13 Kontakt og samvær

13.1 Sammendrag

Utvalget foreslår å:

• Benytte begrepet kontakt som beskrivelse på kontakt enten i form av samvær eller på annen måte.

• Gjøre flere materielle endringer i reglene om kontakt. Utvalgets forslag innebærer at:

  • Det skal gjelde en hovedregel om at barn har rett til kontakt med foreldre, søsken og andre nærstående.

  • Barnevernstjenesten plikter å legge aktivt til rette for kontakten, og at barnevernstjenesten ved en omsorgsovertakelse plikter å utarbeide en plan for kontakten der det angis hva som er tenkt med hensyn til omfang og gjennomføring av kontakt med hvilke personer.

  • Begrensninger i retten til kontakt kan fastsettes dersom dette er nødvendig. Eventuelle begrensninger i kontakt mellom barn og foreldre fastsettes av fylkesnemnda. Eventuelle begrensninger i kontakten mellom barnet og andre enn foreldrene fastsettes av barnevernstjenesten. Barnevernstjenestens vedtak kan påklages til fylkesnemnda. Utvalgets flertall foreslår at klage fra andre enn besteforeldre, søsken eller tidligere omsorgshavere bare behandles av nemnda der nemnda gir samtykke til dette.

13.2 Behov og problemstillinger

Dagens regler om samvær regulerer to spørsmål. For det første hvilke personer som har rett til samvær med barnet. For det andre hvordan retten til samvær skal fastsettes.

Etter gjeldende barnevernlov er hovedregelen at barn og foreldre har rett til å ha kontakt. Kontakt i form av samvær må likevel fastsettes nærmere av fylkesnemnda i saker der barnevernet overtar omsorgen for barnet.

For andre enn foreldre gir dagens barnevernlov ingen lovfestet rett til å ha kontakt. Personer som har hatt den daglige omsorgen for barnet i foreldrenes sted før omsorgsovertakelsen, kan fremsette krav for fylkesnemnda om samvær. Tilsvarende gjelder for barnets slektninger, eller andre som barnet har nær tilknytning til, men kun dersom foreldrene er døde eller foreldrenes samvær er «svært begrenset». I de tilfeller krav om samvær kan fremsettes, vil det bero på fylkesnemndas skjønn om samvær fastsettes. I praksis betyr lovens begrensinger at søsken, besteforeldre, eller andre personer som barnet har en nær relasjon til, normalt ikke vil få fastsatt samvær med barnet.

Dagens lov regulerer ikke adgangen til å sette vilkår for samvær, for eksempel at samvær skal skje under tilsyn. Videre har loven ingen bestemmelser om kontakt mellom barnet og andre på andre måter enn ved samvær, det vil blant annet si kontakt per telefon og annen elektronisk kommunikasjon. Den teknologiske utviklingen gjør at barn i dag har mulighet til å ha kontakt med andre mennesker på en helt annen måte, og i et langt større omfang enn tidligere. Barn har nå ofte egen telefon fra barneskolealderen, og har mulighet for samtaler med både lyd og bilde, og ulike muligheter til å kommunisere på sosiale medier.

For utvalget er det både et spørsmål om flere enn barn og foreldre bør ha en lovfestet rett til kontakt, og om det er behov for å gjøre andre endringer i reglene om samvær.

Utvalget har mottatt flere innspill om at kretsen av personer som i dag har rett til å få fastsatt eller til å kreve å få fastsatt samvær, er for liten. Særlig er det fremhevet at søsken bør ha rett til samvær. Videre har utvalget mottatt innspill om at andre enn foreldrene bør kunne få fastsatt samvær i flere tilfeller.

Retten til familieliv gjelder også for barnet. Det er et spørsmål om gjeldende rett er i samsvar med den rett til familieliv som følger av Grunnloven, barnekonvensjonen og EMK. Familiebegrepet etter EMK vil i mange tilfeller omfatte flere enn barnets biologiske foreldre og søsken. Se nærmere om dette i punkt 13.4.

I andre nordiske lands lover er barns rett til kontakt utformet på ulike måter. Alle har likevel det samme utgangspunkt, nemlig at barn som er flyttet fra sine foreldre har rett til kontakt ikke bare med foreldre, men også med søsken og andre nærstående. En kort fremstilling av reglene om kontakt i de andre nordiske landene er gitt i punkt 13.5.

Utvalget drøfter i punkt 13.7 om dagens ordning for samværsfastsettelse bør opprettholdes, eller om det bør komme tydeligere frem at utgangspunktet er en rett til familieliv også etter en omsorgsovertakelse, og at begrensninger i denne retten innebærer et inngrep. Videre drøftes utvalgets syn på hvem som bør ha rett til kontakt, og om det i loven bør komme tydeligere frem hvilke begrensninger som kan fastsettes.

13.3 Gjeldende rett

13.3.1 Barn og foreldres rett til samvær

I gjeldende barnevernlov reguleres foreldre og barns rett til samvær i § 4-19.

Det følger av § 4-19 første ledd at barn og foreldre som hovedregel har rett til samvær med hverandre. Regelen gjelder generelt innenfor barnevernlovens anvendelsesområde.

Retten til samvær er forankret både i barnets beste og i det biologiske prinsipp. Vår rettsorden bygger på det syn at det har en egenverdi for barn å ha kontakt med sine foreldre. Etter barnekonvensjonen artikkel 9 nr. 3 har barnet rett til samvær med sine foreldre etter en omsorgsovertakelse, med mindre det er i strid med barnets beste. Retten til familieliv som er vernet blant annet i Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 gir en tilsvarende rett for barn og foreldre. For barn som ikke er under barnevernets omsorg følger barn og foreldres rett til samvær av barneloven §§ 42 og 43.

Hovedregelen i § 4-19 om rett til samvær gjelder bare så lenge ikke «noe annet er bestemt». Slik avgjørelse om at en forelder ikke skal ha rett til samvær med barnet sitt, kan være hjemlet enten i barneloven eller i barnevernloven. Dette innebærer at en forelder som er nektet samvær etter barnelovens regler, i utgangspunktet ikke får større rett til samvær ved at barnet flytter ut av hjemmet ved vedtak etter barnevernloven.1

Når det treffes vedtak om omsorgsovertakelse, følger det av barnevernloven § 4-19 andre ledd at fylkesnemnda alltid skal treffe avgjørelse om samvær mellom barnet og foreldrene. Fylkesnemnda kan fastsette både mer og mindre samvær enn det en forelder har hatt etter barneloven, og kan også fastsette at det ikke skal være samvær. Fylkesnemnda skal fastsette samvær også for foreldre som barnet ikke bor sammen med på tidspunktet for omsorgsovertakelsen, og for foreldre som ikke har del i foreldreansvaret.

Ved akuttvedtak etter barnevernloven § 4-6 andre ledd og § 4-9, jf. § 4-8 andre ledd andre setning, kan barnevernstjenesten treffe midlertidig vedtak om samvær etter § 4-19.

Ved plassering utenfor hjemmet som hjelpetiltak etter § 4-4 femte ledd eller som atferdstiltak, gjelder ikke barnevernloven § 4-19 andre ledd. I disse tilfellene gjelder prinsippet i § 4-19 første ledd om rett til samvær mellom barn og foreldre fullt ut. Ved frivillig plassering etter § 4-4 må også samværsordningen være basert på frivillighet. Ved plassering som atferdstiltak vil behandlingsopplegget være avgjørende for hvor mye samvær det kan være. Men fylkesnemnda har ingen hjemmel for å regulere samværet i slike tilfeller.

Ved akuttvedtak etter barnevernloven § 4-9, jf. § 4-8 første ledd og § 4-9, jf. § 4-8 andre ledd første setning, foreligger det ikke hjemmel for å regulere samvær etter § 4-19.

Adgangen for foreldre og barn til å ha kontakt på andre måter enn gjennom samvær, for eksempel per telefon, brev eller sosiale medier, er ikke nærmere regulert i barnevernloven. Utgangspunktet er at barn og foreldre står fritt til å ha slik kontakt. Det legges imidlertid til grunn at fylkesnemnda har adgang til å regulere også annen kontakt.2

Fylkesnemnda skal ved avgjørelsen av samværsspørsmålet etter § 4-19 andre ledd fastsette omfanget av samværet. Det er ikke gitt nærmere regler eller retningslinjer for samværsfastsettelsen.

Ved fastsettelsen av samværet er det hensynet til barnets beste som er det avgjørende hensynet. Sentrale momenter ved vurderingen vil være omsorgsvedtakets formål og antatte varighet, barnets behov og foreldrenes samværskompetanse.3 Dersom det dreier seg om en kortvarig omsorgsovertakelse vil dette tilsi et hyppigere samvær enn der det dreier seg om en langvarig omsorgsovertakelse. Ved en kortvarig omsorgsovertakelse er det et mål å holde kontakten mest mulig vedlike for å gjøre en tilbakeføring lettere. Ved en langvarig omsorgsovertakelse er formålet å opprettholde kjennskapsforholdet til de biologiske foreldrene.

Selv om hovedregelen er at barn og foreldre har rett til samvær, har nemnda adgang til å begrense eller avskjære retten til samvær, og den kan bestemme at foreldrene ikke skal ha rett til å vite hvor barnet er plassert. Etter § 4-19 har også foreldrene en rett til samvær med barnet. Ved en konflikt mellom hensynet til foreldrene og hensynet til barnet, vil hensynet til barnet likevel være avgjørende. Det skal ikke fastsettes samvær som er uheldig eller skadelig for barnet.

For at foreldrene skal nektes samvær kreves det at det foreligger spesielle og sterke grunner.4 Kravet har sin bakgrunn i EMDs praksis som viser at tiltak som bryter familiebåndene normalt bare vil være et forholdsmessig inngrep i retten til familieliv etter EMK artikkel 8 i eksepsjonelle tilfeller og dersom det kan begrunnes i et dominerende hensyn til barnets beste.5

Det er også adgang for nemnda til å sette vilkår for samværene, for eksempel i form av tilsyn. Tilsyn er et kontrolltiltak, som må være begrunnet i et behov for å avverge skade eller fare for barnet.6

Ved fastsettelse av samvær skal det fastsettes det som på vedtaks- eller domstidspunktet anses som et «riktig» samvær og til barnets beste i tiden fremover.7 Barnevernstjenesten kan praktisere mer samvær, dersom det på et senere tidspunkt anses å være til barnets beste.

Både barnevernstjenesten og foreldrene kan ta initiativ til at samværsspørsmålet vurderes på nytt etter at omsorgsvedtaket har vart i en tid. I § 4-19 femte ledd er det imidlertid inntatt en begrensning i adgangen for private parter til å reise ny sak. Det er ikke adgang til å kreve at ny sak behandles av nemnda dersom saken har vært behandlet av fylkesnemnda eller domstolene de siste tolv månedene.

13.3.2 Barnets rett til samvær med søsken og andre nærstående

Barnevernloven § 4-19 regulerer først og fremst barn og foreldres rett til samvær med hverandre. Søsken og andre nærstående er i liten grad gitt noen lovfestet rett til samvær.

Tidligere het det i barnevernloven § 4-19 tredje ledd at «Fylkesnemnda kan bestemme at andre enn foreldrene skal ha rett til samvær med barnet». Etter lovendring 1. desember 2006 nr. 65 er kretsen av personer som kan kreve samvær betydelig innskrenket.

Etter gjeldende § 4-19 tredje ledd kan «andre som har ivaretatt den daglige omsorgen for barnet i foreldrenes sted forut for omsorgsovertakelsen» kreve at fylkesnemnda tar stilling til samvær for dem. Bestemmelsen vil omfatte steforeldre eller andre personer barnet har bodd sammen med og som i tillegg har fungert som barnets omsorgspersoner før omsorgsovertakelsen. Det er i forarbeidene til bestemmelsen forutsatt at den bare vil bli benyttet der barnet har bodd sammen med vedkommende over tid, og barnet derfor har en sterk tilknytning til vedkommende.8

For øvrig følger det av § 4-19 fjerde ledd at «barnets slektninger, eller andre som barnet har en nær tilknytning til» kan kreve at fylkesnemnda tar stilling til om de skal ha rett til samvær i to situasjoner: enten når en eller begge foreldre er døde, eller når fylkesnemnda har bestemt at en eller begge foreldre ikke har rett til eller en svært begrenset rett til samvær.

Det oppstilles i § 4-19 fjerde ledd to vilkår når det gjelder hvilke personer som kan kreve samvær fastsatt: ett vilkår om tilknytning til barnet og ett vilkår om at barnet ikke har/har svært begrenset samvær med en eller begge foreldre. Høyesterett la i Rt. 2011 side 1601 og Rt. 2014 side 699 til grunn at tilknytningskravet var oppfylt for henholdsvis tidligere fostermor og mormor. Når det gjelder vilkåret knyttet til samværsomfanget for foreldrene, la Høyesterett i Rt. 2015 side 467 til grunn at foreldrenes samvær ikke kunne anses som en «svært begrenset rett til samvær» ved et årlig samvær på fire ganger tre timer.

Barnevernloven § 4-19 tredje og fjerde ledd er prosessuelle bestemmelser som regulerer hvem som har krav på partsstilling i sak om samvær, og regulerer ikke under hvilke omstendigheter samvær bør fastsettes.9

Når det gjelder samvær med søsken ble det ved lovendring 21. juni 2013 inntatt en tilføyelse i § 4-16 om barnevernets oppfølgingsansvar overfor barnet. I § 4-16 første ledd andre setning heter det nå:

«Barneverntjenesten skal der hensynet til barnet ikke taler imot det, legge til rette for samvær med søsken».

Det ble i forbindelse med lovendringen vurdert innført en bestemmelse om rett til samvær for søsken.10 Bestemmelsen var foreslått som en bestemmelse om at fylkesnemnda i sak om omsorgsovertakelse hadde plikt til å vurdere både samvær mellom barnet og foreldrene, og mellom søsken. Forslaget innebar at søskensamvær alltid måtte vurderes ved omsorgsovertakelse, og ikke bare der det var fremsatt ønske om det fra søsknene. Departementet foreslo imidlertid ikke lovfestet en slik bestemmelse. Det ble særlig vist til at dette ville medføre at forslaget reiste kompliserte spørsmål om søsknenes partsstatus, at det måtte avklares hvilken partsstatus søsken skulle ha, hvilken mulighet de skulle ha for å begjære rettslig overprøving og hvilken adgang det skulle være til å kreve ny behandling av endring av samværet.

13.3.3 Partsrettigheter i sak om samvær

Spørsmålet om hvem som er part i en sak, avgjøres ut fra en konkret vurdering av vedkommendes tilknytning til det saken gjelder.11

Forelder med del i foreldreansvaret for barnet, vil normalt være part i alle fylkesnemndas avgjørelser som gjelder barnet, også sak om andres samvær med barnet. Andre personer vil være part i sak om eget samvær med barnet etter § 4-19.

Barnevernloven § 4-19 tredje og fjerde ledd er som nevnt ovenfor en prosessuell bestemmelse om hvem som har krav på partsstilling i sak om samvær, se Rt. 2011 side 1601 avsnitt 57 og Rt. 2015 side 467 avsnitt 35. Kretsen av personer som kan kreve samvær ble betydelig innskrenket ved lovendring 1. desember 2006 nr. 65.

Bakgrunnen for lovendringen var Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2004 side 1300, sammenholdt med Rt. 2002 side 1378 og Rt. 2003 side 1319. I Rt. 2004 side 1300 la Høyesterett til grunn at også barnets mor og far var å anse som part i sak om mormors samvær. Dette fordi også mor og far hadde fått fastsatt samvær og idet utvidet samvær for en part, kan tilsi endringer i samværet for andre parter av hensyn til barnet. Avgjørelsen er forstått slik at ved rettslig overprøving av fylkesnemndas vedtak om samvær, skal alles samværsrett tas opp til samlet vurdering når en eller flere reiser sak, og at alle berørte da får partsrettigheter uavhengig av om de selv har reist sak.12 På samme måte kan fylkesnemnda, dersom en part krever ny sak om samvær, også prøve samværsomfanget for andre samværsberettigede.

I NOU 2005: 9 uttaler fylkesnemndsutvalget om forståelsen av Rt. 2004 side 1300 at:

«Utvalget finner at avgjørelsen i Rt 2004 side 1300 ikke nødvendigvis har den konsekvens at alle spørsmål om samvær i en sak alltid skal behandles samlet i barne- og sosialnemnda. Slik Fylkesnemndsutvalget tolker avgjørelsen, er hovedessensen i denne at det er adgang til – og etter omstendighetene også plikt til – å trekke inn alle med samværsrett som parter ved rettslig prøving av barne- og sosialnemndvedtak om samvær, selv om de ikke var parter i saken for barne- og sosialnemnda.»

Utvalget er enig med fylkesnemndsutvalget i at det må bero på en konkret vurdering om flere samværsberettigede må behandles som parter i samme sak.

13.4 Menneskerettslige forpliktelser

Retten til familieliv er vernet i Grunnloven § 102, EMK artikkel 8 og barnekonvensjonen artikkel 16. Etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 har «enhver» rett til respekt for sitt familieliv. Barnekonvensjonen artikkel 16 sikrer barns rett til familieliv.

En omsorgsovertakelse vil innebære et inngrep både i barnet og familiens rett til familieliv. Men også etter en omsorgsovertakelse eksisterer en rett til familieliv.

Familiebegrepet etter både EMK og barnekonvensjonen, og antagelig også Grunnloven § 102, er vidt. En omfattende fremstilling av hvilke relasjoner til barnet som har et vernet «familieliv» fremgår av Sørensens utredning inntatt som vedlegg 4 til denne utredningen. Barnekonvensjonen artikkel 16 som verner mot vilkårlig eller ulovlig innblanding i barns familieliv, har et videre familiebegrep. I Generell kommentar nr. 14 har barnekomiteen lagt til grunn at «begrepet 'familie' i artikkel 16 må tolkes i vid forstand til å omfatte biologiske foreldre, adoptivforeldre eller fosterforeldre, eller eventuelt medlemmer av storfamilien eller samfunnet som det er fastsatt i lokale skikker (artikkel 5)».13 Etter det opprinnelige utgangspunktet etter EMK artikkel 8 er den europeiske forståelse av familien som kjernefamilien bestående av gifte foreldre og deres barn.14 Ved prøving etter EMK artikkel 8 foretar imidlertid EMD en konkret vurdering av biologiske, sosiale og rettslige bånd. Biologiske og faktiske forhold tillegges størst betydning ved vurderingen.15 EMD har utviklet familiebegrepet til å omfatte også relasjoner mellom barnet og personer uten biologiske bånd til barnet.

Når det gjelder personer som har slektskap til barnet vil det etter EMDs praksis generelt være slik at desto fjernere slektskap det er til barnet, desto større krav er det til at det foreligger omfattende faktiske bånd mellom barnet og den aktuelle person.16 Det må foreligge en betydningsfull relasjon i det konkrete tilfellet. Søsken vil således lett ha et konvensjonsvernet familieliv,17 men også forholdet mellom barn og besteforeldre18 og barn og onkel/tante19 vil kunne utgjøre familieliv i EMKs forstand.

Når det gjelder personer uten biologiske bånd til barnet, kreves det etter EMDs praksis at det i utgangpunktet må ha eksistert et familieliv de facto over en viss tid, for at disse skal ha en konvensjonsbeskyttet rett til familieliv. Forholdet mellom fosterforeldre og fosterbarn kan etter omstendighetene også utgjøre et familieliv.20 Ved vurderingen må det ses hen til plasseringens karakter, varighet og den rolle fosterforeldrene har hatt overfor barnet.

Sørensen gir uttrykk for at konvensjonenes familiebegrep rekker videre enn det som ligger til grunn for barnevernloven og at gjeldende barnevernlov § 4-19 samsvarer dårlig med EMDs familiebegrep. Utredningen påpeker også at samværsfastsettelsene i norsk barnevernsrett kan være tvilsom etter EMK:

«Selv om det er variasjoner i norsk praksis, er som nevnt samvær av få timers varighet tre til seks ganger i året det normale ved plasseringer som ansees å bli langvarige. Levin mot Sverige (2012) innebærer etter mitt syn at et slikt samværsnivå kan være i samsvar med EMK. Det kan imidlertid hevdes at det må ha gått en viss tid etter omsorgsovertakelsen før man kan begrense samværet så mye, med mindre et mer omfattende samvær vil være til skade for barnet. Situasjonen i Levin mot Sverige (2012) var jo at svenske myndigheter så tiden noe an. Først når det viste seg at et hyppig samvær ikke var til barnets beste, ble samværet begrenset.»21

Søvig har når det gjelder søskens rett til samvær gitt uttrykk for at det ville være bedre i samsvar med barnekonvensjonens mål og verdier om barnevernloven og barneloven fikk uttrykkelige reguleringer av søskensamvær.22

13.5 Kontakt og samvær i andre land

13.5.1 Innledning

Utvalget har ved vurderingen av hvordan barnets rett til kontakt og samvær bør utformes, blant annet sett på hvordan dette er regulert i andre land. Utvalget har sett på reglene i de øvrige nordiske landene og England.

Reglene om kontakt er uformet på forskjellige måter i de ulike landenes lover. Alle legger til grunn et utgangspunkt om rett til kontakt mellom barn og foreldre. I tillegg har barnet i alle de nordiske landene, bortsett fra Norge, også en lovfestet rett til kontakt med andre nærstående. Også i England er retten til kontakt mellom barnet og andre nærstående lovregulert.

Den nærmere reguleringen av hvordan kontakt kan eller skal fastsettes når barnet er bosatt utenfor hjemmet, og av hvilken adgang foreldre og andre nærstående har til å få prøvd spørsmålet om kontakt i retten, er ulik. Felles for flere av landene er at barnevernstjenesten har adgang til å treffe avgjørelse om kontakt mellom barnet og andre enn foreldrene, men at det er en begrenset adgang for vedkommende personer til å kunne få en overprøving av avgjørelsen.

13.5.2 Finland

I Finland er regler om barnevern gitt i «Barnskyddslag» av 13. april 2007/417. Barn kan etter finsk lov bosettes utenfor hjemmet på fire ulike grunnlag: frivillig plassering som hjelpetiltak, frivillig omsorgsovertakelse, omsorgsovertakelse etter tvangsvedtak og akutt, midlertidig plassering.23

For barn som er bosatt utenfor hjemmet oppstiller 54 § en hovedregel om at barn har rett til å treffe foreldre, søsken og andre nærstående.

Det skal ved omsorgsovertakelser utarbeides en klientplan for barnet, der det også skal angis hvordan kontakten mellom barnet og foreldrene og andre nærstående skal opprettholdes, se 30 § 3 mom. Planen er viktig i praksis. En plan skal utarbeides i alle saker, og det vil i mange tilfeller være planen som utgjør den eneste reguleringen av kontakten mellom barnet og andre.

Der dette er nødvendig kan det treffes beslutning om å begrense barnets rett til kontakt med foreldrene eller andre. Det er i 62 § angitt nærmere vilkår for når beslutning om å begrense kontakten kan treffes, for eksempel at kontakten er i strid med formålet bak barnevernets tiltak, eller at kontakten er til fare for barnets liv, helse, utvikling eller sikkerhet. Beslutning om begrensninger i kontakt treffes av leder i barnevernstjenesten etter forslag fra sosialarbeider, se 63 § 2 mom. En eventuell beslutning om å begrense kontakten vil normalt bli truffet samtidig med en omsorgsovertakelse eller i forbindelse med utarbeidelse av klientplanen.

Det føres ikke statistikk i Finland over hvor mange saker der det treffes beslutninger om å begrense kontakten eller hvem slike beslutninger gjelder. Beslutninger om kontakten vil imidlertid ikke blir truffet i alle saker. Det er i stedet planen som angir omfanget av kontakt og den nærmere reguleringen av kontakten i disse sakene.

En beslutning om å begrense kontakten skal gjelde for en begrenset periode og høyst i ett år av gangen. Den som har foreldreansvaret eller andre som har fått sin kontakt med barnet begrenset, kan kreve endring av beslutningen, se 89 § 3 mom. Ved beslutning om begrensning i kontakten kan endring søkes gjennom direkte klage til forvaltningsdomstolen.

13.5.3 Island

På Island er regler om barnevern gitt i Barnaverndarlög (2002 nr. 80). Det er etter islandsk rett fire ulike grunnlag for å bosette barn utenfor hjemmet: frivillig omsorgsovertakelse, omsorgsovertakelse etter tvangsvedtak, akutt, midlertidig plassering og permanent fosterhjemsplassering.24

Etter lovens artikkel 70 har barn i fosterhjem rett til å ha kontakt med foreldre og andre personer barnet har et nært forhold til, dersom dette er i samsvar med barnets interesser. En tilsvarende rett har barn bosatt i institusjoner, jf. artikkel 81.

Det følger av artikkel 74 andre ledd og artikkel 81 andre ledd at foreldrene har rett til å ha kontakt med barn i fosterhjem eller institusjon, hvis ikke dette er klart i strid med barnets interesser og behov.

Når et barn bosettes utenfor hjemmet skal det treffes avgjørelse angående barnets kontakt med foreldre og andre, se artikkel 74 tredje ledd og 81 tredje ledd. Barnevernet har kompetanse til å treffe avgjørelse om retten til kontakt og omfanget av denne, dersom partene ikke kommer frem til avtale om dette, se artikkel 74 fjerde ledd og artikkel 81 fjerde ledd. Barnevernet har også adgang til å treffe avgjørelse om at det ikke skal være kontakt mellom barnet og andre personer.

Det følger av artikkel 74 femte ledd og artikkel 81 femte ledd at de som skal ha kontakt med barnet, kan begjære endring/omgjøring av barnevernets avgjørelse om kontakt. Barnevernet er ikke pålagt å ta stilling til begjæring om endring hvis det ikke har gått 12 måneder siden siste avgjørelse. Avgjørelsene kan ankes til et ankeorgan.25 Fosterforeldrene er part i sak om kontakt, se artikkel 74a. Ankeorganets avgjørelse er endelig på administrativt nivå og kan ikke ankes videre, se artikkel 6.

13.5.4 Danmark

I Danmark er regler om barnevern inntatt i «lov om social service» av 8. september 2015.

Dansk lov oppstiller et utgangspunkt om at barn som er bosatt utenfor hjemmet har rett til samvær og kontakt med foreldre og nettverk, herunder søsken, besteforeldre, øvrige familiemedlemmer, venner mv. jf. § 71 Stk. 1.

Reglene om samvær for barn bosatt utenfor hjemmet ble endret i 2010, slik at samvær alltid skal ta utgangspunkt i barnets rett til samvær og ved at retten til samvær ble utvidet til i tillegg til å omfatte foreldre, også skulle gjelde øvrig familie og nettverk. Det ble i forbindelse med lovendringen presisert at samvær med familie og nettverk anses som en vesentlig del av den samlede innsatsen overfor barnet.26

Ved plassering i fosterhjem kan barnevernet om nødvendig treffe avgjørelse om omfang og utøvelse av samvær og kontakt, jf. § 71 Stk. 2. Ved avgjørelse om å begrense samværet til mindre enn en gang per måned treffes avgjørelsen av «børn og unge-udvalget». Foreløpig avgjørelse kan treffes av leder eller nestleder i børn og unge-udvalget, jf. § 71 Stk. 6, jf. § 75.

Personer fra barnets nettverk har ikke selvstendig rett til samvær med barnet etter dansk lov. De kan anmode om samvær, som kommunen da plikter å undersøke om stemmer overens med barnets ønsker og behov. Nettverket har imidlertid ikke partsstatus. Personer i barnets nettverk har ikke krav på en avgjørelse om samvær og dermed heller ikke klageadgang. Det er bare barn som har fylt 12 år og innehaver av foreldreansvaret som har klagerett, se § 167 Stk. 1 nr. 6 og stk. 2.

13.5.5 Sverige

I Sverige er regler om barnevern gitt dels i Socialtjänestelag (2001:453) og dels i Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU). Det er i Sverige fire grunnlag for å bosette barn utenfor hjemmet: frivillig plassering, omsorgsovertakelse etter tvangsvedtak, akutt, midlertid plassering og permanent fosterhjemsplassering.27

Det gjelder i Sverige et utgangspunkt om at barn har rett til kontakt med foreldre og andre nærstående. Dette fremgår i dag av LVU 14 § første ledd som fastsetter at Socialnämden har et ansvar for at den unges behov for samvær med foreldre og andre omsorgspersoner så langt som mulig tilgodeses, og av Socialtjänestelag 6 kap. 1 § fjerde ledd som fastsetter at Socialnämden skal utforme omsorgen slik at den fremmer den enkeltes samhørighet med slektninger og andre nærstående samt kontakt med hjemmiljøet.

Når barnet bosettes utenfor hjemmet skal det utarbeides en plan der det beskrives hvordan samvær med foreldre og andre nærstående skal ordnes, jf. Socialtjänestelag 11 kap. 3 §.

Socialnemnden kan om nødvendig bestemme hvordan den unges omgang med foreldre eller andre skal utøves, se lag om unge LVU 14 §. Dette omtales som en adgang til å begrense omgangen, se SOU 2015:71 side 539 flg.28 Socialnämdens adgang til å begrense samvær for andre personer enn foreldre, følger av den generelle adgangen til å treffe avgjørelser om barnets omsorg i LVU 11 §. I SOU 2015:71 side 540 fremgår det at bestemmelsene om begrensninger i samvær ifølge forarbeidene til LVU, bør anvendes restriktivt. Avgjørelse truffet av Socialnämden om samvær for andre enn foreldrene, kan ikke påklages av de avgjørelsen gjelder, se LVU 15. kap 1 § siste ledd.

I SOU 2015:71 er det foreslått ny LVU. Her foreslås inntatt egen bestemmelse i 2. kap. 4 § om at barn under offentlig omsorg har rett til samvær med slektninger og andre nærstående. Videre foreslås LVU 14 § endret slik at Socialnämden gis ansvar for å tilgodese barnets behov for omgang også med søsken og andre nærstående, se forslag til ny 6 kap 6 § omtalt i SOU side 203 flg. Forslaget til lovendring er begrunnet blant annet i at undersøkelser viser at barn ønsker mer kontakt med foreldre og søsken, og at FNs barnekomite har lagt vekt på bevaring av barnets familiemiljø, herunder også gjennom kontakt med slekten.29

I SOU 2015:71 er også foreslått innført regler om rett til offentlig advokat i saker om kontakt mellom barn og foreldre.30

13.5.6 England

I England er regler om barnevern gitt i Children Act 1989.

Når barn er under barnevernets omsorg følger det av lovens § 34 at barnevernet skal tillate rimelig kontakt («reasonable contact») med foreldre, verge eller annen person som barnet har bodd hos før omsorgsovertakelsen. Barnet har rett til å ha kontakt med nevnte personer og barnevernet kan ikke nekte slik kontakt uten rettens avgjørelse eller i hastetilfeller, se § 34 andre og sjette ledd.

I tillegg til at barnet har rett til kontakt med foreldrene følger det av lovens Schedule 2 § 15 at barnevernet skal fremme («promote») kontakt mellom barn og slektninger, venner eller andre, med mindre det ikke er til barnets beste.31 Barnevernet må vurdere barnets kontaktbehov, herunder identifisere de personer som det er viktig for barnet å ha kontakt med. Barnevernet plikter også å utarbeide en plan for omsorgen, som må revideres jevnlig, jf. § 31 A.

Barnevernet kan i kraft av sitt omsorgsansvar for barnet stanse kontakt mellom barnet og andre enn foreldrene. Hvis slektninger eller andre er utilfreds med den kontakt barnevernet tillater dem å ha med barnet, kan de fremsette begjæring om «contact order», se § 34 (3). Dette innebærer at retten treffer avgjørelse om hvilken kontakt det skal være mellom barnet og personen. Andre enn foreldrene må få rettens tillatelse til å fremsette en begjæring om contact order og må dekke utgiftene til rettshjelp mv. selv.

Begjæring om contact order kan også fremsettes av barnet selv, se § 34 (2).

13.6 Kontakt og samvær i praksis

Etter gjeldende barnevernlov skal fylkesnemnda treffe avgjørelse om samvær mellom barn og foreldre i sak om omsorgsovertakelse. Annen kontakt enn samvær vil i utgangspunktet ikke bli regulert av fylkesnemnda, men det er ikke uvanlig at det også fastsettes begrensinger i den kontakt som kan skje gjennom brev, telefon og data.

Det er ikke tilgjengelig statistikk fra Sentralenheten for fylkesnemndene eller andre om hvilket omfang av samvær som normalt fastsettes, hvilke vilkår som settes, antall saker der det treffes avgjørelse om annen kontakt enn samvær e.l. Det føres kun statistikk for antall saker det behandles krav om at samvær nektes. Antall saker som gjelder vedtak om nekting av samvær fremgår av tabell 13.1.

Ved andre tiltak enn omsorgsovertakelser og vedtak etter §§ 4-6 og 4-9 andre ledd, treffer ikke fylkesnemnda avgjørelse om samvær, men omfanget av samvær vil i stedet bero på avtale mellom barnevernstjenesten, eventuelt fosterforeldre eller institusjon, og foreldre.

Det finnes ikke statistikk fra SSB eller andre om hvilket samvær som normalt praktiseres og lignende. Det foreligger også lite forskning om organisering og gjennomføring av samvær.32

Høyesterett har behandlet 15 dommer om foreldres samvær etter omsorgsovertakelse. I den siste dommen, Rt. 2012 s. 1832, utalte Høyesterett blant annet følgende om samværsutmåling:

«… Hvor mange samvær som er til beste for barnet, vil nødvendigvis variere fra sak til sak. Jeg finner det på den bakgrunn klart at det ikke er mulig å etablere en fast 'tålegrense'. …

Selv om det ikke kan trekkes opp klare grenser for hvor mye samvær barn generelt bør ha med sine foreldre, har det interesse å se på nivået i rettspraksis. Høyesterett har behandlet flere saker om samværsrett, og antallet samvær ved langvarige fosterhjemsplasseringer har i de fleste variert mellom tre og seks per år. Dette gjelder saker der det bare er fastsatt samvær for en forelder eller felles samvær for begge. I Rt. 2006 side 1672 behandlet Høyesterett en sak der foreldrene krevde samvær hver for seg. Resultatet i den saken ble seks årlige samvær for hver av foreldrene av seks timers varighet.33»34

I den aktuelle saken ble det fastsatt samvær for mor fire ganger i året á tre timer, og for far med to ganger i året á to timer. Det ble fastsatt vilkår om tilsyn for begge.

Høyesterett har også uttalelser om omfanget av samvær etter barnevernloven § 4-19 i Rt. 2015 side 467. Saken gjaldt spørsmål om barnas mormor hadde rett til å kreve partsstatus etter § 4-19 fjerde ledd. Høyesterett kom til at vilkårene i § 4-19 fjerde ledd ikke var oppfylt idet mors samvær på fire årlige samvær á tre timer, ikke var å anse som et «svært begrenset» samvær etter bestemmelsen (dommens avsnitt 52).

13.7 Utvalgets vurderinger

13.7.1 Svakheter ved dagens regler

Slik utvalget ser det er det svakheter ved de gjeldende regler om samvær både når det gjelder hvem som har en lovfestet rett til kontakt, former for kontakt, og når det gjelder hvordan utøvelsen av samvær reguleres.

Når det gjelder hvem som har en lovfestet rett til kontakt, er dette i dag i all hovedsak begrenset til å gjelde foreldrene og barnet. Det er foreldre og barn som har rett til kontakt etter § 4-19 første ledd, og det er samværet mellom foreldre og barn fylkesnemnda skal ta stilling til etter § 4-19 andre ledd. Enkelte andre enn foreldrene har etter § 4-19 tredje og fjerde ledd en snever adgang til å kreve at fylkesnemnda tar stilling til samværsspørsmålet.35

Det er etter gjeldende rett slik at barnevernstjenesten har adgang til å la andre enn foreldre ha samvær med barnet. Det gjelder imidlertid ingen generell rett for enhver til å kreve at spørsmålet om samvær blir vurdert av barneverntjenesten. Når det gjelder søsken er det inntatt en bestemmelse i barnevernloven § 4-16 om at barnevernstjenesten skal legge til rette for samvær. Heller ikke for søsken dreier det seg om noen rett til samvær etter loven. Søsken kan ikke kreve at fylkesnemnda fastsetter samværet med barnet, utover de tilfeller der vilkårene i § 4-19 fjerde ledd er oppfylt.

Særlig når det gjelder søsken har det vært drøftet om deres rett til samvær bør styrkes. I utredningen Barnets rettigheter på barnets premisser – utfordringer i møtet mellom FNs barnekonvensjon og norsk rett, stilte Søvig spørsmål ved om det ville være bedre i samsvar med barnekonvensjonens mål og verdier om barnevernloven og barneloven fikk uttrykkelige reguleringer av søskensamvær. Departementet foreslo på denne bakgrunn i høringsnotat 5. september 2012 en regel om at fylkesnemnda i sak om omsorgsovertakelse også skulle ta stilling til spørsmål om søskensamvær. Forslaget ble støttet av mange høringsinstanser, bl.a. Barneombudet, Advokatforeningen og NOBO.36 Departementet foreslo likevel ikke en bestemmelse om rett til samvær for søsken. Dette fordi spørsmålet reiste kompliserte spørsmål om søskens partsrettigheter og krevde en mer omfattende utredning.

Utvalget har mottatt flere innspill om at søskens rett til samvær bør styrkes. Barnevernsproffene har i sitt utkast til ny barnevernlov foreslått at søskenkontakt må bli en rettighet. Videre har også flere i fagreferansegruppen tatt til orde for å gi søsken rett til samvær eller å styrke søskens rett til samvær.

Utvalget har også mottatt innspill om at det er behov for å utvide adgangen også for andre personer enn søsken, til å få fastsatt samvær etter barnevernloven. Det er vist til at praksis etter § 4-19 fjerde ledd er svært streng, og innebærer at for eksempel besteforeldre svært sjelden vil kunne få fastsatt samvær med barnet. Som nevnt ovenfor har Høyesterett i Rt. 2015 side 467 lagt til grunn at foreldrenes samvær ikke kunne anses som en «svært begrenset rett til samvær» selv når foreldrene bare har et årlig samvær på fire ganger tre timer. Det er grunn til å tro at vilkårene for når andre enn foreldrene kan være i posisjon til å få fastsatt samvær, i praksis sjelden vil være oppfylt.

Slik utvalget ser det er dagens samværsregler ikke uproblematiske opp mot menneskerettslige forpliktelser. Som det fremgår i punkt 13.4 er det menneskerettslige familiebegrepet videre enn personkretsen som det er adgang til å regulere samvær mellom etter gjeldende barnevernlov § 4-19. Barnets rett til familieliv gjelder ikke bare i relasjon til foreldrene, men også for eksempel søsken og besteforeldre. Gjeldende regler kan tenkes å innebære en krenkelse av de nærståendes prosessuelle rettigheter, idet disse ikke får vurdert spørsmålet om kontakt med barnet.37 Videre kan også lang tid uten kontakt mellom barn og familiemedlemmer føre til krenkelse av EMK artikkel 8.38

Gjennomgangen av andre nordiske lands barnevernslover viser at alle andre nordiske land har lovfestet at barnet har rett til samvær ikke bare med foreldre, men også med søsken og andre nærstående. Tilsvarende gjelder for England.

Utvalget mener også at det er uheldige sider ved å begrense kretsen av hvem barnet har rett til kontakt med så sterkt. For mange barn vil kontakt med søsken og andre familiemedlemmer kunne være av stor betydning. Relasjonen mellom barnet og andre nærstående kan være god og ha positiv betydning for barnet, selv om relasjonen mellom foreldre og barn er vanskelig. Selv om barnevernstjenesten etter gjeldende rett har anledning til å tillate samvær mellom barnet og andre, mener utvalget at en lovfesting av barnets rett til kontakt med også andre enn foreldrene, ville sikre at det i større grad tilrettelegges for slik kontakt. Utvalget viser i denne sammenheng til ovennevnte lovendring i 2010 i Danmark og forslag til lovendringer i Sverige.39 Det er begge steder vist til betydningen av å bevare kontakt med andre nærstående enn foreldre, og til behovet for å styrke denne.

På den andre siden kan en for omfattende kontakt med familie og nærstående være uheldig for barnet. Ikke alle relasjoner er gode relasjoner for barnet. I tillegg kommer at barnet kan ha behov for å få ro i fosterhjemmet og anledning til å danne nye bånd der. En rett for barnet til å ha kontakt med andre nærstående enn foreldrene, kan således ikke medføre at barnet alltid skal ha slik kontakt. Utvalget mener likevel at det er uheldig at de rammer loven i dag trekker opp er så snevre, og at det er grunn til å legge bedre til rette for å åpne for kontakt med barnets nærstående.

Utvalget har forespurt referansegruppene om deres syn på å utvide kretsen av personer som barnet har rett til samvær med. Alle som har gitt innspill, har gitt uttrykk for å være positive til dette.40

Når det tidligere har vært vurdert å lovfeste en rett til samvær med søsken, har dette ikke blitt foreslått. En viktig grunn til dette har vært at en utvidet krets av samværsberettigede vil reise vanskelige spørsmål vedørende partsrettigheter. Slik utvalget ser det vil imidlertid dette bero på hvilken fremgangsmåte for fastsettelse av samvær som velges og hvilken adgang det er til å påklage vedtaket. Se nærmere om dette under punkt 13.7.2.4 nedenfor.

Også når det gjelder fastsettelsen av samvær er det etter utvalgets mening uheldige sider ved gjeldende regler. Særlig problematisk er det, slik utvalget ser det, at gjeldende lov legger opp til et system der samvær mellom foreldre og barn etter omsorgsovertakelse må fastsettes av nemnda. I realiteten er samværsfastsettelsen et inngrep i deres rett til familieliv. Dette synliggjøres etter utvalgets syn i begrenset grad når begrensningene skjer ved at samvær fastsettes positivt til et bestemt omfang. Slik systemet for fastsettelse av samvær er i dag, kan det oppstå uklarhet ved om lovens utgangspunkt er at det gjelder en rett til samvær og at det er inngrep i retten som må begrunnes, eller om utgangspunktet er at samværsretten bortfaller ved omsorgsovertakelsen og at det er samværet som må begrunnes ut fra en konkret vurdering.41

Det at nemnda må fastsette samværet, kan også medføre at det blir lite fleksibilitet knyttet til samværsutøvelsen. Fylkesnemnda skal fastsette det samvær som anses som riktig på tidspunktet for fastsettelsen.42 Endrede forhold kan imidlertid vise at det er behov for både å øke og å minske samværet i perioder eller etter hvert som tiden går. For eksempel kan det være grunn til hyppigere samvær den første tiden etter at barnet er bosatt utenfor hjemmet eller når omsorgsovertakelsen vurderes å være kortvarig, enn dersom det viser seg at oppholdet utenfor hjemmet blir mer langvarig. Selv om barnevernet har anledning til å innvilge mer samvær, inviterer ikke gjeldende regler til å justere samvær etter en dialog mellom partene.

Det samværet som blir fastsatt av nemnda vil i praksis ofte være av begrenset omfang. Det er vanlig at samvær fastsettes fra tre til seks ganger i året dersom det anses som mest sannsynlig at en omsorgsovertakelse blir langvarig.43 Også på dette punkt kan det oppstå spørsmål om forholdet til menneskerettslige forpliktelser, særlig i lys av målet om gjenforening som er sentralt i EMDs praksis. De menneskerettslige forpliktelsene er ikke til hinder for at kontakten i konkrete tilfeller begrenses sterkt. Gjenforeningsmålsetningen kan imidlertid tilsi at man før samværet begrenses så mye, må vurdere det slik at et mer omfattende samvær vil være til skade for barnet. I EMDs sak Levin mot Sverige fant EMD ikke krenkelse av EMK artikkel 8. Her la EMD vekt på at svenske myndigheter så tiden noe an. I den første tiden etter omsorgsovertakelsen var det et mer omfattende samvær. Først når det viste seg at et hyppig samvær ikke var til barnets beste, ble samværet begrenset til to ganger i året (fire ganger etter anke fra mor).44 Å fastsette samvær til tre til seks ganger i året umiddelbart etter en omsorgsovertakelse, som synes å være praksis i dag, kanskje kombinert med fravær av hjelp til foreldrene til å bedre sin omsorgskompetanse, vil etter omstendighetene kunne føre til en krenkelse av EMK artikkel 8.

Utvalget legger til grunn at det i mange tilfeller vil være behov for at barnets kontakt med foreldre eller andre nærstående er av begrenset omfang. Særlig ved langvarig bosted utenfor hjemmet, vil barnet kunne ha behov for større grad av ro i fosterhjemmet. Slik utvalget ser det er det imidlertid viktig at samværsfastsettelsen skjer ut fra en reell vurdering av hva som er det konkrete barnets behov, og det bør være rom for at omfanget kan endres ved behov. Utvalget viser i denne sammenheng til at det er et fellestrekk ved reglene i de andre landene utvalget har sett på, at det legges stor vekt på utarbeidelse av planer. Omfanget av kontakt og hvordan denne skal foregå er en viktig del av planene. Planene utarbeides i samarbeid mellom barnevernstjenesten og partene, og skal evalueres jevnlig.45

Når det gjelder hva omfanget av kontakt bør være, legger utvalget til grunn at det vanskelig kan uttales noe generelt om dette. Hvor omfattende kontakt et konkret barn bør ha med foreldre og andre, vil måtte bero på en vurdering av den enkelte sak. Utvalget bemerker likevel at det kan fremstå som at samvær i mange tilfeller fastsettes nokså restriktivt. Som nevnt ovenfor la Høyesterett i Rt. 2015 side 467 til grunn at foreldrenes samvær ikke kunne anses som en «svært begrenset rett til samvær» ved et årlig samvær på fire ganger tre timer. Til sammenligning legges det i dansk rett til grunn at en avgjørelse om samvær og kontakt sjeldnere enn en gang i måneden likestilles med «afbrydelse af forbindelsen», se serviceloven § 71 stk. 2. EMD har på sin side, i dommen K og T mot Finland, lagt til grunn at månedlige samvær med en varighet tre timer var mer egnet til å hindre enn å fremme gjenforening.46

13.7.2 Utvalgets forslag

13.7.2.1 Innledning

Utvalget ønsker å gjøre endringer både i reglene om hvem som har rett til kontakt og samvær, og reglene om fastsettelse av kontakt, i ny lov. Ved utformingen av reglene om kontakt har utvalget sett hen til reguleringen i andre nordiske land og England, som er redegjort for i punkt 13.5.

I utvalgets forslag til lov er det inntatt tre bestemmelser om kontakt. For det første er det foreslått en generell bestemmelse om barns rett til kontakt. Deretter to bestemmelser om henholdsvis adgangen til å fastsette begrensninger i retten til kontakt og fremgangsmåten for vedtak om begrensninger.

Utvalget foreslår at barnets rett til kontakt ikke bare med foreldre, men også andre nærstående lovfestes. Videre er det foreslått en plikt for barnevernstjenesten til å legge til rette for kontakten og til å utarbeide en plan for kontakten i samarbeid med barnet og foreldre og nærstående. Dersom det er nødvendig i det enkelte tilfelle, foreslås det at det kan treffes vedtak om begrensninger i retten til kontakt. Hvem som skal treffe vedtak og hvilken adgang det er til å påklage vedtaket, avhenger av om vedtaket gjelder barnets kontakt med foreldrene eller andre.

13.7.2.2 Hovedregel om rett til kontakt

I utvalgets forslag til ny barnevernslov er bestemmelser om kontakt og samvær gitt i lovens kapittel 6. Den første bestemmelsen i kapittelet, § 37, er utformet som en generell bestemmelse om barnets rett til kontakt med foreldre, søsken og andre nærstående.

Bestemmelsen som er foreslått gjelder generelt, ved alle typer av tjenester og tiltak fra barnevernet, og fastslår et utgangspunkt og en hovedregel om at barnet har rett til kontakt. Det fremheves på denne måten at et tiltak fra barnevernets side i utgangspunktet ikke medfører noen innskrenkning i barnets rett til kontakt med familien.

I bestemmelsen fastslås det at barn har rett til kontakt med «foreldre, søsken og andre nærstående». En utvidelse av kretsen av personer som barnet har rett til å ha kontakt med, er etter utvalgets syn bedre i samsvar med retten til familieliv etter Grunnloven, EMK og barnekonvensjonen, enn gjeldende § 4-19. Utvalget viser også til at en slik løsning er lagt til grunn i de andre landene utvalget har undersøkt, og til at denne er i tråd med de innspill utvalget har mottatt fra referansegruppene.

Hvem som er å anse som «nærstående» vil måtte bero på en konkret vurdering. I første omgang vil nære slektninger falle innenfor, men også andre personer som har hatt en nær relasjon til barnet, vil kunne omfattes. Når det gjelder slektninger legger utvalget til grunn at disse vil kunne være å anse som nærstående, selv om barnet før omsorgsovertakelsen ikke har hatt omfattende kontakt med vedkommende. For eksempel vil en besteforelder som barnet ikke har hatt kontakt med før omsorgsovertakelsen, likevel kunne være å anse som nærstående.

I bestemmelsens første ledd presiseres det at retten til kontakt omfatter både kontakt i form av samvær og kontakt per telefon eller andre kommunikasjonsmidler. Utviklingen av elektronisk kommunikasjon gjør at mulighetene for kontakt er helt andre enn tidligere, både når det gjelder hvor mye kontakt man kan ha og på hvilke måter. Betydningen av andre former for kontakt enn gjennom samvær har økt voldsomt, og utformingen av reglene om kontakt må etter utvalgets syn reflektere dette.

I bestemmelsen er det tatt utgangspunkt i barnets rett til kontakt med familien. Foreldre eller andres selvstendige rett til kontakt med barnet er ikke lovfestet. I andre ledd i bestemmelsen er det imidlertid tatt inn en plikt for barnevernstjenesten til aktivt å legge til rette for barnets kontakt med foreldre og andre. Videre fremgår det her at barnevernstjenesten plikter å utarbeide en plan for gjennomføringen av kontakten.

Utarbeidelsen av planen for kontakt vil være viktig. Barnevernstjenesten må ved utarbeidelsen sørge for å kartlegge både hvilke personer som ønsker regelmessig kontakt med barnet, hvem barnet selv anser det viktig å ha kontakt med og hvilken kontakt barnevernstjenesten vurderer er best for barnet. Planen må utarbeides i samarbeid med både barnet og familien, og bør revideres jevnlig. Utvalget legger til grunn at planen i mange tilfeller vil innebære en tilstrekkelig løsning av spørsmålene om hvem som skal ha kontakt med barnet og i hvilket omfang. Planen sikrer forutberegnelighet for omfanget av kontakt og gir rom for at det kan gjøres endringer ved behov. Planen vil imidlertid ikke utgjøre noe vedtak om kontakt mellom barnet og andre.

Der planen ikke vurderes å være tilstrekkelig, må det i stedet vurderes om det bør treffes vedtak om begrensninger etter § 38, jf. punkt 13.7.2.3.

Utvalget legger til grunn at foreldre og andre nærstående sin rett til familieliv vil bli tilstrekkelig ivaretatt gjennom barnevernstjenestens plikt til å legge til rette for kontakt og utarbeidelse av plan for kontakten samt reglene om vedtak om begrensninger i kontakten.47

Slik utvalget ser det vil de foreslåtte regler i større grad synliggjøre at begrensninger i retten til kontakt utgjør et inngrep. Samtidig åpnes det for større grad av fleksibilitet når det i utgangspunktet ikke fastsettes begrensninger, og planen utarbeides i samarbeid med barnet og foreldrene.

Den foreslåtte hovedregel om rett til kontakt, er ikke ment å innebære at barnet fritt kan bestemme hvordan kontakten skal utøves, og med hvem. Barn vil, ut fra sin alder og utvikling, alltid kunne være underlagt begrensning i sin frihet til kontakt med omverdenen. Heller ikke barn som bor i foreldrehjemmet vil ha full selvbestemmelsesrett i så måte. Foreldrene vil i kraft av sitt omsorgsansvar for barnet, ha rett til å gi retningslinjer, og til å ta individuelle avgjørelser om dette. Det vil for eksempel være adgang til å nekte besøk på upassende tidspunkter, nekte kontakt med personer hvor kontakten åpenbart vil være til skade eller fare for barnet, eller å begrense tidsbruken på sosiale medier av hensyn til barnets egen velferd. Den foreslåtte bestemmelse tilsikter ikke at dette skal være annerledes enn for det omsorgsansvar som utøves av barnevernstjenesten representert ved fosterforeldre eller institusjon.

13.7.2.3 Adgangen til å fastsette begrensninger

Adgangen til å fastsette begrensninger i barnets rett til kontakt er regulert i § 38.

Bestemmelsen angir at retten til kontakt kan begrenses der dette er nødvendig og til barnets beste. Dersom det ikke er uenighet mellom partene om hvordan retten til kontakt skal utøves eller problemer i tilknytning til dette, legger utvalget til grunn at det ikke er nødvendig å treffe vedtak om begrensinger i kontakt.

Det er ikke gitt nærmere vilkår for å fastsette begrensninger. I den finske barnevernloven er det angitt konkrete vilkår for når det kan fastsettes begrensinger i barnets rett til kontakt i § 62. Utvalget har vurdert om det burde konkretiseres nærmere under hvilke vilkår begrensinger kan fastsettes, men har ikke funnet dette hensiktsmessig. Det avgjørende må i stedet være en konkret vurdering av om begrensninger er nødvendig og til barnets beste. Ved vurderingen vil alle de momenter som i dag er relevante for samværsfastsettelsen kunne være relevante, blant annet omsorgsvedtakets formål og antatte varighet, barnets ønsker og reaksjoner på samvær og foreldrenes egenskaper. En nærmere angivelse av vilkår for når begrensninger kan fastsettes vil uansett måtte bero på skjønn, der det først og fremst er hensynet til barnet som er det sentrale.

Utvalget har mottatt innspill fra referansegruppene ved Landsforeningen for barnevernsbarn (LFB) og Barnevernsproffene om at det ikke bør være kontakt dersom barnet motsetter seg dette. I finsk barnevernloven § 62 nr. 4 er ett av de alternative vilkårene for når begrensninger kan fastsettes, at et barn som har fylt 12 år motsetter seg kontakt. Utvalget har ikke foreslått en tilsvarende bestemmelse i forslaget til lov. Det at barnet motsetter seg kontakt vil imidlertid være sentralt for vurderingen, i større grad jo eldre barnet er. Kontakt bør sjelden gjennomføres mot barnets vilje.

I § 38 andre ledd fremgår det at begrensinger kan gjelde både omfanget og utøvelsen av kontakten samt at begrensninger kan gjelde helt eller delvis. Vedtaket kan således både sette grenser for hvor ofte barnet skal ha kontakt med en person, og sette vilkår for utøvelsen. Det er også hjemmel for å nekte kontakt fullt ut. Adgangen til å fastsette begrensninger gjelder for kontakt generelt. Begrensningene kan gjelde både adgangen til å ha samvær og adgangen til å ha andre former for kontakt.

Bestemmelsen gjelder der det er truffet vedtak om flytteforbud etter § 18, vedtak om å bosette barnet utenfor hjemmet enten som et vedtak om omsorgsovertakelse etter § 21, vedtak om bosted i institusjon etter § 20 eller § 30 eller hastevedtak etter § 34-§ 36. Forslaget innebærer at det gis hjemmel for å regulere kontakt i flere tilfeller enn etter gjeldende rett.

Etter gjeldende lov er det for det første ikke hjemmel for å regulere samvær i saker der det er truffet flytteforbud etter § 4-8 første ledd. Det har vært pekt på at dette kan oppleves som en mangel ved loven.48 Utvalget er enig i dette. Når situasjonen er slik at det treffes vedtak om flytteforbud, mot foreldrenes vilje, legger utvalget til grunn at det også kan være behov for å begrense kontakten med familien.

For det andre er det etter gjeldende lov ikke hjemmel for å fastsette samvær ved plassering etter § 4-24. Det følger imidlertid av forskrift at institusjonens kan begrense samvær i kraft av sitt omsorgsansvar. Ved at hjemmelen for begrensninger gjelder også for disse vedtakene, sikres en mer helhetlig lovregulering.

Ved tilbud om frivillig bosted utenfor hjemmet eller ved tiltak i hjemmet, har foreldrene fortsatt omsorgsansvaret for barnet, og det vil da være opp til foreldrene å regulere barnets kontakt med andre. Utvalget foreslår ikke at det skal være adgang til å treffe vedtak om begrensninger i slike tilfeller. Ved frivillig vedtak om å bosette barnet utenfor hjemmet, vil foreldrene stå fritt til å avslutte tiltaket og flytte barnet hjem. Dette tilsier at foreldrene også må kunne bestemme hvordan kontakten med barnet skal utøves.

Det fremgår også av § 38 andre ledd at det kan settes vilkår for utøvelsen av kontakt. I gjeldende lov er dette ikke presisert i loven, men er lagt til grunn med henvisning til en «fra det mer til det mindre»-betraktning.49 Etter utvalgets mening bør også denne inngrepshjemmelen fremgå uttrykkelig i loven.

Begrensninger i kontakten etter § 38 kan gå ut på at kontakt, enten i form av samvær eller på annen måte, nektes helt. I § 38 tredje ledd fremgår det at adgangen til å nekte eller begrense sterkt kontakten mellom barnet og foreldrene, er begrenset til tilfeller der særlig tungtveiende grunner taler for det. Bestemmelsen må ses i sammenheng med at Høyesterett med bakgrunn i avgjørelser fra EMD har lagt til grunn at det kreves «spesielle og sterke grunner» for å nekte samvær, se Rt. 2014 side 976 avsnitt 36 med videre henvisninger. Adgangen til å nekte kontakt og det rettslige innholdet i kravet om sterke grunner er ment videreført i ny lov. Hvorvidt det er grunnlag for å nekte kontakt må bero på en konkret vurdering, herunder av om nektelse av kontakt vil innebære et uforholdsmessig inngrep i retten til familieliv.

13.7.2.4 Avgjørelsesmyndighet og klageadgang

Regler om hvem som treffer vedtak om begrensninger i kontakten og klageadgangen er gitt i § 39.

Utvalget har vurdert om avgjørelser bør treffes av fylkesnemnda, i tråd med det som er systemet i dag, eller om det i stedet bør være barnevernet som treffer avgjørelser, slik det for eksempel er i Finland. Utvalget har også vurdert spørsmålet om hvem som bør være part i saker om kontakt og hvem som bør ha adgang til å påklage vedtak om begrensninger.

Slik utvalget ser det ville det være fordeler ved et system der barnevernstjenesten er den som treffer avgjørelser om begrensninger i kontakt. Dette ville skape en enklere prosess og gi rom for større grad av fleksibilitet. Barnevernsproffene har gitt innspill til utvalget om at det ville være en fordel at avgjørelser treffes nærmest barnet, og at saker ikke bringes inn for nemnda med mindre det er helt nødvendig. En ordning der barnevernstjenesten treffer avgjørelse om samvær ville imøtekomme dette ønsket.

I Finland er som nevnt systemet at avgjørelser om å begrense kontakt treffes av barnevernstjenesten. I Finland er det imidlertid samtidig slik at barnevernstjenesten treffer avgjørelse om omsorgsovertakelse i cirka 80 prosent av tilfellene. Dette skjer da på grunnlag av samtykke fra foreldrene. I 2014 var det cirka 10 000 omsorgsovertakelser i Finland. Bare cirka 2 000 av disse var uten samtykke og ble behandlet av retten.

En ordning der avgjørelsesmyndigheten legges til fylkesnemnda ville innebære en styrket rettssikkerhet. En annen fordel ved å legge avgjørelsesmyndigheten til fylkesnemnda er at spørsmålet om omsorgsovertakelse og kontakt da kan behandles samlet av ett organ. Dersom fylkesnemnda skal treffe alle avgjørelser om kontakt, gir det imidlertid en fare for at det vil bli mange saker med mange parter. Etter gjeldende rett er kretsen av personer som har rett til å få fastsatt samvær, sterkt begrenset. Utvalget legger til grunn at det ikke nødvendigvis ville være slik at andre enn de vedtaket gjelder ville anses som part i en sak om å begrense barnets kontakt med vedkommende. I disse tilfellene ville det ikke på samme måte være et spørsmål om barnets tålegrense for samvær. Tilsvarende betraktninger som lagt til grunn i Rt. 2004 side 1 300, ville imidlertid kunne gjøre seg gjeldende for vedtak om begrensninger, og medføre at også andre enn den vedtaket direkte gjelder måtte gjøres til part i saken.

Det er et spørsmål om retten til familieliv etter de menneskerettslige forpliktelsene medfører også prosessuelle rettigheter. Når også foreldre og andre nærstående har en rett til familieliv med barnet, kan dette medføre at det stilles krav også til hvordan avgjørelser blir truffet og hvilken adgang det er til å påklage disse.

Kjølbro legger til grunn at både foreldre og andre nærstående har en rett til å bli involvert i beslutningsprosessene vedrørende kontakt, men at denne retten står særlig sterkt for foreldrene.50 I saken Boyle mot Storbritannia fant kommisjonen at EMK artikkel 8 var krenket i et tilfelle der barnets onkel var nektet kontakt med barnet i fosterhjemmet. Det ble vist til at onkelen ikke hadde vært involvert i avgjørelsen, og at han ikke hadde anledning til å påklage denne.51

I Rt. 2015 side 467 la Høyesterett til grunn at det ikke i seg selv innebærer en krenkelse av EMK at andre enn foreldrene nektes partsstatus, dersom foreldrenes samvær ikke er svært begrenset.52

I de andre land utvalget har undersøkt, er adgangen til å påklage avgjørelser om kontakten begrenset for andre enn foreldrene.53

Etter en avveining av de ulike hensynene har utvalget kommet til at spørsmålet om hvem som skal ha kompetanse til å treffe avgjørelse og adgangen til å påklage avgjørelsen, bør løses forskjellig avhengig av hvem begrensningene i kontakten gjelder.

Utvalget mener fylkesnemnda bør treffe avgjørelsen der saken gjelder begrensninger i barnets kontakt med foreldrene. Der det gjelder barnets kontakt med andre nærstående har utvalget kommet til at barnevernstjenesten treffer avgjørelse, med en begrenset adgang til å klage til fylkesnemnda for andre enn barnet selv, søsken og besteforeldre.

Utvalget legger til grunn at forholdet mellom barnet og foreldrene står i en særstilling når det gjelder retten til familieliv. Relasjonen mellom foreldre og barn står særlig sterkt og det vil gjelde mer omfattende prosessuelle krav etter de menneskerettslige forpliktelser her. Samtidig er det relasjonen mellom foreldre og barn som er tema for fylkesnemndas behandling ved sak om omsorgsovertakelse. Ved at nemnda også har myndighet til å treffe vedtak om begrensninger i kontakten, opprettholdes muligheten for å behandle disse spørsmålene i sammenheng.

Når det gjelder barnets rett til kontakt med andre enn foreldrene, har utvalget kommet til at barnevernstjenesten bør ha avgjørelsesmyndighet. For andre enn foreldrene er nødvendigheten av å se spørsmålet om kontakt i sammenheng med omsorgsovertakelsen, ikke den samme. For disse personene kan det etter utvalgets syn forsvares at barnevernstjenesten gis myndighet til å treffe avgjørelse om begrensninger. Dette vil medføre at avgjørelsen treffes nærmest mulig barnet, og gi større rom for fleksibilitet.

Det har vært vurdert ulike løsninger når det gjelder adgangen for andre personer enn foreldrene og barn med partsrettigheter, til å klage over barnevernstjenestens vedtak. Utvalget mener det er nødvendig å lage et system som på en betryggende måte ivaretar de prosessuelle rettigheter som personer med rett til familieliv med barnet etter omstendighetene kan ha etter EMK artikkel 8. Samtidig ønsker utvalget ikke å legge opp til et system der man risikerer at barnet blir involvert i et stort antall saker.

Utvalget har særlig sett på to alternative løsninger. Det første alternativet er at det innføres en bestemmelse om at klage fra andre enn foreldrene og barnet ikke kan behandles uten nemndas samtykke. Det andre alternativet er at personer som har ivaretatt omsorgen for barnet i foreldres sted før omsorgsovertakelsen, søsken og besteforeldre gis en ubetinget klagerett, mens andre nærstående bare får behandlet klage etter nemndas samtykke.

Ved utformingen av bestemmelsen om nemndas samtykke er det etter begge alternativer sett hen til reglene i tvisteloven § 36-10 om lagmannsrettens samtykke til behandling av anke over dom. Det er angitt at det ved vurderingen av om samtykke bør gis, i tillegg til barnets beste skal tas særlig hensyn til den nærståendes tilknytning til barnet, sakens betydning for vedkommende og om det er vesentlige svakheter ved barnevernstjenestens saksbehandling eller vedtak. Ved fylkesnemndas vurdering av hensynet til barnets beste vil det bl.a. måtte ses hen til barnets behov for ro i fosterhjemmet, antall saker om kontakt og barnets sårbarhet.

I valget av løsning har utvalget vært delt.

Flertallet, utvalgsmedlemmene Krokeide, Lauareid, Elgsaas og Dinardi, foreslår en regel der den eller de som har ivaretatt omsorgen for barnet, søsken og besteforeldre gis en ubetinget klagerett, mens andre nærstående bare får behandlet klage etter nemndas samtykke. Slik flertallet ser det må søsken, besteforeldre og personer som har hatt omsorgen for barnet anses å høre til barnets nærmeste familie og vil normalt ha en sterk tilknytning til barnet. Personer som har ivaretatt omsorgen i foreldrenes sted har etter gjeldende lov en rett til å få behandlet krav om samvær, jf. § 4-19 andre ledd. Utvalget mener det ikke er nødvendig å videreføre denne regelen, men legger til grunn at andre omsorgshavere vil være tilstrekkelig ivaretatt ved at de får samme rett til overprøving som besteforeldre og søsken.

Mindretallet, utvalgsleder Sørensen og utvalgsmedlem Elde, foreslår en regel der klage fra andre enn foreldre og barnet selv, bare behandles av nemnda etter samtykke fra nemnda. Etter mindretallets syn vil søsken og besteforeldre være tilstrekkelig ivaretatt gjennom en slik løsning, samtidig som det i større grad åpnes for å skjerme barnet for et stort antall saker. Selv om søsken og besteforeldre ikke gis en ubetinget klagerett, legger mindretallet til grunn at disse i mange tilfeller vil ha en slik tilknytning til barnet at samtykke til behandling av klagen skal gis.

I samsvar med flertallets syn foreslås det en regel der personer som har fungert som omsorgshavere for barnet i foreldrenes sted før omsorgsovertakelsen, søsken og besteforeldre gis en ubetinget klagerett, mens klage fra andre nærstående bare behandles etter samtykke fra nemnda.

I likhet med det som gjelder for lagmannsretten etter tvisteloven § 36-10, legger utvalget til grunn at fylkesnemnda plikter å begrunne et vedtak om å ikke samtykke til klagebehandling.

Utvalget foreslår videre at det for andre enn foreldrene og barn med partsrettigheter, ikke skal gjelde en rett til ubetinget fri sakførsel i sak om kontakt med barnet.

Utvalget mener at retten til familieliv vil være tilstrekkelig ivaretatt gjennom de foreslåtte reglene, også for andre enn barnet og foreldrene Utvalgets forslag innebærer at barnevernstjenesten har en plikt til å legge til rette for kontakt, og til at vedtak om å begrense kontakten til en viss grad kan påklages. Utvalget viser til det som er sagt ovenfor om at de prosessuelle rettigheter etter EMK artikkel 8 mv. står særlig sterkt for foreldrene. Utvalget viser også til at det i for eksempel Danmark og Sverige er lagt til grunn at barnevernstjenesten kan treffe avgjørelse om nærståendes kontakt med barnet i kraft av omsorgsansvaret, og at slik avgjørelse ikke kan påklages.

Dersom barnevernstjenesten unnlater å imøtekomme et krav om kontakt fremsatt av nærstående og samtidig unnlater å treffe vedtak om begrensninger, legger utvalget til grunn at det er å sidestille med et vedtak om begrensninger som kan påklages etter reglene i § 39.

Utvalget har kommet til at gjeldende regler om begrensninger i adgangen til å få behandlet ny sak, bør videreføres. Etter at barnevernstjenesten har truffet vedtak som ikke er påklaget, eller nemnda har vedtatt begrensninger eller behandlet klage over begrensninger, kan ny sak om begrensninger ikke reises av samme private part før etter ett år.

Utvalget har ikke foreslått at det skal gjelde noen begrensning i adgangen for barnevernstjenesten til å fremme ny begjæring om eller treffe nytt vedtak om begrensninger i kontakten. Det er etter utvalgets syn nødvendig at barnevernstjenesten har adgang til å ta saken opp på nytt idet forholdene kan utvikle seg slik at dette er nødvendig for å ivareta hensynet til barnets beste. Utvalget legger til grunn at barnevernstjenesten bare kan ta saken opp på nytt dersom det skjer vesentlige endringer i barnets situasjon.

13.7.2.5 Særlig om begrensninger i kontakt ved hastevedtak

Også der det er truffet flytteforbud etter § 18 eller hastevedtak etter lovens kapittel 5, vil utgangspunktet om at barnet har rett til kontakt med foreldre og andre gjelde. I disse tilfellene ser utvalget det slik at barnevernstjenesten om nødvendig bør kunne treffe vedtak om begrensninger i kontakten også mellom barnet og foreldrene. Det vil kunne være behov for at det fastsettes begrensninger for eksempel i den første perioden etter at barnet er flyttet til beredskapshjem. Praktiske grunner kan gjøre det vanskelig å få en slik sak behandlet av fylkesnemnda innen rimelig tid. Klage over barnevernstjenestens vedtak reguleres etter bestemmelsene om klage over hastevedtak i § 108.