6 Sanksjoner i atferdssaker

6.1 Mandat

Utvalget er bedt om å vurdere alle sider ved konkurranselovens sanksjonssystem. Utvalget skal herunder se på om det er hensiktsmessig å opprettholde dagens tosporede sanksjonssystem og den nærmere grensedragningen mellom et administrativt og straffeprosessuelt system. Videre skal utvalget se på utformingen av lempningsordningen og om lempningsordningen bør utvides til også å omfatte lempning av straff.

6.2 Gjeldende rett

Konkurranseloven av 2004 innførte et system med offentlige sanksjoner i to spor. Loven viderefører sanksjonssystemet i konkurranseloven av 19931, som fastsatte straff (bøter og fengsel) for forsettlig eller uaktsom overtredelse av loven. Som et supplement til de strafferettslige sanksjoner innførte den nye loven også et vidtgående administrativt sanksjonsspor med hjemmel til å ilegge foretak overtredelsesgebyr.2Loven av 2004 innførte videre en hjemmel for Konkurransetilsynet til å vedta lempning av sanksjonene. Konkurranseloven § 31 gir hjemmel til lempning både av overtredelsesgebyr etter § 29 og bøter til foretak etter § 30 i loven. Loven gir ikke hjemmel for lempning av personstraff. I tillegg viderefører konkurranseloven bestemmelsene i § 6-4 i 1993-loven om tvangsmulkt. I det følgende gis en kort oversikt over sanksjonsformene i loven og forholdet mellom straffsanksjon og administrativ sanksjon. Konkurranselovens sanksjonssystem får anvendelse også for Konkurransetilsynets håndhevelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54, jf. EØS-konkurranseloven § 6.

6.2.1 Overtredelsesgebyr – konkurranseloven § 29

Begrunnelsen for innføring av et administrativt sanksjonsspor med ileggelse av overtredelsesgebyr for foretak var behovet for effektivisering av håndhevingen av konkurranseloven. Konkurranseloven av 1993 inneholdt en kombinasjon av forbud og inngrepshjemler, og fastsatte forbud bare mot de mest alvorlige formene for konkurransebegrensninger.3 I loven av 2004 er forbudsbestemmelsene betydelig utvidet, ved at forbudsbestemmelsene i § 10 og § 11 er harmonisert med forbudsbestemmelsene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Overgangen fra et tilsynsregime til en forbudslov medførte etter lovgivers mening behov for et mer fleksibelt og finmasket reaksjonssystem som er egnet til å fange opp alle typer overtredelser, ikke bare de mest alvorlige. Videre var det et ønske om harmonisering med sanksjonssystemet i EU/EØS og flere andre land, herunder et behov for strengere utmålingspraksis.4

Overtredelsesgebyr i henhold til konkurranseloven § 29 kan ilegges både for materielle og prosessuelle overtredelser av loven, jf. § 29 første ledd bokstav a til f. Det kan også ilegges overtredelsesgebyr for medvirkning til overtredelse av disse bestemmelsene, jf. første ledd bokstav g. De materielle overtredelsene er for det første brudd på § 10 om forbud mot konkurransebegrensende samarbeid og § 11 om utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling, samt unnlatelse av å melde en foretakssammenslutning i henhold til § 18 første ledd og overtredelse av gjennomføringsforbudet ved foretakssammenslutninger i § 19 første ledd. Videre gjelder det overtredelse av vedtak etter § 12 (pålegg om opphør av en ulovlig atferd), § 16 (inngrep mot foretakssammenslutning), § 19 tredje ledd (midlertidig forbud mot gjennomføring av foretakssammenslutning) og § 23 (prisopplysning mv.). Prosessuelle overtredelser er unnlatelse av å etterkomme pålegg etter § 24 og § 25 om opplysningsplikt og bevissikring, avgivelse av uriktige eller ufullstendige opplysninger til konkurransemyndighetene, brudd på forsegling foretatt i medhold av § 25 og overtredelse av forskrifter gitt med hjemmel i § 14 og § 23.

Overtredelsesgebyr etter § 29 kan bare ilegges foretak. Sanksjoner mot fysiske personer kan kun ilegges etter straffeprosessuelle regler. Begrepet «foretak» er nærmere definert i konkurranseloven § 2, og omfatter enhver som driver privat eller offentlig ervervsvirksomhet. Innholdet av foretaksbegrepet er i samsvar med foretaksbegrepet i konkurransereglene i EU/EØS.

Skyldkravet etter konkurranseloven § 29 er forsett eller uaktsomhet fra foretaket eller en som handler på vegne av foretaket. Det er ikke et krav om at de personer som overtredelsen kan tilregnes må identifiseres; foretakene svarer også for anonyme og kumulative feil.5 Loven fastsetter ikke direkte hvilket beviskrav som gjelder ved overtredelse av bestemmelsen. Det er i proposisjonen lagt til grunn at det gjelder et krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt også i konkurransesaker.6 Spørsmålet om beviskravet i konkurransesaker er behandlet av Høyesterett i Tine-saken.7 Det vises til utvalgets vurdering av lovens beviskrav nedenfor under punkt 6.5.5.

Konkurranseloven § 29 fastsetter prinsippene for utmåling av overtredelsesgebyr. Det skal særlig legges vekt på foretakets omsetning og overtredelsens grovhet og varighet, samt eventuell lempning. Det er forutsatt i forarbeidene at utmålingen av overtredelsesgebyr så langt som mulig skal være i samsvar med prinsippene for utmåling av bøter i EU/EØS.8 Nærmere regler om utmåling av og lempning i overtredelsesgebyr er gitt i forskrift.9

Overtredelsesgebyr etter § 29 vedtas av Konkurransetilsynet, jf. tredje ledd. Vedtak om overtredelsesgebyr er enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2. Vedtaket kan ikke påklages til departementet, men kan bringes inn for domstolen. Retten kan prøve alle sider av saken og treffe realitetsavgjørelse.

Tilsynet har vedtatt overtredelsesgebyr med hjemmel i konkurranseloven § 29, for brudd på § 10 og § 11 i ni saker. Tilsynets vedtak om overtredelsesgebyr er brakt inn for domstolen i fem saker.

Foreldelsesfristen for overtredelse av § 10 og § 11 er 10 år. Øvrige overtredelser foreldes etter 5 år. Ved fortsatt overtredelse begynner fristen å løpe først når det siste lovbruddet i rekken er avsluttet.10

6.2.2 Straff

Konkurranseloven § 30 er en delvis videreføring av straffebestemmelsen i konkurranseloven av 1993 § 6-6. Departementets begrunnelse for å opprettholde det strafferettslige sanksjonssporet parallelt med administrativ sanksjon, var at overtredelse av konkurransereglene er alvorlig økonomisk kriminalitet. Departementet mente at å fjerne straffsanksjonen kunne oppfattes som et signal om at overtredelse av konkurranseloven er mindre alvorlig enn andre former for grov økonomisk kriminalitet. Videre mente departementet at en ren økonomisk reaksjon som overtredelsesgebyr ikke alltid vil ha den nødvendige avskrekkende virkning på foretakene eller personer som handler på vegne av foretakene. Gevinsten ved en overtredelse kan være større enn det forventede maksimale overtredelsesgebyret foretaket kan bli ilagt. Et overtredelsesgebyr kan i mange tilfeller også overføres på foretakets kunder gjennom økte priser. Departementet mente videre at det var viktig å opprettholde et personlig straffansvar i tillegg til foretaksstraff for å sikre tilstrekkelig avskrekkende virkning for de personer som opptrer på vegne av foretaket.

Straff kan ilegges for overtredelse av de materielle og prosessuelle bestemmelser i konkurranseloven, jf. § 30 første ledd bokstav a til f. De straffebelagte handlingene i § 30 er i stor grad sammenfallende med de overtredelser som kan medføre overtredelsesgebyr i henhold til § 29. En viktig forskjell er imidlertid at straffsanksjoneringen ikke gjelder overtredelse av forbudet mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling i § 11. Hovedbegrunnelsen for dette var at denne forbudsbestemmelsen først ble innført ved konkurranseloven av 2004. Videre var det et hensyn at straffebestemmelsen favner et vidt spekter av handlinger, og at konstatering av markedsmakt ofte kan fordre en komplisert økonomisk analyse. Det kan derfor være vanskelig for det enkelte foretak å forutse om en handling er i strid med forbudet. Departementet mente derfor at det ved overtredelser av dette forbudet var tilstrekkelig å ilegge foretaket et overtredelsesgebyr.11 Dersom foretaket overtrer et vedtak fra Konkurransetilsynet om opphør av utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling, kan denne overtredelsen derimot sanksjoneres med straff.12Straffehjemmelen omfatter også medvirkning, jf. § 30 tredje ledd.

Strafferammen for overtredelse av konkurranseloven § 30 er bøter eller fengsel i inntil 3 år. For overtredelse av § 10 er strafferammen fengsel i inntil 6 år dersom det foreligger særdeles skjerpende omstendigheter. Straffsanksjonssporet er til nå ikke blitt anvendt under konkurranseloven av 2004.

6.2.3 Forholdet mellom straffsanksjonering og administrativt overtredelsesgebyr

Straff etter gjeldende § 30 kan ilegges både foretak og enkeltpersoner. Overtredelsesgebyr etter § 29 kan bare ilegges foretak. Lovgiver har lagt til grunn at overtredelsesgebyr i henhold til konkurranseloven § 29 er å anse som straff etter EMK artikkel 6, jf. nærmere om dette i punkt 6.4.1.3. Forbudet mot dobbeltstraff (ne bis in idem) i EMKs tilleggsprotokoll 7 artikkel 4 nr. 1 innebærer at et foretak derfor ikke kan ilegges både overtredelsesgebyr og straff for én og samme overtredelse av konkurranseloven.

Konkurranseloven fastsetter ikke en nærmere avgrensning mellom de to sanksjonssporene. Konkurranselovutvalgets flertall i NOU 2003:12 mente at det tradisjonelle straffansvaret bør være sekundært i forhold til overtredelsesgebyr.13 Departementet var ikke enig i dette, og anførte i forarbeidene at overtredelsesgebyr etter § 29 bør innføres som et supplement til, og ikke til fortrengsel for gjeldende strafferettslige sanksjoner ved overtredelse av konkurranseloven. Departementet mente, i likhet med høringsuttalelsene fra Justisdepartementet, Økokrim og Riksadvokaten, at det ville stride mot de kriminalpolitiske hensyn som ligger til grunn for straffansvaret dersom sanksjonen mot alvorlige brudd på konkurranselovgivningen bare skal avgjøres med en sivilrettslig sanksjon mot foretaket, mens de som har begått lovbruddene går fri. Departementet var likevel enig med flertallet i at praktiske hensyn kan tillegges vekt ved valg av reaksjon, men ikke som begrunnelse for å redusere det personlige ansvar på prinsipielt grunnlag. Departementet antok likevel at innføringen av et nytt sivilrettslig sanksjonsspor ville kunne effektivisere håndhevelsen av forbudsbestemmelsene i konkurranseloven, og at dette kunne innebære at foretaksstraff og individuelt straffansvar gis en noe mer tilbaketrukket rolle der dette er rimelig og hensiktsmessig.14

Departementet uttalte videre i lovproposisjonen at det kan være hensiktsmessig å vurdere innført klarere retningslinjer for hvilke saker som skal anmeldes og overføres til politi og påtalemyndighet, for eksempel i form av en anmeldelsesinstruks. Departementet pekte imidlertid på at Konkurransetilsynet må gis et betydelig skjønn ved vurderingen av når anmeldelse er nødvendig for å ivareta de hensyn som de aktuelle bestemmelsene skal beskytte, og uttalte at det vil vurdere dette nærmere.15Det er ikke innført slike retningslinjer.

Det tosporede sanksjonssystemet i konkurranseloven innebærer at Konkurransetilsynet og påtalemyndigheten vil ha parallell kompetanse til å håndheve konkurranselovens forbudsbestemmelser. Dersom det er aktuelt med strafferettslige sanksjoner, vil imidlertid påtalemyndigheten normalt først etterforske saken etter anmeldelse fra Konkurransetilsynet.16 I prinsippet kan en sak likevel etterforskes samtidig i begge spor. Det er således ikke noe til hinder for at påtalemyndigheten innleder strafferettslig forfølgning selv om saken behandles av konkurransemyndighetene, eller at konkurransemyndighetene fortsetter å behandle en sak etter at den er sendt til påtalemyndigheten. Skjæringspunktet for vernet mot dobbeltstraff inntrer ved vedtatt overtredelsesgebyr eller, dersom overtredelsesgebyret ikke blir vedtatt, når det foreligger dom i saken. Dersom påtalemyndigheten henlegger saken, har Konkurransetilsynet fremdeles adgang til å forfølge saken i det sivile sporet. Dersom saken behandles parallelt i begge spor, følger det av Rt. 1976 s. 1447 at når påtalemyndigheten har reist siktelse for overtredelse av konkurranseloven, må Konkurransetilsynets videre undersøkelser foretas i samsvar med straffeprosessloven.17

6.2.4 Lempning

Konkurranseloven § 31 gir hjemmel for lempning av overtredelsesgebyr og foretaksstraff for overtredelse av § 10. Det er ikke anledning til å lempe overtredelsesgebyr etter § 11. Bestemmelsen omfatter ikke personstraff. Det skal i henhold til § 31 ved utmåling tas i betraktning om foretaket har bistått konkurransemyndighetene med oppklaring av egen eller andres overtredelse. Annet ledd gir Kongen hjemmel til å vedta forskrifter om nærmere regler for utmåling og lempning av overtredelsesgebyr.18 Dersom saken behandles i straffesporet, gir straffeloven § 59 også hjemmel til straffnedsettelse. Lempningsordningen omtales nærmere nedenfor under punkt 6.3.1.

6.2.5 Tvangsmulkt

Konkurranseloven § 28 første ledd gir Konkurransetilsynet hjemmel til å ilegge foretak tvangsmulkt for å sikre oppfyllelse av enkeltvedtak etter loven eller pålegg om opplysningsplikt etter konkurranseloven § 24. Hjemmelen til å ilegge tvangsmulkt er i hovedsak en videreføring av konkurranseloven av 1993 § 6-4, men er ved loven av 2004 utvidet til å omfatte også unnlatt oppfyllelse av pålegg etter konkurranseloven § 24. Paragraf 28 annet ledd fastsetter at Konkurransetilsynet bestemmer tidspunktet for når mulkten begynner å løpe, og at det helt eller delvis kan frafalle krav om tvangsmulkt. Det er ikke fastsatt nærmere regler om mulktens størrelse. Tredje ledd gir imidlertid hjemmel til å fastsette nærmere regler i forskrift. Det er ikke vedtatt slike forskrifter.

Forarbeidene til dagens lov drøfter om selvinkrimineringsvernet i EMK artikkel 6 nr. 1 setter skranker for bruk av tvangsmulkt i saker om opplysnings- og utleveringsplikt. Konkurranselovutvalget la til grunn at fysiske personer ikke kan påberope seg innskrenkninger i opplysningsplikten overfor Konkurransetilsynet med grunnlag i selvinkrimineringsvernet. Utvalget viste til at fysiske personers vern ligger i at opplysningene de pålegges å gi ikke kan danne grunnlag for fellelse av dem i en eventuell senere straffesak. Utvalget antok at ettersom vernet for foretak har en annen begrunnelse og rekkevidde enn det vernet fysiske personer har mot selvinkriminering, vil det ikke være i strid med EMK å innføre tvangsmulkt for å effektivisere slike pålegg overfor foretak.19 Departementet var i hovedsak enig i utvalgets konklusjoner. Departementet viste imidlertid til at selvinkrimineringsvernet var i utvikling, og at det derfor ikke var hensiktsmessig å ta inn nærmere bestemmelser om dette i konkurranseloven. Konkurransetilsynet må selv vurdere når tvangsmulkt kan brukes for å fremtvinge opplysninger. Dersom noen mener at Konkurransetilsynet har vurdert dette spørsmålet feil, blir det opp til domstolene å trekke den eksakte grensen.20 Selvinkrimineringsvernet er nærmere behandlet i punkt 7.3.

6.3 Straff og forholdet til lempningsinstituttet

6.3.1 Nærmere om dagens lempningsordning

Lempning vil si at de foretak som innrømmer overtredelse av forbudsbestemmelsen i konkurranseloven § 10, fremlegger bevis for egen skyld i det ulovlige samarbeidet og samarbeider med Konkurransetilsynet om avdekking av saken, har krav på helt bortfall eller delvis nedsettelse av sanksjonen som ilegges for overtredelsen. Formålet med lempningsordningen er å gi deltakerne i et konkurransebegrensende samarbeid tilstrekkelige incentiver til å bistå konkurransemyndighetene med å avdekke karteller. Økt oppdagelsesrisiko gjennom avsløringer fra «egne rekker» vil også ha betydelig avskrekkende virkning med hensyn til å etablere nye karteller, og således ha en preventiv virkning.

Konkurranseloven § 10 har et anvendelsesområde som strekker seg ut over de alvorligste kartellsakene, og lempning gjelder i prinsippet også i andre tilfeller enn kartellsaker. Lempningsordningen tar imidlertid primært sikte på å øke oppdagelsesrisikoen for karteller i form av skjult konkurransebegrensende samarbeid som horisontalt pris-, anbuds- og markedsdelingssamarbeid, som anses som særlig alvorlige overtredelser av konkurranseloven § 10. At slikt samarbeid er skjult og lønnsomt for deltakerne, gjør at oppdagelse og innsamling av tilstrekkelige bevis er en særdeles vanskelig oppgave for Konkurransetilsynet. Forutberegnelighet med hensyn til innvilgning av lempning er ansett å være avgjørende for at ordningene skal være vellykket.21

Økonomisk teori anser karteller som grunnleggende ustabile. Å bryte ut av karteller vil kunne være lønnsomt ved at foretaket vil kunne øke sin markedsandel på bekostning av øvrige kartelldeltakere. Andre grunner til å bryte ut kan være nye eiere eller nøkkelpersoner som vil kunne ønske å avslutte overtredelsen. En sanksjonstrussel vil imidlertid sammen med ikke-rettslige sanksjoner fra øvrige kartelldeltakere kunne virke som et hinder mot å jukse eller bryte ut av kartellet. Det er antatt at lempningsordninger bidrar til at det blir mer fristende å bryte ut, og slik forsterker ustabilitet i karteller.

Lempning er derfor en innarbeidet og anerkjent metode for å avdekke og hindre karteller. En rekke jurisdiksjoner har positive erfaringer med lempning som effektivt virkemiddel i bekjempelse av karteller. Dette gjelder bl.a. USA og innenfor EU/EØS. Både Kommisjonen og ESA har vedtatt lempningsprogram.22 Fordi karteller ofte kan være grenseoverskridende og det vil være nødvendig å søke om lempning i alle berørte jurisdiksjoner for å oppnå full beskyttelse, er det et viktig hensyn at lempningsprogrammene er tilstrekkelig samordnet mellom jurisdiksjonene. European Competition Network (ECN), som består av konkurransetilsynene i EU og Kommisjonen, er enige om å arbeide for en slik samordning av lempningsprogrammene innenfor EU-området. ECN har derfor utarbeidet et «ECN Model Leniency Programme», som fastsetter hvordan lempningssøkere kan forvente at en lempningssøknad vil bli behandlet i enhver jurisdiksjon i EU, når en slik samordning er gjennomført. ECN Model Leniency Programme er ikke til hinder for at en medlemsstat vedtar en mer fordelaktig behandling av slike søknader.23 Konkurransetilsynet har sluttet seg til Model Leniency Programme. Det er også andre internasjonale føringer bl.a. fra International Competition Network (ICN) og OECDs konkurransekomité, på at landene bør legge til rette for lempning av hensyn til den totale effekten av programmene internasjonalt.

Grunnvilkåret for at et foretak skal kvalifisere for lempning er fastsatt i konkurranseloven § 31. Det følger av § 31 at ved utmålingen av gebyr eller bot «skal det tas i betraktning om foretaket har bistått konkurransemyndighetene med oppklaringen av egen eller andres overtredelse». De nærmere regler for lempning er gitt i utmålingsforskriften kapittel 3. Forskriften gir foretaket krav på hel eller delvis lempning dersom de nærmere vilkårene for lempning er oppfylt. I forarbeidene til konkurranseloven er det forutsatt at forskriften skal bygge på ESAs retningslinjer for lempning, og forskriften speiler disse. Forskriften, som er vedtatt før endringene i overvåkningsorganets lempningsordning i 2009, reflekterer imidlertid ikke alle sider ved ESAs lempningsprogram, herunder bestemmelsene om å sikre søker plass i lempningskøen, jf. punkt 15 i kunngjøringen.

Hel lempning, dvs. fullt gebyrbortfall, gis til foretak som bidrar til å avsløre et kartell før tilsynet har oppdaget det, og bare til det foretaket som av eget tiltak først gir tilstrekkelig informasjon. For foretak som ikke er først ute med å fremlegge bevis kan samarbeid med Konkurransetilsynet føre til delvis lempning, forutsatt at de bevis foretaket kommer med representerer en reell merverdi for tilsynet.

For helt bortfall av gebyr oppstiller forskriften § 4 fem kumulative vilkår: (i) foretaket må bidra med nye opplysninger, (ii) materialet som fremlegges må være tilstrekkelig til å bevise en overtredelse eller til å kreve bevissikringsbeslutning, (iii) foretaket må samarbeide med Konkurransetilsynet under hele prosessen, (iv) foretaket må opphøre med overtredelsen senest på tidspunktet for fremleggelse av opplysninger og (v) foretaket må ikke ha prøvd å tvinge andre foretak til å delta i overtredelsen.

Øvrige foretak som samarbeider med konkurransemyndighetene kan oppnå delvis reduksjon i gebyret på to vilkår, jf. forskriften § 6: (i) fremlagt materiale må vesentlig styrke Konkurransetilsynets muligheter til å bevise en overtredelse, og (ii) foretaket må opphøre med overtredelsen senest på det tidspunktet bevisene fremlegges.

Etter ordlyden i konkurranseloven § 31 første ledd gir bestemmelsen hjemmel for lempning både av overtredelsesgebyr og straff for foretak. Utmålingsforskriften gjelder imidlertid kun for overtredelsesgebyr. Det vises til at forskriftshjemmelen i konkurranseloven § 31 annet ledd er begrenset til overtredelsesgebyr og til definisjonen av lempning i forskriften § 1 om forskriftens virkeområde. Det er heller ikke gitt andre bestemmelser om den nærmere gjennomføringen av lempning av foretaksstraff.

Konkurranselovutvalget av 2001 mente at det burde lempes i både det sivile sporet og i straffesporet, og fremla forslag til bestemmelser for å kunne gjennomføre og skape forutberegnelighet ved lempning i begge spor. Utvalget mente at for at et lempningsprogram skal ha ønsket effekt, bør potensielle lempningssøkere ha en rimelig grad av sikkerhet for at det strafferettslige sporet ikke kommer til anvendelse. Utvalget tenkte seg ordninger der tilsynet og påtalemyndigheten i fellesskap gir forhåndstilsagn om lempning.24 Utvalget foreslo også i sitt utkast til lempningsbestemmelse i § 7-4 en regel om at retten ikke kan utmåle en høyere straff enn det påtalemyndigheten har påstått, og at retten i en sak om sivilrettslig bot ikke kan fastsette et gebyr som er høyere enn det tilsynet har vedtatt. Konkurranselovutvalget pekte på en alternativ ordning hvor påtalemyndigheten som ledd i sanksjonslempning kan unnlate å påtale et lovbrudd, og at det må legges til rette for at det kan gis et løfte om maksimal lempning. Utvalget mente imidlertid at en slik ordning, som ville innebære at Konkurransetilsynet kunne stanse enhver strafferettslig forfølgning uten å koble inn påtalemyndigheten, ville være lite forenlig med prinsippet om en uavhengig påtalemyndighet og offentlig påtale.

Justisdepartementet gikk sterkt imot hele lempningsordningen, men var spesielt skeptisk til lempning av straff, som ble ansett å åpne for såkalt «plea bargaining» og forslaget om å binde domstolen til påstanden med hensyn til sanksjonsutmåling. Under diskusjonen om et tosporet sanksjonssystem25 ga Justisdepartementet uttrykk for at det enten i selve loven, i forskrifter til loven eller i en anmeldelsesinstruks burde gis klare retningslinjer for hvilke saker som skal anmeldes og overføres til politi og påtalemyndighet. Justisdepartementet mente at instruks var å foretrekke. Det ble understreket at det var viktig at man ikke endte opp med en tilfeldig praksis med hensyn til om det i den enkelte sak gjøres gjeldende et personlig straffansvar eller ikke. Det ble understreket at dette også fremsto som nødvendig av hensyn til de foreslåtte lempningsreglene.

Konkurranseloven § 31 ble endret i forhold til utvalgets forslag. Bestemmelsens første ledd forutsetter at det kan skje en lempning både av overtredelsesgebyr og straff for foretak. Det ble imidlertid ikke gitt bestemmelser som mer direkte berører påtalemyndighetens kompetanse og det nærmere samarbeidet mellom påtalemyndigheten og Konkurransetilsynet, slik lovutvalget tenkte seg. Departementets vurderinger er knappe og gir ingen begrunnelse for utformingen.26 Det er heller ikke utarbeidet noen anmeldelsesinstruks, som foreslått av Justisdepartementet.

Konkurransetilsynet offentliggjorde imidlertid i mars 2008 en uttalelse om unnlatelse av å anmelde i saker om lempning.27 Formålet med uttalelsen var å skape større forutberegnelighet for at foretak som søker om lempning og enkeltpersoner i dette foretaket ikke vil bli strafforfulgt dersom det oppfyller vilkårene for lempning ved brudd på konkurranseloven § 10. Konkurransetilsynet uttaler at det normalt ikke vil anmelde enkeltpersoner som er ansatt i et foretak som oppfyller vilkårene for hel eller delvis lempning for det samme forhold som foretaket søker om lempning for. Foretaket vil forut for søknaden kunne søke å klarlegge med Konkurransetilsynet om anmeldelse av enkeltpersoner i saken er utelukket. For det tilfellet at påtalemyndigheten mottar anmeldelse eller opplysninger om overtredelse av konkurranseloven fra andre enn Konkurransetilsynet, redegjør tilsynet for hvordan det oppfatter at påtalemyndigheten vil forholde seg til slike anmeldelser eller opplysninger. Konkurransetilsynet mener, i henhold til uttalelsen, at påtaleinstruksen § 7-3 i praksis vil innebære at påtalemyndigheten ikke vil åpne etterforskning i slike saker uten først å ha oversendt saken til Konkurransetilsynet for nærmere undersøkelse, etterforskning eller vurdering. Tilsynet peker på at det i praksis aldri har skjedd at påtalemyndigheten har igangsatt straffeprosessuell etterforskning i tilfeller hvor tilsynet har gitt uttrykk for at straffeprosessuell etterforskning ikke er ønskelig. Straffeprosessuell etterforskning vil ikke være ønskelig hvor disse enkeltpersonene er ansatte i et foretak som oppfyller vilkårene for lempning for samme forhold. Konkurransetilsynet viser også i uttalelsen til at ØKOKRIM overfor tilsynet har gjort det klart at det normalt ikke vil iverksette etterforskning i saker om overtredelse av konkurranselovens bestemmelser uten at forholdet er anmeldt av Konkurransetilsynet, eller at tilsynet er forelagt anmeldelsen eller mistanken etter påtaleinstruksen § 7-3 annet ledd og har stilt seg positiv til straffeprosessuell etterforskning. Tilsynet peker også på at forbudet mot dobbeltstraff i EMK tilleggsprotokoll 7 artikkel 4 nr. 1 medfører at et vedtak om lempning i det sivilrettslige sporet vil sperre for ny sak i straffesporet.

Også straffeloven åpner som nevnt ovenfor for lempning av straff. Straffeloven § 59 gir domstolene en skjønnsmessig adgang til å ta hensyn til tiltaltes rolle i oppklaringen av saken. Viktige momenter ved skjønnet er hvilken betydning tilståelsen har hatt for fornærmedes situasjon og hvor stor prosessøkonomisk gevinst den har medført. Likeledes er det adgang til å legge vekt på hvilken betydning tilståelsen har for oppklaring og domfellelse av saken mot eventuelle medskyldige. Konkurranselovutvalget forutsatte at påtalemyndigheter og domstoler fullt ut utnytter eksisterende muligheter for straffnedsettelse i de tilfeller en tiltalt har bidratt til en vesentlig oppklaring av kartellet. På samme måte ble det forutsatt at det ved utmåling av personstraff tas hensyn til om foretaket har fått lempning, fordi det kan virke tilfeldig om det formelt sett er foretaket eller den ansatte som har samarbeidet.28 Rettspraksis viser at det gis straffereduksjon i betydelig utstrekning.29

6.3.2 Betydningen av fraværet av en formalisert lempningsordning i straffesporet

Ileggelse av overtredelsesgebyr overfor et foretak er ikke til hinder for at enkeltpersoner som oppfyller de objektive og subjektive vilkår for straff for overtredelse av konkurranseloven § 10 forfølges strafferettslig for samme forhold. Hel eller delvis lempning av overtredelsesgebyr overfor et foretak får således ingen virkning i forhold til det personlige straffansvaret for de enkeltindivider som oppfyller vilkårene for straff etter konkurranseloven § 30.

Slik lempningsordningen er utformet i dag, kan en ledende ansatt i et foretak oppsøke Konkurransetilsynet eller påtalemyndigheten med opplysninger om at foretaket er delaktig i et kartellsamarbeid, og oppnå at foretaket får lempning av sitt ansvar for det aktuelle lovbruddet. Samtidig kan den som oppsøkte myndighetene og ga informasjon selv bli tiltalt og dømt for deltakelse i lovbruddet på bakgrunn av den samme informasjonen. Overtredelse av konkurranseloven § 10 har en strafferamme på inntil seks års fengsel. Dersom det reises straffesak, må en eventuell strafferabatt på grunnlag av informasjon til myndighetene om overtredelser der vedkommende selv har deltatt, samt samarbeid med og bistand til myndighetene i oppklaring og bevisføring, skje etter de til enhver tid gjeldende bestemmelser i straffelovgivningen.

De norske reglene for lempning har til nå medført 12 søknader. Det kan være flere årsaker til at Konkurransetilsynet har mottatt relativt få lempningssøknader. Det er likevel grunn til å anta at det er en sammenheng mellom effektiviteten i lempningsordningen og risikoen for personstraff. En undersøkelse som ble gjort i Konkurransetilsynets regi i 2008, viste at blant advokater som arbeider med konkurranserett, ble fengselsstraff for ledende ansatte i foretaket vurdert som det klart mest avskrekkende i rangeringen av mulige konsekvenser av overtredelse av konkurranseloven.30Det vises også til erfaringen i Tyskland, som har både overtredelsesgebyr og straffsanksjonering for anbudssamarbeid. Andre former for horisontalt samarbeid er ikke kriminalisert. Tyskland har et velfungerende program for lempning av gebyr for horisontalt ikke-kriminalisert samarbeid, men har aldri mottatt noen søknad om lempning for anbudssamarbeid.

Både Storbritannia og Danmark har ordninger med lempning av straff. Storbritannia har et tosporet system med både administrative sanksjoner og sjanse for individstraff ved ulovlige karteller og en ordning med lempning som omfatter både administrative sanksjoner og straff.31 I Storbritannia blir det skilt mellom type A, type B og type C immunitet for foretak, avhengig av hvilket nummer en har i køen av lempningssøkere og den informasjonen foretaket gir konkurransemyndighetene. Ved type A og type B immunitet vil nåværende og tidligere ansatte og styremedlemmer få et «no action letter» som vil gjøre disse immune for straffeforfølgning. Ved type C immunitet vil konkurransemyndigheten gi immunitet for individuell straffeforfølgning for tidligere ansatte og styremedlemmer, basert på en vurdering av bistand fra søkeren om lempning, og om slik immunitet er i det offentliges interesse. Dersom enkeltpersoner søker lempning på egne vegne, vil personen bli garantert et «no action letter» når vedkommende er først til å underrette konkurransemyndigheten om et kartell, og det ikke allerede er satt i gang en etterforskning.

Danmark har bare straffsanksjonering ved brudd på forbudet mot kartell. Danmark har innført et program for lempning som er bygget på programmet for lempning i EU.32Forholdet mellom lempningsprogrammet og personstraff er regulert i lovteksten, og innebærer at en søknad om lempning fra et foretak eller en sammenslutning av foretak automatisk også omfatter nåværende og tidligere styremedlemmer, ledende medarbeidere eller andre ansatte, dersom personene individuelt oppfyller vilkårene for lempning. Rollefordelingen mellom den danske Konkurrencestyrelsen, politi/påtalemyndigheten og Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet (SØK) synes å kunne sammenlignes med situasjonen i Norge. I Danmark er systemet slik at søkere om lempning som hovedregel skal vende seg til Konkurrencestyrelsen. Der SØK allerede har åpnet en straffesak, kan søknad imidlertid leveres dit. Et foreløpig tilsagn om lempning blir gitt av den myndigheten som har mottatt søknad om lempning. Likevel er det slik at før slikt foreløpig tilsagn blir gitt, skal dette være drøftet mellom Konkurrencestyrelsen og SØK. De nærmere prosedyrereglene fremgår av lovteksten.

Internasjonale signaler og erfaringer fra fagpersoner og fagmyndigheter indikerer at bare kombinasjonen av økonomiske sanksjoner overfor foretaket og individuell personstraff gir tilstrekkelig avskrekkende virkning. For å kombinere de håndhevingsmessige gevinstene ved lempning og straffansvar, fremstår det som nødvendig at ordningen med lempning også omfatter det personlige straffansvaret. Utvalget peker på at lempning av personstraff både vil styrke den norske håndhevelsen og det internasjonale samarbeidet om bekjempelse av grenseoverskridende karteller.

Utvalget viser til at departementet i desember 2008 fremla et forslag til endringer i konkurranseloven på høring, der hovedformålet var å utvide nedslagsfeltet for lempning til å gjelde fullt ut i begge sanksjonsspor.33Utvalget har vurdert departementets forslag og høringsuttalelsene i saken. Som det fremgår nedenfor, har utvalget en noe annen oppfatning av hvordan en ordning med bortfall av personstraff mest hensiktsmessig kan utformes for å øke foretakenes incentiver til å søke om lempning.

Departementet pekte i høringsnotatet på at det er en svakhet ved den norske lempningsordningen at en person som søker om og får lempning for foretaket, samtidig kan risikere personlig straff. Departementet mente også at å utelukke straffesporet ikke var noe alternativ til en ordning med sanksjonslempning i begge spor.

Departementet foreslo å endre konkurranseloven § 31 slik at bestemmelsen også omfatter utmåling av personstraff etter konkurranseloven § 30, samt at forskriftshjemmelen i bestemmelsen utvides til også å gjelde utmåling av straff. Forslaget innebar at både foretak og personer skal kunne søke lempning. Lempning for personstraff skulle være mulig både på selvstendig grunnlag og som en avledet rett fra søknaden om lempning fra et foretak. Forslaget ga både foretak og personer et rettskrav på lempning dersom vilkårene i lovbestemmelsen og forskriften er oppfylt.

Forslaget innebar at dersom et foretak eller en person søker lempning, vil lempningen gjelde for det foretaket eller den personen som søker lempning. Dersom et enkeltindivid søker lempning, skulle det etter forslaget tas hensyn til det ved utmåling av straff etter konkurranseloven § 30. Videre ble det foreslått at dersom et foretak søker om lempning, skal det tas hensyn til den hjelp foretaket har gitt også ved eventuell straff for styremedlemmer og ansatte i foretaket, dersom de selv medvirker til søknaden om lempning. Departementet mente at terskelen for å ha medvirket til en søknad om lempning for foretaket måtte være lav. For å regnes som del av foretakets søknad om lempning, måtte vedkommende være ansatt eller styremedlem i foretaket på det tidspunktet foretaket oppfyller vilkårene for lempning i henhold til utmålingsforskriften. Utgangspunktet i forslaget var at styremedlemmer og ansatte automatisk ble omfattet av foretakets lempningssøknad. Departementet valgte i forslaget å forankre ansatte og styremedlemmers rettigheter i lovteksten for å skape sikkerhet på lovs nivå. Etter departementets forslag skulle en lempningssøknad fra et foretak ikke gjelde for tidligere styremedlemmer og ansatte i foretaket. Tidligere styremedlemmer og ansatte kunne likevel søke om lempning på egne vegne. Departementet mente at forslaget ville gi tidligere styremedlemmer og ansatte et sterkere motiv til å søke lempning på egne vegne. Denne gruppen har, i motsetning til et foretak og eksisterende ansatte og styremedlemmer, et særlig motiv for å melde fra om et lovbrudd, ettersom de normalt ikke vil ha noen gevinst ved at en overtredelse fortsetter.

Departementet pekte i høringsnotatet på at vilkårene for å oppnå hel eller delvis lempning etter gjeldende rett reguleres nærmere i utmålingsforskriften. De praktiske prosedyrene for myndighetenes håndtering av søknad om lemping, inkludert forholdet mellom Konkurransetilsynet og påtalemyndigheten, ble også i forslaget forutsatt regulert i forskrift.

Departementet foreslo på denne bakgrunn følgende ordlyd i konkurranseloven § 31:

«Ved utmålingen av gebyr etter § 29 eller straff etter § 30 for overtredelse av § 10, skal det tas i betraktning om foretaket eller personen har bistått konkurransemyndighetene med oppklaringen av egen eller andres overtredelse.

Dersom et foretak bistår etter første ledd, skal dette tas i betraktning ved utmåling av straff etter § 30 for styremedlemmer og ansatte i foretaket dersom disse medvirker til foretakets bistand til oppklaringen. Første punktum gjelder ikke for tidligere styremedlemmer og tidligere ansatte i foretaket.

Kongen kan ved forskrift gi nærmere regler om lempning.»

ØKOKRIM støttet forslaget til endring av § 31 selv om det ville utgjøre «et radikalt avvik fra det som ellers gjelder i strafferetten […]». ØKOKRIM uttalte videre:

«Det er ikke tvilsomt at en utvidelse av lempningsprogrammet til også å omfatte straff, slik som foreslått, vil gi en formell sikkerhet og forutberegnelighet for potensielle lempningssøkere. Dette vil styrke lempningsprogrammet og derigjennom også kartellbekjempelsen. ØKOKRIM støtter derfor departementets forslag om å utvide nedslagsfeltet for lempning til å gjelde i begge sanksjonsspor, jf. forslag til endring i § 31.»

Riksadvokaten gikk i mot forslaget. Riksadvokaten hadde ikke innvendinger mot forslaget om utvidelse av konkurranseloven § 31, som etter sin ordlyd neppe går lenger enn det som allerede følger av straffeloven § 59 annet ledd og andre prinsipper for utmåling av straff, men var svært skeptisk til de varslede endringene i forskrift. Riksadvokaten påpekte:

«Det er helt ukjent i norsk rett at en skal kunne oppnå straffritak (amnesti) for ellers straffbare handlinger ved å bistå myndighetene. Selv ikke når det gjelder alvorlige forbrytelser som drap, narkotikaforbrytelser eller alvorlig organisert kriminalitet har det hittil vært aktuelt å tenke seg at en offentlig myndighet skulle kunne inngå avtaler om unnlate å bruke straff i bytte for viktig informasjon. Det knytter seg selvsagt en lang rekke betenkeligheter til dette, og det er vanskelig å se at dette skal innføres på ett enkelt særområde uten nærmere utredning av behovet og betenkeligheter knyttet til fare for uriktige forklaringer etc. Riksadvokaten må bestemt advare mot at det arbeides videre med innføring av adgang til helt fritak for straff overfor personer eller foretak som gir konkurransemyndighetene viktig informasjon. En mulig utvidelse av adgangen til å ta hensyn til tilståelser og bistand til de rettshåndhevende myndigheter ut over det som følger av straffeloven § 59 annet ledd og alminnelige straffutmålingsprinsipper, må ses i en langt videre sammenheng og krever nøye overveielse.»

Riksadvokaten uttalte videre at selv om «Riksadvokaten er negativ til «hel lempning» av straffansvar, har en forståelse for at det kan være behov for å gi ytterligere incitament til å gi konkurransemyndighetene informasjon. Men dette må søkes oppnådd med andre virkemidler. En mulighet kan kanskje være å klargjøre gjennom forskrift eller instruks når anmeldelse kan unnlates fordi den mistenkte har gitt verdifull bistand til konkurransemyndighetene, selv om dette selvsagt ikke binder påtalemyndigheten.»

Justisdepartementet hadde også innvendinger mot forslaget. Justisdepartementet mente forslaget ga anledning til administrativt å frita for straffansvar, og at dette reiser prinsipielle spørsmål om forholdet mellom forvaltningen og påtalemyndigheten. Justisdepartementet mente forslaget ville bryte med påtalemyndighetens uavhengige rolle i forvaltningen, der bare Kongen i statsråd har en formell adgang til å instruere om påtalespørsmål. Justisdepartementet mente at avvik fra dette krever svært gode grunner. En annen innvending fra Justisdepartementet var at det gjeldende straffeprosessuelle og strafferettslige regelverket kan ivareta de formål en ønsker å oppnå, og at dette ikke var godt nok belyst eller tatt hensyn til i høringsnotatet. Justisdepartementet viste til straffeprosessloven § 69 om påtaleunnlatelse, som kan være aktuell når noen angir seg selv og andre for straffbare forhold som til da ikke har vært oppdaget. Videre ble det vist til at en uforbeholden tilståelse skal «tas i betraktning» ved straffeutmålingen, som er samme formulering som i utkastet til § 31. Justisdepartementet pekte i denne forbindelse på muligheten for betinget dom, eventuelt i form av straffenedsettelse etter straffeloven § 52 nr. 1. Justisdepartementet viste også til den nye bestemmelsen om frafall av straffutmåling i straffeloven av 2005 § 61. Bestemmelsen innebærer at den tiltalte kjennes skyldig, men at straff ikke utmåles. Justisdepartementet mente at de eksisterende lovreglene i sum medfører at det langt på vei allerede i dag er mulig å ivareta de hensyn som forslaget til konkurranseloven § 31 er bygget på, uten at de samme innvendingene gjør seg gjeldende.

Departementet kom til at problemstillingene som begrunnet forslaget til lovendringer burde inngå som en del av den bredere utredningen knyttet til behov for endringer i konkurranseloven.34

6.3.3 Utvalgets vurderinger

6.3.3.1 Sanksjoner og lempning

Utvalget foreslår at overtredelsesgebyr videreføres som sanksjon for overtredelser av konkurranselovens forbudsbestemmelser. Utvalget foreslår også en videreføring av hjemmelen for lempning av overtredelsesgebyr for foretak som bistår konkurransemyndighetene med oppklaring av saken. Utvalget viser til den begrunnelse for lempningsordningen som er gitt i NOU 2003: 12 s. 136 flg. og Ot.prp. nr. 6 (2003-2004) s. 125 flg.

Som påpekt i punkt 6.2, kan foretak som overtrer konkurranselovens forbudsbestemmelser både ilegges overtredelsesgebyr og forfølges strafferettslig. Ovenfor er det også pekt på de utfordringer dette tosporede sanksjonssystemet medfører for lempningsinstituttet. På bakgrunn av disse utfordringene, og særlig for å øke forutberegneligheten forbundet med det å søke om lempning, foreslår utvalget at hel lempning av overtredelsesgebyr skal føre til straffbortfall for foretak som oppfyller vilkårene for hel lempning og for ansatte i disse foretakene. Forslagene med begrunnelse presenteres i punkt 6.3.3.3 og 6.3.3.4.

Utvalget foreslår også at det stilles krav til innholdet i en lempningssøknad for at søknaden skal oppfylle sitt formål og for å redusere eventuell tvil om et foretak har søkt lempning eller ikke.

For å synliggjøre bestemmelsene om lempning, som i dag er å finne i forskrift, forslår utvalget at disse reglene tas inn i konkurranseloven.

Utvalget har videre vurdert forholdet mellom lempning og vertikale avtaler i punkt 6.3.3.5 nedenfor, og har konkludert med at lempning normalt bare vil være aktuelt for karteller og lignende overtredelser av loven.

6.3.3.2 Innholdet i en lempningssøknad

Det følger av utmålingsforskriften § 4 at foretaket må fremlegge bevis som enten er tilstrekkelig til å få beslutning om bevissikring eller tilstrekkelig til å bevise overtredelse av konkurranseloven § 10. Det følger videre av utmålingsforskriften § 5 at foretaket enten umiddelbart skal fremlegge alle bevis det er i besittelse av eller gi en klar beskrivelse av bevismaterialets art og innhold.

Ut over ovennevnte regler angir ikke regelverket nærmere hvilken informasjon som skal gis i søknaden. Etter utvalgets syn bør det presiseres ytterligere hva slags informasjon som skal gis for at en lempningssøknad skal anses som komplett. Utvalget anbefaler at kravet til informasjon i lempningssøknaden utformes etter modell fra ESAs og Kommisjonens retningslinjer for lempning.35 En lempningssøknad bør således inneholde informasjon om foretakets navn og adresse, identiteten til de øvrige foretak som har deltatt i overtredelsen, de berørte produkter og geografiske områder samt overtredelsens varighet og art. Videre bør lempningssøker gi informasjon om kontakt med andre konkurransemyndigheter angående overtredelsen. Utvalget viser til de nye kravene til innholdet i en lempningssøknad som fremgår av lovforslaget § 30 annet ledd.

6.3.3.3 Foretaksstraff og lempning

Etter utvalgets oppfatning kan risikoen for foretaksstraff og usikkerheten knyttet til om man kan straffes etter å ha fått innvilget lempning, redusere incentivene for å søke om lempning. Etter gjeldende regelverk vil ikke en innvilget lempning for overtredelsesgebyr gi foretakene noen sikkerhet for at de ikke risikerer straff, ettersom spørsmålet om påtale avgjøres av påtalemyndigheten og ikke av Konkurransetilsynet. Selv om det i dag finnes prosedyrer som søker å bøte på dette, er ikke prosedyrene rettslig bindende ordninger som gir foretakene full sikkerhet om forholdet til foretaksstraff. Utvalget ønsker å foreslå endringer som reduserer foretakets risiko for en strafferettslig forfølgning etter at foretaket er innvilget lempning. En slik endring vil øke forutberegneligheten for et foretak som vurderer å søke lempning, og dermed også øke incentivene til å søke om lempning. Utvalget har vurdert to ulike måter å oppnå dette på. Det ene alternativet er å oppheve foretaksstraffen for overtredelser av konkurranseloven, og det andre alternativet er å la lempningen også gjelde foretaksstraffen, ved at hel lempning fører til straffbortfall.

Når det gjelder spørsmålet om å oppheve foretaksstraff, må det vurderes om slik straff har en særlig preventiv virkning, som kommer i tillegg til risikoen for å bli ilagt et overtredelsesgebyr. Som påpekt i punkt 6.3.2 ovenfor, mener utvalget at det er kombinasjonen av økonomiske sanksjoner overfor foretaket og individuell personstraff som bidrar til den nødvendige avskrekkende effekt. Når det gjelder den avskrekkende virkningen av en økonomisk sanksjon som sådan, vil et overtredelsesgebyr ha samme effekt som en strafferettslig bot. Dersom det er størrelsen på den økonomiske sanksjonen og risikoen for å bli ilagt en slik sanksjon som er avgjørende, har det mindre å si om en økonomisk sanksjon blir ilagt gjennom et strafferettslig system eller som et overtredelsesgebyr. I praksis har ikke foretaksstraff vært benyttet etter konkurranseloven av 2004. Dette kan tyde på at foretaksstraff er en mindre aktuell sanksjonsform, noe som i seg selv tilsier at foretaksstraffens avskrekkende effekt kan være avtagende. Det er derfor utvalgets oppfatning at dersom en velger å oppheve foretaksstraffen, vil ikke dette i særlig grad redusere den preventive effekten av de forbud som i dag kan medføre straff ved overtredelse.

Selv om foretaksstraffen i seg selv kanskje ikke har særlig stor avskrekkende effekt ved siden av risikoen for overtredelsesgebyr, må det vurderes om det å bli ilagt en straff er mer belastende for foretakene enn et overtredelsesgebyr. I den forbindelse kan det også stilles spørsmål ved om det vil gi en uheldig signaleffekt å fjerne muligheten til å ilegge foretaksstraff i saker om brudd på konkurranseloven. Til det første er det utvalgets oppfatning at det har mindre betydning om et foretak ilegges et gebyr eller en straff, i og med at valget av sanksjonsform ikke har betydning for størrelsen på den økonomiske sanksjonen. Det vil uansett være tale om en betydelig økonomisk reaksjon selv om sanksjonen gis i form av et overtredelsesgebyr. Eventuelt renommétap eller lignende må etter utvalgets oppfatning også anses å være relativt likt uavhengig av om reaksjonen er en straff eller et gebyr.36

En avkriminalisering av overtredelser av konkurranseloven for foretaks vedkommende, kan imidlertid oppfattes som et signal om at for eksempel kartelldeltagelse ikke er like alvorlig som andre former for grov økonomisk kriminalitet. Dette ble vektlagt av departementet i forarbeidene til konkurranseloven, se omtale av dette i punkt 6.2. Her er det imidlertid viktig å peke på at overtredelser av konkurranseloven ikke avkriminaliseres som sådan, ettersom utvalget foreslår å videreføre det personlige straffansvaret. En videreføring av personstraffen vil fortsatt innebære et signal om at overtredelser av konkurranseloven er en alvorlig form for økonomisk kriminalitet. Konkurransetilsynets adgang til å ilegge gebyrer av en betydelig størrelse er også et klart signal om at overtredelser av konkurranseloven er en alvorlig form for økonomisk kriminalitet. Det vises til at gebyrstørrelsen ved overtredelser av konkurranseloven ikke står tilbake for bøtenivået ved foretaksstraff. Utvalget mener likevel at straffehjemmelen i seg selv signaliserer at overtredelser av konkurranseloven er en alvorlig form for økonomisk kriminalitet.

En av begrunnelsene som gjerne anføres for et tosporet system, er at foretaksstraffen bør benyttes i de mest alvorlige tilfellene. Dette har blant annet blitt fremhevet av sanksjonsutvalget i NOU 2003: 15 s. 150. At foretaksstraffen skal anvendes i de mest alvorlige tilfellene, forutsetter at foretaksstraffen er en strengere sanksjon enn overtredelsesgebyret. Når det gjelder konkurransesaker er ikke dette nødvendigvis tilfellet.37 En straff anses normalt som en strengere sanksjon etter sitt innhold. Dette gjør seg ikke gjeldende overfor foretak, ettersom både overtredelsesgebyret og straffen er en økonomisk sanksjon. Det er heller ikke grunn til å tro at bøtenivået vil ligge høyere enn nivået på overtredelsesgebyrene.

De argumentene som er tatt opp så langt, kan indikere at foretaksstraffen ikke har noen betydelig preventiv verdi ved siden av overtredelsesgebyret som sanksjonsform. Argumentene er etter utvalgets syn likevel ikke i seg selv tilstrekkelige for å oppheve foretaksstraffen, og vil ikke være utslagsgivende i valget mellom å oppheve foretaksstraffen eller å la hel lempning føre til straffbortfall.

Dagens ordning med et tosporet sanksjonssystem for foretak som overtrer konkurranseloven har på den annen side noen uheldige konsekvenser som kan løses ved en opphevelse av foretaksstraffen. For det første vil en oppheving av foretaksstraffen føre til at en unngår utfordringer med hensyn til dobbeltstrafforbudet som følger av EMK. For det andre har risikoen for forfølgning i det strafferettslige sporet betydning for effektiviteten av lempningsordningen. Denne risikoen kan etter utvalgets oppfatning reduseres både ved en oppheving av foretaksstraffen og ved å utvide virkningen av hel lempning til å omfatte foretakets straffansvar.

En oppheving av foretaksstraffen vil også løse noen av utfordringene knyttet til kompetanseforholdet mellom konkurransemyndighetene og påtalemyndighetene som under gjeldende forhold preger lempningsordningen. Uten det tosporede sanksjonssystemet vil ikke konkurransemyndighetenes avgjørelser være noe inngrep i påtalemyndighetenes kompetanse. Etter utvalgets oppfatning kan utfordringen imidlertid løses uten å oppheve foretaksstraffen, ved at straffbortfall for foretaket skjer på de samme objektive vilkår som lempning av overtredelsesgebyret.

En oppheving av foretaksstraffen vil kunne medføre noen prosessuelle ulemper i enkeltsaker. I de alvorligste sakene hvor det er aktuelt med straff mot enkeltpersoner, vil prosessen mot foretaket bli håndtert av konkurransemyndighetene og prosessen mot personene bli håndtert av påtalemyndigheten. Dersom foretaksstraffen opprettholdes, kan begge prosessene bli håndtert av påtalemyndigheten.

Etter gjeldende rett kan foretak bli idømt tap av retten til å delta i anbudskonkurranser ved brudd på konkurranseloven, jf. straffeloven § 29. Dette er en strafferettslig sanksjon som Konkurransetilsynet ikke har hjemmel til å ilegge. Spørsmålet er om det å oppheve foretaksstraffen, og dermed også det strafferettslige sporet overfor foretak, fører til at rettighetstap som sanksjonsform faller bort for overtredelser av konkurranseloven. Dette beror i stor grad på om kompetansen til å ilegge rettighetstap kan overføres til Konkurransetilsynet. Dersom rettighetstap anses som straff etter Grunnloven § 96, kan kompetansen ikke overføres til Konkurransetilsynet.

Sanksjonsutvalget foreslo i NOU 2003: 15 s. 232 en bestemmelse om administrativ ileggelse av rettighetstap. Forslaget omfatter kun tilbakekall av offentlige tillatelser. Forslaget er basert på vurderingene av i hvilken grad rettighetstap må anses som straff etter Grunnloven § 96. Sanksjonsutvalget la til grunn at visse former for rettighetstap må anses som straff bl.a. som følge av lovgivers karakteristikk av rettighetstap som straff i straffeloven § 15 jf. § 29. Mindre alvorlige rettighetstap var ifølge Sanksjonsutvalget imidlertid ikke å anse som straff.38

Det kan ikke utelukkes at også andre former for rettighetstap enn tilbakekall av offentlige tillatelser kan ilegges administrativt. Dette må bero på alvorligheten av rettighetstapet. Tap av retten til å delta i anbudskonkurranser må etter utvalgets oppfatning anses som en alvorlig sanksjon. For foretak som opptrer på markeder hvor anbudskonkurranser er den vanlige formen for kontraktsinngåelse, vil et slikt tap få store konsekvenser. Utvalget legger derfor til grunn at et slikt rettighetstap må anses som straff og derfor ikke kan ilegges administrativt.

En opphevelse av foretaksstraffen kan derfor få som konsekvens at adgangen til å idømme tap av retten til å delta i anbudskonkurranser faller bort. En alternativ løsning er å ha med et tillegg om rettighetstap i lovens straffehjemmel. Rettighetstap må i så fall ilegges av en domstol etter tiltale fra påtalemyndigheten. En slik adgang må imidlertid antas å bli lite praktisk. Utvalget påpeker også i denne sammenheng at den som utlyser et anbud etter anskaffelsesforskriften § 20-12 annet ledd bokstav c og d kan avvise tilbydere som er dømt for straffbare forhold som angår den yrkesmessige vandel eller har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i bransjen.39 Etter utvalgets oppfatning kan det ikke utelukkes at disse hjemlene gir den som lyser ut et anbud muligheten til å avvise et tilbud fra et foretak som har overtrådt konkurranselovens forbudsbestemmelser. Departement har i en tolkningsuttalelse til anskaffelsesforskriften uttalt at overtredelse av konkurranseloven er omfattet av denne bestemmelsen.40

Utvalget ønsker primært å foreslå at lempningsordningen utvides til også å ha virkning for foretaksstraffen. Begrunnelsen er at en ved denne løsningen oppnår de formål som er ønskelige, og at en opphevelse av foretaksstraffen kan tolkes som et uheldig signal om alvorligheten av brudd på konkurranseloven § 10. Videre vil en opphevelse av foretaksstraffen kunne føre til at rettighetstap faller bort som en mulig sanksjonsform og til prosessuelle ulemper i saker hvor påtalemyndigheten forfølger enkeltpersoner og Konkurransetilsynet forfølger foretakene.

Utvalget foreslår at dersom vilkårene for lempning av overtredelsesgebyr er oppfylt, skal foretakets straffansvar bortfalle. Utvidelsen av lempningsordningen foreslås dermed innført som et straffbortfall for foretak som oppfyller vilkårene for hel lempning. Den fremste fordelen ved en slik regulering er at dersom vilkårene for hel lempning er oppfylt, er det ikke tvilsomt hvilke konsekvenser dette har for straffen. Risikoen for foretaksstraff vil da ikke være noen tilleggsrisiko for foretaket, slik som usikkerheten om forholdet til foretaksstraffen er i dag. Betydningen av en regel om straffbortfall versus regler om begrensninger i påtale drøftes i punkt 6.3.3.4 nedenfor. Utvalget viser til lovforslaget § 33 fjerde ledd som inneholder bestemmelsen om straffbortfall.

6.3.3.4 Personstraff og lempning

Som påpekt i punkt 6.3.2 ovenfor indikerer en undersøkelse foretatt av Konkurransetilsynet i 2008 at det personlige straffansvaret har betydelig preventiv effekt. Videre vil det etter utvalgets oppfatning stride mot kriminalpolitiske hensyn om de personer som er ansvarlig for lovovertredelsen som hovedregel går fri i saker som anses som alvorlig økonomisk kriminalitet. Utvalget foreslår derfor å videreføre det personlige straffansvaret for overtredelser av konkurranseloven hovedsakelig slik som det er i dag.

Utvalget har vurdert om det kan gjøres endringer i forholdet mellom personstraff og lempningsordningen for å øke lempningsordningens effektivitet. Som et forsøk på å øke forutberegneligheten for personer i foretak som deltar i overtredelser av § 10, har Konkurransetilsynet publisert en uttalelse om at det ikke vil anmelde personer i foretak som innvilges hel lempning. Utvalget er av den oppfatning at dette ikke i tilstrekkelig grad avklarer situasjonen for de aktuelle personene, ettersom påtalemyndigheten på egenhånd kan iverksette etterforskning overfor enkeltpersoner. Utvalget foreslår derfor at det gjøres endringer i loven for å øke forutberegneligheten for personer med tanke på risikoen for straff.

Utvalget ønsker ikke å foreslå en egen lempningsordning for personer som innebærer at personer må søke om lempning. Dette har sammenheng med at fysiske personers lempningssøknader vil reise en rekke vanskelige spørsmål om motivasjon og fare for misbruk og om hvilke instanser som skal kunne motta lempningssøknader (for eksempel politiet, Arbeidstilsynet eller Konkurransetilsynet). Samtidig har utvalget lagt vekt på å foreslå en løsning som avhjelper de problemer som er identifisert ved dagens ordning, uten å gå inn på mer omfattende endringer enn strengt nødvendig. Utvalget har således vurdert to ulike alternativer som kan bidra til å øke lempningsordningens effektivitet. Det ene alternativet er å gjøre offentlig påtale betinget av begjæring fra Konkurransetilsynet. Det andre alternativet er å innføre straffbortfall for ansatte og styremedlemmer i et foretak som er innvilget hel lempning.

Ordningen med at offentlig påtale skal være betinget av påtalebegjæring fra Konkurransetilsynet, er inspirert av Sanksjonsutvalgets forslag i NOU 2003: 15.41 Sanksjonsutvalget foreslo en ny § 81a i straffeprosessloven med følgende ordlyd:

«Når ikke annet er bestemt, er overtredelser som etter loven kan medføre administrativ sanksjon som nevnt i forvaltningsloven § 44, bare undergitt offentlig påtale når forholdet er anmeldt av forvaltningen eller det kreves av allmenne hensyn.

Anmeldelse må være fremsatt senest 1 år etter at forvaltningen er kommet til kunnskap om den straffbare handling og om hvem som har foretatt den.»

Begrunnelsen for forslaget var hovedsakelig at en slik betinget påtalekompetanse var i overensstemmelse med prinsippet om at det primært er forvaltningen som skal velge mellom et administrativt eller strafferettslig spor i disse sakene. Det at det må foretas et valg mellom sporene er videre begrunnet i bl.a. ønsket om å unngå parallelle etterforskninger. Et krav om anmeldelse fra forvaltningen ville ifølge Sanksjonsutvalget også føre til bedre samsvar mellom praksis og den formelle hovedregelen.

Sanksjonsutvalget valgte anmeldelse som betingelse for offentlig påtale i stedet for påtalebegjæring. Hovedbegrunnelsen er at en påtalebegjæring krever at det må tas stilling til skyldspørsmålet, og at det kunne være problematisk for forvaltningen å måtte ta stilling til skyldspørsmålet på et tidlig tidspunkt i etterforskningen. Det vises for øvrig til Sanksjonsutvalgets utredning for en nærmere beskrivelse av begrunnelsen.42 Begrunnelsen for at også allmenne hensyn kan begrunne offentlig påtale, er ifølge Sanksjonsutvalget behovet for en sikkerhetsventil dersom forvaltningen skulle forholde seg passiv ved alvorlige overtredelser.

Den foreslåtte fristen i straffeprosessloven § 81a annet ledd er hovedsakelig begrunnet i et ønske om at valget av hvilket spor saken forfølges i, bør avklares så raskt som mulig. At fristen er foreslått til å være ett år, er begrunnet i at en skal være sikker på at forvaltningsorganet for egen del har etterforsket saken tilstrekkelig til å kunne avgjøre om saken skal anmeldes. Sanksjonsutvalget har påpekt at det kan være vanskelig å avgjøre når fristen begynner å løpe, ettersom formuleringen «kunnskap om den straffbare handling» krever at det anses som sannsynlig at de objektive og subjektive vilkår for straff er oppfylt. Disse vanskelighetene utgjør en del av begrunnelsen for fristens lengde. Begrunnelsen for ikke å foreslå en annen friststart, var at det ikke er lett å finne andre tidspunkter som er egnet og som enklere kan fastslås.

Utvalget ønsker ikke å foreslå en ordning med betinget påtalekompetanse, men foreslår i stedet straffbortfall for ansatte i foretak som oppfyller vilkårene for hel lempning. Det foreslås ikke straffbortfall for ansatte i foretak som kun kvalifiserer for delvis lempning. Det er utvalgets oppfatning at en ordning med straffbortfall i større grad vil øke forutberegneligheten for potensielle lempningssøkere med tanke på mulig personlig straffeforfølgning. Etter utvalgets oppfatning kompliserer risikoen for å bli strafforfulgt personlig dagens lempningsordning. Lempningsordningens effektivitet økes dersom en person i et foretak som ønsker å søke lempning på vegne av foretaket, ikke selv risikerer straff. Straffbortfall bidrar i større grad til en slik sikkerhet enn regler om betinget påtale. Straffbortfall for personer i foretaket sikrer også et godt samarbeid med ansatte i det foretaket som søker om lempning. Endelig vil bortfall av personlig straffansvar kunne bidra til å lette intern varsling av overtredelser, som foretak vil kunne inkorporere i sine compliance-/varslerprogrammer. Disse hensynene begrunner kun straffbortfall for ansatte i foretak som innvilges hel lempning. Det er overfor foretak som vurderer å bryte ut av et konkurransebegrensende samarbeid at det er viktig å bedre forutberegneligheten for å øke incentivene for å søke om lempning. Videre ivaretar strafferettens regler om strafferabatt som følge av samarbeid for å oppklare overtredelsen interessene til ansatte i de øvrige foretakene.

Det har i tidligere høringsrunder om lempningsordningen blitt reist kritiske innvendinger mot å gi et forvaltningsorgan kompetanse over påtalespørsmålet, fordi dette reiser prinsipielle spørsmål om forholdet mellom forvaltningen og påtalemyndigheten. Ved å innføre straffbortfall for ansatte i foretak som innvilges full lempning unngår en at et forvaltningsorgan gis kompetanse på et område som tradisjonelt tilhører påtalemyndigheten, ettersom straffbortfallet vil følge av lov og være betinget av at foretaket oppfyller nærmere bestemte vilkår.

Straffbortfall innebærer at den som kvalifiserer for det, ikke kan straffes etter den aktuelle straffehjemmel. En viktig forskjell på straffbortfall og lempning er at dersom en skulle innføre lempning av personstraff, eller gjøre påtale betinget av anmeldelse fra Konkurransetilsynet, ville det til en viss grad bero på påtalemyndighetens eller Konkurransetilsynets skjønn om det skal innvilges lempning for straffansvaret. Ved innføringen av straffbortfall vil derimot straffansvaret falle bort etter mer objektive vilkår. En annen forskjell er at ved lempning stadfestes det en overtredelse, og det utmåles et gebyr som det gjøres unntak fra. Ved straffbortfall vil det ikke utmåles noen straff overfor personen som det gjøres unntak fra, ettersom personen ikke kan straffes for overtredelsen. En siste forskjell er at et straffbortfall ikke vil være betinget av at personen har søkt om lempning. Personer ansatt i foretaket vil oppnå straffbortfall som en følge av at vilkårene for hel lempning er oppfylt.

Et viktig spørsmål ved innføringen av straffbortfall er om dette også skal gjelde for tidligere ansatte i foretaket. Utvalget foreslår at ordningen også skal omfatte tidligere ansatte. Begrunnelsen for dette er langt på vei den samme som for nåværende ansatte. Tidligere ansattes samarbeid kan ofte være viktig i Konkurransetilsynets etterforskning av karteller og andre former for horisontalt samarbeid, og dersom den tidligere ansatte risikerer straff for sin deltagelse i samarbeidet, vil dette redusere samarbeidsviljen. Et skille mellom nåværende og tidligere ansatte, hvor begge har vært aktive i foretakets deltakelse i et horisontalt samarbeid, vil etter utvalgets oppfatning også kunne innebære en uheldig forskjellsbehandling av to like straffverdige forhold. En kan for eksempel få en situasjon hvor den som har opptrådt mest straffverdig, men fortsatt er ansatt i foretaket går fri, mens en tidligere ansatt som har deltatt i overtredelsen straffes. Videre bør ikke foretaket gjennom oppsigelser eller avskjedigelse kunne styre hvem som kan straffes og hvem som ikke kan straffes.

Tidligere ansatte og tidligere styremedlemmer kan senere ha blitt ansatt eller utnevnt som styremedlem i andre foretak som deltar i overtredelsen. Spørsmålet er om disse personene, dersom de i et senere ansettelsesforhold eller som styremedlemmer i et nytt foretak deltar i overtredelsen, skal innvilges straffbortfall. Utvalget foreslår at straffbortfallet kun gjelder for det foretaket som innvilges full lempning.

Utvalget har vurdert om det skal stilles krav til den enkelte ansattes samarbeidsplikt for at vedkommende skal være omfattet av lempningen, og kommet til at det ikke bør oppstilles et slikt krav. Begrunnelsen for ikke å stille krav til samarbeidsplikten er for det første et ønske om en enklest mulig ordning. En viktig begrunnelse for innføringen av straffbortfall er å øke incentivene til å søke om lempning, og dette oppnås i større grad med klare regler for foretakets ansatte. En annen begrunnelse er at foretakets samarbeidsplikt, som er vilkår for innvilgelse av lempning av foretakets ansvar, også stiller krav til de ansattes samarbeid.

Som ansatte i foretaket regnes alle arbeidstakere i det aktuelle foretaket, og ikke bare personer i ledende stillinger. Straffbortfall bør også omfatte personer i foretakets styre, ettersom styremedlemmer kan ha vært aktive i foretakets deltagelse i et horisontalt samarbeid.

Utvalget viser til lovforslaget § 33 fjerde ledd som inneholder bestemmelsen om straffbortfall.

6.3.3.5 Lempning og vertikale avtaler

Konkurranseloven § 31 gir adgang til lempning av overtredelsesgebyr for overtredelser av § 10. Bestemmelsen sier ingenting om lempning kun gjelder gebyrer for horisontalt samarbeid eller om det også kan innvilges lempning av gebyrer for vertikalt samarbeid. I NOU 2003: 12 s. 138 er det påpekt at lempning bør rettes mot alvorlige karteller, men samtidig påpekes det at det ikke kan utelukkes å anvende lempningsadgangen i andre tilfeller. Etter utmålingsforskriften § 4 skal det på nærmere angitte vilkår gis hel lempning dersom et foretak fremlegger bevis for en overtredelse av § 10. Bestemmelsens ordlyd avgrenser ikke mot andre overtredelser enn karteller. Heller ikke merknadene til forskriften tilsier at lempning kun skal gis i alvorlige kartellsaker. I høringsnotatet til forskriften er det imidlertid pekt på at lempning hovedsakelig vil være aktuelt i alvorlige kartellsaker.43 Forskriftens ordlyd synes likevel å hjemle rett til lempning i vertikale forhold.

Etter utvalgets oppfatning kan det stilles spørsmål ved om det bør være adgang til lempning i vertikale forhold. Behovet for lempning som incentiv til å avdekke vertikale konkurransebegrensende forhold er begrenset, siden denne typen bindinger ofte vil være offentlig kjent i markedene. Lempning i vertikale relasjoner kan videre være uheldig fordi lempningssøker kan være det ledende foretaket i samarbeidet, for eksempel en produsent som pålegger sine distributører å anvende bestemte priser. Forskrift om overtredelsesgebyr § 4 annet ledd bokstav c åpner riktignok for å gjøre unntak fra lempningen dersom foretaket har «søkt å tvinge» andre foretak til å delta i overtredelsen. Det er imidlertid ikke sikkert at kravet om å søke å tvinge er oppfylt selv om en produsent får sine distributører til å anvende bestemte priser, å dele markedet eller lignende. På den annen side kan et samarbeid både ha horisontale og vertikale elementer, uten at det bør føre til at lempning er uaktuelt.

Utvalget legger etter dette til grunn at lempning normalt bare vil være aktuelt for karteller og lignende overtredelser av loven, men har ikke funnet grunn til å avgrense mot vertikale relasjoner i lovteksten.

6.4 Bør overtredelsesgebyr fortsatt ilegges av Konkurransetilsynet?

6.4.1 Gjeldende rett

6.4.1.1 Innledning

I utvalgets mandat fremgår det at utvalget skal vurdere alle sider ved lovens sanksjonssystem, herunder hensiktsmessigheten ved et tosporet sanksjonssystem og grensedragningen mellom et administrativt og et straffeprosessuelt system samt lempningsordningen. En sentral og mer overordnet problemstilling knyttet til sanksjonssystemet er hvorvidt det er rettslig adgang til å videreføre et system der overtredelsesgebyr ilegges administrativt av Konkurransetilsynet, og der det enkelte foretak er henvist til å ta ut søksmål mot staten dersom det ønsker å få prøvd vedtaket. Dersom det kan sies å være rettslig adgang til å videreføre dagens ordning, kan det uansett stilles spørsmål ved om dette er den mest hensiktsmessige løsningen og om Konkurransetilsynet fortsatt bør ha kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr.

6.4.1.2 Kompetansen etter konkurranseloven § 29

Med innføringen av overtredelsesgebyr som en ny sivilrettslig sanksjonsform i konkurranseloven 2004 ble Konkurransetilsynet gitt kompetanse til å vedta overtredelsesgebyr, jf. konkurranseloven § 29 tredje ledd. Konkurransetilsynets vedtak om overtredelsesgebyr kan etter konkurranseloven § 29 fjerde ledd ikke påklages til departementet, men foretak som er ilagt overtredelsesgebyr kan gå til søksmål mot staten for å få prøvd vedtaket. Overtredelsesgebyr forfaller til betaling to måneder etter at vedtak er fattet. Et vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg, men tvangskraften suspenderes dersom foretaket tar ut søksmål mot staten. Retten har kompetanse til å prøve alle sider av saken og til å treffe realitetsavgjørelse. Rettens kompetanse tilsvarer departementets kompetanse som klageorgan i tradisjonelle forvaltningssaker, og løsningen avviker dermed fra den mer alminnelige domstolsprøvingen av vedtak i forvaltningsretten.44 Hjemmelen for Konkurransetilsynet til å ilegge overtredelsesgebyr får tilsvarende anvendelse ved overtredelser av EØS-avtalens artikkel 53 og 54, jf. EØS-konkurranseloven § 6.

Når det gjelder Konkurransetilsynets saksbehandling forut for tidspunktet for vedtak om overtredelsesgebyr, vil en sak om mulig overtredelse av loven normalt settes i gang etter tilsynets frie vurdering. Initiativet kommer som regel utenfra i form av tips, henvendelser og klager. Når det er klart at tilsynets undersøkelser kan lede til et vedtak om overtredelsesgebyr mot bestemte foretak, må reglene for behandling av enkeltsaker følges. Tidlig i saksbehandlingen vil en partsstatus særlig være viktig for retten til varsel og innsyn og til å uttale seg.

Konkurranseloven har ikke egne regler om forhåndsvarsel, og det er derfor de alminnelige reglene om varsel i forvaltningsloven (§ 16 og § 17) og eventuelt uskrevne forvaltningsrettslige prinsipper som kommer til anvendelse. Reglene om forhåndsvarsel skal sikre at parten får anledning til å uttale seg før avgjørelse treffes og gjøre seg kjent med de anførsler og bevis som foreligger i saken. Kravene til varselets innhold må fastsettes etter en totalbedømmelse med grunnlag i hva som er forsvarlig og rasjonell saksbehandling. Dette følger av forarbeidene til forvaltningsloven, rettspraksis og praksis fra Sivilombudsmannen.45 Når det er snakk om å treffe et vedtak om sanksjoner, stilles det strenge krav til det varselet som skal gis.46 I teorien er det lagt til grunn at forhåndsvarselet i saker om administrative sanksjoner må gjøre rede for hjemmelen med presisering av det aktuelle vurderingstemaet, det faktum forvaltningen vil legge til grunn og de faktiske og rettslige vurderingene forvaltningen vil bygge på. I tillegg må forvaltningen kunne vise til hvilke bevismidler som vedtaket vil bygge på, samt en angivelse av hva vedtaket vil kunne gå ut på. Er det tale om et vedtak om overtredelsesgebyr, må varselet opplyse om de retningslinjene som er aktuelle for utmålingen av gebyret. Varselet om vedtak skal angi en nærmere frist for parten til å uttale seg om saken, og i praksis er det slik at Konkurransetilsynet normalt fastsetter en frist på 6 til 8 uker for parten til å inngi tilsvar til varselet.

6.4.1.3 Nærmere om bakgrunnen for dagens ordning

I arbeidet som ledet frem til gjeldende konkurranselov var det bred enighet om å innføre overtredelsesgebyr som et nytt sanksjonsmiddel. Når det gjaldt spørsmålet om hvem som skulle ha kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr, var det imidlertid mer delte oppfatninger av hva som ville være den mest hensiktsmessige løsningen. Utvalget som avga utredningen NOU 2003: 12 vurderte ulike alternativer i sin drøftelse av problemstillingen:

«Et alternativ er at konkurransemyndighetene, ved Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda, fastsetter en bindende bot, og at den som nekter å vedta boten selv må bringe saken inn for domstolene. Et annet alternativ er at Konkurransetilsynet gis kompetanse til å utstede forelegg på bot. Dette innebærer i realiteten at Konkurransetilsynet fremsetter et «tilbud» til lovovertrederen om å få gjort opp sitt ansvar på en enkel måte. Hvis ikke tilbudet vedtas, kan Konkurransetilsynet bringe saken inn for domstolene etter tvistemålslovens regler. Et tredje alternativ er at boten fastsettes av domstolene etter stevning fra konkurransemyndighetene.»47

Utvalget vurderte i denne forbindelse om EMK artikkel 6 eller Grunnloven § 96 kan sies å være til hinder for at noen av disse alternativene kunne velges. Utvalget la til grunn at EMK artikkel 6 ikke uten videre kan sies å innebære et krav om at sivilrettslige reaksjoner skal fastsettes eller overprøves av en domstol i norsk prosessuell forstand, og kom under henvisning til Rt. 2001 s. 1123 til at det neppe vil være i strid med konvensjonen om kompetansen til å avgjøre eller overprøve overtredelsesgebyret ble lagt til en uavhengig nemnd.

Når det gjaldt vurderingen av forholdet til Grunnloven § 96, la utvalget til grunn at det neppe vil stride mot Grunnloven § 96 å innføre en ordning der foretakene kan velge ikke å vedta et forelegg og der søksmålsbyrden ligger til Konkurransetilsynet. Utvalget pekte på at selv om den foreslåtte sanksjonen ville måtte betraktes som straff i relasjon til EMK, var det likevel ikke sikkert at denne karakteristikken ville være av avgjørende betydning i relasjon til Grunnloven § 96. Utvalget viste til at Høyesterett tidligere har akseptert at forvaltningen har kompetanse til å vedta sanksjoner uten at dette kommer i strid med Grunnloven § 96, med henvisninger til Rt. 1961 s. 1217 (tilleggsskatt) og Rt. 1973 s. 846 (gebyr for overlast). Det ble videre vist til at Johs. Andenæs, i forbindelse med spørsmålet om mulig norsk EF-medlemskap, vurderte det som sannsynlig at Kommisjonens bøtekompetanse ville være forenlig med Grunnloven § 96.48 Utvalget pekte dessuten på at Grunnloven og EMK oppstiller forskjellige typer av beskyttelse, og at en ordning der tilsynet blir gitt kompetanse til å utferdige forelegg uansett må gå klar av Grunnloven § 96.

Utvalget endte på denne bakgrunn opp med å foreslå en regel der Konkurransetilsynet ble gitt kompetanse til å utstede forelegg på bot, jf. utvalgets lovforslag § 7-2. Videre foreslo utvalget at tilsynet skulle ha søksmålsbyrden dersom forelegget ikke ble vedtatt av foretaket. Valget av dette alternativet ble av utvalget begrunnet i botens størrelse og det reaksjonsmiddel som den vil representere, og at forvaltningen ikke burde ha kompetanse til ensidig å fastsette en bot med bindende virkning for foretaket. Videre ble hensynet til harmonisering med EU/EØS-retten fremhevet, jf. NOU 2003: 12 punkt 6.3.2 s. 124. Etter forslaget skulle det være opp til Konkurransetilsynets skjønn å avgjøre hvorvidt det skal utferdiges forelegg eller om saken skal bringes direkte inn for domstolene. Om utvalgets nærmere vurderinger vises det til NOU 2003: 12 s. 131-132 og 244-245.

I Ot.prp. nr. 6 (2003-2004) punkt 8.3.3 s. 116-118 slår departementet innledningsvis fast at det er enig med utvalget i at det er behov for en vidtgående administrativ sanksjon i form av overtredelsesgebyr, og at dette vil kunne føre til en mer effektiv håndhevelse av konkurranseloven. Når det gjelder spørsmålet om hvem som skal ha kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr, viser departementet til at den faglige kompleksiteten som ofte foreligger i saker om brudd på konkurranseloven tilsier at Konkurransetilsynet som fagmyndighet bør ta hånd om disse i første instans. Departementet viser dessuten til at dette vil bringe rettstilstanden i tråd med EU/EØS-retten. Når det gjelder forholdet til EMK og Grunnloven § 96 nøyer departementet seg med å slutte seg til utvalgets vurderinger av at den foreslåtte sanksjonen vil være å anse som straff i forhold til EMK artikkel 6, og at den vil gå klar av forbudet i Grunnloven § 96.

Om den mer konkrete utformingen av ordningen uttaler departementet på s. 117-118 i proposisjonen:

«Det fremkommer i departementets utkast til § 29 at et foretak som er ilagt et overtredelsesgebyr ikke kan påklage vedtaket til departementet. Den som vil prøve et slikt vedtak må gå til søksmål mot staten. I saker om overtredelsesgebyr kan retten prøve alle sider ved saken og treffe realitetsavgjørelse, slik som ved en forvaltningsmessig klagebehandling. Slik departementet ser det, er en domstol bedre egnet enn departementet til å behandle disse sakene. Når partene kan bringe saken direkte inn for domstolene vil de også få en endelig avgjørelse på et tidligere tidspunkt, enn hvis de hadde vært nødt til å gå veien om departementet. Det er også trolig at partene i saker om overtredelsesgebyr har større tillitt til prosessen ved en domstol, enn ved klagebehandling i departementet.

Departementet foreslår at Konkurransetilsynets vedtak skal være tvangsgrunnlag for utlegg. Videre anbefales at foretakene skal gis en frist på to måneder til å betale overtredelsesgebyret. Det innebærer at vedtaket har tvangskraft etter to måneder og kan inndrives etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven. Etter departementets syn bør imidlertid tvangskraften suspenderes dersom foretaket går til søksmål mot Konkurransetilsynet for å prøve vedtaket.»

I NOU 2003: 15 Fra bot til bedring drøftes det under punkt 12.5 mer generelt den situasjon at det normalt er samme organ som administrerer et regelverk, som avdekker overtredelser og som eventuelt ilegger en sanksjon. Etter Sanksjonslovutvalgets syn må eventuelle ulemper knyttet til denne dobbeltrollen avbøtes med gode interne retningslinjer og saksbehandlingsregler. Utvalget uttaler om dette:

«I strafferetten regnes det som et viktig prinsipp at det er opp til påtalemyndigheten å sørge for sakens etterforskning og for å fremme saken. Domstolene i Norge har ikke ansvar for etterforskning og tar aldri opp straffesaker på egen hånd. Dette kalles anklageprinsippet og regnes som en viktig garanti for at dommerne er fullstendig uavhengige når det idømmes straff.

Situasjonen i forvaltningen er normalt slik at det er det samme organet som administrerer et regelverk, som avdekker overtredelser, og som eventuelt bestemmer om overtredelser skal sanksjoneres. Ordningen kan sammenliknes med det såkalte inkvisisjonsprinsippet og kan føre til tvil om organets objektivitet og uavhengighet i visse situasjoner.

Dersom anklageprinsippet skulle kunne gjennomføres i forvaltningen, måtte det etableres egne organer som skulle fastsette sanksjoner. Dette ville imidlertid medføre så store administrative og økonomiske konsekvenser at utvalget ser det som en uaktuell løsning. Det vises også til punkt 10.4 der utvalget generelt ikke går inn for å opprette nye håndhevingsorganer.

Etter utvalgets syn må eventuelle ulemper knyttet til at det er det samme organet som undersøker om overtredelse har funnet sted og som fastsetter en sanksjon, avbøtes ved gode interne retningslinjer og saksbehandlingsregler. Internt i forvaltningen bør det vurderes hvordan avdekking av overtredelser kan skilles fra sanksjonering slik at det ikke er de samme personene som behandler sakene. Ulempene blir også avhjulpet ved at det alltid vil være klageadgang til et overordnet forvaltningsorgan. Det ligger også en kontrollfunksjon i muligheten for å bringe saken inn for sivilombudsmannen. Videre vil sanksjonsvedtak alltid kunne bringes inn for domstolene til full prøvelse, se punkt 12.8.

Verken Grunnloven eller EMK stiller opp noe forbud mot at et forvaltningsorgan ilegger sanksjoner, så lenge det er adgang til å bringe vedtaket inn for en domstol og kravene til saksbehandling mv. for øvrig følges.»

Dagens ordning med at Konkurransetilsynet både saksbehandler og treffer bindende vedtak om overtredelsesgebyr, har vært kritisert bl.a. av Siri Teigum i artikkelen «Konkurranseloven og rettssikkerhet – Behov for revisjon av konkurranseloven».49 Det anføres at ordningen hvor Konkurransetilsynet både saksbehandler og avgjør saken er en særnorsk ordning forsøkt bygget opp etter mønster av EU/EØS-retten. Det vises bl.a. til at begrunnelsen i forarbeidene om å ivareta hensynet til harmonisering med EU/EØS-rettens konkurranseregler ikke er helt treffende, siden dette hensynet også kunne vært ivaretatt gjennom en videreføring av foretaksstraffen uten en supplerende administrativ sanksjon.50 Det tas til orde for en nærmere vurdering av om rettssikkerheten er tilstrekkelig ivaretatt ved at samme organ etterforsker og avgjør saken, og at det i denne vurderingen bør tas hensyn til flere ulike modeller.51 Videre etterlyses det en nærmere vurdering av om begrunnelsen for at Konkurransetilsynet er tillagt myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr er fullgod. Det vises til at en revisjon av konkurranseloven bør drøfte nærmere hvorvidt overtredelsesgebyrets påståtte effektivitetsfortrinn kan ivaretas uten å gjøre et for sterkt inngrep i grunnleggende prosessuelle rettssikkerhetskrav.

6.4.1.4 Kort om rettstilstanden i Sverige, Finland og Danmark

I Sverige er det Konkurrensverket som er satt til å håndheve konkurrenslagen (2008:579), og utgangspunktet er at Konkurrensverket treffer avgjørelser i første instans. Kompetansen til å ilegge konkurrensskadeavgift (sml. overtredelsesgebyr), er imidlertid lagt til Stockholms tingsrätt, jf. konkurrenslagen 3 kap. 5 §. Saker om konkurrensskadeavgift fremmes etter stevning fra Konkurrensverket, og etter bestemmelsen er foretakene gitt anledning til å uttale seg om verkets utkast til stevning før denne inngis til domstolen. Dommer og beslutninger av Stockholms tingsrätt i saker etter konkurrenslagen kan påklages til Marknadsdomstolen, jf. 7 kap. 2 §.

Løsningen i Finland har mange likhetstrekk med ordningen i Sverige, og også her er utgangspunktet at Konkurrensverket er tildelt kompetanse til å treffe avgjørelser i første instans. Kompetansen til å ilegge påföljdsavgift er imidlertid lagt til marknadsdomstolen, jf. 12 § i ny konkurrenslag (12.8.2011/948), etter stevning fra Konkurrensverket. Marknadsdomstolens avgjørelser kan med visse begrensninger ankes videre til den høyeste forvaltningsdomstolen i Finland, jf. 44 §.

I Danmark har man valgt en modell der håndhevingen/kompetansen er delt mellom Konkurrencerådet og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, jf. konkurrenceloven (nr. 1027 af 21. august 2007) § 14. Konkurrencestyrelsen er sekretariat for rådet og ivaretar på rådets vegne den daglige forvaltningen av loven. Kompetansen til å treffe vedtak etter konkurrenceloven ligger hos Konkurrencerådet, og Konkurrencestyrelsens oppgave er å forelegge saker for rådet og å utarbeide utkast til avgjørelser. Konkurrencerådets avgjørelser kan påklages til Konkurrenceankenævnet, jf. konkurrenceloven § 19. Før ankenævnets avgjørelse foreligger, kan ikke saken bringes inn for andre administrative myndigheter eller domstolene. Konkurrenceloven har ikke regler om overtredelsesgebyr, men fastsetter i kapittel 8 bestemmelser om tvangsmulkt og strafferettslige bøter. Det er Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet (SØK) som etterforsker og tar ut tiltale i saker om strafferettslige bøter etter konkurrenceloven.

6.4.1.5 EU/EØS

I EU/EØS er det Kommisjonen og ESA som har kompetanse på overnasjonalt nivå til å etterforske og ilegge sanksjoner ved overtredelse av konkurransereglene i TEUV artikkel 101 og 102/EØS-avtalen artikkel 53 og 54. I tillegg kan regelverket håndheves av nasjonale konkurransemyndigheter. De prosessuelle reglene som regulerer Kommisjonens og ESAs håndhevingskompetanse i atferdssaker følger primært av rådsforordning nr. 1/2003, kommisjonsforordning (EF) nr. 773/2004 og de tilsvarende bestemmelsene i ODA protokoll 4 kapittel II og III, samt rettspraksis fra EU-domstolene og EFTA-domstolen. I tillegg har overvåkningsorganene publisert ulike veiledninger og retningslinjer som også berører prosessuelle aspekter ved saksbehandlingen.

Det følger av rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 23 nr. 2 at overvåkningsorganene har kompetanse til å ilegge foretak eller sammenslutninger av foretak bøter dersom det foreligger forsettlige eller uaktsomme overtredelser av TEUV artikkel 101 og 102/EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Før overvåkningsorganet treffer beslutning om overtredelse av EU/EØS-reglene og om å ilegge bøter, sender det de berørte foretakene en meddelelse om innsigelser (Statement of Objections) der de foreløpige funnene og vurderingene fremgår. Det avholdes statusmøter (såkalte «State of Play meetings») mellom overvåkningsorganet og de foretakene som etterforskes på flere sentrale stadier i prosessen. Foretakene gis mulighet til å uttale seg om påstandene som fremgår av meddelelsen om innsigelser både skriftlig og i en muntlig høring. Høringen gir partene anledning til muntlig å utdype de skriftlige argumentene de har fremsatt tidligere, og til eventuelt å opplyse overvåkningsorganet om andre relevante forhold i saken.52 Den muntlige høringen ledes av en høringsoffiser. Under høringen i EU/EØS-saker deltar, foruten foretakene og deres representanter og tjenestemenn fra DG Konkurranse/konkurranseenheten i ESA, andre berørte direktorater eller tjenester i det kompetente overvåkningsorganet, representanter for nasjonale konkurransemyndigheter i EU/EØS og tjenestemenn i det andre overvåkningsorganet. Tredjemenn kan også gis anledning til å delta i høringen og uttale seg, jf. artikkel 27 nr. 3. Når det gjelder den interne organiseringen av saksbehandlingen i Kommisjonen, gjennomføres etterforskningen av tjenestemenn i DG Konkurranse. DG Konkurranse er underlagt Kommisjonens konkurransekommissær. Etter interne konsultasjoner med berørte øvrige tjenester i Kommisjonen, fattes avgjørelse om å sende partene en meddelelse om innsigelser av konkurransekommissæren. Høringsoffiseren, som har en særlig rolle med hensyn til å sikre ivaretakelsen av partenes prosessuelle rettigheter under saksbehandlingen, rapporterer direkte til konkurransekommissæren i DG Konkurranse. Utkast til vedtak i saken utarbeides normalt av de samme tjenestemennene i DG Konkurranse som har etterforsket overtredelsen, og klareres etter interne konsultasjonsprosedyrer med Kommisjonens øvrige tjenester, herunder dens juridiske tjeneste. Kommisjonen må konsultere nasjonale konkurransemyndigheter innenfor rammen av Den rådgivende komité for konkurransesaker før endelig vedtak i saken, jf. artikkel 14 nr. 1.53 Vedtak treffes av kollegiet i Kommisjonen, etter forslag fra konkurransekommissæren. En tilsvarende prosedyre følges i ESA.

Overvåkningsorganets vedtak om å ilegge et foretak bot er bindende, men foretakene kan få prøvd vedtakets gyldighet ved å bringe saken inn for rettslig overprøving hos hhv. Underretten54 og EFTA-domstolen. Rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 31 fastsetter at domstolene har full prøvelsesrett når det gjelder den vedtatte boten. Dette innebærer at den kan oppheve, nedsette eller forhøye den aktuelle boten. Underrettens dom kan påankes til EU-domstolen. EU-domstolens prøving er begrenset til rettsanvendelsen i saken.55

6.4.2 Utvalgets vurderinger

6.4.2.1 Kan dagens ordning videreføres?

6.4.2.1.1 Innledning

Problemstillingen er om det foreligger noen rettslige skranker for å opprettholde dagens system med at Konkurransetilsynet har vedtakskompetanse i saker om overtredelsesgebyr, og der de berørte partene er henvist til å ta ut søksmål mot staten for å få prøvd vedtakets gyldighet. De rettslige skrankene som det her er naturlig å underlegge en nærmere vurdering er Grunnloven § 96 og EMK artikkel 6.

6.4.2.1.2 Forholdet til Grunnloven § 96

Når det gjelder forholdet til Grunnloven § 96 og forbudet mot straff «uden efter Dom», ble dette som nevnt under punkt 6.4.1.3 drøftet i forarbeidene til gjeldende konkurranselov.56 Både utvalget og departementet la den gang til grunn at overtredelsesgebyr etter konkurranseloven ville gå klar av forbudet.

Utvalget mener at dette standpunktet fortsatt er holdbart, og kan slutte seg til de vurderingene av dette spørsmålet som ble foretatt i forbindelse med vedtakelsen av gjeldende konkurranselov. Utvalget kan ikke se at det foreligger nyere rettspraksis eller andre endringer i rettskildebildet som skulle tilsi en annen konklusjon. Utvalget vil tilføye at selv om straffebegrepet i Grunnloven er materielt, vil et sentralt moment i vurderingen være om lovgiver har gitt uttrykk for sitt syn på om sanksjonen skal anses som straff i relasjon til Grunnloven § 96, samt hvilken karakteristikk som er benyttet på den aktuelle sanksjonen. I Ot.prp. nr. 6 (2003-2004) punkt 8.3.3 s. 116 gikk departementet bevisst inn for å endre utvalgets foreslåtte begrep «sivilrettslige bøter» til «overtredelsesgebyr», og ga samtidig uttrykk for at dette var i samsvar med departementets oppfatning av at overtredelsesgebyr ikke er straff etter Grunnloven § 96.57 Utvalget kan ikke se at det foreligger noen høyesterettsavgjørelser som ikke lar nettopp lovgivers karakteristikk være avgjørende for rubriseringen i forhold til Grunnloven § 96. Utvalget vil også peke på at det er innebygd vesentlige rettssikkerhetsgarantier i den etterfølgende domstolskontrollen som konkurranseloven § 29 fjerde ledd gir anvisning på.58

6.4.2.1.3 Forholdet til EMK artikkel 6

Spørsmålet om en sanksjon skal anses som straff etter EMK artikkel 6 beror etter EMDs praksis på en vurdering av tre kriterier: nasjonal klassifisering, lovbruddets karakter samt innholdet og alvoret av den sanksjon som det kan være aktuelt å ilegge, se for eksempel EMDs dom 8. juni 1976 i saken Engel m.fl. mot Nederland (nr. 51/0071) og Jussila mot Finland (storkammer) 23. november 2006 (nr. 73053/01), avsnitt 30 med henvisninger til tidligere praksis.

Det fremstår ikke som tvilsomt at overtredelsesgebyr etter konkurranseloven er å anse som straff etter EMK artikkel 6.59 Dette ble uttrykkelig slått fast av EMD 30. mai 1991 hva gjelder fransk rett i saken Société Stenuit mot Frankrike. Det er også forutsatt i Jussila-dommen, og synes allment akseptert.

Selv om noe er å anse som straff i relasjon til EMK artikkel 6, er det ikke nødvendigvis slik at det gjelder et absolutt krav om at sanksjonen må ilegges av en «independent and impartial tribunal». Det er på det rene at visse straffesaker kan behandles av administrative myndigheter i første instans, forutsatt at avgjørelsen kan bringes inn for domstolene og domstolsprøvelsen tilfredsstiller kravene som utledes av artikkel 6.60

Når det gjelder spørsmålet om konkurranserettslige overtredelsesgebyr kan ilegges administrativt, har EMD i en dom avsagt 27. september 2011 konkludert med at det italienske systemet med konkurranserettslige sanksjoner ikke er i strid med EMK artikkel 6 nr. 1 (flertall 6-1). Saken hadde sin bakgrunn i at de italienske konkurransemyndighetene (AGCM – Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) i 2001 startet etterforskning mot farmasiforetaket A. Menarini Diagnostics S.R.L. for ulovlig prissamarbeid og markedsdeling. I vedtak av 30. april 2003 ila AGCM foretaket en bot på 6 millioner euro for brudd på konkurransereglene på markedet for diagnose-tester for diabetes. Konkurransemyndighetene uttalte i vedtaket at boten skulle tjene til å ha avskrekkende virkning for øvrige farmasøytiske foretak. Foretaket anførte at det nasjonale systemet med administrativ ileggelse av sanksjoner ikke respekterer foretaks grunnleggende menneskerettigheter. Foretaket pekte i denne forbindelse på at kompetansen til å etterforske og til å håndheve regelverket er lagt til samme myndighet, og at domstolene bare har liten mulighet til å overprøve disse beslutningene. Foretakets anke mot konkurransemyndighetenes vedtak ble imidlertid avvist i alle rettsinstanser i Italia. EMD fant at det ikke forelå et brudd på EMK artikkel 6 nr. 1, og viste til at de nasjonale domstolene, i alle instanser, foretok en fullstendig gjennomgang av de faktiske og rettslige anførslene som foretaket hadde mot konkurransemyndighetenes vedtak om overtredelsesgebyr. Videre uttalte domstolen at kontrollen med de administrative sanksjonene ikke var begrenset til bare en vurdering av lovmessigheten. Domstolen pekte på at de nasjonale domstolene i sin overprøving av beslutningen vurderte hvorvidt konkurransemyndigheten hadde brukt sin kompetanse på en forsvarlig måte, samt at det ble foretatt en detaljert analyse av om den aktuelle sanksjonen var passende.

Utvalget vil bemerke at dommen fra EMD konkret gjelder lovligheten av det italienske konkurranserettslige sanksjonssystemet. Utvalget er like fullt av den oppfatningen at dommen i vesentlig grad må sies å ha brakt klarhet i spørsmålet om hvorvidt konkurranserettslige overtredelsesgebyr kan ilegges administrativt uten å komme i strid med de grunnleggende rettighetene som følger av EMK artikkel 6 nr. 1. Dommen fastslår at så lenge de nasjonale domstolene har kompetanse til å foreta en overprøving av konkurransemyndighetenes beslutning både hva gjelder faktum og rettsregler, vil foretakene som er ilagt sanksjoner ha et tilfredsstillende grunnlag for å kunne angripe beslutningen og dermed være sikret en rettferdig rettergang.

I Rt. 2011 s. 910 (Tine-saken) premiss 51 har Høyesterett uttalt seg om domstolenes kompetanse ved overprøving av Konkurransetilsynets vedtak om overtredelsesgebyr. Høyesterett viser innledningsvis til at det i lovens forarbeider er lagt til grunn at rettens kompetanse tilsvarer departementets kompetanse som klageorgan i tradisjonelle forvaltningssaker. Høyesterett legger deretter til grunn at retten dermed kan «prøve både faktum, saksbehandling, rettsanvendelse og skjønn. Den kan fatte nytt vedtak dersom tilsynets vedtak er ugyldig, eller dersom den mener det ikke bør ilegges gebyr eller gebyrets størrelse bør endres.» Utvalget finner på denne bakgrunn å kunne legge til grunn at konklusjonen etter EMK artikkel 6 nr. 1 ville blitt den samme om det var lovligheten av det gjeldende norske systemet som var til behandling.

Utvalget finner grunn til å understreke at det også uten EMDs dom i Menarinisaken ville ha vært av den oppfatningen at man for norsk retts vedkommende kan ilegge konkurranserettslige overtredelsesgebyr administrativt uten å komme i konflikt med rettighetene som følger av EMK artikkel 6 nr. 1. I denne sammenhengen nøyer utvalget seg med å vise til EMDs dom av 23. november 2006 (Jussila). I avsnitt 43 i dommen uttalte domstolen at sanksjoner som befinner seg innenfor kjerneområdet av det som tradisjonelt betraktes som straff («the hard core of criminal law»), ikke kan ilegges administrativt. Domstolen påpekte videre at praksis gradvis har utvidet begrepet «criminal charge» til å gjelde saker som ikke tilhører den tradisjonelle strafferetten. Domstolen uttalte følgende:

«There are clearly «criminal charges» of differing weight. What is more, the autonomous interpretation adopted by the Convention institutions of the notion of a «criminal charge» by applying the Engel criteria have underpinned a gradual broadening of the criminal head to cases not strictly belonging to the traditional categories of the criminal law, for example administrative penalties (Öztürk v. Germany), prison disciplinary proceedings (Campbell and Fell v. the United Kingdom, judgment of 28 June 1984, Series A, no. 80), customs law (Salabiaku v. France, judgment of 7 October 1988, Series A no 141-A), competition law (Société Stenuit v. France, judgment of 27 february 1992, Series A no. 232-A) and penalties imposed by a court with jurisdiction in financial matters (Guisset v. France, no. 33933/96, ECHR 2000-IX). Tax surcharges differ from the hard core of criminal law; consequently, the criminal-head guarantees will not necessarily apply with their full stringency (see Bendenoun and Janosevic, § 46 and § 81 respectively, where it was found compatible with Article 6 § 1 for criminal penalties to be imposed, in the first instance, by an administrative or non-judicial body: a contrario, Findlay v. the United Kingdom, cited above).» (utvalgets utheving)

Etter utvalgets syn må denne uttalelsen i dommen forstås slik at den avgrenser konkurranserettslige overtredelsesgebyrer fra å tilhøre «the hard core of criminal law».

Utvalget viser dessuten til at EU-domstolen i en nylig avsagt dom i den såkalte KME-saken61 har konkludert med at Underrettens prøvelsesadgang av Kommisjonens beslutninger i bøtesaker verken er i strid med EU-retten eller EMK. EU-domstolen uttaler her at selv om Kommisjonen er gitt et vidt skjønn hva angår økonomiske vurderinger, har EU-domstolen i sin tidligere praksis slått fast at dette ikke innebærer at rettsinstansene i EU (dvs. Underretten og EU-domstolen) er avskåret fra å kontrollere Kommisjonens vurdering av opplysninger av økonomisk art. Videre viser EU-domstolen til at selv om Underretten i flere tidligere saker har vist til Kommisjonens «vide skjønnsmargin» eller «skjønnsbeføyelse», har ikke disse henvisningene hindret Underretten i å utøve sin fulle prøvelsesrett både med hensyn til rettslige og faktiske omstendigheter, slik den også er forpliktet til. I premiss 133 i dommen slår EU-domstolen fast at rettsinstansene i EU både foretar en rettslig og faktisk kontroll av Kommisjonens avgjørelse, og at de har kompetanse til å vurdere bevisene på nytt samt å oppheve Kommisjonens beslutning om å ilegge gebyr eller å endre nivået på gebyret. EU-domstolen konkluderer deretter med at den legalitetskontrollen som skjer i henhold til TEUV artikkel 263, supplert med den fulle prøvelsesrett i forhold til gebyrets størrelse som følger av rådsforordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 31, ikke kan sies å være i strid med kravet om effektiv domstolsprøvelse som følger av charteret om grunnleggende rettigheter artikkel 47. KME-konsernets anke ble også på dette grunnlaget forkastet av EU-domstolen.

6.4.2.2 Bør dagens ordning videreføres?

Selv om det etter utvalgets oppfatning ikke kan sies å foreligge noen rettslige skranker for å beholde ordningen med at overtredelsesgebyr ilegges administrativt av Konkurransetilsynet, ser utvalget likevel behovet for en mer prinsipiell vurdering av om dagens system i tilstrekkelig grad ivaretar behovet for rettsikkerhet. Bakgrunnen for dette er blant annet den pågående parallelle diskusjonen internt i EU/EØS vedrørende Kommisjonens kompetanse i konkurransesaker og forholdet til grunnleggende menneskerettigheter nedfelt i EMK. Videre har det som nevnt under punkt 6.4.1.3 også vært reist kritikk i Norge mot Konkurransetilsynets rolle som både etterforsker og vedtaksmyndighet i saker vedrørende overtredelsesgebyr.

Utvalget har i denne sammenheng sett nærmere på tre hovedmodeller: (i) å videreføre dagens system uendret, (ii) å innføre et system med omvendt søksmålsbyrde eller (iii) å innføre et system som legger seg tettere opp til løsningen i EU/EØS. Utvalget mener det er naturlig å ta utgangspunkt i den ordningen som gjelder i dag, og se nærmere på hvilke fordeler og ulemper som er knyttet til denne før alternative modeller drøftes.

Ordningen med at Konkurransetilsynet treffer vedtak om overtredelsesgebyr i første instans og vedtaket deretter kan bringes inn for domstolen til full overprøving, er i tråd med det som er den vanlige løsningen i forvaltningen for øvrig. Dette fremheves også i NOU 2003: 15 Fra bot til bedring, der Sanksjonsutvalget legger opp til at domstolsprøvelse av forvaltningens vedtak om sanksjoner (herunder overtredelsesgebyr) skal være hovedregelen. At Konkurransetilsynet har kompetanse til å etterforske og sanksjonere mulige brudd på konkurranseloven og domstolene har full prøvelsesrett, er dermed ikke noen «spesialløsning» på tvers av det etablerte systemet, men heller et eksempel på den normale fordelingen av kompetanse mellom forvaltningen og domstolene. Dette taler etter utvalgets syn for at det skal en del tungtveiende grunner til for å innføre et nytt system som avviker fra det som ellers er den vanlige løsningen i forvaltningen.

Utvalget viser dessuten til at dagens ordning har mange likhetstrekk med ordningen i EU/EØS, og at nettopp hensynet til harmonisering med EU/EØS-retten ble trukket frem både av Konkurranselovutvalget og departementet ved innføringen av overtredelsesgebyr som sanksjonsform i 2004.62 Det kan fortsatt argumenteres for at like prosessuelle regler og sanksjoner i Norge og i EU/EØS vil kunne bidra til likebehandling og økt forutsigbarhet.

Videre kan det etter utvalgets syn pekes på at dagens ordning særlig ivaretar behovet for spesifikk fagkompetanse i det leddet som treffer avgjørelser i første instans, og at dette vanskelig kan sikres på samme måte dersom kompetansen til å treffe avgjørelser om overtredelsesgebyr i konkurransesaker overføres til en domstol. Behovet for fagkompetanse var sterkt fremme i departementets argumentasjon for tilsynets vedtakskompetanse ved lovrevisjonen i 2004, jf. Ot.prp. nr. 6 (2003-2004) s. 117. I forlengelsen av dette kan det argumenteres for at dagens ordning ivaretar behovet for en effektiv saksbehandling, idet det ikke foreligger noe «mellomledd» i fasen mellom etterforskning og vedtak om overtredelsesgebyr.

Et annet argument til støtte for det systemet som gjelder i dag, er at det er innebygd vesentlige rettsikkerhetsgarantier både i reglene om tilsynets egen saksbehandling og i reglene om domstolenes overprøving av tilsynets vedtak om overtredelsesgebyr. Det oppstilles som nevnt krav til et detaljert og grundig forhåndsvarsel til de berørte partene i saker om overtredelsesgebyr, og domstolene har kompetanse til å prøve alle sider av saken og til å treffe realitetsavgjørelse. Når det gjelder domstolenes fagkompetanse i konkurransesaker og behovet for eventuelle tiltak som kan bidra til å øke denne kompetansen, kommer utvalget nærmere tilbake til dette nedenfor.

En gjentatt innvending mot dagens ordning er at den setter Konkurransetilsynet i en dobbeltrolle, og at denne kan være egnet til å skape tvil om tilsynets objektivitet og uavhengighet. Det kan argumenteres for at rettsikkerheten ville vært bedre ivaretatt dersom det var et annet organ enn det som etterforsket saken som hadde kompetanse til å treffe bindende vedtak om overtredelsesgebyr i første instans. Det kan i denne sammenheng dessuten hevdes at en oppsplitting av kompetansen ville gi tilsynet en friere rolle og en mulighet til å «rendyrke» rollen som etterforsker.

Videre kan det innvendes mot dagens ordning at den begrunnelsen som ble gitt i forbindelse med lovrevisjonen i 2004 ikke er særlig velfundert. I teorien har det vært påpekt at det ikke er helt treffende å argumentere ut fra hensynet til harmonisering med EU/EØS-retten, all den tid dette hensynet også kunne vært ivaretatt gjennom en videreføring av foretaksstraffen uten en supplerende administrativ sanksjon.63 Det er fremhevet at EU/EØS-konkurranseretten ikke krever at sanksjonen skal være administrativ, og at bakgrunnen for det ensporede systemet innenfor EU/EØS blant annet er at medlemsstatene ikke har villet vedta overnasjonale håndhevingsorganer som kan ilegge borgerne straff. Selv om denne kritikken først og fremst har vært reist mot innføringen av overtredelsesgebyr som sanksjonsform (et tosporet sanksjonssystem), kan den også sies å ha en side til spørsmålet om vedtakskompetanse.

En annen innvendig mot den ordningen som gjelder i dag, kan være at hensynet til en effektiv håndhevelse har blitt ivaretatt på bekostning av partenes behov for kontradiksjon og åpenhet i den prosessen som eventuelt munner ut i et bindende vedtak om overtredelsesgebyr. Det er med andre ord ikke bare valget av organiseringen av virksomheten knyttet til håndhevelse av loven som kan kritiseres, men også utformingen av de saksbehandlingsreglene som gjelder i saker om ileggelse av overtredelsesgebyr. Det kan argumenteres for at systemet innenfor EU/EØS-retten, både med hensyn til den interne organiseringen av saksbehandlerrollen/vedtakskompetansen og saksbehandlingsreglene i forkant av beslutning om administrativ sanksjon, er bedre egnet enn det norske systemet til å ivareta partenes grunnleggende krav til rettssikkerhet.

Som et alternativ til dagens ordning har utvalget derfor vurdert om det bør innføres en ordning med forelegg tilsvarende forslaget i NOU 2003: 12 punkt 6.4.5.4 s. 132. Som nevnt foran under punkt 6.4.1.3 gikk flertallsforslaget den gang ut på at Konkurransetilsynet skulle ha kompetanse til å utstede forelegg på bot, og at tilsynet skulle ha søksmålsbyrden dersom forelegget ikke ble vedtatt innen to måneder. Kompetansen til å treffe bindende avgjørelse om overtredelsesgebyr/sivilrettslig bot skulle etter utvalgets forslag legges til Oslo tingrett som tvunget verneting, på bakgrunn av stevning fra Konkurransetilsynet. En ordning der beslutningen om ileggelse av overtredelsesgebyr treffes av domstolen etter stevning fra konkurransemyndighetene er for øvrig den løsningen som er valgt i svensk og finsk rett, jf. punkt 6.4.1.4 ovenfor.

Utvalget ser at en omlegging av dagens ordning til et system med utferdigelse av forelegg vil kunne imøtekomme flere av de innvendinger som har vært reist mot Konkurransetilsynets dobbeltrolle i saker om overtredelsesgebyr. En slik løsning vil gjøre det mulig for tilsynet å stå friere til å drive ren etterforsking, mens kompetansen til å ilegge bindende overtredelsesgebyr blir lagt til en nøytral og uavhengig domstol. Videre kan et argument i favør av en slik løsning være at partenes behov for kontradiksjon og åpenhet i prosessen blir bedre ivaretatt når tilsynet i realiteten skal fremsette et «tilbud» overfor lovovertrederen om å få gjort opp sitt ansvar på en enkel måte. Det kan også hevdes at i den grad det hersker usikkerhet omkring forholdet mellom dagens ordning og de skrankene som følger av Grunnloven og EMK, jf. punkt 6.4.2.1.2 og 6.4.2.1.3 ovenfor, vil denne usikkerheten elimineres dersom kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr overføres til domstolene i første instans.

Som nevnt er utvalget av den oppfatningen at en slik omlegging av systemet vil være lite forenlig med det som er det tradisjonelle utgangspunktet om fordelingen av kompetanse mellom forvaltningen og domstolene i norsk rett. Utvalget peker i denne sammenheng på at Konkurransetilsynet som fagmyndighet har den kompetansen som er nødvendig for å sikre en effektiv håndhevelse av saker om overtredelsesgebyr i første instans, og at vårt domstolsapparat ikke er tilpasset til å overta denne oppgaven.

Utvalget har i nær tilknytning til dette også vurdert en modell der Konkurransetilsynet treffer vedtak om overtredelsesgebyr som i dag, men der søksmålsbyrden overføres fra foretakene til Konkurransetilsynet. Forslaget som har vært vurdert er om det skal gjelde en form for «akseptfrist» på vedtaket, og at tilsynet – dersom partene ikke godtar vedtaket innen denne fristen – selv må ta ut søksmål for å få stadfestet vedtaket. Utvalget har på dette punktet delt seg i et flertall og et mindretall.

Utvalgets flertall, utvalgsleder Hjelmeng og medlemmene Skaar, Sørgard og Norheim støtter ikke et forslag om snudd søksmålsbyrde. Etter disse medlemmenes syn er hovedinnvendingen mot denne modellen at det lett vil kunne bli en diskusjon og/eller forhandlinger om størrelsen på overtredelsesgebyret. Dette vil kunne sette Konkurransetilsynet i en vanskelig situasjon, og det vil dessuten være en fare for at tilliten til overtredelsesgebyret som sanksjonsform svekkes. Utvalgets flertall mener at det ikke foreligger argumenter som er tungtveiende nok til å foreslå et annet system enn det som følger av gjeldende rett. Etter flertallets syn er dagens modell godt tilpasset det systemet som ellers gjelder ved ileggelse og overprøving av administrative sanksjoner i norsk rett, og den har dessuten mange likhetstrekk med den løsningen som er valgt innenfor EU/EØS. Videre er utvalgets flertall av den oppfatningen at dagens modell balanserer godt hensynet til effektiv håndhevelse på den ene side og hensynet til rettsikkerhet på den annen side.

Utvalgets mindretall, medlemmene Sundet, Søyland og Hammerstad, mener at konkurranseloven bør endres slik at søksmålsbyrden for Konkurransetilsynets vedtak overføres fra parten(e) til Konkurransetilsynet. Dette innebærer at Konkurransetilsynet treffer vedtak om overtredelsesgebyr som i dag, men at dersom partene ikke aksepterer vedtaket, er det Konkurransetilsynet som må bringe saken inn for domstolene for å få stadfestet vedtaket der. Disse medlemmene viser til at utvalget i vurderingen av beviskravet i punkt 6.5.5 har lagt vekt på at overtredelsesgebyr er en inngripende sanksjon, og at det har store likhetstrekk med foretaksstraff. I tillegg kommer sanksjonens størrelse. Utvalgets mindretall mener at disse synspunktene også må få konsekvenser for spørsmålet om søksmålsbyrden. Mindretallet viser til at en løsning som det foreslår vil ligge noe nærmere anklageprinsippet, ved at ansvaret for å fremme saken for domstolene overføres til Konkurransetilsynet, samtidig som forslaget ikke nødvendiggjør noen endringer i organiseringen av tilsynet. I den forbindelse har mindretallet vektlagt at det å ha søksmålsbyrden i konkurransesaker, som kan reise svært kompliserte spørsmål og kreve omfattende arbeid, er svært inngripende for en privat part, og at det da er mer naturlig at byrden ligger hos Konkurransetilsynet.

Utvalgets mindretall mener at en ordning hvor Konkurransetilsynet må bringe vedtaket om overtredelsesgebyr inn for en domstol dersom parten ikke aksepterer vedtaket innen en viss frist gir større rom for kontradiksjon og åpenhet i forvaltningsprosessen, ved at Konkurransetilsynet gis økte incentiver til grundighet og objektivitet. Dersom søksmålsbyrden endres, vil Konkurransetilsynets incentiver til å innhente bevis bli sterkere preget av at en domstol skal overbevises. Dette vil ikke bare øke sannsynligheten for riktigere avgjørelser, men kan også bidra til mer effektivitet ved at saker som vanskelig kan føre frem legges bort tidligere. Utvalgets mindretall viser på dette punkt til at KOFAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr etter lov om offentlige anskaffelser § 7b er foreslått opphevet, og at kompetansen til å ilegge sanksjon for brudd på regelverket for offentlige anskaffelser er foreslått flyttet til domstolene. Forslaget er blant annet begrunnet i rettssikkerhets- og kontradiksjonshensyn. Det vises til NOU 2010: 2 Håndhevelse av offentlige anskaffelser punkt 13.4.4 og Prop. 12 L Endringer i lov om offentlige anskaffelser og kommuneloven (gjennomføring av EUs håndhevelsesdirektiv i norsk rett) kapittel 7.

Etter mindretallets oppfatning er ikke sammenligningen med løsningen innenfor EU/EØS relevant når det gjelder dette spørsmålet, da systemet i EU/EØS har flere innebygde rettsikkerhetsgarantier forut for vedtaket enn det norske systemet. I EU/EØS er det også en annen organisering og beslutningsmodell, som gjør at vedtaket treffes på et mer overordnet nivå enn der saken forberedes, enn det som er mulig gitt dagens organisering av Konkurransetilsynet. Utvalgets mindretall mener derfor det er mer nærliggende på dette området å sammenligne med løsningene som er valgt i Sverige og Finland. Samtidig ligger mindretallets forslag nærmere opp til dagens system enn det en helt tilsvarende løsning som i Sverige og Finland ville gjort.

Utvalgets mindretall ser at forslaget om at Konkurransetilsynets vedtak, med mindre det aksepteres av parten(e), må bekreftes av en domstol for å få virkning, avviker fra den alminnelige ordningen hvor forvaltningsvedtak får virkning idet de er avsagt. Forslaget ligger imidlertid nær opptil ordningen med forelegg i straffesaker, og har mange likhetstrekk med ordningen som flertallet foreslo i NOU 2003: 12. Det vises til beskrivelsen av flertallets forslag den gang inntatt i punkt 6.4.1.3 over. Når mindretallet, i stedet for å foreslå en foreleggsordning, har foreslått å gjøre virkningen av tilsynets vedtak om overtredelsesgebyr avhengig av partene(s) aksept, eller bekreftelse av en domstol, er det for å understreke viktigheten av at tilsynet vurderer alle sider av saken og presenterer dette for partene gjennom et begrunnet vedtak.

Mindretallet foreslår på denne bakgrunn følgende tillegg i § 29 fjerde ledd:

«Dersom foretaket ikke aksepterer vedtaket innen to måneder etter at det er fattet, må Konkurransetilsynet bringe saken inn for domstolene for å få stadfestet vedtaket.»

Et samlet utvalg har videre vurdert om dagens modell bør legges tettere opp mot den ordningen som gjelder i EU/EØS, og at man på denne måten kan sikre at partenes behov for kontradiksjon blir bedre ivaretatt enn i dag.64

Utvalget har i denne forbindelse diskutert om det i etterforskningssaker bør innføres et eller flere obligatoriske møter der de foretakene som etterforskes kan få treffe beslutningstakerne og fremføre sin sak. I de prosedyrene som gjelder for Kommisjonen i dens håndhevelse av TEUV artikkel 101 og 102/EØS-avtalen artikkel 53 og 54, er det til sammenligning fastsatt at Kommisjonen skal tilby partene som etterforskes statusmøter («State of Play meetings») på nærmere fastsatte trinn i prosessen.65 I Kommisjonens retningslinjer fremgår det at møter skal tilbys på tre stadier i prosessen; etter formell åpning av saksbehandlingen, på et mer fremskredet punkt i etterforskningen hvor Kommisjonen kan redegjøre for sine foreløpige konklusjoner og etter partenes tilsvar til Kommisjonens meddelelse om innsigelser (Statement of Objections) eller formell høring. Deltakelse på disse møtene er frivillig for partene, og hensikten med møtene er å bedre kvaliteten og effektiviteten i beslutningsfasen samt å sikre gjennomsiktighet og god kommunikasjon mellom DG Konkurranse og partene. Utvalget har i tillegg til dette vurdert om det etter mønster av systemet i EU/EØS bør innføres en form for muntlig høring i prosessen før vedtak treffes, jf. nærmere om denne ordningen under punkt 6.4.1.5 ovenfor. Utvalget har imidlertid kommet til at et system der det oppnevnes en «høringsoffiser» og der det gjennomføres vitneavhør, vil være en svært unorsk løsning som ikke passer særlig godt inn i det tradisjonelle synet på forvaltningens oppgaver og rolle. Et samlet utvalg anser det som en mer hensiktsmessig løsning at Konkurransetilsynet møter partene direkte etter mønster av statusmøter/State of Play meetings, og at det ikke kan sies å foreligge noe behov for muntlige høringer i tillegg til dette.

Utvalgets flertall mener at det kan være hensiktsmessig å legge opp til et system der de partene som etterforskes for mulige overtredelser av konkurranselovgivningen skal tilbys ett eller flere møter med beslutningstakerne i Konkurransetilsynet underveis i prosessen frem mot endelig vedtak. Utvalget innser at en slik prosedyre vil kreve visse ressurser fra tilsynets side, men vil samtidig peke på at denne typen møter vil kunne gi tilsynet verdifull informasjon som både vil kunne effektivisere beslutningsprosessen, bedre kvaliteten på de beslutninger som treffes og legitimere prosessen overfor private parter. Når det gjelder spørsmålet om hvordan den foreslåtte prosedyren skal reguleres, mener utvalget at dette best kan gjennomføres ved at Konkurransetilsynet fastsetter retningslinjer etter mønster av Kommisjonens «Best Practices» knyttet til prosedyrene etter TEUV artikkel 101 og 102/EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Et særlig spørsmål i relasjon til innføringen av en slik ny prosedyre er på hvilket tidspunkt i prosessen det er mest hensiktsmessig å avvikle slike møter mellom partene. Utvalget har i denne forbindelse vurdert om møtene skal avholdes før eller etter at det er sendt varsel om vedtak i saken. Utvalgets flertall mener at det må anses mest hensiktsmessig å gjennomføre møtene etter at varsel om vedtak er sendt. Utvalgets flertall er videre av den oppfatningen at denne typen møter, etter mønster av «State of Play meetings» i EU/EØS, bare skal tilbys de foretakene som etterforskes. Dette innebærer at klager og tredjeparter ikke skal delta på møtene. Utvalgets flertall understreker at det vil være frivillig for foretakene om de ønsker å benytte seg av adgangen til å gjennomføre denne typen møter med beslutningstakerne i Konkurransetilsynet.

Utvalgets mindretall, medlemmet Sundet, mener at det for å sikre kontradiksjon og rettssikkerhet i prosessen frem til Konkurransetilsynet treffer sitt vedtak, i tillegg er nødvendig å etablere en ordning hvor sakens parter får anledning til å presentere sin sak muntlig overfor endelig beslutningstaker før Konkurransetilsynet treffer sitt vedtak. Medlemmet Sundet er enig i at den ordning som er etablert innenfor EU/EØS med partenes rett til muntlig høring som beskrevet i punkt 6.4.1.5 over og en høringsoffiser som skal sikre at partenes prosessuelle rettigheter ivaretas, vanskelig lar seg tilpasse en modell hvor kompetansen til å treffe vedtak er tillagt Konkurransetilsynet ved konkurransedirektøren, uten at det samtidig gjøres betydelige organisatoriske endringer. Medlemmet Sundet mener imidlertid at det innenfor dagens organisatoriske modell kan etableres prosessuelle rettigheter som vil gi økt mulighet for kontradiksjon og rettssikkerhet og økte incentiver til objektivitet i Konkurransetilsynets etterforskning.

I en direktørmodell som i Konkurransetilsynet er det konkurransedirektøren som treffer endelig vedtak. Medlemmet Sundet foreslår at det lovfestes en rett for en part til å kreve at det, i rimelig tid etter at Konkurransetilsynet har sendt sitt forhåndsvarsel, avholdes et møte hvor endelig beslutningstaker plikter å være til stede, og hvor parten får presentere sin sak muntlig. Parten har rett til å fremlegge bevis og til å føre vitner under møtet. I en prosess hvor Konkurransetilsynet vurderer å ilegge overtredelsesgebyr vil tilsynet normalt innhente bevis og vurderinger fra tredjeparter, særlig fra konkurrenter og kunder. Disse kan ha sterke egeninteresser i saken, og kontradiksjonshensyn tilsier at sakens parter gis en rett til å anmode om at tredjeparter innkalles til møtet og presenterer sine synspunkter, slik at parten gis en umiddelbar mulighet til å imøtegå disse under møtet. Medlemmet Sundet vil ikke foreslå at det innføres en plikt for tredjeparter til å delta på slike møter. Unnlatelse av å møte vil imidlertid svekke bevisverdien av de synspunkter som er fremsatt under den skriftlige saksbehandlingsprosessen. Konkurransetilsynet vil i samsvar med forvaltningsloven § 11 bokstav d ha en plikt til å nedtegne opplysninger og anførsler av betydning for saken som fremkommer under møtet.

Medlemmet Sundet foreslår videre at de nærmere detaljer knyttet til avviklingen av møtet reguleres i forskrift, men at det i loven fastsettes en rett for parter som mener at deres prosessuelle rettigheter som beskrevet over og utdypet gjennom forskrift, ikke er ivaretatt, til å klage over den beslutning som innebærer en krenkelse av partens prosessuelle retter, f.eks. en beslutning fra Konkurransetilsynet om ikke å sende anmodning om deltakelse til tredjepart eller en nektelse av fremleggelse av bevis. Slike klager bør behandles av departementet uten ugrunnet opphold, og Konkurransetilsynet må ha plikt til å avvente utfallet av klagebehandlingen før endelig vedtak treffes. Siden utvalgets medlem Sundet er alene om dette forslaget er det ikke funnet nødvendig å utforme et eget lovforslag på dette punktet.

Et samlet utvalg har endelig vurdert om det kan gjøres grep for å sette norske domstoler bedre i stand til å føre kontroll med Konkurransetilsynets vedtak. Etter den gjeldende ordningen kan det til tider oppleves som en utfordring å få domstolene til i tilstrekkelig grad å følge de konkurranserettslige resonnementene som partene og tilsynet fremfører i konkrete saker. Dette kan etter utvalgets syn både forklares med at tilfanget av konkurranserettssaker for domstolene er relativt beskjedent, og at konkurranserettslige vurderinger i stor grad henger sammen med økonomiske analyser. Dette særpreget ved konkurranserettssaker kan etter utvalgets syn tilsi at avgjørelsene i større grad bør baseres på skriftlig saksbehandling og at innslaget av fagkyndige meddommere med fordel kan være sterkere enn det er per i dag. Et sentralt spørsmål i denne sammenheng er hvorvidt det er behov for å foreslå prosessuelle særregler for å oppnå dette, eller om det for utvalgets del er tilstrekkelig å peke på de mulighetene som ligger i å bruke de generelle saksbehandlingsreglene i tvisteloven mer aktivt enn det som gjøres i dag.

Det følger av konkurranseloven § 29 fjerde ledd at tvisteloven gjelder så langt den passer ved rettens prøving av vedtak om overtredelsesgebyr. Tvisteloven § 9-9 jf. § 11-1 innebærer at det også i konkurranserettssaker gjelder et muntlighets- og umiddelbarhetsprinsipp, som innebærer at som hovedregel må dommeren bygge sin avgjørelse på det som fremkommer i retten. Bestemmelsen åpner imidlertid for at avgjørelsen helt eller delvis kan treffes på grunnlag av skriftlig behandling, jf. tvisteloven § 9-9 annet ledd. En slik behandlingsform forutsetter at partene er enige om det, og at retten samtykker til dette. Det følger av annet punktum at retten bare kan samtykke til skriftlig behandling der dette «vil gi en mer effektiv og prosessøkonomisk behandling». Videre åpner tvisteloven § 9-9 tredje ledd for at partene kan inngi skriftlige redegjørelser for særlig kompliserte rettslige eller faktiske spørsmål. Slike skriftlige redegjørelser kan bare kreves dersom det er nødvendig for å få et vesentlig sikrere avgjørelsesgrunnlag og prosessøkonomiske hensyn ikke taler mot det. Det er retten som treffer beslutningen om det skal åpnes for å inngi skriftlige redegjørelser. Hvis en part motsetter seg å gi skriftlig redegjørelse, avgjøres spørsmålet ved kjennelse. Det fremgår av tvisteloven § 9-9 første ledd annet punktum at i saker som skal avgjøres etter hovedforhandling inngår skriftlige redegjørelser etter tredje ledd i avgjørelsesgrunnlaget. Når det gjelder adgangen til å få oppnevnt fagkyndige meddommere reguleres dette i tvisteloven § 9-12 og § 29-17. Retten kan settes med to fagkyndige meddommere, dersom det kreves av en part eller retten finner det ønskelig. Videre er det anledning til å be om å få oppnevnt en juridisk fagkyndig meddommer dersom begge parter har foreslått vedkommende. For øvrig kan fagkyndighet tilføres saken gjennom rettsoppnevnte sakkyndige eller sakkyndige vitner. Det følger dessuten av tvisteloven § 21-12 at det er anledning til å føre som bevis skriftlige erklæringer fra bl.a. sakkyndige som er avgitt i anledning saken.

Utvalget vil etter dette peke på at tvisteloven allerede i dag inneholder bestemmelser som gir mulighet for at domstolenes behandling av konkurranserettssaker kan skje på et bredere grunnlag. Likevel er inntrykket at disse mulighetene til å påvirke prosessen i retning av økt innslag av skriftlighet og fagkyndighet bare i liten utstrekning blir benyttet. Utvalget mener at dette henger nært sammen med at det i de fleste tilfellene kreves enighet mellom partene for å få påvirket prosessen i denne retningen, og/eller at partene av ulike taktiske hensyn ser seg bedre tjent med å utpeke sakkyndige vitner enn å be om at det oppnevnes fagkyndige meddommere. En måte å endre dette på vil eksempelvis kunne være å gjøre det obligatorisk med fagkyndige meddommere i konkurranserettssaker. Videre vil det være en mulighet å fastsette at det i konkurranserettssaker ikke skal være anledning for en part å motsette seg å inngi skriftlig redegjørelse etter tvisteloven § 9-9 tredje ledd. Dette ville regelteknisk kunne gjennomføres ved å fastsette en særregel i konkurranseloven § 29 om forholdet til disse bestemmelsene i tvisteloven.

Utvalget er imidlertid noe i tvil om hensiktsmessigheten av å foreslå en slik særregulering. På den ene siden vil dette kunne sette domstolene bedre i stand til å behandle konkurranserettssaker. De fagkyndige meddommerne vil som regel være økonomer med spesialisering innen konkurranseøkonomi, og disse vil kunne bidra til at fagdommeren får et bedre grunnlag for å forstå og vurdere de økonomiske sidene av saken. Videre vil en særregel om at en part ikke kan motsette seg å inngi en skriftlig redegjørelse kunne føre til at domstolene får et mer solid grunnlag å bygge sine avgjørelser på. Konkurranserettssaker vil dels på grunn av det svært omfangsrike rettskildebildet som følge av harmoniseringen med EU/EØS-retten, og dels på grunn av den nære koblingen med konkurranseøkonomien, gjennomgående reise særlig kompliserte rettslige og/eller faktiske spørsmål. Det kan hevdes at dersom domstolen mener det er grunn for å få et særlig komplisert konkurranserettslig spørsmål nærmere belyst gjennom skriftlige redegjørelser, bør ikke en part ut fra sine særinteresser kunne motsette seg dette.

Det foreligger imidlertid flere hensyn som taler mot å foreslå en særregulering av disse spørsmålene. For det første er det relativt beskjedne tilfanget av konkurranserettssaker for domstolene i seg selv et argument for at det ikke er tilstrekkelig grunnlag for å foreslå særegne prosessregler for denne sakstypen.66 Det er som påpekt ovenfor videre slik at de generelle reglene i tvisteloven allerede gir muligheter for domstolen og sakens parter til å tilføre saken større innslag av fagkyndighet og skriftlighet dersom det anses hensiktsmessig i den enkelte sak. Det kan også pekes på at dagens system har en innebygget fleksibilitet, og at en overgang til en mer obligatorisk ordning naturlig nok vil gjøre det vanskeligere å tilpasse prosessen til den enkelte sak. Selv om fagkyndige meddommere og skriftlige redegjørelser gjennomgående vil kunne heve domstolenes kompetanse, er det ikke opplagt at dette alltid vil være tilfellet. Det kan dessuten pekes på at nasjonale domstoler kan forelegge spørsmål etter harmoniserte bestemmelser i konkurranseloven for EFTA-domstolen for rådgivende uttalelse.67

Utvalget har etter en samlet vurdering kommet frem til at det ikke vil foreslå en prosessuell særregel som beskrevet ovenfor i konkurranseloven. Begrunnelsen fra utvalgets side knytter seg hovedsakelig til at tilfanget av konkurransesaker for domstolene ikke synes stort nok til å forsvare en slik særregulering, samt at det kan reises tvil om en slik lovregulering vil være egnet. Utvalget finner imidlertid grunn til å understreke viktigheten av at det rettes fokus mot de særskilte utfordringene som domstolsprøving av konkurranserettslige vedtak reiser, og at en økt bevisstgjøring blant aktørene med hensyn til mulighetene for å påvirke prosessene i retning av større innslag av fagkyndighet og skriftlighet vil være viktig.

6.5 Beviskrav

6.5.1 Innledning

Det generelle utgangspunktet i norsk rett er at domstolskontroll av administrative vedtak behandles etter tvistelovens regler. Tradisjonelt er kravene til bevisets styrke vesensforskjellig i sivil- og straffeprosessen. I straffesaker skal enhver rimelig og fornuftig tvil komme tiltalte til gode. I sivile saker er hovedregelen alminnelig sannsynlighetsovervekt – altså det mest sannsynlige faktum skal legges til grunn.68 Begrunnelsen for at det sivilprosessuelle kravet til bevisets styrke i utgangspunktet er «alminnelig sannsynlighetsovervekt» er at partene normalt er likeverdige og har motstridende interesser, og at en ved å nøye seg med sannsynlighetsovervekt totalt sett sikrer flest riktige avgjørelser.

Selv om forvaltningssanksjoner avgjøres i sivilprosessuelle former, er overvektsprinsippet fraveket i en rekke tilfeller. Ved ileggelse av forvaltningssanksjoner er partenes interesser av vidt forskjellig karakter. Her står borgernes behov for beskyttelse mot sanksjoner på uriktig grunnlag mot det offentliges interesse i effektiv håndhevelse av forvaltningslovgivningen. Borgernes beskyttelsesbehov tilsier at det for ileggelse av slike sanksjoner stilles krav om mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Spørsmålet er hvor strengt beviskravet kan være uten at det går ut over det offentliges behov for effektiv rettshåndhevelse.69

6.5.2 Kravet til bevisets styrke for ileggelse av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29

Konkurranseloven regulerer ikke spørsmålet om hvilket beviskrav som gjelder ved ileggelse av overtredelsesgebyr etter § 29.

Beviskravet er imidlertid drøftet i forarbeidene til loven. Det daværende konkurranselovutvalget la til grunn at det burde gjelde et krav om klar sannsynlighetsovervekt.70Utvalget viste til Rt. 1999 s. 14 og påpekte at likhetene med strafferettslige bøter kunne tale for at kravet skulle legges høyere enn klar sannsynlighetsovervekt. Utvalget viste imidlertid til at strenge krav til bevisets styrke kunne vanskeliggjøre håndhevelse av loven, og pekte på at behovet for effektiv håndheving må holdes opp mot hensynet til rettssikkerhet.

Departementet var ikke enig med utvalgets vurderinger og uttalte:

«Departementet er imidlertid ikke enig med utvalget i at det må kreves sterk sannsynlighetsovervekt for å fatte vedtak om overtredelsesgebyr. Det foreligger ikke særlige hensyn i slike saker som tilsier at det skal oppstilles spesielle krav til bevisets styrke, ut over det som følger av alminnelige bevisregler i sivile saker. I saker om overtredelse av konkurranseloven vil samfunnets og forbrukernes interesse i riktig pris, stå mot foretakenes interesse i ikke å bli bøtelagt for noe de ikke har gjort. Etter departementets vurdering bør ikke denne avveiningen vektes skjevt, med mindre vekt på hensyn til samfunnet og forbrukerne. Overtredelse av konkurranseloven innebærer at en eller flere næringsdrivende beriker seg på samfunnets og forbrukernes bekostning. Behovet for å fravike alminnelige sivilprosessrettslige bevisregler avhenger av om en, slik som i straffeprosessretten, vurderer en feilaktig dom i den påståtte overtrederens disfavør som verre enn en feilaktig dom i forbrukernes og samfunnets disfavør. I forhold til en slik fleksibel sanksjon som overtredelsesgebyr er ment å være, ser departementet ingen grunn til at loven skal ta som utgangspunkt at uriktige avgjørelser i forbrukernes disfavør er å foretrekke fremfor uriktige avgjørelser til skade for et uskyldig foretak.»71

Næringslivets hovedorganisasjon (NHO), som hadde vært representert i Konkurranselovutvalget, var sterkt kritisk til departementets forslag, og anførte i et brev til Stortingets familie-, kultur- og administrasjonskomité 11. november 2003 at et slikt beviskrav ville være i strid med beviskravet i norsk strafferett, og «sannsynligvis» med EMK. Synspunktene ble utdypet i brev 28. november 2003. I dette brevet viste NHO blant annet til at både konkurranselovutvalget og departementet hadde lagt til grunn at overtredelsesgebyr «er å anse som straff i forhold til EMK artikkel 6.» NHO gjorde det på denne bakgrunn gjeldende at beviskravet måtte være det samme som i en straffesak. Komiteen henvendte seg deretter til statsråd Victor Norman, som i brev av 13. desember 2003 blant annet skrev følgende:

«Beviskravet for ileggelse av overtredelsesgebyr etter forslaget til ny konkurranselov vil være i samsvar med de alminnelige bevisregler som gjelder i sivile saker, og vil bli praktisert i tråd med Høyesteretts praksis. Dette bør således være tilstrekkelig i forhold til EMK. Beviskravet vil gjøre det lettere å få ilagt et overtredelsesgebyr og dermed øke forbudenes avskrekkende virkning. Det er viktig i konkurransesaker der det i utgangspunktet er vanskelig å bevise overtredelser.»

Dette synet ble støttet av flertallet i familie-, kultur og administrasjonskomiteen på Stortinget:

«Komiteens medlemmer fra Arbeiderpartiet mener at når det gjelder utstedelse av overtredelsesgebyr, må det stilles krav om klar sannsynlighetsovervekt for at overtredelsen har funnet sted.

Komiteens flertall, alle unntatt medlemmene fra Arbeiderpartiet, mener at det ikke er grunn til å avvike fra de alminnelige bevisregler i sivile saker, og viser til departementets begrunnelse i proposisjonens pkt. 8.3.3 s. 117 annen spalte.»72

Loven ble deretter vedtatt uten at det ble foretatt noen endringer på dette punktet.

Det foreligger med andre ord klare og lovgivernære vurderinger som viser at valget mellom alminnelig sannsynlighetsovervekt og klar sannsynlighetsovervekt var bevisst og villet på konkurranselovens område. Holdbarheten av departementets argumenter har imidlertid vært kritisert i juridisk teori.

Kolstad m.fl. (2006) mener at de argumenter som departementet og komiteen anfører kan diskuteres, og peker blant annet på at det er tvilsomt om det vanlige overvektsprinsippet kan sies å være det som gjelder i «andre gebyrlignende saker». Forfatterne mener tvert i mot at en gjennomgang av rettspraksis viser at hvor ileggelse av gebyr forutsetter et straffbart eller sterkt klanderverdig forhold må utgangspunktet være at det gjelder et krav til mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt.73

I rettspraksis finnes det på andre rettsområder eksempler på at Høyesterett har kommet til at beviskravet er klar sannsynlighetsovervekt selv om det ikke er støtte for et slikt standpunkt i loven eller forarbeidene.

I Rt. 1999 s. 14, som gjaldt kravet til bevisets styrke for inndragning av fisk etter den nå opphevede saltvannsfiskeloven § 11 tredje ledd, la mindretallet til grunn at det straffeprosessuelle beviskravet gjaldt, mens flertallet uttalte at beviskravet var klar sannsynlighetsovervekt.

Flertallets standpunkt i Rt. 1999 s. 14 ble opprettholdt i Rt. 2007 s. 1217. Denne saken gjaldt tilbakekall av ervervstillatelse og inndragning av fangst med hjemmel i saltvannsfiskeloven § 11. Inndragning av fangst ble ikke ansett som straff etter EMK artikkel 6. Retten kom likevel til at alminnelige norske prinsipper for bevisbedømmelse oppstiller et krav om klar sannsynlighetsovervekt for at handlingen som danner grunnlag for denne sanksjonen er begått.

Tilsvarende spørsmål ble behandlet av Høyesterett i storkammer i en dom inntatt i Rt. 2008 s. 1409. Saken gjaldt spørsmålet om hvilket beviskrav som gjelder ved ileggelse av ordinær tilleggsskatt etter ligningsloven § 10-2, jf. § 10-4. Et flertall på syv dommere kom til at beviskravet for ileggelse av ordinær tilleggsskatt er klar sannsynlighetsovervekt. Resultatet i denne saken bygget på en tolkning av lovteksten sammenholdt med forarbeidene.

Spørsmålet om hvilket beviskrav som gjelder for ileggelse av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29, ble behandlet av lagmannsretten i Tine-saken. Lagmannsretten valgte etter å ha foretatt en gjennomgang av rettspraksis og påpekt overtredelsesgebyrets pønale preg å legge seg på linje med det beviskravet som oppstilles i EU-domstolens praksis:

«Lagmannsretten finner etter en samlet vurdering at det riktige må være å bygge på det beviskravet som i dag praktiseres i europeisk konkurranserett og som formodes å være i overensstemmelse med EMK. Det innebærer at det etter lagmannsrettens oppfatning må fremskaffes en samling «tungtveiende, nøyaktige og samstemmende bevis» for at en overtredelse har funnet sted. Bevisene undergis deretter en vurdering i tråd med de prinsippene som er skissert i Kolstad m.fl. Norsk konkurranserett, bind II (2006) s. 156. Et slikt beviskrav vil være noe skjerpet i forhold til et krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt.»74

De prinsippene for vurdering av bevisene lagmannsretten henviser til i Kolstad m.fl. er som følger:

«Oppsummeringsvis kan man si at de klareste føringer for bevisvurderingen i saker om overtredelsesgebyr etter konkurranseloven ligger i uskyldspresumpsjonen og de implikasjoner denne har for bevisbyrdereglene. Disse innebærer at tilsynet må ha plikt til å fremskaffe en samling tungtveiende, nøyaktige og samstemmende beviser for at en overtredelse har funnet sted. Dersom bevisene er av en slik karakter at man må basere seg på hypoteser og antakelser som grunnlag for å konstatere overtredelse, må en hypotese om brudd på forbudet fremstå som den eneste sannsynlige på grunnlag av de fremlagte beviser. Man kan altså ikke basere vedtak om overtredelsesgebyr på en situasjon hvor det kan oppstilles flere sannsynlige hypoteser, bare fordi den ene hypotesen fremstår som mer sannsynlig enn de andre. Det gjelder imidlertid ikke noe strafferettslig beviskrav i en slik situasjon i den forstand at man plikter å ta hensyn til rimelige, men ikke sannsynlige alternative forklaringer.»75

Tine-saken ble anket til Høyesterett. Når det gjaldt beviskravet uttalte Høyesterett at den oppfattet lagmannsrettens angivelse som et krav om «klar sannsynlighetsovervekt». Retten kunne ikke se at det for overtredelsesgebyr etter konkurranseloven var grunn til å stille et høyere beviskrav. Høyesterett kunne derfor bygge på det faktum lagmannsretten hadde funnet bevist:

«På bakgrunn av at overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29 er å anse som straff etter EMK artikkel 6, la lagmannsretten ved bevisbedømmelsen til grunn at det ikke er tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt, men at det må fremskaffes en samling «tungtveiende, nøyaktige og samstemmende bevis». Jeg oppfatter dette som et krav om klar sannsynlighetsovervekt. Dette er i samsvar med det krav til bevis som Høyesteretts flertall i storkammerdommen i Rt. 2008 s. 1409 stilte for å ilegge ordinær tilleggsskatt, som også er en sanksjon som har karakter av straff etter EMK artikkel 6. Jeg kan ikke se at det for overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29 er grunn til å stille et høyere beviskrav. Høyesterett kan derfor, ved avgjørelsen av saken, bygge på det faktum lagmannsretten har funnet bevist.»76

Etter Høyesteretts dom i Tine-saken legger utvalget til grunn at rettstilstanden er klarlagt, og at beviskravet for ileggelse av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29 er klar sannsynlighetsovervekt.

6.5.3 Oppstiller EMK artikkel 6 nr. 2 et krav til bevisets styrke på konkurranserettens område?

Ved lov 21. mai 1999 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettighetsloven) er EMK gjennomført i norsk rett. I henhold til § 3 skal den ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning.

Det følger av EMK artikkel 6 nr. 2 at enhver som blir siktet for en straffbar handling skal antas uskyldig inntil skyld er bevist etter loven. Overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29 anses som straff etter EMK artikkel 6 slik at EMK artikkel 6 nr. 2 får anvendelse.77

Det er usikkert om uskyldspresumpsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2 medfører et krav om kvalifisert sannsynlighetsovervekt for å ilegge juridiske personer administrative sanksjoner som anses som straff i konvensjonens forstand. EMD har så vidt utvalget kjenner til ikke tatt stilling til beviskravet ved administrative sanksjoner mot foretak, verken på konkurranserettens område eller på andre forvaltningsområder.

Spørsmålet om EMK artikkel 6 nr. 2 stiller krav til bevisets styrke for å kunne ilegge en sanksjon som har karakter av straff, var oppe for Høyesterett i sak inntatt i Rt. 2007 s. 1217. Saken gjaldt som tidligere nevnt blant annet tidsbegrenset tilbakekall av ervervstillatelse på grunn av brudd på fiskerilovgivningen. Høyesteretts flertall (3 mot 2) kom til at uskyldspresumpsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2 inneholder et krav til bevisets styrke. Når det gjelder spørsmålet om hvor strengt dette beviskravet er, peker førstvoterende i avsnitt 65 på at dette blant annet vil avhenge av hvor inngripende forvaltningssanksjonen er, behovet for effektiv rettshåndhevelse og den siktedes mulighet for å føre motbevis. Høyesterett viste også til en uttalelse i saken Jussila mot Finland, der det er vist til flere andre avgjørelser fra EMD:

«Denne uttalelsen viser etter min mening at de rettssikkerhetsgarantier som EMK artikkel 6 sikrer i straffesaker, ikke kan håndheves like strengt for sanksjoner som faller utenfor den tradisjonelle strafferett, men som likevel blir ansett som straff etter EMK artikkel 6. Dette må også gjelde for beviskravet i EMK artikkel 6 nr. 2. Avhengig av hvor inngripende en forvaltningssanksjon er, vil kvalifisert sannsynlighetsovervekt etter omstendighetene kunne tilfredsstille kravet om at rimelig tvil skal komme tiltalte til gode. Avgjørende må være hva overordnede krav til rettferdig rettergang tilsier. Ved denne vurdering må det blant annet tas hensyn til hva en effektiv rettshåndhevelse krever, og hvilke muligheter den anklagede har til å føre motbevis. Heller ikke etter EF/EØS-retten synes det å være endelig avklart hvilken bevisstandard som gjelder.»

Tilsvarende spørsmål ble behandlet av Høyesterett i storkammer i dommen inntatt i Rt. 2008 s. 1409. Denne saken gjaldt som nevnt ovenfor hvilket beviskrav som gjelder ved ileggelse av ordinær tilleggsskatt etter ligningsloven § 10-2, jf. § 10-4. Et flertall på syv av elleve dommere mente at det internrettslige beviskravet for å ilegge ordinær tilleggsskatt er klar sannsynlighetsovervekt. Et flertall på seks dommere kom videre til at EMK artikkel 6 nr. 2 inneholder krav til bevisets styrke i saker som er straff etter EMK. Det ble således lagt til grunn at beviskravet etter internretten tilfredsstilte EMK. Det er altså ikke slik at EMK ledet til et strengere beviskrav i denne saken.78

Dommen gjaldt ileggelse av tilleggsskatt for en privatperson, og har derved en noe begrenset rettskildeverdi for ileggelse av overtredelsesgebyr til foretak.

I Tine-saken kom lagmannsretten etter en gjennomgang av de nevnte høyesterettsdommene til at det følger et krav til bevisets styrke av EMK artikkel 6 nr. 2 og at det er operasjonelt og til en viss grad fleksibelt, men at mye tydet på at nedre grense ligger over alminnelig sannsynlighetsovervekt.79 Som gjennomgått ovenfor bygget lagmannsretten ved avgjørelsen av hvilket beviskrav som skulle legges til grunn på det beviskravet som anvendes i europeisk konkurranserett og ikke direkte på EMK artikkel 6 nr. 2.

Utvalget legger etter dette til grunn at det for forvaltningssanksjoner gjelder et operasjonelt beviskrav etter EMK artikkel 6 nr. 2, og at dette ligger over alminnelig sannsynlighetsovervekt.

6.5.4 EU/EØS-retten og beviskrav

Når det gjelder beviskravet i EU/EØS gjelder det for overvåkningsorganenes håndhevelse antakelig et krav til høyere grad av sannsynlighet enn alminnelig overvekt før det kan ilegges bøter for overtredelse av TEUV artikkel 101 og 102/EØS-atalen artikkel 53 og 54. Ifølge Kolstad m.fl. «Norsk Konkurranserett» bind II er det imidlertid få klare uttalelser om dette i rettspraksis.80

Norske konkurransemyndigheter er ikke direkte bundet av prosessreglene i felleskapsretten. Det følger uttrykkelig av punkt 5 i fortalen til rådsforordning (EF) nr. 1/2003 at kravet til bevisets styrke er overlatt til nasjonale regler. Forordningen og de tilsvarende bestemmelsene i ODA protokoll 4 kapittel II innfører derfor ingen EU/EØS-rettslig forpliktelse til å operere med et spesielt beviskrav ved håndhevelsen av EU/EØS-reglene.

Kolstad m.fl. legger til grunn at EU/EØS-retten ikke legger sterkere føringer på nasjonale bevisregler enn det EMK gjør. I Kerse/Khan «EC Antitrust procedure»81 fremgår det at kravet til bevis er høyt, men at standarden ikke er like høy som i strafferetten. Forfatterne peker på at det ikke foreligger noen formelle regler for vurdering av bevis, men at det viktigste prinsippet som er etablert av EU-domstolen er kravet til «troverdighet».

I Tine-saken la lagmannsretten til grunn at i og med at Traktaten om den Europeiske union (TEU) artikkel 6 nr. 2 og 3, tar opp i seg prinsippene i EMK, og EU-domstolen praktiserer konkurranseretten på en måte som det er meningen skal tilfredsstille kravene i EMK, hadde det formodningen mot seg at det forelå motstrid mellom konkurranseretten og EMK. Etter dette fant retten at det riktige måtte være å bygge på det beviskravet som i dag praktiseres i europeisk konkurranserett, som etter lagmannsrettens oppfatning innebar at det må fremskaffes en samling «tungtveiende, nøyaktige og samstemmende bevis» for at en overtredelse har funnet sted.82

6.5.5 Utvalgets vurderinger

Utvalget har etter en samlet vurdering kommet til at det bør gjelde et krav om klar sannsynlighetsovervekt ved ileggelse av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29. Utvalget mener at dette bør gjelde selv om et strengere krav til bevisets styrke i noen grad kan vanskeliggjøre en effektiv håndhevelse av loven, jf. departementets vurderinger i Ot. prp. nr. 6 (2003-2004).

Utvalget har i tråd med prinsippene lagt til grunn av Høyesterett i Rt. 1999 s. 14 og Rt. 2007 s. 1217, ved vurderingen lagt vekt på at overtredelsesgebyr er en inngripende sanksjon og at overtredelsesgebyr har store likhetstrekk med foretaksstraff. Videre har utvalget vektlagt at grunnlaget for ileggelse av overtredelsesgebyr er en konstatering av at foretaket eller noen som handler på vegne av foretaket, forsettlig eller uaktsomt har overtrådt konkurranseloven § 10 eller § 11. Dette tilsier at beviskravet settes høyere enn alminnelig sannsynlighetsovervekt.

Utvalget har lagt vekt på at Høyesteretts avgjørelse i Tine-saken klargjør at det gjelder et krav om klar sannsynlighetsovervekt ved ileggelse av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven. Utvalget har også sett hen til kravene etter EMK artikkel 6 nr. 2, jf. 6.5.3 ovenfor, og hensynet til harmonisering med EU/EØS som opererer med et beviskrav som er skjerpet i forhold til et krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt, jf. 6.5.4 ovenfor.

Utvalget finner det viktig å understreke at kravet om klar sannsynlighetsovervekt bare refererer seg til faktiske omstendigheter. Ved avgjørelsen av rettslige og økonomiske vurderinger skal konkurransemyndighetene og domstolen legge til grunn den løsning som de finner at alt i alt har de beste grunner for seg. Det stilles ikke krav om at det må foreligge klar sannsynlighetsovervekt for det resultatet som legges til grunn.83

Utvalget har vurdert om konkurranseloven direkte bør regulere hvilket beviskrav som gjelder ved ileggelse av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29. Det strenge beviskravet i strafferetten er ikke lovfestet. Utvalget har heller ikke funnet eksempler på at det i særlovgivningen fremkommer uttrykkelig lovfestede beviskrav for å kunne ilegge administrative sanksjoner. Utvalget finner under henvisning til at det ikke er tradisjon for slik lovregulering i norsk rett, at det ikke er hensiktsmessig å foreslå en regulering av beviskravet i konkurranseloven.

6.6 Forliksprosedyre i kartellsaker

I EU/EØS ble det i 2008 innført en forliksprosedyre for saker om overtredelse av TEUV artikkel 101/EØS-avtalen artikkel 53. Hjemmelen for forliksprosedyre følger av kommisjonsforordning (EF) nr. 773/2004/ODA protokoll 4 kapittel III artikkel 10a. Forliksprosedyren er beskrevet i Kommisjonenes kunngjøring om forliksprosedyrer med henblikk på vedtagelse av beslutninger i henhold til artikkel 7 og artikkel 23 i rådsforordning (EF) nr. 1/2003.84

Formålet med forliksprosedyren er å kunne gjennomføre en raskere og enklere saksbehandling i kartellsaker. Overvåkningsorganene har i henhold til artikkel 10a adgang til å fastsette en frist for når partene kan svare på om de ønsker å delta i forliksforhandlinger. Overvåkningsorganene skal vurdere om en sak er egnet for en forliksprosedyre når den har avsluttet sin innledende etterforskning, dvs. på det stadiet i saksbehandlingen hvor Kommisjonen normalt ville sendt partene en meddelelse om innsigelser (Statement of Objections). Det er overvåkningsorganet som avgjør om det skal innledes en forliksprosedyre, og partene har følgelig ikke noe krav på at det skal innledes en forliksprosedyre.

Dersom overvåkningsorganet ønsker å gjennomføre en forliksprosedyre, avholdes det et møte med partene. I henhold til artikkel 10a nr. 2 presenterer overvåkningsorganet på møtet med partene sine klagepunkter, hvilket bevismateriale som underbygger disse klagepunktene, ikke-fortrolige versjoner av de tilgjengelige dokumenter så langt dette er nødvendig for at partene skal kunne avklare sin posisjon, og nivået på de potensielle bøtene. Det følger videre av artikkel 10a nr. 2 at overvåkningsorganet kan fastsette en frist for partene til å forplikte seg til et forlik og til å erkjenne deltagelsen i en overtredelse av TEUV artikkel 101/EØS-avtalen artikkel 53. Erkjennelsen fra partene skal være en klar og utvetydig innrømmelse av ansvar for overtredelsen. Partene skal ifølge Kommisjonens meddelelse punkt 20 bokstav b også angi et maksimalt bøtenivå som de er villig til å akseptere. Overvåkningsorganet har etter artikkel 10a nr. 4 under hele prosessen en skjønnsmessig adgang til å vurdere om det er formålstjenlig å gå videre med en forliksprosedyre.

Etter å ha mottatt et svar fra partene hvor disse sier seg villig til et forlik, kan overvåkningsorganet i henhold til artikkel 10a nr. 3 vedta en beslutning etter rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 7 og/eller artikkel 23. Foretakenes gevinst ved å gå med på en forliksprosedyre er at dersom saken avsluttes med et forlik reduseres bøtene med 10 prosent i forhold til det som ville blitt boten etter en normal prosedyre.

Utvalget er i mandatet bedt om å vurdere innføringen av en forliksadgang. En slik mulighet finner også støtte i harmoniseringshensynet, som er gjennomgående fremhevet i utvalgets mandat. Utvalget har imidlertid, på bakgrunn av den tidsramme og ressurssituasjon som setter rammene for utvalgets arbeid, prioritert å utrede andre mulige endringer av konkurranseloven foran det å foreta en egen utredning av behovet for og eventuelle fordeler knyttet til en forliksprosedyre. Bakgrunnen er videre at erfaringene med ordningen fra overvåkningsorganene fortsatt er begrenset. En forliksprosedyre for kartellsaker har også etter inspirasjon fra EU/EØS blitt innført i flere av EUs medlemsstater, men utvalget er ikke kjent med hvilke erfaringer disse medlemsstatene har med ordningen. Det er derfor vanskelig å vurdere hvor godt ordningen har fungert og hvilke gevinster den har hatt for saksbehandlingen.