12 Tilsyn

12.1 Prospektmyndigheten

12.1.1 Gjeldende rett

Etter verdipapirhandelloven § 7-8 sjette ledd er Finanstilsynet prospektmyndighet. Bestemmelsens første ledd fastsetter at Finanstilsynet skal godkjenne EØS-prospekter og påse at slike prospekter inneholder de opplysninger som kreves etter lov eller forskrift. Nasjonale prospekter skal etter verdipapirhandelloven § 7-10 sendes til Foretaksregisteret for registrering før de offentliggjøres. Departementet kan imidlertid fastsette forskrifter om at også disse prospektene skal sendes til prospektmyndigheten for kontroll før de offentliggjøres. Dette følger av verdipapirhandelloven § 7-8 annet ledd. Slike forskrifter er ikke gitt.

Etter verdipapirhandelloven § 15-1 annet ledd fører Finanstilsynet tilsyn med overholdelsen av verdipapirhandellovens bestemmelser, og vil i medhold av denne bestemmelsen generelt kunne følge opp at prospektregelverket overholdes.

12.1.2 Forventet EØS-rett

Prospektforordningen artikkel 31 flg. gir en rekke regler om nasjonal tilsynsmyndighet og dennes oppgaver, virkemidler og hvilke tiltak og sanksjoner myndigheten skal kunne benytte ved utøvelsen av oppgavene. Forordningens regler omfatter EØS-prospekter. For nasjonale prospekter kan det fastsettes nasjonale regler.

Prospektforordningen artikkel 31 gir regler om nasjonal tilsynsmyndighet. Bestemmelsens første ledd fastsetter at alle EØS-statene skal utpeke én nasjonal administrativ tilsynsmyndighet som har ansvar for å ivareta alle oppgaver som følger av forordningen, og for å sikre at forordningens bestemmelser etterleves. EØS-statene skal underrette Kommisjonen, ESMA og andre EØS-stater om hvilken myndighet som er utpekt. Den utpekte myndigheten skal være uavhengig av markedsdeltakerne. Artikkel 31 nr. 2 åpner for at EØS-statene kan tillate at den nasjonale tilsynsmyndigheten utkontrakterer oppgavene knyttet til elektronisk offentliggjøring av godkjente prospekter. Bestemmelsen gir nærmere regler for hvordan en slik delegasjon skal foregå, og på hvilke vilkår. Det endelige ansvaret for de delegerte oppgavene skal være hos tilsynsmyndigheten. EØS-statene skal underrette Kommisjonen, ESMA og de nasjonale tilsynsmyndighetene i andre EØS-stater om slike avtaler om utkontraktering, og om de nøyaktige vilkårene for utkontrakteringen.

12.1.3 Utvalgets vurderinger

Finanstilsynet er etter gjeldende rett prospektmyndighet, og fører generelt tilsyn med at verdipapirhandellovens regler, herunder reglene om prospekt, overholdes. Finanstilsynet utfører følgelig allerede i dag alle de oppgaver prospektforordningen legger opp til at den utpekte nasjonale myndigheten skal ha ansvar for. Utvalget bemerker at oppgavene knyttet til prospektkontroll ble overført fra Oslo Børs til Finanstilsynet i 2010, blant annet for å oppfylle EØS-kravene om at prospektmyndigheten skal være uavhengig av markedsdeltakerne. Utvalget kan ikke se at prospektforordningen gir behov for endringer i det norske regelverket og foreslår at verdipapirhandelloven § 7-8 sjette ledd om prospektmyndigheten videreføres i ny § 7-12 første ledd.

Utvalget foreslår videre at forskriftshjemmelen i § 7-8 annet ledd videreføres i ny § 7-12 syvende ledd, slik at det i forskrift kan fastsettes at Finanstilsynet kan kontrollere nasjonale prospekter, dersom rettsutviklingen skulle medføre behov for dette, se drøftelsen i kapittel 11.6.

12.2 Tilsynsmyndighetenes virkemidler i det løpende arbeidet

12.2.1 Gjeldende rett

Verdipapirhandelloven inneholder en rekke bestemmelser om virkemidler som kan brukes i tilsynsarbeidet. Etter verdipapirhandelloven § 15-1 annet ledd fører Finanstilsynet tilsyn med overholdelsen av verdipapirhandellovens bestemmelser. Etter verdipapirhandelloven § 15-2 femte ledd plikter et foretak å gi Finanstilsynet de opplysninger som Finanstilsynet anser nødvendige for å avgjøre om det har skjedd overtredelse av bestemmelser gitt i eller i medhold av verdipapirhandelloven vedrørende finansielle instrumenter som er utstedt av foretaket. § 15-7 sjette ledd fastsetter at dersom Finanstilsynet har grunn til å anta at noen handler i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av verdipapirhandelloven, kan Finanstilsynet pålegge vedkommende å bringe handlingen til opphør. Pålegget kan omfatte ethvert tiltak som er nødvendig for å bringe overtredelsen til opphør.

Verdipapirforskriften § 7-3 bokstav a) og b) gir regler om opplysningsplikt for utsteder og tilbyder, samt ledelse og revisor hos disse. Samme bestemmelse bokstav c) og d) fastsetter at Finanstilsynet som et ledd i prospektkontrollen kan pålegge midlertidig forbud mot gjennomføring av tilbud og forby annonsering i inntil 10 arbeidsdager, dersom det er rimelig grunn til å anta at prospektreglene er overtrådt. Nevnte bestemmelser er – sammen med øvrige regler i verdipapirhandelloven – ment å gjennomføre artikkel 21 i prospektdirektivet. I tillegg fastsetter verdipapirhandelloven § 7-8 fjerde ledd at prospektmyndigheten kan nedlegge forbud mot at et tilbud gjennomføres, dersom den anser det ulovlig å gjennomføre tilbudet etter annen lov eller forskrift. Dette er en nasjonal bestemmelse uten noe motstykke i prospektdirektivet. Endelig følger det av verdipapirhandelloven § 17-1 fjerde ledd at prospektmyndigheten kan pålegge daglig mulkt etter nærmere regler fastsatt av departementet, ved overtredelse av plikter etter reglene om prospekt i lovens kapittel 7, eller forskrifter fastsatt i medhold av kapittel 7. Slike forskrifter er ikke gitt.

12.2.2 Forventet EØS-rett

Prospektforordningen artikkel 32 angir de minimumsbeføyelser nasjonale myndigheter skal sørge for at tilsynsmyndigheten har til rådighet for å gjennomføre sine oppgaver etter prospektforordningen. Nødvendigheten av et felles sett av virkemidler er nærmere omtalt i fortalen avsnitt 72:

«A set of effective tools and powers and resources for the competent authorities of Member States guarantees supervisory effectiveness. This Regulation should therefore in particular provide for a minimum set of supervisory and investigative powers with which competent authorities of Member States should be entrusted in accordance with national law. Those powers should be exercised, where the national law so requires, by application to the competent judicial authorities. When exercising their powers under this Regulation, competent authorities and ESMA should act objectively and impartially and remain autonomous in their decision-making.»

Det forutsettes at de nasjonale reglene som utarbeides, ivaretar fundamentale rettssikkerhetsgarantier.

Flere av bestemmelsene i artikkel 32 videreføres uendret fra prospektdirektivet artikkel 21. Artikkel 32 stiller imidlertid også enkelte nye krav til tilsynsmyndighetens kompetanse. Disse krever gjennomføring i norsk rett. Etter artikkel 32 nr. 1 bokstav a) til n) skal tilsynsmyndigheten kunne treffe følgende tiltak:

• a) pålegge utstedere, tilbydere eller personer som søker om opptak til notering på et regulert marked å gi supplerende opplysninger i prospektet, når dette er nødvendig av hensyn til investorbeskyttelsen,

• b) pålegge utstedere, tilbydere eller personer som søker om opptak til notering på et regulert marked, og personer som kontrollerer dem eller kontrolleres av dem, å gi opplysninger og utlevere dokumenter,

• c) pålegge revisorer og medlemmer av ledelsen hos utstedere, tilbydere eller personer som søker om opptak til notering på et regulert marked, samt finansielle mellommenn som forestår plassering av offentlig tilbud eller søker om opptak til notering på et regulert marked, å gi opplysninger,

• d) suspendere et offentlig tilbud av verdipapirer, eller opptak til notering på regulert marked, i inntil ti sammenhengende arbeidsdager, hver gang det er rimelig grunn til å tro at forordningens bestemmelser er overtrådt,

• e) forby eller suspendere annonsering, eller kreve at utsteder, tilbyder eller personer som søker om opptak til notering på et regulert marked, eller relevante finansielle mellommenn, suspenderer annonsering i inntil ti sammenhengende arbeidsdager, hver gang det er rimelig grunn til å tro at forordningens regler er overtrådt,

• f) forby et offentlig tilbud av verdipapirer, eller opptak til notering på et regulert marked, dersom forordningen er overtrådt, eller det er grunn til å tro at den er overtrådt,

• g) suspendere, eller pålegge det relevante regulerte marked, MHF, eller OHF å suspendere handelen på et regulert marked, MHF eller en OHF i inntil ti sammenhengende arbeidsdager, hver gang det er rimelig grunn til å tro at forordningens regler er overtrådt,

• h) forby handel på et regulert marked, en MHF eller OHF dersom forordningens regler er overtrådt,

• i) offentliggjøre at en utsteder, en tilbyder eller en person som har søkt opptak til notering på regulert marked, ikke overholder sine forpliktelser,

• j) stanse kontrollen av et prospekt som er sendt inn for godkjenning, eller suspendere et tilbud av verdipapirer eller opptak til notering på et regulert marked, eller begrense tilbudet eller opptaket til notering, hvis Finanstilsynet har truffet tiltak eller nedlagt forbud i henhold til artikkel 42 i Europaparlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 600/2014, inntil tiltaket eller forbudet er opphørt,

• k) nekte å godkjenne et prospekt som er utarbeidet av en bestemt utsteder, tilbyder eller person som søker om opptak til notering på et regulert marked, i inntil fem år, hvis utstederen tilbyderen eller personen som anmoder om opptak til notering på et regulert marked, har foretatt gjentatte og alvorlige brudd på forordningens regler,

• l) offentliggjøre, eller kreve at utstederen offentliggjør, alle vesentlige opplysninger som kan påvirke vurderingen av de verdipapirer som tilbys til offentligheten eller tas opp til notering på et regulert marked, for å sikre investorbeskyttelsen eller et velfungerende marked,

• m) suspendere handelen med verdipapirer, eller kreve at det relevante regulerte marked eller den relevante MHF eller OHF suspenderer handelen, hvis tilsynsmyndigheten finner at utstederens situasjon er slik at handel vil skade investorenes interesser,

• n) foreta stedlig tilsyn og undersøkelser andre steder enn i fysiske personers private boliger, for å få tilgang til dokumenter og andre opplysninger, når det er begrunnet mistanke om at undersøkelsen kan gi tilgang til dokumenter og andre opplysninger som kan tjene som bevis for en overtredelse av forordningen.

Myndigheten skal kunne utøves direkte, ved delegasjon, i samarbeid med andre myndigheter, eller etter begjæring til domstolene. Dette følger av artikkel 32 nr. 2 og i tillegg artikkel 32 nr. 1 annet ledd.

Dersom godkjenning av et prospekt nektes i medhold av nr. 1 bokstav k), skal tilsynsmyndigheten underrette ESMA om dette. ESMA underretter tilsynsmyndighetene i de øvrige medlemsstatene. Dette følger av artikkel 32 nr. 1 tredje ledd.

Dersom stedlige undersøkelser utføres av flere nasjonale myndigheter i fellesskap, skal ESMA ha rett til å være med på undersøkelsen. Dette følger av artikkel 32 nr. 1 fjerde ledd.

Artikkel 32 nr. 5 fastsetter at personer som stiller opplysninger til rådighet for myndighetene etter forordningens regler, ikke skal anses å ha overtrådt noen regler om taushetsplikt i lover, forskrifter eller kontrakter og ikke på noen måte kan komme i ansvar for at opplysningene er stilt til myndighetenes disposisjon. Artikkel 41 gir en ny bestemmelse om vern av varslere. Bestemmelsen er innholdsmessig identisk med artikkel 32 i MAR og MiFID II artikkel 73.

12.2.3 Utvalgets vurderinger

12.2.3.1 Innledning

For å kunne løse sine oppgaver på en tilfredsstillende måte, er Finanstilsynet avhengig av effektive håndhevelsesmidler som gir god saksopplysning i tilstrekkelig tempo. Det er imidlertid viktig at håndhevelsesmidlene ikke går lenger enn behovet tilsier, og at reglene ivaretar hensynet til rettssikkerhet.

Prospektforordningen artikkel 32 angir de minimumsbeføyelser EØS-statene er forpliktet til å sørge for at tilsynsmyndigheten skal ha til rådighet. Bestemmelsen fastsetter at tilsynsmyndigheten skal utøve sin kompetanse innenfor nasjonale rettslige rammer. Etter artikkel 32 nr. 2 kan tilsynsmyndigheten utøve sin kompetanse alene, i samarbeid med andre myndigheter eller ved søknad til «judicial authorities». Utvalget legger således til grunn at forordningen fortsatt gir betydelig frihet med hensyn til hvordan kompetansen skal utøves og på hvilke vilkår.

Flere av bestemmelsene i artikkel 32 nr. 1 videreføres uendret fra prospektdirektivets artikkel 21 med mindre språklige justeringer og tillegg. De fleste av disse bestemmelsene er allerede gjennomført i norsk rett. Utvalget legger i utgangspunktet til grunn at reglene som er innført, kan videreføres uendret. Utvalget foreslår imidlertid en del endringer av språklig og redaksjonell karakter.

Utvalget foreslår i tillegg enkelte nye regler. Disse gjennomfører nye bestemmelser i forordningen, og dessuten enkelte bestemmelser som ikke ble gjennomført ved innføring av prospektdirektivet. Dette er etter utvalgets syn nødvendig, ettersom forordningen tydelig angir at de virkemidlene forordningen omtaler, utgjør et minimum som EØS-statene er forpliktet til å gjennomføre.

Utvalget bemerker innledningsvis at en rekke av bestemmelsene om tilsynsvirkemidler i prospektforordningen artikkel 32 er generelle i sin form; tilsynsmyndigheten skal ha rett til «dokumenter» og be om «opplysninger». Anvendelsesområdet for prospektforordningen setter imidlertid saklige rammer for bruk av tilsynshjemlene. Generelt utformede tilsynshjemler må dermed leses i denne konteksten.

Utvalget foreslår at de reglene om tilsynsvirkemidler som i dag står i verdipapirforskriften, overføres til verdipapirhandelloven. Slik utvalget ser det, er dette en type regler som systematisk og materielt hører hjemme i loven. En slik løsning harmonerer også bedre med lovens system. Når det gjelder den nærmere plasseringen i loven, har utvalget kommet frem til at bestemmelsene som skal utarbeides etter artikkel 32 i forordningen, i hovedsak bør plasseres der de tematisk hører hjemme i lovens kapittel om tilsyn. På denne måten følges systematikken som er valgt for de øvrige direktivområdene. Enkelte av bestemmelsene er imidlertid så nær knyttet opp mot selve prospektkontrollen at utvalget har foreslått å plassere dem i kapittelet som gjelder prospektkontroll. Dette gjelder bestemmelsene som gir Finanstilsynet adgang til å treffe tiltak som i tid begrenser seg til inntil 10 dager, eller som griper rett inn i kontrollhandlingene ved å suspendere kontrollen av prospektet.

Utvalget har gjennom flere utredninger foreslått endringer i verdipapirhandellovens kapittel om tilsynsvirkemidler. I NOU 2017: 1 foretok utvalget en samlet gjennomgang av lovens regler om tilsyn, og foreslo å plassere disse i et nytt kapittel 19 i loven. I NOU 2017: 14 foreslo utvalget enkelte endringer i utkastet til nytt kapittel 19 for å gjennomføre markedsmisbruksforordningen i norsk rett. I tillegg foretok utvalget en samlet gjennomgang av sanksjonsbestemmelsene i loven, og foreslo regler i nytt kapittel 21. Utvalgets forslag til lovregler utformes av praktiske hensyn som endringsforslag til disse forslagene.

Utvalget foreslår at reglene om tilsyn og sanksjoner formuleres slik at de omfatter både EØS-prospekter og nasjonale prospekter. Dette innebærer en videreføring av gjeldende rett. Utvalget bemerker at Finanstilsynet har et generelt ansvar for å påse at verdipapirhandellovens regler overholdes. Etter forslaget her, presiseres det også at Finanstilsynet kan utføre stikkprøvekontroller av nasjonale prospekter. Finanstilsynet har således behov for de samme virkemidlene, uavhengig av type prospekt.

Nedenfor gjennomgår utvalget de ulike virkemidlene som tilsynsmyndigheten ifølge prospektforordningen som minimum skal ha til sin rådighet, og fremmer forslag til nødvendige lovendringer.

12.2.3.2 Pålegg om å gi supplerende opplysninger i prospektet

Prospektforordningen artikkel 32 nr. 1 bokstav a) fastsetter at prospektmyndigheten skal kunne pålegge utstedere, tilbydere eller personer som søker om opptak til notering på et regulert marked, å gi supplerende opplysninger i prospektet, når dette er nødvendig av hensyn til investorbeskyttelsen. Bestemmelsen viderefører prospektdirektivet artikkel 21 nr. 3 bokstav a) uten endringer. Bestemmelsen er ikke uttrykkelig gjennomført i norsk rett. Begrunnelsen for dette fremgår av et høringsnotat utarbeidet av Kredittilsynet1 i 2005, hvor prospektforordningen artikkel 21 om tilsynsvirkemidler ble gjennomgått og gjennomføringsbestemmelser ble foreslått2 (heretter høringsbrevet fra 2005). Her ble det lagt til grunn at reglene om at prospektmyndigheten skal påse at prospektet inneholder alle opplysninger som kreves etter lov eller forskrift, innebærer at prospektet ikke vil bli godkjent dersom utsteder ikke gir supplerende opplysninger av betydning for investorbeskyttelsen i prospektet når dette kreves, slik at manglende godkjenning i praksis vil fungere som et pålegg. Utvalget er enig i at dette i de aller fleste praktiske tilfeller vil være riktig, slik at det praktiske anvendelsesområdet for regelen vil være forholdsvis snevert. Utvalget bemerker imidlertid at det uten gjennomføring av bestemmelsen, ikke vil være tilstrekkelig hjemmel for å kreve at tilleggsopplysninger tas inn i prospekt når dette er nødvendig av hensyn til investorbeskyttelsen, slik forordningen legger opp til. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å ta inn en bestemmelse som svarer til forordningens artikkel 32 nr. 1 bokstav a) i (utkastet til) § 19-7 åttende ledd om pålegg mv.

12.2.3.3 Opplysningsplikt og plikt til å utlevere dokumenter

Etter verdipapirforskriften § 7-3 bokstav a) kan Finanstilsynet pålegge opplysningsplikt for utsteder, tilbyder eller person som søker opptak til notering, og personer som har bestemmende innflytelse hos disse eller er under bestemmende innflytelse hos disse. Bestemmelsen er ment å gjennomføre prospektdirektivet artikkel 21 nr. 3 bokstav b), som videreføres uendret i prospektforordningen artikkel 32 nr. 1 bokstav b). Forskriftsbestemmelsen omhandler imidlertid kun opplysningsplikt, mens forordningens bestemmelse omhandler plikt til å «provide information and documents». Forskjellen i ordlyd er ikke nærmere kommentert i høringsbrevet fra 2005.

Utvalget bemerker at forordningens artikkel 32 angir det minimum av virkemidler nasjonale myndigheter skal sørge for at Finanstilsynet har til rådighet for å føre en effektiv prospektkontroll. Det er således ikke anledning til å velge bort deler av beføyelsene som omfattes av bestemmelsene. Utvalget bemerker videre at tilsynsmyndighetens kompetanse bør komme tydelig frem av bestemmelsene, slik at det ikke oppstår tvil om hvilke pålegg eller tiltak myndighetene kan treffe. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at bestemmelsen endres slik at det fremgår at bestemmelsen både omfatter en plikt til å gi opplysninger og til å utlevere dokumenter.

Prospektforordningen artikkel 32 nr. 1 bokstav c) om opplysningsplikt for revisorer og medlemmer av ledelsen hos utstedere, tilbydere eller personer som søker om opptak til notering på et regulert marked, samt finansielle mellommenn som har påtatt seg å plassere tilbudet offentlig eller søke om opptak til notering på et regulert marked, videreføres også uendret. I motsetning til bokstav b) omhandler denne kun opplysningsplikt og ikke plikt til å utlevere dokumenter. Forskjellen er ikke kommentert hverken i prospektdirektivet eller i forordningen. Utvalget foreslår å videreføre dagens bestemmelse og bemerker at det ikke er identifisert noe behov for å utvide bestemmelsen. Det bemerkes for ordens skyld at plikt til å utlevere dokumenter etter omstendighetene kan følge av andre bestemmelser i verdipapirhandelloven eller Finanstilsynsloven.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at verdipapirforskriften § 7-3 bokstav a) og b) videreføres som nye tiende og ellevte ledd i utkastet til § 19-2 om opplysningsplikt hvor de systematisk hører hjemme, med de endringer som fremkommer over. I tillegg foreslår utvalget enkelte språklige justeringer som innebærer at teksten legges nærmere ordlyden i forordningen.

12.2.3.4 Midlertidig suspensjon av et offentlig tilbud eller opptak til notering på regulert marked

Verdipapirforskriften § 7-3 bokstav c) fastsetter at Finanstilsynet kan pålegge utsteder midlertidig forbud mot gjennomføring av et tilbud i inntil 10 arbeidsdager, dersom det er rimelig grunn til å tro at prospektreglene er overtrådt. Bestemmelsen gjennomfører prospektdirektivet artikkel 21 nr. 3 bokstav d). Bestemmelsen videreføres i forordningen artikkel 32 nr. 1 bokstav d), med kun språklige endringer. Utvalget foreslår at regelen videreføres, men at ordlyden legges nærmere opp til forordningens ordlyd. Utvalget bemerker for øvrig at det i høringsbrevet fra 2005 ble lagt til grunn at bestemmelsen vil ha et begrenset nedslagsfelt, fordi et prospekt ikke vil godkjennes dersom det er tvil om forordningens regler er fulgt. Manglende godkjenning vil i praksis innebære en «suspensjon». I tilfeller der prospektet er godkjent, men før tilbudet er avsluttet eller noteringen er fullført fremkommer opplysninger som gjør at det må antas at det foreligger brudd på prospektreglene, vil imidlertid bestemmelsen kunne anvendes inntil forholdet rettes eller avklares. Utvalget foreslår at bestemmelsen innarbeides i utkastet til verdipapirhandellov §7-12 annet ledd om prospektmyndigheten, sammen med enkelte andre bestemmelser som er nært knyttet opp til den daglige utøvelsen av prospektkontrollen.

12.2.3.5 Midlertidig forbud mot å markedsføre et tilbud

Verdipapirforskriften § 7-3 bokstav d) fastsetter at Finanstilsynet kan forby annonsering i inntil 10 arbeidsdager, dersom det er rimelig grunn til å anta at prospektreglene er overtrådt. Bestemmelsen gjennomfører prospektdirektivet artikkel 21 nr. 3 bokstav e). Bestemmelsen videreføres i forordningens artikkel 32 nr. 1 bokstav e), men med en del språklige endringer. Utvalget kan ikke se at presiseringene som er foretatt, innebærer noen materielle endringer som genererer behov for lovendring. I hovedsak er «forby» lagt til «suspendere» og det legges til at tilsynsmyndigheten skal kunne pålegge de relevante aktørene å suspendere markedsføringen. Utvalget foreslår at verdipapirforskriftens bestemmelse videreføres med enkelte språklige endringer i ny § 7-12 tredje ledd, sammen med enkelte andre bestemmelser som er nært knyttet opp til den daglige utøvelsen av prospektkontrollen.

12.2.3.6 Forbud mot et offentlig tilbud av verdipapirer eller opptak til notering på et regulert marked

Prospektforordningen artikkel 32 nr. 1 bokstav f) fastsetter at prospektmyndigheten skal kunne forby et offentlig tilbud av verdipapirer eller opptak til notering på et regulert marked dersom forordningen er overtrådt, eller det er grunn til å tro at den er overtrådt. Verdipapirhandelloven § 15-7 sjette ledd (utkastet § 19-7 sjette ledd) fastsetter at dersom Finanstilsynet har grunn til å anta at noen handler i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av verdipapirhandelloven, kan Finanstilsynet pålegge vedkommende å bringe handlingen til opphør. Pålegget kan omfatte ethvert tiltak som er nødvendig for å bringe overtredelsen til opphør. Utvalget bemerker at verdipapirhandelloven dermed allerede dekker de forhold forordningen omfatter, og kan derfor ikke se at det er behov for ytterligere regler på dette punktet.

12.2.3.7 Suspensjon av handelen på regulert marked, MHF eller OHF i inntil 10 sammenhengende arbeidsdager

Prospektforordningen artikkel 32 nr. 1 bokstav g) fastsetter at prospektmyndigheten skal kunne suspendere, eller pålegge det relevante regulerte marked, MHF, eller OHF å suspendere, noteringen på et regulert marked, MHF eller en OHF i inntil ti sammenhengende arbeidsdager, dersom det er rimelig grunn til å anta at forordningens regler er overtrådt. Bestemmelsen viderefører prospektdirektivet artikkel 21 nr. 3 bokstav g), men slik at bestemmelsen utvides til å gjelde MHF og OHF. Bestemmelsen er ikke uttrykkelig gjennomført i norsk rett. I høringsbrevet fra 2005 ble det lagt til grunn at børsloven § 5-7 ga tilstrekkelig hjemmel for suspensjon. Utvalget antar at anvendelsesområdet for forordningens regel vil være relativt snevert, og bemerker at prospekter ikke vil godkjennes dersom det er tvil om forordningens regler er fulgt. Der det først i tilbudsperioden blir klart at forordningen er overtrådt, kan imidlertid suspensjon være en mulighet. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å ta inn en bestemmelse som svarer til forordningens artikkel 32 nr. 1 bokstav g) i § 7-12 fjerde ledd sammen med de andre reglene om midlertidige tiltak ved mistanke om overtredelse av forordningen.

12.2.3.8 Forbud mot notering på et regulert marked, en MHF eller OHF dersom forordningens regler er overtrådt

Prospektforordningen artikkel 32 nr. 1 bokstav h) fastsetter at prospektmyndigheten skal kunne forby handel på et regulert marked, en MHF eller en OHF dersom forordningens regler er overtrådt. Bestemmelsen viderefører prospektdirektivet artikkel 21 nr. 3 bokstav h), men slik at den utvides til å gjelde MHF og OHF. Ved gjennomføring av prospektdirektivet ble det lagt til grunn at børslovens regler om strykning og suspensjon ga tilstrekkelig hjemmel til å oppfylle direktivets krav, slik at ytterligere regler ikke var nødvendig. Utvalget kan heller ikke nå se at det er behov for å utarbeide ytterligere regler for å oppfylle forordningens krav på dette punktet. Det vises til at utvalget i NOU 2017: 14 har foreslått å videreføre regelen i verdipapirhandelloven § 15-7 syvende ledd (utkastet § 19-7 niende ledd). Denne fastsetter at Finanstilsynet kan gi pålegg om at handel i bestemte finansielle instrumenter skal stoppes midlertidig eller permanent dersom særlige grunner tilsier det. Brudd på prospektforordningens regler vil kunne utgjøre en slik særlig grunn.

12.2.3.9 Offentliggjøring av at utsteder, tilbyder eller person som har søkt opptak til notering på regulert marked, ikke overholder sine forpliktelser

Forordningens artikkel 32 nr. 1 bokstav i) fastsetter at prospektmyndigheten skal kunne offentliggjøre at en utsteder, tilbyder eller person som har søkt opptak til notering på regulert marked, ikke overholder sine forpliktelser. Etter forvaltningsloven § 13 har enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, plikt til å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det han i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om noens personlige forhold, eller drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde, av hensyn til den som opplysningen angår. Etter Finanstilsynsloven § 7 har Finanstilsynets styremedlemmer og tjenestemenn taushetsplikt overfor uvedkommende om det som de får kjennskap til i sitt arbeid om en kundes forhold. Brudd på prospektreglene vil ikke være et personlig eller forretningsmessig forhold som omfattes av nevnte regler om taushetsplikt. Finanstilsynet vil derfor kunne offentliggjøre opplysninger om slike brudd, uten at det utarbeides ytterligere regler om dette. Finanstilsynet offentliggjør rutinemessig opplysninger om brudd på regelverket de forvalter. Dette er et viktig ledd i Finanstilsynets forebyggende arbeid, og bidrar til å formidle kunnskap om regelverket og hvorledes det er å forstå.

12.2.3.10 Stans av prospektkontrollen ved produktinngrep etter MiFIR

Prospektforordningen artikkel 32 nr. 1 bokstav j) fastsetter at prospektmyndigheten skal kunne stanse kontrollen av et prospekt som er sendt inn for godkjenning, eller suspendere et tilbud av verdipapirer eller opptak til notering på et regulert marked, eller begrense tilbudet eller opptaket til notering, hvis Finanstilsynet har truffet tiltak eller nedlagt forbud i henhold til artikkel 42 i Europa- Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 600/2014), inntil tiltaket eller forbudet er opphørt.

Bestemmelsen er ny, og må ses i sammenheng med de nye reglene om myndighet til å foreta produktinngrep i MiFIR kapittel VII. MiFIR artikkel 42 fastsetter at nasjonale tilsynsmyndigheter skal kunne forby eller begrense markedsføring, distribusjon eller salg av finansielle instrumenter og strukturerte innskudd eller en finansiell praksis, dersom det oppstår alvorlige betenkeligheter knyttet til spørsmål om investorbeskyttelse, finansmarkedenes eller råvaremarkedenes integritet og funksjon, eller stabiliteten i hele eller deler av markedene. Dersom slikt vedtak er truffet, skal prospektmyndigheten kunne treffe et korresponderende vedtak på sitt område (i mange land er dette samme myndighet, herunder i Norge). Bestemmelsen er ikke nærmere omtalt i forordningens fortale. Det er verdt å merke seg at reglene om produktinngrep kommer til anvendelse under gitte alvorlige omstendigheter. Adgangen til å treffe vedtak etter prospektforordningen oppstår først når det er truffet vedtak etter MiFIR som innebærer at det er konstatert alvorlig bekymring for investorbeskyttelsen, markedene eller finansiell stabilitet.

Så langt utvalget kan se, inneholder ikke verdipapirhandelloven bestemmelser som fullt ut dekker de forhold artikkel 32 nr. 1 bokstav j) omhandler. Det er således behov for å utarbeide en bestemmelse for å tilfredsstille forordningens krav. Utvalget foreslår at en slik bestemmelse innarbeides i verdipapirhandelloven § 7-12 femte ledd, sammen med de øvrige reglene knyttet til det daglige arbeidet med prospektkontroll.

12.2.3.11 Nekting av godkjenning av prospekt på grunnlag av gjentatte brudd på forordningen

Etter prospektforordningen artikkel 32 nr. 1 bokstav k) skal det fastsettes regler om at tilsynsmyndigheten skal kunne nekte å godkjenne et prospekt som er utarbeidet av en bestemt utsteder, tilbyder eller person som søker om opptak til notering på et regulert marked, i inntil fem år, hvis vedkommende har foretatt gjentatte og alvorlige brudd på forordningen. Bestemmelsen er ikke nærmere omtalt i fortalen til forordningen og utvalget finner det praktiske anvendelsesområdet noe uklart. Det legges imidlertid til grunn at anvendelsesområdet vil være snevert, idet bestemmelsen kun omfatter grove eller gjentatte brudd. Uten annen anvisning hverken i bestemmelsen selv eller i fortalen, legger utvalget til grunn at de nærmere vilkår for anvendelse av bestemmelsen må formuleres i nasjonal rett. Herunder må det tas stilling til om bestemmelsen skal utformes som et administrativt tiltak eller som en sanksjonsbestemmelse, fordi administrative sanksjoner, i motsetning til andre forvaltningstiltak, vil kunne være straff etter EMK og utløse rettigheter etter konvensjonen. I forordningen er bestemmelsen plassert i artikkelen som omhandler de ulike tilsynsvirkemidlene. Dette tilsier at det i forordningen er lagt til grunn at tiltaket ikke er å betrakte som en sanksjon etter EMK, men som et administrativt tiltak.

I Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 3.2 er sanksjonsbegrepet i forvaltningssammenheng omtalt nærmere. Her slutter Justis- og beredskapsdepartementet seg i hovedsak til Sanksjonslovutvalgets innstilling, hvor det ble fremhevet at det karakteristiske for en sanksjon er at den er tilbakeskuende og har et vesentlig pønalt element. Tiltak som er «fremadrettet», vil derimot ikke omfattes av sanksjonsdefinisjonen. På verdipapirområdet er en rekke forvaltningstiltak innrettet med tanke på at lovbrudd skal opphøre og forhindres frem i tid, blant annet reglene om pålegg om retting og tilbakekall av tillatelser til foretak som har vist seg uskikket til å operere i markedet.

Utvalget mener at å nekte og godkjenne et prospekt fremstår som en lite adekvat pønal reaksjon, hvilket heller ikke er det forordningen legger opp til. Utvalget viser til at prospektreglene skal bidra til å trygge viktige samfunnsmessige hensyn. Prospektforordningen skal således legge til rette for et trygt, sikkert og effektivt kapitalmarked med høy grad av transparens, som bidrar til at investorene har tillit til markedet og til at næringslivet tiltrekker seg kapital. At prospektreglene overholdes av virksomheter og personer som opererer i markedet, er av stor betydning for tilliten til markedet. Tilvarende vil det være skadelig for tilliten til både markedet og virksomhetene som er avhengig av dette, om den som utarbeider prospekt, begår alvorlige og gjentatte brudd på reglene som er satt til å beskytte markedene og aktørene der. Det avgjørende bør etter dette være om tilsynsmyndigheten vurderer at den aktuelle utsteders, tilbyders eller persons lovbrudd utgjør en fremtidig hindring for å utarbeide prospekt. Vurderingen vil være fremoverskuende, og det sentrale i vurderingen vil være om overtreder på grunn av overtredelsene er uskikket til å utarbeide prospekt. Slik utvalget ser det, er det dermed ikke grunnlag for å betrakte et vedtak om ikke å godkjenne et prospekt etter en slik bestemmelse, som en sanksjon. Utvalget foreslår at det utarbeides en bestemmelse som svarer til prospektforordningen artikkel 32 nr. 1 bokstav k), men hvor det uttrykkelig fremgår at overtreder må anses uskikket. Ved siden av dette kravet, anser utvalget at det ikke er behov for å presisere at overtredelsene må være «grove og gjentatte». Utvalget viser til vurderingene som ble gjort i NOU 2017: 14 kapittel 11.4.6 om forbud mot å inneha ledelsesfunksjon. Selv om dette er en annen type tiltak, reises de samme problemstillingene knyttet til kvalifisering av bestemmelsen. Utvalget ser det som en fordel at tilsynsbestemmelsene så langt det er mulig og hensiktsmessig, utformes enhetlig. Forordningen fastsetter en grense på fem år for å treffe slikt vedtak. Utvalget bemerker at forordningen gir minimumsregler. I det utvalget foreslår å formulere bestemmelsen slik at vedkommende som utarbeider prospektet må være uskikket, kan ikke utvalget se at det er behov for eller ønskelig å sette noen absolutt grense på fem år. Det avgjørende må være om vedkommende er skikket eller uskikket til å utarbeide prospektet. Utvalget foreslår at bestemmelsen plasseres som ny § 19-9.

12.2.3.12 Offentliggjøring av opplysninger

Prospektforordningen artikkel 32 nr. 1 bokstav l) fastsetter at prospektmyndigheten skal kunne offentliggjøre, eller kreve at utstederen offentliggjør, alle vesentlige opplysninger som kan påvirke vurderingen av de verdipapirer som tilbys til offentligheten eller tas opp til notering på et regulert marked, for å sikre investorbeskyttelsen eller et velfungerende marked. Bestemmelsen viderefører prospektdirektivet artikkel 21 nr. 4 bokstav a), med den endring at det uttrykkelig fastsettes at prospektmyndigheten kan offentliggjøre opplysninger selv, og at bestemmelsen omfatter verdipapirer som tilbys til offentligheten. Ved gjennomføring av prospektdirektivet, ble det lagt til grunn at dagjeldende børslov § 5-7 første ledd om opplysningsplikt for utstedere og børsforskriften ga hjemler som dekket regelen i prospektdirektivet.

Utvalget bemerker at verdipapirhandelloven ikke har noen bestemmelse som korresponderer med prospektforordningen på dette punktet. Verdipapirhandelloven § 5-2 om løpende informasjonsplikt og kapittel 5 del II om periodisk rapportering gir regler om offentliggjøring av opplysninger, men de dekker så langt utvalget kan se ikke fullt ut virkeområdet for artikkel 32 nr. 1 bokstav l). Utvalget foreslår at det tas inn en bestemmelse som dekker forordningens regel i lovens § 7-12 sjette ledd, sammen med de øvrige bestemmelsene om den operative prospektforordningen.

12.2.3.13 Suspensjon av handelen for å beskytte investorenes interesser

Forordningens artikkel 32 nr. 1 bokstav m) fastsetter at prospektmyndigheten skal kunne suspendere handelen med verdipapirer, eller kreve at det relevante regulerte marked eller den relevante MHF eller OHF suspenderer handelen, hvis tilsynsmyndigheten finner at utstederens situasjon er slik at handel vil skade investorenes interesser. Som nevnt under kapittel 12.2. 3. 8 har utvalget foreslått å videreføre regelen i verdipapirhandelloven § 15-7 syvende ledd (utkastet § 19-7 niende ledd). Denne fastsetter at Finanstilsynet kan gi pålegg om at handel i bestemte finansielle instrumenter skal stoppes midlertidig eller permanent dersom særlige grunner tilsier det. At utsteders situasjon er slik at handelen kan skade investorenes interesser, vil være en slik omstendighet. Utvalget kan dermed ikke se at det er behov for å utarbeide ytterligere regler for å oppfylle forordningens krav på dette punktet.

12.2.3.14 Stedlig tilsyn og undersøkelser

Forordningens artikkel 32 nr. 1 bokstav n) fastsetter at prospektmyndigheten skal kunne foreta stedlig tilsyn og undersøkelser andre steder enn i fysiske personers private boliger, for å få tilgang til dokumenter og andre opplysninger, når det er begrunnet mistanke om at undersøkelsen kan gi tilgang til dokumenter og andre opplysninger som kan tjene som bevis for en overtredelse av forordningen. Bestemmelsen viderefører prospektdirektivet artikkel 21 nr. 4 bokstav d), men med vesentlige endringer, blant annet at det nå stilles krav om at det skal foreligge mistanke om overtredelse av forordningen, mens den tidligere bestemmelsen omfattet «to verify compliance».

Direktivets bestemmelser ble på dette punktet ikke gjennomført i norsk rett, fordi det ikke ble ansett å være behov for så vidtgående tilsynshjemler for prospektkontrollen.

Utvalget bemerker at forordningens artikkel 32 angir de minimumsbeføyelsene nasjonale tilsynsmyndigheter skal ha til rådighet. Det er ikke anledning til å velge mindre omfattende virkemidler, men nasjonale tilsynsmyndigheter kan gis mer omfattende virkemidler til rådighet. Dette er felles for all ny sektorregulering på finansområdet.

Utvalget legger dermed til grunn at det må utarbeides en regel som svarer til forordningens regel. De nærmere vilkår for anvendelse skal settes nasjonalt, og myndigheten skal kunne utøves direkte, ved delegasjon, i samarbeid med andre myndigheter, eller etter begjæring til domstolene. Dette følger av artikkel 32 nr. 1 annet ledd og artikkel 32 nr. 2.

Bestemmelsen om stedlige tilsyn og undersøkelser i prospektforordningen tilsvarer bestemmelserne i MAR artikkel 23 nr. 1 bokstav d) og e) (som til sammen utgjør prospektforordningen artikkel 32 nr. 1 bokstav n)).

Utvalget bemerker at verdipapirhandelloven allerede har en bestemmelse om bevissikring i verdipapirhandelloven § 15-5. Bestemmelsen er foreslått videreført i utkastet § 19-5 og omfatter situasjoner der det er mistanke om overtredelse av MAR, men er også foreslått utvidet til å omfatte mistanke om overtredelse av enkelte av bestemmelsene som gjennomfører MiFID II.

Etter utkastet til bestemmelse kan Finanstilsynet for å søke etter bevis når det er rimelig grunn til å anta at bestemmelsene i lovens kapittel 3, markedsmisbruksforordningen som gjennomført i § 3-1, eller § 9-35 og kapittel 15 i loven, samt forskrifter gitt til utfylling av disse bestemmelsene, er overtrådt, eller det er nødvendig for å oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor en annen stat, kreve å få adgang til lokaler, eiendommer og andre oppbevaringssteder hvor det kan finnes bevis for overtredelse. Finanstilsynet kan få adgang til bolig dersom det er særlig grunn til å anta at bevis oppbevares der. Finanstilsynet kan ta med ting, herunder kopi av dokumenter og annen informasjon og teknisk lagret informasjon som kan ha betydning som bevis, for nærmere granskning, og forsegle forretningslokaler, bøker, forretningspapirer eller teknisk lagringsmedium så lenge undersøkelsen varer og dette anses nødvendig.

Begjæring om adgang til bevissikring fremsettes av Finanstilsynet for tingretten på det sted hvor det mest praktisk kan skje. Finanstilsynet kan kreve bistand av politiet for å iverksette beslutning om bevissikring. Dersom det ikke er tid til å avvente rettens beslutning, kan Finanstilsynet kreve at politiet avstenger områder der bevisene kan være, inntil rettens beslutning foreligger.

Utvalget bemerker at bestemmelsen om bevissikring i § 15-5 i utgangspunktet ble utformet for å gjennomføre reglene som nå er å finne i MAR artikkel 23 nr. 2 bokstav d) og e). Bestemmelsen er imidlertid utformet slik at den også kan dekke den nye bestemmelsen om bevissikring i prospektforordningen artikkel 32 nr. 1 bokstav n). I NOU 2017: 1 foreslår Verdipapirlovutvalget å videreføre bestemmelsen i ny § 19-5.

Utvalget foreslår at utkastet til bestemmelse i § 19-5 endres, slik at den utvides til å omfatte overtredelse av prospektforordningen. På denne måten gjennomføres artikkel 32. nr. 1 bokstav n) i norsk rett på en måte som er konsistent med tilvarende regler på øvrige områder. Utvalget bemerker for ordens skyld at utkastet § 19-5 ikke avgrenser mot undersøkelser i private boliger. Det vises imidlertid til at forordningen gir minimumsregler. Gitt at bestemmelsen bare kommer til anvendelse der det foreligger brudd på regelverket av en slik karakter at det er naturlig å begjære bevissikring hos domstolene, kan utvalget ikke se at denne avgrensningen er hensiktsmessig. Vurderingen er i tråd med tilsvarende vurdering som er gjort ved gjennomføring av MAR og MiFID II.

Av artikkel 32 nr. 1 fjerde ledd fremgår det at ESMA skal kunne delta på stedlige undersøkelser der flere nasjonale tilsynsmyndigheter samarbeider om undersøkelsen. Utvalget bemerker at det generelt er lagt til grunn at bestemmelser om samarbeid mellom myndigheter i utgangspunktet ikke trenger noen egen gjennomføringsbestemmelse, fordi forpliktelsene oppstår når den relevante rettsakten innføres i EØS-avtalen med nødvendige tilpasninger. Fordi det her er tale om en forordning gjelder også bestemmelsen direkte etter at den er tatt inn i EØS-avtalen, eventuelt med en tilpasningstekst.

12.2.3.15 Opplysninger til tilsynsmyndigheten og vern av varslere

Prospektforordningen artikkel 32 nr. 5 gir en ny regel som fastslår at personer som gjør informasjon tilgjengelig for myndighetene i samsvar med reguleringen, ikke skal anses å ha brutt noe forbud mot å offentliggjøre informasjon som følger av kontraktsforhold eller av lov eller annen reguleringsmessig forpliktelse, og ikke kan pålegges noen form for ansvar på grunnlag av slike meddelelser. Bestemmelsen er utformet som en regel som gjelder direkte. Det er således ikke behov for noen gjennomføringsbestemmelse, ut over selve gjennomføringen av forordningen. Heller ikke etter dagens regler vil den som gir opplysninger til myndighetene om brudd på regelverket kunne ilegges noe privat eller offentligrettslig ansvar. Regelen innebærer, så langt utvalget kan se, ingen endringer i rettstilstanden.

Prospektforordningen artikkel 41 gir nye regler om vern av varslere. Artikkelen er innholdsmessig identisk med MAR artikkel 32 og MiFID II artikkel 73. Utvalget viser til drøftelsene som er foretatt av disse bestemmelsene i NOU 2017: 1 kapittel 10.6 og NOU 2017: 14 kapittel 11.6. Utvalget viser videre til behandlingen av reglene i MiFID II i Prop. 77 L kapittel 10.2 som omtaler den nye regelen i verdipapirhandelloven § 19-6 fjerde ledd.

12.2.3.16 Forbud mot tilbud det er ulovlig å gjennomføre etter annen lovgivning

Etter verdipapirhandelloven § 7-8 fjerde ledd kan prospektmyndigheten nedlegge forbud mot at et tilbud gjennomføres dersom prospektmyndigheten anser det ulovlig å gjennomføre tilbudet etter annen lov eller forskrift. Utvalget bemerker at dette er en nasjonal bestemmelse uten noe motstykke i prospektforordningen. Bestemmelsen ble videreført ved gjennomføringen av prospektdirektivet under henvisning til uttalelser i forarbeider til loven fra 1996. Så langt utvalget kjenner til er bestemmelsen ikke benyttet siden vedtakelse av loven av 2007. Utvalget kan ikke se at det foreligger noe praktisk anvendelsesområde for regelen, ved siden av de senere vedtatte reglene om tilsynsvirkemidler som er tilpasset dagens prospektregelverk. Utvalget foreslår at regelen oppheves.

12.2.3.17 Tvangsmulkt

Verdipapirhandelloven § 17-1 fjerde ledd fastsetter at prospektmyndigheten kan pålegge daglig mulkt (heretter omtalt som tvangsmulkt) etter nærmere fastsatte regler, ved overtredelse av kapittel 7. Slike forskrifter er ikke gitt. Dette innebærer at regelen i praksis ikke kan anvendes. Prospektforordningen inneholder ikke bestemmelser om tvangsmulkt.

Utvalget har vurdert om bestemmelsen om tvangsmulkt bør oppheves, eller videreføres i ny språkdrakt. Utvalget har kommet frem til at det bør utarbeides regler, og viser til at tvangsmulkt kan være et mer målrettet, presist og på mange måter mindre inngripende virkemiddel enn enkelte av tilsynsvirkemidlene som er behandlet i kapittelet her. Utvalget viser for eksempel til at regler om suspensjon av finansielle instrumenter, i tillegg til å ramme utsteder eller tilbyder av det aktuelle finansielle instrumentet, rammer investorene og markedet generelt. Tvangsmulkt vil i mange tilfeller kunne utgjøre et effektivt og målrettet alternativ, for eksempel der formålet er å fremtvinge opplysninger eller ta inn tillegg i prospekt.

Formålet med et vedtak om tvangsmulkt vil være å sikre at bestemmelsene om prospektplikt blir overholdt, eller at vedtak i medhold av loven blir gjennomført. Utvalget kan ikke se at overtredelse av noen enkelt av bestemmelsene i kapittel 7 er mindre egnet for ileggelse av tvangsmulkt enn andre. Utvalget foreslår derfor at Finanstilsynet skal kunne ilegge utsteder, tilbyder, tilrettelegger eller annen person som overtrer regler i kapittel 7, eller som er gitt med hjemmel i kapittel 7, eller som ikke overholder vedtak fattet i medhold av nevnte bestemmelser, tvangsmulkt inntil forholdet er rettet.

Tvangsmulkt kan fastsettes som en løpende mulkt eller som et beløp som forfaller ved hver overtredelse. Utvalget legger til grunn at det praktiske virkemiddelet ved overtredelse av prospektreglene vil være en løpende mulkt. Utvalget har vurdert om det bør fastsettes en øvre grense for tvangsmulktens størrelse, men har kommet frem til at det ikke bør fastsettes noen slik grense. Utvalget bemerker at øvre grense vil måtte settes så høyt at det i realiteten gir liten veiledning i normalsituasjonen, fordi utstederne og tilbydere kan være alt fra store børsnoterte foretak til små lokale foretak. Utvalget viser til at Justis- og beredskapsdepartementet i drøftelsen av utforming av bestemmelser om tvangsmulkt i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 31.4.5, ikke synes å legge til grunn at det må fastsettes en øvre grense, men at tvangsmulktens størrelse må fastsettes på en entydig måte i vedtaket om trussel om tvangsmulkt.

Utvalget viser videre til at forvaltningsloven § 51 gir generelle regler om tvangsmulkt hvor det fremgår at tvangsmulkt ikke påløper dersom etterlevelse blir umulig, og årsaken til dette ikke ligger hos den ansvarlige. Bestemmelsen fastsetter videre at tvangsmulkt tilfaller statskassen, og at forvaltningsorganet som ilegger tvangsmulkt i særlige tilfeller kan redusere eller frafalle påløpt tvangsmulkt. Tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 første ledd bokstav d) fastsetter at beslutning om tvangsmulkt er tvangsgrunnlag for utlegg. Det er således ikke lenger behov for tilsvarende bestemmelser i særlovgivningen.

Utvalget foreslår at departementet gis hjemmel til å fastsette nærmere regler om ileggelse av tvangsmulkt i forskrift.

Utvalget bemerker at reglene om tvangsmulkt i NOU 2017: 14 er foreslått videreført som ny § 21-1. Utvalget bemerker imidlertid at tvangsmulkt er et administrativt tiltak og ikke en sanksjon. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at regelen flyttes til kapittel 19 i loven, hvor de tematisk hører hjemme, se utkast til ny § 19-10.

12.3 Samarbeid med andre tilsynsmyndigheter

12.3.1 Gjeldende rett

Det er ikke generelle regler om tilsynssamarbeid i verdipapirhandelloven. Ved gjennomføring av tidligere direktiver på verdipapirområdet er det generelt lagt til grunn at disse reglene gir folkerettslige forpliktelser for Norge, men at direktivbestemmelser som kun retter seg mot tilsynsmyndighetene ikke trenger noen særskilt gjennomføring i lov eller forskrift.

12.3.2 Forventet EØS-rett

12.3.2.1 Innledning

Under finanskrisen i 2008 ble det avdekket svakheter i tilsynet med finansmarkedene i EØS-området. Til tross for tiltagende integrering av de europeiske finansmarkedene, med en rekke aktører som driver virksomhet over landegrensene, var tilsynet fortsatt i hovedsak innrettet nasjonalt. Det samarbeidet som foregikk mellom de nasjonale tilsynsmyndighetene, viste seg å være utilstrekkelig. For å styrke samarbeidet, og legge til rette for et effektivt tilsyn med det integrerte finansmarkedet, vedtok Europaparlamentet og Rådet den 24. november 2010 fire forordninger om et felleseuropeisk system for tilsyn (ESFS). Systemet består av de tre europeiske tilsynsmyndighetene EBA3, ESMA4 og EIOPA5 samt ESRB (European Systemic Risk Board). De felleseuropeiske tilsynsmyndighetene skal samarbeide tett med de nasjonale tilsynsmyndighetene for å bedre det integrerte markedets funksjon og virkemåte, og for å bidra til et effektivt, enhetlig og sterkt tilsyn. De ulike direktivene og forordningene tillegger i varierende grad de felleseuropeiske tilsynsmyndighetene oppgaver. Etter prospektforordningen er ESMA tillagt flere oppgaver. Foruten regelverksarbeid, skal ESMA bidra med en koordinerende rolle i tilsynssamarbeidet. ESMA skal også motta og publisere informasjon om EØS-prospekter samt om sanksjoner nasjonale tilsynsmyndigheter ilegger for brudd på reglene.

12.3.2.2 Nærmere om bestemmelsene

Prospektforordningen har regler om samarbeid mellom tilsynsmyndighetene i artikkel 33 til 37. Enkelte av bestemmelsene videreføres fra prospektdirektivet, men det er også store endringer, særlig fordi ESMA på en rekke områder er gitt oppgaver som skal legge til rette for et effektivt samarbeid. Detaljnivået i beskrivelsen av samarbeidsforpliktelsene er også et annet. Mens prospektdirektivet stort sett ga regler om at tilsynsmyndighetene skulle gi hverandre bistand i konkrete situasjoner, gir prospektforordningen i tillegg detaljerte regler om hvordan samarbeidet skal foregå og hvordan bistand skal ytes. Forordningen legger på denne måten til rette for at samarbeidet skal være effektivt og forutsigbart for alle myndigheter.

Prospektforordningen artikkel 33 gir detaljerte regler om nasjonale myndigheters plikt til å samarbeide med ESMA og med hverandre. Bestemmelsen gir regler om bistand mellom nasjonale tilsynsmyndigheter, herunder om utveksling av opplysninger og samarbeid om undersøkelser. Det gis utførlige regler om hvordan bistand skal ytes og i hvilket tempo. Endelig gis det regler om tilsynsmyndighetenes rett til å unnlate og etterkomme en anmodning om samarbeid under nærmere angitte omstendigheter, blant annet dersom det allerede er iverksatt tiltak knyttet til det forhold henvendelsen gjelder. Landene skal, etter nærmere angitte prosedyrer, kunne anmode hverandre om å utføre tilsynshandlinger som de kan velge å utføre selv, eller i større eller mindre grad overlate til den myndigheten som retter henvendelsen.

De landene som har valgt å ha strafferettslige sanksjoner for brudd på prospektreglene, skal i henhold til bestemmelsen sørge for at nasjonale tilsynsmyndigheter har kontakt med relevante myndigheter på strafferettsområdet, slik at assistanse likevel kan ytes til andre nasjonale tilsynsmyndigheter og til ESMA.

Det gis nye regler om bindende megling mellom nasjonale tilsynsmyndigheter. Bestemmelsen fastsetter at nasjonale tilsynsmyndigheter som retter en henvendelse om bistand til å utføre tilsynshandlinger, eller om å få informasjon fra en annen nasjonal tilsynsmyndighet, kan henvise saken til ESMA dersom de ikke får bistand innen rimelig tid eller anmodningen blir avvist. ESMA skal behandle saken etter prosedyrer som fremgår av ESMA-forordningen. For Norges del er det gjort tilpasninger i EØS-avtalen, blant annet når det gjelder myndigheten til å treffe bindende vedtak. EØS-tilpasningen innebærer at myndighet til å treffe vedtak med direkte virkning i Norge legges til EFTAs overvåkingsorgan, med adgang til overprøving av EFTA-domstolen.

Artikkel 34 fastsetter at nasjonale tilsynsmyndigheter skal samarbeide med ESMA, yte bistand og gi informasjon som setter ESMA i stand til å utføre sine oppgaver etter reguleringen. Bestemmelsen må blant annet ses i ses i lys av at ESMA er tillagt en rekke oppgaver etter forordningen.

Artikkel 37 fastsetter at tilsynsmyndigheten i en vertstat skal meddele hjemstaten forholdet dersom det er grunn til å tro at forordningens regler er overtrådt. Dersom hjemstatens tiltak ikke medfører at de ulovlige handlingene opphører, kan vertstatens tilsynsmyndigheter ta alle nødvendige skritt for å beskytte investorene, etter å ha varslet hjemstatens tilsynsmyndigheter og ESMA.

Forordningens artikkel 35 gir regler om taushetsplikt ved utveksling av informasjon mellom tilsynsmyndigheter. Etter bestemmelsene skal all konfidensiell informasjon som utveksles holdes konfidensiell og kan bare benyttes til det formålet den utveksles for. Artikkel 36 gir regler om behandling av personopplysninger. Dette følger av verdipapirhandelloven § 17-3.

12.3.3 Utvalgets vurderinger

Forordningen gir mer detaljerte regler om tilsynssamarbeid enn de som tidligere fantes i direktivet. Utvalget kan ikke se at det er behov for lovendringer for å gjennomføre reglene. For det første er det tale om en forordning, som vil gjennomføres i norsk rett ved inkorporasjon i verdipapirhandelloven. Det er videre avklart at tilsynsmyndigheten i medhold av finanstilsynsloven § 7 kan dele taushetsbelagt informasjon med ESMA og andre relevante tilsynsmyndigheter innen EØS-området. Reglene gir for øvrig en rekke folkerettslige forpliktelser for Norge, og gir ikke regler som retter seg mot borgerne direkte. Det må legges til grunn at Finanstilsynet sørger for å ha et rutineverk på plass som ivaretar de forpliktelser tilsynsmyndigheten har etter forordningen.