NOU 2012: 7

Mer effektiv konkurranselov

Til innholdsfortegnelse

2 Sammendrag av utredningens hovedinnhold

Det er særlig tre hovedområder der utvalget vil foreslå endringer: Fusjonskontrollen, konkurranseprosessen og håndhevelse av atferdsreglene i § 10 og § 11. Utover dette er det foreslått mindre tilpasninger en rekke steder i loven.

I kapittel 3 foretar utvalget en gjennomgang og vurdering av lovens formålsbestemmelse. Utvalget finner ikke grunn til å foreslå endringer i bestemmelsens ordlyd, idet utvalget finner at bestemmelsen slik den står gir uttrykk for en god formulering av lovens formål og virkemidler. Utvalget har valgt å presisere i lovens enkeltbestemmelser hvilken velferdsstandard som skal legges til grunn ved tolkningen og praktiseringen av disse. Mer overordnet legger utvalget til grunn at lovens formål er samfunnsøkonomisk effektiv ressursbruk i betydningen total velferd, men at dette oppnås best ved at det ved anvendelsen av loven legges til grunn en konsumentvelferdsstandard. Utvalget har ikke funnet det hensiktsmessig å løfte frem forbrukerbeskyttelse som et hovedformål med loven.

I kapittel 4 gir utvalget en kort oversikt over de materielle atferdsreglene i § 10 og § 11. Utvalget finner ikke grunn til å foreslå endringer i disse, som også er harmonisert med EØS-avtalens konkurransebestemmelser i artikkel 53 og 54.

I kapittel 5 fremsetter utvalget sine vurderinger av konkurransemyndighetenes vedtakskompetanse i atferdssaker etter § 12. Bestemmelsen hjemler påbud om opphør av overtredelser, og Konkurransetilsynet kan etter denne pålegge alle atferds- eller strukturmessige tiltak som er nødvendig for å bringe en overtredelse til opphør. Utvalget foreslår ikke endringer i den grunnleggende påbudsadgangen etter § 12 første jf. annet ledd. Selv om hjemmelen så langt ikke har vært benyttet, ser utvalget heller ikke grunn til å foreslå endringer i adgangen til midlertidige vedtak etter § 12 fjerde ledd.

Utvalget foreslår imidlertid at den særskilte klageadgangen der Konkurransetilsynet henlegger saker, jf. § 12 tredje ledd, oppheves. Antallet slike klager har for det første vært synkende. For det andre legger utvalget til grunn at Konkurransetilsynet har en vid adgang til å foreta ressursmessige prioriteringer, som ikke bør overstyres i enkeltsaker. Dette er også i tråd med den prøvingsnormen som departementet har lagt til grunn. For det tredje vil private parter ha mulighet for å bringe saker etter § 10 og § 11 inn for de alminnelige domstolene, slik at det av hensyn til disse ikke er nødvendig med en behandling i departementet.

Videre foreslår utvalget at det innføres en bestemmelse om bindende tilsagn etter modell av rådsforordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 9 og den tilsvarende bestemmelsen i ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 9. Dette innebærer at der Konkurransetilsynet har innledet sak etter § 10, § 11 eller forskrift gitt med hjemmel i § 14, vil saken kunne avsluttes ved bindende tilsagn foreslått av partene, som avhjelper de konkurransemessige bekymringene, ved at vedtaket gjøres bindende for partene. Slike tilsagnsvedtak har fått stor utbredelse i EU/EØS, og representerer etter utvalgets oppfatning en effektiv og målrettet form for håndhevelse, som åpner for mer fleksible konkurransepolitiske løsninger enn den generelle påbudshjemmelen etter § 12 første ledd. Siden det dreier seg om tilsagn foreslått av partene selv, er utvalget av den oppfatning at klageadgangen skal være begrenset til en lovlighetskontroll.

I kapittel 6 vurderes utformingen av sanksjonssystemet i atferdssaker, dvs. overtredelsesgebyr og straff. Utvalget foretar her en omfattende vurdering både av om det er hensiktsmessig å bygge på et tosporet sanksjonssystem, og hvordan sanksjonssystemet skal utformes. Utvalget legger til grunn at det ikke er hensiktsmessig å avkriminalisere overtredelser av konkurranseloven § 10. Ved de overtredelsene hvor straffansvaret er mest aktuelt – horisontale kartellovertredelser – vil en avkriminalisering være i strid med den alminnelige rettsfølelse, samtidig som det vil sende feil signaler preventivt sett. Dette gjelder både for personstraff og foretaksstraff.

I stedet foreslår utvalget noen grep som skal forenkle sameksistensen mellom de to sanksjonssporene. For å sikre at straffetrusselen ikke motvirker lempningsinstituttet, foreslår utvalget bortfall av straff for ansatte i foretak som innvilges hel lempning. Dette vil motvirke situasjoner hvor personer i et foretak kvier seg for å søke lempning på vegne av foretaket av frykt for eget straffansvar. Utvalget legger til grunn at det er påkrevet med klare regler og forutberegnelighet i så måte. Utvalgets forslag vil også bidra til å effektivisere lempningsinstituttet, bl.a. ved at det lettere kan innføres interne varslingsprogram i foretak. Straffbortfallet vil også omfatte foretaksstraff.

Utvalget vil imidlertid ikke foreslå generelle regler om lempning av personlig straffansvar, og fysiske personer vil ikke bli gitt anledning til å søke lempning på egne eller foretaks vegne. Utvalget mener at en slik lempningsadgang vil bli uoversiktlig og at den vil kunne skape uheldige incitamenter hos aktørene. Videre vil en generell straffelempningsregel med krav på immunitet være i strid med norsk rettstradisjon. Utvalgets forslag avhjelper de problemer som har vært fremhevet med dagens tosporede sanksjonssystem, samtidig som man unngår å innføre regler som kan skape uheldige incitamenter og dessuten gripe inn i påtalemyndighetens kompetanse. Endelig foreslås det at de nærmere bestemmelsene om lempning tas inn i selve lovteksten.

Utvalget har også drøftet om overtredelsesgebyr fremdeles bør ilegges ved vedtak av Konkurransetilsynet. Etter en vurdering av nyere praksis fra EMD konkluderer utvalget med at systemet slik det fremstår i dag ikke er i strid med EMK. Utvalget har dessuten vurdert om det er andre hensyn som tilsier endring av systemet. Utvalgets flertall har ikke funnet grunn til å foreslå endringer. Et mindretall foreslår at søksmålsbyrden ved overtredelsesgebyr skal påhvile Konkurransetilsynet. Mindretallets forslag er nærmere omtalt i punkt 6.4.2.2.

Utvalget har ikke foreslått særregler om saksbehandlingen i Konkurransetilsynet, men understreker viktigheten av at det avholdes møter mellom Konkurransetilsynet og partene. Ett medlem har foreslått å lovfeste retten til møter med Konkurransetilsynet, herunder en mulighet for å innkalle tredjeparter.

Videre har utvalget drøftet hvilket beviskrav som gjelder ved ileggelse av overtredelsesgebyr, og om beviskravet eventuelt bør inntas i loven selv. I lys av føringer fra EMK samt nyere norsk høyesterettspraksis, legger utvalget til grunn at beviskravet må være klar sannsynlighetsovervekt. Utvalget har imidlertid ikke funnet det hensiktsmessig å foreslå en lovfesting av beviskravet. Det vises til at det ikke er tradisjon i norsk rett for slik særregulering, samtidig som beviskravet for overtredelsesgebyr for brudd på konkurranseloven bør ses i sammenheng med utviklingen innenfor andre forvaltningssanksjoner.

I kapittel 7 har utvalget vurdert konkurranseprosessen, med fokus på opplysningsplikten etter § 24 og etterforskning etter § 25.

Under opplysningsplikt er det i første rekke forholdet til vernet mot selvinkriminering som er vurdert. Etter dagens lov oppstilles det i utgangspunktet ikke et slikt vern for foretak, mens fysiske personer først kan påberope et selvinkrimineringsvern på kontrollstadiet hvis de kan anses som «straffesiktet» etter EMK. Utover dette har fysiske personer vern mot bruken av forklaringer ved en senere straffesak.

For fysiske personer finner utvalget ikke grunn til å foreslå endringer. Det vises til at vernet mot bruk av forklaringer må anses som tilfredsstillende, og at et vern på kontrollstadiet som en konsekvens av at det foreligger en «straffesiktelse» uansett følger av EMK og gjennomføringen i norsk rett. Det vises også til at spørsmålet om en person må anses som «straffesiktet» må vurderes konkret ut fra den enkelte saken og personens stilling i etterforskningen. På dette punktet understreker utvalget at det mener at den bestemmelsen som Sanksjonslovutvalget har foreslått går lenger enn det som er forsvarlig ut fra hensynet til en effektiv etterforskning.

For foretak er det på det rene at Høyesterett nylig har innrømmet foretak et visst vern mot selvinkriminering, og utvalget legger til grunn at det samme må gjelde etter konkurranseloven. Utvalget legger til grunn at foretakets vern ikke går så langt som til en generell taushetsrett. Utvalget foreslår på dette punktet at vernet etter konkurranseloven gis samme utstrekning som foretaks vern mot selvinkriminering etter EU/EØS-retten. Dette innebærer at foretak kan nekte å besvare visse spørsmål som ville tvunget det til å innrømme en overtredelse av loven. Vernet i EU/EØS har vist seg som et praktikabelt kompromiss mellom rettssikkerhet og effektiv etterforskning, og det foreligger utstrakt praksis det kan søkes veiledning i. Utvalget anser det ikke som nødvendig å gi en særlig bestemmelse om dette, siden foretakene uansett vil kunne påberope vern etter EMK og høyesterettspraksis. Utvalget har imidlertid formulert forslag til lovtekst i den utstrekning man vil tydeliggjøre harmoniseringen med EU/EØS-retten på dette punktet.

Videre har utvalget vurdert hjemlene for bevissikring og beslag. Utvalget har, utover en tydeliggjøring av at beslutninger om bevissikring skal angi kontrollens gjenstand, bare funnet grunnlag for å foreslå endringer i beslagsadgangen.

For det første foreslår utvalget at beslag som hovedregel skal tas i form av kopier, ikke originale dokumenter. Dette er i samsvar med rettstilstanden i EU/EØS. Utvalget mener likevel at konkurransemyndighetene skal ha anledning til å ta beslag i originaldokumenter der de antas å ha en særskilt bevisverdi, eller der bevisverdien vil reduseres ved kopiering. Dette vil typisk kunne gjelde håndskrevne dokumenter. I slike tilfeller skal imidlertid foretaket ha rett til å beholde en kopi.

For det andre foreslår utvalget særlige regler for databeslag (først og fremst med hensyn til speilkopiering av servere, harddisker mv.). Utvalget legger opp til at foretaket skal kunne være representert ved Konkurransetilsynets gjennomgang av beslaget, i første rekke for å kunne bidra til å identifisere beslagsfritt materiale. Betydningen av denne formen for beslag ventes å øke, og utvalget ser det som viktig at det foreligger klare regler for håndteringen av dette. Med hensyn til beslagsfrihet og dokumentbeslag foreslår utvalget at det tydeliggjøres i forskriften om bevissikring at omtvistede dokumenter skal bringes inn for tingretten for avgjørelse.

I kapittel 8 gjennomgår utvalget regelverket for kontroll med foretakssammenslutninger. Her foreslås det en rekke endringer.

På det materielle planet foreslår utvalget at inngrepskriteriene harmoniseres med EU/EØS-retten. Dette innebærer også at utvalget foreslår at det skal legges til grunn en konsumentvelferdsstandard i fusjonskontrollen. Det inngrepskriteriet som foreslås vil være om foretakssammenslutningen «i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse».

Videre foreslår utvalget at det tydeliggjøres at det er foretakene som har ansvaret for å foreslå avhjelpende tiltak. Utvalget foreslår således at inngrepskompetansen skal være begrenset til enten å nedlegge forbud eller godkjenne på vilkår fremsatt av partene. Utvalget foreslår en rekke tiltak av prosessuell art for å lette en tidlig klarering av foretakssammenslutninger, eventuelt på vilkår av avhjelpende tiltak.

Utvalget foreslår en vesentlig heving av terskelverdiene for melding, og ellers omfattende endringer i meldepliktsystemet. Etter utvalgets forslag bør foretakssammenslutninger bare være meldepliktige hvis de berørte foretak har en samlet omsetning over 1 mrd. kroner og minst to foretak har en enkeltomsetning på minst 100 mill. Utvalget forventer at forslaget vil redusere antall meldepliktige foretakssammenslutninger vesentlig. Sammenlignes utvalgets forslag med praksis etter gjeldende lov, er det likevel et fåtall av de foretakssammenslutningene som har reist konkurransemessige problemer som ville falt utenfor meldeplikten. Utvalget understreker at disse tersklene bare gjelder for plikten til å melde, dvs. at Konkurransetilsynet etter forholdene vil kunne forby erverv også under disse verdiene. Utvalget foreslår at terskelverdiene tas inn i selve lovteksten.

Utvalget foreslår videre at reglene for beregning av omsetning harmoniseres med EU/EØS-retten. Selv om disse bestemmelsene fremstår som kompliserte, finnes det omfattende veiledning i praksis og retningslinjer. Utvalget har også funnet at de nåværende reglene om beregning av omsetning i meldepliktforskriften er uklare. Videre introduserer utvalget en regel som skal motvirke omgåelse av meldeplikten ved at transaksjoner stykkes opp.

Utvalget foreslår å gå bort fra ordningene med en alminnelig melding og pålegg om fullstendig melding. I stedet foreslås det at alle meldepliktige foretakssammenslutninger underlegges én felles melding, som er noe mer begrenset enn fullstendig melding etter gjeldende rett. Utvalget foreslår også at det innføres forenklet melding for visse transaksjoner som overstiger terskelverdiene, særlig transaksjoner mellom utenlandske foretak som det må antas at har begrenset betydning for det norske markedet.

Utvalget foreslår videre en tydeligere deling mellom fase I og fase II i saksbehandlingen, samt innføring av noe strammere tidsfrister. For å legge til rette for at partene tidlig kan komme med forslag til avhjelpende tiltak, foreslås det at Konkurransetilsynet etter 25 virkedager må varsle at inngrep kan bli aktuelt, og gi en begrunnelse for dette. Det foreslås her at Konkurransetilsynet må vise at det er «rimelig grunn til å anta» at transaksjonen «i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse». Hvis saken går over i fase II, vil neste milepæl være utsendelse av forslag til endelig vedtak. I likhet med etter gjeldende rett, skal dette skje innen 70 virkedager etter at melding ble mottatt. I den utstrekning partene foreslår avhjelpende tiltak mindre enn 15 virkedager før denne fristen, skal fristen forskyves tilsvarende. Utvalget vurderer det slik at dette systemet på flere måter gir incentiver til å fremlegge tiltak så tidlig som mulig. Etter dette «70-dagersvarselet» foreslår utvalget å beholde saksbehandlingsfristene etter gjeldende rett, likevel slik at fristforlengelse ved forslag til avhjelpende tiltak etter 70-dagersvarsel forkortes til 15 virkedager. Utvalget foreslår også en særlig fristregel for å legge til rette for fremleggelse av avhjelpende tiltak i fase I.

Utvalgets forslag vil korte ned den formelle saksbehandlingstiden for fusjoner med 15 virkedager, og samtidig legge opp til at saker skal løses så tidlig som mulig. Utover de prosessuelle grepene som er gjort, legger utvalget opp til at det skal avholdes møter mellom Konkurransetilsynet og melder, og at dette også er ønskelig i forkant av innsendelse av meldingen.

Utvalget foreslår at saker som ikke ender med inngrep, skal avsluttes ved at Konkurransetilsynet sender en orientering om at saken er avsluttet til melder. Det foreslås videre enkelte justeringer knyttet til offentlighet i fusjonssaker.

Utvalget har i et eget punkt vurdert tilknyttede begrensninger (ancillary restraints) og atferdsmessige virkninger av fellesforetak (joint ventures). Utvalget foreslår å oppheve gjeldende lov § 16 sjette ledd om tilknyttede begrensninger, idet denne uansett ikke finnes å ha selvstendig betydning utover § 10. For atferdsmessige virkninger av fellesforetak foreslår utvalget en særbestemmelse om at slike virkninger i en fusjonssak skal vurderes etter § 10, og at slike virkninger skal anses klarert sammen med foretakssammenslutningen. Dette er på linje med systemet i EU/EØS.

I kapittel 9 har utvalget drøftet problematikken knyttet til minoritetserverv. Slike erverv kan det etter gjeldende rett gripes inn mot etter § 16 annet ledd, men de er ikke underlagt meldepliktsystemet eller gjennomføringsforbud. Hjemmelen har hittil ikke vært benyttet. Utvalget har, bl.a. på bakgrunn av pågående utredninger av spørsmålet i EU/EØS og det faktum at flere land har slike regler, funnet det riktig å foreslå at inngrepsadgangen beholdes. Av hensyn til ryddighet foreslår utvalget imidlertid at bestemmelsen om inngrep mot minoritetserverv flyttes til en egen bestemmelse. Utvalget har også vurdert om minoritetseierskap og tilhørende problemer knyttet til gjennomsiktighet ved styrerepresentasjon etc. burde vært regulert mer eksplisitt, for eksempel gjennom forbud mot visse personelle koblinger mellom foretak. Dette er tilfellet for eksempel i USA. Utvalget har imidlertid kommet til at et slikt forslag reiser prinsipielle utfordringer, og har ikke funnet grunn til å prioritere en nærmere utredning av spørsmålet.

I kapittel 10 har utvalget vurdert offentlige konkurransereguleringer og forholdet til annen lovgivning. Utvalget har særlig gått nærmere inn på forholdet mellom plikter etter konkurranseloven og plikter pålagt ved annen lovgivning eller vedtak. Utvalget påpeker at det i motsetning til hva som er lagt til grunn i praksis neppe kan oppstilles noe unntak for «state compulsion» etter konkurranseloven, i motsetning til etter EU/ EØS-retten. Utvalget har imidlertid ikke funnet grunn til å foreslå en spesifikk regulering av dette forholdet. Utvalget har, bl.a. i lys av rapporten «På like vilkår» fra 2005, vurdert å gå nærmere inn på spørsmålet om konkurransevridning knyttet til offentlig regulering og næringsvirksomhet. Utvalget har ut fra ressurs- og tidshensyn imidlertid ikke sett seg i stand til å gå nærmere inn på en vurdering av disse spørsmålene.

I kapittel 11 foretar utvalget en gjennomgang av konkurranseloven § 14 om konkurransefremmende tiltak. Utvalgets konklusjon er at denne bestemmelsen fyller en viktig funksjon etter loven, og foreslår at den videreføres. Utvalget foreslår at det presiseres i ordlyden at konsumentvelferdsstandarden skal gjelde ved bruken av forskriftshjemmelen.

I kapittel 12 har utvalget drøftet diverse andre spørsmål.

Utvalget har først sett på reglene om offentlighet. På dette punktet foreslår utvalget å styrke vernet av lempningssøknader ved at det lovfestes en egen bestemmelse om unntak fra offentleglova for lempningssøknader. Slike søknader skal heller ikke være omfattet av innsynsbestemmelsen i gjeldende lov § 26. Videre foreslås det å styrke vernet av konkurransemyndighetenes kilder ved å lovfeste taushetsplikt om kilders identitet.

Utvalget foreslår ikke endringer i innsynsretten i fusjonssaker. For å effektivisere prosessen og unngå unødig diskusjon om hva som representerer forretningshemmeligheter i slike saker, foreslår utvalget imidlertid at plikten til å identifisere fortrolige opplysninger bør suppleres med en omvendt bevisbyrde; opplysninger som avgiveren ikke har identifisert og begrunnet som taushetsbelagte, kan konkurransemyndighetene legge til grunn at ikke vil være det.

Videre har utvalget vurdert om det er behov for særskilte regler om privat håndhevelse av konkurranseloven. Utvalget konstaterer at konkurranseloven her suppleres av alminnelige privatrettslige prinsipper om erstatningsansvar, ugyldighet mv. Disse reglene synes tilfredsstillende for å ivareta privates rettigheter etter loven. Utvalget anser det imidlertid som uheldig at konkurransemyndighetens valg av sanksjonsspor gjennom foreldelsesreglene kan påvirke privates dekningsmuligheter, og foreslår derfor at foreldelsesloven § 11 gis tilsvarende anvendelse for saker som avgjøres i det forvaltningsrettslige sporet. Et mindretall foreslår også at lempningsinstituttet utvides til også å gjelde sivilrettslig ansvar. Mindretallets forslag er nærmere omtalt i punkt 12.2.

Endelig har utvalget sett nærmere på bestemmelsen i konkurranseloven § 9 annet ledd om Konkurransetilsynets veiledningsplikt. Utvalget kan ikke se at denne bestemmelsen rekker lenger enn den alminnelige veiledningsplikten etter forvaltningsloven, og foreslår derfor at bestemmelsen oppheves.

Til forsiden