14 Merknader til de enkelte bestemmelsene i lovforslaget

14.1 Merknader til lovforslaget del I om endringer i konkurranseloven

Til § 9 Konkurransetilsynets oppgaver

Gjeldende konkurranselov § 9 annet ledd regulerer Konkurransetilsynets veiledningsplikt i konkurransesaker. Bestemmelsen, som kom inn i loven under behandlingen av lovforslaget i Stortinget, har medført at det er blitt reist spørsmål om hvorvidt tilsynets veiledningsplikt etter konkurranseloven er mer omfattende enn forvaltningens generelle veiledningsplikt etter forvaltningsloven § 11. Konkurransemyndighetene har i sin praksis lagt til grunn at veiledningsplikten etter konkurranseloven § 9 annet ledd ikke går lenger enn forvaltningslovens regler. Utvalget er enig i at konkurranseloven § 9 ikke pålegger tilsynet en mer omfattende veiledningsplikt enn forvaltningsloven § 11. Det er av sentral betydning at Konkurransetilsynet gir markedsaktørene god veiledning om anvendelsen av konkurransereglene. Utvalget mener imidlertid at det verken er nødvendig eller ønskelig å lovfeste en mer omfattende veiledningsplikt i konkurransesaker. Det vises til at det i EU/EØS legges stor vekt på ikke-bindende regelverk i form av bl.a. retningslinjer og veiledere, og at det foreligger betydelig tolkningsveiledning gjennom EØS-avtalens konkurranseregler og fra Konkurransetilsynets praksis, som gir foretakene et godt grunnlag for å vurdere lovligheten av egen markedsatferd. Utvalget legger til grunn at denne formen for veiledning vil bli ytterligere utviklet i årene fremover. Slik utvalget ser det, er en bestemmelse i konkurranseloven om veiledningsplikt ved siden av forvaltningsloven § 11 lovteknisk uheldig og egnet til å skape tvil om rekkevidden av Konkurransetilsynets veiledningsplikt. Utvalget foreslår derfor å oppheve konkurranseloven § 9 annet ledd.

Til § 12 Pålegg om å bringe ulovlig atferd til opphør mv.

Konkurransetilsynet bør kunne treffe vedtak med pålegg om opphør av atferd i strid med forskrifter gitt med hjemmel i konkurranseloven § 14. Gjeldende konkurranselov § 12 første ledd gir Konkurransetilsynet hjemmel til å treffe stansingsvedtak for overtredelse av forbudene i konkurranseloven § 10 og § 11. Bestemmelsens første ledd første punktum er derfor foreslått endret for å avklare at Konkurransetilsynet kan treffe stansingsvedtak også ved overtredelser av forskrifter etter konkurranseloven § 14.

Videre har bestemmelsen fått et nytt tredje ledd som gir Konkurransetilsynet hjemmel til å avslutte en sak gjennom vedtak om bindende tilsagn i saker etter § 10 eller § 11 og forskrift gitt med hjemmel i § 14, mot at de aktuelle foretakene forplikter seg til å etterleve tilsagn de selv har foreslått som avbøter de konkurransemessige problemene som saken reiser. Bestemmelsen er en nyskapning sammenlignet med gjeldende rett, og er utformet etter modell av rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 9. Hensynet til harmonisering tilsier at praksis knyttet til kompetansen etter artikkel 9 vil være relevant ved den nærmere tolkningen og anvendelsen av den norske bestemmelsen. For en nærmere beskrivelse av systemet etter forordningen og for utvalgets vurderinger av behovet for tilsagnskompetanse i konkurranseloven, vises det til de alminnelige merknadene punkt 5.4.1 og 5.4.3.

Etter tredje ledd første punktum er kompetansen til å fatte vedtak om bindende tilsagn knyttet opp til den situasjonen at tilsynet «har til hensikt å fatte et vedtak etter § 12 første ledd». Gjennom henvisningen avgrenses det saklige virkeområdet for bindende tilsagn etter bestemmelsen til saker som gjelder overtredelser av forbudene i § 10 og § 11, og ved at første ledd er endret til også å omfatte overtredelser av forskrift gitt med hjemmel i § 14 vil tilsagnskompetansen også gjelde i slike saker. Konkurransetilsynets kompetanse til å fatte vedtak om avhjelpende tiltak i saker vedrørende foretakssammenslutninger vil til sammenligning følge av lovforslaget § 16 annet ledd.

At tilsagnskompetansen etter § 12 tredje ledd gjelder saker etter § 10 og § 11 innebærer at prosedyren i utgangspunktet kan tenkes benyttet ved alle typer overtredelser av bestemmelsene, og som nevnt i de alminnelige merknadene punkt 5.4.3 finner utvalget det problematisk å utelukke bestemte typer overtredelser fra tilsagnskompetansen. Vedtak om bindende tilsagn vil imidlertid som hovedregel ikke være aktuelt i kartellsaker. Begrunnelsen for dette er at overtredelsen i slike saker enkelt vil kunne bringes til opphør gjennom at samarbeidet avbrytes, samt at det er viktig at denne typen overtredelser sanksjoneres på en streng måte. Videre regulerer § 12 første ledd Konkurransetilsynets kompetanse til å gi pålegg om å bringe en overtredelse til opphør. Bestemmelsen berører følgelig ikke kompetansen til å sanksjonere overtredelsen med overtredelsesgebyr som følger av § 29. Henvisningen til § 12 første ledd vil på denne bakgrunn kunne forstås slik at bindende tilsagn ikke vil være anvendelig i saker der Konkurransetilsynet har til hensikt å sanksjonere overtredelsen med overtredelsesgebyr. Et slikt standpunkt ville vært i tråd med det som følger av fortalen punkt 13 til rådsforordning (EF) nr. 1/2003, hvor det sies at tilsagnsvedtak ikke er «egnet» der Kommisjonen akter å ilegge bot. Som det fremgår i de alminnelige merknadene punkt 5.4.3, finner utvalget det vanskelig å utelukke at tilsagn og gebyr kan bli sett i sammenheng i konkrete saker, og det vises til den nærmere diskusjonen av problemstillingen som fremgår der. Det vil imidlertid ikke være anledning til i én og samme sak å kombinere vedtak om overtredelsesgebyr og vedtak om tilsagn. Generelt forutsettes det at Konkurransetilsynet praktiserer den nye tilsagnshjemmelen med forsiktighet, slik at det ikke etterlates et inntrykk av at det ikke er alvorlig å overtre lovens materielle atferdsbestemmelser.

De tiltakene som foretakene foreslår må videre være «tilstrekkelige». Vurderingen her vil knytte seg til hvorvidt de foreslåtte tilsagnene er utformet på en måte som gjør at de i tilstrekkelig grad avbøter de konkurransemessige problemene som Konkurransetilsynet gjennom sin foreløpig vurdering har funnet at saken reiser. Det kreves med andre ord ikke at tilsagnene er nødvendige for å bringe en nærmere spesifisert overtredelse til opphør. En aktuell problemstilling i denne sammenheng vil være om de foreslåtte tilsagnene går for langt, og om de konkurransemessige problemene kunne vært løst gjennom mindre inngripende tilsagn. Det vil her være relevant å se hen til praksis knyttet til anvendelsen av proporsjonalitetsprinsippet under rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 9, jf. den nærmere redegjørelsen om dette i de alminnelige merknadene punkt 5.4.1.

Konkurransetilsynets kompetanse til å avslutte en sak gjennom å gjøre tilsagn bindende forutsetter at foretakene selv tar initiativ til dette. Å gjøre en sak til gjenstand for en tilsagnsprosedyre er følgelig et frivillig valg for de berørte foretakene. Bestemmelsen pålegger ikke foretakene noen frist for når tilsagn tidligst/senest kan presenteres for Konkurransetilsynet, og foretakene kan derfor i utgangspunktet på ethvert tidspunkt av en prosess ta initiativ til tilsagnsforhandlinger. Det vil imidlertid både ut fra hensynet til foretakene selv og hensynet til Konkurransetilsynets saksbehandling være hensiktsmessig om foretakene så tidlig som mulig signaliserer hvorvidt en prosedyre med bindende tilsagn vil være aktuell. Det vil videre være opp til Konkurransetilsynet om de foreslåtte tilsagnene skal avvises eller aksepteres, og foretakene har følgelig ikke noe rettskrav på at tilsagn aksepteres. Dersom Konkurransetilsynet avviser et foreslått tilsagn vil ikke dette være et enkeltvedtak som kan påklages av foretaket, sml. den tilsvarende regelen om dette i praksis etter rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 9. Et vedtak som gjør tilsagn bindende for foretakene vil imidlertid i prinsippet kunne påklages av partene etter de vanlige reglene i forvaltningsloven, men på grunn av det frivillige aspektet ved tilsagn antas det at dette vil være lite aktuelt i praksis. Klagerett vil også tilkomme tredjeparter som berøres tilstrekkelig direkte av de bindende tilsagnene til å ha rettslig klageinteresse. Om departementets kompetanse i slike klagesaker vises det til den foreslåtte bestemmelsen i nytt femte ledd, jf. merknaden nedenfor.

De foreslåtte tilsagnene kan ikke gjøres bindende for foretakene før Konkurransetilsynet har gitt en foreløpig orientering om saken, jf. tredje ledd annet punktum. Det følger videre av tredje ledd annet punktum at det skal fremgå uttrykkelig av vedtaket at tilsynet ikke finner grunn til å gripe inn i saken. Rettsvirkningene av vedtaket er med andre ord at Konkurransetilsynet ikke kan gripe inn i saken, og bestemmelsen er også på dette punktet harmonisert med overvåkningsorganenes kompetanse etter rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 9 nr. 1. At vedtaket uttrykkelig skal slå fast at det ikke lenger er grunn til å gripe inn er noe annet og mindre enn å slå fast at det ikke foreligger en overtredelse av atferdsreglene. Et vedtak om bindende tilsagn vil derfor ikke stå i veien for at de alminnelige domstolene i prinsippet kan tilkjenne erstatning for brudd på § 10, § 11 eller forskrift gitt med hjemmel i § 14, eller fastslå at foretak bryter loven selv om de etterlever et bindende tilsagn.

På bakgrunn av den generelle bestemmelsen om varigheten av enkeltvedtak i gjeldende lov § 6 er det ansett overflødig å foreslå særskilte regler om tidsbegrensning av vedtak om bindende tilsagn i § 12.

Brudd på vedtak om bindende tilsagn skal i likhet med praksis i EU/EØS-retten kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr, jf. ordlyden i § 29 første ledd bokstav b, som henviser til overtredelser av vedtak etter § 12 i sin helhet. For å sikre at tilsagnene overholdes av foretakene vil tilsynet dessuten ha anledning til å ilegge tvangsmulkt, jf. konkurranseloven § 28. Brudd på vedtak om bindende tilsagn er imidlertid ikke straffbart.

Etter mønster av rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 9 nr. 2 er det i fjerde ledd foreslått en bestemmelse som gir Konkurransetilsynet hjemmel til å omgjøre et vedtak etter tredje ledd. I rådsforordningen/ODA protokoll 4 kapittel II er denne kompetansen kommet til uttrykk ved at overvåkningsorganet har anledning til å «gjenåpne prosedyren». I henhold til norsk forvaltningsrett er det mer nærliggende å benevne dette som en kompetanse til å omgjøre et vedtak. Dersom vilkårene for omgjøring er til stede vil imidlertid den praktiske konsekvensen av dette være at Konkurransetilsynet kan fortsette undersøkelsene/prosedyren med sikte på å avdekke om det foreligger en overtredelse av § 10, § 11 eller forskrift gitt med hjemmel i § 14 og eventuelt treffe vedtak om dette. Bestemmelsen gir etter dette en særskilt hjemmel for omgjøring av enkeltvedtak, og de begrensningene som gjelder etter den alminnelige omgjøringsadgangen etter forvaltningsloven § 35 kommer følgelig ikke til anvendelse, jf. forvaltningsloven § 35 siste ledd. Omgjøring kan skje etter initiativ fra Konkurransetilsynet selv eller etter anmodning fra foretaket eller foretakene som de bindende tilsagnene gjelder. De situasjonene som kan utløse en rett til omgjøring etter fjerde ledd bokstav a til c tilsvarer ordlyden i rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 9 nr. 2 bokstav a til c, og skal følgelig tolkes og praktiseres på tilsvarende måte.

Det er videre foreslått et nytt femte ledd som regulerer departementets kompetanse i saker der vedtak etter tredje ledd påklages. Denne bestemmelsen er ikke, til forskjell fra resten av bestemmelsen om bindende tilsagn, utformet etter mønster av rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 9. En lignende bestemmelse er til sammenligning foreslått i kapittel 4 om kontroll med foretakssammenslutninger, jf. lovforslaget § 20 sjette ledd. Utvalget mener det er hensiktsmessig å begrense departementets kompetanse i klager over vedtak etter tredje ledd til spørsmålet om hvorvidt tiltakene som ble foreslått av foretakene er tilstrekkelige til å avbøte de konkurransemessige problemene som Konkurransetilsynet hadde identifisert på vedtakstidspunktet. Det vises til de alminnelige merknadene punkt 5.4.3 og til lovforslaget § 12.

Som en konsekvens av at § 12 første ledd er foreslått endret til å gi Konkurransetilsynet hjemmel til å treffe stansingsvedtak også ved overtredelser av forskrifter gitt i medhold av § 14, er det foreslått en likelydende tilføyelse i ordlyden i § 12 nytt sjette ledd. Endringen innebærer at Konkurransetilsynet gis hjemmel til også å treffe midlertidig vedtak om pålegg etter § 12 første ledd der det er rimelig grunn til å anta at forskrift i medhold av § 14 er overtrådt, forutsatt at de øvrige vilkårene for midlertidig vedtak foreligger. Begrunnelsen for endringen er at dette vil sikre en god sammenheng med bestemmelsen som er foreslått i første ledd.

Til § 14 Konkurransefremmende tiltak

Gjeldende konkurranselov § 14 gir hjemmel for Kongen til ved forskrift å gripe inn mot atferd som begrenser eller er egnet til å begrense konkurransen i strid med lovens formål. Lovens formål følger av konkurranseloven § 1. Utvalget mener at det overordnede målet med konkurranseloven er størst mulig samfunnsøkonomisk overskudd, men at dette best oppnås ved at det legges til grunn en konsumentvelferdsstandard ved håndheving av de enkelte bestemmelsene i loven. Det vises i denne sammenheng til utvalgets vurderinger i punkt 3.2. For å klargjøre at konsumentvelferdsstandarden også skal gjelde ved bruken av forskriftshjemmelen, er det inntatt en presisering av dette i bestemmelsens ordlyd. Med «forbruker» i § 14 menes det konkurranserettslige forbrukerbegrepet som omfatter alle avtagere av den aktuelle varen eller tjenesten, herunder sluttbrukere.

Til § 16 Inngrep mot foretakssammenslutninger mv.

Første leddførste punktum angir det materielle vilkåret for inngrep mot foretakssammenslutninger. Inngrepsvilkåret er foreslått endret og ordlyden er nå tilnærmet likelydende med rådsforordning (EF) nr. 139/2004 (fusjonsforordningen)/ODA protokoll 4 kapittel IV artikkel 2 nr. 3 for å sikre at den materielt sett blir å forstå på samme måte. For nærmere fastlegging av innholdet i inngrepsvilkåret må det særlig ses hen til den rettspraksis som foreligger under fusjonsforordningen og ODA protokoll 4 kapittel IV.

Inngrepsvilkåret etter tidligere § 16 første ledd innebar at dersom konkurransesituasjonen før foretakssammenslutningen allerede var vesentlig begrenset var det ingen minimumsgrense for inngrep. Dersom konkurransesituasjonen langt fra var vesentlig begrenset og foretakssammenslutningen førte til en vesentlig svekkelse av konkurransen uten at konkurransesituasjonen etter ervervet kunne betegnes som vesentlig begrenset, kunne det imidlertid ikke gripes inn mot ervervet. Etter forslaget vil dette ikke lenger være gjeldende rett. Nå stilles det krav om en kvalifisert virkning av foretakssammenslutningen og vurderingstemaet vil være om foretakssammenslutningen «i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse». Det vises til den nærmere omtalen av dette i punkt 8.5.2.1.3.

Det bemerkes at dominans bare er en av flere mulige måter konkurransen kan begrenses på, jf. uttrykksmåten «særlig som et resultat av at en dominerende stilling skapes eller styrkes». I tillegg skal det som etter gjeldende rett være mulig å gripe inn der det er fare for at konkurransen begrenses vesentlig på oligopolistiske markeder gjennom ikke-koordinert atferd mellom foretak som ikke er dominerende. Det vil således kunne gripes inn både mot koordinerte og ikke-koordinerte effekter. Dette betyr at formuleringen om dominerende stilling i praksis vil ha liten betydning. Formuleringen er kun inntatt for å sikre at inngrepsvilkåret materielt sett blir å forstå på samme måte som i EU/EØS. Det vises også her til punkt 8.5.2.1.3.

Anvendelsen av § 16 skal bygge på en konsumentvelferdsstandard. Dette er ikke eksplisitt regulert i ordlyden, jf. den nærmere begrunnelsen for dette i punkt 8.5.2.2.4. At en konsumentvelferdsstandard skal legges til grunn vil nå uansett følge av at inngrepsvilkåret i første ledd materielt sett skal forstås på samme måte som fusjonsforordningen/ODA protokoll 4 kapittel IV artikkel 2 nr. 3.

Tidligere § 16 tredje ledd bokstav a er omarbeidet og flyttet til § 16 første ledd annet punktum. Endringen er gjort for å tydeliggjøre at denne bestemmelsen bare gjelder når Konkurransetilsynet nedlegger forbud mot en foretakssammenslutning etter første ledd første punktum. Dette er bare en teknisk og redaksjonell endring og innebærer ingen realitetsendring.

Tidligere annet ledd er omarbeidet og flyttet til ny § 16a. Nytt annet leddførste punktum angir at vedtak kan gå ut på at foretakssammenslutningen godkjennes på vilkår foreslått av melder(ne). Adgangen til å godkjenne en foretakssammenslutning på vilkår er endret. For det første er Konkurransetilsynet med denne bestemmelsen gitt hjemmel til å gjøre avhjelpende tiltak bindende for partene i saken uten at tilsynet har tatt endelig stilling til om inngrepsvilkåret er oppfylt. Det avgjørende vil være om tilsynet «finner» at forslaget til avhjelpende tiltak vil avhjelpe de «konkurransebegrensende virkningene» transaksjonen kan føre til. For det andre medfører endringen at melder(ne) vil ha det fulle ansvaret for å foreslå og utforme avhjelpende tiltak. Konkurransetilsynet vil ved denne endringen være avskåret fra å tillate en foretakssammenslutning på andre vilkår enn de som er foreslått av melder(ne). Konkurransetilsynets kompetanse vil således være avgrenset til å forby foretakssammenslutninger eller godkjenne på vilkår såfremt melder(ne) har foreslått avhjelpende tiltak som vil avhjelpe de konkurransebegrensende virkningene av foretakssammenslutningen. Dette er omtalt nærmere i punkt 8.5.3.2.

Vilkår for godkjennelse av en foretakssammenslutning kan gå ut på å regulere struktur og/eller atferd. Strukturelle vilkår vil i de fleste tilfeller være best egnet til å motvirke konkurransemessige begrensninger av en foretakssammenslutning. Atferdsmessige vilkår har den ulempe at de nødvendiggjør en løpende overvåkning og eventuell håndheving fra Konkurransetilsynets side frem i tid, og er i tillegg tidsbegrenset.

I annet ledd annet punktum fremgår det at Konkurransetilsynet kan knytte forpliktelser til vedtaket for å sikre at vilkår foreslått av melder(ne) blir oppfylt. Bestemmelsen er utformet etter mønster av fusjonsforordningen/ODA protokoll 4 kapittel IV artikkel 8 nr. 2 annet ledd.

Tidligere tredje ledd er omredigert og bokstav a er flyttet til § 16 første ledd annet punktum og bokstav b og c er omarbeidet og flyttet til § 16 tredje ledd. På denne måten kommer det klarere frem at Konkurransetilsynets kompetanse er avgrenset til enten å forby foretakssammenslutningen eller til å klarere den på vilkår foreslått av melder(ne).

Nytt tredje ledd er en omarbeidet versjon av tidligere tredje ledd bokstav b og c. Bestemmelsen omfatter tiltak for å reversere transaksjoner som er gjennomført i strid med gjennomføringsforbudet eller transaksjoner som ikke er omfattet av meldeplikten. På bakgrunn av at tredje ledd må endres for klargjøre at Konkurransetilsynets kompetanse nå er avgrenset til enten å forby en foretakssammenslutning eller klarere den på vilkår foreslått av melder(ne), er det nødvendig å innføre en eksplisitt hjemmel til å reversere transaksjoner som nevnt.

Tidligere fjerde ledd er opphevet, og det vises til den nærmere omtalen av dette i de alminnelige merknadene punkt 8.5.2.3. Nytt fjerde ledd er en omarbeidet versjon av tidligere femte ledd. Bestemmelsen angir at det kan oppnevnes en forvalter til å bistå ved gjennomføringen av vedtak etter annet ledd. Bestemmelsen er endret ved at det nå er opp til partene å foreslå en forvalter. Konkurransetilsynet vil eventuelt kunne påpeke at det avhjelpende tiltaket ikke kan godtas dersom det ikke inneholder en slik ordning, og det vil kunne følge av tilsynets myndighet til å avvise tiltaket som utilstrekkelig at tilsynet kan nekte å godkjenne en foreslått forvalter, jf. redegjørelsen i punkt 8.5.3.3. Dersom det er tale om å reversere en transaksjon som er gjennomført i strid med gjennomføringsforbudet eller som ikke er omfattet av meldeplikten, vil tilsynet kunne pålegge alle tiltak som er nødvendige for å gjenopprette situasjonen før foretakssammenslutningen, herunder å oppnevne en forvalter til å forestå avhendelsen av aksjer, andeler eller eiendeler.

Tidligere femte ledd er flyttet til fjerde ledd.

Nytt femte ledd gjelder atferdsmessige virkninger av opprettelse av fellesforetak. Bestemmelsen er utformet etter mønster av fusjonsforordningen/ODA protokoll 4 kapittel IV artikkel 2. nr. 4., og skal materielt sett forstås på samme måte. For nærmere fastlegging av innholdet i denne bestemmelsen må det særlig ses hen til den rettspraksis som foreligger under fusjonsforordningen og ODA protokoll 4 kapittel IV. En klarering av et fellesforetak, ved at tidsfristene etter § 20 annet eller fjerde ledd løper ut eller at saken henlegges ved en underretning som nevnt i § 20 tiende ledd, innebærer også at de konkurransemessige virkningene som følge av opprettelsen av fellesforetaket er endelig klarert. Dette gjelder imidlertid ikke for transaksjoner som ikke er meldepliktige. Se nærmere om dette og bakgrunnen for at bestemmelsen innføres i punkt 8.5.6.2.

Til § 16a Inngrep mot erverv av andeler i foretak som ikke fører til kontroll

Bestemmelsen er en omarbeidet versjon av tidligere § 16 annet ledd. Bestemmelsen regulerer konkurransemyndighetenes adgang til å gripe inn mot minoritetserverv. Bestemmelsen er flyttet til ny § 16a for å synliggjøre at reguleringen av minoritetserverv er forskjellig fra fusjonskontrollen. Se nærmere om dette i kapittel 9 i utredningen. Inngrepsvilkåret er endret tilsvarende endringene i § 16 første ledd, og det vises til omtalen av denne endringen i merknaden til § 16.

Til § 18 Melding av foretakssammenslutninger mv.

Første ledd er endret som følge av at det ikke lenger skal være en todelt meldeplikt med alminnelig og fullstendig melding. Ordet «alminnelig melding» i første ledd er derfor erstattet med «melding».

Tidligere annet ledd er flyttet til fjerde ledd. I nytt annet ledd er terskelverdiene for meldeplikten inntatt. Tersklene for meldeplikt er etter gjeldende rett regulert i meldepliktforskriften § 2 første ledd. Det vises til omtalen av dette i punkt 8.5.4.2.

Tidligere tredje ledd er flyttet til femte ledd. Nytt tredje ledd gjelder beregning av omsetning der det gjennomføres to eller flere erverv av deler av ett eller flere foretak. Bestemmelsen er utformet etter mønster fra fusjonsforordningen/ODA protokoll 4 kapittel IV artikkel 5. nr. 2, og skal materielt sett forstås på samme måte. For nærmere fastlegging av innholdet i denne bestemmelsen må det særlig ses hen til den praksis som foreligger under fusjonsforordningen og ODA protokoll 4 kapittel IV.

Nytt fjerde ledd er en omarbeidet versjon av tidligere annet ledd. Bestemmelsen er endret som følge av avviklingen av systemet med alminnelig melding. Kravene til hva meldingen skal inneholde tilsvarer i hovedsak kravene som gjelder for fullstendig melding etter gjeldende rett, jf. den nærmere omtalen av dette i punkt 8.5.4.5. I tillegg kommer at det ved opprettelse av fellesforetak må opplyses om hvorvidt morselskap fortsatt er virksomme på det samme markedet som fellesforetaket eller på tilgrensende markeder. Sistnevnte endring er nærmere omtalt i punkt 8.5.6.2.

Tidligere tredje ledd er flyttet til femte ledd. Bestemmelsen er endret som følge av det ikke lenger skal være en todelt meldeplikt. Det vil etter denne bestemmelsen nå bare være aktuelt for Konkurransetilsynet å pålegge meldeplikt for erverv av andeler i foretak som ikke fører til kontroll, jf. § 16a. Et slikt pålegg kan ikke gis senere enn 3 måneder etter endelig avtale om erverv av andeler. Det er ingen frist for innlevering av melding etter denne bestemmelsen. Dette har sammenheng med at gjennomføringsforbudet etter § 19 hindrer gjennomføring.

Tidligere fjerde ledd er flyttet til sjette ledd. Også denne bestemmelsen er endret som følge av at systemet med alminnelig melding avvikles. Adgangen til å melde et erverv frivillig vil bare være aktuell for erverv av andeler i foretak som ikke fører til kontroll, jf. § 16a.

I nytt syvende ledd er det inntatt en presisering om at en melding ikke er fullstendig før melder har avmerket forretningshemmeligheter eller andre fortrolige opplysninger som er underlagt lovbestemt taushetsplikt, og fremlagt forslag til offentlig versjon av meldingen, jf. § 18a første og annet punktum. Tidsfristene for Konkurransetilsynets saksbehandling etter § 20 begynner ikke å løpe før offentlig versjon av melding er mottatt av tilsynet, jf. § 20 syvende ledd.

Tidligere femte og sjette ledd er flyttet til åttende og niende ledd. Det er foretatt enkelte språklige endringer i bestemmelsene som følge av at det ikke lenger skal være en todelt meldeplikt med alminnelig og fullstendig melding.

Til § 18a Taushetsbelagte opplysninger

Bestemmelsens første punktum pålegger parter og tredjemenn som gir opplysninger til konkurransemyndighetene i en sak om foretakssammenslutning å angi eller avmerke opplysninger som vedrører avgiver og som avgiver mener er forretningshemmeligheter eller andre fortrolige opplysninger som er underlagt lovbestemt taushetsplikt, og begrunne hvorfor. Bestemmelsen omfatter både melding om foretakssammenslutning i henhold til § 18 og annen informasjon som parter eller tredjemenn gir konkurransemyndighetene i saken i henhold til § 24. Etter annet punktum skal det samtidig fremlegges forslag til offentlig versjon av skriftlig materiale. Dersom avgiver ikke har avmerket opplysninger og tilstrekkelig begrunnet hvorfor vedkommende anser disse for å være omfattet av lovbestemt taushetsplikt, kan konkurransemyndighetene etter tredje punktum legge til grunn at opplysningene ikke er taushetsbelagte. Bestemmelsen oppstiller en presumsjon for at opplysninger som ikke er avmerket og begrunnet i henhold til § 18a, ikke er taushetsbelagte. Dette gjelder likevel ikke for opplysninger som åpenbart er omfattet av taushetsplikten. Bestemmelsen innebærer også at straffeloven § 121 ikke kommer til anvendelse dersom konkurransemyndighetene i henhold til § 18a siste punktum gir videre opplysninger mottatt etter § 18 og § 24.

Til § 19 Gjennomføringsforbud

Første ledd er endret slik at det automatiske gjennomføringsforbudet for foretakssammenslutninger, jf. § 18 første ledd og meldepliktforskriften § 2, nå skal gjelde inntil Konkurransetilsynet har avsluttet behandlingen av saken. Det vil med dette ikke være nødvendig for Konkurransetilsynet å gi særskilt pålegg om gjennomføringsforbud når Konkurransetilsynet varsler at inngrep kan bli aktuelt etter § 20 annet ledd. Gjennomføringsforbudet vil bortfalle ved at saksbehandlingsfristene løper ut eller ved at det sendes skriftlig melding om at saken henlegges, jf. den nærmere omtalen av dette i punkt 8.5.5.4. For erverv av andeler i foretak som ikke leder til kontroll som blir pålagt meldeplikt etter § 18 femte ledd, vil gjennomføringsforbudet tre i kraft når partene har mottatt pålegg om melding. For frivillige meldinger, jf. konkurranseloven § 18 sjette ledd, vil gjennomføringsforbudet tre i kraft når den frivillige meldingen er gitt.

Annet ledd er endret ved at det er tatt inn en presisering i bestemmelsen om at unntak fra gjennomføringsforbudet kan innvilges etter søknad fra melder(ne). Bestemmelsen er endret for å tydeliggjøre at Konkurransetilsynet må ta stilling til denne typen søknader. Se nærmere om dette i punkt 8.5.5.4.

Til § 20 Vedtak om inngrep

Første ledd angir at det er Konkurransetilsynet som har kompetanse til å treffe vedtak om inngrep etter § 16 og § 16a. Bestemmelsen presiserer også at vedtak om inngrep må skje på grunnlag av melding etter reglene i § 18. Bestemmelsen er endret for å hensynta ny hjemmel for inngrep mot minoritetserverv i § 16a og avviklingen av systemet med alminnelig melding som medfører at vedtak om inngrep må skje på grunnlag av melding etter § 18 første ledd, femte ledd eller sjette ledd.

Annet ledd angir at Konkurransetilsynet må varsle om at inngrep kan bli aktuelt innen 25 virkedager etter at melding er mottatt. Bestemmelsen er endret slik at Konkurransetilsynet nå må fremlegge sine foreløpige vurderinger for partene i dette varselet. Kravene til begrunnelse er ikke satt høyt. Kravet er at Konkurransetilsynet må vise at det er «rimelig grunn til å anta» at transaksjonen «i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse». Begrunnelsesplikten er bare knyttet til konkurransebegrensningskriteriet. Det foreligger på dette tidspunktet ikke noen begrunnelsesplikt for så vidt gjelder fravær av effektivitetsgevinster og fordeler for forbrukerne. Se nærmere om dette og om bakgrunnen for at det innføres begrunnelsesplikt for 25-dagers varselet i punkt 8.5.5.1.

Nytt tredje ledd setter en frist for melder(ne)s fremleggelse av avhjelpende tiltak i fase I, med den virkning at dersom melder(ne) fremsetter forslag om avhjelpende tiltak innen 20 virkedager etter at melding er mottatt forlenges Konkurransetilsynets frist etter annet ledd med 10 virkedager. Dersom forslaget fremsettes innen denne fristen, skal Konkurransetilsynet vurdere om forslaget oppfyller vilkårene i § 16 annet ledd før det varsles at vedtak kan bli aktuelt. Konkurransetilsynet kan stadfeste avhjelpende tiltak foreslått av melder(ne) uten forutgående varsel. Det forutsettes at melder(ne) ved fremsettelse av forslag til avhjelpende tiltak er innforstått med at det avhjelpende tiltaket kan gjøres bindende for melder. Dersom Konkurransetilsynet finner grunn til å gå videre med saken til fase II etter at det er fremsatt forslag til avhjelpende tiltak i fase I, må tilsynet angi hvorfor forslaget til avhjelpende tiltak ikke anses tilstrekkelig til å avhjelpe de konkurransebegrensende virkningene foretakssammenslutningen reiser, jf. § 16 annet ledd. Hvis melder(ne) foreslår avhjelpende tiltak etter 20 dager, vil tilsynet måtte varsle inngrep etter 25 dager og forslaget til avhjelpende tiltak vil eventuelt ikke kunne aksepteres før på et senere tidspunkt i prosessen. Bestemmelsen er ny og er inntatt for å gi melder(ne) incentiver til å fremme forslag om avhjelpende tiltak på et tidlig tidspunkt. Bestemmelsen gir også melderne sikkerhet for at Konkurransetilsynet vil ta forslaget om avhjelpende tiltak innkommet innen utløpet av 20 dagers fristen i betraktning. Uten en regel om fristutsettelse vil avhjelpende tiltak som foreslås sent i fase I, men før utløpet av 20 dagers fristen, ikke kunne tas med i vurderingen av om tilsynet skal gå videre med saken til fase II. Se nærmere om dette i punkt 8.5.5.2.

Tidligere tredje ledd første til fjerde punktum er omarbeidet og flyttet til fjerde ledd. Bestemmelsen oppstiller frister for begrunnet forslag til vedtak og endelig vedtak. Det er inntatt et nytt annet punktum i bestemmelsen som angir at dersom forslag om avhjelpende tiltak fremsettes etter 55 virkedager fra melding er mottatt, forlenges 70-dagersfristen for begrunnet forslag til vedtak tilsvarende. Regelen skal på samme måte som den nye bestemmelsen i tredje ledd gi melder(ne) incentiv til å fremsette forslag om avhjelpende forslag tidlig. Det er også inntatt et nytt tredje punktum som på tilsvarende måte som etter tredje ledd gjør det klart at Konkurransetilsynet skal vurdere om forslaget til avhjelpende tiltak oppfyller vilkårene i § 16 annet ledd før det fremsettes begrunnet forslag til vedtak. Dersom forslag om avhjelpende tiltak fremsettes etter 70-dagers varselet skal det som etter nåværende bestemmelse være mulighet for fristforlengelse, men fristen skal ikke kunne forlenges med mer enn 15 dager. Se mer om dette i punkt 8.5.5.2.

Tidligere tredje ledd siste punktum er omarbeidet og flyttet til nytt femte ledd. Bestemmelsen er flyttet til et eget ledd for å tydeliggjøre at den viser til fremsettelse av avhjelpende tiltak etter både tredje og femte ledd. Bestemmelsen er omformulert for å gjøre det klart at fremsettelse av forslag om avhjelpende tiltak først er fristavbrytende når Konkurransetilsynet har mottatt en offentlig versjon av forslaget.

Tidligere fjerde ledd er nytt sjette ledd. Bestemmelsen oppstiller frister for klage og klagebehandling og henviser for øvrig til at bestemmelsene i forvaltningsloven kapittel VI gjelder så langt de passer. Det er inntatt et nytt fjerde punktum i bestemmelsen som regulerer departementets kompetanse ved behandling av klage over vedtak som godkjenner transaksjonen på vilkår etter § 16 annet ledd. Departementets kompetanse er i slike saker begrenset til en lovlighetskontroll, det vil si om de materielle inngrepsvilkårene var oppfylt i henhold til de krav som gjaldt da vedtaket ble truffet og om det avhjelpende tiltaket avbøter de konkurransebegrensende virkningene som har blitt påvist. Dersom vedtaket kjennes ugyldig, vil Konkurransetilsynet måtte gjenåpne saken. Fristene i fase II vil gjelde for en slik gjenåpning. Dersom departementet kommer til at de materielle inngrepsvilkårene ikke var oppfylt i henhold til de krav som gjaldt da vedtaket ble truffet må imidlertid saken anses som endelig avgjort.

Bestemmelsen i syvende ledd er ny og angir at fristene for Konkurransetilsynets saksbehandling ikke begynner å løpe før offentlig versjon av melding er inngitt. Se mer om bakgrunnen for denne bestemmelsen i punkt 8.5.5.6.

Tidligere femte ledd, nytt åttende ledd, angir at Konkurransetilsynets og departementets frister for saksbehandling avbrytes dersom noen av de involverte foretakene etter å ha mottatt skriftlig krav om å gi opplysninger innen en bestemt frist, ikke oppfyller kravet. Det er inntatt et nytt annet punktum i bestemmelsen om at kravet om å gi opplysninger ikke anses oppfylt før de involverte foretakene også har inngitt en offentlig versjon av opplysningene.

Niende ledd gir Kongen forskriftshjemmel til å regulere nærmere hvilke krav som stilles til offentlige versjoner etter femte, syvende og åttende ledd.

Nytt tiende ledd fastsetter at det skal sendes en skriftlig underretning om at saken avsluttes uten inngrep. For saker som har gått over til fase II, skal Konkurransetilsynet kort angi hvorfor det ikke forelå grunnlag for inngrep. Se nærmere om dette i punkt. 8.5.5.5.

Til § 21 Prøving i saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning

Henvisningene til hjemmelen for å gripe inn mot minoritetserverv er endret fra § 16 annet ledd til § 16a første ledd.

Til § 25 Bevissikring

Utvalget foreslår noen endringer i § 25 om bevissikring. Endringene angår hovedsakelig hvordan beslaget skal tas og hvordan elektronisk lagret materiale skal gjennomgås. Bestemmelsen i § 25 første ledd videreføres slik den er.

Forslaget til nytt annet ledd innebærer en endring i Konkurransetilsynets adgang til å ta med originaler. Konkurransetilsynet kan etter gjeldende regelverk som hovedregel ta med originale dokumenter. Det fremgår av nytt annet ledd at hovedregelen foreslås å være at tilsynet skal ta med kopier, og bare ta med originaler der originalen i seg selv antas å ha en særskilt bevisverdi, eller der bevisverdien reduseres ved kopiering. Det foreslås også at når Konkurransetilsynet tar beslag i en original, skal foretaket få en kopi. Enkelte dokumenter vil kunne miste noe av sin bevisverdi dersom dokumentet må kopieres. Dette vil normalt ikke gjelde vanlige utskrifter av dokumenter, men kan for eksempel gjelde der et dokument har fått en påskrift for hånd eller flere påskrifter med ulike farger. En påskrift for hånd kan bli mindre leselig ved kopiering. Påførte notater eller lignende med ulike penner kan indikere at påskriften er gjort til ulike tider eller av ulike personer. I slike tilfeller kan det være behov for å ta beslag i originalen ettersom en kopi ikke avslører om noe er skrevet med penn eller blyant. Det samme kan gjelde markeringer i dokumentet som ved kopiering kan bli mørke felter i dokumentet. Et dokument som inneholder blyantskrift som er visket bort eller overstrykninger kan også miste noe av sin bevisverdi ved kopiering. Utvisket skrift kan for eksempel identifiseres på en original, men ikke på en kopi. Behovet for å ta med originaler eller ting kan også omfatte nyere elektroniske lagringsmedier når det ikke er mulig å foreta speilkopiering av lagret materiale på det aktuelle mediet.

Det er også foreslått en endring i § 25 tredje ledd. Endringen innebærer at retten i sin beslutning om bevissikring skal angi kontrollens gjenstand, herunder hvilken type overtredelse det er mistanke om og hvilket marked som er berørt. Beslutningen skal angi både hvilket produktmarked og geografisk marked det foreligger mistanke om overtredelse på. I beskrivelsen av hvilken type overtredelse det er mistanke om, bør det angis hvilken bestemmelse som kan være overtrådt og hvilke typer overtredelser det kan være tale om. På bevissikringstidspunktet kan det være mistanke om flere typer overtredelser og det kan også være usikkert nøyaktig hva slags type samarbeid eller misbrukshandling en mistenker har forekommet. Det må derfor være adgang til å angi flere typer overtredelser i beslutningen.

Det er ikke meningen at angivelsen av kontrollens gjenstand skal begrense Konkurransetilsynets adgang til å ta beslag i dokumenter eller ting under bevissikringen. Som påpekt i punkt 7.4.3 er formålet med å stille krav til rettens beslutning utelukkende å ivareta den kontrollertes informasjonsbehov ved et slikt inngrep, og ikke å begrense hvilke dokumenter eller ting Konkurransetilsynet kan beslaglegge.

Forslagets fjerde ledd inneholder en regulering av hvordan beslag av elektronisk lagret materiale skal gjennomgås for å sikre at dokumenter som er underlagt taushetsplikt som nevnt i straffeprosessloven §§ 117 til 120 blir unntatt fra beslaget. Det vises til punkt 7.4.6 for den nærmere begrunnelsen for forslaget. Forslaget innebærer at når Konkurransetilsynet starter på sin gjennomgang av beslaget skal den kontrollerte eller dennes representant ha rett til å være til stede. Formålet med bestemmelsen er å legge til rette for at den kontrollerte eller dennes representant sammen med Konkurransetilsynet skal gå gjennom det beslaglagte materialet for å avklare om det inneholder dokumenter som er omfattet av taushetsplikt som nevnt i straffeprosessloven §§ 117 til 120. Det gjelder ingen frist for når Konkurransetilsynet kan starte sin gjennomgang av materialet. Det er derfor ikke slik at Konkurransetilsynet må vente på den kontrollerte eller dennes representant før det starter på gjennomgangen av beslaget. Det legges likevel opp til at Konkurransetilsynet til en viss grad tar hensyn til når den kontrollerte eller dennes representant tidligst kan være til stede. Konkurransetilsynet bør for eksempel ikke starte gjennomgangen klokken 0800 dagen etter bevissikring, dersom den kontrollertes advokat først kan være til stede klokken 1000. Det legges imidlertid ikke opp til at gjennomgangen skal utsettes vesentlig for at den kontrollerte eller dennes representant skal kunne være til stede. Konkurransetilsynet skal orientere den kontrollerte om når det tar sikte på å iverksette gjennomgangen av dokumentene.

Den kontrollerte eller dennes representant er gitt en rett til å være til stede fra det tidspunkt hvor Konkurransetilsynet starter på gjennomgangen av dokumentene. Med dette menes når Konkurransetilsynet påbegynner gjennomgangen av et lesbart materiale, og er ikke ment å omfatte den tekniske gjennomgangen som ofte må gjøres før materialet er lesbart og søkbart. Det er normalt et behov for en teknisk bearbeidelse av speilkopier av harddisker, servere og lignende før materialet får en lesbar og søkbar form. Konkurransetilsynet kan gjennomføre denne tekniske bearbeidelsen før den kontrollerte eller dennes representant har rett til å være til stede. Fra og med det tidspunktet tilsynet påbegynner sine søk i materialet skal den kontrollerte eller dennes representant ha rett til å være til stede.

Den konkrete gjennomgangen av materialet kan gjennomføres ved at en representant fra Konkurransetilsynet sammen med en representant for den kontrollerte søker gjennom materialet for å identifisere dokumenter som kan være underlagt taushetsplikt som nevnt i straffeprosessloven §§ 117 til 120. Dette kan gjøres ved at man for eksempel søker gjennom en persons e-poster eller en persons område på en server. Dersom man finner dokumenter som er underlagt taushetsplikt etter §§ 117 til 120, skal dette gjøres utilgjengelig for Konkurransetilsynet. Når et visst område av det beslaglagte materialet er klarert kan Konkurransetilsynet iverksette sine etterforskningssøk på dette området. Under slike søk har ikke den kontrollerte eller dennes representant rett til å være til stede. Formålet er altså at en steg for steg klargjør ulike deler av det beslaglagte materialet for søk som ledd i etterforskningen.

Den kontrollerte skal motta en kopi av det beslaglagte elektroniske materialet. Formålet med dette er å legge til rette for at foretaket skal ha mulighet til å identifisere hvilke dokumenter som er underlagt taushetsplikt. Dette gjelder særlig dersom den kontrollerte velger ikke å være til stede ved gjennomgangen av dokumentene. Som påpekt i punkt 7.4.6 vil den kontrollerte i stedet for å være til stede under gjennomgangen på egenhånd kunne gjennomgå materialet, og sende inn en liste som identifiserer de dokumentene som etter dennes oppfatning er beslagsfrie på grunn av taushetsplikt. En slik rett til å orientere Konkurransetilsynet om hvilke dokumenter man mener er omfattet av taushetsplikten avhenger ikke av en lovfesting. En slik liste bør inneholde en begrunnelse for hvorfor dokumentene er beslagsfrie. Den kontrollerte kan velge å sende inn en slik liste i stedet for eller i tillegg til å være stede under gjennomgangen av det beslaglagte materialet.

Det følger av siste setning i forslagets fjerde ledd at dersom den kontrollerte eller dennes representant og Konkurransetilsynet ikke er enige om et eller flere dokumenter er beslagsfrie, skal dette avgjøres av tingretten. Dette gjelder både der uenigheten oppstår ved den felles gjennomgangen eller etter at den kontrollerte har sendt inn en liste.

Uavhengig av om den kontrollerte eller dennes representant er til stede ved gjennomgangen av materialet eller Konkurransetilsynet mottar en orientering om hvilke dokumenter som er unntatt fra beslag, skal Konkurransetilsynet dersom det oppdager at et dokument er underlagt taushetsplikt unnta dette fra beslaget og ikke gjøre seg kjent med dokumentets innhold.

Det som er § 25 tredje til femte ledd i gjeldende § 25 videreføres uendret som bestemmelsens femte til syvende ledd.

Til § 26 Forholdet til offentleglova og innsyn i dokumenter i avsluttede overtredelsessaker

Utvalget foreslår at opplysninger som er omfattet av taushetsplikten etter § 27a ikke skal omfattes av den utvidede innsynsretten etter § 26 annet ledd. På samme måte er lempningsdokumenter som er unntatt fra offentleglova etter ny § 27a annet ledd første punktum unntatt fra den utvidede innsynsretten for de med rettslig interesse etter konkurranseloven § 26 annet ledd, jf. nytt siste punktum.

Til § 27a Beskyttelse av kilder

Forslaget til ny § 27a første ledd fastsetter at konkurransemyndighetene har taushetsplikt om identiteten til foretak og personer som gir tilsynet tips om overtredelse av konkurranseloven § 10 og § 11. Begrunnelsen for bestemmelsen er at slike tips er en viktig del av konkurransemyndighetenes avdekking og etterforskning av overtredelser av forbudsbestemmelsene. Samtidig kan det få alvorlige konsekvenser for tipsernes nåværende og fremtidige arbeidsforhold eller virksomhet dersom det blir kjent at vedkommende har tipset konkurransemyndighetene. Det er således nødvendig at konkurransemyndighetene kan garantere tipserne anonymitet. Det vises til omtalen i punkt 12.1.5.

Taushetsplikten omfatter både tipserens navn og andre opplysninger som kan avsløre tipserens identitet, som arbeidssted, stilling mv. Taushetsplikten gjelder også overfor parter og partsrepresentanter i saken, og går derfor foran reglene om partsoffentlighet i forvaltningsloven §§ 18 flg. Bestemmelsen gjelder ikke der det blir gitt tips til politi eller påtalemyndigheten om overtredelse av konkurranseloven § 10. For slike tips vil påtalemyndighetens praksis for håndtering av kilder gjelde.

Tips kan omfatte ulike former for informasjon til Konkurransetilsynet som gjelder mulige overtredelser av konkurranseloven § 10 og § 11. Bestemmelsen vil gjelde selv om det skulle vise seg at forholdet det blir tipset om, ikke er i strid med loven. Det avgjørende for om meldingen skal behandles som et tips som er omfattet av første ledd, er tipserens karakteristikk av meldingen når opplysningene registreres hos Konkurransetilsynet. Det er ikke avgjørende på hvilken måte tipset er inngitt. Unntaket omfatter ikke bare det første tipset Konkurransetilsynet mottar om en mulig overtredelse, men også senere opplysninger som presiserer eller supplerer det første tipset om den aktuelle atferden.

Bestemmelsen omfatter ikke vern av identiteten til foretak eller personer som anmoder om påbud om opphør etter konkurranseloven § 12. Dersom det ikke fremgår klart av de innsendte opplysningene om det er tale om en anmodning om pålegg eller om det er et tips, må Konkurransetilsynet avklare dette med avsender av opplysningene. Tilsynet kan ikke behandle et tips om overtredelse som en anmodning om pålegg etter konkurranseloven § 12 eller omvendt, dersom avsender av opplysningene ikke er enig i dette.

Det følger av tvisteloven § 22-3 første ledd at det er et bevisforbud for opplysninger som er underlagt lovbestemt taushetsplikt. Departementet kan likevel samtykke i at de taushetsbelagte opplysningene blir ført, jf. annet ledd. Selv om departementet ikke samtykker, kan retten i henhold til tredje ledd etter en avveining av hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning bestemme ved kjennelse at beviset likevel skal føres. Hensynet til kildevernet bak konkurranseloven § 27a første ledd bør veie tungt ved rettens vurdering etter tvisteloven § 22-3 tredje ledd.

Forslaget til ny § 27a annet leddførste punktum innebærer at offentleglova ikke kommer til anvendelse på dokumenter som er inngitt til Konkurransetilsynet i forbindelse med en anmodning om lempning etter konkurranseloven § 30 eller § 31. Begrunnelsen for unntaket er hensynet til en effektiv lempningsordning; foretak som søker om lempning skal ikke være mer eksponert for etterfølgende erstatningssøksmål enn øvrige deltagere i kartellet. Bestemmelsen omfatter ikke partsinnsyn etter forvaltningsloven § 18, fordi partene i et kartell vil ha behov for kontradiksjon. Bestemmelsen gjelder både før og etter at saken er avsluttet. Før saken er avsluttet, er bestemmelsen en særregel om unntak fra innsyn i forhold til konkurranseloven § 26 første ledd. Etter at saken er avsluttet, gir bestemmelsen utvidet rett til unntak i forhold til § 26 annet ledd.

Unntaket fra offentleglova innebærer at tredjemenn ikke har krav på innsyn i lempningsdokumenter. Konkurransemyndighetene kan likevel etter en konkret vurdering gi helt eller delvis innsyn i slike dokumenter. Konkurransemyndighetene bør normalt ikke gi innsyn i dokumenter inngitt i forbindelse med en lempningssøknad. Det vises til at formålet med bestemmelsen er å sikre at foretak som søker om lempning, ikke skal ha et dårligere utgangspunkt ved et eventuelt erstatningssøksmål enn øvrige kartelldeltagere.

Unntaket er avgrenset til å gjelde dokumenter som inngis i forbindelse med anmodning om lempning fra et foretak. Unntaket gjelder både selve søknaden om lempning, som vil inneholde en erklæring om skyld og derfor er særlig sensitiv ved et eventuelt etterfølgende erstatningssøksmål, og andre dokumenter vedlagt lempningssøknaden. Bestemmelsen unntar for eksempel bevismateriale som vedlegges søknaden om lempning, også når bevismaterialet ikke er særskilt utarbeidet for lempningssøknaden. Dette er i samsvar med konkurransemyndighetenes gjeldende praksis. Dersom Konkurransetilsynet får tilgang til slike dokumenter også på annen måte enn gjennom lempningssøknaden, for eksempel ved bevissikring etter konkurranseloven § 25 eller fra andre kilder enn lempningssøker, kommer imidlertid de alminnelige reglene om innsyn i offentleglova og konkurranseloven § 26 til anvendelse. Den som potensielt har krav på erstatning for overtredelsen, kan således få tilgang til de aktuelle dokumentene. Dette vil styrke muligheten til å oppnå erstatning ved et sivilt søksmål.

Ny § 27a annet leddannet punktum pålegger konkurransemyndighetene taushetsplikt om opplysninger gitt i en erklæring fra et foretak om dets kunnskap om en overtredelse av konkurranseloven og foretakets medvirkning til overtredelsen, og som er utarbeidet særskilt for å oppnå lempning. Bestemmelsen tar utgangspunkt i forslaget i Kommisjonens hvitbok av 2008 om å unnta såkalte «corporate statements» fra innsyn. Konkurransemyndighetenes taushetsplikt gjelder således bare for opplysninger som har sitt opphav i slike skylderklæringer fra en kartelldeltager. Slike dokumenter vil være spesielt sensitive i et eventuelt etterfølgende erstatningssøksmål.

Lempningssøker kan samtykke i at opplysningene gis ut. Dette er likevel ikke til hinder for at Konkurransetilsynet kan nekte innsyn av hensyn til etterforskningen eller tredjemann, etter de alminnelige reglene i konkurranseloven § 27.

Det følger av tvisteloven § 22-3 første ledd at det er bevisforbud for opplysninger som er underlagt lovbestemt taushetsplikt. Departementet kan likevel samtykke i at de taushetsbelagte opplysningene blir ført, jf. annet ledd. Selv om departementet ikke samtykker, kan retten i henhold til tredje ledd etter en avveining av hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning bestemme ved kjennelse at beviset likevel skal føres. Hensynet til kildevernet bak konkurranseloven § 27a første ledd bør veie tungt ved rettens vurdering etter tvisteloven § 22-3 tredje ledd.

Ny § 27a annet leddtredje punktum fastsetter at partene eller partsrepresentant har taushetsplikt om opplysninger de blir kjent med i erklæringer omhandlet i annet punktum, og begrenser deres bruk av opplysningene. Slike opplysninger kan bare brukes i den grad det er nødvendig for å ivareta partens tarv i den konkrete overtredelsessaken. Dette innebærer at partene i utgangspunktet har taushetsplikt om slike opplysninger etter reglene i tvisteloven hvis de for eksempel blir innkalt som vitne i en sivil sak om erstatningssøksmål. Videre vil parten i utgangspunktet ikke kunne bruke opplysningene i et eventuelt eget søksmål om erstatning mot lempningssøker. Tredje punktum er utformet med utgangspunkt i forvaltningsloven § 13b annet ledd, og må forstås tilsvarende så langt det passer. I forvaltningsloven § 13b annet ledd er det fastsatt en plikt for forvaltningsorganet til å gjøre parten oppmerksom på den innskrenkede bruken av de taushetsbelagte opplysningene. Dersom partene bruker opplysningene, kan det ha både sivilrettslige og strafferettslige konsekvenser.

I ny § 27a tredje ledd er det inntatt en bestemmelse om at forvaltningsloven §§ 13 til 13e gjelder tilsvarende for konkurranseloven § 27a første og annet ledd så langt de passer.

Til § 29 Overtredelsesgebyr

Utvalget foreslår at det lovfestes en særskilt søksmålsfrist på seks måneder i § 29 fjerde ledd nytt femte punktum. Forslaget er nytt sammenlignet med gjeldende konkurranselov, som ikke inneholder noen tilsvarende hjemmel. Utvalget peker i denne forbindelse på at lovgiver ved vedtakelsen av forvaltningsloven § 27b ikke fant det hensiktsmessig å videreføre en generell hjemmel for forvaltningsorganer til å oppstille søksmålsfrister for saker om gyldigheten av et forvaltningsvedtak, jf. særreguleringen av dette i tvistemålsloven § 437 annet ledd. I forarbeidene til endringene ble det lagt til grunn at behovet for eventuelle søksmålsfrister må vurderes i forhold til særlovgivningens enkelte regler, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) s. 345.

Forslaget innebærer at et foretak som er ilagt overtredelsesgebyr av Konkurransetilsynet etter konkurranseloven § 29 må reise søksmål mot staten innen seks måneder fra foretaket mottok underretning om vedtaket. Utvalget mener at en frist på seks måneder både ivaretar foretakenes behov for å få tilstrekkelig tid til å vurdere om det er grunnlag for å gå til søksmål og Konkurransetilsynets behov for å kunne sette punktum i en sak og for derigjennom å legge til rette for en mer effektiv saksbehandling.

Til § 30 Hel lempning av overtredelsesgebyr

Bestemmelsen inneholder vilkårene for lempning av overtredelsesgebyr. Utvalgets forslag til ny § 30 innebærer en endring av den tidligere lempningsbestemmelsen i konkurranseloven. Endringen består hovedsakelig i at vilkårene for lempning nå fremgår av loven, og ikke av forskrift.

Bestemmelsens første ledd begrenser muligheten for hel lempning til det første foretaket som fremlegger bevis for Konkurransetilsynet. Likestilt med å fremlegge bevisene er det å gi en beskrivelse av arten og innholdet i det bevismaterialet lempningssøker besitter, forutsatt at bevisene fremlegges for Konkurransetilsynet innen en frist fastsatt av tilsynet. Hel lempning er begrenset til det første foretaket som oppfyller vilkårene, ettersom kun ett av foretakene i et ulovlig konkurransebegrensende samarbeid skal kunne gis hel lempning.

Foretaket må legge frem alle bevis det er i besittelse av. Dersom det i ettertid avdekkes at foretaket ikke har lagt frem alt bevismateriale, er ikke vilkåret for hel lempning oppfylt. Dersom foretaket kan godtgjøre at det var i aktsom god tro med hensyn til relevansen eller eksistensen av bevismaterialet som ikke legges frem, vil foretaket fortsatt kunne kvalifisere for hel lempning.

Dersom foretaket i stedet for umiddelbart å fremlegge bevisene gir en beskrivelse av bevismaterialets art og innhold, skal foretakets beskrivelse være av en slik art at den gir Konkurransetilsynet tilstrekkelig grunnlag til å vurdere om bevisene oppfyller et av de alternative vilkårene i tredje ledd.

Bestemmelsens annet ledd oppstiller et nytt krav til foretaket om å gi Konkurransetilsynet informasjon om den aktuelle overtredelsen. Vilkåret i første ledd om å fremlegge alle bevis, anses først oppfylt når foretaket også har gitt Konkurransetilsynet slik informasjon som opplistet i annet ledd. Formålet med angivelsen er å avklare når et foretak kan sies å ha oppfylt kravene til å få lempning, og å sikre at en gjennom lempningssøknaden får nødvendig informasjon om kartellet. Foretaket må gi en konkret beskrivelse av overtredelsen, herunder identiteten til de foretak som har deltatt i samarbeidet, hvilke produkter samarbeidet omfatter og samarbeidets varighet og omfang. Kravet til en detaljert beskrivelse er inspirert av tilsvarende krav i Kommisjonens og ESAs kunngjøringer om bøtefritakelse i kartellsaker. Punkt 9 i kunngjøringene vil derfor være veiledende for hvor utfyllende beskrivelsen av overtredelsen skal være. For eksempel bør samarbeidets formål, aktiviteter, markedsvolum, møtedatoer og møtedeltagere oppgis. Beskrivelsen skal også knyttes til de bevis som fremlegges, slik at de enkelte bevisenes betydning for saken kommer frem.

Tredje ledd stiller krav til de bevis som fremlegges. Det oppstilles to alternative vilkår for at de aktuelle bevisene er tilstrekkelige for å gi foretaket krav på lempning. Det første alternativet som følger av bokstav a, er at bevisene som fremlegges er tilstrekkelige til at Konkurransetilsynet kan gis tillatelse til bevissikring etter § 25. Det er videre en forutsetning at Konkurransetilsynet ikke allerede er i besittelse av tilstrekkelige bevis. Foretaket må med andre ord fremlegge bevis som tilsynet ikke allerede kjenner til.

Det andre alternativet som følger av tredje ledd bokstav b er at foretaket fremlegger bevis som er tilstrekkelige til å bevise en overtredelse av konkurranseloven § 10, dersom tilsynet ikke allerede var i besittelse av slike bevis. Dette alternativet er først og fremst relevant dersom Konkurransetilsynet selv er i besittelse av tilstrekkelige bevis til å gjennomføre bevissikring. Det kan for eksempel være at Konkurransetilsynet allerede har foretatt bevissikring, uten at andre foretak har fremlagt bevis som har gjort denne bevissikringen mulig. Et foretak kan med andre ord, forutsatt at det er først ute, oppnå hel lempning etter at bevissikring er gjennomført, dersom det kan fremlegge bevis som er tilstrekkelige til å bevise en overtredelse.

Fjerde ledd gjør unntak fra hel lempning dersom foretaket ikke samarbeider fullt ut med Konkurransetilsynet, ikke opphører med kartelldeltagelsen, holder tilbake eller ødelegger bevis eller har søkt å tvinge andre til å delta i overtredelsen. Samarbeidsplikten som følger av bokstav a pålegger foretaket å opplyse om alle bevis og å samarbeide med Konkurransetilsynet ved å besvare henvendelser og holde ansatte og ledere tilgjengelig for forklaringsopptak. Plikten til å samarbeide innebærer først og fremst en plikt til å skaffe tilsynet informasjon i forbindelse med etterforskningen. Informasjonen kan være både i form av faktiske bevis og i form av at ansatte og ledere lar seg avhøre.

Fjerde ledd bokstav b inneholder et krav om å opphøre med deltakelsen i overtredelsen. Kravet gjelder så fremt Konkurransetilsynet ikke anmoder om noe annet. Ofte vil det av hensyn til etterforskningen være ønskelig at et foretak som søker om lempning ikke straks bryter ut av et samarbeid. Et slikt brudd vil kunne gjøre de øvrige foretakene oppmerksomme på at det pågår en etterforskning. Av hensyn til etterforskningen vil det ofte være ønskelig at myndighetenes involvering ikke er kjent for foretakene før etter at bevissikring er gjennomført, for å unngå fare for bevisforspillelse. Bestemmelsen skal derfor ikke forstås slik at foretaket må ha opphørt med overtredelsen eller brutt ut av kartellet allerede før det fremlegger bevis for Konkurransetilsynet, men at foretaket må opphøre med overtredelsen straks etter at bevisene legges frem såfremt ikke Konkurransetilsynet ønsker noe annet.

Et krav på hel lempning kan etter fjerde ledd bokstav c også falle bort som følge av at foretaket har ødelagt, forfalsket eller holdt tilbake bevis. Det følger av bokstav c at kravet på lempning også faller bort dersom foretaket avslører deler av innholdet i lempningssøknaden til andre enn konkurransemyndighetene.

Til slutt gjør fjerde ledd bokstav d unntak fra kravet på hel lempning for foretak som har søkt å tvinge andre foretak til å delta i kartellet. Det at et foretak har tatt initiativet til et ulovlig samarbeid er ikke tilstrekkelig for å oppfylle dette vilkåret. Det må noe mer til som for eksempel bruk av trusler om ekskluderende atferd, trusler om å avslutte annet samarbeid eller andre former for trusler for at vilkåret skal være oppfylt. Utvalget har videre lagt til grunn at krav på lempning først og fremst er aktuelt i kartellsaker og lignende horisontale samarbeid, og ikke i saker om rent vertikalt samarbeid. Se nærmere om dette i punkt 6.3.3.5.

Til § 31 Delvis lempning av overtredelsesgebyr

Bestemmelsen inneholder vilkårene for delvis lempning av et overtredelsesgebyr, og oppstiller nærmere regler for fastsettelsen av overtredelsesgebyr ved delvis lempning. Bestemmelsen er i hovedsak en videreføring av forskrift 22. august 2005 nr. 909 om utmåling og lempning av overtredelsesgebyr § 6 og § 7. Foretak som ikke oppfyller vilkårene for hel lempning kan likevel få sitt overtredelsesgebyr delvis lempet dersom det samarbeider med Konkurransetilsynet. For at foretaket skal oppnå delvis lempning av overtredelsesgebyret må det oppfylle vilkårene i § 30 første og annet ledd. Foretaket må dermed fremlegge alle bevis det besitter, informere om identiteten til foretakene som har deltatt i overtredelsen og gi en beskrivelse av overtredelsens art og omfang. Det stilles videre krav om at de bevis som fremlegges vesentlig skal styrke Konkurransetilsynets muligheter til å bevise en overtredelse av § 10. Kravet i § 30 første ledd om å fremlegge alle bevis som foretaket er i besittelse av innebærer en realitetsendring sammenlignet med utmålingsforskriften § 6. Dagens regelverk stiller ikke krav om at foretaket må fremlegge alle bevis det er i besittelse av, men kun et krav om å fremlegge bevis som vesentlig styrker Konkurransetilsynets muligheter til å bevise en overtredelse av § 10.

Om beviset vesentlig styrker muligheten for å fastslå en overtredelse beror i utgangspunktet på en objektiv vurdering av bevisets art og innhold, sammenholdt med det bevismaterialet Konkurransetilsynet allerede var i besittelse av da bevisene ble fremlagt. Bevismateriale som er direkte knyttet til det aktuelle saksforholdet vil generelt være ansett å ha større verdi enn bevismateriale med indirekte tilknytning.

Bestemmelsens første ledd siste punktum slår fast at unntaket for lempning i § 30 fjerde ledd gjelder tilsvarende for delvis lempning. Det innebærer at et foretak for å få en delvis lempning av overtredelsesgebyret må samarbeide fullt ut med tilsynet, opphøre med deltakelsen i kartellet dersom ikke tilsynet anmoder om noe annet og ikke ødelegge, forfalske eller holde tilbake bevis eller ha søkt å tvinge andre til å delta i overtredelsen. Det vises for øvrig til merknadene til § 30 for en nærmere omtale av vilkårene.

Bestemmelsen gir videre anvisning på en trinnvis redusert lempning, avhengig av hvilket nummer i rekken foretaket er når det fremlegger bevis for Konkurransetilsynet. Det første foretaket som ikke oppfyller kravet til hel lempning får sitt overtredelsesgebyr lempet med 30 til 50 prosent, det andre får en lempning på 20 til 30 prosent og øvrige foretak får en lempning på inntil 20 prosent. Bestemmelsens annet ledd angir momenter for vurderingen av hvor stor lempningen av overtredelsesgebyret skal være ut fra hvilken plass foretaket har i rekkefølgen av foretak som har fremlagt bevis. I vurderingen skal det legges vekt på hvor tidlig bevisene er fremlagt, bevisenes styrke og i hvilken grad foretaket har samarbeidet med Konkurransetilsynet. I vurderingen av hvor tidlig bevisene er fremlagt er det ikke i hvilken rekkefølge foretakene har fremlagt bevis som er avgjørende, men tidspunktet for foretakets bevisfremleggelse isolert sett. Ved vurderingen vil det for eksempel være av betydning om bevisene ble fremlagt tidlig eller sent i Konkurransetilsynets etterforskning, om foretaket av eget initiativ fremla bevisene, eller om bevisfremleggelsen var foranlediget av at foretaket allerede visste om tilsynets etterforskning i saken. Annet ledd regulerer ikke uttømmende de momenter det kan legges vekt på ved den endelige fastsettelsen av delvis lempning.

Til § 32 Saksbehandling i lempningssaker

Bestemmelsen regulerer saksbehandlingen ved krav om lempning og er i hovedsak en videreføring av forskrift 22. august 2005 nr. 909 om utmåling og lempning av overtredelsesgebyr § 9. Første ledd pålegger Konkurransetilsynet å gi en skriftlig bekreftelse til foretakene for når krav om lempning og tilhørende bevis er mottatt. Bevisene som er fremlagt skal identifiseres. Bekreftelsen som gis er viktig for foretak, idet tidspunktet for når Konkurransetilsynet mottar anmodningen med tilhørende bevismateriale vil være avgjørende for om foretaket skal gis hel eller delvis lempning, eventuelt innenfor hvilket av intervallene i § 31 det skal gis delvis lempning. Videre skal bekreftelsen identifisere de fremlagte bevis, slik at det i ettertid er klart hvilke bevis som ble fremlagt når.

Annet ledd i § 32 beskriver en ordning tilsvarende Kommisjonens og ESAs «marker-system» hvor foretak som krever hel lempning skal få registrert en prioritert rett til lempning mens de søker etter bevis for overtredelsen. Bestemmelsen er ny sammenlignet med gjeldende regelverk i forskrift 22. august 2005 nr. 909 om utmåling og lempning av overtredelsesgebyr. Foretaket skal gis en prioritet på hel lempning basert på hvilken plass det har i rekkefølgen av foretak som krever lempning. Det foretaket som først kommer til Konkurransetilsynet og krever lempning og gir tilsynet informasjon som nevnt i § 30 annet ledd skal få første prioritet på hel lempning. Det andre foretaket skal få andre prioritet osv. Vilkåret for å få prioritet er at foretaket gir Konkurransetilsynet en konkret beskrivelse av overtredelsen som oppfyller kravene i forslagets § 30 annet ledd. Dette kravet samsvarer med kravet i Kommisjonens og ESAs kunngjøringer om bøtefritak avsnitt 15. Det samme kravet er valgt ettersom det for foretakene i et ulovlig samarbeid ofte kan være aktuelt å kreve lempning i flere jurisdiksjoner, og dette taler for en harmonisering av reglene.

Den prioritet et foretak får i køen for hel lempning er gyldig for en tidsperiode fastsatt av Konkurransetilsynet. Foretaket må innenfor denne tidsperioden fremlegge bevis som oppfyller ett av kravene i forslagets § 30 tredje ledd. Begrunnelsen for denne ordningen er at et foretak ikke skal være nødt til å fremlegge alle bevis umiddelbart for å kvalifisere for en prioritet på hel lempning. Det er likevel ønskelig at det fastsettes en frist for fremleggelsen av bevisene for å sikre at et foretak ikke sikrer seg en prioritet på hel lempning som vil blokkere denne muligheten for andre foretak, uten selv å fremlegge de relevante bevisene. Utvalget har valgt å ikke fastsette en uttrykkelig frist i loven, ettersom behovet for tid til å samle inn og fremlegge bevisene vil variere fra sak til sak. Konkurransetilsynet skal når det fastsetter fristen ta hensyn til hva som vil være en rimelig frist i den konkrete saken. Dersom fristen ikke overholdes vil foretaket miste sin prioritet, og det foretaket med neste prioritet vil kunne få krav på hel lempning.

Etter bestemmelsens tredje ledd skal Konkurransetilsynet, når det på bakgrunn av det fremlagte bevismaterialet finner at vilkårene i § 30 tredje ledd er oppfylt, underrette foretaket om at det er grunnlag for hel lempning, forutsatt at de øvrige vilkår for lempning er oppfylt. Når Konkurransetilsynet etter å ha mottatt bevismaterialet underretter et foretak om at det er grunnlag for hel lempning, har tilsynet kun funnet at ett av de alternative vilkårene i § 30 tredje ledd er oppfylt. På dette tidspunktet vil det ikke være mulig å fastslå om vilkårene i § 30 fjerde ledd er oppfylt. Derfor må underretningen inneholde en forutsetning om at det kun er grunnlag for lempning dersom foretaket oppfyller de øvrige vilkårene.

Bestemmelsens fjerde ledd regulerer Konkurransetilsynets plikt til å underrette foretaket om grunnlag for lempning der foretaket har valgt å fremlegge bevisene i hypotetisk form. I slike saker må Konkurransetilsynet foreta to vurderinger. Først må det vurderes om beskrivelsen av bevisene oppfyller ett av de alternative vilkårene i § 30 tredje ledd. Deretter må det vurderes om det senere fremlagte bevismaterialet er i samsvar med foretakets beskrivelse. Det vil derfor normalt ta lenger tid før foretaket får underretning om at det er grunnlag for hel lempning når det velger å presentere bevisene i hypotetisk form, enn dersom foretaket umiddelbart fremlegger bevismaterialet for Konkurransetilsynet.

Femte ledd kommer kun til anvendelse ved spørsmål om delvis lempning. Hvis vilkårene for delvis lempning i § 31 første ledd er oppfylt, bør tilsynet i sin underretning til foretaket angi i hvilket av intervallene som fremgår av § 31, lempning vil bli gitt. Det er imidlertid intet krav om at Konkurransetilsynet på dette tidspunktet angir den eksakte prosentvise lempningen innenfor det enkelte intervall. Hvor stor lempning som gis innenfor hvert av intervallene avgjøres først i det endelige vedtak i saken.

Til ny § 33 Straff

Bestemmelsen er i hovedsak en videreføring av nåværende § 30 om straff. Det foreslås noen endringer i bestemmelsen. For det første endres første ledd bokstav b, som er hjemmelen for å straffe den som overtrer vedtak etter §§ 12, 16 eller 19 tredje ledd, til at den som overtrer vedtak etter §§ 12 første eller sjette ledd, 16, 16a eller 19 tredje ledd kan straffes. Bakgrunnen for at henvisningen til § 12 endres til § 12 første og sjette ledd er endringen om tilsagnskompetanse som foreslås i § 12. Som påpekt i punkt 5.4.3 er det ikke ønskelig at en overtredelse av et vedtak etter forslagets § 12 tredje ledd om aksept av bindende tilsagn fra foretakene, skal være straffbart. Derimot er det ønskelig at overtredelser av vedtak etter § 12 første ledd om opphør av en overtredelse og midlertidige vedtak etter det som vil bli sjette ledd i ny § 12 fortsatt skal være straffbart.

Endringen i bokstav b til også å inkludere § 16a har sin bakgrunn i at inngrepshjemmelen overfor minoritetserverv blir flyttet fra § 16 til ny § 16a. Overtredelse av vedtak om inngrep mot minoritetserverv var tidligere dekket av henvisningen til § 16. For at denne typen overtredelse fortsatt skal kunne sanksjoneres med straff må en henvisning til § 16a tas inn.

Det nye fjerde ledd første punktum i § 33 innfører straffbortfall for nåværende og tidligere ansatte og styremedlemmer i et foretak som oppfyller vilkårene for hel lempning. Endringen er hovedsakelig begrunnet i et ønske om å øke forutberegneligheten for foretak og ansatte i foretak som søker lempning og på den måten styrke incentivene til å søke lempning. Dette vil også kunne bidra til å øke lempningsordningens effektivitet. For øvrig vises det til punkt 6.3.3.3 og 6.3.3.4 for den nærmere begrunnelsen for endringsforslaget.

Straffbortfall etter § 33 fjerde ledd inntrer dersom foretaket oppfyller vilkårene for lempning, og det stilles ikke ytterligere krav til personene. Det vises her til begrunnelsen i punkt 6.3.3.4 for ikke å stille opp en særskilt samarbeidsplikt for personer. Som ansatte i et foretak regnes alle arbeidstakere i det aktuelle foretaket, og ikke bare personer i ledende stillinger. Fritaket for straff gjelder kun for forhold hos det foretaket som oppfyller vilkårene for hel lempning. Har en nåværende eller tidligere ansatt eller styremedlem også deltatt i det ulovlige samarbeidet som ansatt eller styremedlem i et annet foretak, kan vedkommende straffes for forholdet i det andre foretaket.

Paragraf 33 nytt fjerde ledd annet punktum innfører straffbortfall for foretak som oppfyller vilkårene for hel lempning. Straffbortfallet inntrer dersom foretaket oppfyller vilkårene for hel lempning. Det skal således ikke foretas noen selvstendig vurdering av om foretaket kvalifiserer for straffbortfall. Det vises til omtalen av vilkårene for hel lempning i merknadene til § 30.

Til § 34 Foreldelse

Erstatning for brudd på konkurransereglene foreldes etter de alminnelige reglene i foreldelsesloven. Hovedregelen er at krav foreldes tre år etter at skadelidte fikk eller burde fått kjennskap til kravet. I straffesaker foreldes imidlertid kravet tidligst ett år etter at straffesak ble avsluttet, jf. foreldelsesloven § 11. Skadelidtes rett til erstatning kan således påvirkes av konkurransemyndighetenes valg av sanksjonsspor. Utvalget mener at utgangspunktet må være at private skal ha de samme dekningsmuligheter uavhengig av hvordan myndighetene velger å håndtere saken. Utvalget vil derfor foreslå at krav etter konkurranseloven tidligst foreldes ett år etter at saken er rettskraftig avgjort, uavhengig av hvilket sanksjonsspor som følges. Hvis Konkurransetilsynet velger å ikke forfølge saken, vil de alminnelige foreldelsesreglene gjelde.

14.2 Merknader til lovforslaget del II om ikrafttredelse

I lovforslaget del II nr. 1 er det foreslått at endringene i konkurranseloven (endringsloven) trer i kraft fra den tid Kongen bestemmer. Utvalget har ikke funnet grunn for å foreslå særskilte overgangsregler.