11 Tiltakene i barnevernet

11.1 Sammendrag

Utvalget foreslår å:

• Foreta en ny inndeling av gjeldende kapittel 4 i loven. Det som etter gjeldende lov er regulert i ett kapittel, er etter utvalgets forslag fordelt over flere kapitler i loven.

• Endre den språklige og strukturelle fremstilling av de enkelte bestemmelsene om tiltak. Enkelte bestemmelser er foreslått delt i flere bestemmelser (for eksempel hjelpetiltaksbestemmelsen), andre er samlet sammen i færre bestemmelser (for eksempel de ulike hjemlene for omsorgsovertakelse.

• Lovfeste at frivillige hjelpetiltak som retter seg mot barn med partsrettigheter, heller ikke kan opprettholdes hvis barnet motsetter seg tiltaket.

• Gi hjemmel for å pålegge hjelpetiltak mot samværsforeldre.

• Endre det materielle innholdet i enkelte av bestemmelsene om tiltak:

  • Bestemmelsene om medisinsk undersøkelse og behandling foreslås endret ved at vilkårene for tiltak endres.

  • Hjemmelen for fylkesnemndas adgang til å samtykke i foreldrenes sted til visse tiltak etter opplæringsloven, klargjøres.

  • Utvide flytteforbudets anvendelsesområde til å gjelde alle situasjoner der barnet er bosatt utenfor hjemmet med foreldrenes samtykke. Beslutningskompetansen for slike tiltak foreslås lagt til barnevernstjenestens leder.

  • Vilkårene for pålegg om opphold på senter for foreldre og barn foreslås skjerpet.

  • Bestemmelsen om oppheving av omsorgsovertakelse foreslås endret når det gjelder fremgangsmåten for sak om oppheving.

  • Hjemmelen for omsorgsovertakelse av nyfødte barn endres til å gjelde alle barn som er bosatt utenfor hjemmet som nyfødte ved hastevedtak.

  • Bestemmelsen om å bosette barn som utsetter sin egen helse eller utvikling for alvorlig fare (tidligere § 4-24) foreslås endret, ved at vilkårene for tiltak endres og at adgangen til å forlenge slike tiltak er snevret inn.

  • Vilkår som er utviklet i rettspraksis lovfestes for enkelte tiltak, for eksempel vilkåret om særlig tungtveiende grunner for samtykke til adopsjon.

• For øvrig foreslår utvalget i hovedsak en videreføring av gjeldende rett når det gjelder hvilke tiltak som kan iverksettes, og til hvilke vilkår.

11.2 Behov og problemstillinger

I utvalgets mandat er det bedt om at utvalget vurderer om tiltakene i loven er hensiktsmessig inndelt og formulert, og om kategoriene av tiltak er dekkende.

Nedenfor drøfter utvalget i punkt 11.3 lovens inndeling av tiltak. Det drøftes både hvilken inndeling av tiltak som følger av gjeldende rett, og hvilken inndeling utvalget foreslår. Det tidligere kapittel 4 i barnevernloven er i utvalgets utkast til lov delt opp i flere kapitler. En oversikt over de ulike kapitlene er gitt i punkt 11.3.

For øvrig blir de forskjellige hjemlene for tiltak behandlet nærmere. Det er de alminnelige tiltakene som gjennomgås i dette kapittelet. Tiltak i hastesituasjoner er omtalt i kapittel 12. Ulike spørsmål knyttet til innholdet i og oppfølgningen av tiltak, kontakt med foreldre og andre, fosterhjem, institusjon mv. behandles i de påfølgende kapitler.

I punkt 11.4 til 11.13 gis det en fremstilling av gjeldende rett og praksis for de ulike typer tiltak etter loven. Deretter redegjøres det for utvalgets forslag til regulering i ny lov. Utvalget har mottatt enkelte innspill om behov for endringer i dagens regler. Disse omtales under utvalgets vurderinger. Når det gjelder vedtak etter gjeldende § 4-24, det som i dag kalles atferdstiltak, har utvalget mottatt innspill særlig fra barnereferansegruppen om at det er behov for å gjøre endringer. Det er et spørsmål både om adgangen til å treffe slikt vedtak bør opprettholdes, og hvordan vilkårene for slikt vedtak skal utformes. Dette drøftes i punkt 11.12.4. Videre er utvalget i mandat særlig bedt om å vurdere spørsmålet om dobbeltstraff ved tvangsplassering av ungdom med alvorlige atferdsvansker. Dette behandles nærmere i punkt 11.12.5.

Tiltakene er de primære verktøy staten gir kommunene for å sikre barnets rett til beskyttelse mot vold, overgrep og omsorgssvikt etter Grunnloven § 104 tredje ledd, EMK artikkel 3 og 8 og barnekonvensjonen artikkel 19 Samtidig vil anvendelse av tiltakene ofte innebære inngrep i barnet og familiens rett til familieliv etter Grunnloven § 102, EMK artikkel 8 og barnekonvensjonen artikkel 16. En omfattende redegjørelse for de internasjonale forpliktelsene og skrankene for det offentliges adgang til å gripe inn i familielivet, er gitt i utredningen «Barnevern og menneskerettighetene» som er inntatt som vedlegg 4 til NOU'en.

Retten til respekt for familielivet er en relativ rettighet i den forstand at det i visse tilfeller kan gripes inn i rettigheten.1 Det kan gjøres inngrep etter EMK artikkel 8 nr. 2 dersom inngrepet har et legitimt formål, har hjemmel i lov og er nødvendig i et demokratisk samfunn. Kravet til nødvendighet innebærer et forholdsmessighetskrav som inneholder både materielle og prosessuelle elementer.

EMD har lagt til grunn at statene har en vid adgang til å gi skjønnsmessige hjemler for barnevernstiltak. Det er antatt at norsk barnevernlov i hovedsak ligger innenfor rammene til EMKs lovskrav.2 Enkelte inngrepshjemler bør av hensyn til EMKs lovskrav og Grunnlovens legalitetsprinsipp, jf. § Grunnloven § 113, få en klarere forankring i loven. I fremstillingen nedenfor er de menneskerettslige forpliktelsene ikke behandlet nærmere for hvert enkelt tiltak, men kommentert der disse reiser særlige spørsmål eller der et er spørsmål om endringer av gjeldende rett kan komme i konflikt med forpliktelsene.

11.3 Inndelingen av tiltak

I utvalgets mandat heter det at barnevernloven i dag inneholder tre hovedkategorier av tiltak; hjelpetiltak i hjemmet, fosterhjem og institusjon.

Fosterhjem og institusjon er, slik utvalget ser det, ikke å anse som tiltak etter gjeldende lov, men som virkemidler som er gitt for å gjennomføre (frivillige eller tvangsmessige) tiltak som innebærer at et barn tas ut av hjemmet. Virkemidlene kan inndeles i de tre hovedkategoriene hjelpetiltak, fosterhjem og institusjon. Tiltakene som ligger bak hver av kategoriene kan imidlertid være ulike. Bosted i fosterhjem kan for eksempel være resultat av både et hjelpetiltak, en omsorgsovertakelse eller det som etter gjeldende rett omtales som «atferdstiltak».3 Tiltaket vil ofte si mer om hvilken situasjon barnet har vært i, enn det virkemiddelet gjør.

Utvalget har foreslått en ny lovstruktur for det utvalget definerer som tiltak. Hjemlene for tiltak er inndelt i tre kapitler: kapittel 3, 4 og 5. I det første kapittelet behandles hjelpetiltak, vedtak om medisinsk behandling og opplæring og det som etter gjeldende rett omtales som atferdstiltak. Felles for disse tiltakene er at barnet fortsatt har bosted hjemme, eventuelt på annet sted bestemt av foreldrene, og at det formelt sett er foreldrene som fortsatt har den daglige omsorgen. I det neste kapittelet behandles omsorgsovertakelse, fratakelse av foreldreansvar og adopsjon. Dette er tiltak som griper inn i foreldreansvaret på en mer omfattende måte og som innebærer at barnets bosted bestemmes av fylkesnemnda. I kapittel 4 er det også tatt inn bestemmelser om bostedsalternativer og valg av bosted etter vedtak om omsorgsovertakelse, omsorgsansvar og foreldreansvar for barnet etter omsorgsovertakelse, barnevernstjenestens adgang til å flytte barnet etter omsorgsovertakelse og foreldrenes plikt til å betale underholdsbidrag. Hastetiltak foreslås regulert i et eget kapittel i loven, kapittel 5. Felles for hastetiltakene er at situasjonen er slik at tiltak må iverksettes særlig raskt, og raskere enn normal saksbehandling tillater.

I de påfølgende kapitler i loven behandles forhold knyttet til oppfølgingen etter at tiltak er iverksatt. Bestemmelser om kontakt mellom barnet og foreldrene og andre, foreslås gitt i lovens kapittel 6. Bestemmelser om oppfølging av foreldre og barn samt planer, fremgår av kapittel 7. Deretter foreslås bestemmelser om fosterhjem og institusjoner i henholdsvis kapittel 8 og 9.

Nedenfor gis en gjennomgang av de ulike typer av tiltak etter loven. Som nevnt foreslår utvalget i hovedsak en videreføring av gjeldende rett. Utvalget har ikke foreslått endringer når det gjelder hvilke typer av tiltak som kan iverksettes.

Utvalget har mottatt flere forslag når det gjelder begrepsbruk. Særlig har Barnevernsproffene vært opptatt av at en del begreper i loven bør endres. Barnevernsproffene har blant annet foreslått å erstatte uttrykket «plassering» med «flytting». Utvalget er enig med Barnevernsproffene i at det fremstår som lite heldig å bruke ordet plassering om det å flytte et barn til fosterhjem. Utvalget har vurdert hvilket begrep som i stedet kan benyttes. Ordet flytting mener utvalget ikke kan benyttes fordi dette allerede i dag er et innarbeidet begrep, knyttet til det å flytte barnet fra ett fosterhjem til et annet. Utvalget har kommet til at man i stedet for plassering bør bruke begrepet bosted. Begrepet bosted benyttes uavhengig av om oppholdet utenfor hjemmet er kortvarig eller langvarig. I det følgende benyttes ordet plassering ved omtale av gjeldende rett, mens det ved omtale av utvalgets forslag benyttes å bosette e.l.

11.4 Frivillige hjelpetiltak

11.4.1 Gjeldende rett

Hjelpetiltak er i dag regulert i barnevernloven § 4-4.4 Bestemmelsen omhandler tre typer av hjelpetiltak:

• Frivillige hjelpetiltak

• Frivillig plassering

• Pålegg av hjelpetiltak

Formålet med de ulike hjelpetiltakene er etter barnevernloven § 4-4 første ledd andre setning «å bidra til positiv endring hos barnet eller i familien». Formålsbestemmelsen ble inntatt ved lovendring av 21. juni 2013. I Prop. 106 L (2012–2013) heter det om formålet med hjelpetiltak:

«Formålet med å sette i verk hjelpetiltak i en familie, er å bidra til positiv endring hos barnet eller i familien. Dersom hjelpen barnevernet gir skal bidra til å forebygge at problemer eskalerer og utvikles til omsorgssvikt og/eller avvikende atferd hos barna, bør tiltakene som settes inn i hjemmet i større grad bidra til å styrke foreldreferdigheter og bedre samspillet mellom barn, unge og foreldre. I en del tilfeller vil det imidlertid være riktig å sette inn tiltak som kompenserer og avhjelper familiens eller barnets omsorgssituasjon. Slike tiltak bør i større grad brukes som et supplement til endringstiltakene. I mange tilfeller er det behov for flere typer tiltak for å avhjelpe situasjonen i en familie.»5

Barnevernloven § 4-4 andre ledd omhandler frivillige hjelpetiltak. Tiltakene kan bare iverksettes dersom foreldrene samtykker i dette. Når lovens vilkår etter § 4-4 andre ledd er oppfylt, har barnevernstjenesten etter loven en plikt til å yte hjelpetiltak.

Grunnvilkåret for å sette inn frivillige tiltak etter § 4-4 andre ledd, er at barnet har et «særlig behov» for hjelp. Barnets behov må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Kravet om at barnet må ha et særlig behov for hjelp, innebærer at hjelpebehovet er større enn det som er vanlig for de fleste andre barn.

Tidligere inneholdt barnevernloven § 4-4 andre ledd en eksempelliste over hjelpetiltak. Denne ble fjernet samtidig med at formålsbestemmelsen ble tatt inn i loven. Dette var ikke ment å innebære noen begrensning i hvilke tiltak som kunne iverksettes sammenlignet med tidligere.6 Hensikten var å unngå at eksempellisten virket begrensende på barnevernstjenestens valg av tiltak, og at det i større grad ble fokuserte på ønsket virkning av tiltak.7

Hjelpetiltak er først og fremst aktuelt å rette inn mot den av foreldrene som barnet bor fast sammen med, dersom foreldrene ikke bor sammen. Det er imidlertid adgang til å iverksette hjelpetiltak også i den samværsberettigedes hjem, dersom den samværsberettigede samtykker til slike tiltak.

For at barnevernstjenesten skal kunne vedta hjelpetiltak etter § 4-4 andre ledd, må det foreligge samtykke fra de som har partsrettigheter. I sak om frivillige hjelpetiltak er foreldre med daglig omsorg, som barnet bor fast hos, part i saken.8 I tillegg er barnet selv part dersom barnet er over 15 år og har partsrettigheter etter § 6-3. Barn over 15 år kan også selv søke om hjelpetiltak.

Dersom barnet er under 15 år er det i utgangspunktet tilstrekkelig at foreldrene samtykker. Også yngre barn har imidlertid en rett til å uttale seg, og det skal legges vekt på barnets mening i samsvar med barnets alder og utvikling.9

I forarbeidene til barnevernloven legger departementet til grunn at frivillige hjelpetiltak også kan iverksettes overfor gravide kvinner.10

11.4.2 Bruk av frivillige hjelpetiltak

Hjelpetiltak i hjemmet er det mest brukte av barnevernets tiltak. I løpet av 2015 mottok 53 439 barn tiltak fra barnevernet. Av disse mottok 43 370 hjelpetiltak, det vil si over 80 prosent.11

Det ble i 2012 startet opp et forskningsprosjekt om barnevernets hjelpetiltak – Forskningskunnskap om barnevernets hjelpetiltak, heretter Hjelpetiltaksprosjektet.12 Prosjektets målsetning var å øke kunnskapen om de mest brukte hjelpetiltakene når det gjaldt målgrupper, formål, innhold og utbytte. Rapporten fra prosjektet forelå i september 2015.

Hjelpetiltaksprosjektet viste at familiene som mottar hjelpetiltak er en uensartet gruppe som ikke kan beskrives entydig som sosialt og økonomisk marginaliserte, vurdert ut fra levekårsindikatorer, men at de fleste barn som mottar hjelpetiltak fra barnevernet likevel lever under livsbetingelser som skaper problemer for deres trivsel og utvikling. Det fremgikk også at de vanligste formålene med hjelpetiltak er knyttet til foreldrenes ivaretakelse av barna på mer generelle områder.13

Når det gjelder innholdet i hjelpetiltakene viser Hjelpetiltaksprosjektet at veiledning til foreldre er barnevernets hovedstrategi når barn skal gis hjelpetiltak i hjemmet. Råd og veiledning er det dominerende enkelttiltaket, og det tiltaket som benyttes mest uansett hvilke forhold som ligger til grunn for at hjelpetiltak er iverksatt. Videre er det barn og unge som kun har støttetiltak (besøkshjem, økonomisk hjelp osv.). Når de mottar støttetiltak, skjer det oftest i kombinasjon med veiledning til foreldrene.14

Hjelpetiltaksprosjektet viser videre at det er betydelig variasjoner i årsaker til at barnevernstjenesten setter i verk hjelpetiltak, og at hjelpetiltak opptrer i ulike kombinasjoner. Det betyr at det er behov for differensierte hjelpetiltak i samspill med innsats fra andre tjenester.15

Det er i Hjelpetiltaksprosjektets rapport inntatt en tabell som viser antall og andel barn med ulike typer hjelpetiltak, se tabell 11.1 nedenfor. Tabellen viser hvilke tiltak de 245 barna i studien mottok på det tidspunktet. Kolonnen til høyre viser til sammenligning nasjonal statistikk fra 2010 om barn som mottok hjelpetiltak i hjemmet, fordelt på ulike hjelpetiltak.

11.4.3 Utvalgets vurderinger

Frivillige hjelpetiltak utgjør hoveddelen av de tiltak barnevernet iverksetter.

Dagens § 4-4 inneholder en regulering av både frivillige hjelpetiltak, frivillig plassering og pålegg av hjelpetiltak. Utvalget har kommet til at bestemmelsen bør deles opp i tre bestemmelser. De frivillige hjelpetiltakene i hjemmet, som er en viktig og stor del av barnevernets tiltak, reguleres i en egen bestemmelse. Frivillige hjelpetiltak skiller seg etter utvalgets syn fra pålegg av hjelpetiltak på en måte som gjør at det er lite hensiktsmessig med en felles bestemmelse for disse tiltakene. Når frivillige hjelpetiltak behandles separat vil dette etter utvalgets syn også gjøre bestemmelsen lettere tilgjengelig. Det som i dag kalles frivillige plasseringer skiller seg fra andre typer hjelpetiltak ved at tiltaket ikke gis i hjemmet. Dette tilsier at disse reguleres i en egen bestemmelse.

Antallet barn som mottar hjelpetiltak har de senere årene økt sterkt. I Hjelpetiltaksprosjektets rapport heter det om økningen og årsakene til denne:

«Antall barn og unge med registrerte tiltak i barnevernet økte gjennom hele perioden 1990–2010 (Backe-Hansen et al., 2014). Denne utviklingen kan ikke forklares utelukkende ved veksten i antall barn i befolkningen som helhet. Det er også vanskelig å forstå denne utviklingen som en markant endring til det verre i omsorgssituasjonen til barn i disse aldersgruppene etter årtusenskiftet. En mer sannsynlig fortolkning er at den økte andelen av barn må forstås som et komplisert samspill mellom a) lavere terskel for å ta kontakt med barnevernet, b) en tettere integrasjon av barnevernet inn mot andre offentlige tjenester på kommunaltnivå (som gjør det lettere å fange opp nye familier), c) en generell økning i innsatsen fra barneverntjenesten, herunder en økning i antall årsverk i barneverntjenesten over tid. Marthinsen et al. (2013) vektlegger den andre av disse forklaringene spesielt.»16

Utvalget foreslår som nevnt i kapittel 7 at det i lovens kapittel 13 inntas en bestemmelse om barnevernstjenestens ansvar, der det presiseres at barnevernstjenesten har ansvar for å sikre at barn mottar omsorg og beskyttelse der dette er nødvendig ut fra barnets omsorgssituasjon eller på grunn av at barnet utsetter egen helse eller utvikling for fare.

Den nedre grensen for når barnevernstjenesten har ansvar for å iverksette særlige tiltak, vil være sammenfallende med når vilkårene for å vedta hjelpetiltak er oppfylt.

Utvalget har i forslag til ny § 12 om frivillig hjelpetiltak, foreslått en videreføring av vilkåret i gjeldende barnevernlov § 4-4 andre ledd. Barnevernstjenesten skal tilby og sette inn hjelpetiltak der barnet «på grunn av forholdene i hjemmet eller av andre grunner har særlig behov for det». I formuleringen «særlig behov» ligger at barnets hjelpebehov må være større enn det som er vanlig for de fleste barn.17 Årsaken til barnets behov kan være forholdene i hjemmet eller «andre grunner». Alternativet «andre grunner» vil omfatte blant annet behov for hjelpetiltak fordi barnet utsetter sin eller andres helse eller utvikling for fare. Dersom familien har behov for hjelp på grunn av andre årsaker, for eksempel fattigdom, funksjonshemning eller psykisk sykdom hos barnet (som ikke skyldes omsorgssituasjonen), vil det være andre tjenester enn barnevernstjenesten som eventuelt må hjelpe familien.18

I § 12 andre ledd fremgår det hva formålet med hjelpetiltak skal være. Bestemmelsen innebærer en videreføring av gjeldende § 4-4 første ledd andre setning. I § 9 første ledd heter det også at barnevernstjenesten plikter å tilby og sette i verk «egnede hjelpetiltak». Med dette menes kunnskapsbaserte tiltak som barnevernet mener kan bidra til å bedre situasjonen.

Når det gjelder hvilke hjelpetiltak som skal kunne iverksettes, foreslår utvalget en videreføring av dagens ordning, der barnevernstjenesten har en stor grad av valgfrihet med hensyn til hvilke tiltak som kan iverksettes. Utvalget viser til at referansegruppen, blant annet ved Organisasjon for barnevernsforeldre (OBF), har fremhevet at det viktigste når det gjelder valg av tiltak er at tiltakene er fleksible og tilpasset det enkelte barn og familien.

Hjelpetiltaksprosjektet viser at det brukes mange ulike hjelpetiltak, men at råd og veiledning utgjør størstedelen av tiltakene. Utvalget forutsetter at når barnevernstjenesten iverksetter tiltaket råd og veiledning, så innebærer dette en systematisk oppfølging, gjerne et manualtstyrt program, og mye mer enn «bare å holde kontakt». Når hjelpetiltak er iverksatt plikter barnevernstjenesten å lage plan, og å følge opp barnet samt familien. Dette omtales nærmere i kapittel 14.

Etter gjeldende rett kan frivillige hjelpetiltak rettes også mot samværsberettiget forelder. Utvalget foreslår at gjeldende rett videreføres.

Utvalget foreslår også videreført adgangen til å iverksette frivillige hjelpetiltak overfor gravide kvinner.

I § 12 første ledd andre og tredje setning er det foreslått en tilføyelse om at hjelpetiltak ikke kan gjennomføres «uten samtykke fra den tiltaket retter seg mot». Tilføyelsen er gjort for å tydeliggjøre at det dreier seg om et frivillig tiltak. Formuleringen «den tiltaket retter seg mot» er ikke ment å omfatte alle saken direkte kan anses å gjelde, smln. forvaltningsloven § 2 bokstav e. For eksempel er det ikke nødvendig med samtykke fra den andre forelderen eller fra barnet dersom en forelder ønsker å samtykke til foreldreveiledning. Samtykke fra barnet er nødvendig dersom barnet har partsrettigheter og tiltaket må anses å rette seg mot barnet, f.eks. råd og veiledning til barnet eller støttekontakt.

11.5 Tilbud om bosted utenfor hjemmet som hjelpetiltak

11.5.1 Gjeldende rett

Gjeldende § 4-4 sjette ledd regulerer såkalte frivillige plasseringer.

Vilkårene for frivillig plassering er at vilkårene i § 4-4 andre ledd er oppfylt, samtidig som «behovene ikke kan løses ved andre hjelpetiltak».

Barnevernstjenesten kan ved frivillig plassering formidle plass i fosterhjem, institusjon eller omsorgssenter for mindreårige. Paragraf 4-14 om ulike plasseringsalternativer gjelder ikke ved frivillig plassering etter § 4-4.

Plassering etter § 4-4 sjette ledd skjer etter samtykke fra foreldrene og barnet dersom det har partsrettigheter. Paragraf 4-4 inneholder ingen særskilt hjemmel til å plassere barnet utenfor hjemmet på grunnlag av barnets eget samtykke alene, dersom foreldrene ikke samtykker, slik som lovens § 4-26 (plassering i institusjon på grunnlag av eget samtykke). Plassering av barn utenfor hjemmet mot foreldrenes samtykke utover de tilfeller som er omhandlet i § 4-26 forutsetter derfor at det treffes vedtak om omsorgsovertakelse etter f.eks. § 4-12.

Barnevernloven inneholder ingen tidsramme for varigheten av plasseringer etter § 4-4 sjette ledd. Det er imidlertid klart at plasseringer etter denne bestemmelsen først og fremst er tenkt benyttet der barnet midlertidig ikke kan bo hos foreldrene.19 I § 4-4 sjette ledd andre setning heter det at «hvis det må forutsettes at foreldrene i lengre tid ikke vil kunne gi barnet forsvarlig omsorg, bør det likevel vurderes om det med en gang skal vedtas at barnevernstjenesten skal overta omsorgen for barnet etter § 4-12 første ledd, framfor frivillig plassering etter denne paragraf». Frivillig plassering som hjelpetiltak er derfor først og fremst ment brukt når foreldrene forbigående er ute av stand til å ivareta den daglige omsorgen for barnet, f.eks. ved sykdom eller andre forbigående vanskeligheter.20 Ved plasseringer av lengre varighet, kan det være behov for å skape større stabilitet og forutsigbarhet når det gjelder barnets omsorgssituasjon enn det plasseringer etter § 4-4 sjette ledd gir rom for. I forarbeidene er det blant annet pekt på at det ved langvarige plasseringer kan være behov for å skape klarhet i fordelingen av omsorgsansvaret mellom foreldrene og barnevernstjenesten.21

11.5.2 Bruk av frivillige plasseringer etter gjeldende § 4-4 sjette ledd

Statistikk fra SSB viser omfanget av bruk av frivillige plasseringer etter gjeldende § 4-4 sjette ledd.

Av totalt 14 831 plasserte barn per 31.12.2015, var 5 986 plassert etter hjelpetiltak, mens de resterende 8 845 var plassert etter omsorgsvedtak etter § 4-8 eller § 4-12.22 Tabell 11.2 viser hvor mange barn som per år har vært plassert utenfor hjemmet totalt, hvor mange som hjelpetiltak og hvor plasseringen har skjedd.

11.5.3 Utvalgets vurderinger

Frivillig plassering var nytt ved barnevernloven av 1992. I forarbeidene til bestemmelsen legges det til grunn at bestemmelsen først og fremst bør brukes der det dreier seg om kortvarige plasseringer. Praksis gir imidlertid grunn til å tro at bestemmelsen benyttes i et større omfang, og varer lenger enn det lovgiver forutsatte.23 De siste årene har grunnlaget for plasseringen for mer enn 40 prosent av barna som har vært bosatt utenfor hjemmet ved et hjelpetiltak.

På bakgrunn av veksten i bruk av frivillig plassering som hjelpetiltak, foreslo Befringutvalget i NOU 2000: 12 at det ble innført en seks måneders grense for hvor lenge en frivillig plassering etter § 4-4 kunne vare uten fylkesnemndas vurdering.24 Utvalget viste blant annet til at barnas rettssikkerhet er dårligere ivaretatt ved en frivillig plassering på grunn av uforutsigbarhet om plasseringens lengde, og at foreldrenes rettssikkerhet svekkes. Forslaget er ikke fulgt opp i ettertid.

Utvalget har vurdert hvilken adgang det bør være til å bosette barn utenfor hjemmet som frivillig hjelpetiltak, og hvilken varighet dette vedtaket bør kunne ha.

Et alternativ kunne være å innføre en egen hjemmel for frivillig omsorgsovertakelse, der foreldrene samtykket til en omsorgsovertakelse med samme konsekvenser som en omsorgsovertakelse etter gjeldende § 4-12 når det gjelder daglig omsorg for barnet mv. Et annet alternativ kunne være å innskrenke adgangen til å tilby bosted utenfor hjemmet som hjelpetiltak til de kortvarige tilfeller.

Utvalget har foreslått at det som tidligere har vært omtalt som frivillige plasseringer, reguleres i en egen bestemmelse i loven. Utvalget har som nevnt ovenfor kommet til at man i loven ikke lenger bør benytte begrepet «plassering». Det som har vært omtalt som «frivillig plassering», er nå i stedet omtalt som bosted utenfor hjemmet som hjelpetiltak, se forslag til § 13.

Det fastsettes i § 13 første ledd første setning at barnevernstjenesten kan tilby bosted utenfor hjemmet som hjelpetiltak i tilfeller der barnets behov ikke kan ivaretas på andre måter. Videre fremgår det av andre setning at barnevernstjenesten i stedet for å tilby bosted utenfor hjemmet som hjelpetiltak, skal vurdere om det bør fremmes sak om omsorgsovertakelse, dersom oppholdet utenfor hjemmet varer i lengre tid og det er nødvendig for å skape ro og stabilitet for barnet. I utgangspunktet er vilkåret for å tilby opphold eller bosted utenfor hjemmet det samme som for andre frivillige hjelpetiltak. Dersom det skal fremmes sak om omsorgsovertakelse, må det vurderes om den manglende ro og stabilitet fyller vilkårene for omsorgsovertakelse.

Utvalget foreslår at bosted utenfor hjemmet som hjelpetiltak skal kunne benyttes i samsvar med det som synes å være praksis i dag, det vil si også i tilfeller der barnet antas å skulle bo utenfor hjemmet utover en helt kortvarig periode. Dersom oppholdet har en lengre varighet skal imidlertid barnevernstjenesten vurdere om hensynet til å skape ro og stabilitet for barnet, tilsier at det i stedet for et frivillig tiltak, bør fremmes forslag om vedtak om omsorgsovertakelse etter § 21. Dette kan for eksempel være hensiktsmessig dersom det antas at foreldrene etter kort tid vil ønske at barnet flytter hjem.

Det er etter utvalgets syn ikke hensiktsmessig å begrense adgangen til å tilby bosted utenfor hjemmet som hjelpetiltak, kun til de helt kortvarige tilfeller. Dersom barnevernstjenesten vurderer det slik at det er best for barnet å bo utenfor hjemmet, kan et frivillig tilbud til familien være en god ordning for barnet. Dette vil innebære et mildere inngrep overfor barnet enn et vedtak om omsorgsovertakelse truffet etter behandling i fylkesnemnda. Forholdene kan også være slik at vilkårene for omsorgsovertakelse etter § 21 ikke antas å være oppfylt. Samtidig understreker utvalget at det vil være nødvendig at det foretas en konkret vurdering av om hensynet til ro og stabilitet for barnet tilsier at det i stedet treffes vedtak om omsorgsovertakelse.

Utvalget har ikke funnet grunn til å foreslå en ordning med frivillig omsorgsovertakelse. En ordning med bosted utenfor hjemmet som frivillig hjelpetiltak vil være en mer fleksibel løsning for barnet og familien, enn en slik frivillig omsorgsovertakelse. Utvalget ser det også slik at det er grunn til at fylkesnemnda behandler saken dersom vedtaket skal innebære en omsorgsovertakelse. Dette vil innebære en sterkere rettssikkerhet for foreldrene, og motvirke at foreldre samtykker til en slik løsning uten at de er innforstått med konsekvensene av dette, og uten at man sikrer seg at det dreier seg om et reelt samtykke.

Forslagets § 13 andre ledd omhandler tilfeller der foreldrene på egenhånd har flyttet barnet ut av hjemmet. Dette omtales etter gjeldende rett som private plasseringer. Etter gjeldende lov følger det av § 4-7 at barneverntjenesten kan kreve å godkjenne plasseringsstedet dersom plasseringen varer mer enn to måneder, og vilkårene for å starte undersøkelsessak etter § 4-3 er oppfylt. Dette gjelder likevel ikke når barnet er over 15 år, når plasseringen er nødvendig av hensyn til barnets skolegang, eller når barnet blir plassert i en offentlig institusjon på grunn av sin helse eller utvikling.

I forslaget til § 13 andre ledd er det inntatt en bestemmelse om at barnevernstjenesten der foreldrene selv har flyttet barnet ut av hjemmet, skal undersøke omsorgssituasjonen dersom det er rimelig grunn til å anta at det foreligger forhold som kan gi grunnlag for tiltak etter loven. Dette tilsvarer terskelen for når barnevernstjenesten plikter å undersøke etter § 9. Bestemmelsen er foreslått som en tydeliggjøring av barnevernstjenestens plikt til å undersøke også i disse tilfeller. Der barnet er flyttet ut av hjemmet, vil barnevernstjenestens undersøkelser måtte omfatte både foreldrehjemmet og stedet barnet er flyttet til.

Utvalget foreslår ikke videreført gjeldende § 4-7 om godkjenning av plasseringsstedet. Fylkesmannen i Oslo og Akershus har gitt skriftlig innspill til utvalget om at gjeldende § 4-7 i praksis skaper problemer og usikkerhet for mange barnevernstjenester, og for Fylkesmannen som tilsynsmyndighet. Fylkesmannen i Oslo og Akershus har tatt til orde for at § 4-7 fjernes. Etter § 4-7 kreves det at vilkårene i § 4-3 for å starte undersøkelsessak er oppfylt. I en slik situasjon vil barnevernstjenesten uansett ha plikt til å undersøke barnets omsorgssituasjon og foreslå nødvendige tiltak. Om det er nødvendig med tiltak vil måtte vurderes på samme måte som for barn som bor hos sine foreldre. Dersom barnevernstjenesten finner at hensynet til barnets beste tilsier det, kan eventuelt bostedet formaliseres som fosterhjem for barnet. Finner barnevernstjenesten at barnet på stedet der det bor lever under utilstrekkelige forhold, og barnets foreldre likevel ønsker at barnet skal bli boende der, er dette et forhold som tilsier at barnevernet griper inn, og om nødvendig fremmer begjæring om omsorgsovertakelse.

11.6 Pålegg av hjelpetiltak

11.6.1 Gjeldende rett

Barnevernloven § 4-4 tredje og fjerde ledd inneholder bestemmelser om pålegg av hjelpetiltak. Bestemmelsene ble endret ved lov 7. august 2015 nr. 81. Lovendringen trådte i kraft 1. april 2016. Mens barnevernstjenesten kan treffe vedtak om hjelpetiltak når foreldrene samtykker til disse, er det fylkesnemnda som kan treffe vedtak om pålegg av hjelpetiltak.

Før lovendringen i 2015 var det kun to typer hjelpetiltak fylkesnemnda kunne pålegge foreldrene:

• barnehage eller andre dagtidstilbud, og

• tilsyn

I tillegg hadde fylkesnemnda adgang til å pålegge hjelpetiltak i form av foreldrestøttende tiltak som har som formål å redusere barnets atferdsvansker, uten barnets samtykke.

Etter lovendringen er adgangen til å pålegge hjelpetiltak utvidet, slik at det nå kan treffes vedtak om:

• opphold i barnehage eller andre egnede dagtilbud, opphold i besøkshjem eller avlastningstiltak, leksehjelp, fritidsaktiviteter, bruk av støttekontakt eller andre lignende kompenserende tiltak

• tilsyn, meldeplikt og urinprøver

• omsorgsendrende tiltak

• foreldrestøttende tiltak som har som formål å redusere barnets atferdsvansker

• opphold i senter for foreldre og barn

Vilkårene for å pålegge kompenserende tiltak er at det anses nødvendig for å sikre barnet tilfredsstillende omsorg eller av andre grunner, se § 4-4 tredje ledd første setning. Omsorgsendrende tiltak og kontrolltiltak (tilsyn, meldeplikt og urinprøver) kan pålegges når det er nødvendig for å sikre barnet tilstrekkelig omsorg, se ny § 4-4 tredje ledd andre og tredje setning. Foreldrestøttende tiltak som har som formål å redusere barnets atferdsvansker, kan vedtas når barnet har vist alvorlige atferdsvansker, jf. § 4-24 første ledd, eller er i ferd med å utvikle slike alvorlige atferdsvansker, og når tiltakene iverksettes som ledd i avslutningen av et institusjonsopphold med hjemmel i § 4-24.

For pålegg om opphold i barnehage eller annet egnet dagtilbud gjelder ingen tidsbegrensning. Foreldrestøttende tiltak uten barnets samtykke kan ikke opprettholdes i mer enn seks måneder. Andre hjelpetiltak etter § 4-4 tredje og fjerde ledd kan opprettholdes i inntil ett år fra vedtakstidspunktet.

Fylkesnemnda kan pålegge de ovennevnte tiltak. Det er ikke gitt hjemmel til å gjennomføre pålegg av hjelpetiltak med bruk av politibistand.25

Hjelpetiltak kan pålegges den av foreldrene som barnet har fast bosted hos. Men da slik at forelder med del i foreldreansvar også er part i saken.26

11.6.2 Bruk av hjelpetiltak uten samtykke

Bestemmelsen om pålegg av hjelpetiltak ble nylig endret. I forarbeidene til lovendringen heter det om bruk av pålegg av hjelpetiltak før lovendringen:

«Pålegg om slike hjelpetiltak er lite brukt i praksis. Årsakene til dette kan være mange, men det kan skyldes en oppfatning om at det er problematisk å få til gode tiltak uten at foreldrene samarbeider. Manglende håndhevingsmuligheter og strenge vilkår har også vært løftet frem som mulige forklaringer. I 2012 ble det totalt fattet fem vedtak i fylkesnemnda om pålegg av hjelpetiltak. I 2013 var tilsvarende antall to.»27

De nye bestemmelsen om pålegg av hjelpetiltak trådte først i kraft 1. april 2016. Utvalget har ikke informasjon om bruk av bestemmelsen etter ikrafttredelsen.

11.6.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget vil innledningsvis bemerke at det fremstår som vanskelig å få til varig og reell endring under tvang. Barnevernet må også før det foreslås slike tiltak, vurdere om barnet gjennom slike tiltak kan komme til å bli satt i en lojalitetskonflikt dersom endringene ikke er reelle.

Tatt i betraktning at bestemmelsene om pålegg av hjelpetiltak nylig er endret, har utvalget i all hovedsak foreslått å videreføre bestemmelsen. Utvalget har likevel funnet det hensiktsmessig å behandle pålegg av hjelpetiltak i en separat bestemmelse, fremfor sammen med andre hjelpetiltak, se også punkt 11.4.3. Det er også foreslått enkelte språklige og strukturelle endringer i bestemmelsen.

Vilkåret for å pålegge hjelpetiltak, er i utvalgets forslag i utgangspunktet likt for alle typer av pålegg. Vilkåret er formulert at slike tiltak er «nødvendig for å sikre barnet tilfredsstillende omsorg, beskyttelse eller utvikling». Dette innebærer at det er uten betydning om årsaken er forhold i hjemmet, hos foreldrene eller barnets forhold.

Når det gjelder opphold i senter for foreldre og barn, er dette skilt ut som et eget alternativ i bestemmelsen. Etter utvalgets syn skiller dette tiltaket seg fra øvrige tiltak på en slik måte, at det er nødvendig å sette strengere vilkår for dette tiltaket. Utvalget foreslår at vedtak om opphold i senter for foreldre og barn bare kan treffes dersom vilkårene for omsorgsovertakelse etter § 21 er oppfylt. Utvalget viser til at bestemmelsen var foreslått slik fra departementets side i Prop. 72 L (2014–2015).28 Utvalget legger til grunn at et vedtak om opphold i senter for foreldre og barn vil være et sterkt inngrep i familielivet. Utvalget legger til grunn at også EMK artikkel 8 krever mer tungtveiende grunner for et pålegg om opphold i senter for foreldre og barn, enn for andre tvungne hjelpetiltak som innebærer at barnet tross alt kan bli boende i hjemmet sammen med sine foreldre. Det vises til at EMD i saken Hanzelkovi mot Tjekkia (2014) der en mor var pålagt å være sammen med sitt nyfødte barn på et sykehuset i tre dager etter fødselen. EMD påpekte at tiltaket ikke innebar at moren og barnet ble adskilt, og at pålegget kun gjaldt tre dager. Likevel anså EMD pålegget som «a serious intervention in the family life», og vurderte berettigelsen av pålegget opp mot de strenge vilkår som gjelder akuttplassering av nyfødte.29 Dette tilsier, etter utvalgets oppfatning, at også loven fastsetter skjerpede vilkår for pålegg om opphold i senter for foreldre og barn.

Utvalget har for øvrig foreslått en videreføring av gjeldende rett når det gjelder hvilke hjelpetiltak som kan pålegges. Uttrykkene «kompenserende» og «omsorgsendrende» tiltak er imidlertid byttet ut med en beskrivelse av hva slags tiltak dette innebærer, av hensyn til å gjøre bestemmelsen lettere tilgjengelig.

Tiltak etter bokstav e «andre foreldrestøttende tiltak» er ment å omfatte tiltak uten barnets samtykke, i situasjoner der barnet utsetter eller har utsatt egen eller andres helse eller utvikling for alvorlig fare.

I fjerde ledd angis det at pålegg om hjelpetiltak kan rettes mot både bosteds- og samværsforeldre. Dette innebærer en utvidelse sammenlignet med gjeldende rett. Utvalget ser det slik at det bør være adgang til å pålegge hjelpetiltak også overfor samværsforelder. Utvalget viser til at mange barn i dag har omfattende samværsordninger, og tilbringer store deler av tiden hos samværsforelder. Utvalget viser også til at pålegg av hjelpetiltak innebærer et begrenset inngrep overfor forelderen. Det vil etter utvalgets syn være uheldig om man i tilfeller der et hjelpetiltak anses tilstrekkelig for å ivareta barnet, i stedet skal være henvist til at bostedsforelderen må reise sak etter barneloven for å endre samværsordningen. Slik utvalget ser det er det ikke grunn til å tro at endringen vil innebære en økt bruk av barnevernet for å løse foreldretvister. Utvalget viser til at forslaget ikke innebærer at barnevernstjenesten gis adgang til å endre omfanget av samvær eller å gjøre endringer i forholdet mellom foreldrene.

Se også nærmere om bestemmelsen i kapittel 19.

11.7 Vedtak om samtykke til helsehjelp og spesialopplæring mv.

11.7.1 Gjeldende rett

Barnevernloven § 4-10 gir bestemmelser om adgangen til å treffe vedtak om medisinsk undersøkelse og behandling. Barnevernloven § 4-11 gir bestemmelser om behandling og opplæring av barn med særlige behov.

Bestemmelsene innebærer at foreldrene beholder både foreldreansvaret og omsorgen for barnet, med de begrensninger som følger av vedtaket fra fylkesnemnda. Dersom det ikke er tilstrekkelig for å sikre barnet god nok oppfølgning, og ved behov for mer omfattende og langvarige tiltak, må omsorgsovertagelse vurderes.

Bestemmelsene åpner ikke for å gjøre inngrep i barnets rett til å ta egne beslutninger, men kun i foreldrenes rett til å samtykke på vegne av barn. Barn som har oppnådd en selvstendig samtykkekompetanse omfattes ikke av inngrep etter bestemmelsene. Vedtaket rettes mot foreldrene.

Vilkårene etter § 4-10 er at det er «grunn til å tro at et barn lider av en livstruende eller annen alvorlig sykdom eller skade», og at foreldrene «ikke sørger for at barnet kommer til undersøkelse eller behandling».

Det fremgår av forarbeidene at foreldre som utgangspunkt må ha rett til å bestemme om deres barn skal ha legeundersøkelse og behandling.30 Samtidig er det nødvendig å gripe inn når foreldrenes standpunkt er en fare for barnets helse. Foreldrenes standpunkt kan skyldes manglende innsikt i barnets behov for hjelp i en sykdomssituasjon. Men også mistro til vanlig medisinsk behandling, og tiltro til ulike former for naturmedisinsk behandling, kan ligge bak. Likeledes kan religiøs overbevisning utelukke visse former for legeundersøkelse og behandling.

Etter ordlyden er det bare de mer alvorlige tilfeller som omfattes, bestemmelsen bruker begrepet «alvorlig sykdom eller skade». Det er i juridisk teori lagt til grunn at både somatiske tilstander og alvorlige psykiske lidelser omfattes.31

Når vilkårene er oppfylt kan medisinsk undersøkelse og behandling vedtas, og det kan besluttes at barnet med bistand fra barneverntjenesten skal undersøkes av lege, eller bringes til sykehus for å bli undersøkt. Videre kan det besluttes at behandling kan skje på sykehus eller i hjemmet med anvisning fra lege.

Vilkårene etter § 4-11 er at «foreldrene ikke sørger for at et funksjonshemmet eller spesielt hjelpetrengende barn får dekket særlige behov for behandling og opplæring.»

Både fysiske og psykiske funksjonshemninger omfattes, og det sistnevnte uttrykk omfatter også barn med spesielle psykiske problemer.32

Det kan treffes vedtak om behandling eller opplæring, med bistand fra barnevernstjenesten. Det kan omfatte plassering i spesialinstitusjon, eller poliklinisk eller annen form for dagbehandling der det er tilstrekkelig.

Barnevernstjenesten skal bistå med å formidle slik hjelp fra andre instanser, men har ikke selv plikt til å stille særskilte opplærings- eller behandlingstilbud til rådighet.

Vedtak etter både § 4-10 og § 4-11 treffes av fylkesnemnda etter de ordinære saksbehandlingsregler.

Det er ikke adgang til å treffe midlertidig akuttvedtak etter bestemmelsene. Det forutsettes i forarbeidene at det er tilstrekkelig med den mulighet for inngrep i akuttsituasjoner som uansett følger av alminnelige regler om nødrett.33

11.7.2 Bruk av vedtak om medisinsk undersøkelse og behandling

Når det gjelder bruk av vedtak etter § 4-10 og § 4-11, gir statistikk fra SSB og fylkesnemndene ulike svar.

Statistikken fra SSB viser antall nye vedtak per år, se tabell 11.3.34

Statistikken fra fylkesnemndene viser et lavere antall vedtak etter § 4-10, se tabell 11.4.35

SSBs data innhentes som et filuttrekk på individnivå fra alle kommuners barnevernstjenester. Det er saksbehandlerne i kommunene som registrerer og at det vil da kunne registreres mer enn kun saker som har vært opp i fylkesnemnda. Utvalget legger til grunn at det er fylkesnemndas statistikk som viser det riktige antall saker der det er truffet vedtak om tiltak etter § 4-10 og § 4-11.

11.7.3 Utvalgets vurderinger

11.7.3.1 Innledning

Utvalget foreslår å videreføre en adgang til å gjøre inngrep i foreldreansvaret i situasjoner der foreldrene ikke sørger for at barn får helt nødvendig helsehjelp og spesialopplæring, gjennom hjemmel for fylkesnemda til å treffe vedtak om samtykke til slik hjelp.

Dette er i tråd med minste inngreps prinsipp, og at tiltak ikke skal gjøres mer omfattende enn nødvendig. Dersom barnets situasjon kan bedres ved et mindre inngrep i foreldreansvaret, er det ikke nødvendig å begjære omsorgsovertagelse.

På samme måte som for pålegg om hjelpetiltak fra barnevernet, er formålet også her å forbedre situasjonen til barnet og forebygge mer inngripende tiltak som omsorgsovertakelse. Forskjellen er at mens pålagte hjelpetiltak gis av barnevernet selv, vil det her være andre sektorer som skal yte tjenestene. Dersom situasjonen for barnet ikke bedres ved samtykke til helsehjelp, vil det imidlertid være aktuelt å vurdere om det er grunnlag for omsorgsovertagelse.

Dagens bestemmelser er lite brukt i praksis. Etter utvalgets vurdering er imidlertid dette ikke et uttrykk for at slike inngrepshjemler er overflødige. En forklaring på at bestemmelsene er lite brukt kan være at det til dels er uklart hva bestemmelsene omfatter. Det gjelder særlig § 4-11. Videre er de delvis overlappende og foreldet som følge av endringer innen både helse- og opplæringssektoren. Det kreves også en omfattende og tidkrevende saksbehandling, som kan ha bidratt til at det ikke har blitt fremmet saker fra kommunen på dette grunnlag.

Etter utvalgets vurdering er det behov for å endre dagens bestemmelser, for å klargjøre både vilkårene for inngrep i foreldreansvaret og hvilke tjenester samtykke omfatter, samt å forenkle saksbehandlingsreglene.

Utvalget foreslår to nye bestemmelser, en bestemmelse som regulerer samtykke til helsehjelp og en annen bestemmelse som regulerer samtykke til opplæring i form av spesialundervisning mv.

11.7.3.2 Vilkår for vedtak om samtykke til helsehjelp

Avgjørelser om helsehjelp faller inn under foreldreansvaret etter barneloven § 30, og skal baseres på barnets interesser og behov. Det forutsettes at retten til å ta avgjørelser under foreldreansvaret brukes til barnets beste. Foreldre med felles foreldreansvar må som utgangspunkt ta avgjørelser i felleskap, selv om de ikke bor sammen, mens foreldre uten del i foreldreansvaret kan ikke samtykke på vegne av barnet, foruten i tilfeller som omfattes av § 4-4 andre ledd bokstav a. Barnet selv har en økende grad av deltagelse i personlige spørsmål, herunder om helsehjelp, frem til vedkommende har full selvbestemmelse, jf. barneloven § 31.

Samtykke på vegne av barn er regulert i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4. Etter hovedregelen i første ledd skal begge foreldre samtykke til helsehjelp for barn under 16 år såfremt foreldrene har del i foreldreansvaret. Foreldrenes samtykkerett modifiseres i bestemmelsens femte ledd, som regulerer barnets uttale- og medbestemmelsesrett.36 Unntaksvis kan også barn ha selvstendig samtykkerett før 16 år.

For å sikre barnet helsehjelp hvor foreldre er uenige eller av andre grunner ikke vil samtykke, er det i bestemmelsens andre ledd gitt unntak fra kravet om at begge må samtykke. Etter bokstav b) er det tilstrekkelig med samtykke fra en av foreldrene med foreldreansvar, når kvalifisert helsepersonell mener at helsehjelpen er nødvendig for at barnet ikke skal ta skade. Bestemmelsen kom inn i loven i 2010 etter anbefaling fra Strandbakkenutvalget i NOU 2008: 9 Med barnet i fokus.37

Unntaket gjelder bare hvor en av foreldrene ikke gir samtykke. Dersom ingen av foreldrene samtykker, vil det ikke foreligge et gyldig grunnlag for helsehjelp etter helselovgivningen, med mindre det foreligger en øyeblikkelig hjelp situasjon.38 I en øyeblikkelig hjelp situasjon vil det ikke være behov for vedtak i fylkesnemnda, her vil helsepersonell selv ta beslutningen. Det er i situasjoner hvor helsehjelpen ikke er påtrengende nødvendig og det er behov for mer omfattende undersøkelse og behandling enn hva øyeblikkelig hjelp gir grunnlag for, at dagens § 4-10 kan gi grunnlag for nødvendig undersøkelse og behandling. Som nevnt er adgangen lite benyttet i praksis.

Etter utvalgets vurdering vil de samme hensyn som er lagt til grunn ved innføring av unntaket fra kravet om at begge foreldre med foreldreansvar må samtykke i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 andre ledd, også gjøre seg gjeldende for de situasjoner hvor ingen av foreldrene samtykker. Det foreslås derfor å innføre de samme vilkårene for inngrep i foreldreansvaret etter barnevernsloven for de tilfellene hvor ingen av foreldre med foreldreansvar samtykker til helt nødvendige helsetjenester, som når kun en av foreldrene samtykker. Behovet for helsehjelp er det samme for barnet i begge situasjonene. Da det innebærer et større inngrep i foreldreansvaret at ingen samtykker enn hvor en av foreldrene samtykker, foreslås imidlertid av rettssikkerhetshensyn ulike saksbehandlingsregler, se nedenfor.

Vilkårene som foreslås er at kvalifisert helsepersonell mener helsehjelpen er nødvendig for at barnet ikke skal ta skade. Innholdet i bestemmelsen blir det samme som for pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 andre ledd b). Dette er utdypet i forarbeidene til endringsloven og i Helsedirektoratets rundskriv til loven:39

Det er for det første et krav om at helsehjelpen er nødvendig for at barnet ikke skal ta skade. Hva som vil kunne være skadelig for barnet må vurderes konkret og vil til dels bero på et helsefaglig skjønn hos helsepersonellet. Både skader av somatisk og psykisk art er omfattet. Skadebegrepet vil derfor også omfatte tilfeller hvor det er viktig at barn får snakke med psykolog eller få et behandlingstilbud innen psykisk helsevern for barn og unge (BUP). Det må være risiko for noe mer enn en ubetydelig skade eller ubehag for barnet. Barnet vil typisk kunne ta skade dersom livskvaliteten uten behandling merkbart reduseres som følge av smerte eller lidelse, problemer i forbindelse med vitale livsfunksjoner som for eksempel næringsinntak, eller nedsatt fysisk eller psykisk funksjonsnivå. Barnet vil også kunne ta skade dersom manglende helsehjelp medfører at det på et senere tidspunkt ikke er mulig å yte fullt ut effektiv helsehjelp, for eksempel i tilfeller hvor det er viktig å sette i gang behandling tidlig for å unngå mer risikofylt eller omfattende behandling senere. Muligheten for å forebygge helseproblemer bør tillegges stor vekt i vurderingen. Foreldrenes innsigelser og begrunnelser for disse, vil også være en del av vurderingen.

For det andre er det et krav om at kvalifisert helsepersonell mener helsehjelp er nødvendig for at barnet ikke skal ta skade. Med kvalifisert helsepersonell menes helsepersonell som har nødvendig faglig innsikt på området til å foreta en forsvarlig vurdering av risikobildet og behovet for helsehjelp. Det vil som oftest være den legen, psykologen eller tannlegen som er ansvarlig for helsehjelpen som bør foreta disse helsefaglige vurderingene.

Selv om utvalget ved dette foreslår en annen formulering av vilkårene enn dagens § 4-10, er det ikke ment å senke terskelen for inngrep i særlig grad. Fremfor å beskrive alvorligheten ved tilstanden, er vilkårene i stedet knyttet til konsekvensen av å unnlate behandlingen. Endringen kan imidlertid innebære at tiltak etter bestemmelsen kan settes inn noe tidligere enn dagens bestemmelse synes å åpne for. Muligheten for å forebygge større helseproblemer med å sette inn tiltak tidsnok, er en viktig del av vurderingen. Det er likevel de viktige behandlingsbeslutninger som skal omfattes, hvor foreldrenes beslutning om å nekte behandling ikke kan sies å være basert på barnets interesse og behov og foreldreansvaret utøves i strid med barnets beste.

Samtykke etter bestemmelsen kan gi grunnlag for forsvarlige og nødvendige helse- og omsorgstjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven, spesialisthelsetjenesteloven og psykisk helsevernloven. Både somatisk og psykisk helsehjelp omfattes. Det kan besluttes både undersøkelse og behandling med og uten innleggelse i helseinstitusjon. For eksempel kan det besluttes innleggelse for behandling av alvorlig spiseforstyrrelser.

Det foreslås en ny bestemmelse i barnevernsloven om samtykke til helsehjelp. I tillegg foreslås det å innta bestemmelsen også som et nytt tredje ledd i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4, slik av adgangen til å beslutte helsehjelp når ingen av foreldre samtykker, blir kjent for helsepersonell. På denne måten vil også § 4-4 gi et helhetlig bilde av reglene om samtykke til helsehjelp på vegne av barn. Det foreslås at nytt tredje ledd gis følgende ordlyd: Dersom foreldre eller andre med foreldreansvaret ikke samtykker etter første eller andre ledd kan Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker samtykke til helsehjelp som kvalifisert helsepersonell mener er nødvendig for at barnet ikke skal ta skade, jf. barnevernsloven § 16.

11.7.3.3 Vilkår for vedtak om samtykke til spesialundervisning mv.

Gjeldende § 4-11 gir bestemmelser om behandling og opplæring av barn med særlige behov. Det er for utvalget noe uklart i hvilken grad gjeldende § 4-11 gir grunnlag for spesialundervisning etter opplæringsloven kapittel 5, jf. begrepet «opplæring», eller om det er avgrenset til tjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven, særlig etter § 3-2 nr. 5 og 6 i form av for eksempel råd og veiledning om tilstand, (bruker) opplæring i hjelpemidler mv.

På den ene siden er det holdepunkter for at det i § 4-11 siktes til tjenester som i dag reguleres av helse- og omsorgstjenesteloven, for å omfatte nødvendig helsemessig oppfølging (behandling og opplæring) av barn med funksjonshemning mv., som ikke fanges opp av de medisinske undersøkelser i § 4-10.

I forarbeidene er «spesialinstitusjon» nevnt, men i samme setning er poliklinisk eller dagbehandling nevnt som alternativ, noe som indikerer at man har tenkt helsemessig behandling og opplæring.40 Også i proposisjonen side 40 er det uttalt at «problemer av samme art som de nevnt under § 4-10 kan oppstå for barn med fysiske eller psykiske funksjonshemninger», noe som ytterligere underbygger at det er en helsemessig begrunnelse bak bestemmelsen. Det kan ha vært meningen å fange opp de tilfeller hvor det er behov for behandling, men hvor det ikke foreligger «livstruende eller annen alvorlig skade eller sykdom». Videre ville det vært naturlig å omtale eksplisitt i forarbeidene hvis det var meningen å regulere adgang til pålegg om spesialundervisning/spesialskole etter skolelovgivningen, og særlig da det avviker noe fra den helsemessige konteksten som omgir både § 4-10 og § 4-11.

På den annen side dekker ordlyden, ved begrepet «opplæring», også opplæring i form av utdanning/skole etter skolelovgivningen – for eksempel spesialundervisning og spesialskole.

I praksis er det lagt til grunn at § 4-11 kan gi grunnlag for spesialundervisning. Et søk hos de største nemndene i det interne saksbehandlingssystemet for fylkesnemndene, viser noen eksempler på vedtak hvor § 4-11 er lagt til grunn som hjemmel for spesialundervisning. Hjemmelsgrunnlaget er imidlertid ikke problematisert i vedtakene.

I Norsk Lovkommentar, note 160 til barnevernloven § 4-11, fremgår: «Det kan være aktuelt å pålegge opphold i spesialskole». Dette synes å innebære noe mer enn opplæring i hjelpemidler mv. etter helse- og omsorgstjenesteloven. Det er imidlertid ikke knyttet noen kildehenvisning til uttalelsen.

NOU 1995: 18 om ny opplæringslov i punkt 19.3.3.5 legger til grunn at spesialundervisning kan pålegges etter § 4-11:

«Skal spesialundervisning i dag pålegges, vil vedtak måtte treffes av fylkesnemnda for sosiale saker i medhold av barnevernloven § 4-11 (om opplæring med bistand fra barneverntjenesten) eller etter barnevernloven § 4-12 b (omsorgsovertakelse).»

Flere forhold kan tyde på at det ikke har vært lovgivers intensjon å regulere opplæring i undervisning-/skolesammenheng i denne bestemmelsen, og at det derfor ikke er tilstrekkelig hjemmel til for eksempel å fatte vedtak med pålegg om spesialundervisning/spesialskole i dag. Samtidig er dette lagt til grunn i praksis av fylkesnemnda og fortolkning av bestemmelsen. Rettskildebildet er etter dette noe uklart.

Det kan derfor spørres om det bør innføres en hjemmel for samtykke til spesialundervisning, slik det er lagt til grunn i praksis. Dette vil være aktuelt hvor foreldrene ikke samtykker og barnet har et særlig behov for det.

Det hører inn under foreldreansvaret å gi samtykke til spesialundervisning og tiltak i pedagogisk-psykologisk tjeneste (PPT) fram til barnet er 15 år, deretter bestemmer barnet selv. Det er ingen plikt til spesialundervisning eller PPT. Innføring av en slik plikt ble drøftet i NOU 1995: 18:

«Samarbeidet mellom skole og hjem er etter utvalgets syn særlig viktig dersom et spesialundervisningsopplegg skal fungere best mulig. Å tvinge igjennom spesialundervisning mot elevens og foreldrenes vilje, vil i mange tilfeller kunne innebære at mulighetene for å nå målsettingene for opplæringen drastisk reduseres. Igangsetting av spesialundervisningstiltak vil også i enkelte tilfeller kunne virke stigmatiserende og unødig problemfokuserende. Adgangen til å pålegge elever å motta spesialundervisning bør derfor forbeholdes de tilfeller der de får svært lite eller overhodet ikke noe utbytte av den ordinære opplæring som tilbys. I slike tilfeller vil barnevernloven § 4-11 eller § 4-12 gi tilstrekkelig hjemmel for å gjennomføre slik opplæring mot elevens og/eller foreldrenes vilje.»

Utvalget slutter seg til denne forståelsen, og finner grunn til å tydeliggjøre i lovens ordlyd at den gir hjemmel for samtykke til spesialundervisning, slik opplæringslovutvalget la til grunn i NOU 1995: 18.

Det foreslås en bestemmelse som kun omfatter spesialundervisning etter opplæringslova kapittel 5. Helsemessig oppfølgning av barn med funksjonsnedsettelser mv. vil etter utvalgets forslag omfattes av «helsebestemmelsen» i forslaget § 16.

Det foreslås som vilkår at barnet vurderes å ha «særlige behov» for spesialundervisningstiltak.

De aktuelle tiltak vil være sakkyndig vurdering etter opplæringslova § 5-3, spesialundervisning etter opplæringslova § 5-1 og spesialpedagogisk hjelp etter opplæringslova § 5-7.

11.7.3.4 Beslutningsmyndighet og saksbehandling

Når det gjelder beslutningsmyndighet til å fatte vedtak etter bestemmelsene om samtykke til helsehjelp og spesialundervisning mv. har utvalget vurdert om barneverntjenesten bør ha denne kompetansen, med legalitetskontroll i fylkesnemnda, i tillegg til klageadgang til nemnda. En slik løsning vil gi en lignende behandling som ved hastevedtak og vil ivareta behovet for hurtig saksbehandling. Barnevernstjenesten har best kjennskap og nærhet til situasjonen og behovet for tiltak. De har også i dag kompetanse til å samtykke til helsehjelp på vegne av barn etter omsorgsovertagelse og i akuttsaker, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 tredje ledd, og til opplæring etter opplæringsloven § 15-6. Når dagens bestemmelser i §§ 4-10 og 4-11 er lite brukt, kan dette henge sammen med at beslutningsprosessen er for omfattende med dagens to-trinnsystem og tar for lang tid, som fører til at saker ikke blir fremmet.

Selv om gode grunner taler for at barnevernstjenesten bør ha beslutningsmyndighet i slike saker, har utvalget likevel kommet til at myndigheten bør ligge hos fylkesnemnda, som i dag. For eksempel vil samtykke til helsehjelp i form av somatiske eller psykiske helsetjenester som foreldrene ikke er enig i, være et stort inngrep i foreldreansvaret. Dette tilsier at slike saker undergis en betryggende prosess hvor barn og foreldres rettssikkerhet ivaretas, og som gir tillit til beslutningen som treffes. Det samme gjelder beslutninger om spesialundervisning. Utvalgets synspunkter er i samsvar med den vurdering som ble gjort i forbindelse med lovendringene som utvidet adgangen til å pålegge hjelpetiltak, hvor også spørsmålet om beslutningsmyndighet ble drøftet. Utvalget er enig i de vurderingene som gjøres her, hvor viktigheten å fastholde prinsippet om at vedtak om tvang skal fattes av et uavhengig og frittstående avgjørelsesorgan fremheves, noe som var intensjonen med opprettelsen av fylkesnemndene. Et vedtak fattet i fylkesnemnda vil også være med på å gi større tillit til beslutningen og understreke sakens alvor for foreldrene. Dette kan igjen føre til at de likevel samtykker til helsehjelpen eller spesialundervisningen, noe som vil være til barnets beste.

Utvalget mener videre at det er naturlig at pålegg om hjelpetiltak og samtykke til helsehjelp eller opplæring bør behandles på samme måte. Dette gjelder også for saksbehandlingsreglene. På samme måte som for pålegg om hjelpetiltak bør vedtak om samtykke til helsehjelp eller opplæring kunne gis etter en forenklet saksbehandling i fylkesnemnda. Forenklet behandling innebærer at saken avgjøres av nemndsleder alene og/eller uten muntlig forhandlingsmøte, jf. forslaget til § 91 andre ledd og § 99 andre ledd. Det kan også være tale om delvis forenklet behandling, dvs. at saken enten avgjøres Dette kan forbedre dagens ordning og ivareta både hensynet til rettssikkerhet for barn og foreldre og dessuten føre til raskere saksbehandling.

11.8 Flytteforbud

11.8.1 Gjeldende rett

Barnevernloven § 4-8 første ledd regulerer adgangen til å vedta forbud mot flytting av barn som enten er plassert utenfor hjemmet av foreldrene uten barnevernets bistand eller etter en frivillig plassering etter § 4-4 femte ledd.

Felles for de situasjoner der § 4-8 første ledd kommer til anvendelse er at barnet er bosatt utenfor hjemmet basert på foreldrenes samtykke. Utgangspunktet er da at foreldrene når som helst kan kreve at barnet flyttet hjem igjen. Etter barnevernloven § 4-8 første ledd kan imidlertid fylkesnemnda vedta at barnet i inntil tre måneder ikke skal flyttes dersom det «ikke er rimelig grunn for flyttingen, eller dersom den kan være til skade for barnet». Årsaken til at barnet ble plassert utenfor hjemmet, har ikke betydning for anvendelsen av § 4-8.41

Flytteforbud kan treffes både når foreldrene ønsker å flytte barnet hjem til seg selv, og når foreldrene vil flytte barnet til et annet fosterhjem eller institusjon.42

Formålet med et flytteforbud er ifølge § 4-8 første ledd siste setning å «legge forholdene til rette for at flyttingen kan skje med minst mulig ulempe for barnet». Målet er at situasjonen for barnet inntil videre opprettholdes som den er. Det kan i løpet av flytteforbudets varighet vise seg at det er grunn til å foreslå vedtak om omsorgsovertakelse.43

Flytteforbud kan vedtas for en periode på opptil tre måneder. I løpet av denne perioden skal barnevernstjenesten tilrettelegge for den senere flyttingen, eventuelt reise sak om å overta foreldreansvaret for barnet.44

11.8.2 Bruk av flytteforbud

Det foreligger ikke statistikk fra SSB som viser hvor mange vedtak om flytteforbud som treffes hvert år.

Tall fra fylkesnemndene viser antall saker etter § 4-8 for nemndene, se tabell 11.5.45

Tallene viser at det er få saker etter § 4-8. I praksis vil imidlertid slike saker ofte starte som en akuttsak etter § 4-9, og eventuelt gå videre som en omsorgsovertakelse etter § 4-8 andre ledd, jf. § 4-12. Slike saker vil ikke omfattes av statistikken om antall vedtak etter § 4-8.

11.8.3 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår videreført en adgang til å treffe vedtak om flytteforbud for barn som bor utenfor hjemmet etter foreldrenes samtykke, jf. § 18.

Det er foreslått enkelte endringer sammenlignet med gjeldende rett. Etter gjeldende rett har fylkesnemnda kompetanse til å treffe vedtak om flytteforbud etter § 4-8, mens barnevernstjenestens leder har kompetanse til å treffe akuttvedtak om flytteforbud etter § 4-9. Utvalget foreslår i § 18 at kompetanse til å treffe vedtak om flytteforbud legges til barnevernstjenestens leder eller dennes stedfortreder. Utvalget legger til grunn at det i praksis ofte vil være behov for at vedtak treffes raskt. I tillegg dreier det seg om et tidsbegrenset vedtak. Dette mener utvalget tilsier at det er grunn til at vedtakskompetansen kan legges til barnevernsadministrasjonens leder, med krav om at vedtaket godkjennes av fylkesnemndas leder, slik som for hastevedtak. Gjeldende § 4-8 første ledd gjelder barn som er «plassert utenfor hjemmet av foreldrene eller med deres samtykke etter § 4-4». Utvalget foreslår å utvide anvendelsesområdet i flytteforbudsbestemmelsen til å gjelde alle situasjoner der barnet er bosatt utenfor hjemmet med foreldrenes samtykke. Det er etter utvalgets oppfatning ikke grunn til at barn som er bosatt utenfor hjemmet etter samtykke i hastesituasjoner (gjeldende § 4-6 første ledd), ikke skal kunne få den beskyttelse som et flytteforbud kan gi.

Vilkårene for å treffe vedtak etter bestemmelsen er at det er sannsynlig at flytting «vil være til skade for barnet». Vilkåret i gjeldende § 4-8 om at det ikke er rimelig grunn for flyttingen, anses ikke nødvendig å videreføre. Det sentrale er etter utvalgets syn om flyttingen antas å være til skade for barnet.

Forslagets § 18 gir barnevernstjenestens leder eller dennes stedfortreder adgang til å treffe vedtak for inntil tre måneder. Etter forslagets andre ledd andre setning skal barnevernstjenesten i løpet av perioden vedtaket gjelder for, avklare om flytting kan finne sted og hvordan den eventuelt bør gjennomføres. Barnevernstjenesten skal, hvis det er behov for det, iverksette tiltak i hjemmet, slik at flytting hjem til foreldrene kan skje på en god måte. Dersom barnevernstjenesten vurderer det slik at flytting hjem til foreldrene ikke bør skje, kan barnevernstjenesten i stedet fremme forslag om omsorgsovertakelse.

Det følger av tredje ledd at fylkesnemndas leder kan forlenge vedtaket dersom barnevernstjenesten innen tre måneder har fremmet forslag om omsorgsovertakelse eller andre tiltak. Utvalget legger til grunn at det vil kunne være behov for at flytteforbudet står ved lag til fylkesnemnda har behandlet forslaget om omsorgsovertakelse eller vedtatt andre tiltak som er nødvendige for at omsorgssituasjonen i hjemmet blir tilfredsstillende. Etter gjeldende rett fremstår det som noe uklart om vedtak om omsorgsovertakelse må være truffet i løpet av tre måneders perioden, eller om det er tilstrekkelig at sak er reist.46

Utvalget har vurdert om det er behov for å opprettholde en egen bestemmelse om flytteforbud når utvalget har gjort endringer i § 34 om hastevedtak om bosted utenfor hjemmet. Hastevedtak kan etter forslaget treffes også når barnet ikke bor hjemme hos foreldrene.47 Utvalget mener likevel at det er grunn til å opprettholde en adgang til å treffe vedtak om flytteforbud. Et midlertidig forbud mot å flytte, er normalt et mindre inngripende tiltak enn et hastevedtak om å flytte et barn ut av en eksisterende omsorgssituasjon. Vilkåret for flytteforbud er derfor også noe mindre strengt. Utvalget legger til grunn at det kan være situasjoner der en umiddelbar flytting vil være så belastende for barnet at det ikke bør flyttes, men at forholdene ikke er så ille at barnet «ellers blir vesentlig skadelidende» som er vilkåret for å treffe hastevedtak.

11.9 Omsorgsovertakelse

11.9.1 Gjeldende rett

Gjeldende barnevernlov inneholder to bestemmelser som gir hjemmel for omsorgsovertakelse. Den primære bestemmelsen om omsorgsovertakelse er barnevernloven § 4-12. I tillegg er det gitt regler om omsorgsovertakelse av nyfødte og barn foreldrene selv har plassert utenfor hjemmet i barnevernloven § 4-8.

En omsorgsovertakelse innebærer at barnevernet overtar den daglige omsorgen for barnet og at barnet får bosted i fosterhjem eller institusjon.48

Vilkårene for omsorgsovertakelse etter § 4-12 fremgår av bestemmelsens første og andre ledd.

For å treffe vedtak om å overta omsorgen for et barn, må for det første ett av vilkårene i § 4-12 bokstav a til d være oppfylt.

Barnevernloven § 4-12 bokstav a omfatter tilfeller der «det er alvorlige mangler ved den daglige omsorg som barnet får, eller alvorlige mangler i forhold til den personlige kontakt og trygghet som det trenger etter sin alder og utvikling».

I Ot.prp. nr. 44 (1991–92) er vilkåret beskrevet slik at «Det er forutsatt at situasjonen må være forholdsvis klart uholdbar – ikke ethvert avvik fra det man kan kalle vanlige normer eller situasjoner kan gjøre det berettiget å treffe vedtak om ansvarsovertakelse.» Uttrykket «daglig omsorg» tar sikte på den daglige fysiske, materielle omsorgen. Uttrykket «personlig kontakt og trygghet» tar sikte på den følelsesmessige kontakten og den fysiske og psykiske tryggheten.

Barnevernloven § 4-12 bokstav b gjelder tilfeller der «foreldrene ikke sørger for at et sykt, funksjonshemmet eller spesielt hjelpetrengende barn får dekket sitt særlige behov for behandling og opplæring».

Det er en forutsetning for omsorgsovertakelse etter bokstav b, at det foreligger en svikt i foreldrefunksjonen, dvs. at foreldrene ut fra hva det i alminnelighet kan ventes av foreldre, ikke gjør sitt til at barnet får den nødvendige hjelp. Også barn med alvorlige atferdsvansker kan tenkes omfattet av denne bestemmelsen, dersom foreldrene til barn med slike vansker ikke sørger for at barnet får nødvendig behandling eller opplæring, se Innst.O. nr. 80 (1991–1992) side 22.

Barnevernloven § 4-12 bokstav c gjelder tilfeller der «barnet blir mishandlet eller utsatt for andre alvorlige overgrep i hjemmet».

Vilkåret omfatter «såvel fysisk mishandling og seksuelle overgrep som psykisk sjikane, trakassering, eller vedvarende mindre overgrep», jf. Ot.prp. nr. 44 (1991–92) side 43.

Barnevernloven § 4-12 bokstav d omfatter tilfeller der «det er overveiende sannsynlig at barnets helse eller utvikling kan bli alvorlig skadd fordi foreldrene er ute av stand til å ta tilstrekkelig ansvar for barnet».

Vilkårene i bokstav a til c gjelder tilfeller der barnet lever under skadelige forhold, mens vilkåret i bokstav d gjelder tilfeller der barnet kan bli utsatt for skade på sikt. Mens det avgjørende etter bokstav a til c er en nåtidsvurdering, vil det etter bokstav d være en fremtidsvurdering som må foretas.

Beviskravet etter bokstav a til c er alminnelig sannsynlighetsovervekt. Bokstav d oppstiller et skjerpet beviskrav, idet det må være «overveiende sannsynlig» at barnet vil bli utsatt for skade.

I tillegg til at ett av vilkårene i § 4-12 bokstav a til d må være oppfylt, inneholder § 4-12 andre ledd et vilkår om at omsorgsovertakelse må være «nødvendig ut fra den situasjon barnet befinner seg i».

Nødvendighetsvilkåret innebærer en generell innskrenkning i adgangen til å overta omsorgen i tilfeller der vilkårene i første ledd i § 4-12 er oppfylt. Det er et mildeste mulig inngreps prinsipp som er bærende. Vedtak om omsorgsovertakelse kan ikke treffes dersom det kan skapes tilfredsstillende forhold for barnet ved hjelpetiltak, jf. § 4-12 andre ledd andre setning.

Hvis vilkårene i § 4-12 første og andre ledd er oppfylt, «kan» vedtak om omsorgsovertakelse treffes. Det må alltid foretas en avsluttende vurdering av om tiltak bør iverksettes. Den avsluttende vurderingen må skje ut fra hensynet til barnets beste, jf. barnevernloven § 4-1.

Det er en forutsetning for at barnevernet skal gjøre vedtak om omsorgsovertakelse at dette vurderes å være bedre for barnet, enn det ville være å bli boende hos foreldrene.49

Ved vurderingen av om det skal treffes vedtak om omsorgsovertakelse skal det også tas hensyn til barnets mening, jf. barnevernloven § 6-3.

Barnevernloven § 4-8 kommer til anvendelse i tre situasjoner:

• 1) der foreldrene selv har plassert barnet hos andre

• 2) der barnet er plassert utenfor hjemmet etter at det er truffet vedtak om frivillig plassering etter § 4-4 femte ledd, og

• 3) der et nyfødt barn enda ikke er flyttet hjem til foreldrene.

Bestemmelsen gir etter § 4-8 andre ledd adgang til å treffe vedtak om omsorgsovertakelse i to situasjoner:

• 1) der foreldrene ønsker å flytte et barn som, med foreldrenes samtykke, er plassert utenfor hjemmet, og

• 2) der nyfødte enda ikke har flyttet hjem.

Vilkårene for omsorgsovertakelse etter § 4-8 andre ledd er at det er overveiende sannsynlig at flytting vil føre til en situasjon eller risiko for barnet som nevnt i § 4-12 første ledd. Beviskravet er høyere enn det som gjelder der vedtak fattes etter § 4-12 a til c.

Også ved omsorgsovertakelse etter § 4-8 andre ledd er det et vilkår at omsorgsovertakelse er nødvendig ut fra den situasjon barnet befinner seg i, og det må vurderes om hjelpetiltak kan skape tilfredsstillende forhold.

Etter § 4-8 tredje ledd kan det fattes vedtak om omsorgsovertakelse selv om vilkårene i § 4-12 ikke er oppfylt. Det er etter tredje ledd et vilkår at plasseringen har vart i mer enn to år og dessuten at barnet har fått slik tilknytning til mennesker og miljø der det er, at det etter en samlet vurdering må antas at flyttingen kan føre til alvorlige problemer for barnet. Vurderingstemaet er det samme som i § 4-21.

11.9.2 Bruk av omsorgsovertakelse

I tabell 11.6 fremgår det antall barn med vedtak om omsorgsovertakelse per år fordelt på de ulike grunnlag for omsorgsovertakelse.50

Ved utgangen av 2015 var cirka 14 800 barn plassert utenfor hjemmet. Cirka 8 800 av disse som omsorgstiltak. I tabell 11.7 fremgår fordelingen av hvor barna er bosatt. Her fremgår også tilsvarende tall for årene 2012–2014.

Det er gjort en sammenlignende undersøkelse av antall omsorgsovertakelser i ulike land i boken «Removals of children by the child welfare system – variations and differences across countries».51 I boken fremgår en tabell der Norge er sammenlignet med Sveits, Finland, Tyskland, Sverige, England, Irland og staten Massachusetts i USA, se tabell 11.8.

Etter denne oversikten ligger Norge på samme nivå som land med tilsvarende velferds- og rettssystemer når det gjelder antall omsorgsovertakelser.

11.9.3 Utvalgets vurderinger

Som nevnt i punkt 3.3 har barnevernet vært kritisert både i Norge og i utlandet. Kritikken inneholder blant annet påstander om at barnevernet griper inn i familielivet uten tilstrekkelig grunn.

På den andre siden kritiseres barnevernet i andre tilfeller for at det ikke har vært grepet inn tilstrekkelig tidlig. I NOU 2012: 5 Bedre beskyttelse av barns utvikling var et av spørsmålene som ble drøftet om terskelen for omsorgsovertakelse er for høy og om det biologiske prinsipp ble tillagt for stor vekt.52 Utvalget la til grunn at det vanskelig kunne vurderes om det ble lagt for stor vekt på det biologiske prinsipp, men foreslo at det ble innført et prinsipp om utviklingsfremmende tilknytning, og at terskelen for omsorgsovertakelse skal vurderes i forhold til følgende tre faktorer: a) om tilknytnings- og relasjonskvaliteten mellom omsorgspersonene og barnet er utviklingsstøttende eller ikke, b) alvorlighetsgraden og stabilitet av omsorgssvikt (forsømmelser, manglende behandling eller opplæring, mishandling eller overgrep), og c) om omsorgspersonenes egenskaper (psykisk utviklingshemming, psykiske sykdom, rus) er av varig eller forbigående karakter.

Lovbestemmelsene om vilkår for omsorgsovertakelse er skjønnsmessig formulert. Vilkårene er strenge og det gjelder et klart utgangspunkt om at barn skal vokse opp hos sine foreldre. Det samme følger av våre internasjonale forpliktelser.

Utvalget har ikke mottatt innspill fra referansegruppene eller andre om at det er behov for å endre lovens vilkår for når det kan treffes vedtak om omsorgsovertakelse. Slik utvalget forstår det er kritikken som fremsettes mot barnevernet først og fremst basert på påstander om at det er gjort feil ved de skjønnsmessige vurderinger i enkeltsaker, og mot barnevernets kompetanse. Det er ikke loven som sådan som kritiseres. For eksempel synes det å være enighet om at barnevernstjenesten bør ha hjemmel for å overta omsorgen for et barn som blir «mishandlet eller utsatt for andre alvorlige overgrep i hjemmet», jf. gjeldende § 4-12 bokstav c. Uenigheten kan være større når det gjelder hva som er å anse som mishandling og når det er nødvendig at barnevernstjenesten overtar omsorgen.

Slik utvalget ser det er det ikke behov for å endre de tersklene for omsorgsovertakelse som følger av loven. Utvalget foreslår i all hovedsak en videreføring av de gjeldende vilkår for omsorgsovertakelse. Etter utvalgets syn er det nødvendig at inngrepskriteriene er skjønnsmessig formulert, slik at de kan fange opp ulike situasjoner. For å sikre at barnevernstjenesten ikke overtar omsorgen for tidlig eller for sent i enkeltsaker, er det etter utvalgets syn andre virkemidler som er nødvendig, blant annet tilstrekkelig kompetanse hos barnevernstjenesten.53

I utvalgets forslag til lov er de ulike hjemlene for omsorgsovertakelse som i dag følger av § 4-12 og 4-8, samlet i en bestemmelse. Etter utvalgets syn er det hensiktsmessig at alle de forskjellige situasjoner der omsorgsovertakelse kan vedtas, behandles på ett sted. Dette vil gjøre bestemmelsene mer tilgjengelige.

De ulike alternativene for når vedtak om omsorgsovertakelse kan treffes, innebærer i all hovedsak en videreføring av gjeldende rett. Se nærmere om de ulike alternativene i kapittel 19.

Utvalget har vurdert om det i tillegg til de hjemler for omsorgsovertakelse som finnes i dag, også bør innføres en bestemmelse rettet mot de tilfeller der det er bekymring knyttet til at barnet utsetter sin egen helse og utvikling for alvorlig fare, men der det er sannsynliggjort at det er mangler ved omsorgen som ligger bak. Det kan hevdes at en slik bestemmelse kan bidra til at oppmerksomheten, der det er svikt i omsorgen, rettes mot omsorgssvikten fremfor mot de reaksjoner hos barnet som vil kunne være et resultat av svikten. Utvalget har imidlertid ikke funnet det nødvendig å foreslå en egen bestemmelse for disse tilfellene. Utvalget legger til grunn at vilkårene forslaget § 21 bokstav a i de fleste tilfeller vil være oppfylt når omsorgssvikt er årsaken til at et barn utsetter sin helse eller utvikling for alvorlig fare. Utvalget mener det i saker der barnevernet vurderer å gripe inn med vedtak om opphold i institusjon etter forslaget § 20, alltid må vurderes om det er grunnlag for omsorgsovertakelse etter § 21. Dersom vilkårene for omsorgsovertakelse etter § 21 er oppfylt, og et slikt tiltak også er til barnets beste, legger utvalget til grunn at dette skal foreslås. Det er grunn til å tro at det ofte vil være omsorgssvikt som er den bakenforliggende årsak til at et barn handler på en slik måte at det utsetter sin egen helse eller utvikling for alvorlig fare.

Når det gjelder nyfødte, har utvalget vurdert om omsorgsovertakelse av nyfødte bør reguleres særskilt i en egen bestemmelse. Utvalget har imidlertid kommet til at situasjonen for nyfødte bør reguleres i samme bestemmelse som de øvrige hjemler for omsorgsovertakelser, men slik at nyfødte behandles i en egen bokstav, bokstav g.

For nyfødte vil situasjonen i praksis være slik at det er nødvendig at det treffes hastevedtak etter § 34, slik at barnet ikke lenger vil være «nyfødt» når fylkesnemnda behandler sak om vedtak om omsorgsovertakelse. Utvalget har på denne bakgrunn foreslått at § 21 bokstav g formuleres slik at vedtak om omsorgsovertakelse kan treffes dersom det er overveiende sannsynlig at «flytting av et barn som ble bosatt utenfor hjemmet som nyfødt etter § 34, vil føre til en situasjon som nevnt i bokstav a, b, c eller e». Adgangen til å treffe hastevedtak omtales nærmere i kapittel 12. Det fremgår her at det etter utvalgets forslag ikke lenger skilles mellom tilfeller der barnevernet treffer vedtak før det nyfødte barnet har flyttet hjem. Etter utvalgets syn bør nyfødte barn ha det samme vern uavhengig av om de er født hjemme eller på sykehus, og selv om de har bodd hjemme med foreldrene i noen få dager. Med begrepet nyfødt i bokstav g, siktes det til barn som ikke har flyttet hjem fra sykehuset etter fødselen eller som bare har bodd hjemme hos foreldrene noen få dager, maksimalt en uke. Det sentrale vil i disse tilfellene være at foreldrene i svært liten grad har utøvd omsorgen for barnet på egenhånd.

Utvalget har ikke foreslått endringer i beviskravene sammenlignet med gjeldende § 4-12 og § 4-8. Det foreslås videreført at beviskravet skal være «overveiende sannsynlig» i situasjonene omhandlet i bokstav e, f og g. Det er på det rene at dette innebærer et skjerpet beviskrav, selv om en alminnelig språklig forståelse av uttrykket kunne tilsi at det kun er krav til overvekt av sannsynlighet.54 Felles for disse situasjonene er at omsorgsovertakelsen skjer på bakgrunn av en fremtidsvurdering. Utvalget har diskutert om det også for disse tilfellene bør gjelde et krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt. Det kan hevdes at det ikke er behov for et skjerpet beviskrav, da det jo uansett ikke mulig å bli like sikker om antagelser om fremtiden som det er vedrørende faktiske forhold som har funnet sted. Å føre bevis for en utvikling i fremtiden er desto vanskeligere. Det kan også argumenteres for at et forhøyet beviskrav fører til et svakere vern for barn. Utvalget har imidlertid ikke funnet tilstrekkelig grunnlag for å foreslå endringer i reglene. Det må uansett foreligge klare holdepunkter for at det vil oppstå alvorlige mangler ved omsorgen i fremtiden, for at omsorgen kan tas på grunnlag av en prognosevurdering. Utvalget legger til grunn at begrepet «overveiende sannsynlighet» tydeliggjør dette.

Utvalget foreslår også videreført gjeldende § 4-13 om iverksetting av vedtak om omsorgsovertakelse, se § 21 andre ledd og tredje ledd. Utvalgsmedlem Frode Lauareid har følgende særmerknad til disse bestemmelsene:

«Eg meiner § 21 andre og tredje ledd skal forståast slik at det er tilstrekkeleg at det er sett fram krav om fristforlenging innan fristen går ut og ikkje slik som hevda at nemndsleiar må ta stilling til fristforlenging før fristen går ut. Grunngjeving for standpunktet er at det ikkje er til barnets beste at barnet skal ha risikoen for at nemndsleiar klarer å ta stilling til fristforlenging tidsnok.»

11.10 Oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse

11.10.1 Gjeldende rett

Et vedtak om omsorgsovertakelse treffes uten tidsbegrensning. Vedtaket er imidlertid ikke endelig/varig. Barnevernstjenesten må fortløpende vurdere om vilkårene for å opprettholde omsorgen for barnet er til stede, eller om barnet skal tilbakeføres til foreldrene.

Ved vurderingen av om vedtaket om omsorgsovertakelse bør oppheves, skal det foretas en helhetlig og samlet vurdering av både foreldrenes og barnets aktuelle situasjon.

Etter § 4-21 er grunnvilkåret for at et vedtak om omsorgsovertakelse skal kunne oppheves, at foreldrene kan gi barnet «forsvarlig omsorg».

Det avgjørende er om foreldrenes omsorgsevne er tilstrekkelig til å ivareta det enkelte barns omsorgsbehov, jf. Rt. 1997 side 170. Det må tas i betraktning om mangler ved foreldrenes omsorgsevne kan avhjelpes med hjelpetiltak.

Dersom grunnvilkåret i § 4-21 er oppfylt, må det deretter foretas en vurdering av hvilken virkning en tilbakeføring vil ha for barnet. Vedtaket om omsorgsovertakelse skal der grunnvilkåret er oppfylt likevel ikke oppheves dersom barnet har fått slik tilknytning til sine fosterforeldre og miljøet der, at det etter en samlet vurdering kan føre til «alvorlige problemer» for barnet om det blir flyttet tilbake til foreldrene, jf. § 4-21 første ledd andre setning.

Det er lagt til grunn i flere høyesterettsavgjørelser at det avgjørende vil være om tilbakeføring vil medføre en reell fare for skadevirkninger av betydning sett på lengre sikt, jf. Rt. 2004 side 1683 avsnitt 32 med videre henvisninger. At det i en overgangsperiode kan oppstå problemer er ikke avgjørende, jf. bl.a. Rt. 1997 side 170.

Det følger av § 4-21 første ledd tredje setning at fosterforeldrene skal få anledning til å uttale seg før et vedtak om omsorgsovertakelse oppheves.

I § 4-21 andre ledd er det gitt regler om adgangen til å kreve ny sak om tilbakeføring behandlet av nemnda. Etter første setning kan det ikke kreves at sak om tilbakeføring behandles dersom saken har vært behandlet av nemnda eller retten de siste tolv måneder. Etter annet setning kan ny sak, dersom forrige sak ble avgjort etter § 4-21 første ledd andre setning, bare kreves behandlet der det kan dokumenteres at det har funnet sted vesentlige endringer i barnets situasjon.

11.10.2 Praksis

Tall fra fylkesnemndene viser antall saker om tilbakeføring etter § 4-21 i 2010–2015, se tabell 11.9.

11.10.3 Utvalgets vurderinger

Også når det gjelder tilbakeføring etter § 4-21 er det et spørsmål om den terskelen loven oppstiller er riktig. På den ene siden kan det anføres at hensynet til gjenforening av familien bør veie tungt og at barnet bør flytte hjem til foreldrene så snart forholdene i hjemmet er forsvarlige. På den andre siden kan det anføres at hensynet til barnet må veie tyngre, og at barnet ikke bør flytte hjem dersom det er en fare for at barnet vil få problemer som følge av å flytte hjem.

Terskelen for å nekte tilbakeføring etter § 4-21 første ledd andre setning er etter gjeldende rett at flytting kan føre til «alvorlige problemer» for barnet. Sandberg stiller spørsmål ved om det er riktig å ha et så strengt alternativ.55 Hun viser til at bestemmelsen alternativt kunne si at omsorgen likevel ikke skal oppheves hvis det etter en samlet vurdering ikke vil være til barnets beste. En slik bestemmelse ville etter hennes syn «sikre at det blir foretatt en konkret avveining av barnets interesser i begge retninger, uten at det biologiske utgangspunkt slår inn med en forhåndsbestemt stor vekt». Hun viser også til at dette ville kunne tjene til å redusere midlertidigheten av fosterhjemsplasseringer. En fare ved dette alternativet er etter Sandbergs syn at den enkelte dommers verdisyn kan bli avgjørende for om det biologiske både i det hele tatt blir trukket inn i vurderingen, og med hvilken vekt. Sandberg peker også på at en eventuell endring av vilkåret må vurderes opp mot EMK artikkel 8.

Utvalget foreslår at de gjeldende vilkårene for når vedtak om omsorgsovertakelse skal oppheves, bør videreføres. Utvalget har kommet til at vilkåret for å nekte tilbakeføring fortsatt bør være «alvorlige problemer». Utvalget har lagt særlig vekt på de forpliktelser som følger av de menneskerettslige forpliktelsene. Det følger både av EMK og barnekonvensjonen at en omsorgsovertakelse skal være midlertidig, og det lagt til grunn av EMD at myndighetene har en plikt til jevnlig å undersøke om det har vært forbedringer i familiens situasjon som kan tilsi at barnet kan tilbakeføres.56 Utvalget legger til grunn at gjeldende rett er i samsvar med de kravene som følger av Grunnloven, EMK og barnekonvensjonen.57 Dersom terskelen for når tilbakeføring kan nektes skulle senkes, ville dette etter utvalgets syn kunne være problematisk sett opp mot de menneskerettslige forpliktelser.

Når det gjelder fremgangsmåten for sak om opphevelse foreslår utvalget at vedtak kan treffes av barnevernstjenesten dersom partene samtykker til dette. I praksis er barnevernstjenesten, foreldrene og barnet mange ganger enige i at tilbakeføring skal skje. Det anses da ikke nødvendig at nemnda må treffe vedtak om oppheving dersom partene ikke finner dette nødvendig. Utvalget viser til at det er flere eksempler fra praksis på at barnevernstjenesten foretar tilbakeføring og først legger saken frem for nemnda i ettertid. I Rt. 2012 side 967 la Høyesterett til grunn at fylkesnemndene i et slikt tilfelle ikke kan avvise begjæringen. Realiteten i fylkesnemnda behandling blir imidlertid liten i et tilfelle der partene er enige om at tilbakeføring er til barnets beste og slik tilbakeføring allerede har skjedd. Kravet om samtykke innebærer at både barnevernstjenesten, foreldrene og barn med partsrettigheter må samtykke til forenklet behandling.

Utvalget foreslår videreført bestemmelsen om at fosterforeldrene skal gis anledning til å uttale seg før et vedtak om omsorgsovertakelse oppheves.

Utvalget foreslår også videreført at det skal gjelde en frist på tolv måneder for at det kan kreves behandlet ny sak om opphevelse av vedtak.58 Utvalget har vurdert om fristen for å kreve ny sak behandlet bør utvides, for eksempel til to år. Det kan anføres at en slik bestemmelse vil gi barnet mer ro og stabilitet. Utvalget legger imidlertid til grunn at situasjonen kan endre seg, og at rettssikkerhetshensyn tilsier at det bør være jevnlige prøvingsmuligheter. Det vises i denne sammenheng til at EMK artikkel 8 også medfører visse prosessuelle garantier.59

Utvalget foreslår også at regelen i gjeldende § 4-21 andre ledd andre setning om adgangen til å kreve ny sak der oppheving tidligere er nektet under henvisning til barnets tilknytning til mennesker eller miljø, videreføres, men slik at det foreslås en endring med hensyn til når ny sak likevel kan kreves behandlet. I gjeldende § 4-21 andre ledd andre setning kreves der det kan «dokumenteres at det har funnet sted vesentlige endringer i barnets situasjon». Utvalget har foreslått at det i § 26 i stedet skal hete at ny sak kan kreves behandlet dersom det «foreligger opplysninger om vesentlige endringer». Endringen er ikke ment å innebære noen realitetsendring. Etter utvalgets syn gir imidlertid ordlyden i gjeldende § 4-21 inntrykk av at det utelukkende er den private part som krever endringssak, som må dokumentere endringene. Den foreslåtte endringen vil slik utvalget ser det få tydeligere frem at barnevernstjenesten har en plikt til å utrede, også ved krav om tilbakeføring, og at bestemmelsen er en avvisningsbestemmelse. Dersom det ikke foreligger opplysninger om vesentlige endringer, skal krav om behandling avvises.

11.11 Fratakelse av foreldreansvar og adopsjon

11.11.1 Gjeldende rett

Barnevernloven § 4-20 omhandler to ulike tiltak: fratakelse av foreldreansvar og adopsjon.

Adgangen til å treffe vedtak om å frata foreldrene foreldreansvaret er regulert i barnevernloven § 4-20 første ledd. Vilkåret som oppstilles i loven er at det er truffet vedtak om å overta omsorgen. I tillegg følger det av § 4-1 at vedtak bare kan treffes dersom dette er til barnets beste.

Det er i teori og rettspraksis lagt til grunn at fratakelse av foreldreansvar kan ha andre formål enn å åpne for adopsjon etter § 4-20 andre ledd.60 Dette kan være når foreldrene utøver foreldreansvaret på en måte som ikke er i barnets interesse.

Dersom foreldrene er fratatt foreldreansvaret er det i rettspraksis lagt til grunn at de senere kan reise sak om tilbakeføring av foreldreansvaret, jf. Rt. 1997 side 1264.

Barnevernloven § 4-20 andre ledd regulerer adgangen til å treffe vedtak om samtykke til adopsjon. I utgangspunktet er det de biologiske foreldrene selv som skal samtykke til at et barn skal adopteres bort, jf. adopsjonsloven § 7. Dette gjelder også i de tilfeller foreldrene er fratatt omsorgen for barnet etter §§ 4-8 eller 4-12. Når foreldreansvaret er fratatt foreldrene etter § 4-20 første ledd følger det i stedet av § 4-20 andre og tredje ledd, at fylkesnemnda kan gi samtykke til adopsjon.

Vilkårene for å gi adopsjonssamtykke er angitt i bokstav a til d.

Etter bokstav a er det et vilkår at det må regnes som sannsynlig at foreldrene ikke vil få omsorgen eller foreldreansvaret for barnet tilbake. Grunnvilkåret for adopsjon er i samsvar med vilkåret om å opprettholde omsorgen for barnet etter § 4-21 første ledd.

Etter bokstav b er det et vilkår at adopsjon er til barnets beste. Vilkåret er inntatt i loven i tillegg til bestemmelsen i § 4-1, idet adopsjon er et svært inngripende tiltak.

Etter bokstav c er det et vilkår at adoptivsøkerne på forhånd har vært fosterforeldre til barnet og har vist seg skikket til å oppdra det som sitt eget.

Etter bokstav d er det et vilkår for samtykke til adopsjon at vilkårene i adopsjonsloven er til stede, og at det er fylkesnemnda som skal ta stilling til dette. Vilkåret ble inntatt ved lovendring 17. juni 2005 nr. 65 for å unngå det tosporede system man tidligere hadde, der fylkesnemnda tok stilling til vilkårene etter barnevernloven § 4-20, og adopsjonsmyndighetene deretter tok stilling til om vilkårene etter adopsjonsloven var oppfylt.

Det foreligger flere avgjørelser fra Høyesterett der spørsmålet om adopsjon er til barnets beste, jf. bokstav b, er vurdert. Den siste avgjørelsen fra Høyesterett er Rt. 2015 side 110. I avsnitt 46 i avgjørelsen uttales det om vurderingstemaet i adopsjonssakene:

«En tvangsadopsjon berører de biologiske foreldrene sterkt. Den følelsesmessige smerten ved å få sitt barn bortadoptert er vanligvis dyptgripende. De familiemessige båndene som brytes ved tvangsadopsjon, er beskyttet av EMK artikkel 8 og Grunnloven § 102. Også for barn representerer adopsjonen et inngripende tiltak, som etter FNs barnekonvensjon artikkel 21 derfor bare kan besluttes dersom det er til barnets beste. Foreldrenes interesser må, på den annen side, vike der avgjørende forhold på barnets hånd tilsier adopsjon, jf. Grunnloven § 104 annet ledd og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Jeg viser her til EMDs dom i Aune mot Norge 28. oktober 2010 avsnitt 66 [EMD-2007-52502], hvor det i tilknytning til forholdsmessighetsvurderingen under EMK artikkel 8 nr. 2 angis som avgjørende at adopsjonen er begrunnet i «an overriding requirement pertaining to the child's best interests». Denne saken er samme sak som ble avgjort av Høyesterett i Rt-2007-561. Jeg legger da til grunn at uttrykksmåten i avsnitt 51 i denne høyesterettsdommen – at det kreves 'særlig tungtveiende grunner for adopsjon' – gir uttrykk for den samme normen.»

Fylkesnemndas vedtak om samtykke til adopsjon kan bringes inn for domstolene til rettslig overprøving. Dette gjelder både når et vedtak om samtykke til adopsjon fattes samtidig med vedtak om fratakelse av foreldreansvar, og når vedtak om samtykke til adopsjon fattes på et senere tidspunkt, jf. Rt. 1999 side 173.

Ved lovendring av 4. juni 2010 nr. 18 ble det tatt inn bestemmelser om besøkskontakt etter adopsjon i barnevernloven § 4-20a. Det følger av bestemmelsen at fylkesnemnda, når den treffer vedtak om adopsjon etter barnevernloven § 4-20, samtidig skal vurdere om det skal være besøkskontakt mellom barnet og de biologiske foreldrene etter at adopsjonen er gjennomført. Det må foreligge et samtykke fra adoptivforeldrene for at fylkesnemnda skal vurdere besøkskontakt.

Dersom adoptivsøkernes samtykke foreligger og fylkesnemnda vurderer at en besøkskontakt etter adopsjonen er til barnets beste, skal nemnda treffe vedtak om slik kontakt og fastsette det nærmere omfanget. Det er i forarbeidene lagt til grunn at det bare vil være aktuelt med en begrenset besøkskontakt, i høyden noen få besøk i løpet av året.61

Utgangspunktet etter adopsjonsloven har vært, og er, at en adopsjon innebærer at alle rettslige bånd mellom biologiske foreldre og adoptivbarnet blir brutt, og at den rettslige situasjonen mellom adoptivforeldrene og adoptivbarnet blir som for egne biologiske barn, jf. adopsjonsloven § 13. Vedtak etter § 4-20a representerer en begrensning i dette utgangspunktet, jf. adopsjonsloven § 14 a.

Høyesterett la i Rt. 2015 side 110 til grunn at den nye § 4-20a ikke innebar at terskelen for adopsjon var senket.

11.11.2 Bruk av fratakelse av foreldreansvar og adopsjon

Tall fra fylkesnemndene viser antall saker om fratakelse av foreldreansvar i perioden 2010–2015, se tabell 11.10.

Antall adopsjoner fra fylkesnemndene fremgår av tabell 11.11.

11.11.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget har mottatt innspill fra referansegruppen med forslag til endringer av reglene om både fratakelse av foreldreansvar og adopsjon.

Når det gjelder reglene om fratakelse av foreldreansvar har utvalget mottatt innspill fra referansegruppen ved Redd Barna om at det bør utredes en ordning med såkalt varig plassering etter mønster fra Sverige. Redd Barna trekker frem at dette vil kunne sikre en stabil løsning for barn i tilfeller av langvarig plassering, uten at det er nødvendig å gå til et så alvorlig og irreversibelt tiltak som adopsjon. I Sverige følger det av LVU § 13 at socialnämnden skal overveie særskilt om foreldreansvaret bør overføres til fosterforeldrene når en plassering har vart i tre år. Slik overføring forutsetter at vilkårene etter föreldrabalken 6 kap. 8 § er oppfylt. Det kreves etter bestemmelsen at det er åpenbart at det er best for barnet at foreldreansvaret overføres.

Videre har utvalget mottatt innspill fra referansegruppen ved Fylkesmannen i Oslo og Akershus om at man i samsvar med konklusjonene i NOU 2012: 5 bør vurdere bruk av adopsjon i større utstrekning, og at det bør være en mulighet for at fosterforeldrene også etter adopsjon følges opp med råd og veiledning og andre hjelpetiltak. Det pekes på at slik hjelp vil kunne være avgjørende for om fosterforeldre vil adoptere, der adopsjon vurderes å være et bedre alternativ for barnet enn fortsatt fosterhjemsplassering.

I NOU 2012: 5 foreslo Raundalenutvalget at adopsjon alltid bør vurderes i tilfeller der barn er tidlig og varig plassert i fosterhjem.62 Etter dette ga departementet i Prop. 106 L (2012–2013) uttrykk for at adopsjon som barnevernstiltak bør benyttes i større grad.63 I NOU 2014: 9 Ny adopsjonslov er det ikke foreslått endringer i vilkårene for adopsjon etter barnevernloven § 4-20, men det er foreslått endringer i saksbehandlingsreglene ved at fylkesnemnda alltid må gi samtykke til adopsjon etter § 4-20 dersom barnevernet har overtatt omsorgen for barnet.64

Utvalget har kommet til at fratakelse av foreldreansvar og adopsjon bør behandles i to separate bestemmelser. Dette vil etter utvalgets syn få bedre frem at det dreier seg om to ulike tiltak og at det er adgang til å treffe vedtak om å frata foreldreansvar også med annet formål enn adopsjon. For øvrig foreslår utvalget i all hovedsak en videreføring av gjeldende rett.

Fratakelse av foreldreansvar er regulert i utvalgets forslag til § 27. Utvalget foreslår at det inntas som vilkår at «det foreligger særlige grunner som tilsier at fratakelse av foreldreansvaret er nødvendig for å ivareta barnets beste». I gjeldende § 4-20 er det ikke angitt vilkår for å treffe vedtak om fratakelse av foreldreansvaret. Det kreves imidlertid at vedtak er til barnets beste, jf. § 4-1. Utvalget legger til grunn at vilkåret som er foreslått i § 27 langt på vei innebærer en videreføring av gjeldende rett, men at bestemmelsen tydeliggjør i hvilke tilfeller fratakelse av foreldreansvar kan være aktuelt.

Når foreldrene fratas foreldreansvaret, følger det av gjeldende § 4-20 første ledd at fylkesnemnda skal ta skritt for å få oppnevnt ny verge dersom barnet blir uten verge. Det er fylkesmannen som foretar oppnevningen. I praksis består fylkesnemndas skritt i å informere fylkesmannen om at det må oppnevnes ny verge for barnet. Utvalget har i § 27 foreslått at plikten til å ta skritt for å oppnevne ny verge legges til barnevernstjenesten, som normalt har mer relevant informasjon for vergespørsmålet enn fylkesnemnda. Ordlyden foreslås endret slik at det er klarere at Fylkesmannen som står for oppnevningen. Plikten for barnevernstjenesten foreslås formulert som at den snarest må «informere fylkesmannen om at barnet trenger ny verge».

Utvalget foreslår ikke at det innføres regler om fratakelse av foreldreansvar i tilfeller der barnet har bodd utenfor hjemmet i en lang periode. Fratakelse av foreldreansvar er et ytterligere inngrep i familielivet enn selve omsorgsovertakelsen, og krever en særskilt begrunnelse. Utvalget mener det fortsatt bør bero på en konkret vurdering i den enkelte sak om det er grunn til å fremme forslag om fratakelse av foreldreansvar, fremfor at dette skal være noe fylkesnemnda plikter å vurdere etter en gitt periode. Utvalget legger til grunn at det avgjørende i alle tilfeller vil være en konkret vurdering av om fratakelse av foreldreansvaret er nødvendig av hensyn til barnets beste. I noen tilfeller vil det være grunn til å fremme forslag om fratakelse av foreldreansvar med sikte på adopsjon. I andre tilfeller kan det være grunn til å ta foreldreansvaret fordi foreldrenes utøvelse av foreldreansvaret skaper problemer for barnet. Samtidig kan det i andre saker være til barnets beste at foreldrene har del i foreldreansvaret og således forutsettes å være mer delaktige i barnets liv. Utvalget mener det ikke er behov for et nytt tiltak for å ivareta barns eller foreldres behov.

Når det gjelder adopsjon, har utvalget i § 28 i hovedsak foreslått en videreføring av vilkårene i gjeldende § 4-20. Det er foreslått at det i andre ledd angis at samtykke kan gis dersom «særlige tungtveiende grunner taler for det» og vilkårene i bokstav a til d er oppfylt. Vilkåret om særlige tungtveiende grunner innebærer en lovfesting av gjeldende rett slik denne fremgår av rettspraksis, se bl.a. Rt. 2015 side 110 med henvisninger til Rt. 2007 side 561. Vilkårene i bokstav a til d innebærer en videreføring av gjeldende § 4-20 tredje ledd bokstav a til d. Det er foreslått en språklig endring i bokstav c. Vilkåret i gjeldende lov er at «adoptivsøkerne har vært fosterforeldre for barnet og har vist seg skikket til å oppdra det som sitt eget». Utvalget foreslår at vilkåret endres til at «adoptivsøkerne har vært fosterforeldre for barnet og har utøvd omsorgen for barnet på en god måte». Slik utvalget ser det innebærer forslaget ikke noen endring av betydning, men anses språklig sett å være bedre. Det sentrale vurderingstemaet er slik utvalget ser det om fosterforeldrenes omsorgsevne vurderes å være god.

Utvalget har ikke funnet grunn til å foreslå andre endringer i reglene om adopsjon. Det vises i denne sammenheng til at heller ikke Adopsjonslovutvalget foreslo slike endringer. I NOU 2014: 9 viser Adopsjonslovutvalget til at antall adopsjoner etter barnevernloven har variert gjennom de senere årene, men at hjemmelsbestemmelsen hele tiden har vært uendret.65 Etter utvalgets syn viser dette at loven gir tilstrekkelig rom for barnevernets skjønn og til eventuelle endringer i holdninger til adopsjon. Utvalget viser i denne sammenheng også til at Høyesterett i 2015 behandlet to saker om adopsjon. Samtykke til adopsjon ble gitt i Rt. 2015 s. 110, mens Høyesterett i Rt. 2015 s. 1107 kom til at adopsjon ikke ville være til barnets beste. Det avgjørende i begge saker var en konkret helhetsvurdering av barnets situasjon.

11.12 Tiltak der barn utsetter sin helse eller utvikling for alvorlig fare

11.12.1 Innledning

Barnevernloven § 4-24 inneholder hjemmel for det som etter gjeldende rett omtales som «atferdstiltak». Utvalget har mottatt flere innspill om behov for endringer knyttet til disse reglene. I utvalgets mandat er det også særskilt fremhevet at utvalget skal vurdere spørsmålet om dobbeltstraff ved atferdstiltak. Av disse grunner er tiltak etter gjeldende § 4-24 gitt en mer omfattende drøftelse enn andre tiltak.

Utvalget har kommet til at det også etter ny lov bør være adgang til å treffe vedtak i situasjoner som i dag omfattes av barnevernloven § 4-24. Det er imidlertid foreslått endringer i vilkårene for tiltak ved at begrepet «atferd» er foreslått tatt ut av lovens bestemmelse.

11.12.2 Gjeldende rett

Barnevernloven § 4-24 til § 4-28 regulerer adgangen for fylkesnemnda til å treffe vedtak om plassering i institusjon av barn med atferdsproblemer. Tiltaket innebærer ikke at omsorgen fratas foreldrene formelt, men at den utøves av andre så lenge plasseringen varer.

Etter § 4-24 er grunnvilkåret for å iverksette tiltak overfor barn og unge at vedkommende «har vist alvorlige atferdsvansker». Atferdsvanskene må ha kommet til uttrykk ved:

• Alvorlig eller gjentatt kriminalitet

• Vedvarende misbruk av rusmidler, eller

• På annen måte

Når det gjelder kriminalitetsalternativet heter det i Ot.prp. nr. 44 (1991–92):

«Med 'alvorlig kriminalitet' i første ledd menes i første rekke de tilfelle hvor det foreligger volds- eller sedelighetsforbrytelse av alvorlig karakter. Ved 'gjentatt' kriminalitet er blant annet tenkt på de tilfelle hvor vedkommende har gjort seg skyldig i serier av tyverier eller hærverk.»

Det er i forarbeidene lagt til grunn at det er en klar forutsetning at det ikke er barnevernets oppgave å verne samfunnet mot unge lovbrytere. Bruken av atferdstiltak skal være motivert ut fra barnas behov for hjelp. I rettspraksis er det imidlertid lagt til grunn at tiltak etter kriminalitetsalternativet er å anse som straff etter EMK, se nærmere nedenfor under punkt 11.12.5. Dette innebærer at beviskravet i strafferetten må legges til grunn for vilkåret om alvorlig eller gjentatt kriminalitet og at forbudet mot dobbeltstraff etter EMK tilleggsprotokoll nr. 4 artikkel 7 kommer til anvendelse.

Kriminalitetsvilkåret er forstått slik at alle straffbarhetsvilkårene må være oppfylt for at tiltak kan iverksettes etter bestemmelsen, unntatt vilkåret om strafferettslig lavalder, se Rt. 2003 side 1827 avsnitt 74 med videre henvisninger.

Når det gjelder rusmisbruksalternativet heter det i Ot.prp. nr. 44 (1991–92):

«Ordene 'vedvarende misbruk av rusmidler' er brukt for å understreke at ikke enhver bruk av rusmidler er relevant i denne forbindelse. Departementet forutsetter her et omfattende misbruk både i omfang og tid.»

Om på annen måte-alternativet heter det:

«Alternativet 'på annen måte' vil omfatte prostituerte og de såkalte gatebarn.»

I forarbeidene heter det også at annen måte-alternativet omfatter «annen form for utpreget normløs atferd». Alternativet fanger opp de mer sammensatte problemer, som også vil kunne ha i seg elementer av kriminalitet og rusmisbruk uten at lovens kriterier på disse punktene isolert sett er oppfylt.

For alternativene rusmisbruk og «på annen måte» er beviskravet alminnelig sannsynlighetsovervekt.

I tillegg til at vilkårene i § 4-24 første ledd må være oppfylt, følger det av § 4-25 at tiltak ikke kan iverksettes uten at hjelpetiltak er vurdert som alternativ. Vedtak etter § 4-24 må også vurderes å være til barnets beste.

Det er også et vilkår etter § 4-24 at institusjonen faglig og materielt er i stand til å tilby barnet tilfredsstillende hjelp sett i forhold til formålet med plasseringen. Bestemmelsen innebærer at nemnda må foreta en konkret vurdering av tiltaket opp mot barnets behov for hjelp. Vilkåret innebærer at det ved nemndas behandling av saken må være klarlagt hvilket institusjonstilbud som foreligger og at det ikke er adgang til å foreta flytting til en annen institusjon etter nemndas vedtak, med mindre noe annet er uttrykkelig fastsatt i vedtaket.66

Barnet er alltid part i såkalte atferdssaker. Samtidig vil også foreldre med del i foreldreansvaret være parter, se NOU side 270 og Ot.prp. nr. 64 (1991–92) side 63.

Etter § 4-24 første ledd er det adgang til å tvangsplassere et barn for observasjon, undersøkelse og korttidsbehandling. Forarbeidene forutsetter at plassering etter første ledd benyttes til planlegging med sikte på å finne et egnet opplegg for fortsatt behandling i og utenfor institusjon. Vedtak om plassering fattes for inntil fire uker. Det er adgang til å forlenge plasseringen med ytterligere fire uker.

Fylkesnemnda har ikke adgang til å treffe vedtak om fire pluss fire uker ved første gangs behandling av saken. Idet det i praksis er vanskelig å rekke å få saken behandlet på nytt av nemnda i løpet av fire ukers perioden, treffes det sjelden vedtak om forlengelse av vedtak etter § 4-24 første ledd.

Paragraf 4-24 andre ledd regulerer plassering i institusjon for mer langvarig behandling. Loven krever at det må være «trolig» at det foreligger behov for mer langvarig behandling. Vedtak kan treffes for inntil 12 måneder. I «særlige tilfelle» kan plasseringen forlenges med opptil tolv nye måneder. Vurderingstemaet er om den unge fortsatt har et behandlingsbehov.

Det er i forarbeidene til loven lagt opp til at plassering etter § 4-24 også skal kunne skje i andre institusjoner enn barnevernsinstitusjoner, for eksempel er det vist til barne- og ungdomspsykiatrien som et verdifullt behandlingstilbud.67

11.12.3 Bruk av tiltak etter § 4-24

Tall fra SSB viser antall barn og unge som per 31. desember var plassert i institusjon på grunnlag av vedtak etter barnevernloven §§ 4-24 eller 4-26, se tabell 11.12.

11.12.4 Utvalgets vurderinger

Utvalget har mottatt flere innspill knyttet til de gjeldende bestemmelser om tiltak overfor det det gjeldende lov omtaler barn med alvorlige atferdsproblemer.

Barnereferansegruppen ved Barnevernsproffene har bedt om at utvalget tar ordet «atferd» ut av loven. Barnevernsproffene gir uttrykk for at bruken av ordet fører til et for stort fokus på handlingene til barna og på å fjerne handlingene. De peker på at atferden bare er et «språk», en måte å uttrykke seg på. Det som ligger bak dette språket er at barna har det vondt, er frustrert eller fortvilet. Barnevernsproffene har foreslått at man i stedet for å bruke ordet «atferd» heller bruker oppførsel, uttrykk eller språk, og at barnevernets hovedoppgave må være å nå inn til barna bakom «atferden».

Andre har gitt uttrykk for at begrepet «atferd» er nyttig, ved at det beskriver en type skadelig oppførsel som man har klinisk og vitenskapelig belegg for å behandle, med gode resultater.68

I juridisk teori har Sigurdsen foreslått at begrepene som brukes i gjeldende § 4-24, «ved alvorlig eller gjentatt kriminalitet, ved vedvarende misbruk av rusmidler eller på annen måte», erstattes med andre rettslige begreper.69 Hun viser til at et alternativ er å fremheve at tvang kan gjennomføres når barnets atferd utgjør en fare for barnets videre utvikling og/eller at tvang er nødvendig for å få til en forbedring i barnets situasjon.70

Fra fagreferansegruppen har utvalget mottatt innspill både fra Bufdir og KS om viktigheten av å ha en helhetlig tilnærming til saker om atferdsplassering. Bufdir har fremhevet at det sjelden vil være forsvarlig med et ensidig fokus på barnets atferdsproblemer, og at barnets omsorgssituasjon alltid bør være vurdert før det fremmes sak om atferdsplassering. Også KS har stilt spørsmål ved om atferd kan ses uavhengig av barnets omsorgssituasjon eller helseproblemer. Behovet for å vurdere om det er noe ved den sosiale situasjonen som fører til atferdsvansker for barn og unge, er også understreket av andre.71

Utvalget er enig i viktigheten av å ha en helhetlig tilnærming til saker der barn har en oppførsel som gir grunnlag for alvorlig bekymring.72 Slik utvalget ser det handler barnets oppførsel om noe underliggende. I mange tilfeller vil barnets handlemåte være et resultat av at barnet har levd under omsorgssvikt. I andre tilfeller kan barnets handlemåte skyldes andre traumer, psykiske problemer eller annet.

Slik utvalget ser det er det likevel nødvendig at også den nye barnevernsloven inneholder bestemmelser om adgang til å treffe vedtak overfor barn som følge av barnets handlinger. Selv om det er underliggende forhold som er årsaken til handlingene, vil det ikke alltid være mulig å sannsynliggjøre disse på en slik måte at vilkårene for tiltak er oppfylt. Det avgjørende må da være å sikre at barnet uansett mottar beskyttelse og behandling.

Utvalget er enig med innspillet fra Bufdir om at barnets omsorgssituasjon alltid bør være vurdert før det fremmes sak om vedtak overfor barnet selv. Dersom det er grunnlag for vedtak om omsorgsovertakelse etter § 21, bør slik sak normalt fremmes før det reises sak om vedtak overfor barnet.

For de tilfellene der vilkårene for andre tiltak ikke er oppfylt, foreslår utvalget videreført en bestemmelse om adgang til å treffe vedtak om bosted i institusjon på grunn av barnets handlinger. Utvalget har vurdert nøye hvordan vilkåret i bestemmelsen skal formuleres. Det er som nevnt delte meninger om hvorvidt ordet «atferd» bør fjernes eller ikke. Det er også et spørsmål om det vil medføre noen reell endring om man bytter ut ordet «atferd» med for eksempel «oppførsel» eller «uttrykk». Fortsatt er det barnets handlinger som er tema.

Utvalget har kommet til at begrepet «atferd» ikke bør benyttes i ny lov. Selv om begrepet i utgangspunktet ikke er negativt ladet og oppleves som nyttig av enkelte, viser utvalget til at begrepet oppleves som svært stigmatiserende blant unge. Utvalget er også enig i at begrepet i større grad enn nødvendig setter fokuset på handlingen som foretas, og ikke følgene av denne for barnet.

Utvalget har kommet til at vilkåret for å treffe vedtak om opphold i institusjon bør formuleres slik at vedtak kan treffes der dette er «nødvendig fordi barnet utsetter sin helse eller utvikling for alvorlig fare». Det sentrale vurderingstemaet er om barnet foretar handlinger som kan føre til skade for barnet. Slik skade kan omfatte både psykisk og fysisk skade. Alternativet vil omfatte for eksempel tilfeller av selvskading, bruk av rusmidler og annen oppførsel som kan føre til negativ utvikling og problemer for barnet i ettertid.

Utvalget har vurdert om det også må inntas i lovteksten at tiltaket kan anvendes for tilfeller der et barn utsetter andres helse og utvikling for alvorlig fare, men har kommet til at det ikke er nødvendig. Det sentrale er, slik utvalget ser det, om barnets handlinger kan være skadelige for barnet selv. Når et barn utsetter andres helse eller utvikling for alvorlig fare, vil barnet i de fleste tilfeller også utsette sin egen helse eller utvikling for fare. For eksempel vil et barn kunne få skadet sin egen psykiske helse eller utvikling dersom det utsetter andre for alvorlig fysisk eller psykisk vold. Utvalget legger til grunn at det å iverksette tiltak overfor barnet grunnet i at barnet utsetter andre for skade eller fare, ville medføre at tiltaket får preg av å være en straffereaksjon overfor barnet. Utvalget mener det ikke hører hjemme i en barnevernslov.

Som nevnt ser utvalget det slik at tiltak etter § 20 ikke bør benyttes dersom det er grunnlag for andre tiltak på grunn av mangler ved barnets omsorgssituasjon. Utvalget understreker at tiltaket derfor må anvendes med stor varsomhet, særlig når det gjelder yngre ungdommer. Utvalget legger til grunn at det sjeldent vil være tale om å vedta tvangstiltak overfor ungdom under 15 år. Utvalget mener at tvangsvedtak overfor barn under 12 år etter § 20, vil være et uforholdsmessig og uhensiktsmessig tiltak.73

Utvalget har foreslått å videreføre vilkåret i gjeldende § 4-24 om at institusjonen må være faglig og materielt i stand til å tilby barnet hjelp sett opp mot formålet med oppholdet, se forslag til § 20 fjerde ledd. Vilkåret kan medføre vanskelige vurderinger for fylkesnemnda. Det kan spørres om det er nødvendig å opprettholde dette etter at det ble opprettet en ordning med nasjonalt inntaksteam i Bufetat som skal kartlegge ungdommer som skal bosettes i institusjon, og bistå med å finne egnet behandlingsinstitusjon. Utvalget ser det imidlertid slik at nemndas vurdering av institusjonens egnethet innebærer en viktig rettsikkerhetsgaranti for det enkelte barn.

Utvalget har også foreslått å videreføre bruk av begrepet behandling i bestemmelsen. Dette vil omfatte både behandling ved barnevernsinstitusjoner og behandling ved institusjoner som hører inn under annet lovverk når det benyttes som bosettingsalternativ. Etter utvalgets vurdering er det imidlertid behov for en nærmere avklaring av ansvarsforholdene mellom barnevernet og særlig psykisk helsevern når det gjelder innholdet i tjenestene ved barnevernsinstitusjoner og behandlingsbegrepet, sett i forhold til helsetjenestens ansvar. Det vises til omtale av dette i kapittel 8. I denne sammenheng vises det også til punkt 7.5.2.1 hvor utvalget presiserer at barnevernstjenesten som utgangspunkt ikke ha ansvar for et barn som på grunn av sin fysiske eller psykiske helsetilstand har behov for utredning og behandling i helsetjenesten, for eksempel innen psykisk helsevern. I slike tilfeller skal barnet få hjelp etter helselovgivningen, ikke barnevernsloven.

Når det gjelder barn som nærmer seg 18 år gir gjeldende barnevernlov § 4-24 tredje ledd hjemmel til å opprettholde en tvangsplassering utover 18 års alderen. Et slikt inngrep må anses som langt mer inngripende enn tilsvarende tiltak før myndighetsalderen, da regelen langt på vei også har som virkning at myndighetsalderen utsettes tilsvarende. Det er også grunn til å tro at bestemmelsen anvendes videre enn det som var formålet, nemlig å kunne fullføre tiltak som var i gang og fungerte godt.74

Utvalget legger dessuten til grunn at barnevernloven § 4-24 tredje ledd rekker langt videre enn hva vernet mot vilkårlige frihetsberøvelse i EMK artikkel 5 tillater. Tvangsvedtak etter barnevernloven § 4-24 vil i utgangspunktet kunne forankres i EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav d («the detention of a minor by lawful order for the purpose of educational supervision»). Tvangsvedtak overfor et barn for å behandle «alvorlige atferdsvansker» som skyldes rusmisbruk vil etter omstendighetene også kunne forankres i EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav e som blant annet oppgir «alcoholics or drug addicts» som et legitimt formål. Når en person i Norge fyller 18 år er vedkommende unge voksne derimot ikke lenger en «minor» i EMKs artikkel 5 nr. 1 bokstav d's forstand. EMD har lagt til grunn et krav om at den frihetsberøvede er mindreårig gjennom hele oppholdstiden.75 For at et opphold som løper over i myndighetsalderen ikke skal være i strid med EMK, må den derfor kunne forankres i EMK artikkel 5 første ledd, bokstav e.

Utvalget foreslår å videreføre hjemmelen til å kunne opprettholde vedtak etter § 20 dersom vedkommende fyller 18 år i løpet av botiden. Det kan være gode grunner som tilsier at et behandlingsforløp bør kunne fullføres. Utvalget mener imidlertid at hjemmelen må reserveres for tiltak som det er grunnlag for å si virker godt, og som er begrunnet i at ungdommen trenger behandling for et rusmisbruk. Utvalget har videre foreslått at fylkesnemnda må ta stilling til om vedtak satt i verk før fylte 18 år, kan gjennomføres etter fylte 18 år. Dette for å sikre en vurdering av forholdet til EMK.

11.12.5 Særlig om dobbeltstraff

Som nevnt ovenfor er det i rettspraksis lagt til grunn at tiltak etter kriminalitetsalternativet i gjeldende § 4-24, er å anse som straff etter EMK.

EMK reiser to ulike spørsmål i sakene om tiltak rettet mot barn og unge på grunn av straffbare forhold:

1. Om tiltaket som iverksettes av barnevernet skal anses som straff, og

2. Om tiltaket som er iverksatt av barnevernet i så fall er til hinder for senere straffesak, idet dette ville innebære dobbeltstraff.

Avgjørende for om tiltaket er å anse som straff etter EMK artikkel 6 nr. 2, er en vurderingen av tre kriterier som ble lagt til grunn av EMD i saken Engel mot Nederland. De tre kriteriene er:

• sanksjonens klassifikasjon etter nasjonal rett,

• normens karakter, og

• sanksjonens innhold og alvor.

Høyesterett tok første gang stilling til spørsmålet om plassering etter kriminalitetsalternativet var å anes som straff i Rt. 2003 side 1827. Det avgjørende for Høyesterett var kriteriet «normens karakter». Selv om formålet med tiltak etter § 4-24 ikke er straff, la Høyesteretts flertall til grunn at det var etablert en slik kobling mellom plasseringen og vilkårene for straff at vedtak etter § 4-24 første strekpunkt måtte anses truffet som ledd i strafforfølgning. Høyesterett viste til at både objektive og subjektive vilkår for straff måtte være oppfylt for at plassering kunne skje etter kriminalitetsalternativet.

Synspunktet om at tiltak etter kriminalitetsvilkåret er å anses som straff, har senere vært opprettholdt av Høyesterett i Rt. 2004 side 1368 og Rt. 2012 side 1051.

Når det gjelder spørsmålet om tvangsplassering etter § 4-24 stenger for senere straffesak for det forhold som dannet grunnlag for plasseringen, er det avgjørende om det foreligger en lovlig parallellforfølgning, se Rt. 2012 side 1051 avsnitt 50 flg. I Rt. 2004 side 1368 la Høyesterett til grunn at det ikke var identitet mellom tvangsplassering etter § 4-24 og straffeforfølgningen for det samme forholdet etter P 7 artikkel 4. Dette synspunktet kan ikke opprettholdes etter EMDs avgjørelser i Zolotukhin mot Russland, se Rt. 2012 side 1051 avsnitt 48 der dette er uttrykkelig lagt til grunn:

«I storkammerdom 10. februar 2009 i saken Zolotukhin mot Russland, (EMD-2003-14939) kom EMD imidlertid til at identitetsspørsmålet skulle avgjøres etter en vurdering av faktum alene, se redegjørelsen om dette i Rt-2010-1121 avsnitt 26 følgende. Dette har blitt fulgt opp i senere avgjørelser fra EMD. På denne bakgrunn kan oppfatningen av hva som utgjør samme forhold som er lagt til grunn i Rt-2004-1368, ikke lenger opprettholdes, jf. Rt-2010-72 avsnitt 13. Om det er identitet mellom vedtaket om tvangsplassering og straffesaken mot A vil bero på om det er samme – eller i det vesentlige samme – faktum som ligger til grunn for vedtaket og tiltalebeslutningen.»

Utvalget har foreslått at adgangen til å iverksette tiltak overfor barn og unge på grunn av deres forhold, opprettholdes. Vilkåret for å iverksette slike tiltak er imidlertid foreslått endret slik at vedtak kan treffes dersom barnet utsetter sin egen helse eller utvikling for alvorlig fare. Etter utvalgets syn er det behovet for å beskytte og behandle barnet, som kan begrunne at det må iverksettes tiltak. Det sentrale er ikke om barnet har begått en handling som eventuelt er straffbar etter straffelovens regler, men om barnet opptrer på en slik måte at det utsetter sin egen helse eller utvikling for alvorlig fare. Det er ikke samfunnets behov for vern eller et ønske om å straffe barnet som skal ligger bak adgangen til å sette i verk tiltak, men behovet for å beskytte barnet. Samtidig vil det fortsatt være slik at det forhold at et barn har begått kriminelle forhold, kan ha betydning ved vurderingen av om vilkåret i bestemmelsen kan anses oppfylt.

En fjerning av kriminalitetsvilkåret har vært foreslått tidligere. Dette ble foreslått i NOU 2005: 9 «Ressursbruk/rettssikkerhet i fylkesnemndene for sosiale saker», se side 109. Departementet valgte å ikke følge opp forslaget, se Ot.prp. nr. 76 (2005–2006). Det ble blant annet vist til at departementet var bekymret for at en endring ville kunne innebære en svekkelse av rettssikkerheten til barn og unge med alvorlige atferdsvansker.

Etter utvalgets syn medfører fjerningen av kriminalitetsvilkåret ikke en svekkelse av barns rettssikkerhet. Utvalget foreslår at barn over 12 år har partsrettigheter. Det legges til grunn at alle saker etter § 20 vil gjelde barn eldre enn 12 år.76 Videre vil det ved vurderingen av om vilkårene etter loven er oppfylt måtte tas hensyn til at tiltak innebærer et inngrep i barnets rettigheter, både til familieliv og vern mot frihetsberøvelse.

Utvalgets forslag innebærer en fjerning av det tidligere kriminalitetsvilkåret i § 4-24. Slik utvalget ser det innebærer endringen at tiltak etter ny § 20 ikke bør anses som straff ut fra Engel-kriteriet «normens karakter». Utvalget finner likevel grunn til å påpeke at Engel-kriteriet «sanksjonens innhold og alvor» likevel kan medføre at tiltak etter bestemmelsen blir å anse som straff etter EMK.

Høyesterett la som nevnt i Rt. 2003 side 1827 til grunn at § 4-24 plassering etter kriminalitetsalternativet var å anse som straff etter EMK. Det avgjørende var Høyesteretts vurdering av Engel-kriteriet «normens karakter». I avsnitt 80 uttales det imidlertid om vurderingen etter kriteriet «sanksjonens innhold og alvor»:

«I forhold til Engelkriteriene må prosessen for fylkesnemnda etter dette anses som straffeforfølgning på grunnlag av lovbruddets karakter, og det er da ikke nødvendig for meg å gå inn på hvorvidt et slikt vedtak også må anses som straff på grunnlag av inngrepets innhold og alvor. Jeg finner imidlertid grunn til å bemerke at selv om plassering i institusjon etter barnevernloven – ut fra formålet med plasseringen – ikke skulle bli ansett som straff ut fra inngrepets innhold og alvor alene, er en slik institusjonsplassering et så sterkt inngripende tiltak at det i kombinasjon med vilkåret om alvorlig eller gjentatt kriminalitet etter mitt syn nokså klart må anses som straff på grunnlag av den kumulative effekt av grunnlaget for inngrepet og inngrepets innhold og alvor.»

Utvalget vil bemerke at tiltak etter forslaget § 20 fremdeles vil være et sterkt inngripende tiltak. Vedtak om tiltak etter § 20 vil, på samme måte som vedtak etter gjeldende § 4-24, være å anse som en frihetsberøvelse etter både Grunnloven § 94, EMK artikkel 5 og barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav b. Tatt i betraktning Høyesteretts uttalelse i Rt. 2003 side 1827, er det nok noe usikkert om tiltak etter § 20 vil bli ansett som straff i EMKs forstand. Utvalget mener likevel de beste grunner tilsier at slike tiltak ikke lengre skal anses som straff. Utvalget vil særlig vise til at formålet med inngrepet er å behandle barn som setter egen helse eller utvikling i alvorlig fare. På samme måte som ved tvangsinnleggelse med hjemmel i helselovgivningen, er ikke formålet å verne samfunnet eller påføre barnet en følbar byrde slik straffesanksjoner kan ha til formål. Forskjellen i formål har også betydning for hvilket innhold tiltak etter § 20 kan ha. Utvalget mener forskjellen fra den strafferettslige frihetsberøvelsen blir tydeligere etter § 20 sammenlignet med gjeldende § 4-24, når kriminalitet i seg selv ikke lengre har selvstendig betydning.

11.13 Tiltak ved utnyttelse til menneskehandel

11.13.1 Gjeldende rett

Barnevernloven § 4-29 regulerer adgangen til å plassere barn i institusjon ved fare for menneskehandel. Formålet med plasseringen er ifølge § 4-29 første ledd andre setning «å ivareta barnets umiddelbare behov for beskyttelse og omsorg».

Vilkårene for plassering er angitt i andre ledd.

Etter bokstav a er det et vilkår at politiet «finner at det er en nærliggende og alvorlig fare for at barnet utnyttes eller kan bli utnyttet til menneskehandel, og at plassering er nødvendig for å beskytte barnet».

Etter bokstav b er det i tillegg et vilkår at «fylkesnemnda, basert på politiets vurdering og øvrige opplysninger i saken, finner det sannsynlig at det foreligger en slik nærliggende og alvorlig fare at plassering er nødvendig for å beskytte barnet, og at barnet ikke kan oppnå tilstrekkelig beskyttelse gjennom andre tiltak etter loven her eller på annen måte».

Det følger også av bokstav b at fylkesnemnda en helhetsvurdering må finne at plasseringen er den beste løsningen for barnet

Vedtak etter § 4-29 kan treffes for opptil seks uker. Plasseringen kan forlenges med opptil seks uker av gangen. Samlet plassering kan ikke overstige seks måneder.

11.13.2 Bruk av gjeldende § 4-29

Tall fra fylkesnemndene viser antall saker etter § 4-29 i perioden etter at loven trådte i kraft i august 2012, se tabell 11.13.

11.13.3 Utvalgets vurdering

Barnevernloven § 4-29 ble tilføyd ved lov av 22. juni 2012 nr. 34. Dette som en del av oppfyllelsen av Norges internasjonale forpliktelse til å beskytte barn mot menneskehandel.77 Utvalget foreslår å videreføre adgangen til å treffe vedtak ved fare for menneskehandel.

Av hensyn til å forenkle og tydeliggjøre loven har utvalget foreslått flere språklige endringer i bestemmelsen. Utvalget har videre i samsvar med at vedtak i hastesituasjoner er regulert i et eget kapittel i loven, foreslått at vedtak ved utnyttelse til menneskehandel i hastesituasjoner reguleres i en egen bestemmelse.

I gjeldende § 4-29 er det etter første ledd oppstilt vilkår om at det vurderes å være nærliggende og alvorlig fare for at barnet utnyttes eller kan bli utnyttet til menneskehandel og at plasseringen er nødvendig for å beskytte barnet. Etter bokstav a må politiet finne at vilkårene er oppfylt. Etter bokstav b må fylkesnemnda, basert på politiets vurdering og øvrige opplysninger, finne at de samme vilkårene er oppfylt. I tillegg må fylkesnemnda vurdere at ikke andre tiltak kan gi barnet tilstrekkelig beskyttelse.

Det er i forarbeidene til bestemmelsen lagt til grunn at en forutsetning for plassering er at politiet er involvert i saken, og har foretatt en trusselvurdering ut fra sitt ansvar og faglige ståsted.78 Utvalget er enig i viktigheten av at politiet er inne i saken og gir sin vurdering. Utvalget finner likevel at dette er tilstrekkelig ivaretatt ved at vilkåret i loven utformes slik at fylkesnemnda kan treffe vedtak dersom nemnda, basert på politiets vurdering og øvrige opplysninger, finner vilkårene oppfylt. Utvalget viser til at flere høringsinstanser var kritiske til at vedtak var avhengig av politiets vurdering og til at vedtak i hastesituasjon ikke har et slikt vilkår.79

For øvrig er det ikke foreslått endringer i bestemmelsen sammenlignet med gjeldende rett.