13 Tiltak og sanksjoner ved overtredelse av regelverket

13.1 Gjeldende rett

I verdipapirhandelloven er tilsynsvirkemidlene omhandlet i kapittel 15, mens sanksjonsbestemmelsene er omhandlet i kapittel 17. Det er imidlertid ikke noe vanntett skott mellom de to kapitlene. For eksempel er reglene om dagmulkt plassert i kapittel 17 selv om dagmulkt ikke er en sanksjon for overtredelse av regelverket, men et middel til å fremtvinge oppfyllelse av en lovpålagt handling.

Reglene om pålegg om retting er i verdipapirhandelloven plassert under tilsynsvirkemidlene i kapittel 15. Verdipapirhandelloven § 15-7 sjette ledd fastslår at dersom Finanstilsynet har grunn til å anta at noen handler i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av verdipapirhandelloven, kan vedkommende pålegges å bringe handlingen til opphør. Pålegget kan omfatte ethvert tiltak som er nødvendig for å bringe overtredelsen til opphør, og kan rettes mot ethvert rettssubjekt som bryter loven. I visse tilfeller vil et pålegg om retting ved overtredelse av regelverket være lite hensiktsmessig. For eksempel kan overtreder ha innrettet seg allerede, eller situasjonen kan ha opphørt. Eksempler er brudd på reglene om meldeplikt og flaggeplikt, hvor melding som regel vil være gitt før saken er ferdig behandlet. Her vil Finanstilsynet isteden kunne rette kritikk mot overtreder og pålegge vedkommende å sørge for rutiner som hindrer nye overtredelser, eller ilegge overtredelsesgebyr. Slike reaksjoner vil også kunne være aktuelle ved overtredelse av prospektregelverket. Dokumenter som inneholder kritikk for regelverksbrudd, er i utgangspunktet offentlige og blir publisert på Finanstilsynets hjemmeside. Det samme gjelder saker der det ilegges overtredelsesgebyr.

Ved overtredelse av plikter etter verdipapirhandelloven kapittel 7, eller forskrifter fastsatt i medhold av kapittel 7, kan Finanstilsynet ilegge overtredelsesgebyr i medhold av verdipapirhandelloven § 17-4. Ved utmåling av overtredelsesgebyr skal det særlig legges vekt på overtredelsens omfang og virkning samt graden av utvist skyld. Søksmål mot vedtak om overtredelsesgebyr kan ikke reises før vedkommende part har benyttet klageretten og klagen er avgjort av klageinstansen. Søksmål kan i alle tilfeller reises når det har gått seks måneder fra det tidspunkt erklæringen om klage første gang ble fremsatt, og det ikke skyldes forsømmelse fra klagerens side at klageinstansens avgjørelse ikke foreligger. Endelig vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg.

Den som forsettlig eller uaktsomt gir villedende eller uriktige opplysninger i prospekt som nevnt i § 7-13 eller § 7-15, eller som offentliggjør prospekt i strid med reglene i kapittel 7, kan straffes med bøter eller fengsel i inntil ett år. Dette følger av verdipapirhandelloven § 17-3.

13.2 Forventet EØS-rett

13.2.1 Innledning

Prospektforordningen fastsetter at EØS-statene skal sørge for regler om nærmere angitte administrative tiltak og sanksjoner ved overtredelse av forordningens regler. Bakgrunnen for utviklingen av et felles sanksjonssystem belyses i Kommisjonens meddelelse av 8. desember 2010, «Reinforcing sanctioning regimes in the financial sector». Her settes det mål om en helhetlig opprustning og samordning av sanksjonsbestemmelsene på finansområdet.

I meddelelsens punkt 3 pekes det på at det er sprik og svakheter i de nasjonale sanksjonsregimene. For det første mangler mange nasjonale myndigheter viktige sanksjoner for brudd på regelverket. Mange mangler hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr, eller har for lave satser for slike gebyrer, noen mangler mulighet til å ilegge sanksjoner både til foretak og personer. For det andre tar nasjonale myndigheter ulike hensyn når de vurderer om administrative sanksjoner skal ilegges og hvordan overtredelsesgebyr skal utmåles. For det tredje er det stor forskjell på om det legges til rette for strafferettslige eller administrative sanksjoner, eller en kombinasjon av disse. Endelig er det stor forskjell på effektiviteten i håndhevelsen av regelverket og om sanksjoner i praksis ilegges.

I fortalen til prospektforordningen er bakgrunnen for reglene omtalt i punkt 70:

«In line with the Communication of the Commission of 8 December 2010 on Reinforcing sanctioning regimes in the financial services sector and in order to ensure that the requirements of this Regulation are fulfilled, it is important that Member States take necessary steps to ensure that infringements of this Regulation are subject to appropriate administrative sanctions and other administrative measures. Those sanctions and measures should be effective, proportionate and dissuasive and ensure a common approach in Member States and a deterrent effect. This Regulation should not limit Member States in their ability to provide for higher levels of administrative sanctions.»

Det understrekes dermed at forordningen gir minimumsregler, og ikke er til hinder for å innføre flere eller strengere administrative sanksjoner enn forordningen legger opp til. På visse vilkår kan det enkelte medlemsland beholde bare strafferettslige reaksjoner.

13.2.2 Nærmere om bestemmelsene om tiltak og sanksjoner i prospektforordningen

Ifølge artikkel 38 nr. 1 skal overtredelse av nærmere angitte bestemmelser som minimum omfattes av nasjonale regler om administrative tiltak og sanksjoner. Etter artikkelens annet ledd kan imidlertid EØS-statene beslutte at de ikke skal fastsette regler om administrative tiltak og sanksjoner for overtredelse av artiklene som nevnes, dersom det allerede var fastsatt strafferettslige sanksjoner i nasjonal lov for brudd på den konkrete regelen, på ikrafttredelsesdatoen for forordningen (21. juli 2018, men for EØS- statene vil tidspunktet ventelig fremgå av tilpasningsteksten til EØS-avtalen). I så fall skal EØS-statene innen dette tidspunktet underrette Kommisjonen og ESMA om de relevante straffebestemmelsene. For Norges vedkommende skal slikt varsel sendes EFTAs Overvåkingsorgan, jf. protokoll 1 til EØS-avtalen. Vilkåret for ikke å fastsette administrative sanksjoner er således at en nasjonal bestemmelse som svarer til den konkrete bestemmelsen i forordningen, allerede kun er belagt med straff.

I fortalen til forordningen avsnitt 76 er adgangen til å velge straffesporet omtalt slik:

«Although Member States should be able to lay down rules for administrative and criminal sanctions for the same infringements, Member States should not be required to lay down rules for administrative sanctions for the infringements of this Regulation which are subject to criminal sanctions in their national law by 21 July 2018. In accordance with national law, Member States are not obliged to impose both administrative and criminal sanctions for the same offence, but they should be able to do so if their national law so permits. However, the maintenance of criminal sanctions instead of administrative sanctions for infringements of this Regulation should not reduce or otherwise affect the ability of competent authorities to cooperate, access and exchange information in a timely way with competent authorities in other Member States for the purposes of this Regulation, including after any referral of the relevant infringements to the competent judicial authorities for criminal prosecution.»

EØS-stater som velger å beholde straffesporet, skal uansett sørge for at nasjonale tilsynsmyndigheter kan samarbeide om – og utveksle informasjon om – sanksjonering med andre tilsynsmyndigheter, i tråd med forordningens regler om dette.

Overtredelser som minst skal omfattes av regler om administrative tiltak og sanksjoner, er ifølge artikkel 38 nr. 1 a), artikkel 3 om prospektplikt, artikkel 5 om resalg av verdipapirer, artikkel 6 om innholdet i prospekt, artikkel 7 nr. 1 til nr. 11 om sammendraget, artikkel 8 om grunnprospekt, artikkel 9 om universelle registreringsdokumenter, artikkel 10 om prospekt som består av flere dokumenter, artikkel 11 nr. 1 og nr. 3 om ansvar for prospekt, artikkel 14 nr. 1 og nr. 2 om forenklet regime for offentliggjøring ved etterfølgende utstedelser, artikkel 15 nr. 1 om EØS-vekstprospekter, artikkel 16 nr. 1 til nr. 3 om risikofaktorer, artikkel 17 om endelig pris og antall verdipapirer, artikkel 18 om å utelate informasjon, artikkel 19 nr. 1 til nr. 3 om inkorporasjon ved henvisning, artikkel 20 nr. 1 om forbud mot offentliggjøring før godkjenning, artikkel 21 nr. 1 til nr. 4 og nr. 7 til nr. 11 om offentliggjøring, artikkel 22 nr. 2 til nr. 5 om markedsføring, artikkel 23 nr. 1 til nr. 3 og nr. 5 om supplerende opplysninger og artikkel 27 om språk.

Dette innebærer i praksis at nær sagt alle materielle bestemmelser i prospektforordningen omfattes av reglene om administrative tiltak og sanksjoner. De reglene som ikke er med i oppramsingen inneholder i hovedsak bestemmelser som uansett ikke ville kunne sanksjoneres i seg selv, for eksempel regler om at Kommisjonen skal utarbeide ytterligere regler, samarbeid mellom myndigheter, ulike presiseringer og definisjoner mv.

I tillegg fastsetter artikkel 38 nr. 1 bokstav b) at manglende samarbeid eller oppfyllelse av forpliktelser i forbindelse med en gransking eller en kontroll eller anmodning som omfattes av artikkel 32, skal anses som en overtredelse av forordningen som skal omfattes av reglene om administrative tiltak og sanksjoner.

Reglene om tiltak og sanksjoner skal fastsettes «in accordance with national law». Forordningen gir dermed ingen anvisning på hvilke vilkår som kan fastsettes for at bestemmelsene skal komme til anvendelse. Det forutsettes at nasjonale myndigheter setter vilkår for anvendelse av bestemmelsene.

Ved overtredelse av bestemmelsene som nevnes i artikkel 38 nr. 1, skal imidlertid tilsynsmyndigheten i henhold til artikkel 38 nr. 2 minst kunne benytte følgende administrative tiltak og sanksjoner:

• a. Offentliggjøre at en person eller et foretak har brutt regelverket, med opplysning om overtredelsens karakter, i medhold av artikkel 42,

• b. gi pålegg om at den som bryter regelverket opphører med atferden og ikke gjentar handlingen,

• c. ilegge maksimum overtredelsesgebyr på minimum to ganger vinning eller unngått tap som følge av overtredelsen, der dette beløpet kan fastslås,

• d. for en juridisk person, ilegge administrative overtredelsesgebyrer med et maksimumsbeløp på minst 5 millioner euro, eller 3 prosent av den juridiske personens samlede årsomsetning i henhold til de seneste tilgjengelige regnskapene som er godkjent av styret, eller i stater som ikke har euro som valuta, den tilsvarende verdien i nasjonal valuta 20. juli 2017.

  Dersom den juridiske personen er et morforetak eller et datterforetak av det morforetaket som skal utarbeide konsernregnskap i henhold til direktiv 2013/34/EU, skal relevant samlet omsetning være den samlede årsomsetningen eller tilsvarende type inntekt i samsvar med relevante rettsakter på regnskapsområdet, ifølge det seneste tilgjengelige konsernregnskapet som er godkjent av det overordnede morforetakets ledelsesorgan.

• e. for en fysisk person, ilegge administrative overtredelsesgebyrer med et maksimumsbeløp på minst 700 000 euro, eller i medlemsstater som ikke har euro som valuta, den tilsvarende verdien i nasjonal valuta 20. juli 2017.

I artikkel 38 nr. 3 fremgår det uttrykkelig at nasjonale myndigheter kan fastsette flere eller strengere tiltak og sanksjoner enn de som fremgår av bestemmelsen.

Artikkel 39 fastsetter at tilsynsmyndigheten skal ta alle relevante omstendigheter i betraktning når typen sanksjon og utmåling av sanksjonen skal besluttes. Bestemmelsen gir også en liste med momenter som skal tillegges vekt når de er relevante i saken. I vurderingen av hvilke forvaltningsmessige tiltak og sanksjoner som skal ilegges, skal tilsynsmyndighetene foreta en helhetlig vurdering blant annet ut fra:

• a. overtredelsens grovhet og varighet,

• b. graden av skyld hos den som er ansvarlig for overtredelsen,

• c. den ansvarlige fysiske eller juridiske personens finansielle styrke, for eksempel ut fra en juridisk persons samlede omsetning eller en fysisk persons årsinntekt eller samlede midler,

• d. betydning av overtredelsen for ikke-profesjonelle investorers interesser

• e. betydningen av den fortjeneste som er oppnådd, eller det tap som er unngått, for den ansvarlige fysiske eller juridiske personen, eller tap for tredjepart som følge av handlingen, i den grad dette kan fastslås,

• f. den ansvarlige fysiske eller juridiske personens vilje til å samarbeide med tilsynsmyndigheten, uten at det berører behovet for å sikre tilbakebetaling av denne personens oppnådde fortjeneste eller unngåtte tap,

• g. tidligere overtredelser begått av den fysiske eller juridiske personen,

• h. tiltak overtreder har truffet for å unngå overtredelser i fremtiden.

I artikkel 39 nr. 2 understrekes det at nasjonale myndigheter skal samarbeide tett for å sikre at håndhevingen av reglene er effektiv og tilstrekkelig. Myndighetene skal koordinere sine tiltak i henhold til artikkel 25 for å unngå overlappende undersøkelser, tiltak og sanksjoner i saker som har forgreninger til flere land.

Artikkel 40 gir regler om klageadgang, og fastsetter at EØS-statene skal sikre at vedtak som treffes er tilstrekkelig begrunnet og kan prøves ved en domstol. Klageadgangen skal også gjelde der tilsynsmyndigheten unnlater å treffe vedtak innen fristene som er fastsatt for å godkjenne eller avvise et prospekt eller en anmodning om endring.

13.3 Utvalgets vurderinger

13.3.1 Kort om EØS-relevans av reglene om administrative tiltak og sanksjoner i prospektforordningen

Et grunnleggende utgangspunkt for EØS-samarbeidet er sentral regelproduksjon med lokal håndhevelse. Dette innebærer at håndheving av fellesskapsreglene skal foretas av nasjonale håndhevingsorganer. Utgangspunktet er videre at statene ikke har plikt til å innføre regler om nærmere bestemte tiltak eller sanksjoner for å sikre håndheving av fellesskapsretten. Utgangspunktet kan imidlertid fravikes ved at nærmere angitte tiltak eller sanksjoner (eller sentralisert håndheving) følger direkte av direktiver og forordninger. På finansområdet skjer det en markert rettsutvikling i retning av rettsakter som stiller krav om felles minimumsregler om tiltak og sanksjoner ved overtredelse av regelverket. I de fleste tilfeller kan EØS-statene isteden velge å innføre strafferegler for brudd på hele eller deler av regelverket.

De nye bestemmelsene i prospektforordningen er utformet som minimumsbestemmelser, slik at nasjonale myndigheter plikter å gjennomføre regler om konkrete administrative tiltak og sanksjoner, men står fritt til å fastsette strengere eller flere regler. Dette fremgår av artikkel 38 nr. 1 hvor det heter at EØS-statene, innenfor rammen av nasjonal rett, minst skal fastsette de angitte administrative tiltak og sanksjoner bestemmelsen angir. I artikkel 38 nr. 3 fremgår det at myndighetene kan fastsette flere, eller strengere sanksjoner. Dersom EØS-staten allerede har fastsatt straffereaksjoner for overtredelse av hele eller deler av forordningen, kan imidlertid EØS-staten unnlate å fastsette regler om administrative tiltak og sanksjoner for dette forholdet, se artikkel 38 nr. 1 annet ledd.

Spørsmålet om EØS-relevans av reglene om administrative sanksjoner i prospektforordningen blir først endelig avgjort når forordningen tas inn i EØS-avtalen. Forslag til bestemmelser skal imidlertid ferdigstilles før forhandlingene er sluttført. Utvalget fremmer derfor forslag til bestemmelser med en forutsetning om EØS-relevans på bakgrunn av foreløpige vurderinger. Ettersom verdipapirhandelloven allerede har innført regler om administrative sanksjoner i form av overtredelsesgebyr for overtredelse av reglene som gjennomfører prospektdirektivet, legger utvalget til grunn at det ikke er anledning til å velge kun å utforme regler om straff.

13.3.2 Administrative sanksjoner og andre tiltak

I likhet med de øvrige direktivene og forordningene på verdipapirområdet, skiller ikke prospektforordningen klart mellom hva som er å betrakte som et administrativt tiltak og hva som er å betrakte som en administrativ sanksjon. Artikkel 38 inneholder regler om begge deler. Utvalget må imidlertid foreta et skille fordi administrative sanksjoner, i motsetning til andre forvaltningstiltak, vil kunne være straff etter EMK og utløse rettigheter etter konvensjonen. Videre vil de særlige saksbehandlingsreglene i saker om administrative sanksjoner i forvaltningsloven kapittel IX, som ble vedtatt av Stortinget 18. mai 2016 på grunnlag av Prop. 62 L (2015–2016), komme til anvendelse. I disse reglene er det i § 43 annet ledd tatt inn en definisjon av begrepet administrativ sanksjon. Det heter:

«Med administrativ sanksjon menes en negativ reaksjon som kan ilegges av et forvaltningsorgan, som retter seg mot en begått overtredelse av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, og som regnes som straff etter den europeiske menneskerettskonvensjon.»

Utvalget legger denne definisjonen til grunn for sitt arbeid. I Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 3.2 er sanksjonsbegrepet omtalt nærmere. Her slutter Justis- og beredskapsdepartementet seg i hovedsak til Sanksjonslovutvalgets innstilling, hvor det ble fremhevet at det karakteristiske for en sanksjon er at den er tilbakeskuende og har et vesentlig pønalt element. Tiltak som er «fremadrettet», vil derimot ikke omfattes av sanksjonsdefinisjonen. På verdipapirområdet er en rekke forvaltningstiltak innrettet med tanke på at lovbrudd skal opphøre og forhindres frem i tid, blant annet reglene om pålegg om retting og tilbakekall av tillatelser til foretak som har vist seg uskikket til å operere i markedet.

Nedenfor drøfter utvalget de ulike tiltakene og sanksjonene prospektforordningen fastsetter at nasjonale tilsynsmyndigheter skal ha til rådighet. I kapittel 13.3.3 drøfter utvalget tiltakene som ikke er å betrakte som administrative sanksjoner etter definisjonen i forvaltningsloven. I kapittel 13.3.4 drøfter utvalget overtredelsesgebyr og straff samt offentliggjøring av sanksjoner og andre tiltak.

13.3.3 Pålegg om retting og offentliggjøring av sanksjoner

Etter forordningens artikkel 38 nr. 2 bokstav b) skal tilsynsmyndigheten ha mulighet til å pålegge den som overtrer nærmere angitte bestemmelser i forordningen, å avslutte atferden og avstå fra å gjenta slik atferd. Tilsynsmyndigheten skal i tillegg kunne offentliggjøre opplysninger om at vedkommende har overtrådt forordningens bestemmelser og om overtredelsens karakter, se artikkel 38 nr. 2 bokstav a).

Utvalget viser til beskrivelsen av gjeldende rett i kapittel 13.1. Verdipapirhandelloven § 15-7 sjette ledd fastsetter at dersom Finanstilsynet har grunn til å anta at noen handler i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av verdipapirhandelloven, kan vedkommende pålegges å bringe handlingen til opphør. Pålegget kan omfatte ethvert tiltak som er nødvendig for å bringe overtredelsen til opphør og kan rettes mot ethvert rettssubjekt som bryter loven. Bestemmelsen er i NOU 2017: 1 foreslått videreført i utkastet § 19-7 sjette ledd. Loven inneholder således allerede bestemmelser som oppfyller kravene i forordningen på dette punktet. Lovendringer er dermed ikke nødvendig.

For så vidt gjelder adgangen til å publisere et vedtak om å sanksjonere, bemerker utvalget at det ikke foreligger behov for noen særskilt hjemmel. Finanstilsynet har ansvar for å føre tilsyn med at verdipapirhandelloven overholdes, og kan i kraft av dette ansvaret kritisere brudd på bestemmelsene i loven overfor enhver person som bryter denne. Finanstilsynet retter denne typen kritikk i dag, for eksempel i tilsynsmerknader og i forbindelse med overtredelse av melde- og flaggepliktreglene. Finanstilsynet har allerede etter dagens regler lang og systematisk praksis for å legge tilsynsrapporter, kritikkbrev og opplysninger om sanksjoner ut på sin hjemmeside. Dette er følgelig administrative tiltak som Finanstilsynet benytter og som i tillegg til å informere markedet om lovbruddet fra overtreder, er et ledd i Finanstilsynets forebyggende arbeid. Utvalget kan ikke se at det er behov for å utarbeide ytterligere lovhjemler for å ivareta forordningens bestemmelser på dette punktet. Det vises for øvrig til kapittel 13.3.4.8 hvor spørsmålet omtales ytterligere.

13.3.4 Overtredelsesgebyr og straff

13.3.4.1 Kort gjennomgang av den generelle rettsutviklingen

Overtredelse av loven kan gjøres straffbar eller sanksjoneres administrativt. De senere årene har prinsippene for kriminalisering og prinsippene for bruk av forvaltningssanksjoner vært drøftet i flere sammenhenger.

Forslag til endringer i forvaltningsloven, som bl.a. gir nye regler om saksbehandling ved ileggelse av administrative sanksjoner, ble vedtatt ved lov 27. mai 2016 nr. 15 om endringer i forvaltningsloven. Forarbeidene til lovendringen er blant annet Prop. 62 L (2015–2016) Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.), som ble lagt frem for Stortinget 19. februar 2016. Justiskomiteen sluttet seg i Innst. 243 L (2015–2016) til hovedtrekkene i Justis- og beredskapsdepartementets vurderinger. Lovendringene følger opp Sanksjonsutvalgets utredning, NOU 2003: 15 Fra bot til bedring, men i proposisjonen er også utviklingen i tiden etter utredningen tatt i betraktning.

Hovedsiktemålet med endringene i forvaltningsloven er å legge til rette for en mer enhetlig behandling av saker om administrative sanksjoner innenfor betryggende rettslige rammer, og med oppfyllelse av de krav til rettssikkerhet som følger av Grunnloven og internasjonale konvensjoner. Justis- og beredskapsdepartementet drøfter, med utgangspunkt i at det ofte er behov for sanksjoner mot lovbrudd, hvilke lovbrudd som bør kunne sanksjoneres administrativt som et alternativ til tradisjonell strafferettslig forfølgning. Sentralt i vurderingen står avveiningen mellom effektiv håndheving av lovverket og kravet om rettssikkerhet for den enkelte. Proposisjonen bygger på at hjemmel for administrative sanksjoner må gis i særlovgivningen. Hjemmel for administrative sanksjoner bør bare innføres etter en grundig vurdering av behovet veid opp mot betenkelighetene, og med utgangspunkt i de anbefalingene om bruk av administrative sanksjoner som gis i proposisjonen.

De nye reglene i forvaltningsloven gir rettslige rammer for bruken av administrative sanksjoner, saksbehandlingsgarantier ved forvaltningens behandling av saken og utvidet domstolsprøving sammenlignet med det som følger av tradisjonell norsk rett.

I Prop. 62 L (2015–2016) drøftes også mulige administrative sanksjoner, herunder overtredelsesgebyr, administrativt rettighetstap, tilleggsbetaling, tap av offentlig ytelse, forbud mot virksomhet som ikke krever tillatelse, formell advarsel og offentliggjøring av navn på foretak. Det gis anbefalinger om bruk av de ulike typene administrative sanksjoner. Justis- og beredskapsdepartementets anbefalinger for når henholdsvis straff og administrative sanksjoner bør kunne brukes, oppsummeres på følgende måte:

«Visse anbefalinger er felles både for bruk av straff og administrative sanksjoner:

• Et mer inngripende virkemiddel bør ikke brukes hvis det samme målet kan nås med mindre inngripende tilgjengelige virkemidler. Dette gjelder både ved valget mellom bruk av sanksjoner og andre tiltak, og ved valget mellom straff og administrative sanksjoner.

• Om en lovovertredelse skal sanksjoneres, bør som utgangspunkt vurderes ut fra hver enkelt handlingsnorm.

• Det bør være en forutsetning for å gi hjemmel for å sanksjonere et lovbrudd at lovbruddene i praksis blir søkt avdekket og håndhevet.

• Særlig med sikte på straff gjelder følgende:

• De interesser straffesanksjonen skal beskytte, bør i et samfunnsperspektiv være så viktige at de forsvarer bruk av straff.

• Normalt bør straff bare brukes ved alvorlige overtredelser.

Særlig med sikte på administrative sanksjoner gjelder følgende:

• Bruk av administrative sanksjoner må være rettssikkerhetsmessig forsvarlig.»1

I Prop. 62 L (2015–2016) punkt 9. 3 redegjør Justis- og beredskapsdepartementet nærmere for forhold som bør tas i betraktning ved utformingen av bestemmelser om administrative sanksjoner. Justis- og beredskapsdepartementet sluttet seg i det vesentlige til Sanksjonsutvalgets vurderinger av legalitetsprinsippets krav til hjemmelens klarhet ved ileggelse av administrativ sanksjon og hvilke konsekvenser det må få for utforming av sanksjonshjemlene.2 Justis- og beredskapsdepartementet understreker behovet for at handlingsnormen, som er en del av grunnlaget for å kunne sanksjonere overtredelser av loven, utformes tilstrekkelig klart. Det gjelder både med sikte på hvilke plikter som gjelder og hvem som har plikter etter loven. I mange tilfeller vil handlingsnormen avgjøre hvem som kan ilegges sanksjoner, idet sanksjonshjemmelen ofte nøyer seg med å vise tilbake til den som har plikter, eventuelt er «ansvarlig», etter handlingsnormen. Tilstrekkelig bevissthet om hvem som er adressat for handlingsnormene, kan bidra til mer effektiv håndheving av lovgivningen. Spørsmålet om en overtredelse skal sanksjoneres, bør som utgangspunkt vurderes ut fra hver enkelt handlingsnorm. Bruk av sanksjonshjemler som generelt rammer overtredelser av bestemmelser i loven eller forskrift gitt i medhold av loven, anses uheldig. Hensynene bak legalitetsprinsippet tilsier også at det bør klargjøres at foretak kan holdes ansvarlig, der slik sanksjonering er ønskelig.

Det må videre fremgå hvilket krav til subjektiv skyld som skal gjelde for å kunne ilegge den administrative sanksjonen, og det bør fremgå klart av loven selv hvilken type administrativ sanksjon som kan ilegges. Dersom også overtredelser av bestemmelser i forskrift skal kunne sanksjoneres, må loven gi hjemmel for det. Det kan også være aktuelt å henvise uttrykkelig til de alminnelige bestemmelsene i forvaltningsloven som regulerer den administrative sanksjonen, men Justis- og beredskapsdepartementet gir ingen absolutt anbefaling om det.

Justis- og beredskapsdepartementet uttaler at en så langt som mulig bør unngå at en i samme paragraf regulerer både administrative sanksjoner og andre reaksjoner mot lovbrudd. Hvilke forvaltningsorganer som kan ilegge den administrative sanksjonen, kan fremgå av loven selv eller av annet grunnlag, typisk vedtak om delegasjon. Det må også fremgå hvorvidt forvaltningsorganet skal, eller bare kan, ilegge administrativ sanksjon dersom vilkårene er oppfylt. Departementet anbefaler at det normalt ikke innføres en plikt for sanksjonsmyndigheten til å ilegge administrativ sanksjon selv om vilkårene er oppfylt. Videre bør det vurderes om det er hensiktsmessig å gi regler om foreldelse av adgangen til å ilegge administrativ sanksjon. Det må vurderes hvorvidt det skal fastsettes hjemmel for å gi utfyllende regler i forskrift. Departementet antar for eksempel at det kan være aktuelt å fastsette nærmere regler om fastsettelse og gjennomføring av den administrative sanksjonen, slik som bestemmelser om utmåling. Dersom man ønsker å fravike forvaltningslovens alminnelige regler helt eller delvis, må det fremgå tilstrekkelig klart, enten av særloven selv eller av forskrift som har tilstrekkelig klar hjemmel i særloven.

Utvalget bemerker at de prinsippene som er omtalt over er relevante for utarbeidelse av regelverket knyttet til administrative tiltak, sanksjoner og straff på hele finansområdet. Utvalget legger prinsippene som fremkommer til grunn for sine vurderinger.

13.3.4.2 Nærmere om overtredelsesgebyrer

Etter verdipapirhandelloven § 17-4 fjerde ledd er det allerede i dag adgang til å ilegge overtredelsesgebyr ved overtredelse av prospektreglene i kapittel 7 med tilhørende forskrifter. I NOU 2017: 14 hvor utvalget foretar en samlet gjennomgang av sanksjonsbestemmelsene i verdipapirhandelloven, foreslås denne videreført i § 21-7. Utvalget foreslår at regelen i utkastet § 21-7 erstattes med en regel som gjennomfører prospektforordningens regler, samtidig som den tilfredsstiller de krav som etter rettsutviklingen stilles til en slik bestemmelse.

Selv om forordningen legger opp til regler om overtredelsesgebyr, er det er det likevel naturlig å gjøre en vurdering i lys av de nye reglene i forvaltningsloven, og de hensyn som ligger bak disse reglene. Ved vurderingen av om Finanstilsynet fortsatt bør få hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr, må det foretas en avveining av behovet for å opprettholde overtredelsesgebyr på den ene siden opp mot hensynet til rettssikkerhet for dem som kan bli ilagt overtredelsesgebyr på den andre siden.

Når det gjelder hensynet til rettssikkerhet, viser utvalget til at overtredelsesgebyr vil kunne ilegges av Finanstilsynet, og at vedtak om overtredelsesgebyr skal kunne påklages til departementet etter reglene i forvaltningsloven. Vedtaket kan deretter prøves av domstolene i sivilprosessens former, og domstolene skal kunne prøve alle sider av saken i medhold av forvaltningsloven § 50. Etter forvaltningsloven § 48 har forvaltningen plikt til å orientere om vernet mot selvinkriminering som følger av EMK. I Prop. 62 L (2015–2016) har Justis- og beredskapsdepartementet også redegjort for beviskrav ved administrative sanksjoner, se særlig proposisjonen kapittel 19. De nye reglene i forvaltningsloven vil utfylle bestemmelsen i verdipapirhandelloven om overtredelsesgebyr og bidra til å ivareta hensynet til rettssikkerhet.

En forutsetning for å kunne ilegge overtredelsesgebyr, er imidlertid at dette ikke er å betrakte som straff i Grunnlovens forstand. Selv om en legger til grunn at overtredelsesgebyrene har et visst pønalt element, er det overordnede formålet å bidra til og sikre et velordnet og effektivt verdipapirmarked. Et velordnet og effektivt verdipapirmarked med høy grad av tillit, er avgjørende for næringslivets evne til å tiltrekke seg kapital og for at markedet skal gi grunnlag for sparing. Effektiv sanksjonering av brudd på spillereglene bidrar til å opprettholde markedets integritet og troverdighet, hvilket innebærer at det er stort behov for mulighet til å ilegge overtredelsesgebyrer. Dertil kommer at verdipapirretten er et rettsområde som krever høy grad av spesialkompetanse hos den som skal vurdere relevante sanksjoner. Finanstilsynet har særskilt kunnskap om lovgivningen på verdipapirområdet, og om undersøkelse av overtredelser. Det vil være ressursbesparende, både for Finanstilsynet og politiet/påtalemyndigheten, om Finanstilsynet selv kan ilegge et overtredelsesgebyr, i stedet for at saken må oversendes til politiet/påtalemyndigheten. Overtredelsesgebyr kan videre virke preventivt og bidra til å beskytte aktørene i markedet og til å øke tilliten til markedet. Straff bør forbeholdes overtredelser av sentrale bestemmelser, hvor det kan være aktuelt å vurdere fengselsstraff, mens overtredelsesgebyr ellers vil være en egnet og hensiktsmessig reaksjon ved overtredelser, som alternativ til strafferettslig bot. Utvalget viser også til at det dreier seg om overtredelser av offentlig reguleringslovgivning rettet mot næringsdrivende, en type overtredelser som ifølge Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 13.2 kan egne seg for reaksjoner i form av administrative sanksjoner. Hjemmel for Finanstilsynet til å ilegge overtredelsesgebyr bidrar til at reglene om sanksjoner blir mer ensartede i EØS-området. På denne måten motvirkes regelverksarbitrasje.

13.3.4.3 Hvem skal kunne ilegges overtredelsesgebyr?

Prospektforordningen pålegger utstedere, tilbydere og tilretteleggere plikter. Dette kan være både foretak og fysiske personer. Det fremgår av hver enkelt bestemmelse i lovens kapittel 7 og i forordningen hvem som er pliktsubjekt for bestemmelsen.

For så vidt gjelder foretak, foreslår utvalget at det presiseres at Finanstilsynet kan ilegge overtredelsesgebyr dersom foretaket, eller noen som har handlet på vegne av foretaket, har overtrådt de aktuelle bestemmelsene i verdipapirhandelloven. Personkretsen vil være den samme som etter straffeloven § 27 første ledd første punktum. Det foreslås ikke å fastsette krav om skyld for at et foretak skal kunne ilegges overtredelsesgebyr. Det vises til anbefalingen fra Justis- og beredskapsdepartementet i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 10.3.2.

Når det gjelder anonyme og kumulative feil, viser utvalget til at den nye bestemmelsen i forvaltningsloven § 46 første ledd inneholder regler om at administrativ foretakssanksjon kan ilegges også ved anonyme og kumulative feil, dersom det er fastsatt i særlov at administrativ sanksjon kan ilegges overfor et foretak. Utvalget legger til grunn at bestemmelsen vil utfylle reglene i verdipapirhandelloven, slik at det ikke er behov for tilsvarende bestemmelse i verdipapirhandelloven.

Både MiFID II artikkel 70 nr. 2 og rapporteringsdirektivet artikkel 28 nr. 2 fastsetter at når regelverket retter seg mot foretak, skal medlemmer av foretakets styre eller andre fysiske eller juridiske personer som i henhold til nasjonal lovgivning er ansvarlig for overtredelsen, også kunne ilegges overtredelsesgebyr, på de vilkår som nasjonal lovgivning setter. En slik generell regel er ikke gitt i MAR artikkel 30 og heller ikke i prospektforordningen. Forskjellen beror antakelig på at pliktsubjektene etter både MiFID II og rapporteringsdirektivet i hovedsak er foretak, mens MAR retter seg mot alle og enhver og prospektdirektivet i stor grad pålegger plikter på den som utarbeider prospektet og er ansvarlig for dette. I tråd med prospektforordningen legges det ikke opp til noen slik regel.

13.3.4.4 Hvilke overtredelser bør medføre overtredelsesgebyr?

Justis- og beredskapsdepartementet gir i Prop. 62 L (2015–2016) uttrykk for at det bør vurderes konkret for hver enkelt handlingsnorm om en overtredelse skal sanksjoneres. Prospektforordningen angir selv de artikler i forordningen som minst skal omfattes av reglene om overtredelsesgebyr. Vurderingen er således gjort i det felles EØS-regelverket. Utvalget foreslår på denne bakgrunn hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på de reglene som artikkel 38 nr. 1 bokstav a) og b) fastsetter at skal sanksjoneres. Utvalget bemerker imidlertid at oppramsingen i artikkel 38 nr. 1 bokstav a) i praksis omfatter nær sagt alle regler som pålegger private parter plikter etter forordningen. Reglene som ikke er tatt med, omhandler ulike myndigheters plikter eller gir presiseringer som ikke kan håndheves på selvstendig grunnlag. Utvalget foreslår på dette grunnlag at bestemmelsen utformes slik at overtredelsesgebyr kan ilegges ved brudd på forordningens regler, eller regler til utfylling av disse, slik det også ble gjort i forslag til overtredelsesgebyr ved brudd på MiFIR, se NOU 2017: 14.

I tillegg foreslår utvalget at det kan ilegges overtredelsesgebyr for brudd på de av bestemmelsene i forordningen som krever særskilt gjennomføring i loven, samt bestemmelsene om pålegg gitt av tilsynsmyndigheten. Dette er i samsvar med artikkel 38 nr. 1 bokstav b).

Dagens regler om overtredelsesgebyr ved brudd på prospektreglene omfatter også overtredelse av reglene om nasjonale prospekter. Ettersom en her er utenfor EØS-rettens område, foreligger det ingen forpliktelse til å videreføre reglene. Utvalget bemerker at de nasjonale prospektene ikke kontrolleres av Finanstilsynet, men registreres i Foretaksregisteret uten noen forutgående kontroll. Det bemerkes imidlertid at utvalget har lagt opp til at Finanstilsynet kan foreta stikkprøver og forfølge eventuelle brudd som avdekkes. Det følger av verdipapirhandelloven § 15-1 annet ledd, som utvalget har foreslått å videreføre i utkastet § 19-1 første ledd, at Finanstilsynet fører tilsyn med overholdelsen av verdipapirhandellovens bestemmelser. Dette gjelder også de nasjonale reglene om prospekt. Utvalget mener at regler om overtredelsesgebyr bør opprettholdes. Det bemerkes at de hensyn som taler for overtredelsesgebyr ved brudd på reglene om EØS-prospekt også gjør seg gjeldende ved overtredelser av de nasjonale prospektreglene. Manglende mulighet til å sanksjonere kjente brudd, vil slik utvalget ser det, kunne svekke tilliten til kapitalinnhentingene. Utvalget foreslår derfor at reglene om overtredelsesgebyr gjøres gjeldende også for brudd på reglene i kapittel 7 del II.

13.3.4.5 Størrelsen på overtredelsesgebyr

Dagens regler inneholder ikke beløpsgrenser for overtredelsesgebyr. Prospektforordningen artikkel 38 nr. 2 bokstav c) og d) fastsetter svært høye maksimumsbeløp. Nasjonale myndigheter kan fastsette regler om enda høyere maksimumsbeløp, men kan ikke la være å fastsette slike beløp, eller fastsette beløp som er lavere. Dette fremgår av artikkel 38 nr. 3.

Maksimumsbeløp for en juridisk person skal kunne utgjøre opptil 5 000 000 euro, eller opptil 3 % av den samlede årsomsetningen i henhold til siste tilgjengelige årsregnskap som er godkjent av ledelsen. Dersom det er tale om et morselskap eller et datterselskap av et morselskap som skal utarbeide konsernregnskap etter direktiv 2013/34/EU, skal den samlede omsetningen være den totale årsomsetningen, eller tilvarende inntekt etter relevante regnskapsdirektiver, etter siste tilgjengelige konsoliderte årsregnskap godkjent av ledelsen i det overordnede morforetaket.

For en fysisk person skal beløpet kunne settes til opptil 700 000 euro.

I begge tilfeller kan gebyret isteden fastsettes til opptil to ganger oppnådd fortjeneste eller unngått tap som følge av overtredelsen, når det er mulig å fastsette dette, selv om dette beløpet blir høyere enn beløpene nevnt over.

For land utenfor eurosonen skal beløpet omregnes til nasjonal valuta pr. 20. juli 2016.

Utvalget bemerker at størrelsen på de maksimale overtredelsesgebyrene ligger langt over nivået på overtredelsesgebyrer som ilegges i Norge i dag, eller for den saks skyld på bøtenivået i norske straffebestemmelser. Slik sett passer maksimumsreglene dårlig i norsk rettstradisjon. At maksimumsbeløpet er høyt, er imidlertid av begrenset betydning så lenge fastsettelsen uansett skal skje etter en konkret vurdering. Hertil kommer at maksimumsgebyrets størrelse reflekterer at også de aller største foretakene i Europa omfattes av regelverket. At de maksimale satsene på overtredelsesgebyrene samordnes i EØS-området kan bidra til å hindre regelverksarbitrasje. I Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 13.3.4 uttaler Justis- og beredskapsdepartementet at det ved brudd på offentligrettslig regulering av næringsvirksomhet vil kunne ilegges større overtredelsesgebyrer for alvorlige overtredelser både mot foretak og fysiske personer. Konkurranseloven åpner allerede for høye administrative gebyrer på sitt område. Det fremgår av den nye bestemmelsen i forvaltningsloven § 44 annet ledd at det må fastsettes en øvre ramme for utmålingen av overtredelsesgebyr i lov eller forskrift, jf. Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 13.3. Ettersom en maksimumssats uansett må fastsettes, kan utvalget vanskelig se at det foreligger noen grunn til å fravike forordningens maksimumssatser.

Utvalget bemerker at direktivet legger opp til at maksimumssatsene skal fastsettes på noe ulikt vis i forskjellige situasjoner. I korthet kombineres et fastsatt maksimumsbeløp med fastsettelse etter en prosentsats av årsomsetning eller to ganger oppnådd vinning. Utvalget legger til grunn at reglene direktivet legger opp til angir en presis beskrivelse av maksimalbeløpet, eller grunnlaget for å beregne maksimalbeløpet, slik Prop. 62 L (2015–2016) gir anvisning på i kapittel 13.3.4.

Utvalget foreslår at bestemmelser om overtredelsesgebyrets størrelse som svarer til forordningen, innarbeides i reglene om overtredelsesgebyr, som egne ledd i § 21-7.

13.3.4.6 Oppfyllelsesfrist, tvangsfullbyrdelse og foreldelse

Den alminnelige regelen i forvaltningsloven § 42 er at hverken klage eller søksmål fører til utsatt iverksetting av vedtak, med mindre forvaltningen selv beslutter det. I forvaltningsloven § 44 er det inntatt en normalregel om at oppfyllelsesfristen for overtredelsesgebyr skal være fire uker fra vedtaket ble truffet. At overtredelsesgebyrene potensielt kan bli meget store, tilsier slik utvalget ser det, at det bør gis en lenger frist. Utvalget foreslår derfor en betalingsfrist på to måneder. Dette er i samsvar med de forslag utvalget har fremmet i NOU 2017: 14.

Et annet spørsmål er om overtredelsesgebyr skal kunne tvangsfullbyrdes. Hensynet til et effektivt sanksjonssystem tilsier etter utvalgets oppfatning at det bør være enkel adgang til fullbyrdelse av overtredelsesgebyr. Justis- og beredskapsdepartementet har i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 26.4 tatt til orde for at sanksjonsvedtak som går ut på plikt til å betale penger, bør danne tvangsgrunnlag for utlegg. På denne bakgrunn ble det vedtatt endringer i tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav d). Samtidig peker Justis- og beredskapsdepartementet på at det offentlige, før vedtaket er endelig, bare har behov for sikkerhet for kravet på penger som følge av vedtaket. Det offentlige bør ut fra dette ikke kunne begjære utleggstrekk og tvangsdekning av utleggspant før vedtaket er endelig. At tvangsdekning og utleggstrekk bare kan begjæres når vedtaket er endelig, er på denne bakgrunn lovfestet i tvangsfullbyrdelsesloven § 4-18 femte ledd. Bestemmelsen gjelder for vedtak om administrativ sanksjon på betaling av penger, og vil derfor gjelde for overtredelsesgebyr etter verdipapirhandelloven med mindre det gjøres eksplisitt unntak i verdipapirhandelloven.

I konkurranseloven § 29 er det valgt en løsning der tvangskraften av et vedtak om overtredelsesgebyr suspenderes dersom det reises søksmål om gyldigheten av vedtaket. Utvalget bemerker at konkurranselovens regler er utformet før endringene som ble gjort i forbindelse med gjennomgangen av forvaltningslovens regler om administrative sanksjoner. Utvalget har vurdert om en tilsvarende begrensning bør inntas i verdipapirhandelloven, ut fra at overtredelsesgebyrene potensielt kan bli svært store. Etter utvalgets oppfatning vil imidlertid endringene som er vedtatt i tvangsfullbyrdelsesloven § 4-18 femte ledd, ivareta både det offentlige og den som ilegges overtredelsesgebyr på en hensiktsmessig måte, idet det offentlige vil kunne få sikkerhet for kravet, uten at tvangsfullbyrdelse iverksettes før vedtaket er endelig. På denne bakgrunn foreslår ikke utvalget regler om at tvangskraften av vedtak om overtredelsesgebyr suspenderes dersom det reises søksmål mot vedtaket. At ilagt overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg, følger som nevnt av tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav d). Det er etter utvalgets oppfatning ikke nødvendig at dette også sies i verdipapirhandelloven.

I Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 29 tok Justis- og beredskapsdepartementet opp spørsmålet om foreldelse av adgangen til å ilegge administrative sanksjoner. Departementet konkluderte med at spørsmålet bør vurderes i særlovgivningen. Også i høringen til Prop. 154 L (2015–2016) om endringer i verdipapirfondloven mente Justis- og beredskapsdepartementet at spørsmålet om foreldelse burde vurderes.

Utvalget har i NOU 2017: 14 foreslått en foreldelsesfrist på to år fra overtredelsen er opphørt. Ettersom reglene om oppfyllelsesfrist og foreldelse er felles for alle bestemmelsene om overtredelsesgebyr, foreslo utvalget i NOU 2017: 14 en felles bestemmelse om dette i utkastet § 21-10. Det er således ikke nødvendig å foreslå ytterligere regler.

13.3.4.7 Retningslinjer ved valg av administrative tiltak og sanksjoner

Det følger av prospektforordningen artikkel 39 at prospektmyndigheten skal ta alle relevante omstendigheter i betraktning når den skal foreta valg mellom ulike administrative tiltak eller sanksjoner, og når utmåling av sanksjonen skal besluttes. Momentene som nevnes er bl.a. overtredelsens grovhet og varighet, overtrederens økonomiske evne, oppnådd vinning eller unngått tap, betydningen for ikke-profesjonelle investorer, tap påført tredjemann, overtreders vilje til å samarbeide med tilsynsmyndigheten og tidligere overtredelser. Det understrekes at tilsynsmyndigheten kan ta hensyn til flere faktorer enn de som er omhandlet i første ledd, når de bestemmer typen av og nivået på administrative tiltak og sanksjoner. Momentene som nevnes skal vektlegges både ved valg av reaksjon og som momenter ved utmåling av administrative overtredelsesgebyrer «when appropriate».

Regelen i prospektforordningen artikkel 39 er, med unntak av noen få språklige forskjeller, sammenfallende med MAR artikkel 31. I NOU 2017: 14 kapittel 11.4.8.8 drøfter utvalget behovet for en bestemmelse som svarer til forordningsteksten. Utvalget foreslår her en felles bestemmelse om momenter det skal legges vekt på ved avgjørelse om administrative tiltak skal treffes, om sanksjoner skal ilegges og ved utmåling av overtredelsesgebyr i utkastet § 21-11. Det er ikke behov for å foreslå ytterligere regler og utvalget viser til drøftelsen og forslag i NOU 2017: 14 i kapittel 11.5.

13.3.4.8 Offentliggjøring av administrative tiltak og sanksjoner

Forordningens artikkel 42 fastsetter at EØS-statene skal offentligjøre vedtak om sanksjoner på sin hjemmeside. Bestemmelsen er identisk med MAR artikkel 32. I NOU 2017: 14 drøfter utvalget behovet for lovregler for å gjennomføre bestemmelsen. Utvalget viser til drøftelsen her og nøyer seg med å bemerke at det ikke er behov for å utarbeide ytterligere lovregler. For så vidt gjelder utveksling av informasjon med ESMA, viser utvalget til at utveksling av opplysninger som kan offentliggjøres, er uproblematisk. Utvalget viser videre til at forordningens artikkel 43 i seg selv vil være hjemmel for å utveksle informasjon. Det er for øvrig avklart at tilsynsmyndigheten i medhold av finanstilsynsloven § 7 kan dele taushetsbelagt informasjon med ESMA og andre relevante tilsynsmyndigheter innen EØS-området.

13.3.4.9 Er det behov for å opprettholde et parallelt strafferegime?

Etter dagens regler kan den som ikke overholder plikten til å utarbeide prospekt som nevnt i §§ 7-2 og 7-3, eller som gir villedende eller uriktige opplysninger i prospekt, annonser mv. i prospekt som nevnt i §§ 7-13 og 7-15, straffes med bøter eller fengsel i inntil ett år. Når utvalget foreslår å videreføre regler om administrative overtredelsesgebyrer, oppstår spørsmålet om det er behov for å opprettholde gjeldende straffebestemmelser. Det inngår i utvalgets mandat å vurdere om straffebestemmelsene skal opprettholdes og om det skal innføres flere. Siden utvalget mener det bør opprettholdes regler om overtredelsesgebyr, er spørsmålet om det er behov for også å opprettholde et parallelt strafferettslig sanksjonsregime.

Kriminaliseringsprinsippene som er beskrevet i forarbeidene til straffeloven og uttalelser i Prop. 62 L (2015–2016) gir på dette punktet enkelte føringer. I Prop. 62 L (2015–2016) legges det til grunn at brudd på offentligrettslig reguleringslovgivning bare bør belegges med straff dersom lovbruddet er tilstrekkelig alvorlig, og hvis tilfredsstillende regeletterlevelse ikke kan oppnås ved bruk av andre sanksjoner. På bakgrunn av de retningslinjene som gis i proposisjonen, har utvalget vurdert om visse brudd på prospektreglene er tilstrekkelig alvorlige til å begrunne bruk av straff, og om straff på dette området er nødvendig for å sikre at regelverket følges. Straff bør bare benyttes dersom andre reaksjoner og sanksjoner ikke vil være tilstrekkelige.

I dette spørsmålet har utvalget delt seg i et flertall og et mindretall. Et flertall bestående av medlemmene Truyen, Bjerkestrand, Skallerud, Solem, Grandal, Vidjeland, Stray og Nygaard mener at et parallelt strafferegime bør opprettholdes. Flertallet peker på at overtredelse av enkelte av prospektreglene har stort skadepotensiale. De aktuelle reglene er satt for å beskytte den enkelte investor, og da særlig reglene om krav til å gi sannferdige og fullstendige opplysninger. Ved grove brudd på disse bestemmelsene kan handlingene det er tale om ligge i grenselandet mot bedrageribestemmelsene i straffeloven. Sterke allmennpreventive hensyn taler for at det bør være mulig å straffeforfølge brudd på disse reglene. Utvalgets flertall legger til grunn at en straffereaksjon for overtreder vil oppleves som en strengere reaksjon enn et overtredelsesgebyr, selv om det er anledning til å gi høye gebyrer.

Det er imidlertid ikke naturlig at alle bestemmelser som nå gjøres til gjenstand for overtredelsesgebyr, også skal belegges med straff. Tvert imot viser utvalget til at det krever en særlig begrunnelse å utvide området for straffetrusselen. Loven inneholder en rekke regler det ikke er naturlig å straffbelegge.

Utvalgets mindretall, Sigurdsen, viser til vurderingene i Ot. prp. nr. 90 (2003–2004) og i Prop. 62 L (2015–2016) og Stortingets behandling, når det gjelder prinsipper for sanksjonering.

I og for seg kan overtredelser av noen av prospektreglene være alvorlige nok til å belegge med bøtestraff. Med det maksimale beløpet som er foreslått for overtredelsesgebyr, mener mindretallet at det ikke er grunn til å tro at bøtestraff vil virke mer avskrekkende enn gebyr. En bøtestraff kan tenkes å ha en stigmatiserende effekt som kan bli oppfattet som strengere enn for gebyr. Mindretallet oppfatter imidlertid at den effekten er usikker, når det i realiteten uansett er snakk om å betale et pengebeløp. Overtredelser av prospektreglene kan dessuten innebære bedrageri, som er belagt med straff i form av bøter eller fengsel. Det er ikke åpenbart at gebyr ikke er tilstrekkelig avskrekkende. Alt i alt konkluderer mindretallet derfor med at overtredelser da ikke bør være belagt med bøtestraff.

For fysiske personer mener mindretallet at det ikke er tvilsomt at fengselsstraff er en strengere sanksjon enn gebyr. Mindretallet viser til ovennevnte når det gjelder den avskrekkende effekten av overtredelsesgebyr samt at det vil være uforholdsmessig strengt å reagere med fengselsstraff mot overtredelser av prospektreglene. Mindretallet mener at overtredelser av prospektreglene ikke bør være belagt med fengselsstraff.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn å videreføre regler om at den som ikke overholder plikten til å utarbeide prospekt, eller som gir villedende eller uriktige opplysninger i prospekt og i markedsføringsmateriale knyttet til prospekt, kan straffes med bøter eller fengsel i inntil ett år. Utvalget viser for øvrig til den generelle gjennomgangen av straffebestemmelsene som utvalget foretok i NOU 2017: 14 kapittel 11. Som for øvrige straffebestemmelser vil det gjelde et krav om forsett eller uaktsomhet, slik det allerede er foreslått i utkastet § 21-12.

13.4 Forvaltningsklage og adgang til å reise søksmål

13.4.1 Gjeldende rett

Vedtak etter verdipapirhandelloven er enkeltvedtak som følger saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven §§ 24 og 25. Forvaltningsloven § 28 fastsetter at et enkeltvedtak kan påklages av en part eller annen med rettslig klageinteresse i saken, til det nærmeste overordnede forvaltningsorgan som har truffet vedtak.

Tvisteloven § 1-5 fastsetter at søksmål om gyldigheten av forvaltningsvedtak skal reises mot den myndighet som har truffet avgjørelsen i siste instans. Forvaltningsloven § 27 b fastsetter at det forvaltningsorgan som har truffet vedtaket, kan bestemme at søksmål om gyldigheten av forvaltningsvedtak, eller krav om erstatning som følge av vedtaket, ikke skal kunne reises uten at vedkommende part har nyttet sin adgang til å klage over vedtaket, og at klagen er avgjort av den høyeste klageinstans som står åpen. Søksmål skal likevel i alle tilfelle kunne reises når det er gått 6 måneder fra klage første gang ble framsatt, og det ikke skyldes forsømmelse fra klagerens side at klageinstansens avgjørelse ikke foreligger.

Tvisteloven § 15-7 første ledd bokstav b) fastsetter at partshjelp tillates for foreninger og stiftelser, samt offentlige organer med oppgave å fremme særskilte interesser, i sak som ligger innenfor deres formål og naturlige virkeområde.

For så vidt gjelder vedtak om administrative sanksjoner, gir kapittel IX i forvaltningsloven nye regler for saksbehandling og domstolsprøving som fyller kravene i EMK.

13.4.2 Forventet EØS-rett

Prospektforordningen artikkel 40 fastsetter at alle beslutninger som treffes i henhold til forordningen skal være begrunnet og skal kunne prøves for en domstol. Retten til prøving skal også gjelde dersom det ikke er tatt en beslutning innen fristene forordningen fastsetter for å godkjenne eller avvise et prospekt når søknaden inneholder alle opplysninger som kreves.

13.4.3 Utvalgets vurderinger

Vedtak etter verdipapirhandelloven er enkeltvedtak som følger saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven §§ 24 og 25. Utvalget legger til grunn at reglene om domstolsprøving av forvaltningsvedtak i tvisteloven § 1-5 og forvaltningsloven § 27b, tilfredsstiller kravene forordningen setter på dette punktet. Utvalget legger til grunn at det vil være i samsvar med forordningen at vedkommende benytter sin administrative klageadgang før det gis adgang til domstolsprøving. I tråd med etablert forvaltningspraksis, legger utvalget til grunn at Finanstilsynets manglende oppfyllelse av å treffe vedtak innenfor fristen vil kunne påklages og innklages for domstolen. Utvalget foreslår etter dette ingen endringer.