1 Standardsettingsinstrumenter på trygdeområdet
Stortingets muligheter til å foreta endringer i trygdelovgivningen er, som nevnt i kapittel 6, undergitt en del skranker som følge av de folkerettslige forpliktelsene Norge har påtatt seg.
Det finnes to forskjellige hovedtyper av internasjonale instrumenter på trygdeområdet.
På den ene side har man trygdekoordineringsinstrumenter, som tar sikte på å løse de roblemer av trygdemessig art som kan tenkes å oppstå som følge av at en person har bodd og/eller arbeidet i mer enn ett land. Slike bi- og multilaterale instrumenter er nærmere beskrevet i kapittel 6.
På den annen side har man standardsettingsinstrumenter. Dette er multilaterale konvensjoner som har som mål å bringe trygdesystemene i medlemslandene opp på et gitt minimumsnivå. Det må understrekes at dette ikke dreier seg om harmonisering. Formålet er ikke å påvirke medlemslandene til å vedta identisk trygdelovgivning. Dersom medlemslandene ønsker å gi ytelser med høyere kompensasjonsgrad, for lengre perioder, med lavere krav til opptjening etc., står de rimeligvis fritt til å gjøre det. Medlemslandene står også fritt med hensyn til hvordan de ønsker å utforme sine respektive ordninger, så lenge konvensjonenes krav til minstenivåer oppfylles.
Norge er bundet av en rekke standardsettingsinstrumenter inngått innenfor rammene av FN, ILO og Europarådet.
Historikk
Det tok forholdsvis kort tid fra Tysklands kansler Otto von Bismarck i 1880-årene introduserte konseptet med statlig organiserte sosialforsikringer, i motsetning til tidligere tiders forskjellige private løsninger, til man gradvis begynte å anse trygdedekning som en menneskerett.
Den internasjonale arbeidsorganisasjonen (International Labour Organization – ILO), som i dag er et byrå i FN-systemet med ansvar for arbeidssaker, ble etablert i 1919 gjennom Versailles-traktaten. I fortalen til dennes Del XIII sies det at «… universal peace (…) can be established only if it is based upon social justice …».
Allerede da den amerikanske kongressen vedtok «the Social Security Act» i 1934, uttalte president Roosevelt:
These three great objectives – the security of the home, the security of livelihood, and the security of social insurance – (…) constitute a right which belongs to every individual and every family willing to work.
Denne måten å se trygderettigheter på, som på mange måter var revolusjonerende, fikk raskt fotfeste i en rekke andre land.
På den 26. arbeidskonferansen i 1944, vedtok ILO Philadephia-erklæringen, som fortsatt ligger til grunn for organisasjonens arbeid. Her påtar organisasjonen seg en plikt til å arbeide for trygdedekning for alle, jf. erklæringens nr. III som sier:
The Conference recognizes the solemn obligation of the International Labour Organization to further among the nations of the world programmes which will achieve:
(…)
(f) the extension of social security measures to provide a basic income to all in need of such protection and comprehensive medical care
FN-regelverket
Da FN i 1948, under ledelse av generalsekretær Trygve Lie, vedtok Verdenserklæringen om Menneskerettighetene, ble retten til sosial trygghet for første gang gjort til en internasjonal menneskerettighet. Artikkel 22 lyder:
Everyone, as a member of society, has the right to social security and is entitled to realization, through national effort and international co-operation and in accordance with the organization and resources of each State, of the economic, social and cultural rights indispensable for his dignity and the free development of his personality.
Verdenserklæringen er ikke et juridisk bindende instrument, men FN har vedtatt syv internasjonale menneskerettighetskonvensjoner, som bygger videre på verdenserklæringens grunnleggende prinsipper. Disse konvensjonene er folkerettslig bindende for de land som har ratifisert dem.
Flere av disse konvensjonene omhandler retten til trygdeytelser, i den forstand at de kontraherende stater påtar seg en plikt til å unnlate å diskriminere på grunnlag av visse kriterier.
For eksempel sies det i artikkel 11 nr. 1 bokstav e, i FNs konvensjon om å avskaffe alle former for diskriminering mot kvinner, at de kontraherende stater «… skal treffe alle tiltak som er nødvendige for å avskaffe diskriminering av kvinner i arbeidslivet, for å sikre de samme rettigheter, på grunnlag av likestilling mellom menn og kvinner, særlig (…) retten til trygd, særlig i forbindelse med pensjonering, arbeidsledighet, sykdom, uførhet, alder og andre grunner til manglende arbeidsevne …».
Norge ratifiserte FNs kvinnekonvensjon 10. mai 1981, og den trådte i kraft med virkning fra 3. september 1981. Dette er en av de konvensjonene som er tatt inn i lov 21. mai 1999 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven), hvilket innebærer at konvensjonens bestemmelser i tilfelle motstrid går foran bestemmelser i norske lover og forskrifter.
Et annet eksempel på at FNs menneskerettighetskonvensjoner omhandler retten til trygdeytelser finner vi i FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for rasediskriminering. I henhold til artikkel 5 bokstav e nr. iv «… påtar konvensjonspartene seg (…) å sikre enhver, uten hensyn til rase, hudfarge eller nasjonal eller etnisk opprinnelse, likhet for loven, særlig når det gjelder (…) økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, særlig (…) retten til offentlig helsestell, medisinsk behandling, sosiale trygder og sosiale ytelser …».
Norge ratifiserte FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for rasediskriminering 3. juli 1970, og den trådte i kraft for Norge med virkning fra 5. september 1970. Denne konvensjonen innebærer at Norge for eksempel ikke har anledning til å benytte etnisk bakgrunn som kriterium ved innføring av eventuelle begrensninger i adgangen til medlemskap i folketrygden, eller ved innføring av eventuelle begrensninger i adgangen til eksport av trygdeytelser.
En FN-konvensjon som dekker en relativt begrenset personkrets, men som ikke desto mindre er av vesentlig betydning for det emnet som behandles i denne utredningen, er FNs konvensjon om flyktningers stilling, som Norge ratifiserte 7. november 1952. Konvensjonen trådte i kraft 22. april 1954. I henhold til konvensjonens artikkel 24 er Norge forpliktet til å likebehandle flyktninger med lovlig opphold i riket med norske statsborgere (på visse vilkår) hva gjelder trygderettigheter. Videre skal slike flyktninger hva gjelder trygderettigheter likebehandles med statsborgere fra andre land som har ratifisert FNs konvensjon om flyktningers stilling. FNs overenskomst om statsløses stilling, som Norge ratifiserte 26. oktober 1956, og som trådte i kraft 6. juni 1960, stiller i artikkel 24 opp de samme krav med hensyn til statsløse som FNs konvensjon om flyktningers stilling gjør for flyktninger. På denne bakgrunn innforhandler de ratifiserende stater rutinemessig en klausul om flyktninger og statsløse i sine bilaterale trygdekoordineringsavtaler.
Den utvilsomt viktigste av FN-konvensjonene, hva angår trygd som en menneskerettighet for alle, er FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, som i artikkel 9 uttrykkelig fastslår at «Konvensjonsstatene anerkjenner retten for enhver til sosial trygghet innbefattet sosialtrygd».
Norge ratifiserte FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter 5. mai 1972, og den trådte i kraft 3. januar 1976. Denne konvensjonen er også tatt inn i lov 21. mai 1999 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven), hvilket innebærer at konvensjonens bestemmelser i tilfelle motstrid går foran bestemmelser i norske lover og forskrifter.
De ovennevnte konvensjonenes prinsipp om trygdedekning som en menneskerettighet for alle har blitt konkretisert i en rekke konvensjoner, bl.a. innenfor rammene av ILO og Europarådet. Disse konvensjonene detaljregulerer hvilke minstestandarder de ratifiserende staters trygdesystemer skal oppfylle.
ILO-regelverket
Som nevnt ovenfor, er ILO et byrå i FN-systemet som har ansvar for arbeidssaker. Ett av organisasjonens viktigste arbeidsfelt er emner som har med trygdedekning å gjøre. ILOs viktigste konvensjon på trygdeområdet er konvensjon nr. 102 om minstestandard for sosial sikkerhet. Norge ratifiserte konvensjonen 20. august 1954, og avtalen trådte i kraft 27. april 1955. Denne konvensjonen, som ILO omtaler som sitt flaggskip blant trygdekonvensjonene, er dets eneste internasjonale standardsettingsinstrument som dekker alle de ni tradisjonelle trygdegrenene; helsetjenester, sykepenger, dagpenger ved arbeidsløshet, alderspensjon, yrkesskadestønad, barnetrygd, foreldrepenger, uførepensjon og ytelser til etterlatte. De statene som ratifiserer konvensjonen kan begrense ratifiseringen til å gjelde tre av disse trygdegrenene. Bakgrunnen for denne ordningen er at statene skal ha mulighet til å utvide og forbedre en og en trygdeordning, mens de hele tiden strekker seg mot ambisjonen om full ratifisering. Norge har ratifisert kapitlene om helsetjenester, sykepenger, dagpenger ved arbeidsløshet, alderspensjon, yrkesskadestønad og barnetrygd. Visse deler av disse kapitlene kommer ikke lenger til anvendelse for Norges del, da Norge senere har ratifisert ILO-konvensjonene nr. 128 og nr. 130, som setter høyere standarder.
Konvensjonen gir de ratifiserende land en betydelig grad av frihet med hensyn til hvorledes ordningene skal utformes, ved at det ofte stilles opp likeverdige alternativer. For eksempel når det gjelder spørsmålet om hvem som skal være omfattet av et lands barnetrygdordning, stilles det i artikkel 41 opp fire alternativer. Man kan enten dekke bestemte grupper av arbeidstakere, som til sammen utgjør minst 50 pst. av alle arbeidstakere, bestemte grupper av den yrkesaktive befolkning, som til sammen utgjør minst 20 pst. av alle bosatte, alle bosatte, men undergitt behovsprøving, eller bestemte grupper arbeidstakere, som til sammen utgjør minst 50 pst. av arbeidstakerne i industribedrifter med 20 eller flere personer. Personer i de grupper man velger å dekke skal være sikret etter en maksimal ventetid på tre måneder med avgiftsbetaling eller sysselsetting, eller etter ett års opphold i riket.
Norge ratifiserte ILO-konvensjon nr. 128 om uføre-, alders- og etterlattestønad 9. august 1968, og den trådte i kraft 1. november 1969.
Dette er, slik det framgår av tittelen, en konvensjon som gir detaljerte bestemmelser om hvilke standarder de ratifiserende staters trygdeordninger for uføre, eldre og etterlatte skal oppfylle. Konvensjonen regulerer også hvem som skal ha tilgang til ytelsene.
De ratifiserende stater kan i henhold til artiklene 9, 16 og 22 velge å gi konvensjonen virkning for alle bosatte, for alle arbeidstakere (og deres etterlatte, hva angår etterlattestønad) eller de kan velge å begrense konvensjonens virkeområde til visse grupper av den yrkesaktive befolkning. Norge har valgt å legge til grunn dekning for alle arbeidstakere.
Artikkel 32 nr. 1 bokstav a i ILO-konvensjon nr. 128 lyder:
A benefit to which a person protected would otherwise be entitled in compliance with any of Parts II to IV of this Convention may be suspended to such extent as may be prescribed as long as the person concerned is absent from the territory of the Member, except, under prescribed conditions, in the case of a contributory benefit;
Som det framgår, pålegges de ratifiserende stater ingen eksportplikt for ikke-avgiftsbaserte ytelser, mens avgiftsbaserte ytelser normalt skal eksporteres. Med avgiftsbaserte ytelser menes ytelser som den norske tilleggspensjonen, med tilhørende grunnpensjon for personer som har opptjent tilleggspensjon. Særtillegget vil i denne sammenhengen være et eksempel på en ikke-avgiftsbasert ytelse.
Norge ratifiserte ILO-konvensjon nr. 130 om sykehjelp og sykepenger 5. november 1971, og den trådte i kraft for Norge 15. februar 1973. Artikkel 32 pålegger de ratifiserende stater en plikt til å likebehandle utenlandske statsborgere, som enten er bosatt eller er i arbeid i riket, med norske statsborgere:
Each Member shall, within its territory, assure to non-nationals who normally reside or work there equality of treatment with its own nationals as regards the right to the benefits provided for in this Convention.
ILO har også vedtatt en rekke såkalte rekommandasjoner som omhandler trygdespørsmål, enten i forbindelse med vedtakelsen av en konvensjon, eller separat. Disse rekommandasjonene er ikke folkerettslig bindende instrumenter og de blir verken undertegnet eller ratifisert slik konvensjonene blir. De legger dermed formelt sett ingen begrensninger på nasjonalstatenes handlingsrom, men statene kan ikke desto mindre i betydelig grad føle seg moralsk forpliktet til å etterleve rekommandasjonene. Det faller likevel utenfor rammen av denne framstillingen å gå nærmere inn på innholdet av de forskjellige ILO-rekommandasjonene.
Europarådsregelverket
Norge var blant de ti europeiske land som grunnla Europarådet 5. mai 1949. Europarådet er den eldste av de europeiske samarbeidsorganisasjonene, og organisasjonen har i dag 47 medlemsland.
Formålet med opprettelsen av Europarådet var å skape større enhet mellom medlemsstatene, legge til rette for sosial og økonomisk utvikling og skape tilslutning til folkestyrets grunnprinsipper, rettsstatsprinsippene og menneskerettighetene.
Europarådet vedtok 3. mai 1996 en revidert sosialpakt, til erstatning for sosialpakten av 18. oktober 1961. Norge ratifiserte den reviderte sosialpakten 15. oktober 1999, og den trådte i kraft 1. juli 2001. Den reviderte sosialpakten kan ses som et tillegg til Europarådets Menneskerettighetskonvensjon, se nedenfor, og den garanterer sosiale og økonomiske menneskerettigheter.
Den reviderte sosialpakten er bygd opp med et sett av 31 overordnede prinsipper i del I, og 31 artikler i del II, hvor prinsippene konkretiseres.
Prinsipp 12 i den reviderte sosialpakten har følgende ordlyd «Alle arbeidstakere og deres forsørgede har rett til sosial trygghet».
Dette prinsippet presiseres nærmere i artikkel 12, som lyder:
Artikkel 12 – Retten til sosial trygghet
For å sikre en effektiv gjennomføring av retten til sosial trygghet, forplikter partene seg til
1) å opprette eller opprettholde et trygdesystem,
2) å opprettholde trygdesystemet på et tilfredsstillende nivå, og minst på høyde med det som kreves for ratifisering av Det europeiske regelverk for trygd,
3) å søke gradvis å heve trygdesystemet til et høyere nivå,
4) å treffe tiltak ved dertil egnede bilaterale eller multilaterale avtaler eller på annen måte, og på de vilkår som er fastsatt i slike avtaler, for å sikre
a) borgere fra andre parter samme behandling som egne borgere når det gjelder retten til trygd, herunder retten til å beholde ytelser etter trygdelovgivningen, uansett i hvilken utstrekning de trygdede flytter fra en parts territorium til en annen parts territorium,
b) at retten til sosial trygd blir tilstått, opprettholdt og tilstått på nytt ved hjelp av slike midler som sammenlegging av trygde- og sysselsettingsperioder som er opptjent i samsvar med hver parts lovgivning.
Som det framgår, har norske myndigheter, ved å ratifisere den reviderte sosialpakten, påtatt seg en del begrensninger i handlingsrommet. For det første ville det iht. artikkel 12 nr. 1 være konvensjonsstridig å avvikle folketrygden fullstendig. Av større praktisk betydning er at man i henhold til artikkel 12 nr. 2 er forpliktet til både å opprettholde et visst nivå på folketrygdens ordninger og at man er forpliktet til å søke å heve nivået ytterligere i henhold til artikkel 12 nr. 3. Som minstenivå stilles i artikkel 12 nr. 2 opp «Det europeiske regelverk for trygd», som vanligvis omtales som «Den europeiske kodeks for sosial sikkerhet». Dette er et standardsettingsinstrument som er basert på ILO-konvensjon nr. 102, men som stiller strengere krav enn denne. Den europeiske kodeks for sosial sikkerhet behandles nærmere nedenfor.
Av artikkel 12 nr. 4 framgår det videre at Norge har påtatt seg en forpliktelse til å gjøre sitt beste, ved inngåelse av bi- og multilaterale trygdeavtaler eller på annen måte, for å sikre at borgere fra de 21 andre landene, som hittil har ratifisert den reviderte sosialpakten, likebehandles med norske borgere i forhold til trygderettigheter, og herunder at borgere fra de andre medlemslandene skal ha samme adgang som norske statsborgere til å få eksportere sine trygdeytelser, dersom de flytter til andre avtaleland.
Videre har Norge en plikt til å søke å inngå trygdeavtaler for å sikre at inngangsvilkår for adgang til trygderettigheter kan oppfylles ved sammenlegging av trygde- og arbeidsperioder i de andre avtalelandene.
Arbeidet med å etablere et felles, detaljert europeisk instrument for sikring av en viss minstestandard for sosial sikkerhet innenfor rammene av Europarådet, ble iverksatt på initiativ fra Europarådets Rådgivende forsamling allerede på dens første møte, i 1949, samme år som Europarådet ble opprettet.
Ved rekommandasjon nr. 28, som Parlamentarikerforsamlingen og Ministerkomitéen vedtok i 1950, ble en ekspertkomité gitt i oppdrag å framlegge et utkast til et slikt instrument. To år senere, mens denne komiteen fortsatt holdt på med å utarbeide sitt utkast, ble ILOs konvensjon nr. 102, om minstestandard for sosial sikkerhet, vedtatt. Europarådets Ministerkomite kom fram til at denne ILO-konvensjonen ville være velegnet som utgangspunkt for Europarådets tilsvarende standardsettingsinstrument. Siden man hadde ambisjoner om å etablere høyere standarder for de europeiske landene enn hva som framgikk av ILO-konvensjon nr. 102, ble det også utarbeidet en frivillig tilleggsprotokoll.
Europarådets standardsettingsinstrument på trygdeområdet, kalt den europeiske kodeks for sosial sikkerhet, samt den tilhørende tilleggsprotokollen, ble vedtatt av Ministerkomitéen og åpnet for undertegning og ratifikasjon 16. april 1964. Norge ratifiserte kodeksen og protokollen 28. januar 1966, og begge disse instrumentene trådte i kraft 17. mars 1968.
Det er svært nære bånd mellom kodeks og ILO-konvensjon nr. 102. Ikke bare ved at det materielle virkeområdet som nevnt er sammenfallende, men også ved at ILOs ekspertkomite har påtatt seg å gjennomgå medlemslandenes rapporter om implementeringen av begge disse instrumentene.
Kodeks etablerer, som ILO-konvensjon nr. 102, minstenormer på følgende områder: medisinsk behandling, sykepenger, arbeidsledighetstrygd, alderstrygd, ulykkestrygd, barnetrygd, svangerskapstrygd, uføretrygd og etterlattetrygd. Normene omfatter en rekke forskjellige forhold, som for eksempel hvor stor andel av befolkningen trygdesystemet må dekke, betingelsene som må oppfylles for å få rett til trygdeytelsene, ytelsenes størrelse og deres varighet.
Tilleggsprotokollen går som nevnt lengre enn kodeks på flere områder. Protokollen forutsetter at et større antall personer skal dekkes av trygdesystemet enn det kodeks fastsetter. Kravet til ytelsenes varighet er økt, og betingelsene er gjort mer liberale.
Som nevnt over, dreier det seg ikke om harmonisering. Formålet med den europeiske kodeks for sosial sikkerhet, og den tilhørende protokollen, er ikke å påvirke medlemslandene til å vedta identisk trygdelovgivning. Medlemslandene står fritt til å utforme sine respektive trygdeordninger, så lenge de angitte minstestandarder oppfylles. Denne friheten i utformingen gir seg også utslag i at medlemslandene er gitt frihet til å velge hvilke persongrupper ordningene skal dekke. Hvis vi for eksempel ser på kodeks del III om sykepenger, sies det i artikkel 15, slik den lyder for medlemsland som har ratifisert tilleggsprotokollen, at landets sykepengeordning skal omfatte enten «bestemte grupper av arbeidstakere som utgjør minst 80 pst. av alle arbeidstakere», «bestemte grupper av ervervsbefolkningen som utgjør minst 30 pst. av alle bosatte», eller «alle bosatte hvis inntekt og formue, så lenge trygdetilfellet varer, ikke overstiger beløp fastsatt i samsvar med bestemmelsene i artikkel 67». Norge har, ut fra hvordan den norske sykepengeordningen er utformet, valgt å basere sin implementering av kodeks på førstnevnte alternativ.
Den europeiske kodeks for sosial sikkerhet har vist seg å være et verdifullt verktøy for å etablere et felles europeisk minimumsnivå for nasjonale trygdesystemer. Til tross for at instrumentet nå er over førti år gammelt, har det vist seg både levedyktig og dynamisk.
Europarådet har også vedtatt en revidert europeisk kodeks for sosial sikkerhet, som ble åpnet for undertegning og ratifisering 6. november 1990. Denne har hittil kun blitt ratifisert av Nederland, og har således ikke trådt i kraft.
Norge ratifiserte 21. desember 1951 Europarådets konvensjon om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter (EMK). Konvensjonen trådte i kraft 3. september 1953. Denne konvensjonen har etter hvert fått en rekke protokoller, som utvider virkefeltet for konvensjonens beskyttelse. Den første protokollen, som omhandler vern om eiendom, rett til utdanning og rett til frie valg, ble ratifisert av Norge 21. november 1952, og den trådte i kraft for Norge 18. mai 1954. EMK, med fem av de tilhørende protokollene, er tatt inn i lov 21. mai 1999 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven), hvilket innebærer at bestemmelsene i dem tilfelle motstrid går foran bestemmelser i norske lover og forskrifter. Artikkel 14 i EMK lyder:
Artikkel 14 – Forbud mot diskriminering
Utøvelsen av de rettigheter og friheter som er fastlagt i denne konvensjon skal bli sikret uten diskriminering på noe grunnlag slik som kjønn, rase, farge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status.
Denne artikkelen oppstiller altså et krav til likebehandling som, slik det framgår, må leses i sammenheng med de rettigheter som er fastlagt i konvensjonen for øvrig og i protokollene. Av særlig interesse for vurderingen av lovgivers handlingsrom, er artikkel 1 i EMKs første protokoll.
Artikkel 1 – Vern om eiendom
Enhver fysisk eller juridisk person har rett til å få nyte sin eiendom i fred. Ingen skal bli fratatt sin eiendom unntatt i det offentliges interesse og på de betingelser som er hjemlet ved lov og ved folkerettens alminnelige prinsipper.
Bestemmelsene ovenfor skal imidlertid ikke på noen måte svekke en stats rett til å håndheve slike lover som den anser nødvendige for å kontrollere at eiendom blir brukt i samsvar med allmennhetens interesse eller for å sikre betaling av skatter eller andre avgifter eller bøter.
Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) har i dom 6. juli 2005 konkludert med at rett til trygdeytelser er «eiendom» i den betydning begrepet er benyttet i artikkel 1 i EMKs første protokoll (Stec and others against the United Kingdom, EMD-2001-65731-1).
Hvilken betydning denne fortolkningen får for lovgivers handlingsrom, framgår bl.a. av en prinsipiell uttalelse i dommens 53. premiss:
… the Court underlines that Article 1 of Protocol No. 1 (…) places no restriction on the Contracting State’s freedom to decide whether or not to have in place any form of social security scheme, or to choose the type or amount of benefits to provide under any such scheme. If, however, a State does decide to create a benefits or pension scheme, it must do so in a manner which is compatible with Article 14 of the Convention …
Det vil derfor neppe kunne innføres bestemmelser i norsk lovgivning som fratar medlemmer, herunder inn- eller utvandrere, hele eller deler av deres avgiftsbaserte, opptjente rettigheter i trygdesystemet, uten at man kommer i konflikt med bestemmelsene i EMK.