5 Håndheving av konkurranseloven § 10 og § 11 – konkurransemyndighetenes vedtakskompetanse

5.1 Utvalgets mandat

Utvalget er i første rekke bedt om å vurdere om bestemmelsene i konkurranselovens kapittel 3 er tilstrekkelige til å sikre en effektiv håndheving av konkurranseloven § 10 og § 11. I denne forbindelse er det anmodet om at utvalget ser på hvorvidt det bør innføres en kompetanse til å treffe vedtak om bindende tilsagn i overtredelsessaker etter modell av rådsforordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 9 og den tilsvarende bestemmelsen i ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 9.

Videre er utvalget bedt om å vurdere om den særlige klageretten på beslutninger om å henlegge saker etter konkurranseloven § 12 tredje ledd bør videreføres.

5.2 Gjeldende rett – § 12

Ved brudd på konkurranselovens forbudsbestemmelser i § 10 og § 11 kan Konkurransetilsynet pålegge foretakene å bringe overtredelsen til opphør, jf. § 12 første ledd. Bestemmelsen, som også får anvendelse på Konkurransetilsynets håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54, lyder:

«Konkurransetilsynet kan pålegge foretak eller sammenslutninger av foretak som overtrer forbudene i § 10 eller § 11, å bringe overtredelsen til opphør. Pålegget kan omfatte ethvert tiltak som er nødvendig for å bringe overtredelsen til opphør. Strukturelle tiltak kan bare pålegges dersom det ikke finnes like effektive atferdsregulerende tiltak, eller dersom et atferdsregulerende tiltak vil være mer byrdefullt for foretaket.»

Hjemmelen til å pålegge opphør er ikke formelt sett harmonisert med EØS-avtalen, men det er på det rene at EØS-retten vil gi retningslinjer for vurderingen også etter konkurranseloven.1 Pålegg om opphør kan kombineres med overtredelsesgebyr, og kan også gis selv om Konkurransetilsynet velger å anmelde saken, jf. § 12 annet ledd.

Konkurransetilsynets adgang til å utforme individuelt baserte tiltak er etter ordlyden vid. Tilsynet kan både pålegge forbud mot handlinger i strid med forbudsreglene og positive tiltak for å bringe overtredelsen til opphør. Generelt vil imidlertid forholdsmessighetsprinsippet kunne legge begrensninger på hvilke tiltak som tilsynet kan pålegge foretaket.2 Når det gjelder strukturelle tiltak, er kravet til forholdsmessighet særskilt lovfestet, idet bestemmelsen sier at strukturelle tiltak bare kan pålegges dersom det ikke finnes like effektive atferdsregulerende tiltak, eller dersom et atferdsregulerende tiltak vil være mer byrdefullt for foretaket.

Kompetansen etter § 12 er knyttet opp mot det som er nødvendig for å bringe en overtredelse til opphør. Bestemmelsen hjemler derfor ikke påbud av rent forebyggende karakter, dvs. påbud for å sikre at loven ikke brytes eller at konkurransen på annen måte begrenses. Derimot er det på det rene at § 12 hjemler forbud mot gjentagelse av atferd i strid med loven.3 Dessuten må det i vedtaket kunne fastsettes tilleggsplikter som sikrer at vedtaket gjennomføres, typisk rapporteringsplikter. Slike tiltak vil også kunne hjemles i gjeldende lovs § 24.

Et eget spørsmål er hvor langt Konkurransetilsynet kan gå i å fastsette spesifikke forpliktelser for foretakene. Vedtak som går ut på at en nærmere definert overtredelse må bringes til opphør er uproblematiske. Derimot ligger det en begrensning i at forbudsbestemmelsene kan etterleves på ulike måter, og at § 12 i alle fall som et utgangspunkt ikke gir hjemmel til å pålegge foretakene å etterleve forbudene på bestemte måter.4

Tydeligst er nok dette under § 10. Forbudet retter seg mot selve avtalen eller samordningen mellom foretak. Så lenge samordningen avbrytes, er det opp til konkurransen i markedet å sørge for et ønskelig resultat. I en sak om markedsdeling kan Konkurransetilsynet for eksempel ikke pålegge partene å selge inn i bestemte områder som tidligere var reservert andre, eller pålegge partene i et priskartell å sette ned prisene. Vedtaket må altså primært rette seg mot å forby samordningen som sådan, men likevel slik at det kan fastsettes tilleggsplikter der dette er nødvendig for å bringe den ulovlige handlingen til opphør, for eksempel plikt til å informere medkontrahenter.5 I EU/EØS er det også fast praksis å pålegge foretak å informere berørte handelspartnere, typisk forhandlere, om deres rettigheter etter at Kommisjonen eller ESA har pålagt stansing.6 Slik må også § 12 forstås. I forarbeidene uttaler departementet at «i konkrete tilfeller kan det være nødvendig for tilsynet å gi pålegg om spesiell atferd for å sikre at bestemmelsene etterleves».7

Også ved misbruk av dominerende stilling vil det kunne foreligge valgmuligheter som myndighetene vil måtte ta hensyn til ved utformingen av pålegg om opphør. I motsetning til § 10 retter § 11 seg mot selve markedsatferden til dominerende foretak. Der en unnlatelse representerer et misbruk – som for eksempel en forretningsnektelse – vil konkurransemyndighetene således kunne pålegge positive forpliktelser til å levere, herunder å regulere mengde og leveringsvilkår som pris og leveringstidspunkt. I praksis har Kommisjonen gått relativt konkret til verks i slike saker.8 Konkurransemyndighetene må tilsvarende kunne gi positive pålegg der dette er nødvendig for at loven ikke skal brytes, og det ville være uforholdsmessig å forby praksisen som sådan. Et eksempel på dette kan være at et koblingssalg kan videreføres på betingelse av at produktene også tilbys hver for seg.9

Et særlig spørsmål er om hjemmelen til å pålegge opphør kan inkludere tiltak for å avbøte skadevirkninger av tidligere overtredelser, for eksempel ved å pålegge foretak å gi kunder rett til å reforhandle avtaler. Gjeldende rett fremstår som uklar på dette punktet, men praksis i EU/EØS indikerer at det er en viss adgang til å gi slike pålegg.10

Selv om en overtredelse har opphørt, kan konkurransemyndighetene fatte vedtak som fastslår at overtredelse har funnet sted. Slike vedtak kan ha en funksjon ved å normere atferd for fremtiden, avklare prinsipielle spørsmål eller tjene som støtte for private parters etterfølgende erstatningssøksmål. For konkurranseloven § 12 uttales det i forarbeidene at «[I] saker hvor overtredelsen er opphørt, forutsetter utvalget at Konkurransetilsynet […] kan konstatere at det har foreligget en overtredelse, uten at det er nødvendig med en særlig presisering av dette i loven.»11

Bestemmelsen i § 12 omfatter også strukturelle tiltak.12 Denne kompetansen har hittil ikke vært benyttet, noe som er i tråd med erfaringene i EU/EØS. Der har strukturelle tiltak utelukkende blitt anvendt i tilsagnssaker etter rådsforordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 9 og ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 9, som utvalget behandler nedenfor i punkt 5.4.1. Av ulike årsaker er ikke fraværet av strukturelle pålegg i ordinære overtredelsessaker særlig overraskende. Strukturelle tiltak har begrenset funksjon for å avbryte en pågående overtredelse av atferdsmessig karakter, jf. det eksplisitte forholdsmessighetskriteriet i loven. For at et strukturelt tiltak skal kunne pålegges, forutsetter det at foretaket ikke kan etterleve loven med sin nåværende struktur, eller at atferdsregulerende tiltak er mer byrdefullt for foretaket. I praksis vil det derfor sjelden kunne tenkes bruk av strukturelle tiltak i form av oppsplitting av foretak eller salg av rettigheter.13 Også forarbeidene legger hovedvekten på å hindre gjentagelser av overtredelser og hensynet til å lette tilsynsmyndighetenes kontrolloppgaver. Således uttales det i lovutvalgets innstilling at:

«Strukturelle tiltak vil kunne være nødvendig der det er betydelig risiko for en vedvarende overtredelse eller gjentagelse av overtredelsen som følge av virksomhetens struktur.»14

Departementet foretok, dels etter kritikk fra høringsinstansene, en nærmere vurdering av behovet for å innføre regler om strukturelle tiltak.15 Hovedargumentet var at strukturelle tiltak vil være enklere og mer effektive enn atferdsregulerende tiltak, som forutsetter vedvarende overvåkning fra myndighetenes side.

Forarbeidene til 2004-loven legger til grunn at strukturelle tiltak først og fremst vil være anvendelige ved overtredelser av § 11 om misbruk av dominerende stilling. Som et eksempel på anvendelse i § 11-situasjoner nevner lovutvalget kryssubsidiering, ved at det pålegges å skille ut produksjonen av enkelte varer eller tjenester i et eget foretak. Strukturelle tiltak i slike situasjoner er primært begrunnet i at «det blir mulig å kontrollere at kryssubsidiering ikke forekommer».16 Departementet viser til en situasjon der «et foretak har eksklusiv tilgang til en innsatsfaktor som er avgjørende for markedsposisjonen til andre aktører», og at det da er «behov for tiltak som endrer den underliggende strukturen i markedet».17

Under § 10 er hovedfokus for strukturelle tiltak rettet mot krysseierskap, som anses å forsterke incentivene til å opptre konkurranseskadelig.18 Strukturelle tiltak vil etter departementets oppfatning kunne være nødvendig for å forandre foretakenes incentiver.

Det kan også tenkes pålegg om for eksempel opphør av styrerepresentasjon i saker hvor dette gir opphav til konkurransestridig utveksling av informasjon, jf. nærmere utvalgets drøftelse av minoritetserverv i kapittel 9.

Når det gjelder Konkurransetilsynets kompetanse til å fatte midlertidig vedtak, er dette regulert i § 12 fjerde ledd som lyder:

«Konkurransetilsynet kan dersom det er

1. rimelig grunn til å anta at § 10 eller § 11 er overtrådt og

2. fare for at konkurransen utsettes for varig og uopprettelig skade,

treffe midlertidig vedtak om pålegg etter første ledd. Dette gjelder likevel ikke dersom den vedtaket retter seg mot, påføres skade eller ulempe som står i åpenbart misforhold til de hensyn vedtaket skal ivareta. Midlertidig vedtak skal treffes for et begrenset tidsrom, men kan forlenges dersom faren for konkurransen består.»

Vilkårene er at det er «rimelig grunn til å anta» at det foreligger en overtredelse, og at det er fare for at konkurransen utsettes for varig og uopprettelig skade. Vilkårene kan sammenliknes med hhv. krav og sikringsgrunn i sivilprosessen. Det følger av forarbeidene at intensjonen har vært å gi tilsynet tilsvarende myndighet som ESA og Kommisjonen har etter rådsforordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 8 og den tilsvarende bestemmelsen i ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 8.19 Hjemmelen har hittil ikke vært benyttet; det samme gjelder ESAs og Kommisjonens hjemler.20

Videre inneholder § 12 tredje ledd en særlig bestemmelse om at avslag på anmodninger om å gripe inn kan påklages. Denne bestemmelsen lyder:

«Konkurransetilsynet skal begrunne avslag på anmodning om å gi pålegg etter første ledd. Avslag kan påklages til departementet.»

Bakgrunnen for denne bestemmelsen var særlig diskusjonen om unnlatelser av å benytte inngrepskompetansen etter § 3-10 i 1993-loven var å anse som enkeltvedtak. Det ble oppfattet å være et behov for at for eksempel avslag på å gripe inn mot forretningsnektelser skulle kunne påklages. Departementet har fattet en rekke vedtak i saker etter § 12 tredje ledd.

Skjematisk fordeler disse seg som følger, se tabell 5.1:

Tabell 5.1 viser at det store flertallet av saker ikke fører til at Konkurransetilsynet må behandle saken på nytt. Videre indikerer den en synkende tendens i antallet klager. Etter departementets praksis er terskelen for å vinne frem med en klage relativt høy. Departementet har i tidligere saker uttalt at det vil være tilbakeholden med å overprøve tilsynets vurderinger, og at det først og fremst vil være mangelfull begrunnelse som gir grunnlag for å ta klager til følge. I vedtaket i Merkantilservice uttalte departementet således at:

«Departementet skal i disse sakene prøve om tilsynets avvisning gir uttrykk for en forsvarlig prioritering og om avvisningen oppfyller kravene til begrunnelse i konkurranseloven § 12 tredje ledd. Konkurransetilsynet har en stor grad adgang til selv å vurdere hvordan det prioriterer sine ressurser mellom ulike saker. Det vil derfor sjelden være grunnlag for å oppheve en avgjørelse på grunnlag av uforsvarlig prioritering. Departementets viktigste oppgave vil derfor normalt være å kontrollere at begrunnelsen er grundig nok i forhold til lovens krav, og at den ikke lider av feil eller er mangelfull. Departementet prøver ikke realiteten i disse avvisningssakene (dvs. det forhold det er klaget over). Dersom departementet opphever tilsynets avgjørelse, blir det opp til tilsynet å vurdere om saken skal avvises med ny/bedre begrunnelse eller tas opp til realitetsbehandling.»21

Det har i praksis vært ett tilfelle hvor tilsynets annen gangs henleggelse har vært påklaget etter § 12 tredje ledd. Departementet tok klage over den første henleggelsen til følge, men avslo den andre.22

Begrunnelseskravet i § 12 tredje ledd er for øvrig blitt behandlet av Sivilombudsmannen i en uttalelse 25. juli 2011.23 Saken hadde sin bakgrunn i Tines kvalitetssikringsprogram Ku-kontrollen, der A – som ikke var medlem av dette programmet – ble trukket 40 øre per liter levert melk. A ba om Konkurransetilsynets vurdering av om dette trekket utgjorde en utilbørlig utnyttelse av Tines dominerende stilling, men tilsynet avslo anmodningen. Avslaget ble begrunnet med at tilsynet ikke kunne se at avgiften kunne utgjøre en misbrukshandling som rammes av konkurranseloven § 11, og det fant derfor ikke å kunne prioritere ressurser til videre behandling av saken. I klagebehandlingen kom departementet til at tilsynet hadde foretatt og begrunnet en forsvarlig ressursprioritering, og klagen ble ikke tatt til følge. Sivilombudsmannen var uenig i departementets vurdering, og pekte på at delkonklusjonen etter konkurranseloven § 11 fremstod som et bærende element for tilsynets avgjørelse. Begrunnelsen om at tilsynet ikke fant å prioritere ressurser til saken fremstod dermed som mangelfull på et vesentlig punkt, idet avgjørelsen for øvrig ikke gjorde det mulig å kontrollere om tilsynet hadde foretatt og begrunnet en forsvarlig ressursprioritering.

5.3 Utvalgets vurderinger av behovet for endringer i påbudskompetansen

Konkurransetilsynet har ikke fattet mange vedtak om påbud om opphør etter § 12 første ledd.

Utvalget har vurdert om konkurransemyndighetene bør gis utvidede fullmakter til å pålegge tiltak av preventiv karakter for å unngå eventuelt fremtidige overtredelser av samarbeidsforbudet og misbruksforbudet, eller eventuelt å gi pålegg for å legge til rette for mer konkurranse i markeder hvor denne er begrenset som følge av for eksempel strukturelle forhold det etter gjeldende rett ikke kan gripes inn mot (som bl.a. stilltiende samforstand i oligopolmarkeder). Utvalget finner imidlertid ikke å ville foreslå en slik adgang. For det første vil videreføringen av nåværende § 14 om konkurransefremmende tiltak allerede gi det nødvendige verktøy for å bedre konkurransen i enkeltmarkeder, se kapittel 11. For det andre vil en generell adgang til å pålegge konkrete konkurransefremmende tiltak gå på tvers av den naturlige arbeidsdelingen mellom konkurransepolitikk og reguleringspolitikk. En sentral oppgave ved konkurranseloven er å beskytte den konkurransen som finnes i markedet mot begrensninger iverksatt av markedsaktørene selv. Denne oppgaven er etter utvalgets oppfatning godt dekket gjennom forbudene mot konkurransebegrensende samarbeid og misbruk av dominerende stilling, jf. også kapittel 4 foran om erfaringer med de materielle atferdsreglene. I kombinasjon med § 14 synes reguleringsbehovet således godt dekket i loven. Som det vil fremkomme under punkt 5.4.3, foreslår imidlertid utvalget å innføre en tilsagnsadgang etter modell av rådsforordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 9/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 9. Dette regelverket vil i noe større utstrekning kunne se hen til hensynet om å legge til rette for mer konkurranse i fremtiden enn det er adgang til etter § 12 første ledd.

Utvalget viser også til at det allerede i dag er adgang til å gi pålegg for å motvirke fremtidige overtredelser der slike brudd representerer gjentakelser eller fortsettelse av ulovlige forhold. Utover dette anser utvalget at det er opp til foretakene selv å sikre at de etterlever forbudene, og at den preventive virkningen av overtredelsesgebyr og eventuelt straff og sivilrettslige søksmål er tilstrekkelig som virkemiddel.

Utvalget har videre vurdert om kompetansen til å pålegge strukturelle tiltak bør videreføres. Slik utvalget har vist ovenfor, fremstår ikke denne kompetansen som særlig praktisk i forhold til primærfunksjonen til § 12, som er å bringe overtredelser til opphør. Utvalget vil imidlertid vise til at visse overtredelser av konkurransereglene vil kunne kreve tiltak av strukturell karakter for at skadevirkningene skal fjernes. Dette gjelder for eksempel der det ved en avtale er etablert en ny tilstand på markedet som begrenser konkurransen (typisk erverv av aksjer eller andeler i strid med § 10). Tilsvarende kan gjelde misbruk i form av forsterkning av en dominerende stilling ved erverv av immaterielle rettigheter eller andeler i foretak. I slike tilfeller vil utvalget understreke at prinsippet om ugyldighet, jf. bl.a. § 10 annet ledd, ikke nødvendigvis er tilstrekkelig for å gjenopprette konkurransesituasjonen. Utvalget vil derfor understreke at strukturelle tiltak vil kunne ha en funksjon for å bringe enkelte typer overtredelser til opphør, og for å fjerne skadevirkninger av allerede gjennomførte overtredelser. Utvalget er også enig i den terskelen som fremkommer i forarbeidene til 2004-loven, nemlig at strukturelle tiltak bare skal kunne pålegges der det er «betydelig risiko for en vedvarende overtredelse eller gjentagelse av overtredelsen som følge av virksomhetens struktur.»24 Dette er også på linje med EU/EØS-retten.25

Etter dette ser ikke utvalget grunn til å foreslå grunnleggende endringer i § 12 første ledd. Utvalget vil understreke at en karakteristikk av et tiltak som «strukturelt» eller «atferdsmessig» i begrenset grad bidrar til å klargjøre konkurransemyndighetenes kompetanse. I dette perspektivet fremstår den løsningen som er valgt, der type tiltak ikke er spesifisert i loven, som hensiktsmessig. Den særskilte proporsjonalitetsbestemmelsen rettet mot strukturelle tiltak bidrar til å tydeliggjøre de vurderinger som må gjøres, samtidig som det poengteres at tiltak av strukturell karakter ligger innenfor myndighetenes kompetanse i den grad det er nødvendig for å bringe overtredelser til opphør.

Ved utarbeidelsen av gjeldende lov ble det vurdert om tilsynet skulle gis kompetanse til å fatte vedtak om at lovens forbudsbestemmelser ikke kom til anvendelse.26 Dette utvalget ser ikke at det i tiden som har gått har meldt seg et behov for slike regler. Utvalget bemerker også at EØS-konkurranseloven § 7 første ledd fastsetter at Konkurransetilsynet har plikt til å anvende EØS-avtalens konkurranseregler når nærmere bestemte vilkår er oppfylt. EU-domstolen har nylig slått fast at bestemmelser i nasjonal rett som gir nasjonale konkurransemyndigheter hjemmel til å fatte vedtak om at TEUV artikkel 101 og 102 ikke kommer til anvendelse i en sak, vil være i strid med rådsforordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 5.27 Tilsvarende må gjelde for vedtak om ikke-anvendelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. En hensiktsmessig praktisering av tilsynets veiledningsplikt vil i tvilstilfeller gi partene en tilstrekkelig avklaring av forholdet til konkurranseloven, samtidig som ansvaret for å innrette seg i samsvar med regelverket ligger på foretakene selv. En annen variant vil være en form for «negativattest» som slår fast at det ikke er grunnlag for å gripe inn i saken (men uten at det tas endelig stilling til om loven er overtrådt eller ikke). Etter utvalgets oppfatning vil imidlertid en henleggelse av saken med varsel til berørte parter måtte anses tilstrekkelig med hensyn til tilsynets eventuelle inngripen. Utvalget mener for øvrig at det kan være hensiktsmessig at Konkurransetilsynet kan påby opphør ved overtredelser av forskrift gitt i medhold av § 14, og foreslår derfor en tilføyelse om dette i § 12 første ledd.

5.4 Tilsagn

5.4.1 Tilsagnskompetanse og EØS-reglene

Kommisjonen har en lang tradisjon med å avslutte saker uformelt, og også for å akseptere detaljerte «forlik» med foretak. Saken som rettet seg mot det samordnede salget av gass fra norsk sokkel er illustrerende; her forpliktet foretakene seg til å selge gass på individuell basis og samtidig stille volumer til rådighet for nye kjøpere på kontinentet.28 Andre eksempler er IBM-forliket fra 1984 og Coca-Cola-forliket fra 1989.29

Ved rådsforordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 9 fikk Kommisjonen følgende hjemmel, ESA er gitt tilsvarende hjemmel i ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 9:

«1. Where the Commission intends to adopt a decision requiring that an infringement be brought to an end and the undertakings concerned offer commitments to meet the concerns expressed to them by the Commission in its preliminary assessment, the Commission may by decision make those commitments binding on the undertakings. Such a decision may be adopted for a specified period and shall conclude that there are no longer grounds for action by the Commission.

2. The Commission may, upon request or on its own initiative, reopen the proceedings:

(a) where there has been a material change in any of the facts on which the decision was based;

(b) where the undertakings concerned act contrary to their commitments; or

(c) where the decision was based on incomplete, incorrect or misleading information provided by the parties.»

I fortalen til rådsforordning (EF) nr. 1/2003 punkt 13 er bakgrunnen beskrevet som følger:

«Where, in the course of proceedings which might lead to an agreement or practice being prohibited, undertakings offer the Commission commitments such as to meet its concerns, the Commission should be able to adopt decisions which make those commitments binding on the undertakings concerned. Commitment decisions should find that there are no longer grounds for action by the Commission without concluding whether or not there has been or still is an infringement. Commitment decisions are without prejudice to the powers of competition authorities and courts of the Member States to make such a finding and decide upon the case. Commitment decisions are not appropriate in cases where the Commission intends to impose a fine.»

I korte trekk gir artikkel 9 adgang for Kommisjonen og ESA til å fremforhandle en løsning med foretakene, der saken henlegges mot at foretakene forplikter seg til å etterleve visse tilsagn som avbøter de konkurransemessige bekymringene i saken.30 Fordelene gjør seg gjeldende på flere plan, både gjennom besparelser i prosessen, tidligere avslutning av sakene, og at man kan oppnå mer målrettede og spesifikke tiltak enn det som kunne vært pålagt ensidig (jf. også punkt 5.2 om gjeldende rett etter § 12 ovenfor). Foretakene vil oppnå tilsvarende besparelser, samtidig som tiltak foreslått av foretakene selv oftest vil være lettere å tilpasse seg. Endelig vil foretakene ha en fordel av at saken avsluttes uten at det tas stilling til om konkurransereglene ble brutt eller ikke.

Prosedyren etter artikkel 9 er enklere enn prosedyren for å fatte vedtak om opphør og vedtak om bøter. Et krav er at overvåkningsorganet har gitt foretakene en foreløpig vurdering av de konkurransemessige problemene. Der overvåkningsorganet akter å gjøre tilsagnene bindende og avslutte saken, er det også et krav om høring («markedstesting»). Dette følger av rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 27 nr. 4:

«Where the Commission intends to adopt a decision pursuant to Article 9 or Article 10, it shall publish a concise summary of the case and the main content of the commitments or of the proposed course of action. Interested third parties may submit their observations within a time limit which is fixed by the Commission in its publication and which may not be less than one month. Publication shall have regard to the legitimate interest of undertakings in the protection of their business secrets.»

Etter 2004 har Kommisjonen fattet 25 vedtak under artikkel 9. Disse vedtakene fordeler seg likt under hhv. samarbeidsforbud og misbruksforbud (11 vedtak under TEUV artikkel 101 og 14 vedtak under TEUV artikkel 102 pr. november 2011). ESA har så langt fattet ett artikkel 9-vedtak, rettet mot telesektoren i Liechtenstein.31

Et særtrekk ved et flertall av Kommisjonens vedtak er at de går lenger enn rene opphørsvedtak, ved at de oppstiller konkrete forpliktelser for å legge til rette for at konkurransen ikke begrenses. I en rekke artikkel 101-saker som har dreid seg om ulike former for horisontalt samarbeid har Kommisjonen således ikke satt en stopper for selve samarbeidet, men akseptert konkrete tiltak for å legge til rette for konkurranse og konkurrenters tilgang til markedet. Eksempler på dette er sakene om salg av fotballrettigheter, der felles salg av rettigheter ble godtatt mot at rettighetene ble delt i «pakker», tidsbegrenset og solgt til ulike aktører.32 Skyteam-saken dreide seg om alliansen mellom bl.a. British Airways og American Airlines.33 Her forpliktet foretakene seg til såkalt «slot-surrender», dvs. å avgi start-/landingstider for å sikre tredjeparters adgang til markedet. IACS gjaldt standardisering innenfor skipsklassifisering og adgangen til bransjeorganisasjoner som utarbeider slike.34 Tilsagnene dreide seg først og fremst om prosedyrer for medlemskap i organisasjonen, for å sikre åpenhet og at konkurrenter ikke ble stengt ute fra standarden.

Disse eksemplene viser at Kommisjonen har utnyttet tilsagnskompetansen til å påvirke foretaks tilpasning til samarbeidsforbudet mer konkret. Denne bruken av artikkel 9 kan til en viss grad sammenlignes med den tidligere praksis med å stille spesifikke vilkår for dispensasjon etter TEUV artikkel 101 tredje ledd/EØS-avtalen artikkel 53 tredje ledd. Denne muligheten forsvant med rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 nytt kapittel II da unntaket i tredje ledd ble gjort direkte anvendelig. Artikkel 9-tilsagn er nå den eneste muligheten overvåkningsorganene har for å pålegge spesifikke tilpasninger til samarbeidsforbudet.

Også i saker etter TEUV artikkel 102/EØS-avtalen artikkel 54 er det et fellestrekk at tilsagnene benyttes for å åpne markedet for mer konkurranse. I en rekke saker i energisektoren har Kommisjonen for eksempel akseptert tilsagn om å gi tilgang til eller t.o.m. avhende infrastruktur,35 begrense egen bruk av kapasitet,36 og å åpne markedet for konkurranse ved å fristille en andel av sine kunder årlig, slik at disse kunne velge andre leverandører.37

Under artikkel 102 er det særlig positive tilsagnsforpliktelser samt strukturelle tiltak i form av salg av aktiva som representerer utvidelser i forhold til den ordinære påleggskompetansen etter artikkel 7. Alt i alt fremstår tilsagnskompetansen som en effektiv og fleksibel mekanisme som er innrettet for å bringe mulige overtredelser til opphør og for å legge til rette for konkurranse i markedet.

Sak C-441/07 P Alrosa brakte viktige avklaringer om kompetansen etter artikkel 9.38 I saken hadde Kommisjonen opprinnelig innledet artikkel TEUV 101-prosedyre mot den russiske diamanteksportøren Alrosa og den nederlandske importøren deBeers, pga. omfattende eksklusive leveringsavtaler. Kommisjonen endret etter hvert fokus til TEUV artikkel 102, og saken endte med at deBeers aksepterte tilsagn om å avslutte forretningsforholdet til Alrosa. Sistnevnte klaget vedtaket inn for Førsteinstansdomstolen med påstand om at vedtaket var uproporsjonalt i forhold til foretaket, som mistet sin viktigste handelspartner i EU. Alrosa fikk medhold i Førsteinstansdomstolen, som reelt slo fast at et vedtak etter artikkel 9 var gjenstand for samme proporsjonalitetsbegrensning som vedtak etter rådsforordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 7. EU-domstolen så imidlertid dette annerledes, og uttalte:

«The specific characteristics of the mechanisms provided for in Articles 7 and 9 of Regulation No 1/2003 and the means of action available under each of those provisions are different, which means that the obligation on the Commission to ensure that the principle of proportionality is observed has a different extent and content, depending on whether it is considered in relation to the former or the latter article.» (Premiss 38).

Deretter viser EU-domstolen til at mens artikkel 7 konkret angir proporsjonalitetsprinsippet som kompetanseskranke ved ensidige pålegg av forpliktelser, fritar artikkel 9 Kommisjonen fra plikten til å konstatere en overtredelse. I stedet gir bestemmelsen hjemmel til å vurdere og eventuelt akseptere foreslåtte tiltak som botemiddel for de konkurransemessige problemer Kommisjonen har konstatert. Etter dette oppsummerer EU-domstolen proporsjonalitetsbegrensningen som følger:

«Application of the principle of proportionality by the Commission in the context of Article 9 of Regulation No 1/2003 is confined to verifying that the commitments in question address the concerns it expressed to the undertakings concerned and that they have not offered less onerous commitments that also address those concerns adequately. When carrying out that assessment, the Commission must, however, take into consideration the interests of third parties.» (Premiss 41).

Dette innebærer for det første at vedtakets proporsjonalitet ikke behøver å vurderes opp mot hva som er nødvendig for å bringe en nærmere spesifisert overtredelse til opphør. Derimot må det vurderes om tilsagnet avbøter de konkurransemessige problemene som Kommisjonen har påpekt overfor foretaket. Allerede dette gjør nødvendigvis at spillerommet for å utforme tilsagnsvedtaket er videre enn under artikkel 7. For det andre er selve proporsjonalitetsvurderingen langt mer summarisk enn ved artikkel 7-vedtak, fordi den med hensyn til foretakenes interesser er begrenset til å vurdere om de har foreslått mindre omfattende tiltak. Tredjeparters interesser skal hensyntas, men ut fra saksforholdet i Alrosa må det antas at terskelen er høy for at negativ innvirkning på tredjeparters interesser skal føre til at vedtaket anses uproporsjonalt. (Dette er heller ikke så overraskende hvis det tas i betraktning at de foreslåtte tilsagnene må antas å ligge innenfor foretakenes alminnelige handlefrihet på markedet – det dreier seg således ikke om å gjøre noe inngrep i en tredjeparts rettsposisjon.)

Oppsummeringsvis fremstår artikkel 9 som en effektiv hjemmel, som har bidratt til mer fleksible løsninger på identifiserte konkurransemessige problemer enn det overvåkningsorganene ensidig kunne pålagt etter artikkel 7. Samtidig bidrar hjemmelen til at saker kan avsluttes langt raskere enn det som ellers ville vært tilfelle.

Både svensk og dansk konkurranselov inneholder bestemmelser om tilsagn etter mal av rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 9. Etter den danske konkurrenceloven (lovbekendtgørelse nr. 972 av 13. august 2010) § 16 a kan Konkurrencerådet gjøre tilsagn som imøtekommer «betænkeligheder» i relasjon til forbudsbestemmelsene bindende for foretak. Konkurrencerådet kan deretter utstede påbud som er nødvendige for å gjennomføre tilsagnene.39 Kompetansen har vært benyttet i en rekke saker, også under TEUV artikkel 101/102.40 I svensk rett har Konkurrensverket hjemmel i konkurrenslagen (SFS 2008:579) 3 kap 4 § «Åtagande från företag» til å fatte beslutning om at det ikke er grunn til å gripe inn som følge av tilsagn fra foretak.

5.4.2 Konkurranseloven

Konkurranseloven inneholder ingen formalisert hjemmel for å gjøre tilsagn bindende for foretak. Spørsmålet om å innføre en slik hjemmel ble ikke drøftet under utarbeidelsen av gjeldende lov.

Ved enkelte anledninger har Konkurransetilsynet henlagt saker hvor partene har påtatt seg mer spesifikke forpliktelser. Departementet har også i tildelingsbrev oppfordret tilsynet til å avslutte saker på denne måten.41 Mest kjent er nok ACNielsen-saken om informasjonsutveksling i dagligvarebransjen. Tilsynet avsluttet sin behandling av saken som følger:

«Som resultat av de endringene ACNielsen har avtalt med dagligvarekjedene, har Konkurransetilsynet nå avsluttet sin saksbehandling med hensyn til den ukentlige prisrapporteringen. Det forutsettes at de avtalte endringene overholdes, og det gjøres oppmerksom på at brudd på disse endringene vil kunne innebære et brudd på konkurranseloven § 10, noe som vil kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr og straff i henhold til konkurranseloven § 29 og § 30.

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det at tilsynet har avsluttet sin saksbehandling ikke innebærer en formell godkjenning av den endrede praksis, og at utgangspunktet fortsatt er at partene selv må vurdere lovligheten av egen praksis. Det understrekes også at tilsynet ikke har foretatt noen vurdering av lovligheten av de avtaler ACNielsen har med dagligvarekjedene om annen rapportering av priser og andre data enn det som er beskrevet ovenfor.»42

Tilsagnene gikk ut på å begrense informasjonsflyten, bl.a. slik at de enkelte kjedenes salg ikke skulle kunne identifiseres. Saken om salg av rettigheter til Tippeligaen i 2008 ble løst på liknende måte, og her er det på det rene at Kommisjonens vedtak i sakene om Premier League og Bundesliga var retningsgivende.

Utvalget legger til grunn at slike «uformelle» henleggelser kan reise prinsipielle spørsmål, først og fremst om rettsvirkningene av forliket. Det må imidlertid være hevet over tvil at Konkurransetilsynet i henhold til alminnelige forvaltningsrettslige regler har prinsipiell adgang til å løse saker på denne måten, og at tilsynet må anses som forpliktet til ikke å gjenåpne saken med mindre foretakene bryter forliket eller markedsforholdene endrer seg.43 Utvalget går imidlertid ikke videre inn på en prinsipiell diskusjon av rammene for og rettsvirkningene av tilsynets binding av egen forvaltningsmyndighet. For utvalgets formål er det tilstrekkelig å konstatere at det er en viss praksis med forliksløsninger under gjeldende lov, men at rettsvirkningene av slike forlik fremstår som noe usikre.

5.4.3 Utvalgets vurderinger av behovet for tilsagnskompetanse

Utvalget har tatt som utgangspunkt at tilsagn etter artikkel 9 så langt som mulig bør være tilgjengelige også etter den norske konkurranseloven. I første rekke innebærer dette en mulighet for både foretaket og tilsynet til å avslutte saker raskt og å oppnå avhjelpende tiltak som er fleksible med hensyn til de identifiserte konkurranseproblemene og vel tilpasset det enkelte foretak.

Samtidig inneholder rådsforordning (EF) nr. 1/2003 og ODA protokoll 4 kapittel II krav til de nasjonale konkurransemyndighetenes kompetanse. Dette fremgår av artikkel 5 nr. 1, som lyder:44

«EFTA-statenes konkurransemyndigheter skal ha myndighet til å anvende EØS-avtalen artikkel 53 og 54 i enkeltsaker. For dette formål kan de av eget tiltak eller på grunnlag av en klage gjøre følgende vedtak:

…

- godta tilbud om forpliktende tilsagn…»

Bestemmelsen kan neppe tolkes slik at den i seg selv gir Konkurransetilsynet kompetanse til å fatte vedtak om å gjøre tilsagn bindende.45 Derimot er det naturlig å forstå bestemmelsen slik at Norge er EØS-rettslig forpliktet til å innføre en hjemmel til å fatte «vedtak» om å godta forpliktende tilsagn.46 Det er også på det rene at artikkel 5 regulerer nasjonale konkurransemyndigheters kompetanse uttømmende.47 Den uformelle adgangen som består etter alminnelige forvaltningsrettslige regler til å henlegge saken mot en forpliktelse på foretakenes hånd, kan vanskelig sies å tilfredsstille en forpliktelse etter artikkel 5. For eksempel vil det ikke være mulig å sanksjonere brudd på et bindende tilsagn, annet enn ved å gjenåpne saken. Det er heller ingen hjemmel for håndhevelse av Kommisjonens eller ESAs vedtak på nasjonalt plan. Utvalget legger etter dette til grunn at Norge er folkerettslig forpliktet til å innføre en bestemmelse som oppfyller kravene i rådsforordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 5 og ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 5, for så vidt gjelder håndhevelsen av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Utvalget mener imidlertid at det også er gode argumenter for å innføre en slik hjemmel med virkning for samarbeids- og misbruksforbudet i konkurranseloven, samt for overtredelser av forskrift gitt med hjemmel i § 14. Gjennomgangen ovenfor har vist at bindende tilsagn på en langt mer fleksibel måte enn ensidige pålegg etter § 12 kan bidra til løsninger på identifiserte konkurransemessige problemer i markedene, jf. de begrensningene i den alminnelige opphørshjemmelen som er beskrevet ovenfor.

Adgangen til å inngå avtaler om bindende tilsagn som følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler er av flere grunner utilfredsstillende, bl.a. fordi brudd på foretakenes tilsagn ikke kan sanksjoneres særskilt, og fordi uformelle løsninger etterlater tvil om rettsvirkninger. Utvalget understreker at det er lang praksis i norsk rett med avhjelpende tiltak som gjøres bindende for foretak i fusjonssaker, og at utvalget under fusjonsreglene vil foreslå en modell som rendyrker foretakenes ansvar for å foreslå slike tiltak. En tilsvarende hjemmel under atferdsreglene vil således også sikre sammenhengen i lovverket på dette punktet.

Under 1993-lovens forbudsbestemmelser (§ 3-1 om horisontalt og vertikalt prissamarbeid, § 3-2 om anbudssamarbeid og § 3-3 om markedsdeling) ble det gitt hyppige dispensasjoner, mange av disse på vilkår. Da lovgiver valgte å harmonisere de materielle atferdsreglene med EU/EØS-retten, noe som innebar at unntaket fra samarbeidsforbudet gikk fra å være en dispensasjonshjemmel til en lovfestet unntaksbestemmelse, ble muligheten til å sette bestemte vilkår borte. En adgang til å gi tilsagn vil langt på vei gi foretakene trygghet for at deres samarbeid er lovlig etter konkurranseloven (i alle fall for at tilsynet ikke vil gripe inn), samtidig som myndighetene kan oppnå mer spesifikke tiltak for å ivareta konkurransen i markedet. Overvåkningsorganenes artikkel 9-vedtak i saker etter TEUV artikkel 101/EØS-avtalen artikkel 53 bekrefter dette, jf. ovenfor. Utvalget ser imidlertid også at en slik hjemmel må anvendes med forsiktighet. I USA er det reist til dels sterke innvendinger mot den liknende ordningen med «consent decrees», som går ut på at myndighetene tiltar seg kompetanse og beveger seg mer mot reguleringspolitikk enn håndhevelse av spesifikke forbudsregler.48 Tilsvarende kritikk er reist mot regimet i rådsforordning (EF) nr. 1/2003 og ODA protokoll 4 kapittel II.49 Utvalget er enig i at trusselen om sanksjoner, i kombinasjon med muligheten til å avslutte saken uten at det tas stilling til skyld eller overtredelse, kan føre til at foretak strekker seg langt for å oppnå forlik med konkurransemyndighetene. Denne muligheten består imidlertid allerede i dag, selv om utvalget legger til grunn at en spesifikk hjemmel vil gjøre muligheten mer aktuell. At saken formelt avsluttes med et vedtak uten at det tas stilling til skyld vil også ha en egenverdi som uformelle avtaler om bindende tilsagn ikke nødvendigvis vil nå opp mot.

Videre legger utvalget til grunn at en utstrakt bruk av bindende tilsagn vil kunne påvirke den preventive effekten av sanksjonsregimet i negativ retning, i den forstand at det kan oppfattes som mindre risikabelt å overtre konkurransereglene. På dette punktet vil tilsagn skille seg fra sanksjonslempning, som utnytter den iboende usikkerheten mellom overtredere slik at det skapes incentiver til å avsløre overtredelsen for myndighetene. Ved bindende tilsagn vil motsetningsvis alle de delaktige nyte godt av vedtaket. Utvalget ser imidlertid dette mer som et sentralt hensyn i utformingen av praksis under en tilsagnsbestemmelse enn et argument mot hjemmelen som sådan. Etter utvalgets oppfatning vil det være opp til konkurransemyndighetene å praktisere en tilsagnshjemmel med forsiktighet, slik at det ikke skapes inntrykk av at det ikke er alvorlig å overtre loven. Utvalget vil også peke på at tilsagn ikke vil være hensiktsmessig i alle typer saker. Eksempelvis vil kartellovertredelser normalt ikke være egnet for en slik løsning; overtredelsen bringes enkelt til opphør ved at samarbeidet avbrytes, samtidig som det er viktig å sanksjonere denne typen brudd på en streng måte.

Et annet argument som har vært løftet frem mot en tilsagnsløsning, er mulige virkninger for den private håndhevelsen. Der saken løses i minnelighet og konkurransemyndighetene ikke tar stilling til om loven er overtrådt, vil en privat erstatningssøker nødvendigvis ha større vanskeligheter med å sannsynliggjøre at det faktisk foreligger en overtredelse. Utvalget finner imidlertid at hensynet til effektive virkemidler i den offentlige håndhevingen av konkurransereglene må veie tyngre enn hensynet til mulige konsekvenser for den private rettshåndhevelsen, og viser til at tilsagnsløsninger kan være hensiktsmessige verktøy både for foretak og konkurransemyndighetene. Det fremstår dessuten som usikkert hvilken virkning løsninger med bindende tilsagn faktisk vil ha på muligheten til å kreve erstatning i ettertid.

Det kan reises spørsmål ved en løsning der foretak som risikerer sanksjoner forhandler med myndighetene om å gjøre innrømmelser. Dels kan dette føre til at foretakene strekker seg lengre enn det rettslig sett er grunnlag for, dels kan det ses på som uheldig at det å forplikte seg til å opptre på bestemte måter «belønnes» med fritak for sanksjoner. I EU/EØS-retten sies det eksplisitt i forordningens fortale at tilsagnsvedtak ikke er «appropriate» der overvåkningsorganene akter å ilegge bot.50 I praksis synes imidlertid ikke denne begrensningen å ha utelukket at det er vedtatt tilsagn også ved overtredelser som typisk ville blitt bøtelagt. Det er også eksempler på at tilsagnsvedtak er fattet i saker hvor Kommisjonen i meddelelse om innsigelser (Statement of Objections) har varslet bot. Utvalget finner det vanskelig å utelukke bestemte typer overtredelser fra tilsagnskompetansen. Tilsagn vil imidlertid som nevnt etter sin art normalt ikke være aktuelle i for eksempel kartellsaker. Siden det er innført en generell hjemmel for overtredelsesgebyr, vil det dessuten vanskelig kunne utelukkes at gebyr og tilsagn kan bli sett i sammenheng. Avgjørende for utvalget er imidlertid at tilsagn ikke forutsetter at det føres bevis for at det foreligger en overtredelse, og at tilsagnskompetansen mer fremstår som en måte å avslutte en sak på et tidlig tidspunkt enn en mulighet for å forhandle bort en overhengende sanksjon. Utvalget understreker imidlertid at et visst forhandlingstilsnitt ikke er til å unngå, og at dette i og for seg ligger i tilsagnskompetansens egenart.

En ordning hvor det etter en foreløpig vurdering fattes vedtak som pålegger foretak konkrete forpliktelser kan reise spørsmål om forholdet til forvaltningens utredningsplikt og hensynet til forsvarlig saksopplysning, jf. forvaltningsloven § 17. Utvalget legger imidlertid til grunn at denne bestemmelsen er fleksibel og må tilpasses det enkelte rettsområdet. Dette må skje ut fra en avveining av hensynet til en mest mulig korrekt avgjørelse, hensynet til effektiv saksbehandling, forvaltningens ressurser og partenes interesse i en rask avklaring. I konkurranseretten vil særlig hensynet til en fleksibel og effektiv avslutning av saken være sentralt, likevel slik at dette må avveies mot hensynet til partenes rettssikkerhet.

I en tilsagnsprosedyre vil det være partene selv som må foreslå tilsagn. Dette er et valg partene har, på bakgrunn av en foreløpig påpekning av konkurransemessige problemer. Så lenge tilsagnsvedtaket beskriver hva disse problemstillingene består i, og hvorfor de avhjelpes som følge av partenes tilsagn, mener utvalget at dette er tilstrekkelig i forhold til forvaltningslovens krav, uten at det må tas stilling til om og på hvilken måte loven eventuelt er overtrådt.

Spørsmålet om utredning og begrunnelse ble grundig drøftet i forarbeidene til den svenske tilsagnsbestemmelsen. Her oppsummeres drøftelsen som følger:

«Det finns således både fördelar och nackdelar med motiverade beslut. Dock innebär förordningens reglering en typ av summariskt förfarande, som torde ha övervägande fördelar för såväl företagen som Konkurrensverket. Något särskilt krav på motivering bör därför inte uppställas vid beslut om godtagande av ett åtagande. En förnuftig tillämpning av förvaltningslagens regler borde kunna tillfredsställa såväl kravet på rättssäkerhet som behovet av smidighet i förfarandet. I många fall torde det vara tillräckligt att Konkurrensverket kortfattat och översiktligt redovisar de överväganden som föranlett verket att godta det föreslagna åtagandet.»51

Utvalget mener at denne pragmatiske tilnærmingen også er gyldig for norsk retts del.

Ut fra disse betraktningene vil utvalget foreslå å innføre en bestemmelse om tilsagn i atferdssaker etter modell av rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 9.

Utvalget har vurdert om det bør legges inn en kontrollmekanisme i tilsagnshjemmelen, for eksempel slik at vedtaket må stadfestes av departementet. I amerikansk rett stadfestes for eksempel «consent decrees» av en domstol. Utvalget vil likevel ikke anbefale en slik løsning, som reelt sett ville representert en automatisk prøving av Konkurransetilsynets faglige vurdering. Med hensyn til proporsjonalitet ser utvalget heller ikke behov for en slik stadfestelse idet tilsagnene vil være foreslått av partene selv. I den utstrekning partene måtte angre, vil de kunne påklage vedtaket etter vanlige regler (selv om dette er et lite sannsynlig scenario). En slik mulighet vil også tilkomme tredjeparter som berøres tilstrekkelig direkte til å ha rettslig klageinteresse.

Utvalget bemerker at det etter dansk rett ikke innrømmes noen klagemulighet for tilsagnsvedtak, ei heller for tredjepersoner. I lovforslaget er dette begrunnet som følger:

«At virksomheden, som tilsagnsafgørelsen retter sig til, ikke kan påklage afgørelsen er en konsekvens af, at virksomheden selv har forhandlet sig frem til den opnåede løsning. Det vil således verken være ressourcebesparende for myndighederne eller virke fremmende for konkurrencen, hvis en virksomhed på den ene side får mulighed for at afslutte en sag med virksomhedens tilsagn, og hvis virksomheden samtidig kan påklage den afgørelse, som den selv har medvirket til at få på plads med myndighederne, og som er gjort bindende for virksomheden. Det er alene muligheden for at påklage en afgørelse til Konkurrenceankenævnet, der foreslås begrænset. Virksomheden vil fortsat kunne få prøvet spørgsmålet om lovligheden af Konkurrencerådets afgørelse ved domstolene, hvis virksomheden ønsker dette.

Tredjemand kan heller ikke påklage en afgørelse om, at de af en virksomhed afgivne tilsagn er bindende for virksomheden. Afgørelsen er fremadrettet og angår, hvad virksomheden skal gøre fremover. Den manglende klageadgang er således en naturlig følge af, at konkurrencemyndighederne ikke behøver at tage stilling til, hvorvidt der er sket en overtrædelse, eller der stadig finder en overtrædelse sted, jf. betragtning 13 i præamblen til gennemførelsesforordningen vedrørende Kommissionens adgang til ved beslutning at gøre tilsagn bindende for virksomhederne. En sådan manglende klageadgang for tredjemand kendes i forvejen fra de gældende fusionsregler, hvor klageadgangen bl.a. blev afskåret for at undgå chikanøse klagesager. Lige som det er tilfældet i fusionssager, vil tredjemand kunne anlægge sag ved de almindelige domstole. Tredjemand vil eksempelvis kunne anlægge sag mod den virksomhed, der har afgivet tilsagn, med påstand om, at forbuddene i loven er overtrådt, og et eventuelt krav om erstatning.»52

Utvalget finner ikke grunn til å begrense klagemulighetene på samme måte i sitt forslag. Utvalget legger til grunn at spørsmålet om de aktuelle foretakene og eventuelle tredjeparter har rettslig klageinteresse i forhold til de tilsagn som gjøres bindende for foretakene må løses på bakgrunn av de generelle reglene om dette i forvaltningsloven. Der en tredjepart mener tilsagnene ikke går langt nok for å bringe en overtredelse til opphør, legger utvalget til grunn at saken kan bringes inn for de alminnelige domstoler med påstand om at det fortsatt foreligger en overtredelse.

Når det gjelder departementets kompetanse i klagesaker vedrørende bindende tilsagn, foreslår utvalget å begrense denne på samme måte som foreslått i § 20 sjette ledd hva gjelder vedtak om tillatelse av en foretakssammenslutning i samsvar med avhjelpende tiltak foreslått av melder(ne), jf. lovforlaget § 12 nytt femte ledd. Vurderingstemaet for departementet i klagesaken vil dermed knytte seg til hvorvidt de foreslåtte tilsagnene fra foretaket, som ble gjort bindende for foretaket gjennom Konkurransetilsynets vedtak, er tilstrekkelige til å avhjelpe de konkurransemessige problemene som Konkurransetilsynet påviste på vedtakstidspunktet. Et sentralt element i en effektiv tilsagnsordning er nettopp at tilsynets vurdering av de konkurransemessige problemene som saken reiser ikke er endelig på vedtakstidspunktet. For å ivareta hensynet til en effektiv tilsagnsordning, er det etter utvalgets syn viktig at dette foreløpige aspektet «speiles» ved utformingen av departementets kompetanse i klagebehandlingen. Siden tilsagnene er foreslått av partene selv, mener utvalget det er naturlig å begrense klageadgangen til en lovlighetskontroll.

Med hensyn til rettsvirkninger bør tilsagnsvedtaket harmoniseres med overvåkningsorganenes kompetanse, dvs. at det fattes vedtak om at Konkurransetilsynet ikke vil gripe inn i saken. Derimot vil vedtaket ikke slå fast at det ikke foreligger en overtredelse av atferdsreglene. For det første vil en slik hjemmel være problematisk i forhold til EØS-avtalen, jf. ovenfor i punkt 5.3. For det andre ligger det i sakens natur at vedtak skal kunne fattes på et tidlig stadium der det ennå ikke er tatt endelig stilling til spørsmålet om loven er overtrådt. Det følger av dette at de alminnelige domstoler i prinsippet vil kunne tilkjenne erstatning selv om Konkurransetilsynet har avsluttet saken ved tilsagn. På tilsvarende måte vil en domstol heller ikke være forhindret fra å konkludere med at foretak fremdeles bryter loven selv om de etterlever et vedtatt tilsagn.

Utvalget legger til grunn at tilsagn ikke skal kunne kombineres med vedtak om overtredelsesgebyr (dvs. at det ilegges et redusert gebyr mot tilsagn fra foretaket). Utvalget antar imidlertid at det etter gebyrhjemmelen er relevant i utmålingen hvis foretakene har avsluttet overtredelsen med umiddelbar virkning.

Ved utformingen av lovforslaget har utvalget tatt utgangspunkt i ordlyden i rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 9. I likhet med i EU/EØS vil utvalget foreslå at brudd på tilsagnsvedtaket skal kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr uten at det må påvises at forbudsbestemmelsene i § 10 eller § 11 samtidig er overtrådt. Utvalget foreslår å ta inn et eget ledd i § 12 om tilsagnsvedtak. Da vil kompetansen til å ilegge gebyr for brudd på slike vedtak allerede følge av konkurranseloven § 29. Utvalget legger videre til grunn at tilsynet må ha anledning til å ilegge tvangsmulkt for å sikre at tilsagn overholdes, og at ordlyden i gjeldende lov § 28 dekker et slikt behov. Utvalget vil ikke foreslå at brudd på tilsagnsvedtak skal være straffbart. Utvalget peker her på at prosedyren med tilsagn er ment å være enkel og effektiv, og at hensynet til muligheten for å oppnå tilsagn tilsier at brudd ikke bør sanksjoneres med straff.

Utvalget vil endelig foreslå at det gis særskilte regler om gjenåpning av saken. I EU/EØS-retten følger det av rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 9 nr. 2 at saken kan gjenåpnes dersom de faktiske forholdene endrer seg vesentlig, foretakene opptrer i strid med tilsagnene eller vedtaket er bygget på feilaktige eller ufullstendige opplysninger. Utvalget vil bemerke at en egen bestemmelse som gir Konkurransetilsynet hjemmel for å omgjøre et vedtak på dette grunnlaget nok vil være noe videre enn den alminnelige forvaltningsrettslige adgangen til omgjøring som følger av forvaltningsloven § 35. Utvalget finner imidlertid at hensynet til harmonisering, samt hensynet til forutberegnelighet, tilsier at det bør fremgå uttrykkelig av konkurranselovens bestemmelser om tilsagn på hvilke vilkår prosedyren kan gjenåpnes. Konsekvensen av en slik særregulering vil bli at de begrensningene i omgjøringsadgangen som følger av forvaltningsloven § 35 ikke gjelder for denne typen vedtak. Det følger av den generelle bestemmelsen i gjeldende lov § 6 første ledd at vedtak etter loven må tidsbegrenses. På denne bakgrunn finner utvalget ikke grunnlag for å foreslå særskilte regler om revidering av tilsagnene.

Utvalget foreslår at regelen om tilsagnsvedtak tas inn i lovforslaget § 12 nytt tredje, fjerde og femte ledd.

5.5 Utvalgets vurderinger av klageadgangen etter § 12 tredje ledd

Formålet med bestemmelsen om særskilt klageadgang ved henleggelse av en sak var å ivareta interessene til tredjepersoner. Lovutvalget understreket den gang særlig at det ville virke kunstig at tilsynets avgjørelse ville være et vedtak hvis en anmodning om pålegg ble tatt til følge, men ikke hvis den ble avvist. Denne begrunnelsen ble tiltrådt av departementet. Drøftelsen i forarbeidene må ses på bakgrunn av diskusjonen om klagers rettsstilling etter inngrepsbestemmelsen i 1993-loven § 3-10, som var særlig relatert til saker om forretningsnektelser overfor mindre næringsdrivende.53

Utvalget vil bemerke at konkurranselovens atferdsregler er gitt i form av materielle forbudsregler, som gjelder direkte og som kan anvendes av de alminnelige domstolene. Foretak som utsettes for forretningsnektelser eller andre former for overtredelser vil selv kunne bringe saken inn for de alminnelige domstoler og kreve overtredelsen stanset gjennom midlertidig forføyning eller forbudsdom. Etter forholdene vil det også kunne kreves erstatning. Utvalget vil derfor understreke at tredjepersoner etter dagens lov har reelle muligheter for å ivareta sine interesser etter loven. Spørsmålet er derfor om det fremdeles er behov for å kunne påklage Konkurransetilsynets avgjørelser om å henlegge en sak.

Slik det er vist i punkt 5.2, har det vært en synkende tendens i antallet saker etter § 12 tredje ledd. Klage er tatt til følge i bare tre av 40 saker, og ingen av disse har endt med at Konkurransetilsynet faktisk har grepet inn. Videre viser utvalget til at tilsynet uansett vil kunne legge vekk en sak ut fra hensynet til ressursprioritering. I saker som primært rammer enkelte næringsdrivende, for eksempel forretningsnektelser overfor mindre foretak, vil virkningene for samfunnet ofte ikke være av en slik art at tilsynet bør benytte ressurser på saken. I slike tilfeller er det mer naturlig at den næringsdrivende selv bringer saken inn for domstolene. Når tilsynet ikke har en plikt til å gripe inn, vil det uansett være lite substans i en klagebehandling.

Utvalget bemerker at en henvisning av tredjepersoner til de alminnelige domstoler også er trenden i EU/EØS. Utvalget vil også bemerke at bestemmelsen åpner for at det kan holdes kunstig liv i en sak det kanskje ikke er grunnlag for.54 Det er på det rene at foretak vil kunne ha incentiver til å påklage atferd som faktisk er gunstig for samfunnet (typisk der konkurransen oppleves som for sterk), og at klage til konkurransemyndighetene fremstår som et enkelt og tilnærmet omkostningsfritt alternativ, samtidig som en klage vil kunne representere en sterk belastning for det foretaket som påstås å bryte loven. Når foretak i større utstrekning oppfordres til å bringe saken inn for de alminnelige domstoler, vil også de silingsmekanismer som ligger i sivilprosessen kunne bidra til å avverge at konkurranseloven eventuelt benyttes strategisk mot konkurrenter.

Samlet sett mener utvalget således at det ikke er grunnlag for å opprettholde § 12 tredje ledd av hensyn til tredjepersoner.

Utvalget har også vurdert om det er andre hensyn som kan forsvare denne særlige klageadgangen. I første rekke måtte dette være departementets mulighet for å styre ressursbruk og prioriteringer i Konkurransetilsynet. Ut fra den praksis som foreligger, der departementet kun tar stilling til om avslaget på å gripe inn er tilstrekkelig begrunnet, er det vanskelig å se at kompetansen tjener noe formål i så måte. Departementet vil også kunne legge generelle føringer for virksomheten gjennom det årlige tildelingsbrevet, og dette gjøres også i praksis. Videre følger det av § 8 annet ledd annet punktum at «Kongen kan pålegge Konkurransetilsynet å ta en sak opp til behandling.» Det kunne også vært anført at hjemmelen har en «oppdragende» effekt og bidrar til bevisstgjøring fordi avslag må begrunnes. Utvalget ser likevel ikke at dette hensynet er tilstrekkelig tungtveiende til å forsvare en opprettholdelse av hjemmelen. Det vises til at hjemmelen er særegen for konkurranseloven, og at den i de senere år er lite brukt. Utvalget vurderer det også slik at en opphevelse av § 12 tredje ledd kan ha en positiv effekt i den utstrekning saker der det er grunnlag for det bringes inn for de alminnelige domstoler, og at overtredelser således kan bringes til opphør uten å involvere Konkurransetilsynet.

Utvalget ser imidlertid at det i noen tilfeller kan være ønskelig for private parter at Konkurransetilsynet som ekspertorgan involveres i saker om mulige brudd på konkurranseloven. Konkurransetilsynet må imidlertid stå fritt til å vurdere om det skal bruke ressurser på saken. I motsatt fall vil det være naturlig at Konkurransetilsynet gir partene tilbakemelding om at saken ikke prioriteres av ressurshensyn.