NOU 2012: 7

Mer effektiv konkurranselov

Til innholdsfortegnelse

9 Minoritetserverv

9.1 Utgangspunkter

Konkurranseloven § 16 annet ledd gir adgang til å gripe inn mot minoritetserverv på samme vilkår som etter første ledd, dvs. der ervervet fører til eller forsterker en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med lovens formål. Hjemmelen har hittil ikke vært benyttet. Etter 1993-loven, der begrepet bedriftserverv ikke var knyttet til «kontroll», ble det ved flere anledninger grepet inn mot erverv av minoritetsposter (i betydningen eierandeler under 50 prosent). Etter utvalgets vurdering ville et flertall av disse sakene uansett ha tilfredsstilt kontrollkriteriet etter gjeldende lov. Inngrepsadgangen mot minoritetserverv, i betydningen erverv som ikke innebærer en endring i kontrollen med et foretak, må derfor ses på som en slags sikkerhetsventil.

En særskilt inngrepsadgang mot minoritetserverv var ikke foreslått i NOU 2003: 12, men ble tatt inn i loven av departementet. Om begrunnelsen heter det:

«[Regler om] strukturelle inngrep [er] begrunnet med behovet for å gripe inn for å forhindre en potensiell konkurranseskadelig atferd på grunn av endrede strukturelle forhold. I denne sammenheng er det etter departementets mening ikke avgjørende om strukturen endres som følge av at det oppstår en ny enhet eller om endringen ligger i de økonomiske insentivene et erverv av mindre eierandeler gir. I begge tilfeller muliggjør strukturendringer atferd som ikke er ønskelig. Et inngrep skal hindre en slik hypotetisk skadelig atferd. Atferden man ønsker å ramme både ved endringer i kontrollen av et målselskap og ved ikke kontrollerende erverv, er en sannsynlig konkurransebegrensende innretting ut fra økonomisk rasjonell opptreden.
Økonomisk teori gir grunnlag for å anta at minoritetserverv kan være konkurranseskadelig. Enhver rasjonell bedrift vil søke å maksimere sin samlede profitt, som også vil kunne inkludere eierandeler i andre bedrifter, også da mindre eierposter. Selskapet vet at hvis det fører en aggressiv konkurranse, og med dette stjeler markedsandeler fra konkurrenten, vil det samtidig bety lavere inntekter fra deres eierandel i selskapet. Dette indikerer at eierskap av mindre andeler i konkurrenter trekker i retning av mindre konkurranse. Selv uten styrerepresentasjon og samarbeid som kan håndteres av atferdsreglene, foreligger det etter departementets oppfatning insitamenter som kan medføre redusert konkurranse.
Departementet mener at en passiv innrettelse neppe vil kunne subsumeres under gjerningsbeskrivelsene i de foreslåtte forbudene. Disse tar sikte på en annen type atferd. Teori og praksis etter konkurranseloven § 3–11 viser at det fremdeles vil være behov for en inngrepsadgang mot minoritetserverv i ny konkurranselov. Departementet deler derfor i hovedsak mindretallets oppfatning.»1

Departementet fant det hensiktsmessig å gi en egen bestemmelse om minoritetserverv, istedenfor å endre definisjonen av foretakssammenslutninger. Etter senere endringer skiller de prosessuelle reglene for minoritetserverv seg fra reglene for foretakssammenslutninger, bl.a. ved at de ikke er underlagt meldeplikt og heller ikke gjennomføringsforbud.

Det kan reises spørsmål om inngrepsadgangen mot minoritetserverv er problematisk i forhold til bestemmelsen i EØS-konkurranseloven § 7 annet ledd, som gjennomfører forpliktelsen etter ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 3 nr. 2 (kapittel II gir ESA tilsvarende kompetanse som Kommisjonen etter rådsforordning (EF) nr. 1/2003) om at nasjonal konkurranselovgivning rettet mot avtaler og samordnet opptreden ikke kan være strengere enn EØS-reglene. Bestemmelsen lyder:

«Anvendelsen av norsk konkurranselovgivning må ikke føre til forbud mot avtaler, beslutninger truffet av sammenslutninger av foretak og samordnet opptreden, som kan påvirke samhandelen mellom EØS-statene, men som ikke begrenser konkurransen som omtalt i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1, eller som oppfyller vilkårene etter EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3, eller som er omfattet av et gruppefritak etter EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3.»

Erverv av minoritetsposter vil i mange tilfeller bero på avtaler mellom foretak, og slike avtaler vil kunne vurderes etter EØS-avtalen artikkel 53, jf. nedenfor om Philip Morris-doktrinen. I disse tilfellene vil det således være i strid med EØS-konkurranseloven å gripe inn i henhold til § 16 annet ledd, dersom avtalen påvirker samhandelen og ikke oppfyller konkurransebegrensningskriteriet i EØS-avtalen artikkel 53. Denne problemstillingen er ikke drøftet i forarbeidene til den nåværende konkurranseloven. Nettopp av hensyn til Philip Morris-doktrinen, og at erverv av minoritetsposter også kan komme i strid med § 10, er det usikkert hvor langt EØS-konkurranseloven § 7 annet ledd faktisk begrenser anvendelsen av § 16 annet ledd. Utvalget går imidlertid ikke nærmere inn på denne problemstillingen, som i første rekke må avklares gjennom praksis.

9.2 Mulige skadevirkninger av minoritetseierskap

I analyser av minoritetseierskap kan det sondres mellom aktive og passive investeringer.2 Med passive investeringer menes rent finansielle plasseringer i foretak, mens aktive investeringer innebærer at investor på en eller annen måte tar del i driften av målselskapet og således oppnår en viss innflytelse. Det er videre også vanlig å skille mellom ikke-koordinerte og koordinerte effekter, slik tilfellet er ved analyse av mulige skadevirkninger av et bedriftserverv, jf. generelt ovenfor i punkt 8.5.2.1.

En passiv investering kan føre til ikke-koordinerte virkninger. Dersom foretak A kjøper en minoritetsandel i det konkurrerende foretaket B, vil foretak A ha interesse av å opptre mindre aggressivt i markedet enn før kjøpet av minoritetsandelen. Årsaken er at foretak B vil tjene på at foretak A er mindre aggressiv, og dermed vil eierne av foretak A tjene på dette ved at de får utbytte på sin minoritetsandel i foretak B (dette ble også lagt til grunn av departementet i forarbeidene til 2004-loven, jf. sitatet ovenfor). For eksempel vil en høyere pris av foretak A på dets produkter føre til at noen kunder går over til å kjøpe fra foretak B og dermed gi foretak B høyere inntekter og mer fortjeneste. Hvis det i tillegg er slik at foretak B kjøper eierandeler i foretak A (gjensidige minoritetsinteresser), vil denne type konkurransedempende effekt forsterkes. Nå er det foretak B som har interesse av å opptre mindre aggressivt, for eksempel ved å sette en høyere pris, da de vil få del i den økte fortjenesten i foretak A.

De ikke-koordinerte virkningene som her er beskrevet vil være like aktuelle dersom en eier av foretak A, uten å ha en eierandel på 100 prosent i foretak A, har kontroll over foretak A. Det kan endog tenkes at en slik aksjeeier har en større interesse av å dempe konkurransen enn det som er tilfelle for en som eier alle aksjene i foretak A. I tråd med det som er forklart over vil en eier med kontroll i foretak A (uten at den eier alle aksjene) og en minoritetspost i foretak B kunne ha interesse av at foretak A opptrer lite aggressivt, for eksempel setter en høy pris. Denne eieren vil tjene på dette gjennom sin aksjepost i foretak B, og denne gevinsten er større enn tapet for denne eieren i foretak A forbundet med at foretak A setter en (for) høy pris. Denne aksjeeieren kan ha interesse av å gå lenger i denne retning enn det som er i foretak As interesse, da det tapet som foretak A som sådan påføres bare delvis dekkes av denne eieren.

Hvis det er potensial for koordinerte virkninger i en næring, kan et minoritetseierskap i form av en passiv investering føre til dempet konkurranse. For å fastslå om dette er tilfelle, må en foreta en lignende analyse som den en gjør når en skal vurdere om en foretakssammenslutning fører til koordinerte virkninger: En må (i) vurdere om markedsstrukturen oppfyller kravene som stilles til at det kan oppstå koordinerte virkninger og (ii) vurdere om minoritetsposten vil gjøre det mer sannsynlig med koordinerte virkninger.3 En må foreta en vurdering fra sak til sak som ved bedriftserverv. Konkurransemessige problemer kan oppstå dersom et foretak med en liten markedsandel kjøper en minoritetspost i et konkurrerende foretak. Da foretaket med en liten markedsandel typisk vil være tilbøyelig til å starte å konkurrere, ut fra ønske om å få en større markedsandel, kan en minoritetspost i et annet foretak i samme næring gjøre det mindre lønnsomt å utløse konkurranse. Det lille foretaket kan tjene på å utløse konkurranse, mens andre foretak i samme næring kan tape. Når eierne av foretaket med en liten markedsandel har en minoritetspost hos et annet foretak i samme næring vil dermed nettogevinsten for disse eierne kunne være negativ, da tapet på minoritetsposten kan oppveie for gevinsten eierne oppnår i foretaket med en liten markedsandel. Denne effekten er først og fremst aktuell der det lille foretaket står i en særstilling som mulig utfordrer til større aktører i markedet.

Aktive investeringer har også et potensiale for ikke-koordinerte effekter. I motsetning til eksempelet over, vil nå eierne av foretak A kjøpe en så stor minoritetspost i foretak B at de kan oppnå innflytelse over driften i foretak B, men uten at innflytelsen er av en slik grad at kontrollkravet er oppfylt. Situasjonen er altså at eierposisjonen ikke rammes av konkurranseloven § 16 første ledd, fordi det ikke oppnås kontroll, men hvor foretak A likevel får en viss innflytelse over foretak B. Dette kan føre til at den ikke-koordinerte effekten blir større, og den kan endog bli større enn hva tilfellet er dersom det er et fullstendig bedriftserverv (der foretak A kjøper 100 prosent av foretak B). Når foretak A kan øve en innflytelse over foretak B, kan den bruke sin innflytelse til å få foretak B til å opptre mindre aggressivt. Dette påfører foretak B isolert sett et tap, men til gjengjeld vil dempet konkurranse føre til økt fortjeneste for foretak A. Når foretak A er minoritetseier i foretak B vil den påvirke foretak B til å gå langt i retning av å dempe konkurransen, da den vet at deler av det tapet som foretak B isolert sett påføres dekkes av andre aksjeeiere i foretak B. På den måten kan foretak As eier påføre foretak B et tap, men for denne eieren vil tapet den påføres gjennom eierposten i foretak B motsvares av økt fortjeneste i foretak A som den eier fullt ut.

Endelig har aktiv investering også et potensiale for koordinerte effekter. De mulige skadelige effektene kan oppstå på lignende måter som beskrevet for tilfellet med passiv investering og koordinerte effekter. Men som forklart over, har nå foretak A i større grad en påvirkning over foretak B sine beslutninger, men uten at kontrollkravet er oppfylt. Det kan for eksempel gi seg utslag i de strategiske valg foretak B gjør, slik som hvilke områder og nisjer de velger å konkurrere i. En kan for eksempel tenke seg at foretak B isolert sett hadde funnet det lønnsomt å gå inn i områder og nisjer der foretak A er aktiv, men foretak A har gjennom sin innflytelse mulighet til å hindre at så skjer. I så fall kan det i realiteten oppstå en markedsdeling, der foretak A betjener andre områder og nisjer enn det foretak B gjør. Hvis dette skjer som følge av kontakt, vil det rammes av § 10.

Alt i alt vil minoritetserverv kunne ha konkurransedempende virkninger, og i hvor stor grad det kan skje vil avhenge av (i) hvorvidt det er en passiv eller aktiv investering og (ii) hvorvidt det oppstår ikke-koordinerte eller koordinerte effekter.

Videre vil minoritetsposter kunne gi rett til for eksempel styrerepresentasjon, noe som kan føre til konkurranseskadelig informasjonsutveksling, særlig i den forstand at minoritetseieren får innsyn i konkurrentens virksomhet og strategiske beslutninger.4 Der markedet ligger til rette for koordinerte virkninger, vil informasjon om konkurrenters atferd kunne lede til begrenset konkurranse, fordi den usikkerheten som er en forutsetning for konkurranse forsvinner. Slike virkninger kan inntre også om informasjonen gjelder historiske forhold, forutsatt at den er relativt fersk. Slik utveksling av informasjon er imidlertid ikke direkte knyttet til minoritetseierskapet, men til personelle koblinger som oppstår som følge av eierskapet, jf. nærmere nedenfor i punkt 9.4.

9.3 Kontrollmuligheter etter gjeldende rett

Etter gjeldende rett er det bare § 16 annet ledd som eksplisitt åpner for en kontroll med minoritetserverv. Atferdsreglene i EU/EØS kan imidlertid til en viss grad benyttes på slike erverv, samt på etterfølgende atferd i form av utveksling av informasjon. Siden atferdsreglene i konkurranseloven er harmonisert, legger utvalget til grunn at tilsvarende muligheter eksisterer etter atferdsreglene i norsk rett.

I EU/EØS-retten har minoritetserverv først og fremst blitt vurdert etter den såkalte Philip Morris-doktrinen, etter saken med samme navn.5 I saken hadde Kommisjonen vurdert Philip Morris' oppkjøp av en minoritetsandel i Rothmans, et konkurrerende foretak. Etter at partene påtok seg visse forpliktelser ble oppkjøpet klarert med negativattest. Denne ble deretter brakt inn for EU-domstolen av en tredje konkurrent, BAT. Saken ble avgjort før fusjonsforordningen ble vedtatt, under daværende artikkel 85 EF (nå TEUV artikkel 101). EU-domstolen ga følgende prinsipputtalelse:

«Although the acquisition by one company of an equity interest in a competitor does not in itself constitute conduct restricting competition, such an acquisition may nevertheless serve as an instrument for influencing the commercial conduct of the companies in question so as to restrict or distort competition on the market on which they carry on business.»6

Domstolen gikk deretter inn på ulike typer av virkninger. Ut fra dommen kan man identifisere følgende situasjoner:

  1. At minoritetservervet leder til de jure eller de facto kontroll (premiss 38). Disse tilfellene vil i dag fanges opp av fusjonsregelverket.

  2. Oppkjøpet gir kjøper mulighet til å styrke sin posisjon senere (premiss 39 og 45). Også disse tilfellene vil fanges opp av fusjonsreglene, i alle fall på det tidspunkt eierposisjonen leder til kontroll.

  3. Kjøpsavtalen legger opp til mer omfattende kommersielt samarbeid mellom partene (premiss 38).

  4. Minoritetsandelen tvinger partene til å ta hverandres interesser i betraktning ved fastleggelsen av sin markedsstrategi (premiss 48).

Punkt 4 må anses å dekke de bekymringer som er fremhevet i konkurranselovens forarbeider som begrunnelsen for å innføre en egen bestemmelse om inngrep mot minoritetserverv. Også forholdene beskrevet i punkt 3 må antas å kunne gi grunnlag for inngrep mot minoritetserverv etter § 16 annet ledd. Dermed kan det legges til grunn at Philip Morris-doktrinen er dekket av fusjonsregelverket i konkurranseloven.

Philip Morris-doktrinen og anvendelsen av TEUV artikkel 101/EØS-avtalen artikkel 53 på erverv av minoritetsandeler har klare svakheter. For det første vil det være tilfeldig om det består en avtale mellom foretak eller ikke, noe som også fører til at det er tilfeldig om TEUV artikkel 101/EØS-avtalen artikkel 53 kan anvendes. Ved mange transaksjoner kan det også tenkes at selger ikke en gang er kjent, eller at aksjene eller andelene kjøpes fra en stor (og kanskje uensartet) gruppe, for eksempel over børs. For det andre vil det ikke nødvendigvis være slik at de konkurransemessige problemstillingene oppstår mellom avtalepartene. Oftest vil det forholde seg annerledes, med mindre selger av aksjene beholder kontroll med målselskapet. Philip Morris-doktrinen fremstår etter dette som et lite målrettet verktøy med hensyn til minoritetseierskap. Doktrinen har også blitt benyttet i meget liten utstrekning, og kan i dag anses som mer eller mindre sovende.7

Også misbruksforbudet i TEUV artikkel 102/EØS-avtalen artikkel 54 (konkurranseloven § 11) har blitt benyttet mot minoritetserverv, jf. Gillette-saken. Gillette ervervet der en 22 prosent eierandel i et konkurrerende foretak som kontrollerte varemerket Wilkinson Sword, en viktig konkurrent innenfor barbersaker. Transaksjonen var ledd i et større samarbeid. Kommisjonen vurderte transaksjonen primært etter misbruksforbudet, og kom til at det var overtrådt ved at det ble etablert en link mellom partene som kunne påvirke konkurransen på markedet.8 Sannsynligvis vil det samme resonnementet kunne anvendes der et minoritetserverv leder til ytterligere bånd mellom foretak som sammen innehar en dominerende stilling (kollektiv dominans), eller der en slik stilling utvides til andre foretak. Anvendelsen av misbruksforbudet har den styrke sammenliknet med samarbeidsforbudet at man ikke må påvise en avtale mellom foretak. Samtidig er anvendelse av misbruksforbudet avhengig av at det kan etableres en dominerende stilling forut for ervervet. På denne bakgrunn gir ikke konkurranselovens øvrige bestemmelser noe virkemiddel som er målrettet i forhold til erverv av minoritetserverv.

Samarbeidsforbudet vil kunne ramme utveksling av informasjon også gjennom personelle koblinger, for eksempel der en daglig leder i ett foretak sitter i styret hos en konkurrent. Dette kan forankres i EU-domstolens praksis, jf. Suiker Unie der Domstolen fremholder at samarbeidsforbudet

«strictly preclude any direct or indirect contact between such operators, the object or effect whereof is either to influence the conduct on the market of an actual or potential competitor or to disclose to such a competitor the course of conduct which they themselves have decided to adopt or contemplate adopting on the market.»9

Ved senere anledninger er det slått fast at forbudet vil kunne ramme selve informasjonsutvekslingen (uten at det er nødvendig å føre bevis for at den konkret har påvirket markedsatferden).10 Samtidig vil også rent ensidig formidling av informasjon kunne rammes, samtidig som det kan være en overtredelse selv om formidlingen skjer ved et engangstilfelle.11 Ut fra denne praksisen er det vanskelig å se at ikke konkurranseloven § 10 også skulle ramme utveksling av konkurransesensitiv informasjon, selv om den skjer gjennom kanaler som medlemskap i et styre. I praksis kan det likevel vise seg vanskelig å avdekke slike overtredelser. Det foreligger heller ingen avgjørelser som gir veiledning om hva som eventuelt må kreves, for eksempel om det kan være slik at bestemmelsen overtres allerede der informasjonen gjøres kjent for styremedlemmet eller om det må kreves at den er kommunisert eksplisitt tilbake til foretaket.

Selv om § 10 således kan bidra til å forhindre konkurransebegrensende informasjonsflyt, også i bestående minoritetseierskap, fremstår heller ikke denne bestemmelsen som et fullgodt virkemiddel. At foretak i alle fall til en viss grad vil være klar over begrensningene og sørge for at slik informasjonsspredning begrenses, endrer ikke på dette. Samtidig er ikke § 10 til hinder for at det etableres styrerepresentasjon eller andre personelle koblinger som legger til rette for slik utveksling. Videre er det på det rene at § 10 ikke rammer styremedlemskapet som sådant.

9.4 Utvalgets vurderinger

De skadevirkninger som er identifisert ovenfor kan føres tilbake til følgende forhold:

  1. Selve eierposisjonen kan påvirke incitamentene til konkurranse mellom foretaket og deleier.

  2. Eierposisjonen kan gi mulighet til innflytelse over målselskapets forretningsdrift, for eksempel gjennom styrerepresentasjon.

  3. Eierposisjonen kan føre til konkurransestridig utveksling av informasjon, for eksempel gjennom styrerepresentasjon.

Utvalget er av den oppfatning at punkt 2 langt på vei ivaretas gjennom den ordinære fusjonskontrollen, gjennom kravet om kontroll og nærmere bestemt kriteriet «bestemmende innflytelse». Det er mer usikkert om det er behov for å opprettholde en inngrepsadgang på bakgrunn av mer begrensede former for innflytelse. Dette kommer utvalget tilbake til.

Videre er utvalget i tvil om rene incitamentsvirkninger bør være tilstrekkelig til å begrunne et inngrep, jf. punkt 1 ovenfor. Det fremgår at disse incitamentsvirkningene er omstridte, og fremstår som vanskelig å påvise. Tatt i betraktning den terskelen som inngrepsvilkåret «vil begrense konkurransen vesentlig i strid med lovens formål» oppstiller, har utvalget problemer med å se at slike virkninger vil kunne forutses med tilstrekkelig sikkerhet til å begrunne et inngrep. Dette forholdet tilsier imidlertid ikke at kontrollen med minoritetserverv bør avvikles, men at en sammenkobling med fusjonskontrollens materielle inngrepsvilkår ikke er optimalt.

Med hensyn til punkt 3, er det usikkert om en regulering overhodet bør gjennomføres i tilknytning til strukturreglene. Utnevnelse av styremedlemmer er ikke nødvendigvis direkte knyttet til ervervet av minoritetsposten, samtidig som det reelle problemet – gjennomsiktighet mellom foretak i et oligopolmarked – i denne sammenheng primært fremstår som et atferdsmessig problem. I den utstrekning slik styrerepresentasjon faktisk representerer et konkurransemessig problem i konkrete saker, vil det også kunne være vanskelig for Konkurransetilsynet å forutse om slike problemer vil materialisere seg. Slik departementet har fremhevet, og utvalget har underbygget ovenfor, vil slike problemstillinger et stykke på vei kunne håndteres under atferdsreglene. Utvalget vil imidlertid fremheve at informasjonsutveksling gjennom styrerepresentasjon vil kunne være problematisk å føre bevis for eller å oppdage, samtidig som det er uklart hvilke virkemidler som kan benyttes.

Svakhetene knyttet til § 16 annet ledd kan oppsummeres i følgende punkter: For det første er det vanskelig å forutse eller dokumentere virkningene av slike erverv. Personelle koblinger behøver heller ikke aktualiseres umiddelbart. For det andre har konkurransemyndigheten et informasjonsproblem med hensyn til å fange opp relevante minoritetserverv innenfor fristen på tre måneder, jf. § 18 fjerde ledd. For det tredje fanger bestemmelsen ikke opp atferd innenfor etablerte tilfeller av minoritets- eller krysseierskap. Sistnevnte kan imidlertid i prinsippet fanges opp av konkurranseloven § 10.

Utvalget foreslår likevel å videreføre en hjemmel til å gripe inn mot minoritetserverv på bakgrunn av påvirkning av incentivene til å konkurrere. For å synliggjøre at reglene er forskjellige fra fusjonskontrollen, vil utvalget imidlertid foreslå at reguleringen av minoritetserverv tas inn i en egen bestemmelse med følgende ordlyd:

«§ 16a. Inngrep mot erverv av andeler i foretak som ikke fører til kontroll
Konkurransetilsynet skal forby erverv av andeler i et foretak som ikke fører til kontroll dersom ervervet i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse. Er ervervet gjennomført ved trinnvise oppkjøp, kan det gripes inn overfor de transaksjoner som har funnet sted innenfor en periode på to år regnet fra tidspunktet for det siste ervervet.
Bestemmelsene i § 16 annet til femte ledd gjelder tilsvarende for inngrep etter første ledd

For å bøte på noen av utfordringene med reguleringen av minoritetseierskap som er påpekt ovenfor, kan det vurderes å innføre en direkte regulering av personelle koblinger mellom foretak. Med personelle koblinger menes typisk at personer i ledelsen i ett foretak også sitter i styret i et annet. Utvalget legger til grunn at personelle koblinger mellom foretak ikke er uvanlig i norsk næringsliv.

I amerikansk rett er slike koblinger på visse vilkår forbudt etter Clayton Act Section 8.12 Bestemmelsens bokstav a første, annet og fjerde ledd lyder:13

«Interlocking directorates and officers
(a)(1) No person shall, at the same time, serve as a director or officer in any two corporations (other than banks, banking associations, and trust companies) that are -
(A) engaged in whole or in part in commerce; and
(B) by virtue of their business and location of operation, competitors, so that the elimination of competition by agreement between them would constitute a violation of any of the antitrust laws;
if each of the corporations has capital, surplus, and undivided profits aggregating more than $10,000,000 as adjusted pursuant to paragraph (5) of this subsection.
(2) Notwithstanding the provisions of paragraph (1), simultaneous service as a director or officer in any two corporations shall not be prohibited by this section if -
(A) the competitive sales of either corporation are less than $1,000,000, as adjusted pursuant to paragraph (5) of this subsection;
(B) the competitive sales of either corporation are less than 2 per centum of that corporation's total sales; or
(C) the competitive sales of each corporation are less than 4 per centum of that corporation's total sales.
[…]
(4) For purposes of this section, the term «officer» means an officer elected or chosen by the Board of Directors.»

Denne bestemmelsen adresserer konkret de problemer som oppstår som følge av personelle koblinger, først og fremst gjennom utveksling av informasjon. Bestemmelsen er tett knyttet til Sherman Act Section 1 (det amerikanske forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid), idet forholdet mellom foretakene er definert som at en avtale om å utelukke konkurransen mellom foretakene ville ha vært i strid med dette forbudet. Det fremgår av praksis at et sentralt formål er å utelukke utveksling av informasjon som ellers ville vært i strid med samarbeidsforbudet. I sin praksis uttaler Federal Trade Commission således:

«The director interlock between competitors may lead to trade restraints in violation of Section 1 of the Sherman Act. The relationship creates a means by which per se illegal agreements between competitors may be reached involving price fixing and division of markets. Furthermore, the relationship creates an incentive for such illegal agreements because the joint director is now interested in increasing the profits of both firms and one way to do that is to eliminate competition between them. Even if competition is not reduced by formal agreement, such an interlock will surely increase the exchange of competitive information between the interlocked competitors. The exchange of competitive information between competitors under certain circumstances has been held to be per se illegal under the Sherman law.»14

Forbudet mot visse personelle koblinger kan dermed anses som et preventivt instrument mot brudd på konkurranselovgivningen, som vil kunne være vanskelig å avdekke i betraktning av at den skjer gjennom faste og legale kanaler. Selv om utvalget antar at det er en viss bevissthet blant foretak om problemene knyttet til utveksling av informasjon gjennom styremedlemmer etc., legger utvalget til grunn at en viss utveksling av informasjon i mange tilfeller kan være uunngåelig.

En regulering som tilsvarer den som finnes i amerikansk lovgivning er ikke fremmed i norsk rett. I finansieringsvirksomhetsloven § 2-8 er det inntatt en bestemmelse som lyder:

«Den som er medlem av et styrende organ eller innehar ledende stilling i en finansinstitusjon, kan ikke samtidig være medlem av et styrende organ i en annen finansinstitusjon med mindre annet er bestemt av Kongen.
Kongen fastsetter nærmere regler om gjennomføringen og avgrensningen av forbudet i første ledd.»

I merknadene til bestemmelsen i Ot.prp. nr. 41 (1986-87) heter det:

«Bestemmelsen er en naturlig konsekvens av reglene om begrensning av gjensidige eierandeler og om konsesjonsbehandling av fusjoner og samarbeidsavtaler for å motvirke redusert konkurranse mellom finansinstitusjonene. Reglene ansees nødvendige for at de konkurransestimulerende tiltakene samlet sett skal virke etter hensikten. Bestemmelsene innebærer at en person som er medlem av styret, representantskapet eller forstanderskapet i en finansinstitusjon ikke kan inneha verv i et styrende organ i andre finansinstitusjoner. Reglene gjelder både valgte og oppnevnte medlemmer. Medlemmer av en valgkomité rammes ikke av bestemmelsen.
I hvilken grad regelen bør komme til anvendelse også på foretak innen et konsern, må vurderes nærmere i forbindelse med utformingen av forskriftene.
Bestemmelsene gjelder også for personer som innehar ledende stilling i en finansinstitusjon. Foruten foretakets direktør eller daglige leder vil dette gjelde også annet personell i ledende stilling. En nærmere avgrensning vil måtte foretas i de forskrifter som forutsettes gitt.
Det forutsettes at det i forskriftene vil bli utformet nærmere regler for gjennomføring av forbudet, herunder unntak og dispensasjonsadgang for tilfelle hvor dette vil være ubetenkelig.»

Utvalget viser til at bestemmelsen er delvis konkurransepolitisk begrunnet. Problemstillinger knyttet til konkurranseskadelig gjennomsiktighet er imidlertid ikke begrenset til finansmarkedene, selv om informasjonsflyt i slike markeder også kan være problematisk i forhold til regler om innsideinformasjon mv.

Etter utvalgets vurdering kan en slik regulering av personelle koblinger redusere risikoen for konkurransebegrensende informasjonsutveksling. På den annen side vil en slik regulering være et inngrep i eiernes adgang til selv å utpeke styremedlemmer i sine foretak. Utvalget har av hensyn til tid og ressurser ikke prioritert å utrede nærmere om de konkurransefremmende virkningene av en slik regulering er tilstrekkelige til å begrunne et slikt inngrep i eiernes frihet til å utpeke styremedlemmer. Prioriteringen er også begrunnet i at Kommisjonen har iverksatt en studie av den økonomiske betydningen av minoritetseierskap.15

Fotnoter

1.

Ot.prp. nr. 6 (2003-04) s. 78.

2.

Se om både juridiske og økonomiske aspekter ved minoritetserverv Gabrielsen/Hjelmeng/Sørgard: Rethinking Minority Share Ownership and Interlocking Directorships – the Scope for Competition Law Intervention, European Law Review 2011, 36(6), s. 837-860, samt CPI Antitrust Chronicle, January 2012 (1), som i sin helhet er viet problematikken (tilgjengelig på https://www.competitionpolicyinternational.com/chronicle/).

3.

I Kommisjonens retningslinjer for vurdering av horisontale foretakssammenslutninger punkt 41, er det listet fire betingelser som må være oppfylt for at det skal være mulig med koordinerte virkninger: (1) Enkelt å oppnå en felles forståelse, (2) bedriftene kan overvåke om det er avvik fra forståelsen, (3) troverdig mekanisme for å straffe avvik fra forståelsen og (4) reaksjonen fra utenforstående er begrenset.

4.

Om skadevirkninger av informasjonsutveksling mellom konkurrenter, se Hjelmeng: Informasjonsutveksling mellom konkurrenter og kartellforbudet i EØS-avtalen, Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2003 s. 648-672.

5.

Forente saker 142 og 156/84 BAT/Reynolds mot Kommisjonen, [1987] ECR 4487.

6.

Premiss 37.

7.

Se sakene Gillette (beslutning 252/93/EØF, EFT L 116 av 12.05.93 s. 21), BTI/MCI (beslutning 94/579/EF, EFT L 223 av 27.8.1994, s. 36), Olivetti/Digital (beslutning 94/771/EF, EFT L 309 av 2.12.1994, s. 24) og Phoenix/GlobalOne (beslutning 96/547/EF, EFT L 239 av 19.9.1996, s. 57). Alle disse sakene er imidlertid temmelig gamle.

8.

Det er sikker rett at et foretakserverv kan utgjøre et misbruk av dominerende stilling, jf. allerede sak 6/72 Europemballage og Continental Can mot Kommisjonen [1973] ECR 215, premiss 26-27.

9.

Forente saker 40 etc./73 Coöperatieve Vereniging «Suiker Unie» UA m.fl. mot Kommisjonen, [1975] ECR 1663, premiss 174.

10.

Sak C-199/92 P Hüls AG mot Kommisjonen, [1999] ECR I-4287, premiss 162.

11.

Sak C-8/08 T-Mobile Netherlands BV m.fl. mot Kommisjonen, [2009] ECR I-4529, premiss 58-59.

12.

15 U.S.C. 19 (US Code Title 15, Section 19).

13.

Tredje og femte ledd regulerer beregning av omsetning/kapital.

14.

Fed. Sav. & Loan Ass'n, 90 F.T.C. 606 s. 621-22.

15.

http://ec.europa.eu/competition/calls/2011_029_tender_specifications_en.pdf.

Til forsiden