav vil dessuten bli ytterligere styrket dersom forslaget i kapittel 12 og 13 om å etablere en kommisjon og en utmarksdomstol for å kartlegge og anerkjenne eksisterende rettigheter til grunn og naturressurser fra og med Troms fylke og sørover, blir realisert.

I de tilfellene hvor det blir avklart at andre har ervervet eierrettigheter til statens grunn i Nordland og Troms gjennom lang tids bruk, vil den grunnen som er gjenstand for slike rettigheter måtte utskilles fra den generelle forvaltningsordningen og overføres til de egentlige rettighetshaverne. Den ordningen som (i to ulike utforminger) vil bli skissert i dette kapittelet, vil derfor bare få anvendelse på den delen av statsgrunnen i de to fylkene hvor det viser seg at andre ikke har ervervet eierrettigheter (heretter ofte benevnt som « gjenværende statsgrunn»).

I den grad kommisjonens og domstolens virksomhet leder til at det blir kartlagt at andre på statens grunn i Nordland og Troms gjennom lang tids bruk har ervervet rettigheter til ulike former for utmarksbruk som går ut over det som følger av den alminnelige lovgivningen om rett til ressursutnyttelse på statsgrunn, vil heller ikke utnyttelsen og administreringen av disse rettighetene være omfattet av den generelle forvaltningsordningen. Det samme vil være tilfellet med eventuelle eksisterende partielle bruksrettigheter med et særskilt grunnlag som allerede har oppnådd en rettslig anerkjennelse, for eksempel i form av en domsavsigelse.

Grunnen som sådan og utnyttelsen og administreringen av andre bruksrettigheter enn de som er eller vil bli anerkjent, vil derimot fortsatt være omfattet av den generelle forvaltningsordningen. Eksistensen av bruksrettigheter med et særskilt grunnlag, vil imidlertid medføre en del begrensninger i eierorganets adgang til å disponere over grunn og ressurser.

Samerettsuttvalgets geografiske mandatområde omfatter også tradisjonelle samiske områder sør for Nordland og Troms, og da i første rekke reindriftsområder i Nord-Trøndelag, Sør-Trøndelag og Hedmark fylker, samt visse deler av Trollheimen. Lovreglene om bruk av og forvaltning av statsgrunnen i disse områdene er i hovedsak inntatt i fjellova 6. juni 1975 nr. 31. Det er i kapittel 15 foreslått visse endringer i denne loven slik at samiske rettighetshavere i statsallmenningene i Sør-Norge, og da særlig de reindriftsberettigede, kan bli synliggjort i lovens regler i større grad enn det som er tilfellet i dag. I kapittel 15 er det også vurdert om det bør foreslås enkelte andre regler med sikte på å styrke samers og andres rettigheter til lokal ressursutnyttelse mv., men da i hovedsak avgrenset til statens grunn.

14.1.2 Forholdet til andre forslag i utredningen

Også flere av de forslagene utvalget ellers har fremmet, kan få betydning for utnyttelsen av og disponeringen over dagens statsgrunn i Nordland og Troms. Som fremholdt ovenfor, kan de reglene som er foreslått i kapittel 12 og 13 om kartlegging og anerkjennelse av rettigheter, lede til at ulike områder og rettigheter unntas fra den generelle forvaltningsordningen. Også reglene om konsultasjoner og saksbehandling som er foreslått i kapittel 17 og 18, og forslagene i kapittel 19 til 21 til endringer i plan- og bygningsloven, naturvernloven og bergverksloven, kan få stor betydning for den fremtidige bruken av det som i dag er ansett som statsgrunn i Nordland og Troms, uavhengig av hvilket organ som vil være grunneier.

Et spørsmål i forlengelsen av temaet i kapittel 14, er om det ved siden av en ny forvaltningsordning for statsgrunnen i Nordland og Troms og regler om samisk deltakelse i en slik ordning, bør legges opp til sterkere samisk deltakelse i organer som fastsetter offentligrettslige reguleringer av ressursutnyttelsen, for eksempel i form av regler om hvilke arter som kan være gjenstand for utnyttelse til hvilke tider, og hvilke redskaper som skal kunne benyttes i forbindelse med utnyttelsen. Dette spørsmålet, som ikke bare oppstår for de aktuelle delene av Nordland og Troms, men også for landets øvrige tradisjonelle samiske områder, enten de er eid av staten eller av andre, er drøftet i utredningens punkt 17.5.9.

Også de endringene som i kapittel 16 er foreslått i reindriftsloven, vil få betydning for bruken av den nåværende statsgrunnen i Nordland og Troms, ettersom denne grunnen er samisk reinbeiteområde. Eventuelle endringer i regelverket for kyst- og fjordfiske i sjøsamiske områder, jf. utredningens kapittel 22, vil derimot ha liten betydning for bruken av statsgrunnen i Nordland og Troms eller for rettigheter som ligger til denne grunnen, ettersom denne grunnen i all hovedsak ligger i innlandet. Forslagene i kapittel 15 vil for sin del ikke få betydning i Nordland og Troms, fordi disse forslagene har et annet geografisk virkeområde.

14.1.3 Oversikt over kapittelets innhold

Det vil i punkt 14.2 bli gitt en oversikt over hovedtrekkene i Statskog-systemet og dagens forvaltningsordning for statens grunn i Nordland og Troms. I punkt 14.3 vil det bli skissert hvordan rettighetsforholdene må antas å fortone seg i dette området etter at samiske og lokale rettigheter er anerkjent som følge av kommisjonen og utmarksdomstolens virksomhet.

Slik utvalget ser det, er det neppe behov for mer generelt å regulere rettighets- og forvaltningsforholdene i områder hvor det eventuelt viser seg at det er grunnlag for å anerkjenne at andre har eierrettigheter. Det vil i disse tilfellene være tale om rettigheter som har et privatrettslig grunnlag gjennom lang tids bruk. Med unntak av at alminnelige offentlige reguleringer av adgangen til ressursutnyttelse for eksempel i form av bestemmelser om jaktbare arter og tillatt redskapsbruk ved fiske vil få anvendelse også på privat utmarksgrunn, vil lovgiverens spillerom for å vedta slike reguleringer ellers være relativt begrenset. De anerkjente rettighetene vil ha en rettslig beskyttelse på linje med andre privatrettslige rettigheter, jf. blant annet Grunnloven § 105 og EMK 1. tilleggsprotokoll artikkel 1.

For den delen av statsgrunnen i Nordland og Troms hvor det ikke er grunnlag for å anerkjenne at andre har eierrettigheter, det vil si «gjenværende statsgrunn» i de to fylkene, gir derimot utvalgets mandat klare føringer om at en bør vurdere reguleringer av rettighets- og forvaltningsforholdene. Disse vurderingene har også et folkerettslig grunnlag. Se særlig ILO-konvensjonen nr. 169 artikkel 15 om rett til samisk deltakelse i disponeringen over grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder, og de mer generelle reglene om konsultasjoner og deltakelse i artikkel 6 og 7, samt artikkel 27 i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) som tolket i lys av artikkel 1 gir klare føringer om urfolks deltakelse i disponeringen av vedkommende folks tradisjonelle områder. Således er det i punkt 14.4 redegjort noe nærmere for mandatets og folkerettens føringer om samisk og lokal deltakelse i forvaltningen av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder.

Ettersom mandatet pålegger utvalget å vurdere om fjellova bør legges til grunn for forvaltningen, er det i punkt 14.5 redegjort for diskusjonen om fjellova i prinsippet allerede gjelder på det som er allmenningsgrunn i de to fylkene. Det er også gitt en oversikt over det forvaltningssystemet som er regulert i fjellova. Utvalget har imidlertid ansett det lite hensiktsmessig å innføre fjellova direkte for den gjenværende statsgrunnen i Nordland og Troms. Dennes avgrensning til kommunene som det prinsipale forvaltningsnivået for jakt, fangst og fiske, vil for eksempel neppe uten videre passe i de to fylkene. I stedet synes det nærliggende med en regional avgrensning hvor statsgrunnen i flere kommuner kan inngå i samme forvaltningsenhet, men hvor viktige elementer fra fjellova gis anvendelse. Blant annet gjelder dette lovens begrensninger på grunneierrådigheten av hensyn til ulike rettighetshavere, og reglene om rettigheter som ligger til jordbrukseiendom og andre brukergrupper.

En forvaltningsordning basert på fjellova, vil innebære at de lokale brukernes rett til og deltakelse i forvaltningen av blant annet bufebeite, jakt, fangst og fiske vil bli styrket, samtidig som staten beholder sin posisjon som grunneier. Samenes rett etter folkeretten til å delta i forvaltningen av tradisjonelle samiske områder hvor det ikke er grunnlag for å anerkjenne at noen har ervervet eierrettigheter og hvor dermed staten i utgangspunktet vil forbli grunneier, er imidlertid ikke begrenset til disponeringen over utmarksressursene. Den gjelder også for statens grunneierdisposisjoner. Følgelig er det i punkt 14.5 også gått noe nærmere inn på ulike måter retten til å delta i disse disposisjonene kan gjennomføres på.

Et alternativ til å etablere en forvaltningsmodell for gjenværende statsgrunn i Nordland og Troms som er basert på fjellova og hvor staten forblir grunneier, men hvor det legges opp til overføring av myndighet til regionale utmarksorganer, vil være å overføre eiendomsretten til grunnen til et nytt eierorgan. Det var en slik løsning Stortinget gjennom vedtaket av finnmarksloven valgte for (den gjenværende) statsgrunnen i Finnmark.

En forvaltningsmodell basert på finnmarksloven vil innebære at det etableres et nytt grunneierorgan, hvis styre dels oppnevnes av fylkestingene og dels av Sametinget, og som i hovedsak vil disponere over den aktuelle grunnen i Nordland og Troms innenfor de samme begrensningene som gjelder for andre offentlige og private grunneiere. Som det vil bli redegjort for i punkt 14.6, må det imidlertid også i en slik løsning gjøres en del tilpasninger, blant annet når det gjelder reglene om styreoppnevning og rettigheter til utmarkshøsting.

Samerettsutvalget har således verken foreslått en forvaltningsordning som er basert på en rendyrket «fjellovsmodell» eller en rendyrket «finnmarkslovsmodell» for forvaltningen av (gjenværende) statsgrunn i Nordland og Troms. De historiske, faktiske og rettslige forholdene her skiller seg så mye ut, både fra statsallmenningene i Sør-Norge som forvaltes etter fjellova, og fra Finnmark som forvaltes etter finnmarksloven, at en har ansett det mest nærliggende å foreslå en egen forvaltningsordning for dette området. I en slik ordning vil man imidlertid dels kunne hente elementer fra fjellova, og dels fra finnmarksloven.

Utvalgets flertall, bestående av medlemmene Gauslaa, Strøm Bull, Broderstad, Eggen, Eira, Eriksen, Kappfjell, Larsen, Lund, Pedersen, Røssvoll og Westerfjelder presentert i punkt 14.7 og 14.8. Disse medlemmene foreslår å etablere et nytt eierorgan til den delen av den antatte statsgrunnen i Nordland og Troms som ikke vil bli overført til andre eiere. En har, med unntak av medlemmet Westerfjeldsom mener at eierorganet bør benevnes som Hålogalandseiendommen, valgt å betegne det nye som Hålogalandsallmenningen. De medlemmene som inngår i dette flertallet er i hovedsak enige om reguleringen av det nye eierorganets rettsstilling og organisering, men det er fremmet alternative forslag blant annet når det gjelder oppnevningen og sammensetningen av Hålogalandsallmenningens styre, jf. nedenfor i punkt 14.7.4 flg.

Flertallet har videre delt seg når det gjelder administreringen av utmarksutnyttelsen på Hålogalandsallmenningens grunn. Medlemmene Gauslaa, Strøm Bull, Broderstad, Eggen, Eriksen, Larsen, Lund, Pedersen og Røssvollhar foreslått at denne administreringen tillegges regionale utmarksstyrer hvis myndighetsområde vil omfatte flere kommuner, og som vil være oppnevnt av kommunestyrene i vedkommende region. Fordi det er relativt store forskjeller fra søndre Nordland til nordre Troms, har dette flertallet ansett det mer hensiktsmessig med en slik regional løsning, enn en løsning som er basert på finnmarksloven og som ville innebære at både grunneierdisposisjoner og utmarksforvaltning ligger til det nye eierorganet.

Slik disse medlemmene ser det, vil dette også være den beste måten å oppfylle føringene i utvalgets mandat på, både av hensyn til samisk medbestemmelse i tråd med folkeretten og av hensyn til harmonisk sameksistens mellom ulike befolkningsgrupper. Modellen kan gis et innhold som ivaretar både den samiske og den ikke-samiske befolkningen, og herunder også landbrukets interesser og jakt-, fiske- og friluftsinteresser.

Medlemmene Eira, Kappfjell og Westerfjeld har ikke tiltrådt den delen av det øvrige flertallets forslag som innebærer at administreringen av utmarksutnyttelsen legges til kommunalt oppnevnte organer. Disse medlemmene er skeptiske til å gi kommunene en slik rolle, og har kommet til at disse funksjonene bør ligge til Hålogalandsallmenningen som grunneier, og utøves av eierorganets styre. De har også fremmet enkelte avvikende forslag om oppnevningen av eierorganets styre og reguleringen av rettighetsforholdene på dennes grunn, jf. punkt 14.7.4.3 og 14.8.4. Deres syn er videre at forvaltningsordningen ikke bare bør få anvendelse på (gjenværende) statsgrunn i Nordland og Troms, men omfatte all statsgrunni de tradisjonelle samiske områdene i Sør-Norge. Disse medlemmene foreslår derfor at fjellova 6. juni 1975 nr. 31 oppheves for så vidt gjelder disse områdene, jf. nedenfor i kapittel 15.

Utvalgets medlem Reiersen går inn for at Statskog SF fortsatt skal stå som grunneier, men slik at det gjøres en del grep med sikte på en viss styrking av den samiske innflytelsen på grunneierdisposisjonene. Derimot legger forslaget ikke opp til noen egentlig styrking av den lokale innflytelsen på disse disposisjonene. Hva utmarksforvaltningen angår, er det lagt opp til å styrke både den samiske og lokale innflytelsen gjennom en mer regionalisert ordning enn den som gjelder i dag, jf. punkt 14.9. Slik dette mindretallet ser det, vil det gjennom tilpasninger i gjeldende forvaltningsordning, som også er et alternativ som er eksplisitt nevnt i utvalgets mandat, kunne tas tilstrekkelig grep i forhold til å sikre samene den innflytelsen over forvaltningen av statsgrunn i Nordland og Troms som de etter folkeretten har krav på. En slik ordning vil også sikre tilbørlig hensyntagen til andre legitime interesser.

Utvalgets medlem Parmann er av den prinsipale oppfatningen at Statskog bør forbli eier av den delen av statsgrunnen i Nordland og Troms som andre ikke får anerkjent eierrettigheter til. Hun har derfor ikke kunnet tiltre flertallets forslag om å etablere et nytt eierorgan til denne grunnen, men støtter i hovedsak forslaget fra Reiersen. Hun har imidlertid på subsidiært grunnlag sluttet seg til flertallets forslag om Hålogalandsallmenningen som ny grunneier og kommunalt oppnevnte regionale utmarksstyrer. Se ellers hennes særmerknad i punkt 14.6.3.9 hvor det er gitt en nærmere begrunnelse for dette standpunktet.

Utvalgets medlem Fjellheim støtter ingen av de foreliggende alternativene.

De lovbestemmelsene flertallet og mindretallet har foreslått på bakgrunn av de vurderingene som er gjort i dette kapittelet, er inntatt samlet foran i kapittel 1.

For øvrig nevnes det at flertallets vurderinger i punkt 14.7 og 14.8 er langt mer utførlige enn mindretallets vurderinger i punkt 14.9. Flertallets forslag innebærer etablering av et nytt eierorgan og et nytt forvaltningsregime for utmarksutnyttelsen, mens mindretallets forslag i hovedsak viderefører dagens ordning. Selv om flertallets forslag ikke legger opp til store endringer i de underliggende rettighetsforholdene, har en derfor måtte foreta atskillig flere og bredere vurderinger enn hva mindretallet som i langt større grad har kunnet bygge på og henvise til dagens gjeldende regelverk, har behøvd å gjøre.

14.2 Oversikt over gjeldende forvaltningsordning

14.2.1 Innledning

Det gis her en oversikt over hovedtrekkene i dagens forvaltningsordning for statsgrunnen i Nordland og Troms. Fremstillingen er basert på materiale utarbeidet i regi av Dagfinn Reiersen, som har representert Statskog SF i Samerettsutvalget. Tallmateriale og andre faktiske opplysninger er i hovedsak hentet fra foretakets årsrapporter i perioden 2000 til 2006.

Det vil i punkt 14.2.2 bli gitt en kortfattet oversikt over utviklingen når det gjelder forvaltningen av statseid grunn i Norge fra 1860 frem til i dag. I punkt 14.2.3 vil det bli redegjort for hovedtrekkene i Statskog-systemet mer generelt. Dagens forvaltning av statsgrunnen i Nordland og Troms er nærmere omtalt i punkt 14.2.4, mens en i punkt 14.2.5 vil gå noe nærmere inn på hvordan samiske interesser er ivaretatt i Statskog-systemet.

14.2.2 Forvaltningen av statens grunn – historiske utviklingstrekk

14.2.2.1 Statens skovvesen (1860–1957)

Statens skovvesen ble etablert i 1860 for å føre tilsyn med statens eiendommer, 735 jf. også lov om skovvæsenet 22. juni 1863. Foruten å ha ansvaret for driften av de statlige skogs- og utmarkseiendommene, fungerte skovvesenet som veiledningsapparat for private skogeiere. Hovedbegrunnelsen for opprettelsen var å få kontroll med tiltakende rovhugst, både på privat og statlig grunn. Etterspørselen etter tømmer var stor, og skogbruket var et rent høstingsbruk der det ble tatt lite hensyn til foryngelse og skogen som fornybar ressurs.

En viktig del av formålet med å opprette en skogadministrasjon i Norge var således å holde oppsyn med at skogen ble forsvarlig drevet og forynget i et langsiktig perspektiv. Senere har perspektivet for bruken av statens skogeiendommer vekslet mellom skogen som grunnlag for leveranser av råstoff til industrien og etablering av lønnsomme arbeidsplasser, og skogen i et verneperspektiv med fokus på ivaretakelse av biologisk mangfold.

Mot slutten av 1940-tallet og utover på 50-tallet ble det stilt spørsmål ved om statens skovvesen var et egnet redskap for både å være et veiledningsapparat for private skogeiere, og ha ansvar for drift av de statlige skog- og utmarkseiendommene. Det ble derfor utredet alternative organisasjonsformer for de statlige skogene og eiendommene, 736 og i St.prp. nr. 7 for 1957 fremmet Landbruksdepartementet et forslag for Stortinget om å overlate forvaltningen av statens skoger til et frittstående direktorat – Direktoratet for statens skoger – under Landbruksdepartementet. Forslaget var blant annet begrunnet med at statens skoger skulle drives mer forretningsmessig. Det ble også vist til at det er av samfunnsmessig betydning at staten eier en viss del av landets skoger.

14.2.2.2 Direktoratet for statens skoger (1957–1993)

Direktoratet for statens skoger (DSS) ble opprettet 1. juli 1957 med et eget styre og en statsskogsjef. Fullmakten til salg eller avståelse av parseller fra statens skoger ble med dette overført fra Landbruksdepartementet til direktoratets styre innenfor en gitt ramme.

I direktoratets første årsmelding, St.meld. nr. 26 (1959–60), ble det gitt en oversikt over følgende fire typer offentlig skog under direktoratets forvaltning: skoger tilhørende Opplysningsvesenets fond (prestegårdsskoger og andre embetsgårdsskoger); militære skoger (som var eid av Forsvarsdepartementet, men hvor forvaltningen lå til DSS), innkjøpte statsskoger hvor staten opptrådte som en privat eier (herunder innkjøpt statsgrunn i Nordland og Troms); og statsallmenninger og opprinnelige statsskoger, herunder statens høyfjell. Den sistnevnte kategorien omfattet Statsallmenninger; matrikulerte og ikke særskilt matrikulerte opprinnelige statsskoger (herunder i Nordland og Troms); statens jord i Finnmark; statens høyfjell; og beholdte deler av hhv. tidligere fjellstueutmålinger og solgte sjefsgårder.

Av årsmeldingen fremgår det ellers at DSS var organisert i fire skoginspektørdistrikter og at driftsoverskuddet av skogsdriften var om lag 2 600 000 kroner og av sagbruksdriften vel 100 000 kroner. Jakt og fiske var i stor grad bortleid til lokale jeger- og fiskerforeninger.

Direktoratets 36-årige eksistens fra 1957 til 1993 var preget av avtakende lønnsomhet og økende mekanisering og rasjonalisering i skogbruket. Det ble i økende grad fokusert på allmennhetens tilgang til jakt og fiske, og herunder på en overgang fra å bortforpakte jakt og fiske til lokale foreninger til jakt- og fiskeutleie i egen regi, og tilrettelegging for friluftsliv og utleiehytter. Av andre sentrale utvekslingstrekk kan nevnes et stadig tettere samarbeid med Direktoratet for naturforvaltning, og etablering av nasjonalparker på statens grunn.

På slutten av 1980-tallet ble det satt et økt fokus på de begrensningene som lå i direktoratmodellen når det gjelder engasjement i kommersiell aktivitet, og på statens ulike roller. En sentral bestanddel i dette var NOU 1989: 5 En bedre organisert stat, som la grunnlaget for statsforetaksmodellen og vedtaket av statsforetakloven i 1992.

I sin behandling av Landbrukskomiteens innstilling om Direktoratet for statens skogers virksomhet i 1987, 737 gjorde Stortinget følgende vedtak:

«Stortinget ber Regjeringen utrede alternative organisasjonsformer for Direktoratet for statens skoger. Siktemålet med utredningen skal være å åpne for en mer rasjonell utnyttelse av direktoratets næringsvirksomhet i en eller flere selvstendige, forretningsmessige enheter.»

På bakgrunn av dette vedtaket foreslo landbruksdepartementet å omorganisere direktoratet til statsforetak. Behovet for omorganiseringen var blant annet begrunnet med at dette vil gjøre organisasjonen mer fleksibel og bedre i stand til å ivareta de mål Stortinget har trukket opp for forvaltningen av statens skog- og fjelleiendommer, og bedre mulighetene for å skape lønnsom aktivitet i distriktene ved å bruke foretakets ressurser, kompetanse og kapasitet på en lokaltilpasset måte. Om begrunnelsen for valget av foretaksmodellen heter det: 738

«Departementet mener at det er nødvendig å organisere statens skogers virksomhet i en selvstendig juridisk enhet. Hoveddelene av statens skogers virksomhet er konsentrert om næringsvirksomhet, men samtidig skal det gjennom forvaltningen av grunneiendommene tas en rekke samfunnsmessige hensyn. På denne bakgrunn bør det være sammenheng i statens ansvar på eiersiden. Landbruksdepartementet mener det oppnås god ballanse mellom behovene for effektiv tilpassing innenfor næringsvirksomhet og behovet for politisk styring ved å organisere Direktoratet for statens skoger om til et statsforetak, kalt Statskog SF. …

Departementet ser det som viktig at de oppgaver som tilligger statens skoger idag, fortsatt organiseres i ett foretak. Men omorganiseringen tilsier likevel at offentlig myndighetsutøvelse skilles ut som egen enhet ved hovedkontoret. Direkte instruksjonsmyndighet og klageadgang opprettholdes i slike saker, slik at rettssikkerhet og likebehandling blir ivaretatt. Når det gjelder de administrativt pålagte oppgaver bør disse løses innenfor foretaket, men de må komme klart til uttrykk gjennom egne resultatområder. Organiseringen av nye områder i foretakets virksomhet må vurderes ut fra behovet for lønnsomhet, effektivitet og om de faller innenfor foretakets virksomhetsområde.»

14.2.2.3 Statskog SF (1993–)

Stortinget vedtok departementets forslag, med den følge at Direktoratet for statens skoger ble nedlagt 1. januar 1993 og dets oppgaver overført til Statskog SF. Ved omorganiseringen var det et hovedpoeng for Stortinget at direktoratets oppgaver skulle løses på en integrert måte. Følgelig overtok foretaket de oppgavene og pliktene som lå til direktoratet, og som var underlagt følgende tre departementer: Kirke-, undervisnings- og forskningsdepartementet (KUF), Miljøverndepartementet (MD) og Landbruks- og matdepartementet (LMD).

De oppgavene som lå under KUF har blitt konkurranseutsatt og ligger nå til Opplysningsvesenets fond. Oppgavene under MD er delvis overtatt av Statens naturoppsyn (SNO), men i Nordland og Troms ble disse tjenestene per 1. august 2007 fortsatt levert av Statskog Fjelltjenesten til kostnadsdekning. LMD-oppgavene utøves i hovedsak fortsatt av Statskog. Dette er myndighetspålagte oppgaver som det ikke ville være naturlig at Statskog SF skulle dekke over egne inntekter. Dels dreier det seg om oppgaver etter fjellova 6. juni 1975 nr. 31 og statsallmenningsloven 19. juni 1992 nr. 60, og dels om ulike sektorpolitiske tiltak som har sitt grunnlag i retningslinjer og føringer gitt i stortingsmeldinger og andre dokumenter som spesielt gjelder administreringen og utnyttelsen av statens grunn.

For å unngå kryssubsidiering mellom Statskog SFs oppgaver som grunneier og myndighetspålagte oppgaver, er de sistnevnte oppgavene nedfelt i en egen avtale om tjenesteyting vedrørende samfunnsoppgaver mellom Statskog og Landbruksdepartementet som sist ble revidert 15. mars 2007, og dekket over en egen post i statsbudsjettet.

14.2.3 Statskog SF – nærmere om virksomheten i dag

14.2.3.1 Organisering, formål, styring mv.

Statskog SF er et statsforetak, og er dermed et eget juridisk selskap som ligger organisatorisk mellom en forvaltningsbedrift og et statsaksjeselskap. Virksomheten er regulert av lov 30. august 1991 nr. 71 om statsforetak, som etter § 1 gjelder for foretak som eies av staten alene og som Kongen har bestemt at loven skal gjelde for. Et statsforetak har selvstendige plikter og rettigheter, er part i avtaler, og har partsstilling overfor domstoler og andre myndigheter, jf. § 3. Det er ikke underlagt forvaltningsloven og offentleglova, jf. § 4 første ledd.

Etter § 18 ledes foretaket av styret og administrerende direktør. Styrets myndighet er angitt i § 23. Det fremgår her at forvaltningen av foretaket hører under styret, som skal påse at virksomheten drives i samsvar med foretakets formål, vedtekter og retningslinjer fastsatt av foretaksmøtet. Statskogs stiftelsesdokument angir følgende formål for virksomheten: 739

«Statskog SF har til formål selv, gjennom deltakelse eller i samarbeid med andre, å forvalte, drive og utvikle statlige skog- og fjelleiendommer med tilhørende ressurser og annen naturlig tilliggende virksomhet. ...

Eiendommene skal drives effektivt med sikte på å oppnå et tilfredsstillende økonomisk resultat. Det skal drives et aktivt naturvern og tas hensyn til friluftslivet. Ressursene skal utnyttes balansert og fornybare ressurser skal tas vare på og utvikles videre.»

§ 2 i Statskogs vedtekter har en nokså likelydende bestemmelse om foretakets [for]mål. Foruten å påse at virksomheten drives i samsvar med formålet, har styret også ansvaret for å organisere foretaket og at forvaltningen er undergitt betryggende kontroll. I forbindelse med omorganiseringen av Direktoratet for statens skoger uttalte departementet om styrets ansvar: 740

«Det er en viktig forutsetning for omorganiseringen at styret for statsforetaket får ansvaret for den forretningsmessige ledelsen og at foretaket drives mest mulig regningssvarende innenfor de rammer som blir fastsatt. Det er også en forutsetning at Statskog SF blir gitt muligheter til å arbeide etter langsiktige strategier innenfor sin tjenesteytende og forretningsmessige virksomhet.»

Statskogs styre skal ifølge vedtektenes § 6 ha «fem til åtte medlemmer». 741 § 6 viser for øvrig til statsforetaklovens kapittel 5 når det gjelder styrets sammensetning og de ansattes styrerepresentasjon. For tiden har Statskogs styre åtte medlemmer. Av disse er fem oppnevnt av eieren (staten ved Landbruks- og matdepartementet, i praksis statsråden) på foretaksmøte. De øvrige tre styremedlemmene er valgt av Statskogs ansatte. Det seneste styrevalget fant sted 19. juni 2007, da Kirsti Kolle Grøndahl ble gjenvalgt som leder. 742

Etter statsforetaksloven § 27 har foretakets administrerende direktør ansvaret for den daglige ledelsen av foretaket etter de retningslinjene og påleggene styret gir. Saker som er av uvanlig art eller av stor betydning skal som hovedregel undergis styrebehandling, med mindre styret har delegert myndigheten i vedkommende sak til administrerende direktør.

Et statsforetak skal høre under et departement. Ifølge § 4 i Statskogs vedtekter sorterer foretaket under Landbruksdepartementet. Dette skal trekkes inn i saker som «antas å være av vesentlig betydning for foretakets formål eller som i vesentlig grad vil endre virksomhetens karakter», jf. statsforetaksloven § 23, som også åpner for at vedtektene kan gi nærmere regler om hvilke saker som skal forelegges departementet. I § 8 annet ledd i Statskogs vedtekter heter det:

«Statskog SF har fullmakt til å selge innkjøpt og opprinnelig statseiendom for inntil 30 millioner kroner pr. år, og ut over dette selge eiendommer etter fjellovens § 13 annet og tredje ledd. Statskog SF har fullmakt til å kjøpe skogeiendommer for til sammen inntil 30 millioner kroner pr. år. Forslag om salg og kjøp av grunneiendommer ut over dette skal forelegges departementet.»

Om den her omtalte foreleggelsesplikten har Landbruksdepartementet uttalt: 743

«Departementet antar at foreleggelsesplikten vil være særlig aktuell ved kjøp og salg av grunneiendommer som kan ha sektorpolitisk betydning. Av denne grunn er de begrensninger som ligger til Direktoratet for statens skoger i dag videreført i vedtektenes § 8. Departementet vil påpeke at det også innenfor fullmaktene kan reises spørsmål som gjør det nødvendig for foretaket å legge saken fram for departementet før vedtak blir fattet.»

Det departement som statsforetaket hører inn under, utøver etter lovens § 38 første ledd den øverste myndigheten i foretaket. Dette skjer i foretaksmøtet, der foruten vedkommende statsråd, foretakets styre, administrerende direktør og revisor har rett til å være til stede og uttale seg. Ifølge § 38 annet ledd kan departementet ikke utøve sin myndighet utenom foretaksmøtet, hvor kun statsråden og ingen andre har stemmerett.

Landbruks- og matministeren er således Statskog SFs øverste myndighet gjennom foretaksmøtet. I praksis vil imidlertid Statskog selv ved styret og administrerende direktør stå relativt fritt i forhold til politiske myndigheter. Departementet kan bare øve innflytelse i den grad dette følger av loven, og på den måten loven foreskriver. Det er også i stor grad opp til Statskog å bestemme sin interne organisering. Virksomheten var inntil 1. juli 2006 organisert i fire regioner: Statskog Finnmark, Statskog Troms, Statskog Nordland og Statskog Sør-Norge. Som følge av at Statskog Finnmark ble nedlagt ved ikrafttredelsen av finnmarksloven 1. juli 2006, har foretaket vært gjennom en omstillingsprosess, jf. punkt 14.2.3.5.

Foretakets omsetning i 2006 var om lag 220 millioner kroner. Det hadde 1. februar 2007 165 ansatte fordelt på 25 kontorer, og var grunneier i 17 fylker, og vel 180 kommuner. 744

14.2.3.2 Arealressurser og eiendomskategorier

Frem til 1. juli 2006 da den umatrikulerte grunnen i Finnmark ble overført til Finnmarkseiendommen, hadde Statskog SF grunnbokshjemmel til vel 109 400 km2, eller om lag en tredel av fastlands-Norges areal. Statskog disponerer imidlertid også etter dette over store arealressurser idet foretaket i dag er eier av om lag 61 000 km2. Snaut halvparten av dette arealet ligger i Nordland (17 000 km2) og Troms (13 000 km2). 745 I det resterende arealet inngår i all hovedsak utmarks- og fjellområder i Midt- og Sør-Norge. 746

Innenfor dette eiendomskomplekset finnes ulike eiendomskategorier, herunder antatt opprinnelig statsgrunn i Troms og Nordland som blant annet er beheftet med beiterett for jordbruket på allmenningsrettslig grunnlag. Videre finnes det, særlig i disse fylkene, betydelige områder med innkjøpt statsgrunn, hvor Statskogs eierrådighet i større grad kan sidestilles med en privat grunneiers rådighet, og statsallmenninger i Midt- og Sør-Norge. Statsallmenningene er forvaltet etter fjellova og utgjør om lag 27 000 km2 eller vel 45 % av Statskogs grunn. Her har lokalbefolkningen ulike rettigheter på allmenningsrettslig grunnlag, mens administreringen av bruken av utmarksressursene er tillagt de lokale fjellstyrene.

Av det arealet som i dag tilligger Statskog SF, er om lag 65 % reinbeiteområder, hvor utøvere av samisk reindrift med grunnlag i alders tids bruk har omfattende bruksrettigheter. Foruten å omfatte praktisk talt all statsgrunn i Nordland og Troms, omfatter reinbeiteområdene også brorparten av statsallmenningene og annen statsgrunn i Nord-Trøndelag, samt enkelte statsallmenninger og annen statsgrunn i Sør-Trøndelag og Hedmark.

For oversiktens skyld kan det også nevnes at anslagsvis 35 % av Statskogs nåværende arealer er vernet etter naturvernloven, og at Statskog er Norges største skogeier. Vel 15 % av grunnen i foretakets eie er skogkledd, og om lag 8 % er produktiv skog. Den årlige avvirkningen utgjør omtrent 2 % av Norges samlede hugstkvantum.

14.2.3.3 Statskogs rolle som grunneier på vegne av staten

Som hjemmelsinnehaver til statens grunn, utøver Statskog statens rådighet som grunneier. På samme måte som andre grunneiere må foretaket, som ikke er et offentlig myndighetsorgan, men et grunneierorgan, forholde seg til de reguleringene som offentlige myndigheter på sentralt, regionalt og lokalt nivå foretar. Innenfor visse sektorer er Statskog også underlagt myndighetspålegg og samfunnsoppgaver som ikke gjelder for andre grunneiere.

Statskogs grunneierrolle kan inndeles i tilsyn (eiendoms- og rettighetssikring); forvaltning (administrering og drift av statens eiendommer); og utvikling (forretningsdrift og utvikling av eiendommene som sådan og av næringer og infrastruktur). Oppgavene kan videre deles i kommersiell drift og utvikling (skogbruk, jakt, fiske, hytteutleie, forretningsutvikling, tjenestesalg); og samfunnsoppgaver med grunnlag i politiske myndigheters ønske om å bruke statens grunneierrolle for å realisere politiske mål. Av de sistnevnte oppgavene kan nevnes tilrettelegging for friluftsliv og næringsutvikling, relasjonsbygging mot lokale, regionale og sentrale myndigheter og interesseorganisasjoner, og samarbeid med reindriftsberettigede og andre bruksrettshavere. Virksomheten finansieres dels av inntekter fra den kommersielle virksomheten og dels av bevilgninger over statsbudsjettet for å ivareta samfunnsoppgavene.

Selv om Statskog SF har en friere stilling i forhold til politiske myndigheter enn hva Direktoratet for statens skoger hadde, er foretaket underlagt politisk styring ved at landbruksministeren kan instruere Statskog i foretaksmøtet. Statens grunneierposisjon benyttes således fortsatt som et virkemiddel for å realisere politiske mål. Mens grunneierposisjonen i mellomkrigstiden og tidligere ble brukt blant annet i forbindelse med etablering av nye bruk, har statens grunn fra 1970-tallet og fremover vært et viktig virkemiddel ved etableringen av nasjonalparker. De siste årene har det vært et økt fokus på å skape lønnsomme arbeidsplasser basert på en rasjonell og forretningsmessig utnyttelse av den grunnen staten eier. Statskog har også vært benyttet som et redskap for å nå politiske mål blant annet når det gjelder bruk og vern av statens skog- og fjellområder og allmennhetens tilgang til jakt, fiske og friluftsliv.

Figur 14.1 Oversikt over statsgrunn i Norge.

Figur 14.1 Oversikt over statsgrunn i Norge.

I Statskogs strategi for 20032006 var det således nettopp fokusert på at en skal bidra til å oppfylle nasjonale mål for bruk og vern av statlige skog- og fjellområder; legge til rette for allmennhetens tilgang til jakt, fiske og annet friluftsliv; skape lønnsomme arbeidsplasser ved rasjonell og forretningsmessig utnyttelse av eiendommene; og å øke egen og andres verdiskapning i tilknytning til disse. Det er også fremholdt at Statskog skal være en god samarbeidspartner for reindriften og andre bruksrettshavere på eiendommene, og at en skal styrke samarbeidet med frivillige organisasjoner innen jakt, fiske og friluftsliv. I dag har en samarbeidsavtaler med blant annet Norske reindriftssamers landsforbund, jf. punkt 14.2.5, Norges fjellstyresamband, Norges Jeger- og Fiskerforbund og Den norske turistforening.

I den reviderte strategien for 2007–2010 fokuseres det på å klargjøre foretakets rolle som forvalter av nasjonale felleseiendommer og tydeliggjøre dets samfunnsrolle som tilrettelegger for friluftsliv og verdiskapning på disse eiendommene. 747

14.2.3.4 Østlandsforsknings evaluering

Østlandsforskning (ØF) fikk i 1998 i oppdrag av Landbruksdepartementet om å evaluere Statskog SFs virksomhet i 1993–1998, og å trekke opp perspektiver for fremtiden. Blant de forholdene ØF pekte på, var at Stortingets intensjoner om en klar ansvarsfordeling mellom forretningsdrift og offentligrettslig myndighetsutøvelse ikke var fullt ut oppfylt. 748 En viste til at Statskog som grunneier i statsallmenningene kunne ha partsinteresse i saker etter fjellova, og at det derfor var uheldig at Statskog var klageorgan i slike saker. Dette er senere endret slik at det nå er Statens landbruksforvaltning som er klageinstans i disse sakene.

Det ble før omorganiseringen uttrykt bekymring for at Statskogs kommersielle målsetning ville øke presset på naturen, og forventet at omorganiseringen ville føre til et tettere samarbeid med kommuner. Ifølge ØF var det imidlertid en utbredt oppfatning blant organisasjoner og myndigheter at Statskog hadde ivaretatt miljøhensynene på en akseptabel måte, mens samarbeidet med kommunene ikke hadde blitt tettere. Dette har endret seg de siste årene. Statskog har styrket samarbeidet med kommunene når det gjelder næringsutvikling. En har også inngått samarbeidsavtaler med Nordland og Troms fylkeskommuner.

For så vidt gjelder grunneierfunksjonen og forholdet til de samerettslige utfordringene og fjellova, fremholder ØF at Statskogs driftsaktiviteter har skapt relativt få konkrete konflikter. Det vises imidlertid til at det i Finnmark blant annet har vært konflikter når det gjelder mineralleting. Det vises også til at det fra samisk hold ble reist betydelig kritikk mot at Statskog SF som en kommersiell enhet med et relativt betydelig utbyttekrav fikk overført grunnbokshjemmelen til Finnmark. Det trekkes også frem som et problem med det daværende forvaltningsregimet for Finnmark at det ikke var lovfestet noen form for tilbakeføring av den avkastningen som utmarka genererer, slik tilfellet er for statsallmenningene i Sør-Norge. 749

Dette siste trekkes også frem som et problem i forhold til statens grunn i Nordland og Troms. Om denne grunnen uttaler ØF også at det «er bemerkelsesverdig hvor unntakspreget og foreløpig rettstilstanden for statens grunn [er]». På sikt antar en at det «ikke [vil være] mulig å håndtere det økende presset på utmarksressursene via en svært begrenset allmenningsrettslig tilstand der lokalsamfunnene har vesentlig midnre rettigheter enn i sør» og at en form for «allmennifisering» av rettstilstanden vil tvinge seg frem, for å imøtekomme kommunale og samiske interesser. 750

14.2.3.5 Omstilling

Statskogs økonomiske rammebetingelser har blitt betydelig endret etter at foretakets eiendommer i Finnmark ble overført til Finnmarkseiendommen 1. juli 2006. Foretakets driftsresultat i 2005 var om lag 25,5 millioner kroner, mens det fra 2001 til 2004 varierte mellom 20,2 millioner (2003) og 37,8 millioner (2001). De positive resultatene skyldes i stor grad inntekter fra arealsalg, finansinntekter og ekstraordinære inntekter. Gjennom ordinær drift går Statskog i minus etter at Finnmarkseiendommen er skilt ut. Ordinært driftsresultat i perioden 2001 til 2005 varierte mellom 3,7 millioner (2001) og 10,6 millioner (2002), og var i 2005 på 8,6 millioner. Hvis en ser bort fra Finnmarks bidrag, var imidlertid det ordinære driftsresultatet dette året minus 4,4 millioner, 751 og i 2006 minus 5,6 millioner kroner.

Statskogs styre har vedtatt at en skal nå et resultatmål for den ordinære driften på 12,5 millioner kroner (etter finansiering av samfunnsoppgaver), i løpet av de tre neste årene. For å greie dette vil en dels måtte øke inntektene, og dels redusere kostnadene blant annet ved en nedbemanning på om lag 20 årsverk, fortrinnsvis i form av naturlig avgang. 752

Statskog igangsatte i 2006 en omstillingsprosess som følge av utskillelsen av Finnmarkseiendommen. En ser fortsatt for seg at samfunnsoppgavene delvis skal finansieres over statsbudsjettet og være knyttet til forvaltningen av statens grunn, herunder tilrettelegging for friluftsliv og andre oppgaver som det ikke er naturlig at foretaket dekker over egen drift. Driften og utviklingen av eiendommene skal som i dag baseres på forretningsmessige prinsipper for å oppnå lønnsomhet i et langsiktig perspektiv, men slik at en skal ta hensyn til det ansvaret Statskog har i forhold til naturvern og friluftsinteresser.

Etter omstillingen går Statskog bort fra den geografiske inndelingen av virksomheten. I stedet inndeles denne i virksomhetsområdene Eiendom, Energi, Skog og Friluftsliv. Eiendomsvirksomheten, som vil forvalte, drifte og utvikle Statskogs eiendommer, inndeles i regioner: Troms, Salten, Helgeland, Trøndelag/Møre, Østlandet (Oppland, Hedmark, Østfold, deler av Akershus) og Sør- og Vestlandet (deler av Akershus, Vestfold, Buskerud, Telemark, Agder-fylkene, Rogaland, Hordaland og Sogn og Fjordane).

Virksomhetsområdet Energi vil blant annet omfatte rettighetssikring på eiendommer med vind- og fallressurser; prosjektutvikling av vindkraft og egne fallressurser; og samfunnskontakt og kontakt med reindriftsnæringen som rettighetshaver så tidlig som mulig. Virksomhetsområdet Skog vil ha ansvaret for Statskogs drift og utnytting av skogressursene, mens virksomhetsområdet Friluftsliv vil stå for forvaltning, drift og produktutvikling blant annet når det gjelder storviltjakt, småviltjakt, fiske og utleie av husvære, og for koordinering og oppfølging av Statskogs tilrettelegging for utøvelsen av det øvrige friluftslivet. 753

14.2.4 Litt om dagens forvaltning av statens grunn i Nordland og Troms

14.2.4.1 Statskog i Nordland og Troms

Det som ovenfor er sagt om Statskog SF generelt, har også relevans for foretakets forvaltning av statsgrunnen i Nordland og Troms og for dets administrering av ressursutnyttelsen på denne grunnen. Målsetningene om verdiskapning og rasjonell utnyttelse av eiendommene basert på forretningsmessige prinsipper, og om tilrettelegging for bruk og vern av statens skogs- og høyfjellsstrekninger og for allmennhetens utnyttelse av jakt, fangst og fiske, gjelder også her. Samtidig vil foretakets samarbeidsavtale med reindriften få særlig betydning, ettersom de alt vesentlige delene av statsgrunnen i disse to fylkene er samisk reinbeiteområde.

Det gis imidlertid her en oversikt over visse nøkkeltall ved forvaltningen av de til sammen vel 30 000 km2 som Statskog SF er hjemmelsinnehaver av i Nordland og Troms. 754

Statskog har snaut 40 fast ansatte i Nordland. Disse er tilknyttet fire distriktskontorer i Hattfjelldal, Trofors, Mosjøen og Mo i Rana. De ordinære driftsinntektene fra Statskog Nordland utgjorde i 2005 om lag 46,5 millioner kroner. Av dette var om lag 7 millioner kroner inntekter fra hytter og fra salg av jakt- og fiskekort; 10,3 millioner fra skogsdrift; 12,9 millioner var grunneierinntekter (festeavgift, fallerstatninger, grus og malm), mens 16,3 millioner skrev seg fra salg av tjenester til blant annet Opplysningsvesenets fond, Statens naturoppsyn, Landbruks- og matdepartementet, private skogeiere og Fylkesmannen.

Det ble i 2006 solgt 3307 jaktkort for småvilt, og 8027 fiskekort for Statskogs grunn i Nordland. 755 Mens antall solgte fiskekort viste en klar økning i forhold til de fem foregående årene der tallene lå rundt 7000, med 7490 i 2004 og 6307 i 2002 som topp- og bunnpunkter, var antall solgte jaktkort langt lavere enn i perioden 2001 til 2005, hvor antall solgte kort har variert mellom 4131 (i 2005) og 5723 (i 2004). Antall fellingstillatelser for elg har fra 2001 til 2005 ligget rundt 400 dyr, de seneste årene noe over, mens antall felte elg har ligget relativt stabilt rundt 300. Den totale fellingskvoten i Nordland fylke i 2006 var 3265 dyr, hvorav 2613 ble felt. 756 Nesten 90 % av elguttaket i Nordland var dermed knyttet til privat utmarksgrunn.

Statskog Troms hadde høsten 2007 14 fast ansatte og distriktskontorer i Narvik, Moen og Storslett. De ordinære driftsinntektene utgjorde i 2005 snaut 21,2 millioner kroner. Av dette skriver snaut 4,0 millioner seg fra hytter og salg av jakt- og fiskekort; 1,2 millioner fra skogsdrift; 9,2 millioner er grunneierinntekter i form av festeinntekter, erstatning for fallrettigheter og inntekter fra grus og malm; mens tjenestesalget til blant annet Statens naturoppsyn og departementet utgjorde snaut 6,8 millioner kroner.

Antall solgte jaktkort for småvilt i 2006 var 3054, mens det ble solgt 5319 fiskekort. Tallene ligger omtrent på samme nivå som i den foregående femårsperioden. Antall fellingstillatelser for elg på statens grunn i Nordland har de siste fem årene ligget noe over 100 dyr, mens antall felte elg har ligget på 100 eller noe under. Den totale fellingskvoten i Troms fylke for 2006 var 1347 dyr, hvorav 1108 ble felt. Også i Troms var dermed den alt overveiende delen av elguttaket (anslagsvis 90 %) knyttet til privat utmarksgrunn. Det har verken i Troms eller Nordland vært store endringer i tallene for elgjakten de siste årene.

Det kan til sammenlikning nevnes at Statskog SFs driftsinntekter i Sør-Norge i 2005 var ca. 96,5 millioner kroner. Av dette skriver 12,0 millioner seg fra jakt, fiske og hytter; 37,6 millioner fra skogsdrift; 12,5 millioner var grunneierinntekter og tjenestesalget utgjorde 34,4 millioner. Antall solgte småviltkort og fiskekort i statsallmenningene var 25 000 og 50 000. Samlet utgjorde driftsinntektene fra Troms og Nordland, som etter utskillingen av Finnmark utgjør vel 49 % av Statskogs grunn i Norge, i 2005 vel 40 % av driftsinntektene utenom Finnmark (67,7 av 164,2 millioner kroner). Inntektene fra jakt, fiske og hytter i Nordland og Troms utgjorde vel 48 % av Statskogs inntekter fra slik virksomhet (10,9 av 23,0 millioner).

Statskog SF har ellers ikke ført resultatregnskap for hver region. En har imidlertid for 2005 estimert resultatet for Nordland og Troms til samlet å ligge mellom 4 og 6 millioner kroner, hvorav brorparten skriver seg fra festeinntekter og andre grunneierinntekter.

14.2.4.2 Særlig om Fjelltjenesten

Fjelltjenesten i Nord-Norge ble etablert på 1980-tallet som et samarbeidsprosjekt mellom Direktoratet for statens skoger, og Fylkesmannens miljøvernavdeling i Troms, for å få til en bedre samordning mellom staten som grunneier og staten som miljømyndighet, og en mer kostnadseffektiv felttjeneste. Mens det offentligrettslige naturoppsynet i Sør-Norge er tillagt Statens Naturoppsyn (SNO), jf. lov 21. juni 1996 nr. 38, og lokale fjelloppsyn (i statsallmenningene), har dette oppsynet i Nord-Norge vært utøvd av Statskogs fjelltjeneste.

Etter ikrafttredelsen av Finnmarksloven har SNO også overtatt oppsynet i Finnmark, mens det i Nordland og Troms fortsatt tilligger Statskogs fjelltjeneste. Statskog har som ledd i omstillingsprosessen i kjølvannet av finnmarkslovens ikrafttreden, jf. foran i punkt 14.2.3.5, vurdert endringer i feltapparatet i Nordland og Troms. Foretaksmøtet konkluderte imidlertid i juni 2007 med at det ikke var ønskelig å gjennomføre slike endringer «før oppfølgingen av den kommende innstillingen fra Samerettsutvalg 2 er avklart.» 757

Fjelltjenesten i Nordland og Troms er knyttet til Statskogs distrikts- og avdelingskontorer, og har følgende kontorsteder: Hattfjelldal, Trofors, Mosjøen, Mo i Rana, Fauske, Narvik, Moen og Storslett. I 2006 hadde vel 25 av Statskogs ansatte i Nordland og Troms hel- eller deltidsstilling i Fjelltjenesten. Det ble utført 12,6 årsverk i Nordland og 8,1 i Troms. I 2005 fordelte antall dagsverk seg slik mellom ulike oppdragsgivere: 758 Statskog SF (38 %), Statens naturoppsyn (30 %), Landbruks- og matdepartementet (28 %) og andre, herunder forskningsinstitusjoner, kommuner, elve- og grunneierlag og kraftlag (4 %).

For Statskog som grunneier utfører Fjelltjenesten det praktiske arbeidet knyttet til rettighetssikring og oppsyn med jakt og fiske på statsgrunn. Oppgavene er ellers i hovedsak knyttet til tilrettelegging for allmennhetens adgang til jakt, fiske og annet friluftsliv på statens grunn og eiendomstilsyn. Som eksempler på slike oppgaver kan nevnes administrasjon og kundekontakt under storviltjakta, bestandsundersøkelser forut for småviltjakta, undersøkelser for Statskogs fiskeforvaltning, utarbeiding av skogplaner, tilrettelegging for friluftsliv med blant annet bygging av bruker og klopper. Fjelltjenesten utøver også grunneiertilsynet for Statskog, og fører herunder kontroll med om jegere og fiskere har løst jakt- og fiskekort, og om det er satt opp hytter eller bygd hytteveger mv. uten nødvendig tillatelse.

Blant de oppgavene Fjelltjenesten utfører for Statens naturoppsyn kan nevnes oppsyn og skjøtsel i nasjonalparker og andre verneområder, dokumentasjon av rovdyrdrept rein og bufe, bestandsregistrering av blant annet fjellrev, jerv og gaupe, sjølakseoppsyn, oppsyn med motorferdsel i utmark og oppsyn i forhold til ulike typer for miljø- og faunakriminalitet.

Fjelltjenesten driver også overvåking av truede og sårbare arter, tellinger av sjøfugl for Norsk institutt for naturforskning, merking av snøscooterløyper for kommunene og merking av landskapsvernområder og naturreservater, og ulike typer informasjon og veiledning mv.

Den enkelte oppsynsmann er tildelt begrenset politimyndighet av den stedlige politimesteren. Saklig er myndigheten begrenset til lakse- og innlandsfiskloven, viltloven, motorferdselloven og naturvernloven, og geografisk til vedkommende politidistrikt.

14.2.5 Statskog SF – ivaretakelse av samiske interesser og rettigheter

Også etter overskjøtingen av Statskog SFs grunn i Finnmark som utgjorde om lag 48 400 km2, til Finnmarkseiendommen, har Statskog eiendomsretten til en betydelig del av landets tradisjonelle samiske områder. Av de vel 61 000 km2 som Statskogs eiendommer i dag utgjør, ligger om lag 13 000 km2(21 %) i Troms og 17 000 km2(28 %) i Nordland. 759 Også store deler av Statskogs eiendommer i Sør-Norge er gjenstand for samisk reindrift. I formålsangivelsen for Statskog SF er det imidlertid ikke sagt noe eksplisitt om ivaretakelse av samiske hensyn. Derimot er det vist til at det skal «drives et aktivt naturvern og tas hensyn til friluftslivet».

I forbindelse med omorganiseringen av Direktoratet for statens skoger ble det for Finnmarks del uttalt at «omorganiseringen ikke skal medføre en forvaltning som vil gripe inn i samenes rettsstilling på en annen måte enn i dag», og at man med bruttobudsjettering vil «unngå at det legges indirekte press på den forvaltningsmessige del av virksomheten slik Sametinget har uttrykt frykt for.» 760 Flertallet i Stortingets landbrukskomité merket seg også at «det i høringsuttalelser har blitt gitt uttrykk for at krav til lønnsomhet og effektivitet ikke vil komme til fortrengsel for de ulike hensyn som må iakttas ved forvaltningen av [statens umatrikulerte grunn i Finnmark]». 761

Regjeringen og stortingsflertallet la dermed til grunn at de forretningsmessige aspektene ved Statskogs virksomhet ville måtte avpasses andre hensyn, og herunder også samiske hensyn. Selv om uttalelsene er knyttet til Finnmark, må det antas at utsagnene har overføringsverdi til andre statseide samiske bruksområder i Norge. For den næringsbaserte delen av virksomheten var det likevel forutsatt at driften skulle skje etter forretningsmessige prinsipper. Dette sto også sentralt i begrunnelsen for valg av organisasjonsform: 762

«Organiseringen av foretaket som et eget rettssubjekt åpner for en mer aktiv deltagelse fra statens skoger i utviklingen og organisering av grunneierrettigheter i forbindelse med arealbruk, jakt og fiske. En aktiv holdning fra statens skogers side på disse områdene vil være et viktig bidrag til å utvikle ny lønnsom næringsvirksomhet og arbeidsplasser i distriktene. Forslaget til omorganisering gjør det mulig å gå lenger i å delegere ansvar ned i organisasjonen. Dette vil også ha en positiv distriktspolitisk effekt, fordi virksomheten i statens skoger kan gjøres på en mer lokaltilpasset måte.»

Selv om samiske hensyn ble berørt i forbindelse med omorganiseringen av Direktoratet for statens skoger, kan det i lys av de siste 15 årenes økte fokus på tilrettelegging for samisk deltakelse i beslutningsprosesser og ivaretakelse av samiske rettigheter og interesser, synes noe påfallende at disse hensynene ikke ble bredere omtalt. Ettersom omorganiseringen berørte store deler av de tradisjonelle samiske områder, er det i alle fall grunn til å tro at det ville ha vært satt større fokus på omorganiseringens konsekvenser for samiske rettigheter og interesser, dersom det hadde vært aktuelt å iverksette omorganiseringen i dag.

De siste årene har det også vært en økende erkjennelse innad i Statskog av at det ved forvaltningen av statens utmarkseiendommer må tas hensyn til samiske rettigheter og interesser. Foretaket etablerte i juni 2003 en prosjektgruppe for å beskrive dets fremtidige organisasjonsform og rolle som forvalter. Gruppen skulle blant annet vurdere om noen av de oppgavene Statskog SF utfører i dag heller bør utføres av andre og om oppgaver som utføres av andre heller bør utføres at Statskog, og beskrive foretakets oppgaver med bakgrunn i innføring av ny forvaltningsordning i Finnmark og arbeidet til Samerettsutvalget.

I gruppens rapport fra juni 2004 er det fremholdt at Statskog også i fremtiden bør være organisert som et statsforetak eller eventuelt som et særlovselskap, og vektlegge samfunnsansvar og langsiktig samfunnsnytte fremfor økonomisk avkastning. 763 Dersom disse organisasjonsformene skulle være uaktuelle på sikt, ble det anbefalt at Statskog organiseres som en forvaltningsbedrift, ettersom det store innslaget av ikke inntektsgivende oppgaver og foretakets samfunnsansvar, innebærer at statsaksjeselskapsformen ikke er aktuell.

Prosjektgruppen trekker videre frem at foretaket skal være et virkemiddel for å nå nasjonale politiske mål innen naturvern og lokal næringsutvikling i næringssvake områder og for å sikre arealer til beste for allmennheten og dennes tilgang til jakt, fiske og friluftsliv. En foreslår i denne forbindelse at Miljøverndepartementet bør få vedtektsfestet adgang til å foreslå to medlemmer til styret. Gruppen fremhever også at innsatsen må styrkes når det gjelder tilrettelegging for friluftsliv og kulturminnevern på statens grunn, og i forhold til videreutvikling av gode samarbeidsrelasjoner med interesseorganisasjoner, myndigheter og andre som har interesse i hvordan staten utøver sin rolle som grunneier.

I denne siste relasjonen vises det også til at en vil måtte «ha et avklart forhold til samiske organer, og ta hensyn til samiske interesser og reindriften», 764 og til at det foreligger et utkast til samarbeidsavtale mellom Statskog og Norske Reindriftssamers Landsforbund. Gruppen peker også på at Statskog vil stå overfor en del utfordringer som følge av forslaget til finnmarkslov i Ot.prp. nr. 53 (2002–2003) og arbeidet til Samerettsutvalget II, og at en bør optimalisere sin ressursbruk gjennom tettere samarbeid med rettighetshavere og andre aktører. 765

Ut over disse relativt spredte henvisningene, inneholder imidlertid rapporten ingen mer konkret vurdering av hvilke utfordringer Statskog står overfor som følge av at en vesentlig del av foretakets eiendomsmasse også er et viktig samisk bruksområde.

Samarbeidsavtalen mellom Statskog og NRL ble inngått 28. juni 2004. Det er her fremholdt at målet med samarbeidet er å «øke egen og andres oppmerksomhet om reindriftens arealbruk og arealbehov og samisk reindrift som en gammel og viktig næring samt Statskogs oppgaver som stor statlig grunnforvalter i reindriftsområdene». I punktet om avtalens forankring heter det:

«Samarbeidet tuftes på at partene arbeider på det samme geografiske området som representerer vel [1/5] av fastland-Norge. Statskog er forvalter av statens grunn innenfor reindriftens sedvanemessige bruksområder. … Partene vil i fellesskap arbeide for å redusere eller fjerne barrierer som kan virke begrensende på partenes utøvelse av sin virksomhet … og skal bidra til å bedre samarbeidspartenes kommunikasjon og bedre folks kunnskap om begges virksomhet. Det skal vernes om reindriftsretten og retten til befolkningens tilgang til naturområder.»

For øvrig fremhever avtalen også ellers viktigheten av å øke kunnskapen om og forståelsen for verdiene i norsk natur og om partenes virksomhet. Den fokuserer også på behovet for næringsutvikling og økt verdiskapning i bygdene, og på lokalt samarbeid mellom NRLs lokallag og Statskogs distriktsorganisasjoner og fjellstyrene. Avtalen, som gjelder for fem år, legger også opp til at partene skal ha minst ett årlig samarbeidsmøte knyttet til avtalen.

14.3 Oversikt over de fremtidige rettighetsforholdene

14.3.1 Innledning

Samerettsutvalget vil i punkt 14.3.2 gi en skisse over hvordan rettighetsforholdene i fremtiden vil kunne fortone seg på de delene av den antatte statsgrunnen i Nordland og Troms hvor det er aktuelt at den rettighetskartleggingen som er foreslått i kapittel 12 og 13, leder til at det blir anerkjent at andre på grunnlag av langvarig bruk har ervervet eierrettigheter. Punkt 14.3.3 gir en tilsvarende oversikt for de delene av denne grunnen hvor det ikke vil være grunnlag for anerkjennelse av eierrettigheter, men av partielle bruksrettigheter. I motsetning til de områdene hvor det er grunnlag for anerkjennelse av eierrettigheter, vil de sistnevnte områdene være omfattet av de forvaltningsordningene som er foreslått i punkt 14.7 flg.

Hensikten med gjennomgangen er å klargjøre hvilke områder og hvilke beføyelser som vil falle inn under ordningene. Spørsmålet om hva som kan bli utfallet av kartleggingen og hvor det kan være grunnlag for å anerkjenne eierrettigheter eller bruksrettigheter, vil imidlertid ikke bli berørt. I forbindelse med vedtaket av finnmarksloven fremholdt Stortingets Justiskomité at «man bør være varsom med å uttale seg om hvordan utfallet av identifikasjonsprosessen [i Finnmark] vil bli», og viser til at dette er rettsspørsmål som det tilligger domstolene å avgjøre. 766 Dette gjelder også for de tradisjonelle samiske områdene utenom Finnmark.

Fremstillingen nedenfor vil derfor i hovedsak bestå av generelle betraktninger om rettighetssituasjonen der det eventuelt finnes grunnlag for å anerkjenne eierrettigheter, og der det ikke finnes grunnlag for slik anerkjennelse. Gjennomgangen har vært en del av bakgrunnen for utvalgets vurderinger av om det, ut over den anerkjennelsen og sikringen av rettigheter som vil følge av kommisjonens og utmarksdomstolens virksomhet, bør foreslås ytterligere virkemidler for å sikre samers og andres rett til og deltakelse i disponeringen over grunn og ressurser på grunn som etter at kartleggingsprosessen er gjennomført og rettighetene anerkjent, i utgangspunktet vil ha karakter av gjenværende statsgrunn i Nordland og Troms.

14.3.2 Områder der det er grunnlag for å anerkjenne eierrettigheter

14.3.2.1 Etablering av områdene

Det vil bero på kommisjonens vurderinger og utmarksdomstolens avgjørelser, samt utfallet av en eventuell prøving av disse avgjørelsene for Høyesterett, i hvilken utstrekning det vil bli anerkjent at andre enn staten har eierrettigheter til det som i dag anses som statsgrunn i Nordland og Troms. Ut over regler om etablering av kommisjonen og utmarksdomstolen, vil det følgelig ikke være behov for nærmere regler om etableringen av slike områder.

Spørsmålet om i hvilke områder det vil være grunnlag for å anerkjenne eierrettigheter vil bero på den bruken som har vært utøvd av samisk og annen lokalbefolkning, og av andre. For å kunne si noe sikkert om hvor eierrettigheter kan være etablert, kreves det tilgang på materiale som analyserer bruken av de ulike områdene, historisk og frem til i dag. Selv om Samerettsutvalget har fått utarbeidet et bredt historisk forskningsmateriale om bruken av og befolkningssammensetningen i sitt mandatområde, har dette materialet likevel et oversiktspreg. Materialet går heller inn i hvilke bruksforhold som foreligger i de aktuelle områdene i dag. I eventuelle rettsprosesser som er knyttet til bestemte områder, vil det måtte fremskaffes materiale som går atskillig mer konkret inn på bruken av det området som er gjenstand for rettighetskartlegging enn det materialet som er utarbeidet i regi av utvalget. Slikt materiale vil imidlertid kunne fremskaffes gjennom kommisjonens virksomhet, og eventuelt gjøres til gjenstand for rettslig prøving i utmarksdomstolen, jf. kapittel 12 og 13.

Det kan i sammenhengen nevnes at Otto Jebens og Johan Albert Kalstad på oppdrag fra Kommunaldepartementet i 1992 utarbeidet et notat som gir en oversikt over samiske bruksområder i Norge. 767 De to har foretatt en inndeling i områder hvor den samiske bruken har vært dominerende i forhold til andres bruk, jf. ILO-konvensjonens artikkel 14 (1) første alternativ, og områder som samene tradisjonelt har brukt, men uten å ha vært dominerende, jf. annet alternativ. Arealene innenfor landets reinbeiteområder antas i utgangspunktet som områder hvor staten har plikt til å anerkjenne og sikre samiske bruksrettigheter. Videre antar de at det innenfor disse arealene, og særlig fra Saltfjellet og nordover og i de indre områdene samt i enkelte fjordbotner, finnes en del områder hvor samenes bruk har vært dominerende i forhold til andres bruk, slik at det kan være grunnlag for å anerkjenne eierrettigheter. 768

Arbeidet til Jebens og Kalstad er imidlertid en skisse og en eksemplifisering. Det gir ingen nøyaktig eller uttømmende oversikt over områder i Norge hvor det kan være grunnlag for å anerkjenne samiske eierrettigheter, og kan således ikke anses som noen identifisering eller kartlegging av samiske bruksområder i samsvar med ILO-konvensjonens artikkel 14 (2). De to tar for øvrig også selv «sterke forbehold med hensyn til eventuelle feil og unøyaktigheter», og «særlig» gjelder dette oversikten over samiske områder. 769

Det nasjonale utvalget for prosessen for bruk og vern i lulesamisk område, antyder i sin sluttrapport som ble avgitt i april 2006, at det i deler av fjordområdene og i det meste av fjellområdene i Tysfjord-Hellemobotn kan være grunnlag for å anerkjenne eierrettigheter etter ILO-konvensjonens artikkel 14 (1) første alternativ. 770 Imidlertid er heller ikke dette utvalgets arbeid noen identifisering i konvensjonens forstand. En fremholder at det ikke finnes «kildemateriale som på en fyldestgjørende måte kan belyse bruks- og eiendomsforhold i og i tilknytning til de samiske områdene», og at det som sies må «anses som skisser som i det videre arbeidet mer kan tjene som grunnlag for å komme videre, enn som klare oppfatninger om inndelinger i kategorier». 771

14.3.2.2 Rettighetshavere

Som fremholdt i kapittel 12 og 13, vil rettighetsanerkjennelsen ikke innebære etablering av nye rettigheter, men formell anerkjennelse av eksisterende rettigheter som inntil nå ikke har fått den rettslige anerkjennelsen som ILO-konvensjon artikkel 14 (1) første alternativ krever.

For så vidt gjelder Finnmark antok flertallet i Stortingets Justiskomité i begrunnelsen for forslaget om å supplere finnmarksloven med bestemmelser om kommisjon og særdomstol for å kartlegge og anerkjenne eksisterende rettigheter, at det i første rekke ville være tale om kollektive rettigheter for lokalbefolkningen. Om dette uttaler komiteens flertall: 772

«På bakgrunn av det kollektive preg som mye av utmarksbruken i Finnmark har, og de ulike brukergruppene og bruksmåtene som ofte er representert i det samme området, er det imidlertid etter flertallets mening god grunn til å tro at det bare i meget beskjeden grad vil bli kartlagt privat, individuell eiendomsrett til utmark. Det dominerende vil etter flertallets oppfatning trolig være kollektive rettigheter av ulike slag.»

Det er neppe grunn til å tro at forholdene i de delene av Nordland og Troms hvor den samiske bruken eventuelt har vært dominerende i forhold til andres bruk, skiller seg vesentlig ut fra forholdene i Finnmark. Det forskningsmaterialet som er utarbeidet i utvalgets regi, synes å underbygge en slik antakelse. 773 Dessuten ble utfallet av Svartskogen-saken, som gjaldt et utmarksområde i Troms fylke, nettopp at Høyesterett etter en vurdering av den fastboende lokalbefolkningens bruk og hvor lenge og under hvilke forutsetninger den hadde foregått, konkluderte med at lokalbefolkningen hadde ervervet en kollektiv eiendomsrett til tvisteområdet, og ikke at enkeltpersoner hadde ervervet individuelle rettigheter til dette.

Selv om det kan være grunn til å tro at det også utenfor Finnmark i mange tilfeller vil være tale om kollektive rettigheter, for eksempel for fastboende lokalbefolkning eller for en gruppe av reindriftsutøvere, er det imidlertid på sin plass å poengtere at overgangen mellom typiske kollektive rettigheter (som kan tilkomme for eksempel befolkningen i et bygdelag) og typiske individuelle rettigheter (som tilkommer en enkeltperson) vil være glidende.

Rettigheter som kan sies å befinne seg et sted mellom det typisk kollektive og det typisk individuelle, kan for eksempel være rettigheter som tilkommer en reindriftssiida bestående av et fåtall driftsenheter eller rettigheter som tilkommer to eller flere personer som sameiere. Ettersom det avgjørende for hvilke rettigheter som blir anerkjent vil være den bruken som faktisk har vært utøvd i tvisteområdet, kan det heller ikke utelukkes at det vil kunne bli kartlagt individuell eiendomsrett eller individuelle bruksrettigheter til utmark.

Felles for alle de nevnte tilfellene er imidlertid at det er tale om å anerkjenne rettigheter som samsvarer med den faktisk utøvde bruken. En rettslig ankerkjennelse av utøvd bruk som rettsstiftende vil endre de formelle rettslige forholdene, men ikke de underliggende faktiske forholdene. For at noen skal få anerkjent en individuell eiendomsrett til et område, må vedkommende i lang tid ha vært nærmest enerådende om å ha brukt dette. Samtidig må den som i utgangspunktet var innehaver av rettighetene, ha forholdt seg passiv, og vil dermed som regel ikke lide noe følbart tap ved en eventuell rettighetsovergang.

14.3.2.3 Rettigheter og beføyelser

Det vil ut fra det ovenstående være den brukerkretsen som har utøvd den rettsstiftende bruken som vil ta del i den eiendomsretten som eventuelt blir anerkjent som følge av domstolens og kommisjonens virksomhet. Enten det er tale om kollektive eller individuelle erverv av eierrettigheter, vil utgangspunktet være at de aktuelle rettighetshaverne vil bli tillagt den rådigheten en grunneier vanligvis har, og få hånd om de beføyelsene som i sin alminnelighet tilkommer en grunneier. Det vil si grunnen som sådan, samt de rettighetene som ifølge norsk lovgivning ellers tilkommer en grunneier, herunder rett til beite, hugst og fornybare utmarksressurser som vilt, innlandsfisk og laksefisk, samt ulike ikke fornybare ressurser, herunder ikke-mutbare mineraler (skifer, sand, grus og lignende).

Rettighetserververne vil derimot ikke få hånd om mutbare mineraler, siden dette ikke er en grunneierrettighet i norsk rett. Retten til å utnytte slike mineraler, og også de fleste ikke-fornybare ressurser som tilkommer grunneieren, er som regel også avhengig av planvedtak fra kommunale planmyndigheter og konsesjon fra det offentlige etter sektorlovgivningen, enten det er grunneierne selv eller andre som ønsker å utnytte ressursene. For det tilfellet at andre enn grunneierne ønsker slik utnyttelse, vil disse også være avhengig av at grunneierne samtykker til å avhende de aktuelle rettighetene til grunn mv., eller at rettighetene blir ekspropriert. Denne situasjonen vil forbli uendret selv om rettighetsforholdene til grunnen endrer seg, men utvalget har imidlertid i utredningens kapittel 17 flg., foreslått ulike regler som i konkrete tilfeller vil kunne heve tersklene for å gripe inn i grunneiernes rettigheter.

14.3.2.4 Forholdet til reindriftsutøvere og andre rettighetshavere

De som eventuelt får anerkjent eierrettigheter, vil ikke fritt kunne disponere over grunnen og de naturressursene deres grunneierrett vil omfatte. På samme måte som for andre private grunneiere vil utnyttelsen av grunnen være underlagt begrensninger i plan- og bygningsloven og sektorlovgivningen, mens utnyttelsen av fornybare naturressurser vil være begrenset av alminnelige offentligrettslige rammer for tillatt bruk og utnyttelse. Eierne vil også måtte respektere andres rettigheter i vedkommende område.

Dette gjelder også reindriftsutøvernes rettigheter i utmark. Disse rettighetene har som fremholdt i reindriftsloven § 4, karakter av en bruksrett med grunnlag i alders tids bruk som gjelder uavhengig av hvem som er grunneier i det aktuelle området. Se også Høyesteretts uttalelser i Selbu-saken. 774 Også avgjørelsen i Altevann II-saken, der en gruppe svenske reindriftssamer fikk erstatning for tap av beite og fiske som følge av reguleringen av Altevannet i Troms, bygger på et slikt syn, selv om dette ikke er klart uttrykt i avgjørelsen.

Også for det tilfellet at det blir avklart at reindriftssamer i Nordland og Troms har ervervet partielle bruksrettigheter ut over det som følger av reindriftsloven, 775 vil grunneierne måtte respektere disse rettighetene når de disponerer over grunneierretten. Se reindriftsloven § 63 som setter visse begrensninger på hvilke disposisjoner som kan gjøres i kraft av grunneierretten. Bestemmelsen er imidlertid uklar, og det er disharmoni mellom ordlyden og forarbeidene. Samerettsutvalget har derfor foreslått visse endringer i den, jf. punkt 16.4.

Det kan for øvrig også tenkes at reindriftsutøvere kan ha utøvd en bruk i utmark som kan gi grunnlag for anerkjennelse av eierrettigheter, og da særlig til de delene av deres bruksområde hvor de har utøvd en intensiv bruk. I disse tilfellene vil naturligvis også reindriftsutøverne måtte respektere andres eventuelle rettigheter i vedkommende område.

I den grad andre gjennom lang tids bruk har ervervet partielle bruksrettigheter til for eksempel beite, hugst, fiske eller jakt i et område, vil eieren også måtte respektere disse rettighetene, jf. servituttloven §§ 2 og 3, jf. § 17. Selv om eksistensen av slike partielle bruksrettigheter (servitutter) i et område ikke uten videre vil være til hinder for at andre kan få anerkjent eierrettigheter til området dersom deres bruk ellers kan sammenliknes med en eiers bruk, vil andres servitutter kunne gjøre det vanskeligere for den som mener å ha krav på å få anerkjent eierrettigheter til å oppfylle kravet til eksklusiv/dominerende bruk. Det er imidlertid ikke utenkelig at de ulike brukerne eller de ulike gruppene av brukere i slike tilfeller vil kunne få anerkjent at de er sameiere av vedkommende område.

Allmennheten vil for sin del måtte ha tillatelse fra de fremtidige grunneierne for å kunne utnytte områdets vilt- og fiskeressurser mv. Allmennhetens rettigheter til ferdsel i utmark og annen utmarksbruk som er regulert i friluftsloven 28. juni 1957 nr. 16, vil imidlertid kunne fortsette som før uavhengig av hvem som er grunneier, og vil heller ikke som sådan være noen sperre mot at lokale rettighetshavere får anerkjent sine rettigheter.

14.3.2.5 Rettighetsforvaltningen

Med rettighetsforvaltning menes retten til å disponere over rettighetene innenfor alminnelige rammer for tillatte utnyttelsestider og redskapsbruk mv. Det kan for eksempel dreie seg om ved kortsalg eller bortleie å tillate at andre kan utnytte rettigheter som ligger til grunneieren, eller – for det tilfellet at det er tale om en kollektiv eiendomsrett – foreta interne fordelinger av jakt og fiske blant rettighetshaverne. Enten grunneierretten er individuell eller kollektiv, vil slike disposisjoner i utgangspunktet ligge til grunneieren. I de individuelle tilfellene vil dette være grunneieren selv, mens det i de kollektive tilfellene som regel vil være sammenslutning av de berettigede, for eksempel et allmøte eller et styre som er valgt av og blant de berettigede, og hvor beslutningene treffes i de formene som rettighetshaverne selv har fastsatt.

I statsallmenningene i Sør-Norge skiller situasjonen seg noe fra dette, ved at det ikke er grunneieren (Statskog SF), men de lokalt berettigede ved fjellstyrene som disponerer over jakt, fangst og fiske mv. og andre utnyttelsesmåter innenfor fjellovas rammer.

Det må i denne relasjonen sondres mellom rettighetsforvaltning og offentligrettslig ressursforvaltning. Eksempler på dette siste vil blant annet være å fastsette generelle regler om hvordan ressursutnyttelsen skal foregå (hvilke arter som kan være gjenstand for utnyttelse, til hvilke tider og med hvilke redskaper). Slike beslutninger tilligger offentlige myndigheter. Beslutningene får virkning både på statseid grunn og på grunn eid av private, og enten grunneierne er individuelle eller det er ulike typer kollektive enheter.

Det forholdet at staten i utgangspunktet har en slik adgang også i forhold til urfolks tradisjonelle bruksområder, er i samsvar med gjeldende internasjonal urfolksrett. Spørsmålet om rekkevidden av statenes adgang til å regulere ressursutnyttelsen i urfolks bruksområder var i 2005 oppe for FNs Menneskerettskomité i saken Howard mot Canada.776

Saken gjaldt en indianer som i 1985 var blitt straffedømt for ulovlig fiske fordi han hadde fisket utenfor et område hvor personer som tilhørte klagerens indianerstamme, The Hiawatha First Nation, ifølge the Williams Treaty som ble inngått mellom stammen og den kanadiske staten i 1923, kunne fiske fritt. Klageren anførte at myndighetenes reguleringer og begrensninger av fisket i Ontario-provinsen hadde en så negativ innvirkning på hans rett til å dyrke sin kultur sammen med andre medlemmer av den indianerstammen han tilhørte, at det utgjorde en krenkelse av hans rettigheter etter SP artikkel 27 tolket i lys av artikkel 1. 777

Menneskerettskomiteen avviste klagen i den utstrekning den kunne forstås slik at den var reist på vegne av andre grupper eller andre individer enn klageren selv, da det verken forelå noen fullmakt fra andre eller annet materiale som kunne tilsi at klageren kunne opptre uten slik fullmakt. Derimot tok komiteen til realitetsbehandling den delen av klagen som gjaldt anførselen om at klageren selv var utsatt for en krenkelse av sine rettigheter etter artikkel 27. 778 Etter å ha presisert sakens problemstilling uttaler komiteen: 779

«12.7 Referring to its earlier jurisprudence, the Committee considers that States parties to the Covenant may regulate activities that constitute an essential element in the culture of a minority, provided that the regulation does not amount to a de facto denialof this right. The Committee must therefore reject the author’s argument that the requirement of obtaining a fishing licence would in itself violate his rights under article 27.

12.8 The Committee notes that the evidence and arguments presented by the State party show that the author has the possibility to fish, either pursuant to a treaty right on and adjacent to the reserves or based on a licence outside the reserves. The question whether or not this right is sufficient to allow the author to enjoy this element of his culture in community with the other members of his group, depends on a number of factual considerations» (Samerettsutvalgets kursiveringer).

I den videre vurderingen viser komiteen til at klageren og staten har ulikt syn på om det er tilstrekkelig med fisk i og omkring stammens område til at klagerens rett til å fiske kan anses å være reell. Komiteen anså seg imidlertid ikke for å være i posisjon som gjorde det mulig å vurdere dette spørsmålet på uavhengig grunnlag, og trekker følgende konklusjon: 780

«While the Committee understands the authors’ concerns, especially bearing in mind the relatively small size of the reserves in question and the limitation imposed on fishing outside the reserves …, the Committee is of the opinion that the information before it is not sufficient to justify the finding of a violation of article 27 of the Covenant.»

14.3.2.6 Rettighetenes vern

De rettighetene det er aktuelt at kommisjonen og utmarksdomstolen anerkjenner, vil være av privatrettslig karakter og måtte anses som selvstendige rettigheter på linje med andre rettigheter til et utmarksområde. Som følge av dette vil rettighetene også nyte godt av det rettslige vernet som i norsk rettsorden gjelder for andre privatrettslige rettigheter.

Myndighetene vil ikke fritt kunne oppheve eller dramatisk begrense rettighetenes omfang, uten å måtte yte erstatning i samsvar med prinsippene i Grunnloven § 105, jf. også EMKs 1. tilleggsprotokoll artikkel 1. Rådighetsinnskrenkninger i form av innskrenkinger i adgangen til å utnytte ressursene, for eksempel i form av begrensninger i tillatt jakt- og fisketid eller strengere regler om redskapsbruk, vil rettighetshaverne derimot som hovedregel måtte godta, med mindre innskrenkningene er så omfattende at de må likestilles med en (full) avståelse, jf. redegjørelsen for rekkevidden av rettighetenes rettsvern i kapittel 9.

14.3.3 Rettighetsforholdene på «gjenværende» statsgrunn

14.3.3.1 Innledning

Det skal her gis en oversikt over hvordan rettighetsforholdene må antas å ville fortone seg på «gjenværende statsgrunn» i Nordland og Troms. Det vil si på de delene av statsgrunnen hvor den samiske bruken ikke har vært så intensiv og dominerende i forhold til andres bruk at den gir grunnlag for erverv av eierrettigheter, men hvor bruken likevel har dannet og danner grunnlaget for samisk næringsdrift, bosetting og kulturutøvelse for øvrig. I disse områdene krever ILO-konvensjonens artikkel 14 (1) annet alternativ at bruksrettighetene skal «sikres».

Det kan i utgangspunktet ikke være noen tvil om at denne forpliktelsen gjelder for all statsgrunn i de to fylkene, med unntak av de områdene hvor det er grunnlag for å anerkjenne at andre (enn staten) har eierrettigheter. Hele det aktuelle området er gjenstand for samisk reindrift, og det ligger innenfor de samiske reinbeiteområdene som i sin tid ble avgrenset ut fra en antakelse om at det hadde vært drevet reindrift der fra gammel tid. 781 I denne samiske reindriften inngår også den grenseoverskridende bruken av reinbeiteområdene som har et sedvanerettslig grunnlag som ble anerkjent allerede ved utarbeidelsen av lappekodisillen i 1751. Området er dessuten omfattet av det samiske kulturminnevernet etter kulturminneloven.

Hva retten til samisk reindrift angår, må det antas at kravet i artikkel 14 (1) annet alternativ er i alle fall så godt som oppfylt, dels ved at det i rettspraksis har blitt lagt til grunn at reindriftsretten nyter alminnelig ekspropriasjonsvern og at det er tale om en selvstendig bruksrettighet i utmark, og dels ved at disse prinsippene også har kommet til uttrykk i reindriftsloven § 4. I den grad reindriftsutøvere gjennom lang tids bruk har etablert rettigheter som går ut over de rettighetene hvis innhold er nærmere regulert i reindriftsloven, vil forslagene i kapittel 12 og 13 om kommisjon og utmarksdomstol åpne for at også slike rettigheter kan bli anerkjent. Disse forslagene vil dessuten legge forholdene til rette for at også andre samiske og lokale rettsdannelser kan være gjenstand for slik anerkjennelse.

14.3.3.2 Rettighetshavere og rettigheter

ILO-konvensjonens artikkel 14 (1) første alternativ taler om å «anerkjenne» eierrettigheter, mens det i annet alternativ heter at bruksrettigheter skal «sikres». Det er imidlertid også i det siste tilfellet krav om anerkjennelse av rettigheter. 782 Statens forpliktelse etter artikkel 14 (2) og (3) til å kartlegge rettighetene og etablere et apparat for å avklare rettighetskrav, gjelder dermed både «eier- og besittelsesrettigheter», og partielle bruksrettigheter til for eksempel beite, hugst eller fiske, og også reindriftsrettigheter ut over det som følger av reindriftsloven.

Spørsmålet om hvem eller hvilke grupper som må anses som rettighetshavere og hvilke rettigheter det vil være aktuelt å anerkjenne og rettighetenes nærmere innhold, vil på samme måte som for eierrettighetene, bero på den bruken som har vært utøvd. Det kan også i denne relasjonen dels være tale om individuelle rettsdannelser, for eksempel en beiterett som ligger til et gårdsbruk, og dels om kollektive rettsdannelser, typisk en fiskerett i en innsjø for befolkningen i et bygdelag. I likhet med det som gjelder for eierrettighetene er det imidlertid vanskelig å si noe mer generelt om rettighetenes nærmere innhold og omfang.

Selv om en eiendomsrett i utgangspunktet er kjennetegnet ved at rettighetssubjektet eksklusivt har hånd om et sett av beføyelser med et relativt fast innhold, kan det være betydelige variasjoner både når det gjelder rettighetssubjekt (kollektivt, individuelt) og eiendomsrettens innhold som nettopp vil bero på hvilke bruksrettigheter som ellers gjør seg gjeldende og med hvilket innhold. Dette kan variere mye fra område til område.

Har to brukere parallelt og uavhengig av hverandre brukt et område, vil dette som regel utelukke at de har ervervet eierrettigheter til området, dog med det forbeholdet at de undertiden kan bli ansett som sameiere. Derimot vil parallell bruk ikke være til hinder for at begge brukerne kan ha ervervet partielle bruksrettigheter til for eksempel beite eller fiske i samsvar med den utøvde bruken. En bruksrett trenger ikke å være eksklusiv. Et annet skille mellom en eierrett og en bruksrett er at mens eierretten er «negativt» avgrenset og omfatter alle beføyelser som i sin alminnelighet tilligger eieren, med unntak av de som positivt tilligger andre, for eksempel ved at disse har ervervet en beiterett, er bruksretten «positivt» avgrenset. Det vil si at den ikke omfatter noe ut over de beføyelsene som er omfattet av bruksretten.

14.3.3.3 Forholdet mellom bruksrettshavere og grunneiere

Dersom en enkeltperson eller en gruppe har ervervet en bruksrett i et område som andre eier, vil vedkommendes rett til å disponere over rettigheten på samme måte som grunneierens rett, være begrenset av alminnelige offentligrettslige rammer for utnyttelsestider og redskapsbruk mv. Retten vil videre være begrenset av forholdet til grunneieren og av at dennes posisjon vil måtte respekteres, på samme måte som grunneierrådigheten er begrenset av forholdet til bruksrettshaveren. En eiendomsrett og en bruksrett er i utgangspunktet likestilte rettigheter der den ene typen rettighet ikke står over den andre, jf. servituttloven § 2 hvoretter verken den bruksberettigede eller eieren kan bruke sin rådighet på en måte som «urimelig eller uturvande er til skade eller ulempe for den andre». Se også § 3 om at når både grunneieren og den bruksberettigede har rett til en bestemt bruk, har «ingen av dei nokon førerett framfor den andre», og de må «minka på bruken etter måten like mykje» om ikke begge kan «stettast fullt ut».

Disse bestemmelsene viker for avtale mellom partene eller «særlege rettshøve», for eksempel hevd eller alders tids bruk, jf. § 1 annet ledd, men de gjelder i utgangspunktet både for servitutter stiftet ved avtale og for servitutter som er stiftet ved hevd eller alders tids bruk. 783 De setter visse skranker i forhold til omfanget av den bruksberettigedes bruk og over dennes adgang til å disponere over rettigheten. En beiteberettiget kan for eksempel, med mindre det er tale om en eksklusiv beiterett, ikke utøve beitebruk i et slikt omfang at dette fortrenger den beitebruken grunneieren selv har rett til å utøve. En bruksrettshaver kan heller ikke uten videre tillate at andre benytter seg av retten til sjenanse for grunneieren.

For det tilfellet at den bruksberettigede eller grunneieren, til tross for advarsler misbruker sin rådighet i strid med §§ 2 og 3, følger det av lovens § 17 at motparten kan kreve dom på at misdederens rett skal avvikles mot vederlag, eller settes ut av kraft for en periode. Denne kan også dømmes til «å svara ei høveleg skadebot, endå om pengeskade ikkje er valda.»

De her omtalte prinsippene gjelder også mellom ulike grupper av bruksrettshavere til samme område. Bruksrettshavere vil ved sin rådighetsutøvelse i reindriftsområder også måtte ta hensyn til reindriftsutøvernes rettigheter, jf. reindriftsloven § 63.

14.3.3.4 Rettighetenes vern

I likhet med det som gjelder for de eierrettighetene som eventuelt blir kartlagt og anerkjent, vil de partielle bruksrettighetene som blir anerkjent, ha et grunnlag i langvarig bruk og dermed ha en privatrettslig karakter og måtte anses som selvstendige rettigheter. Følgelig vil det også i denne relasjonen være tale om rettigheter som ikke kan oppheves eller innskrenkes i et omfang som må likestilles med en avståelse, uten at rettighetshaverne har krav på erstatning i samsvar med alminnelige ekspropriasjonsrettslige grunnsetninger.

Det er fastslått gjennom langvarig og sikker rettspraksis at partielle bruksrettigheter til for eksempel beite, hugst og jakt og fiske, er beskyttet av Grunnloven § 105, jf. også EMK 1. tilleggsprotokoll artikkel 1. For så vidt gjelder reindriftsretten følger dette av rettspraksis siden Høyesteretts avgjørelse i Altevann II-saken, 784 jf. også uttalelsen i Selbudommen om at reindriftsretten er en selvstendig bruksrett med grunnlag i alders tids bruk. 785

Utmarksbruk som ikke har et selvstendig rettsgrunnlag har derimot som hovedregel ikke vern mot ekspropriasjon og inngrep som kan sidestilles med ekspropriasjon. 786 Dette gjelder enten bruken har grunnlag i lovgivningen, i ulike former for allemannsretter til for eksempel ferdsel og bærplukking, eller ikke har vært tilstrekkelig intensiv til å ha gitt grunnlag for rettsdannelser, jf. foran i punkt 8.6.2.

Slik bruk kan dermed som hovedregel innskrenkes uten at de som utøver den vil ha krav på kompensasjon. Dette vil også gjelde for bruk som foregår i medhold av lovgivningens bestemmelser om jakt og fiske på statsgrunn, jf. viltloven § 31 og lakse- og innlandsfiskloven § 22, eller bestemmelsene om jakt- og fiske i statsallmenninger, jf. fjellova §§ 23 flg. og §§ 28 flg. Det vil også gjelde i tilfeller hvor kommisjonen eller domstolen finner at den bruken som lokale rettighetspretendenter har utøvd, ikke har vært tilstrekkelig til at den kan anerkjennes som en bruksrett, for eksempel fordi bruken ikke har vært utøvd i den tro at den var berettiget, eller fordi den ikke har vært langvarig eller intensiv nok til å gi grunnlag for rettserverv.

14.3.3.5 Sondringen mellom privat grunn og statsgrunn

I den grad det blir avklart at noen har eierrettigheter til et utmarksområde, vil grunnen i området måtte overskjøtes fra den tidligere til den nye eieren, som har utøvd den rettsstiftende bruken. I den grad det blir kartlagt at det er etablert partielle bruksrettigheter i et område som tidligere ikke har vært gjenstand for formell rettslig anerkjennelse, vil det være aktuelt å tinglyse rettighetene som en heftelse på den aktuelle eiendommens blad i grunnboken.

Derimot vil det ikke være grunnlag for overskjøting ettersom en formell rettslig anerkjennelse av den rettsstiftende bruken ikke vil endre grunneierforholdene. Heller ikke forholdet til andre rettigheter i området, for eksempel reindriftsrettigheter, vil bli direkte påvirket av at tidligere etablerte, men ikke anerkjente bruksrettigheter gis slik anerkjennelse.

Private grunneiere vil på samme måte som de har måttet respektere tidligere anerkjente bruksrettigheter på sin grunn, også måtte respektere bruksrettigheter som først senere blir kartlagt. I samsvar med prinsippene i servituttloven §§ 2 og 3, jf. § 17, har grunneieren ikke rett til å legge urimelige eller unødvendige hindringer i veien for utøvelsen av den kartlagte rettigheten, men vil ellers ha sine beføyelser i behold og herunder kunne disponere over disse ved utleie mv. Dersom det ikke er tale om eksklusive bruksrettigheter, vil grunneieren også kunne utøve bruk av samme type som den aktuelle rettigheten gjelder.

På statsgrunn er det rettslige utgangspunktet det samme. En viktig sondring mellom privat grunn og statsgrunn er imidlertid at lovgiver står langt friere i forhold til å vedta lovregler som begrenser statens grunneierrådighet enn private grunneieres rådighet.

På privat grunn vil lovgiveren som følge av den private eiendomsrettens vern etter Grunnloven § 105, jf. også EMK 1. tilleggsprotokoll artikkel 1, bare i beskjeden grad kunne gripe inn i den private eiendomsretten ved lovgivningstiltak for å tilgodese hele eller bestemte deler av allmennheten. I Høyesterettssaken om forholdet mellom § 18 i lakse- og innlandsfiskeloven om fritt fiske for barn under 16 år på privat grunn og Grunnloven § 105, fant riktignok Høyesterett at bestemmelsen om barns fiske ikke utløste et krav om erstatning etter § 105, men retten tilla det betydelig vekt at § 18 «er forutsatt bare å innebære et mindre vesentlig inngrep i grunneierens fiskerett – som et fritidsfiske for barn». Videre hadde § 18 fjerde ledd som åpner for at departementet kan regulere utøvelsen av barns fiske der dette er til vesentlig fortrengsel for rettighetshavernes fiske, «avgjørende betydning». Førstvoterende bemerker at praktiseringen av § 18 fjerde ledd «skal forhindre at barns fiskerett medfører et inngrep av en slik betydning at det utløser erstatningsplikt etter Grunnloven § 105». 787

Mens lovgivers adgang til ved lov å innsnevre private grunneieres rettigheter på bekostning av andre grupper er undergitt relativt klare begrensninger, gjelder det få slike begrensninger i forhold til staten som grunneier. På statsgrunn står lovgiver tvert imot relativt fritt til å regulere og omfordele rettigheter. Lovgiveren kan for eksempel, slik man har gjort i Finnmark, etablere en ny forvaltningsordning som overfører grunneierretten og de tilhørende beføyelsene til en ny eier. Statens rådighet som grunneier kan også innsnevres ved at andre på statens grunn tillegges lovfestede rettigheter som ikke har grunnlag i langvarig bruksutøvelse.

Illustrerende for dette siste er Høyesteretts uttalelser i Rt. 1991 side 1311 der en gruppe gårdbrukere ikke fikk medhold i at de på allmenningsrettslig eller privatrettslig grunnlag hadde rett til å utnytte skogen på umatrikulert statsgrunn i Skjerstad og Beiarn kommuner. Etter å ha vist til prinsippdommen om statens rett til skogen på umatrikulert statsgrunn i Nordland i Rt. 1918 side 414 (Veikvatnet), uttaler Høyesterett: 788

«Uansett hvordan det måtte være med den opprinnelige allmenningsrett, er det nå gått så lang tid etter at staten rent faktisk etablerte seg som vanlig eier av skogen, at dette forhold nå for lengst har festnet seg. Det dreier seg om et tidsrom på minst 150 og kanskje 200 år. Det kan spørres om det er rimelig at gårdbrukere i Nordland skal ha en svakere stilling når det gjelder utnyttelse av statens umatrikulerte grunn enn gårdbrukere ellers i landet. Hvis den etablerte tilstand skal endres, må dette imidlertid skje ved en lovendring eller ved tiltak fra staten som grunneier.»

Selv om det dermed gjelder få begrensninger i forhold til å endre rettighetsforholdene på statsgrunn, vil imidlertid rettigheter som andre her har opparbeidet gjennom langvarig bruk måtte respekteres. Finnmarksloven § 5 om at loven ikke griper inn i rettigheter som er opparbeidet «ved hevd eller alders tids bruk», er et uttrykk for dette.

Som eier av «gjenværende» statsgrunn i Nordland og Troms vil staten dermed, foruten å måtte respektere tidligere ervervede bruksrettigheter til denne grunnen og eventuelle avgjørelser om rettighetsforholdende ved de ordinære domstolene, også måtte respektere bruksrettigheter som kartlegges gjennom kommisjonens og utmarksdomstolens virksomhet. Staten vil ellers, avhengig av de aktuelle bruksrettighetenes karakter, ha resten av sine eierbeføyelser i behold, og kunne disponere over disse, for eksempel ved å selge jaktkort og fiskekort, men bare så langt dette ikke griper utilbørlig inn i andres bruksrettigheter. Dette vil også gjelde for et nytt eierorgan som statens eiendomsrett eventuelt overføres til.

14.3.4 Behovet for lovreguleringer

I den grad kommisjonens og utmarksdomstolens virksomhet skulle avklare at det i tillegg til eierrettigheter, er etablert partielle bruksrettigheter til den «gjenværende» statsgrunnen i Nordland og Troms som per