Del 3
Tilleggsprotokoll nr. 12 til Den europeiske menneskerettskonvensjon

24 Tilleggsprotokoll nr. 12 til Den europeiske menneskerettskonvensjonen

24.1 Innledning

Norge signerte tilleggsprotokoll nr. 12 til Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) om et generelt vern mot diskriminering 2003, men har foreløpig ikke ratifisert protokollen. Det er først ved en eventuell ratifikasjon Norge påtar seg forpliktelsene etter protokollen.

Utvalget skal etter mandatet utrede og gi en anbefaling om Norge bør ratifisere tilleggsprotokoll nr. 12 til EMK (heretter kalt tilleggsprotokollen), herunder om ratifikasjon forutsetter lovendringer. Utvalget skal også gi en anbefaling om hvorvidt tilleggsprotokollen bør gjøres til del av norsk lov gjennom menneskerettsloven eller om dette eventuelt bør skje på annen måte.

Først gir et samlet utvalg en redegjørelse for ulike forhold vedrørende tilleggsprotokollen. Disse utgjør bakgrunnen for utvalgets oppfatninger om ratifikasjon og eventuell gjennomføringsmåte (punktene 24.2 til og med 24.6).

Utvalget er delt i spørsmålet om Norge bør ratifisere tilleggsprotokollen. Et flertall av utvalgets medlemmer anbefaler at Norge ikke ratifiserer tilleggsprotokollen. Utvalget er også delt i synet på hvordan tilleggsprotokollen bør gjøres til en del av norsk lov, dersom myndighetene går inn for ratifikasjon. Se punkt 24.7.

24.2 Introduksjon

Tilleggsprotokollen ble vedtatt av Europarådet i 2000, og trådte i kraft i 2005 etter å ha blitt ratifisert av 10 stater.

Tilleggsprotokollen gir et generelt vern mot diskriminering. Tilleggsprotokollen ble utarbeidet fordi diskrimineringsvernet etter konvensjonens artikkel 14 er begrenset til de rettigheter konvensjonen beskytter. Tilleggsprotokollen ble vedtatt for å sikre at diskrimineringsforbudet ble en egen rettighet i konvensjonen. Det vern mot diskriminering som følger av artikkel 14 i konvensjonen er begrenset til livsforhold som for øvrig er konvensjonsbeskyttet. Tilleggsprotokollen har kommet til fordi vernet etter konvensjonens artikkel 14 etter hvert ble ansett å være utilstrekkelig.

Tilleggsprotokollen er kort, og inneholder kun 6 bestemmelser. Artikkel 1 gir et generelt diskrimineringsvern. Protokollens øvrige bestemmelser regulerer protokollens territorielle anvendelsesområde, forholdet til konvensjonens bestemmelser, samt regler for tiltredelse og ikrafttreden av protokollen.

Tilleggsprotokoll nr. 12 artikkel 1 har følgende ordlyd:

«The enjoyment of any right set forth by law shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birht or other status.»

Konvensjonens artikkel 14 og tilleggsprotokollen artikkel 2 oppstiller begge vern mot diskriminering. Vedtakelsen av tilleggsprotokollen vil ikke bringe konvensjonens artikkel 14 til opphør. Det følger av artikkel 3 i tilleggsprotokollen at diskrimineringsvernet i tilleggsprotokollen artikkel 1 kommer i tillegg til det diskrimineringsvern som allerede følger av konvensjonen.

Til nå har Finland, Nederland, Luxembourg, Ukraina, Makedonia, Serbia, San Marino, Romania, Montenegro, Georgia, Kypros, Kroatia, Bosnia, Armenia, Spania, Andorra og Albania ratifisert tilleggsprotokollen.

24.3 Utredning

Professor Janneke Gerards ved Universitetet i Leiden har på oppdrag fra utvalget utredet flere forhold vedrørende tilleggsprotokollen, knyttet til hovedspørsmålet om ratifisering vil innebære utvidede forpliktelser for staten sammenliknet med gjeldende forpliktelser. Utredningen omfatter følgende forhold:

• Tilleggsprotokollens virkeområde.

• Positive forpliktelser og indirekte horisontal effekt, både etter tilleggsprotokollen og EMK artikkel 14. Med positive forpliktelser menes en forpliktelse til å sikre retten til likebehandling, som er noe mer enn bare en negativ plikt til å la være å forskjellsbehandle. Med indirekte horisontal virkning menes en plikt for statene til å forhindre diskriminering mellom private parter.

• Forholdet mellom tilleggsprotokollen og EMK artikkel 14, herunder mulig vekselvirkning mellom disse.

• Diskrimineringsvernet for juridiske personer etter tilleggsprotokollen.

• Forholdet mellom tilleggsprotokollen og FN-konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 26.

Det foreligger få kilder til kunnskap om hvordan tilleggsprotokollens diskrimineringsvern skal forstås. Utredningen til Gerards utgjør et vesentlig grunnlag for utvalgets vurderinger og anbefaling. Utredningen er i sin helhet inntatt som vedlegg 2.

Av forklarende rapport vedtatt av (Explanatory Report) vedtatt 26. juni 2000, fremgår Europarådets fortolkning av enkelte spørsmål tilleggsprotokollen reiser. Også denne ligger til grunn for utvalgets vurderinger og anbefalinger.

24.4 Diskrimineringsvernet etter EMK tilleggsprotokoll nr. 12 og konvensjonens artikkel 14

24.4.1 Diskrimineringsgrunnlag

Formålet med utarbeidelsen av tilleggsprotokollen har vært å gi EMK et selvstendig diskrimineringsforbud. Listene over diskrimineringsgrunnlag etter konvensjonens artikkel 14 og tilleggsprotokollen er likevel identiske. Antidiskrimineringshjemlene tar sikte på sikre de samme grupper mot å bli diskriminert. På dette punktet innebærer ikke tilleggsprotokollen noen utvidelse av konvensjonens diskrimineringsvern.

Både tilleggsprotokollen og EMK artikkel 14 gir således vern mot diskriminering på grunn av kjønn, etnisitet, hudfarge, språk, religion, politisk eller annen overbevisning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller annen status. Spørsmålet om å utvide eller supplere listen over de vernede diskrimineringsgrunnlag ble drøftet ved tilleggsprotokollens tilblivelse. Europarådets parlamentarikerforsamling rettet kritikk mot at listen av vernede grunnlag ikke ble utvidet, med den begrunnelse at flere enn de diskrimineringsgrunnlag som er opplistet har behov for vern. Dette gjelder for eksempel seksuell orientering og nedsatt funksjonsevne, som ikke er uttrykkelig nevnt verken i artikkel 14 eller i tilleggsprotokollen. De er imidlertid omfattet av vernet mot diskriminering på grunn av «annen status». 1

Det var et poeng ved utformingen av protokollen å holde seg til ordlyden i artikkel 14 for å unngå motsetningsslutninger. 2 Det ble også vist til at en utvidelse av listen over diskrimineringsgrunnlag ikke var nødvendig, i og med at listen over grunnlag i artikkel 14 ikke er uttømmende. Praksis fra EMD viser at grunnlag som ikke er omfattet av opplistingen også kan danne grunnlag for vern, forutsatt at de etter domstolens oppfatning lar seg henføre under begrepet «annen status». Erfaring viser at det har vært mulig å utvikle under artikkel 14 et diskrimineringsvern som omfatter alle de grunnlag det fra domstolens side har vært ønske om å beskytte.

24.4.2 Diskrimineringsforbudets virkeområde. Selvstendige og aksessoriske diskrimineringsforbud

Tilleggsprotokollen oppstiller et selvstendig diskrimineringsforbud. Dette leder til et videre virkeområde enn det som i dag følger av konvensjonen, jf. artikkel 14.

Konvensjonens artikkel 14 oppstiller et såkalt aksessorisk diskrimineringsvern. Med dette menes at diskrimineringsforbudet kun kommer til anvendelse hvis den diskriminerende atferd også berører interesser som dekkes av en eller flere av de rettigheter som ellers er vernet etter konvensjonen. Dette er først og fremst såkalte sivile og politiske rettigheter. Bare et utsnitt av de interessesfærer privatpersoner kommer i berøring med i et moderne samfunn, vil kunne henføres under disse rettighetene. De interesser som beskyttes menneskerettslig under såkalte økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, er for eksempel ikke uttrykkelig vernet etter EMK. Mange av den moderne velferdsstatens rettigheter er ikke gitt konvensjonsbeskyttelse i og med EMK. Dette innebærer, blant annet, at diskrimineringsvernet etter konvensjonen bare i begrenset grad vil berøre saksområder som dreier seg om de goder velferdsstaten yter enkeltindividet.

Til en viss grad tolker EMD rettighetene etter konvensjonen utvidende. EMKs nedslagsfelt i samfunnet er derfor stort, selv om konvensjonens rettighetskatalog ikke er altomfattende. Dette har også den følge at en rekke forhold kan tenkes rammet av artikkel 14 fordi diskrimineringsforbudets saklige virkeområde følger konvensjonens. Også på en annen måte gir diskrimineringsvernet i artikkel 14 potensial for rettslig beskyttelse utover det som bestemmelsens aksessoriske karakter skulle tilsi. Nyere praksis fra EMD går nokså langt i å minimere betydningen av at et forhold som bringes til domstolen under artikkel 14, også saklig sett må omfattes av en av konvensjonens øvrige materielle rettighetsbestemmelser. 3

24.4.3 Diskrimineringsforbudets virkeområde. Lovbestemte rettigheter

Med tilleggsprotokollen gjøres vernet mot diskriminering til en selvstendig rettighet under konvensjonen. Dette er en betydelig utvidelse, i hvert fall formelt, av virkeområdet til konvensjonens diskrimineringsforbud. Fremdeles settes vilkår for anvendelse av diskrimineringsforbudet. Kravet om at den diskriminerende atferd relaterer seg til ett (eller flere) diskrimineringsgrunnlag er videreført fra artikkel 14. Men begrepet «annen status» gjør at kravet om tilknytning til et diskrimineringsgrunnlag i realiteten ikke utgjør noen stor hindring.

Tilleggsprotokollen innfører et nytt inngangskriterium for anvendelse av diskrimineringsforbudet, ved at den påståtte diskrimineringen må gjelde en «lovbestemt rettighet» («any right set forth by law»). Rekkevidden av dette uttrykket er ikke klarlagt. Det følger av den forklarende rapport til tilleggsprotokollen at begrepet «law» ikke bare omfatter nasjonal lovgivning, men også rettigheter som følger av internasjonal rett, forutsatt at den er gjort til intern rett i medlemsstatene. Videre omfatter begrepet ikke kun formell lovgivning, men myndighetsutøvelse i videre forstand. Forklarende rapport avsnitt 22 oppstiller fire kategorier av myndighetsutøvelse som faller inn under uttrykket «any right set forth by law»:.

• benyttelsen av rettigheter som følger av nasjonal lovgivning,

• benyttelse av rettigheter som viser til en tydelig plikt for offentlige myndigheter,

• for offentlige organer ved utøvelsen av skjønnsmessig myndighet, og

• all annen handling og unnlatelse av en offentlig myndighet.

Det kan spørres hvorvidt dette reelt representerer noe nytt i forhold til det vernet som allerede følger av konvensjonens artikkel 14. Artikkel 14 gir individene beskyttelse mot diskriminering fra myndighetene, så lenge diskrimineringen faller innenfor virkeområdet for en av konvensjonens rettigheter. Hovedforskjellen ved innføringen av tilleggsprotokollen i dette henseende er derfor at det ikke lenger vil være nødvendig for individet å påvise at det forhold som blir gjenstand for diskriminering også saklig sett hører inn under en konvensjonsbeskyttet rettighet. 4 Formelt innebærer dette en utvidelse av konvensjonens vern mot diskriminering i forhold til det nåværende vernet i artikkel 14. Men som omtalt foran har domstolen i enkelte dommer i senere tid stilt begrensede krav til forholdets tilknytning til en av konvensjonens rettigheter.

Utvalget antar at innføringen av inngangskriteriet «any right set forth by law» reelt sett betyr en utvidelse av diskrimineringsvernets rekkevidde. Det hefter likevel betydelig usikkerhet ved hvor stor utvidelse i forhold til artikkel 14 det er tale om. Svaret vil for det første bero på en tolkning av «any right set forth by law» – et uttrykk som det ennå ikke knytter seg rettspraksis til fra domstolen og som det for øvrig er begrenset kildetilfang til forståelsen av. For det andre vil svaret avhenge av hvilke deler av norsk rett som i dag saklig sett hører inn under virkeområdet til EMKs rettighetsbestemmelser, for å avgjøre rekkevidden av diskrimineringsforbudet i artikkel 14. Utvalget har ikke hatt kapasitet til å foreta en omfattende analyse av dette spørsmålet, som ville kreve en bred gjennomgang av norsk rett.

24.4.4 Positive forpliktelser og indirekte horisontal virkning

Med «positive forpliktelser» menes statens plikt til å sikre ikke-diskriminering gjennom aktive tiltak. Med «indirekte horisontal virkning» menes en plikt for statene til å forhindre diskriminering mellom private parter.

Rettstilstanden er uklar når det gjelder rekkevidden av positive forpliktelser og indirekte horisontal virkning under tilleggsprotokollen. Det er vanskelig å si hvor langt disse rekker etter tilleggsprotokollen og om statens positive forpliktelser her går lengre enn etter konvensjonens artikkel 14. 5 Dette har blant annet sin grunn i at rekkevidden av slike forpliktelser også er uklar etter artikkel 14. Som følge av den utvidelse av diskrimineringsvernet som følger ved at tilleggsprotokollen innfører et generelt vern (og ikke et aksessorisk vern), må en likevel anta at de positive forpliktelser som kan oppstilles, kan omfatte flere saksfelt enn hva bestemmelsen i konvensjonens artikkel 14 gjør i dag.

Tilleggsprotokollen pålegger hovedsakelig en negativ forpliktelse på statene, med andre ord en plikt til å avstå fra usaklig forskjellsbehandling. Dette er kommet til uttrykk ved formuleringen «any right set forth by law», jf. artikkel 2. Formuleringen ble valgt nettopp for å begrense muligheten for å innfortolke positive forpliktelser.

Tilleggsprotokollen har ikke til intensjon å pålegge en generell forpliktelse til å forhindre eller sanksjonere all forskjellsbehandling mellom private parter. Det er for eksempel ingen generell plikt for statene til å innføre lovgivning som forbyr diskriminering i arbeidslivet eller ved tilgangen til varer og tjenester. 6

Positive forpliktelser kan imidlertid ikke utelukkes etter tilleggsprotokollen, slik situasjonen også er etter artikkel 14. Manglende beskyttelse mot visse former for alvorlig diskriminering kan utgjøre brudd på forpliktelsene etter tilleggsprotokollen, selv om det gjelder et forhold mellom to private parter. 7 Plikten for staten til å sørge for at diskriminering ikke skjer, herunder mellom private, er imidlertid begrenset til forhold som utgjør del av den offentlige sfære, som vanligvis er regulert ved lov, og hvor statene har et særlig ansvar (for eksempel tilgang til arbeid, offentlige tjenester og helsetjenester). 8 For rent private forhold vil det ikke påligge statene noen forpliktelser etter tilleggsprotokollen. 9

EMD har ennå ikke kommet med avgjørelser som kan belyse rekkevidden av positive forpliktelser og indirekte horisontal virkning etter tilleggsprotokollen. Det kan imidlertid antas at EMD vil følge opp den praksis som er etablert ved fortolkningen av konvensjonens artikkel 14. 10 Som nevnt over, uttrykker ikke praksis hva gjelder artikkel 14 sikre holdepunkter, selv om det kan se ut til at domstolen i senere saker går lenger enn før i å pålegge staten positive forpliktelser som også innbefatter diskriminering private imellom.

Etter rettspraksis fra EMD gis medlemsstatene en betydelig skjønnsmargin innen sensitive og kompliserte politikkområder, som for eksempel sosiale rettigheter og skattelovgivning. I slike saker skal det en del til før det kan innfortolkes positive forpliktelser. Positive forpliktelser etter konvensjonens artikkel 14 er etter rettspraksis fra EMD begrensede, og dreier seg først og fremst om prosessuelle krav. EMD har i tillegg slått fast at nasjonal straffelovgivning skal inneholde særlige regler om rasistisk motivert kriminalitet. Det synes lite trolig at EMD vil innfortolke en generell plikt for myndighetene å bekjempe diskriminering innen den privatrettslige sfæren. 11

På den annen side finnes det eksempler på avgjørelser hvor EMD har gått langt i den retning. Et eksempel er avgjørelsen i Pla og Puncernau fra 2004, som gjaldt tolkning av et testament. 12 EMD la i denne avgjørelsen til grunn at den ikke kunne forholde seg passivt til det den oppfattet som et tydelig brudd på diskrimineringsforbudet etter artikkel 14 og de prinsipper konvensjonen bygger på, selv om det gjaldt en sak av rent privat karakter. Etter dommens resonnement må nasjonale domstoler anvende generelle likebehandlingsprinsipper også i forhold mellom private parter, slik som testamentariske disposisjoner og privatrettslige kontrakter. Det er likevel et spørsmål hvilken betydning avgjørelsen i Pla and Puncernau bør tillegges. Avgjørelsen er avsagt av syv dommere, hvorav to dommere dissenterte. Det finnes ingen senere avgjørelse som verken bekrefter eller avkrefter det standpunkt den gir uttrykk for. Dommen er omstridt. 13 Samtidig viser dommen det potensial for diskrimineringsvern som allerede kan ligge i artikkel 14 i konvensjonen.

24.4.5 Vern for juridiske personer

Både konvensjonens artikkel 14 og tilleggsprotokollen gir vern mot diskriminering for juridiske personer, det vil si ikke-fysiske personer av ulik art som for eksempel organisasjoner, politiske partier eller foretak (se kapittel 11 om diskrimineringsvern for juridiske personer).

Konvensjonen artikkel 14 beskytter juridiske personer bare i den utstrekning den rettighetsbestemmelse i konvensjonen for øvrig som diskrimineringsvernet relateres til, tillater beskyttelse av interessene til juridiske personer. Det vil variere fra bestemmelse til bestemmelse hvorvidt dette er tilfelle. 14

Det følger av tilleggsprotokollen artikkel 1 nr. 2 at «no one» skal diskrimineres på grunn av de forhold som er opplistet i artikkel 1 nr. 1. Det kan spørres om dette uttrykket også omfatter juridiske personer. Gerards antar at uttrykket må tolkes slik at alle personer får diskrimineringsvern etter tilleggsprotokollen artikkel 1, dvs. også juridiske personer så fremt en ellers har en «right set forth by law». 15 Etter hva utvalget kan se, innebærer dette en nokså betydelig utvidelse av diskrimineringsvernet i forhold til situasjonen etter konvensjonen artikkel 14.

24.5 Forholdet mellom tilleggsprotokoll nr. 12 og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 26

Det følger av FN-konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 26 at alle er like for loven, og at lovgivningen skal forby enhver form for forskjellsbehandling. Diskrimineringsforbudet i artikkel 26 er ikke knyttet til de enkelte rettighetene etter konvensjonen. Bestemmelsen forbyr forskjellsbehandling på generelt grunnlag. Diskrimineringsvernet omfatter vern mot forskjellsbehandling på grunn av kjønn, rase, hudfarge, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller status for øvrig.

Både SP artikkel 26 og tilleggsprotokollens artikkel 1 oppstiller selvstendige diskrimineringsforbud, som kommer til anvendelse også utenfor de rettighetene som er vernet etter SP og EMK. Begge har videre en ikke-uttømmende liste av diskrimineringsgrunnlag, med tilsvarende adgang til saklig forskjellsbehandling. Begge konvensjonene omfatter indirekte diskriminering. Bestemmelsene er ulikt utformet. Etter ordlyden å dømme, åpner SP artikkel 26 for et mer vidtrekkende diskrimineringsvern enn tilleggsprotokollens artikkel 1, med det unntak at SP artikkel 26 bare oppstiller et diskrimineringsforbud for enkeltmennesker, og ikke for sammenslutninger av ulike slag (juridiske personer). Det kan også argumenteres for at SP artikkel 26 har et mindre klart rettslig innhold enn EMK artikkel 14, og et mindre slagkraftig innhold på grunn av forskjellig håndhevingsmekanisme.

Det kan spørres hvor mye nytt en ratifikasjon av tilleggsprotokollen vil tilføre av materielt rettslig vern mot diskriminering i forhold til gjeldende forpliktelser. SP artikkel 26 er norsk lov, som følge av at menneskerettsloven har inkorporert konvensjonen. Statenes forpliktelser etter SP artikkel 26 kan fortolkes slik at de går lenger enn tilleggsprotokoll nr. 12 EMK fordi retten til likebehandling ikke er begrenset til «any right set forth by law».,

En viktig forskjell mellom diskrimineringsvernet etter SP artikkel 26 og tilleggsprotokoll nr. 12 er knyttet til håndhevingsmekanismene. For stater som har ratifisert tilleggsprotokoll til SP om individuell klagerett, kan individer bringe saker om diskriminering inn for FNs menneskerettighetskomité. Uttalelsene fra menneskerettighetskomiteen er imidlertid ikke rettslig bindende for statene. Ved ratifikasjon av tilleggsprotokoll nr. 12 EMK derimot, kan saker om diskriminering bringes inn av enkeltpersoner for menneskerettsdomstolen, som kan avsi en dom. 16 En dom er rettslig forpliktende for den stat som blir domfelt.

24.6 Rettslige konsekvenser av ratifikasjon av tilleggsprotokollen

Utvalget legger til grunn at ratifikasjon av tilleggsprotokollen i seg selv ikke vil medføre at diskrimineringsvernet utvides til nye diskrimineringsgrunnlag. Listen over diskrimineringsgrunnlag er identiske etter ordlyden i tilleggsprotokollen og EMK artikkel 14.

Når det gjelder positive forpliktelser og indirekte horisontal effekt er det mer uklart hvor vidtrekkende forpliktelsene etter tilleggsprotokollen vil være, da det foreløpig ikke foreligger praksis fra EMD som er avgjort etter tilleggsprotokollen. Tilleggsprotokollen pålegger hovedsakelig en negativ forpliktelse for statene til å avstå fra usaklig forskjellsbehandling. Likevel kan det antas at EMD vil følge opp den praksis som er etablert etter EMK artikkel 14, og dermed utvikle også positive forpliktelser for statene.

Den største forskjellen ratifikasjon av tilleggsprotokollen vil innebære, er utvidelsen av diskrimineringsvernets rekkevidde. Tilleggsprotokollen oppstiller et selvstendig diskrimineringsforbud, som kommer til anvendelse også utenfor de rettigheter som omfattes av EMK. Tilleggsprotokollen kan derfor påberopes for eksempel ved utøvelsen av sosiale rettigheter, som trygdeytelser eller andre rettigheter individet har overfor myndighetene etter norsk lov. Blant andre eksempler kan nevnes beskatning. Forutsetningen er kun at det dreier seg om en lovbestemt rettighet, jf.uttrykket «any right set forth by law», hvilket er et meget vidt begrep som i utgangspunktet omfatter enhver handling eller unnlatelse fra offentlige myndigheter.

Som følge av denne utvidelsen av diskrimineringsvernet, kan det antas at de positive forpliktelsene som kan utledes av tilleggsprotokollen vil omfatte flere saksfelt enn hva bestemmelsen i konvensjonens artikkel 14 gjør i dag.

Norsk lov har allerede et generelt diskrimineringsforbud i og med SP artikkel 26, som forbyr forskjellsbehandling på generelt grunnlag. SP artikkel 26 gir ikke vern mot diskriminering for juridiske personer. Tilleggsprotokollen gir imidlertid et slikt vern, og i større grad enn hva tilfellet er med diskrimineringsforbudet i konvensjonens artikkel 14. EMK artikkel 14 har hittil beskyttet juridiske personer bare i den utstrekning den rettighetsbestemmelse i konvensjonen som diskrimineringsvernet relateres til, tillater beskyttelse av interessene til juridiske personer. Dette vil variere fra bestemmelse til bestemmelse. Utvalget antar at tilleggsprotokollens bruk av uttrykket «no one» ut fra den sammenheng det står i, må forstås slik at juridiske personer i prinsippet vil ha det samme krav på diskrimineringsvern som enkeltindivider. Utvalget antar derfor at ratifikasjon av tilleggsprotokollen innebærer en betydelig utvidelse av diskrimineringsvernet for juridiske personer.

24.7 Utvalgets vurderinger og anbefalinger

24.7.1 Innledning

Hovedspørsmålet for utvalget er hvorvidt Norge bør ratifisere tilleggsprotokollen. Sentrale problemstillinger for denne vurderingen er hvorvidt ratifisering vil påføre staten nye forpliktelser, i dag eller i fremtiden, og hvilke konsekvenser ratifisering vil få for norsk rett.

Utvalget skal også etter mandatet ta stilling til hvorvidt tilleggsprotokollen bør inkorporeres i menneskerettsloven, og dermed gis forrang foran norsk rett ved motstrid som ikke lar seg bortfortolke, eller på annen måte. Som alternativ til inkorporering i menneskerettsloven ser utvalget ny lov mot diskriminering som det mest nærliggende alternativ. Utvalget er delt i begge spørsmål.

24.7.2 Ratifikasjon av tilleggsprotokoll nr. 12

Ratifikasjon av tilleggsprotokollen vil innebære et utvidet diskrimineringsvern for juridiske personer på grunn av diskrimineringsvernets utvidede virkeområde. Juridiske personer utgjør en ikke ubetydelig del av de personer som påberoper seg beskyttelse under konvensjonen, se punkt 24.4.5 om diskrimineringsvern for juridiske personer. Det er derfor et spørsmål hvilke formål ratifisering av tilleggsprotokollen skal ivareta, og hvem som skal nyte det vern tilleggsprotokollen representerer. Utvalget antar at et generelt menneskerettslig diskrimineringsvern for juridiske personer ikke er nødvendig. Et slikt vern ligger heller ikke i kjerneområdet for det menneskerettslige diskrimineringsforbudet.

Sentralt for spørsmålet om hvorvidt Norge bør ratifisere tilleggsprotokollen er dessuten om tilleggsprotokollen tilfører noe nytt i forhold til gjeldende forpliktelser, herunder EMK artikkel 14, både når det gjelder individers diskrimineringsvern og statenes forpliktelser. Ratifikasjon av folkerettslige instrumenter som ikke tilføyer noe nytt til rettstilstanden vil etter utvalgets vurdering gjøre rettstilstanden mer utilgjengelig enn den allerede er. Den vil gjøre det vanskelig for folk å utlede sine rettigheter og plikter av en meget komplisert rettslig løsning. En ratifikasjon kan dessuten være prosessdrivende.

Utvalgets flertall (medlemmene Brækhus, Emberland, Graver, Næss og Stabell) anbefaler at tilleggsprotokollen ikke ratifiseres.

Flertallet mener det er usikkert hva Norge forplikter seg til hvis protokollen ratifiseres. Å forplikte seg etter tilleggsprotokollen nå, vil bety at en binder staten til en utvikling av bestemmelsen som de færreste, om noen, har oversikt over. Flertallet vil peke på tre forhold som gjør rekkevidden av tilleggsprotokollens diskrimineringsvern usikkert.

Utvalgets flertall antar for det første at tilleggsprotokollens nye inngangskriterium «any right set forth by law» innebærer en utvidelse av det menneskerettslige diskrimineringsvernet etter konvensjonen, også for individer, uten at en har oversikt over hva denne utvidelsen består i.

Flertallet antar for det andre at det er en viss mulighet for at EMD vil velge å overse forekomsten av et konvensjonsfestet diskrimineringsgrunnlag som vilkår for anvendelse av bestemmelsen. Som omtalt over, ser en i EMDs praksis under artikkel 14 i konvensjonen allerede tendenser i en slik retning, der et hvilket som helst forhold – uavhengig av diskrimineringsgrunnlag – kan komme innenfor diskrimineringsforbudets anvendelsesområde. Etter flertallets oppfatning gir tilleggsprotokollens meget vidt formulerte ordlyd, «any right set forth by law» og «on any ground such as», jf. protokollens artikkel 1, større mulighet for EMD til å gå i en slik retning også under tilleggsprotokollen. I så tilfelle vil utviklingen gå i retning av at EMKs diskrimineringsforbud er å sammenlikne med en generell saklighetsnorm, noe utvalget ikke vil anbefale.

Flertallet vil for det tredje bemerke at det er flere uklarheter og uavklarte spørsmål knyttet til vesentlige forhold for utvalgets vurdering av tilleggsprotokollen. Det er få holdepunkter for hvordan tilleggsprotokoll nr. 12 til EMK skal forstås i dag, og hvordan innholdet eventuelt vil utvikle seg i EMDs rettspraksis. Den eneste kilde til en autoritativ forståelse av innholdet i bestemmelsen, utover bestemmelsens ordlyd, er den forklarende rapport. Denne er lite utfyllende. Det foreligger per i dag ingen avgjørelser fra EMD etter tilleggsprotokoll nr. 12, og det foreligger svært lite tilgjengelig juridisk litteratur. Det er etter utvalget talende for situasjonen at den utredning som utvalget har innhentet fra professor Gerards, trolig er det mest omfattende analytiske arbeid om tilleggsprotokollen som hittil er foretatt internasjonalt. Det rettslige kildetilfanget er med andre ord meget begrenset.

Ett sikkert holdepunkt er EMDs metodiske tilnærming til konvensjonens rettighetsbestemmelser. Flertallet merker seg at domstolen virker som pådriver for en utvikling og utvidelse av konvensjonens rettighetsbestemmelser. EMDs dynamiske fortolkningsstil kan tenkes å gi tilleggsprotokollen et innhold som innfører et generelt saklighetskrav på menneskerettslig grunnlag, som norsk rett og myndighetspraksis må forholde seg til. Flertallet mener innføringen av et menneskerettslig begrunnet saklighetskrav med generell anvendelse i norsk rett ikke er en god løsning, sett på bakgrunn av de menneskerettslige utgangspunkter som utvalget har tatt for sitt arbeid. Det er utvalgets oppfatning at en utvidelse av et eventuelt generelt saklighetskrav i norsk rett bør skje på en annen måte enn ved ratifisering av tilleggsprotokollen når en ikke har kunnskap om hvordan denne normen vil bli utformet i praksis fra en overnasjonal domstol som EMD.

Etter flertallets vurdering er det ikke gitt at en ratifikasjon av tilleggsprotokollen utvider eller styrker det menneskerettslige diskrimineringsvernet, forstått som noe annet enn et generelt saklighetskrav til myndighetsatferd, som individer allerede har etter norsk rett i og med EMK artikkel 14 og SP artikkel 26. Flertallet mener de to bestemmelsene i kombinasjon representerer et tilstrekkelig menneskerettslig vern mot diskriminering i norsk rett.

Flertallet bemerker at et fåtall av Europarådets medlemsstater har ratifisert tilleggsprotokollen. Finland og Nederland har ratifisert den. Danmark, Sverige og Island har ikke ratifisert protokollen. Det har heller ikke førende EU-medlemmer som Frankrike, Tyskland og Storbritannia. Etter hva utvalget har kunnet bringe på det rene, har disse statene unnlatt å ratifisere tilleggsprotokollen av de samme grunner som utvalgets flertall har for ikke å ratifisere protokollen nå.

På denne bakgrunn anbefaler utvalgets flertall at Norge ikke ratifiserer tilleggsprotokoll nr. 12 til EMK.

Utvalgets mindretall (medlemmene Craig, Moseng, Sæbønes og Tøssebro) anbefaler at tilleggsprotokollen ratifiseres.

Det er fire hovedbegrunnelser for dette. For det første, er det et behov for tilleggsprotokollen; EMKs artikkel 14 gir ikke et tilstrekkelig vern mot diskriminering. For det andre, går Norges folkerettslige forpliktelser om diskrimineringsvern allerede etter FN-konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), lengre enn forpliktelsene etter tilleggsprotokollen. Tilleggsprotokollen innebærer dermed ikke nye forpliktelser for Norge – bare nye prosessuelle fordeler for ofre for diskriminering. Etter tilleggsprotokollen ville EMD kunne fatte rettslige bindende avgjørelser til ofrenes fordel, men bare innenfor rekkevidden av det diskrimineringsvern som Norge allerede er forpliktet til etter SP. For det tredje, er det lite sannsynlig at diskrimineringsvernet vil bli utviklet av EMD slik at den innfører et generelt saklighetskrav – uavhengig av grunnlag. For det fjerde, gir Norge allerede i dag et diskrimineringsvern til juridiske personer etter EMK artikkel 14. Det utvidete vernet som tilleggsprotokollen ville innebære, er ikke av så stor betydning at det begrunner en avvisning av tilleggsprotokollen.

Den spesielle konstruksjonen av et aksessorisk diskrimineringsvern i EMKs artikkel 14 har vært et hinder for en hensiktsmessig utvikling av diskrimineringsbegrepet og diskrimineringsvernet. I 2002 kunne en dommer i EMD skrive i en dissens at gjennom mer enn 50 år hadde domstolen aldri funnet et brudd på artikkel 14 for etnisk diskriminering. 17 Han uttalte at domstolen ofte og regelmessig fastslår at medlemmer av utsatte minoriteter blir drept eller utsatt for hårreisende behandling i strid med artikkel 3. Imidlertid har domstolen ikke en eneste gang funnet at dette har forbindelse med deres etnisitet. Kurdere, fargede, muslimer, roma og andre er gang på gang drept, torturert eller lemlestet, men domstolen er ikke blitt overbevist om at deres rase, hudfarge, nasjonalitet eller opprinnelse har noe med dette å gjøre.

Sitatet illustrerer frustrasjonen med utviklingen av diskrimineringsvernet i praksis etter EMKs artikkel 14. Fordi den påståtte diskriminerende atferd må berøre rettigheter som ellers er vernet etter konvensjonen, er det vanlig at saksøkeren påberoper seg et brudd på diskrimineringsforbudet i sammenheng med et brudd også på en annen fundamental rettighet vernet i EMK. EMD finner det imidlertid ofte unødvendig å vurdere diskrimineringsspørsmålet dersom den har funnet et brudd på denne andre fundamentale rettigheten. Domstolens president i 2002, Luzius Wildhaber, forsøkte å forklare hvorfor denne domstolspraksis eksisterer. Han uttalte:

«The thrust of the Convention as a whole is directed against unjustified arbitrariness as being inimical to the rule of law. It is moreover inherent in the rule of law that the law should be applied in an equal manner. A finding of arbitrary interference with fundamental rights will commonly imply an element of unjust difference of treatment, thus rendering to some extent superfluous a further finding as to the discriminatory nature of the interference.» 18

Professor Janneke Gerards utredning poengterer klart at diskrimineringsvernet i EMK er relativt underutviklet i sammenligning med de andre fundamentale rettighetene vernet i EMK. 19 Det er et tydelig behov for et selvstendig (det vil si ikke-aksessorisk) diskrimineringsvern i EMK. Dette var hele poenget med vedtakelsen av tilleggsprotokollen.

Norges folkerettslige forpliktelser etter SP artikkel 26 (vern mot diskriminering) går lenger (materielt sett) enn tilleggsprotokollen. 20 Dette innebærer at usikkerheten mht fremtidige tolkninger av tilleggsprotokollen ikke bør ha så stor betyning. Den prossessuelle forskjellen mellom tilleggsprotokollen og SP (det vil si at EMDs avgjørelser er rettslig bindende mens menneskerettighetskomiteens ikke er bindende) forandrer ikke rekkevidden av Norges materielle forpliktelser. Det bør ikke være et vektig argument mot ratifikasjon av tilleggsprotokollen at Norge ville kunne tvinges prosessuelt til å gi ofre i en enkeltsak et diskrimineringsvern som staten allerede i dag er folkerettslig forpliktet til å gi.

Utvalgets flertall er redd for at diskrimineringsvernet i EMK og tilleggsprotokollen vil utvikle seg til et generelt saklighetskrav – uavhengig av grunnlag. Men det finnes lite støtte for dette. Identifiseringen av diskrimineringsgrunnlaget fortsetter i EMDs praksis å være en meget viktig del av saksøkerens bevisføring fordi det er diskrimineringsgrunnlaget som definerer de sammenlikningene som må til for å påvise en negativ forskjellsbehandling. 21 EMD har gitt tydelig uttrykk for at den ikke er opptatt av all forskjellsbehandling, men bare forskjellsbehandling som er basert på personlige karakteristikker. 22 Selv om det finnes noen enkeltstående og sære EMD- avgjørelser hvor det er vanskelig å finne et tydelig diskrimineringsgrunnlag, kan ikke dette tas til inntekt for en innføring av et generelt saklighetskrav uavhengig av grunnlag.

Som nevnt ovenfor gir Norge allerede i dag et diskrimineringsvern til juridiske personer etter EMK artikkel 14. Et slikt vern etter tilleggsprotokollen bør ikke anses som et tungt argument mot ratifikasjon av tilleggsprotokollen.

Av disse grunner mener utvalgets mindretall at Norge bør ratifisere tilleggsprotokollen.

24.7.3 Inkorporering i menneskerettsloven eller diskrimineringsloven

For at individer skal kunne påberope seg rettigheter etter en menneskerettighetskonvensjon må konvensjonen gjennomføres i norsk rett gjennom en særskilt gjennomføringsakt. Norsk rett bygger på presumsjonsprinsippet, som innebærer at det er en presumsjon for at norsk rett er i samsvar med folkeretten og så langt som mulig skal tolkes i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser. Utgangspunktet er at dersom det er motstrid mellom folkeretten og norsk rett, som ikke lar seg tolke bort, har norsk rett forrang.

Menneskerettsloven har en egen forrangsregel. Menneskerettsloven har til formål å styrke menneskerettighetenes stilling i norsk rett, jf. § 1. Menneskerettsloven § 2 slår fast at Den europeiske menneskerettskonvensjon, FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter, og FNs ­konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter og FNs konvensjon om barnets rettigheter skal gjelde som norsk lov i den utstrekning de er bindende for Norge. Det samme gjelde protokoller til konvensjonene, så fremt dette er lovbestemt. Etter loven § 3 skal bestemmelsene i konvensjonene og protokollene ved motstrid gå foran bestemmelsene i annen norsk lovgivning.

Forrangsregelen kommer bare inn i bildet dersom det foreligger motstrid mellom en inkorporert konvensjonsbestemmelse og norsk rett. Hvorvidt det foreligger motstrid beror på en fortolkning både av konvensjonsbestemmelsen og den aktuelle lovbestemmelsen. Forutsetningen er dessuten at konvensjonsbestemmelsen er så presis og fullstendig at rettsanvendere er i stand til å konkretisere rettighetene og pliktene konvensjonsbestemmelsen fastsetter. 23 Hvorvidt en bestemmelse er tilstrekkelig presis og fullstendig, kan i noen tilfeller være uklart. Utvalget legger til grunn at bestemmelsen i tilleggsprotokollen artikkel 1 er tilstrekkelig presis og fullstendig til at den kan gis forrang ved eventuell motstrid.

Utvalget skal etter mandatet uansett vurdere om tilleggsprotokollen bør inkorporeres i menneskerettsloven eller på annen måte. Slik utvalget ser det vil alternativet til menneskerettsloven eventuelt være diskrimineringsloven.

Utvalget er delt i synet på valg av lov for inkorporering av tilleggsprotokollen, dersom det vil være aktuelt med ratifikasjon.

Utvalgets flertall (medlemmene Emberland, Graver, Moseng, Næss, Stabell, Sæbønes og Tøssebro) mener tilleggsprotokollen i så fall bør inkorporeres i diskrimineringsloven.

Flertallet går inn for dette fordi en inkorporering i menneskerettsloven ikke er å foretrekke, ut fra mange av de samme grunner som er redegjort for i diskusjonen om ratifikasjon over i punkt 24.7.2. Flertallet peker på den betydelige usikkerhet om hvilke forpliktelser staten påtar seg ved ratifikasjon. Menneskerettsloven bygger på et system hvor internasjonalt vedtatte og utviklede regler har høyere rang enn de regler som er vedtatt og utviklet nasjonalt. En gjennomføring av tilleggsprotokollen i norsk rett ved et tillegg til menneskerettsloven, vil etter flertallets syn innebære en betydelig begrensning av norske myndigheters handlingsrom hva gjelder kravet til saklig myndighetsatferd og hvor handlingsrommets grenser ene og alene vil bli fastlagt gjennom praksis fra EMD.

Utvalgets mindretall (medlemmene Brækhus og Craig) mener tilleggsprotokoll nr. 12 bør inkorporeres ved en lovendring til menneskerettsloven. Inkorporering i menneskerettsloven vil, i tillegg til å gi forrang foran norsk lov ved motstrid, gi sterke signaler om viktigheten av ikke-diskriminering som menneskerettighet.

Mindretallet vil dessuten vise til at øvrige tilleggsprotokoller til EMK som Norge har ratifisert, har blitt inkorporert i menneskerettsloven. Etter mindretallets vurdering skal det anføres gode grunner til at tilleggsprotokollen inkorporeres på annen måte, dersom den først ratifiseres.