Aktiver Javascript i din nettleser for en bedre opplevelse på regjeringen.no

NOU 2019: 5

Ny forvaltningslov — Lov om saksbehandlingen i offentlig forvaltning (forvaltningsloven)

Til innholdsfortegnelse

20 Hvilke enkeltavgjørelser skal det gjelde nærmere saksbehandlingsregler for? Realitetsavgjørelser

20.1 Innledning

Forvaltningsloven trekker opp et skille mellom forskjellige typer avgjørelser. De mest omfattende og betryggende saksbehandlingsreglene i loven gjelder bare for de avgjørelsene som er enkeltvedtak. For slike avgjørelser gjelder både de alminnelige reglene i lovens kapittel II og III om inhabilitet, veiledningsplikt og taushetsplikt, og særreglene i lovens kapittel IV–VI om forhåndsvarsling, partsinnsyn, begrunnelse og klage mv.

Forvaltningen treffer mange forskjellige avgjørelser som ledd i sin virksomhet. Realitetsavgjørelsene avgjør saken og avslutter iallfall inntil videre behandlingen av den. De fleste enkeltvedtak er realitetsavgjørelser. I tillegg treffes det i mange saker avgjørelser forut for eller under saksforberedelsen, eller som ledd i gjennomføringen av realitetsavgjørelsene.

I kapittel 21 til 25 vil utvalget ta standpunkt til hvilke saksbehandlingsregler som bør gjelde for realitetsavgjørelsene, som utgjør kjernen av forvaltningens myndighetsutøving. Her i kapittel 20 vil utvalget søke å avgrense hvilke avgjørelser som disse reglene skal gjelde for.

Et spørsmål for seg er om disse saksbehandlingsreglene også bør gjelde for avgjørelser som treffes som ledd i saksforberedelsen, f.eks. pålegg om å gi opplysninger etter konkurranseloven § 24 i en sak om ulovlig prissamarbeid. En slik avgjørelse er systematisk sett ingen realitetsavgjørelse, siden saken gjelder noe annet. Innholdsmessig sett kan det noen ganger være vanskelig å skille slike avgjørelser fra realitetsavgjørelser. Det samme er tilfelle der slike avgjørelser treffes under iverksettingen av realitetsavgjørelsen. Hvorvidt disse avgjørelsene av den grunn bør være undergitt særlige krav til saksbehandlingen, kommer utvalget tilbake til i kapittel 26 og 28. Avgjørelser som treffes i medhold av forvaltningens avtalefrihet og eierrådighet, behandles i kapittel 27, og generelle forskrifter behandles i kapittel 31.

20.2 Gjeldende rett

Skillet mellom enkeltvedtak og andre individuelle avgjørelser kom inn i norsk rett da forvaltningsloven ble vedtatt i 1967. Tidligere talte man i stedet om «forvaltningsakter». Castberg beskrev forvaltningsaktene på denne måten:

«Forvaltningsakten er et utsagn, som er avgitt av et offentlig myndighetsorgan i kraft av det offentliges høyhetsrett, og som går ut på å begrunne rett eller plikt for den enkelte i det individuelle tilfelle.»1

Det hadde imidlertid begrenset betydning å fastlegge rekkevidden av forvaltningsaktbegrepet, siden det ikke fantes noen alminnelig forvaltningslov som knyttet rettsvirkninger til begrepet, og siden det i lovgivningen ellers bare var gitt «spredte og tilfeldige bestemmelser» om saksbehandlingen.2

Forvaltningsloven § 2 avgrenser begrepet enkeltvedtak på to måter: For det første avgrenses begrepet ved bruk av generelle kriterier (§ 2 første ledd bokstav a og b). For det annet avgrenses begrepet ved bruk av typetilfeller (§ 2 annet og tredje ledd). I særlovgivningen finnes det en god del bestemmelser som regulerer ulike avgjørelsestyper særskilt, eller uttalelser i forarbeidene som tar stilling til om en avgjørelse er å anse som enkeltvedtak. Utvalget kommer tilbake til en del slike bestemmelser i punkt 20.4.

Det finnes mange uttalelser fra Justisdepartementets lovavdeling og fra Sivilombudsmannen om rekkevidden av forvaltningslovens enkeltvedtaksbegrep, og det finnes også en rikholdig juridisk litteratur om disse spørsmålene. Utvalget nøyer seg med å gi en oversikt over enkelte hovedpunkter.

Det første vilkåret er at det må være truffet en «avgjørelse». Å treffe en avgjørelse vil si å ta endelig standpunkt til noe, f.eks. til et spørsmål under saksbehandlingen eller til hvilket utfall saken skal få. Utenfor faller utsagn som ikke innebærer avgjørelse av et konkret saksforhold, f.eks. deskriptive utsagn («vi holder til i annen etasje») eller råd, veiledning, uttalelser mv.

Avgjørelsen må være truffet «under utøving av offentlig myndighet». I dette ligger et krav om at avgjørelsen må bygge på et offentligrettslig kompetansegrunnlag. I kjernen ligger avgjørelser om påbud, forbud, fritak eller tillatelse. Avgjørelser om tildeling eller opphør av økonomiske ytelser blir også ofte ansett som enkeltvedtak, især der det er tale om ytelser som noen har et lovbestemt krav på, eller som tildeles etter en fast ordning. Løsningen har vært mer usikker når det gjelder avgjørelser om tildeling eller opphør av tjenester. Utviklingen har gått i retning av at stadig flere slike avgjørelser anses som vedtak, eller at forvaltningsloven blir gjort gjeldende i kraft av særlige lovbestemmelser. Utvalget kommer nærmere tilbake til dette i punktene 20.4.3 og 20.4.4. Utenfor enkeltvedtaksbegrepet faller avgjørelser som bygger på forvaltningens privatautonomi, for eksempel inngåelse av avtaler eller utøving av eierrådighet, jf. kapittel 27 nedenfor.

Avgjørelsen må være «bestemmende for rettigheter eller plikter». I dette ligger at avgjørelsen må stifte, endre eller oppheve en rett, plikt eller kompetanse. Også avgjørelser som knytter seg til kvalifikasjonsregler, som fastsetter hva som hører til en bestemt kategori, og eventuelt hvilket navn den har, vil omfattes, iallfall der kvalifiseringen har sammenheng med fastsetting av en rett, plikt eller kompetanse. Et eksempel er en særskilt avgjørelse om at et tiltak er konsesjonspliktig.3 Utenfor faller avgjørelser som ikke tar sikte på å ha rettsvirkninger, f.eks. avgjørelser om å foreta faktiske handlinger og utsagn om hvordan en lovbestemmelse er å forstå. En bindende forhåndsuttalelse (hvis det er adgang til å gi det) vil derimot være et enkeltvedtak. Uttrykket «rettigheter» skal forstås vidt. Det er uten betydning om parten har et rettskrav på det saken gjelder, eller om avgjørelsen hører under forvaltningens skjønn. Man kan si det slik at uttrykket omfatter både tilfeller der avgjørelsen realiserer rettigheter som følger av loven, og tilfeller der avgjørelsen skaper en rettighet.

Rettighetene eller pliktene må gjelde «private personer (enkeltpersoner eller andre private rettssubjekter)». Et forvaltningsorgan blir her likestilt med et privat rettssubjekt hvis organet har samme interesse eller stilling i saken som private parter kan ha (fvl. § 2 fjerde ledd). En kommune skal derfor likestilles med en privatperson i sak som gjelder ekspropriasjon av kommunal eiendom. Kravet om at avgjørelsen må rette seg mot «private personer» innebærer dermed ikke en organisatorisk avgrensning mot andre offentlige organer, men snarere en innholdsmessig avgrensning mot avgjørelser som innebærer egenforvaltning.

Et «vedtak» etter fvl. § 2 første ledd bokstav a er «enkeltvedtak» om det gjelder «en eller flere bestemte personer», og «forskrift» om det gjelder «et ubestemt antall eller en ubestemt krets av personer», jf. fvl. § 2 første ledd bokstav b og c. Vilkårene er gjensidig utelukkende, men det er ikke til et hinder for at ett og samme vedtak – i vid forstand – kan bli ansett som både enkeltvedtak og forskrift.4

20.3 Nordisk rett

20.3.1 Innledning

Enkeltvedtaksbegrepet har ikke noen referanse utenfor norsk rett. Ved gjennomgåelsen av nordisk rett må det derfor tas utgangspunkt i hvilken funksjon begrepet tjener. I det følgende vil utvalget undersøke om de andre nordiske landene har en mekanisme som på samme måte som enkeltvedtaksbegrepet skiller ut de sakene hvor det er behov for en særlig betryggende behandling.

20.3.2 Dansk rett

Forvaltningsloven § 2 stk. 1 slår fast at loven «gælder for behandlingen af sager, hvori der er eller vil blive truffet afgørelse af en forvaltningsmyndighet». Med ordet «afgørelse» menes «udfærdigelse af retsakter, dvs. udtalelser, der går ud på at fastsætte, hvad der er eller skal være ret i et foreliggende tilfælde».5 Prosessledende avgjørelser og avgjørelser som treffes ved «utøvelsen av faktisk forvaltningsvirksomhed og det offentliges ejermessige disposisjoner» anses imidlertid for å falle utenfor avgjørelsesbegrepet.6

Det har vært argumentert for at avgjørelsesbegrepet også må omfatte andre ensidig bindende avgjørelser som har «væsentlig betydning» for de berørte, med mindre annet er særlig fastsatt.7 Synspunktet har en viss støtte i eldre praksis fra Folketingets Ombudsmand, men har ikke vunnet alminnelig oppslutning.8 Trolig må det tradisjonelle synet anses som gjeldende dansk rett, men vesentlighetskriteriet vil kunne inngå som et moment ved vurderingen av hvorvidt det foreligger en avgjørelse i lovens forstand.

Det danske avgjørelsesbegrepet har klare likhetstrekk med enkeltvedtaksbegrepet, og begrepene avgrenses stort sett på samme måte. Rett nok rommer ikke avgjørelsesbegrepet et krav om at avgjørelsen må være truffet «under utøving av offentlig myndighet», men kravet om at den skal utgjøre en «retsakt» innebærer at dette neppe utgjør en realitetsforskjell. Også de øvrige elementene i enkeltvedtaksbegrepet innfortolkes i avgjørelsesbegrepet.

Går man videre og spør hvilke avgjørelsestyper som omfattes, synes det klart at avgjørelser om påbud, forbud, fritak og tillatelser omfattes.9 I tillegg omfattes avgjørelser om tildeling eller opphør av pengeytelser.10 Når det gjelder tjenester, er rettstilstanden mer usikker. Det fremgår av forarbeidene at «den administrative sagsbehandling, der har karakter af faktiske forvaltningsvirksomhed, så som pasient- og anden klientbehandling, undervisning og rådgivning» faller utenfor avgjørelsesbegrepet. En beslutning om hvorvidt en person har rett til en tjeneste som i seg selv har karakter av faktisk forvaltningsvirksomhet, regnes som en avgjørelse, mens beslutninger om gjennomføringen av den, ikke er det. Fastsetting av spisetider eller tildeling av rom eller sengeplass på et sykehus, er ikke «afgørelser» i lovens forstand.

Ved grensedragningen vil et sentralt moment være om «retsgrundlaget for myndighedens dispositioner reguleres ved lov og dermed ophører med at være det offentliges almindelige beslutningsret som tjenesteyter eller ejer at den pågældende indretning».11

20.3.3 Svensk rett

Det fremgår av den svenske förvaltningslagen (2017:900) 1 § at loven gjelder for «handläggning av ärenden hos förvaltningsmyndigheternas och handläggning av förvaltningsärenden hos domstolarna». Det fremgår videre av 1 § at «5-8 §§ om grundarna för god forvaltning gäller även i annen förvaltningsverksamhet hos förvaltningsmyndigheter och domstolar». Bestemmelsen trekker med dette et skille mellom «handläggning av ärenden» og «annan förvaltningsverksamhet».

I forarbeidene til loven gis det uttrykk for at «handlägging innefatter alla åtgärder som en myndighet vidtar från det att ett ärende inleds till dess att det avslutas». Loven definerer ikke hva som menes med «ärende», som grovt sett svarer til det man i norsk rett vil kalle en forvaltningssak.12 Det fremgår av forarbeidene at et «ärende» kjennetegnes ved at «det regelmessigt avslutas genom ett uttalande från myndighetens sida som är avsett att få faktiska verkningar för mottagare i det enskilda fallet». Det fremheves videre at et «ärende avslutas genom ett beslut av nogot slag». Hvorvidt et utsagn utgjør et «beslut», vil bero på utsagnets formål og innhold.13

Loven definerer heller ikke hva som menes med «annan förvaltningsverksamhet». I forarbeidene omtales dette som faktiske handlinger, og det fremheves som en prinsipiell forskjell at «handläggning av ett ärende» avsluttes med en eller annen avgjørelse, mens en faktisk handling innebærer at forvaltningsorganet treffer noen praktiske tiltak. Som eksempler på faktiske handlinger nevnes å kjøre sporvogn, hente søppel og undervise, mens debitering av avfallsavgifter og karaktersetting er eksempler på virksomhet som innebærer «handläggning av ett ärende».14

Reglene om «handläggning av ärenden» får anvendelse uavhengig av om avgjørelsen utgjør myndighetsutøving eller utøving av forvaltningens privatautonomi. Skillet mellom myndighetsutøving og annen virksomhet ble tatt bort ved förvaltningslagen 2017. I forarbeidene er det begrunnet med at forvaltningen nå har lang erfaring med å anvende de saksbehandlingsreglene som gjelder for myndighetsutøving, og at det ikke lenger var behov for å begrense disse saksbehandlingsreglene nettopp til myndighetsutøving. Til forskjell fra enkelte høringsinstanser fryktet ikke regjeringen at det kan gjøre forvaltningen mindre effektiv om disse reglene skal anvendes på all virksomhet, og viste til at det vil bety en forenkling å slippe å trekke grensen mellom myndighetsutøving og annen virksomhet.15

Går man videre og spør hvilke avgjørelsestyper som omfattes, synes det klart at avgjørelser om påbud, forbud, fritak og tillatelser vil bli ansett som «handläggning av ärenden». Det samme gjelder avgjørelser om tildeling eller opphør av pengeytelser. Når det gjelder tjenester, må det antakelig trekkes et skille mellom en avgjørelse om tildeling eller opphør av tjenesten (som vil utgjøre «handläggning av ärenden») og den praktiske gjennomføringen av den (som vil utgjøre «annan förvaltningsverksamhet»).

20.3.4 Finsk rett

I den finske förvaltningslagen (2003/434) «föreskrivs om grunderna för god förvaltning och om förfarandet i förvaltningsärenden» (2 §). Prinsippene for god forvaltning – som etter 6 §§ flg. blant annet omfatter krav om likebehandling, proporsjonalitet og plikt til veiledning – gjelder «myndigheternas verksamhet i allmänhet» og ved inngåelse av forvaltningsavtaler (3 §). Kravene til behandlingen av forvaltningssaker gjelder bare «förvaltningsärenden» (16 §§ flg.). Etter lovens forarbeider omfatter dette «alla sådana ärenden som faller inom en myndighets behörighet och som anknyter till ett administrativt avgörande». Utenfor faller forvaltningens faktiske virksomhet, som undersøkelser og planlegging som ikke skjer i den hensikt å treffe en avgjørelse og ikke er ledd i forberedelsen av en avgjørelse.16

Hovedskillet i loven går dermed mellom «förvaltningsärenden» og det som ikke er det (såkalte «faktiska förvaltningsåtgärder»). Dette skillet ser langt på vei ut til å svare til skillet mellom «handläggning av ärenden» og «annan förvaltningsverksamhet» i den svenske loven, og vil antakelig lede til samme resultater når det gjelder avgjørelser om påbud, forbud, fritak og tillatelser, avgjørelser om tildeling eller opphør av pengeytelser og avgjørelser om tildeling eller opphør av tjenester.

20.3.5 Sammenfatning

I Norden går det et skille mellom Norge og Danmark på den ene side, og Sverige og Finland på den annen. Det danske avgjørelsesbegrepet minner om det norske enkeltvedtaksbegrepet, både strukturelt og innholdsmessig. I Sverige og Finland skiller man i stedet mellom saker som kan munne ut i en avgjørelse, og de sakene som gjelder faktiske handlinger. Samtidig er nok forskjellene større på rettskildenivået enn på regelnivået. Modellene er forskjellige, men de leder antakelig i stor utstrekning til samme resultater.

20.4 Hvilke realitetsavgjørelser bør det gjelde nærmere saksbehandlingsregler for?

20.4.1 Innledning

En realitetsavgjørelse er en avgjørelse som avgjør en sak, og som inntil videre avslutter behandlingen av den. Realitetsavgjørelser skiller seg fra avgjørelser som avgjør spørsmål under saksforberedelsen eller spørsmål som knytter seg til gjennomføringen av vedtaket.

Realitetsavgjørelser faller i flere kategorier. I det følgende skiller utvalget mellom avgjørelser om påbud, forbud, fritak eller tillatelse (punkt 20.4.2), avgjørelser om tildeling eller opphør av pengeytelser eller naturalytelser (punkt 20.4.3 og 20.4.4) og avgjørelser om offentlige tjenesteforhold (punkt 20.4.5).

20.4.2 Avgjørelser om påbud, forbud, fritak og tillatelser

Den ene hovedgruppen av realitetsavgjørelser er avgjørelser om påbud, forbud, fritak eller tillatelse truffet med hjemmel i lov eller forskrift. Slike avgjørelser treffes på mange forvaltningsområder. Et eksempel på påbud er avgjørelser om pålegg for å oppfylle driveplikten etter jordlova eller om å stanse virksomhet som driver uten nødvendig godkjenning. Et eksempel på forbud er vedtak om utvisning etter utlendingsloven §§ 66 til 68.17 Et eksempel på fritak er tollfritak for reisegods etter tolloven. Eksempler på tillatelser er byggetillatelser og dispensasjon fra strandvernet etter plan- og bygningsloven, utslippstillatelser etter forurensningsloven og akvakulturtillatelser etter akvakulturloven.

Etter gjeldende rett er slike realitetsavgjørelser enkeltvedtak og skal behandles i tråd med reglene i fvl. kapittel IV–VI.

Etter utvalgets syn bør slike avgjørelser – som er klassiske eksempler på offentlig myndighetsutøving – fremdeles behandles på en særlig betryggende måte. I slike saker er det viktig at avgjørelsen er korrekt, og at en eventuell skjønnsutøving bygger på et korrekt faktisk grunnlag. Både rettssikkerhetshensyn, samfunnsmessige hensyn og hensynet til allmennhetens tillit til forvaltningen taler for at lovens regler bør få anvendelse på slike avgjørelser. Det bør ikke være avgjørende om avgjørelsen utgjør eller knytter seg til et inngrep (f.eks. ekspropriasjon) eller en tjenesteytelse (f.eks. tvungen renovasjon).

20.4.3 Avgjørelser om tildeling eller opphør av pengeytelser

En annen hovedgruppe av realitetsavgjørelser er avgjørelser om tildeling eller opphør av pengeytelser. Det kan omfatte både løpende ytelser og engangsytelser, fra det offentlige eller fra private skyldnere. De kan ordnes i forskjellige kategorier.

For det første er det naturlig å nevne avgjørelser om tildeling og opphør av ytelser til livsopphold. Dette omfatter både trygdeytelser etter folketrygdloven (f.eks. stønad ved arbeidsløshet, ytelser ved sykdom og ytelser knyttet til livsløp og familiesituasjon), og barnetrygd etter barnetrygdloven. Andre eksempler i samme kategori er avgjørelser om tildeling av stønad til livsopphold etter sosialtjenesteloven §§ 18 og 19, avgjørelser om bidragsforskudd etter forskotteringsloven og fastsetting av underholdsbidrag etter barneloven, barnevernloven eller ekteskapsloven.

For det annet finnes det rene tilskuddsordninger for ulik virksomhet eller bestemte tiltak. Noen av dem bygger direkte på lov,18 men de fleste tilskuddsordningene har grunnlag i forskriftsverket.19 Statlige tilskuddsordninger er nært knyttet til statsbudsjettet, og som oftest vil retten til tilskudd – eller adgangen til å gi tilskudd – være avhengig av at det er gitt tilstrekkelige bevilgninger.

En tredje gruppe er låneordninger hvor vilkårene er så gunstige at de delvis innebærer en støtteordning. Et eksempel på det er utdanningsstøtteloven 3. juni 2005 nr. 37 §§ 4 til 7. Denne kategorien var mer aktuell i den første tiden etter at forvaltningsloven ble vedtatt, da statsbankene tilbød lån som det ikke var tilgang på fra private banker.

En fjerde gruppe er erstatningsordninger. Det finnes flere slike ordninger i lovgivningen, f.eks. reglene om pasientskadeerstatning, voldsoffererstatning, naturskadeerstatning og erstatning for rovviltskader.20 Det er imidlertid en gradvis overgang fra tilfeller hvor tap eller skade blir erstattet uavhengig av hvorvidt offentlige myndigheter har pådratt seg erstatningsansvar, til tilfeller hvor de heller bør ses som en praktisk ordning der det offentlige har kommet i ansvar. Avgjørelser om utbetaling av erstatning etter alminnelige regler, f.eks. skadeserstatningslovens regler om arbeidsgiveransvar eller ulovfestede regler om organansvar, er ikke enkeltvedtak.

Avgjørelser om tildeling av pengeytelser blir ofte ansett som enkeltvedtak, især der det er tale om ytelser som noen har et lovbestemt krav på eller som tildeles etter en fast ordning.21 Dette kan være regulert særskilt, som i kontantstøtteloven 26. juni 1998 nr. 41 § 15 annet ledd eller pasientskadeloven 15. juni 2001 nr. 53 § 14, eller følge av en tolking av grunnlaget for tildelingen, eventuelt i kombinasjon med fvl. § 2. I mangel av konkrete holdepunkter vil det etter praksis bl.a. ha betydning om det foreligger en særskilt spesifisert bevilgning til formålet, om tilskuddet tjener styringsformål, om søkeren har krav på å få en eventuell søknad realitetsbehandlet og om det er behov for å anvende forvaltningslovens regler om enkeltvedtak.22 Gaver og gavelignende disposisjoner regnes i utgangspunktet ikke som enkeltvedtak.

Utvalget går inn for at avgjørelser om tildeling eller opphør av pengeytelser til private i medhold av lov eller forskrift fortsatt skal behandles på samme måte som saker som gjelder klassisk myndighetsutøving. Både hensynet til den enkelte og samfunnsmessige hensyn taler for at slike saker behandles på en særlig betryggende måte.

Tildeling på annet grunnlag enn lov eller forskrift kan skje som ledd i en fast ordning eller mer tilfeldig. Praktisk sett vil det være en fordel om loven kan regulere disse tilfellene under ett, siden det stort sett vil være enkelt å avklare om tildeling skjer uten grunnlag i lov eller forskrift. På den annen side er det større behov for saksbehandlingsregler der tildeling skjer etter en fast ordning, hvor dette kan bidra til å unngå forskjellsbehandling, enn der det er tale om tildeling av tilfeldige pengeytelser som mottakeren ikke har krav på (ex gratia-ytelser). Utvalget foreslår derfor at tildeling av pengeytelser som skjer uten grunnlag i lov eller forskrift, bare omfattes der det er tale om en fast ordning.

I noen tilfeller kan det oppstå spørsmål om tilbakebetaling av økonomiske ytelser som enten er utbetalt med urette, eller på områder hvor det finnes særregler om refusjon av utlegg som det offentlige har hatt.

Når det gjelder feilutbetalingstilfellene, finnes det enkelte lovregler om tilbakekreving (f.eks. folketrygdloven 28. februar 1997 nr. 19 § 22-15 og pasient- og brukerrettighetsloven 2. juli 1999 nr. 63 § 2-6 a). Stort sett vil likevel disse spørsmålene måtte håndteres etter de ulovfestede reglene om tilbakesøking av pengekrav (condictio indebiti).23 I misbrukstilfeller kan det offentlige ha krav på erstatning etter alminnelige erstatningsregler, jf. Rt. 2012 s. 1444. Etter utvalgets syn taler hensynet til parten for at lovens nærmere saksbehandlingsregler bør gjelde for avgjørelser om tilbakekreving i medhold av lov eller forskrift. Tilbakekreving på annet grunnlag bør derimot falle utenfor vedtaksreglene.

Når det gjelder refusjonstilfellene, vil et pålegg om refusjon forutsette hjemmel i lov. Slike bestemmelser finnes det en del av i lovgivningen.24 Etter utvalgets syn bør lovens regler gjelde for avgjørelser om refusjon i medhold av lov eller forskrift. Refusjon på annet grunnlag bør derimot – på samme måte som i feilutbetalingstilfellene – falle utenfor.

20.4.4 Avgjørelser om tildeling eller opphør av tjenester og andre naturalytelser

Den tredje hovedgruppen er tildeling eller opphør av tjenester og andre naturalytelser.25 Slike avgjørelser treffes i stort monn i helse- og omsorgssektoren og utdanningssektoren, men forekommer også på andre områder. Et eksempel fra helsesektoren er avgjørelser om tildeling av nødvendige helse- og omsorgstjenester fra kommunen eller fra spesialisthelsetjenesten (pasient- og brukerrettighetsloven §§ 2-1 a og 2-1 b). Eksempler fra velferdssektoren er avgjørelser om tildeling av boliger til vanskeligstilte personer (helse- og omsorgstjenesteloven 24. juni 2011 nr. 30 § 3-7), og avgjørelser om opptak i kommunale barnehager (barnehageloven 17. juni 2005 nr. 64 § 12). Eksempler fra utdanningssektoren er avgjørelser om å tilby spesialundervisning (opplæringslova 17. juli 1998 nr. 61 § 5-1) og avgjørelser om opptak ved universiteter og høyskoler (universitets- og høyskoleloven 1. april 2005 nr. 15 § 3-7).

I mange tilfeller er det uklart etter gjeldende rett om avgjørelser om tildeling eller opphør av tjenester skal regnes som enkeltvedtak.26 Forarbeidene legger til grunn at slike avgjørelser langt på vei faller utenfor enkeltvedtaksbegrepet. I Forvaltningskomiteens innstilling (1958) heter det bl.a. at «avgjørelser som treffes på området for offentlig forretningsdrift og tjenesteytelser og på egenforvaltningens område også [vil] kunne ha betydning for den enkelte borger. Men på disse områder handler stat og kommune ofte ‘privatrettslig’ og stiller seg ved siden av og på linje med de enkelte borgere eller private rettssubjekt. Statens og kommunenes virksomhet forfølger da andre formål enn når stat og kommune handler og utøver myndighet som offentligrettslig rettssubjekt. I siste tilfelle får de avgjørelser som treffes betydning for den enkelte borgers offentligrettslige forhold, og det er i dette forhold at behovet for rettssikkerhetsgarantier ved saksbehandlingen i første rekke setter inn».27

Forvaltningskomiteen ga uttrykk for at det på enkelte områder kunne være behov for de rettssikkerhetsgarantiene som ligger i lovens regler om enkeltvedtak, men fant det «riktig å gå forsiktig frem», og nøyde seg derfor med å foreslå en bestemmelse som gir «Kongen adgang til å bestemme at loven skal få anvendelse i all offentlig virksomhet der det kan vise seg å være behov for det og ordningen er praktisk mulig». Da forvaltningsloven ble endret i 1977 uttalte Justisdepartementet at «de avgjørelser som inngår som ledd i en lege- og sykehusbehandling, ikke er enkeltvedtak», og at det samme gjelder «en rekke avgjørelser som gjelder de institusjonsplasserte, f.eks. de daglige avgjørelser om behandling og pleie».28

Denne tilbakeholdenheten har ledet til at det på mange områder er gitt særlige lovregler.

Innenfor helse- og omsorgssektoren regulerer pasient- og brukerrettighetsloven forholdet til forvaltningsloven flere steder.

I lovens kapittel 2, som gjelder rett til helse- og omsorgstjenester og transport, fremgår det av § 2-7 første ledd at avgjørelser etter dette kapitlet ikke skal anses som enkeltvedtak. Dette gjelder bl.a. avgjørelser om rett til nødvendig helsehjelp fra den kommunale helse- og omsorgstjenesten eller spesialisthelsetjenesten (§ 2-1 a og § 2-1 b) og rett til individuell plan (§ 2-4). Fra dette utgangspunktet gjør loven noen modifikasjoner som gjør at forvaltningsloven kapittel IV og V, og delvis også reglene om klage i kapittel VI, gjelder for noen avgjørelser. Dette omfatter først og fremst avgjørelser om helsetjenester i hjemmet, personlig assistanse, plass i institusjon, herunder sykehjem, og pårørendestøtte, forutsatt at tjenesten ventes å vare lenger enn to uker, og dernest avgjørelser om tilbakekreving etter feilaktig utbetaling.29

I lovens kapittel 4 A, som gjelder helsehjelp til pasienter over 16 år uten samtykkekompetanse, fremgår det av § 4A-9 at forvaltningsloven gjelder så langt den passer for vedtak etter § 4A-5 om helsehjelp som pasienten motsetter seg (med de særlige bestemmelser som kapittel 4 A selv gir).

For klager etter pasient- og brukerrettighetsloven gjelder forvaltningslovens regler om klagebehandling så langt de passer, med de særregler som pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 7 selv gir (§ 7-6). Dette gjelder uavhengig av hvorvidt klagen gjelder et enkeltvedtak eller en annen avgjørelse som kan påklages (§ 7-2 første ledd). Det er hevdet at denne ordningen innebærer at avgjørelser som ikke er enkeltvedtak når de treffes av førsteinstansen, omdannes til enkeltvedtak om de påklages.30 Når det gjelder avgjørelser etter lovens kapittel 2, kan dette standpunktet være vanskelig å forene med § 2-7, som forutsetter at slike avgjørelser ikke er enkeltvedtak.

Etter psykisk helsevernloven vil en rekke avgjørelser være enkeltvedtak, herunder vedtak om å etablere tvungent psykisk helsevern etter § 3-2, vedtak om skjerming etter § 4-3 og vedtak om undersøkelse og behandling uten samtykke etter § 4-4.

Rettstilstanden er enklere å få oversikt over når det gjelder barnevernet og sosialtjenesten. Barnevernloven 17. juli 1992 nr. 100 § 6-1 annet ledd fastsetter at avgjørelser «som gjelder ytelser og tjenester etter denne loven skal regnes som enkeltvedtak». En tilsvarende bestemmelse er inntatt i sosialtjenesteloven § 41 annet ledd, som fastsetter at avgjørelser «om tildeling av sosiale tjenester skal regnes som enkeltvedtak». Når det gjelder tildeling av plass i kommunal barnehage, gjelder ikke forvaltningslovens regler om enkeltvedtak, men i stedet er det fastsatt særlige saksbehandlingsregler i forskrift.31

I utdanningssektoren står opplæringslova sentralt. Loven rommer ingen generell oppregning av hvilke avgjørelser som er enkeltvedtak, og hvilke som ikke er det. Dette er i stedet regulert i tilknytning til de enkelte avgjørelsene som loven gir hjemmel for. Eksempler på enkeltvedtak er vedtak om særlig språkopplæring etter § 3-12, vedtak om spesialundervisning etter § 5-1 og avgjørelser om tvungent skolebytte § 8-1.32 Noen av disse avgjørelsene gjelder spørsmål om tildeling eller opphør av undervisningstjenester, mens andre gjelder innholdet av tjenesten. Universitets- og høyskoleloven § 7-6 annet ledd lister derimot opp hvilke avgjørelser etter loven som skal anses som enkeltvedtak.

I de eksemplene som er nevnt så langt, vil avgjørelser om tildeling eller opphør av tjenester stort sett bygge på lov eller forskrift. Det finnes imidlertid også en del tjenester som ytes uten lovgrunnlag. Et eksempel på det er tilbud om tilrettelagt transport (såkalte «TT-kort»). Dette er et tilbud om alternativ transport for personer som på grunn av nedsatt funksjonsevne eller sykdom, ikke kan bruke kollektivtransport. Det er ingen lovfestet individuell rett til TT-tjenester. TT-tjenester er i stedet en frivillig fylkeskommunal oppgave, som supplerer andre rettighetsbaserte ordninger, f.eks. pasienttransportordningen ved legebesøk og behandling. Avgjørelser om å innvilge TT-tjenester regnes som enkeltvedtak, og kan påklages etter de alminnelige reglene i forvaltningsloven.

Utvalget har vært i tvil om avgjørelser om tjenester og andre naturalytelser bør omfattes av reglene om myndighetsutøvelse på områder hvor det ikke er gitt særregler. I dansk rett vil slike avgjørelser omfattes av lovens avgjørelsesbegrep der tildeling eller opphør skjer med grunnlag i lov eller forskrift, jf. punkt 20.3.2. I svensk og finsk rett må det trekkes et skille mellom en avgjørelse om tildeling eller opphør av tjenesten (som vil utgjøre et «förvaltningsärende») og den praktiske gjennomføringen av den (som utgjør «annan förvaltningsverksamhet» i svensk rett og «faktiska förvaltningsåtgärder» i finsk rett).

Etter utvalgets syn er det grunn til å skille mellom avgjørelser om tildeling eller opphør av tjenester og andre naturalytelser på den ene side, og avgjørelser om gjennomføringen på den annen. Reglene om myndighetsutøving bør bare gjelde for avgjørelser som er bestemmende for rettigheter eller plikter. Andre avgjørelser, f.eks. avgjørelser som gjelder ulike praktiske spørsmål knyttet til gjennomføringen av ytelsen, bør derfor falle utenfor. Grensen mellom tildeling og gjennomføring behandles nedenfor.

Når det gjelder avgjørelser om tildeling eller opphør av tjenester, gir særlovgivningen mange eksempler på at slike avgjørelser anses som enkeltvedtak. Dette har ofte sammenheng med at tjenester kan ha stor personlig betydning for tjenestemottakerne. På den annen side finnes det også eksempler på tjenester som ikke dekker like grunnleggende behov, og som derfor ikke har samme betydning. Avgjørelser om tildeling og opphør av slike tjenester har gjerne falt utenfor enkeltvedtaksbegrepet, iallfall når tjenesten ytes uten grunnlag i lov eller forskrift. I slike tilfeller kan det være grunn til å legge større vekt på effektivtetshensyn. Dersom det blir dyrere å tilby tjenester som følge av strengere krav til saksbehandlingen, kan det lede til at det samlede tjenestetilbudet reduseres – noe som vil gå utover dem som får slike ytelser i dag.

Etter utvalgets syn bør avgjørelser om tildeling av tjenester og andre naturalytelser med grunnlag i lov eller forskrift, behandles på samme måte som saker om myndighetsutøvelse. Både hensynet til den enkelte og samfunnsmessige hensyn taler for at slike saker behandles på en særlig betryggende måte, og at forvaltningen treffer flest mulig korrekte avgjørelser. Hensynet til parten har særlig vekt der det er tale om ytelser som vedkommende har et lovbestemt krav på, men har betydning også ellers. Samfunnsmessige hensyn taler for at saksbehandlingen bør være så grundig at de som har krav på ytelser fra det offentlige, får det de har krav på. Ellers blir ikke formålet med velferdsordningen realisert. Omvendt er det også viktig å unngå at offentlige velferdsytelser tilflyter andre enn dem som er omfattet av reglene. At avgrensningen knyttes til avgjørelser som bygger på lov eller forskrift, innebærer samtidig at tjenester som ytes uten at forvaltningen er forpliktet til det, og hvor hensynet til tjenestemottakerne ofte vil ha noe mindre vekt, kan underkastes en enklere behandlingsmåte.

Også hensynet til sammenheng i regelverket taler for at slike avgjørelser bør omfattes. I forrige punkt la utvalget til grunn at avgjørelser om tildeling og opphør av pengeytelser, bør anses som vedtak. En slik løsning innebærer at de nærmere saksbehandlingsreglene allerede av den grunn vil omfatte mer enn klassisk myndighetsutøving. At også avgjørelser om tildeling og opphør av tjenester bør omfattes, er en naturlig forlengelse av dette standpunktet. For den enkelte er det ikke avgjørende om tildelingen skjer i form av en pengeytelse eller en naturalytelse. I begge tilfeller taler rettssikkerhetshensyn og samfunnsmessige hensyn for at saksbehandlingen bør være særlig betryggende.

Utvalget har vurdert om avgjørelser om tildeling eller opphør av tjenester og andre naturalytelser utgjør en så sammensatt gruppe at de likevel ikke er egnet for generell regulering i forvaltningsloven, men ser ikke det som noen avgjørende innvending. Utvalget viser i den forbindelse til at variasjonsbredden gjelder avgjørelsens innhold og gjennomføring, ikke avgjørelsen som sådan. At en avgjørelse om tildeling av sykehjemsplass skiller seg fra en avgjørelse om tildeling av studieplass ved et universitet, skyldes at pleie innholdsmessig sett er noen annet enn undervisning. Ser man i stedet på de forutgående tildelingsavgjørelsene, er likhetene atskillig mer fremtredende. Det er i begge tilfeller tale om individuelle avgjørelser som er bestemmende for rettigheter (og plikter) til bestemte personer. At avgjørelsens innhold er forskjellig for ulike typer av tjenester, er derfor ikke i seg selv noe avgjørende argument for å holde avgjørelser om tjenester og andre naturalytelser utenfor loven. Forvaltningsloven skal ikke regulere tjenestens innhold og gjennomføring, heller ikke der dette er nærmere regulert i vedtaket, men snarere hvilke saksbehandlingskrav som skal stilles til den avgjørelsen som ligger til grunn for tildelingen eller opphøret av den. Situasjonen er den samme når det gjelder avgjørelser om forbud og avgjørelser om tillatelser, jf. punkt 20.4.2. Ser man utelukkende på innholdet, er det klare forskjeller mellom disse avgjørelsene. Dette gir imidlertid ikke grunn til å holde noen av dem utenfor loven.

Selv om man i tråd med dette legger til grunn at avgjørelser om tildeling eller opphør av naturalytelser er mer enhetlige enn ytelsenes innhold kunne tyde på, er det likevel et spørsmål om vanskene med å avgrense selve ytelsen taler mot en samlet regulering. Problemene melder seg især når man skal trekke grensen mellom avgjørelser som innebærer tildeling eller opphør av en tjeneste (som skal anses som enkeltvedtak), og avgjørelser som i stedet knytter seg til gjennomføringen av den (som skal falle utenfor enkeltvedtaksbegrepet).

Utvalget ser først på de spørsmålene som melder seg der forvaltningen treffer avgjørelser om innholdet eller gjennomføringen av en tjeneste etter at tildeling har skjedd. Slike avgjørelser kan det være behov for å treffe der det er tale om løpende tjenesteytelser, f.eks. helsetjenester i hjemmet, opphold i sykehjem eller undervisning ved en utdanningsinstitusjon. I noen tilfeller vil det på nærmere vilkår foreligge plikt til å treffe slike avgjørelser. I andre tilfeller kan dette være overlatt til forvaltningens skjønn. Der lovgivningen gir et skjønn, kan det være fastsatt retningslinjer for skjønnsutøvelsen. I tillegg vil lovens formål – som i noen tilfeller kommer til uttrykk i en formålsbestemmelse – kunne gi visse føringer.

Avgjørelser som treffes for å gjennomføre tildelingen, utgjør en del av tjenesten som allerede er tildelt. Slike avgjørelser bør ikke utløse særlige saksbehandlingskrav. Et eksempel på dette fra universitets- og høyskolesektoren er avgjørelser om når undervisningen skal avholdes, og hva den innholdsmessig sett skal romme.

Avgjørelser om innholdet av tjenesten som treffes etter at tildeling har skjedd, kan i praksis volde større tvil. I helse- og omsorgssektoren kan spørsmålet melde seg ved avgjørelser om hvilke helsetjenester som skal tilbys i hjemmet til en bestemt pasient, eller avgjørelser om hvilke sosiale aktiviteter som skal tilbys til beboerne på et sykehjem.33 I utdanningssektoren kan spørsmålet melde seg ved avgjørelser om tilpasset opplæring eller tidlig innsats overfor elever som ellers står i fare for å bli hengende etter.34

Etter utvalgets syn bør heller ikke slike avgjørelser utløse særlige saksbehandlingskrav, med mindre noe annet er fastsatt i vedkommende særlov. Slike avgjørelser innebærer ikke at det tildeles nye tjenester, men utgjør snarere en tilpasning av tjenester som allerede er tildelt. Avgjørelser om tilpasset opplæring og tidlig innsats illustrerer det. Det er ikke her tale om en tildeling av nye tjenester. Formålet er snarere å tilpasse undervisningen til elevenes evner og forutsetninger. Løsningen bør være den samme der det er tale om avgjørelser som til en viss grad endrer innholdet av tjenesten innenfor de rammer som tildelingsavgjørelsen trekker opp. Det bør derfor ikke utløse særlige saksbehandlingskrav at en kommune endrer innholdet av en avgjørelse om tildeling av hjemmehjelp eller hjemmesykepleie i tråd med pasientens eller brukerens behov, eller at det treffes avgjørelse om å avvikle et tilbud om fysioterapi ved et sykehjem. Selv om slike avgjørelser endrer tjenestens innhold rent faktisk, er det ikke tale om noen begrensning av den retten som følger av tildelingsvedtaket. Omvendt bør heller ikke en avgjørelse om å tilby fysioterapi ved et sykehjem, utløse særlige saksbehandlingskrav.

Det forekommer også at det treffes avgjørelser som innebærer at parten ikke får den tjenesten som følger av tildelingsvedtaket. Situasjonen kan f.eks. være at forvaltningen (eller noen som opptrer på vegne av den) er avskåret fra å yte tjenesten til rett tid på grunn av sykdom eller kapasitetsproblemer. Etter utvalgets syn bør ikke manglende oppfyllelse ved en enkeltstående anledning likestilles med opphør av tjenesten. At hjemmesykepleien er avskåret fra å komme til fastsatt tid, kanskje fordi vedkommende er nødt til å prioritere en annen tjenestemottaker som trenger øyeblikkelig hjelp, er uten betydning for partens rett til helsetjenester i hjemmet etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 første ledd nr. 6 bokstav a. En slik avgjørelse bør ikke utløse særlige saksbehandlingskrav. En avgjørelse om at parten ikke lenger vil få tilbud om hjemmesykepleie, vil derimot være en avgjørelse om opphør av tjenesten. Etter dagens regler vil dette være et enkeltvedtak som kan påklages etter forvaltningslovens regler der tjenesten har vart i mer enn to uker (pasient- og brukerrettighetsloven § 2-7 annet ledd). Denne tilnærmingsmåten har overføringsverdi til andre områder.

Et alternativ til å la de særlige saksbehandlingsreglene gjelde for alle avgjørelser om tildeling eller opphør av tjenester eller andre naturalytelser, kunne være å forbeholde disse kravene til avgjørelser som har «stor betydning» eller «stor velferdsmessig betydning» for mottakeren, jf. også punkt 20.4.6. En slik begrensning vil innebære en prioritering av effektivitetshensyn på bekostning av hensynet til tjenestemottakeren. Etter utvalgets syn taler imidlertid de hensyn som saksbehandlingsreglene for realitetsavgjørelser skal ivareta, imot denne løsningen. En slik avgrensning ville dessuten være vanskelig å håndtere i praksis. En tildelingsavgjørelse som har begrenset betydning for noen, kan ha stor betydning for andre. Det man eventuelt vinner i administrativ ressursbruk på en slik begrensning, vil kunne gå tapt om forvaltningen i mange tildelings- eller opphørssaker må vurdere og ta standpunkt til hvor stor betydning avgjørelsen vil ha for parten. Dersom det på enkeltområder er behov for å unnta visse tjenester, vil det kunne fastsettes unntak i særlovgivingen – på samme måte som i dag.

Et annet alternativ kunne være å overlate til særlovgivningen å avgjøre om avgjørelser om tildeling eller opphør av tjenester og andre naturalytelser skal behandles på samme måte som andre realitetsavgjørelser. I prinsippet vil man kunne fange opp de samme avgjørelsene på denne måten, iallfall på områder som er lovregulert. Praktisk sett kan det likevel føre til at lovens regler vil gjelde for færre avgjørelser om man bygger på en slik modell. Dersom man vurderer disse spørsmålene i et rent sektorperspektiv, kan det tenkes at administrative og økonomiske konsekvenser vil veie tyngre enn hensynet til den enkeltes rettssikkerhet, fordi kostnader med en betryggende saksbehandling kan svekke muligheten til å nå sektorens eller virksomhetens måltall innenfor trange budsjettrammer.

Etter utvalgets syn bør spørsmålet vurderes i et mer overordnet perspektiv. Legger man til grunn at både rettssikkerhetshensyn, samfunnsmessige hensyn og hensynet til allmennhetens tillit til forvaltningen taler for at realitetsavgjørelser bør behandles på en betryggende måte, bør dette prinsipielle utgangspunktet fastholdes også for avgjørelser om tildeling eller opphør av naturalytelser så langt det ikke støter an mot avgjørende mothensyn. Dette vil også bidra til en avklaring på et område som lenge har vært oppfattet som uklart. Etter utvalgets syn støtter det en slik løsning at det mange steder i særlovgivningen er gitt regler som innebærer at tildeling og opphør av en tjeneste allerede i dag regnes som enkeltvedtak. Når det gjelder avgjørelser om gjennomføringen av tjenesten, bør det derimot være opp til særlovgivningen å fastslå om det samme skal gjelde også her. Endelig vil løsningen samsvare med det som gjelder i andre nordiske land.

Dersom man velger å holde avgjørelser om tjenester utenfor enkeltvedtaksbegrepet, oppstår det spørsmål om å sikre saksbehandlingen ved slike avgjørelser på andre måter, f.eks. gjennom et alminnelig forsvarlighetskrav. Et slikt forsvarlighetskrav er til dels lovfestet i velferdsretten, men da i hovedsak med sikte på innholdet av avgjørelsene.35 En slik løsning kan imidlertid i praksis lett skape usikkerhet om hvilke krav som stilles til saksbehandlingen.

På denne bakgrunn har utvalget blitt stående ved at loven bør si uttrykkelig at avgjørelser om tildeling eller opphør av tjenester eller andre naturalytelser i medhold av lov eller forskrift, bør behandles etter de regler som gjelder for myndighetsutøving. Utvalget legger til grunn at en slik klargjøring ikke innebærer noen nevneverdig utvidelse av dagens enkeltvedtaksbegrep. Det er dessuten grunn til å gjenta at forvaltningslovens generelle regler ikke vil innebære noen endring på forvaltningsområder hvor det er gitt særlige regler. Disse reglene vil fremdeles gjelde og kan – på samme måte som i dag – gå lenger eller kortere enn det forvaltningsloven gir anvisning på.

20.4.5 Avgjørelser om offentlige tjenesteforhold

Det fremgår av forvaltningsloven § 2 annet ledd at avgjørelse som gjelder ansettelse, oppsigelse, suspensjon, avskjed eller forflytting av offentlig tjenestemann, regnes som enkeltvedtak. Det samme gjelder vedtak om å ilegge ordensstraff eller tilstå pensjon.

Fra dette utgangspunktet gjør loven en rekke unntak. Etter § 3 annet ledd kan Kongen fastsette at kapitlene IV–VI helt eller delvis ikke skal gjelde i nærmere angitte saker eller for visse tjenestemenn. I tilsettingssaker gjelder som utgangspunkt ikke reglene om begrunnelse i §§ 24 til 25, reglene om klage i §§ 28 til 34 og omgjøringsadgangen etter § 35 tredje ledd for overordnete organer, og forvaltningslovforskriften §§ 14 til 19 har unntak og særregler om partsinnsyn. Når det gjelder særreglene om enkeltvedtak, er det praktisk sett især reglene i § 17 om utrednings- og foreleggingsplikt som får betydning. I de andre sakene som § 2 annet ledd nevner, har loven betydning på vanlig måte, men reglene om klage gjelder ikke for oppsigelse og avskjed av ansatte i kommunalforvaltningen. Det henger sammen med at domstolsprøving i slike saker skjer etter arbeidsmiljøloven 17. juni 2005 nr. 62, og bruk av klageretten ville lett gjøre at søksmålsfristen etter arbeidsmiljøloven utløper før klagen var avgjort.

Om statsansatte gjelder også reglene i statsansatteloven 16. juni 2017 nr. 67. For tilsettingssaker har den i kapittel 2 regler om hvem som foretar tilsetting og grunnlaget for tilsetting, men ikke om selve saksbehandlingen bortsett fra krav til offentlig utlysing. Loven har ikke regler om partsinnsyn. For saker om ordensstraff, oppsigelse og avskjed gir statsansatteloven § 32 den ansatte rett til å forklare seg muntlig for det organet som skal avgjøre saken. For øvrig gir loven i liten grad saksbehandlingsregler, og bestemmelsen om klage i § 33 bygger på forvaltningslovens regler. Statsansatteloven har ikke regler om pensjon, og lov 28. juli 1949 nr. 26 om Statens pensjonskasse har i hovedsak bare materielle regler om retten til pensjon.

I tillegg gjelder arbeidsmiljøloven for arbeidsforhold i både stat og kommune. Den supplerer reglene i forvaltningsloven og statsansatteloven, men må antas å stå tilbake for disse der det er bestemmelser som står i strid med hverandre. Spørsmålet om forvaltningsloven bør gjelde for statsansattes personalforhold, ble vurdert under forberedelsen av statsansatteloven. Særlig for å bidra til å sikre at myndighetsutøvende organer har tillit hos borgerne, gikk man inn for å opprettholde den ordningen som gjelder i dag.36

Utvalget konstaterer – som man gjorde under forberedelsen av statsansatteloven – at reglene for offentlige tjenesteforhold er oppsplittet på flere lover. Det kan gi liten oversikt over rettsstillingen for offentlig ansatte. Det kan videre fastslås at forvaltningslovens saksbehandlingsregler for enkeltvedtak har nokså liten betydning for saker om tilsetting, men reell betydning ved alvorligere avgjørelser om tjenesteforholdet for den som er ansatt, enten det er i stat eller kommune.

Tilsetting i stillinger i det offentlige skjer dels ved vedtak, særlig ved utnevning i embetsstillinger i staten, men i de fleste tilfeller i form av avtale. I arbeidsrettslig teori er det vanlig oppfatning i dag at tilsetting i stat eller kommune bygger på avtale, som ved ansettelser i privat sektor, og ikke er utslag av offentlig myndighetsutøving.37 Legger man dette til grunn, taler det for at forvaltningslovens nærmere saksbehandlingsregler ikke bør gjelde for offentlige tjenesteforhold. Mot dette kan det sies at offentlig ansatte står i en særstilling, bl.a. fordi offentlige tjenestemenn har ansvaret for å forberede og treffe avgjørelse i forvaltningssaker som innebærer utøving av offentlig myndighet.38 Særpreget er særlig tydelig for embetsmenn i staten. Hvis forvaltningsloven ikke skal gjelde, vil det gi mindre rettssikkerhet for offentlig ansatte, om ikke lignende saksbehandlingsregler i stedet blir fastsatt i annen lovgivning.

Utvalget er blitt stående ved å foreslå at forvaltningslovens nærmere regler for enkeltvedtak bør gjelde i saker om tjenesteforhold, i utgangspunktet som etter gjeldende rett. Det kan sies at tilsetting i stillinger som innebærer offentlig myndighetsutøving, skiller seg fra ansettelser i privat sektor. For å sikre embetsverkets integritet er det et særskilt behov for rettssikkerhetsgarantier ved inngrep i bestående tjenesteforhold.

Medlemmene Hæreid, Halvorsen og Sollie legger også vekt på at det ved vedtakelsen av statsansatteloven ble lagt til grunn at forvaltningsloven skal gjelde. Dersom en ny forvaltningslov skulle endre dette, forutsetter det en ny vurdering av hvilke saksbehandlingsregler som skal tas inn i statsansatteloven.

Medlemmene Innjord, Kjørholt og Selle mener at avgjørelser om offentlige tjenesteforhold i dag ikke skiller seg vesentlig fra avgjørelser om arbeidsforhold i privat sektor, men legger avgjørende vekt på forutsetningene ved vedtakelsen av statsansatteloven.

20.4.6 Bør loven fastsette en nedre grense for hvilke realitetsavgjørelser reglene skal gjelde for?

Det forekommer at forvaltningen treffer avgjørelser som har begrenset betydning for dem de gjelder. Dette vil f.eks. kunne være situasjonen der politiet gir pålegg i forbindelse med en manuell trafikkdirigering, eller der et idrettslag mottar en mindre eller symbolsk sum som tilskudd til et årlig idrettsarrangement. I slike tilfeller får rettssikkerhetshensyn mindre vekt enn ellers, og det kan være større grunn til å legge vekt på effektivitetshensyn. Innebærer dette at enkelte realitetsavgjørelser bør kunne behandles etter en forenklet fremgangsmåte?

I den nye svenske förvaltningslagen får enkelte av reglene bare anvendelse etter en konkret vurdering. Et eksempel er klageretten (37 §), som bare gjelder den som bl.a. «i väsentlig mån kan antas påverkas av ett beslut». Det er spor av en slik tilnærming også i forvaltningsloven, bl.a. når den i § 11 om veiledningsplikt gir parter rett til mer inngående veiledning enn andre, men de fleste bestemmelsene får anvendelse etter generelle kriterier.

Etter utvalgets syn bør utgangspunktet fortsatt være at lovens bestemmelser får anvendelse for generelle kategorier av avgjørelser, uavhengig av forholdene i den konkrete sak. Selv om man i teorien kunne oppnå en bedre balanse mellom rettssikkerhets- og effektivitetshensyn om dette måtte vurderes konkret fra sak til sak, vil slike bestemmelser kunne skape usikkerhet i praksis, bl.a. fordi det vil være vanskelig å gi tilstrekkelige retningslinjer for avveiningen av ulike hensyn. Det kan lede til at vurderingene standardiseres, eller at praksis blir sprikende. Når det gjelder saker om tildeling eller opphør av pengeytelser, kunne man rett nok sett for seg at loven oppstilte en nedre beløpsgrense. En slik grense ville være enkel å forholde seg til i praksis, men den tar ikke hensyn til at et beløp som kan være lavt for en mottaker, kan være høyt for en annen.

På den annen side gjør utvalgets forslag til saksbehandlingsregler at det i flere sammenhenger kan være mulig å ta hensyn til sakens betydning når en saksbehandlingsregel skal anvendes. Et eksempel på dette er reglene om omfanget av begrunnelsen for et vedtak, jf. utk. § 47. Også forslaget til enklere saksbehandlingsregler for pålegg om å gi opplysninger kan ses i dette perspektivet.

20.5 Hvordan bør anvendelsesområdet for reglene fastsettes?

20.5.1 Innledning

I dagens forvaltningslov står enkeltvedtaksbegrepet sentralt. Det fremgår av § 3 første ledd at særreglene i kapitlene IV–VI bare får anvendelse «i saker som gjelder enkeltvedtak». I andre saker gjelder bare de alminnelige bestemmelsene i kapittel II og III. I saker om forskrifter gjelder kapittel VII.

Enkeltvedtaksbegrepet har vært en del av norsk forvaltningsrett siden 1967, og det er med tiden blitt relativt innarbeidet. Isolert sett taler dette for at anvendelsesområdet for reglene om realitetsavgjørelser bør fastsettes på samme måte. På den annen side har enkeltvedtaksbegrepet på flere punkter måttet tåle kritikk.

For det første kan det spørres om ordet «enkeltvedtak» er vanskelig å forstå for andre enn jurister. For noen kan det virke forvirrende at mange avgjørelser som i dagligtale kalles «vedtak», både av forvaltningen og av folk flest, egentlig er enkeltvedtak.

For det annet kan det hevdes at begrepet er for komplisert på vilkårssiden.39 For å avklare om en avgjørelse er et «enkeltvedtak», må man gå frem i to trinn: Først må man ta standpunkt til om avgjørelsen er et «vedtak». Hvis avgjørelsen er et «vedtak», må man avklare om vedtaket er et «enkeltvedtak» eller en «forskrift». Hvert av disse trinnene rommer et sett vilkår som til dels overlapper hverandre, og som kan reise tvilsomme tolkingsspørsmål.40 Det bidrar til kompleksiteten at enkeltvedtaksbegrepet har vært i stadig utvikling. Noen ganger skal loven tolkes utvidende, for eksempel i saker om offentlig tjenesteyting. Andre ganger skal loven tolkes innskrenkende, for eksempel når det gjelder avgjørelser om å gjennomføre en inspeksjon av et næringslokale som ledd i en forvaltningsmessig kontroll.

For det tredje kan det hevdes at begrepet er for grovmasket på virkningssiden. Loven gir mange regler for behandlingen av saker om enkeltvedtak, men langt færre regler for behandlingen av andre sakstyper. Noen vil mene at betydningen av hvorvidt noe er et enkeltvedtak eller ikke, har blitt for stor, og at det er behov for en mer omfattende regulering av andre avgjørelser.

For det fjerde kan det hevdes at enkeltvedtaksbegrepet ble utviklet i en tid hvor det i stor grad var forvaltningen som hadde ansvaret for forvaltningsvirksomheten. I dag har det blitt vanligere å overføre forvaltningsoppgaver til selskaper mv. som eies eller kontrolleres av det offentlige. Det har også blitt vanligere å overlate til private å utføre oppgaver som det offentlige tidligere utførte selv. Man kan spørre om enkeltvedtaksbegrepet har holdt tritt med denne utviklingen.

Et alternativ til en enkeltvedtaksmodell er å la valget av hvilke saksbehandlingsregler som skal gjelde, bygge på skillet mellom realitetsavgjørelser og andre individuelle avgjørelser. De avgjørelser som utgjør enkeltvedtak i dag, er stort sett realitetsavgjørelser. De to modellene vil dermed stort sett føre til samme resultater. En modell som bygger på funksjonelle kriterier, vil likevel kunne være mer intuitiv og dermed enklere å anvende enn en modell som bygger på det juridisk-tekniske skillet mellom enkeltvedtak og andre individuelle avgjørelser. På den annen side vil det heller ikke alltid være klart hvordan man skal skille realitetsavgjørelser fra andre avgjørelser. Skulle man utforme en vedtaksdefinisjon langs disse linjer, ville man raskt få behov for mange av de samme vilkårene som dagens enkeltvedtaksbegrep rommer. I så fall vil også en funksjonell avgrensning støte an mot en del av de samme innvendingene som er reist mot enkeltvedtaksbegrepet.

Et annet alternativ kunne være å bygge på en modell som ligger nærmere den svenske loven, som ikke skiller skarpt mellom forskjellige typer av avgjørelser. Fastholder man at kravene til saksbehandlingen likevel bør variere etter hva slags avgjørelse det er aktuelt å treffe, vil denne modellen innebære at differensieringen må skje innenfor rammen av hver enkelt bestemmelse. Praktisk sett ville dette måtte gjennomføres ved bruk av vurderingspregede kriterier, eventuelt i kombinasjon med et prosessuelt proporsjonalitetsprinsipp, jf. punkt 11.7.6. Slike bestemmelser gir imidlertid ikke like god veiledning for brukerne av loven som lovbestemmelser som mer konkret angir hvilke krav som gjelder. Utvalget går derfor ikke inn for denne løsningen.

Utvalget har blitt stående ved at også den nye loven bør oppstille et enkeltvedtaksbegrep, for å skille de avgjørelsene som bør undergis nærmere saksbehandlingsregler, fra de avgjørelsene som bør kunne behandles på en enklere måte. Legger man dette standpunktet til grunn, oppstår det spørsmål om hvilke realitetsavgjørelser som bør anses som enkeltvedtak, og hvordan lovens enkeltvedtaksbegrep bør utformes. I dette punktet vil utvalget gå inn på de spørsmål dette reiser.

Gjeldende forvaltningslov bygger på en generell definisjon av hvilke avgjørelser som de nærmere saksbehandlingsreglene skal gjelde for, supplert med en ganske begrenset opplisting. Den generelle definisjonen av vedtaksbegrepet omfatter både enkeltvedtak og forskrifter. Etter utvalgets syn er det ikke hensiktsmessig med et felles overbegrep, slik at forskrifter løftes ut av vedtaksbegrepet. Det er vesentlige forskjeller mellom det å avgjøre en individuell sak og det å gi generelle regler i forskrift. Disse forskjellene leder til at det også i utvalgets lovutkast blir foreslått et eget kapittel om forskrifter, jf. kapittel 31. I slike tilfeller er det derfor ikke behov for de regler som foreslås med sikte på avgjørelser av enkeltsaker.

Når det gjelder spørsmålet om betegnelsen «enkeltvedtak» skal videreføres,41 har utvalget delt seg i et flertall og et mindretall.

Utvalgets leder Backer og medlemmene Fimreite, Halvorsen, Kjørholt og Selle foreslår at betegnelsen «enkeltvedtak» videreføres. Betegnelsen er innarbeidet og peker på at det er tale om en individuell avgjørelse. Ordet «enkeltvedtak» har videre den fordelen at det klart markerer at «enkeltvedtak» etter forvaltningsloven er noe annet enn «vedtak» etter kommuneloven og annen lovgivning. Medlemmene Fagernæs og Innjord, som ville fortrekke betegnelsen «forvaltningsvedtak», kan slutte seg til dette.

Utvalgets medlemmer Hæreid og Sollie foreslår at betegnelsen «enkeltvedtak» erstattes av betegnelsen «vedtak». Når forskrifter ikke lenger er en del av lovens vedtaksbegrep, er det ikke behov for å kvalifisere hvilke vedtak det er tale om. En slik endring vil innebære at lovens terminologi blir enklere og mer i tråd med alminnelig språkbruk, også i forvaltningen. For folk flest er «enkeltvedtak» et ukjent og derfor fremmedgjørende begrep, som blir en terskel for å kunne sette seg inn hvilke rettigheter som gjelder etter forvaltningsloven. Dette er viktigere enn hensynet til en eventuell forvekslingsfare, som uansett ikke må overdrives.

20.5.2 Bør enkeltvedtaksbegrepet bygge på generelle kriterier eller typetilfeller?

Enkeltvedtaksbegrepet kan avgrenses ved hjelp av generelle kriterier eller ved en opplisting av typetilfeller. Disse avgrensningsmåtene kan for øvrig også anvendes i kombinasjon.

Ved valget av avgrensningsmåte står ulike hensyn mot hverandre.

En definisjon som bygger på generelle kriterier, vil bli mindre omfattende enn en liste med typetilfeller. Isolert sett er det positivt. På den annen side vil en generell definisjon ligge på et høyere abstraksjonsnivå enn en definisjon som regner opp hvilke konkrete avgjørelser som faller innenfor (og eventuelt utenfor) begrepet. Det man vinner på at definisjonen blir mindre omfattende, vil dermed kunne oppveies av at den blir mindre tilgjengelig for en god del av lovens brukere. En annen forskjell er at en definisjon som bygger på generelle kriterier, har generell rekkevidde, mens en liste med typetilfeller utelukkende regulerer de avgjørelsestypene som står på listen. Dette taler for at en slik liste ikke bør stå alene, men i stedet kombineres med generelle kriterier.

Etter utvalgets syn bør enkeltvedtaksbegrepet bygge på en kombinasjon av generelle kriterier og en opplisting av typetilfeller. På denne måten sikrer man at lovens definisjon har generell rekkevidde, samtidig som den kan bidra til å avklare de mest praktiske spørsmålene eller de spørsmålene som i særlig grad byr på tvil.

20.5.3 Enkeltvedtaksbegrepet: Generelle kriterier

20.5.3.1 Det må være truffet en avgjørelse som avslutter saken eller en del av den

For at det skal være tale om et enkeltvedtak, må det være truffet en avgjørelse.42 Å treffe en avgjørelse vil si å ta endelig standpunkt til noe, f.eks. til et spørsmål under saksbehandlingen eller til hvilket utfall saken skal få. Også en avgjørelse om å foreta en faktisk handling, vil være en «avgjørelse» i lovens forstand. Slike avgjørelser vil imidlertid ikke oppfylle kravet om at enkeltvedtaksbegrepet bare omfatter avgjørelser som er «bestemmende for rettigheter eller plikter», jf. straks nedenfor. Utenfor avgjørelsesbegrepet faller utsagn som ikke innebærer avgjørelse av et konkret saksforhold, f.eks. rene deskriptive utsagn eller råd, veiledning, uttalelser mv.

Det finnes en del avgjørelser som oppfyller alle vilkårene i fvl. § 2 første ledd bokstav a og b, men som likevel normalt skal holdes utenfor enkeltvedtaksbegrepet. Et eksempel på det er avgjørelser som treffes under en forvaltningsmessig kontroll.

Etter utvalgets syn vil enkeltvedtaksbegrepet bli klarere avgrenset enn i dag om man krever at avgjørelsen må avslutte saken eller en del av den. Enkeltvedtaksbegrepet vil dermed ikke lenger kunne omfatte avgjørelser som treffes før eller etter realitetsavgjørelsen i saken.

20.5.3.2 Avgjørelsen må være truffet under utøving av offentlig myndighet

I dagens lov er det videre et vilkår at avgjørelsen må være truffet «under utøving av offentlig myndighet». Forvaltningsloven definerer ikke hva som skal regnes som myndighetsutøvelse, og i grensetilfeller kan det være vanskelig å avgjøre om vilkåret er oppfylt eller ikke. I praksis ser det ut til at slike spørsmål stort sett løses pragmatisk, ofte ved å foreta en nokså fri avveining av effektivitets- og rettssikkerhetshensyn. Man kan derfor spørre om vilkåret bør videreføres, og – i bekreftende fall – hvorvidt det i tilfelle kan utformes på en måte som gir bedre veiledning for brukerne av loven.

Kravet om at avgjørelsen må være truffet «under utøving av offentlig myndighet», innebærer at avgjørelser som bygger på avtale eller på utøving av eierrådighet, ikke er enkeltvedtak. Den danske forvaltningsloven inneholder ikke noe tilsvarende kriterium, men det innfortolkes en tilsvarende avgrensning i lovens avgjørelsesbegrep.43 Etter utvalgets syn er det lite å vinne på å velge denne løsningen. Avgrensningsproblemene forsvinner ikke ved at de flyttes fra ett vilkår til et annet. For brukerne er det enklere at vurderingstemaet brettes mer ut enn at det presses inn i avgjørelsesbegrepet, som ikke selv gir noe vink om at man må skille mellom forskjellige typer av avgjørelser. Dersom vilkåret beholdes, bør det fremgå direkte av loven.

I den nye svenske forvaltningsloven har man valgt å gå bort fra begrepet myndighetsutøving. Saksbehandlingsreglene i loven gjelder dermed generelt ved «handläggning av ärenden», jf. punkt 20.3.3. Utvalget er imidlertid blitt stående ved at skillet mellom myndighetsutøvelse og utøving av forvaltningens privatautonomi bør videreføres. Behovet for saksbehandlingsregler er nokså forskjellig i de to tilfellene. Selv om det er mulig å gi lovens regler generell rekkevidde, og samtidig fastsette hvilke av reglene som ikke skal komme til anvendelse i saker om utøving av privatautonomi, vil unntakene i tilfelle bli så omfattende at lovens utgangspunkt ville bli misvisende. En bedre løsning vil være at saker om utøving av privatautonomi skilles ut, jf. kapittel 27.

Legger man til grunn at loven fremdeles bør skille mellom saker om myndighetsutøving og saker om utøving av privatautonomi, oppstår det spørsmål om hvordan disse sakstypene skal sirkles inn. Selv om mange spørsmål etter hvert har funnet sin løsning i praksis, er det etter utvalgets syn uheldig at ordlyden ikke gir et mer dekkende uttrykk for vurderingstemaet, og at det er nødvendig med kjennskap til rettspraksis, forvaltningspraksis og juridisk teori mv. for å kunne avgjøre grensespørsmål. Det er derfor grunn til å spørre om loven bør utformes på en annen måte.

Lovens vilkår kan utformes positivt eller negativt. Den kan angi hvilke saker eller avgjørelser som omfattes av reglene, eller den kan omvendt angi hvilke saker eller avgjørelser som ikke gjør det. Vilkårets nærmere innhold kan avgrenses ved generelle kriterier, ved bruk av typetilfeller eller ved en kombinasjon av disse avgrensningsmåtene. I dette punktet drøfter vi utelukkende spørsmålet om hvilke generelle kriterier loven bør romme. Hvorvidt den i tillegg bør regulere enkelte typetilfeller særskilt, drøftes i punkt 20.5.4.

Dersom loven positivt skal angi hvilke tilfeller den dekker, er det tre alternativer som peker seg ut.

For det første kan dagens ordlyd videreføres. Fordelen med en slik løsning er at man langt på vei kan bygge videre på praksis og teori i tilknytning til forvaltningsloven § 2. Ulempen er som nevnt at loven ikke definerer hva myndighetsutøvelse er, at det i grensetilfeller kan være vanskelig å avgjøre om vilkåret er oppfylt eller ikke, og at det reelle vurderingstemaet ser ut til å være noe annet enn det loven foregir.

For det annet kan dagens vilkår klargjøres, f.eks. ved en definisjon eller ved at loven oppstiller ett eller flere tilleggskriterier. I praksis ser det mest sentrale momentet ut til å være kompetansegrunnlagets art. Myndighetsutøvelse forutsetter at avgjørelse er truffet i medhold av et offentligrettslig kompetansegrunnlag, f.eks. lov eller forskrift. Dersom avgjørelsen i stedet bygger på forvaltningens privatautonomi, vil det ikke foreligge myndighetsutøvelse. Dette vil komme klarere frem om man etter ordene «offentlig myndighet» føyer til ordene «i medhold av lov eller forskrift».

For det tredje kan dagens vilkår erstattes med et annet vilkår, f.eks. at avgjørelsen må være truffet «i medhold av lov eller forskrift».

Begge de to siste alternativene vil være enklere å håndtere enn dagens kriterium. De er mindre vurderingspregede og forutsetter heller ikke i samme grad kjennskap til praksis. En ulempe er at myndighetsutøvelse på ulovfestet grunnlag i utgangspunktet vil falle utenfor. I kapittel 34 kommer imidlertid utvalget til å foreslå at den ulovfestede adgangen til å knytte vilkår til en begunstigende avgjørelse, bør lovfestes. Dersom dette forslaget følges opp, blir ulovfestet myndighetsutøvelse mindre praktisk enn i dag. En ulempe ved det siste alternativet er at avgjørelser som ikke innebærer myndighetsutøvelse, men som likevel har hjemmel i lov eller forskrift, må behandles etter vedtaksreglene.

Dersom loven i stedet skal bygge på en negativ avgrensning, kan den fastsette at avgjørelser som treffes i medhold av det offentliges avtalekompetanse eller eierrådighet, faller utenfor bestemmelsen.44 En slik avgrensning har på samme måte som en henvisning til «lov eller forskrift» den fordel at den direkte peker på rettsgrunnlaget for avgjørelsen. En mulig ulempe er at både avtalekompetansen og eierrådigheten er ulovfestet. For mange vil det dermed kunne være vanskelig å ta stilling til hvor grensen for disse kompetansegrunnlagene går.

Etter utvalgets syn taler pedagogiske grunner for at loven positivt bør angi hvilke tilfeller den dekker, og utvalget har blitt stående ved at dagens kriterium («under utøving av offentlig myndighet») bør videreføres. Selv om man med dette går glipp av den klargjøring som ligger i en tilføyelse om at myndighetsutøvelsen må skje i medhold av «lov eller forskrift», sikrer man til gjengjeld at definisjonen også omfatter myndighetsutøving på ulovfestet grunnlag.

20.5.3.3 Avgjørelsen må være bestemmende for rettigheter eller plikter

En avgjørelse som er truffet under utøving av offentlig myndighet, bør etter utvalgets syn bare være omfattet av lovens regler om enkeltvedtak hvis den er bestemmende for den enkeltes rettigheter eller plikter. Dette vilkåret innebærer at svært mye av det som i dagligtale kalles avgjørelse, vil falle utenfor enkeltvedtaksbegrepet, f.eks. avgjørelser om å avgi en uttalelse eller foreta (andre) faktiske handlinger. Det samme gjelder avgjørelser som kan ha betydning på andre måter, f.eks. der myndighetene advarer allmennheten om helsefarlige næringsmidler i medhold av matloven § 27. Lovens definisjon vil imidlertid favne for vidt om den skulle omfatte også slike avgjørelser. Slike tilfeller bør i stedet reguleres i særlovgivningen.

Et slikt vilkår vil innebære at påpekninger av rettigheter eller plikter som springer direkte ut av lov eller forskrift, ikke vil være vedtak. Etter utvalgets syn er dette naturlig. I slike tilfeller er det loven, og ikke forvaltningens påpekning, som etablerer rettigheter eller plikter. Dette gjelder også i tilfeller hvor det av rettslige og/eller faktiske grunner er tvilsomt hva rettsstillingen er.45 Hvis det er adgang til å gi en bindende forhåndsuttalelse, vil derimot en slik uttalelse omfattes av loven.

20.5.3.4 Avgjørelsen må rette seg mot en eller flere bestemte privatpersoner

Et enkeltvedtak er bestemmende for rettigheter og plikter til en eller flere bestemte personer, jf. fvl. § 2 første ledd bokstav b. Med «personer» menes «private personer (enkeltpersoner eller andre private rettssubjekter)», jf. fvl. § 2 første ledd bokstav a. Dette må suppleres med offentlige rettssubjekter når de skal likestilles med private parter, jf. fvl. § 2 fjerde ledd.

Etter utvalgets syn bør avgjørelser som innebærer egenforvaltning, fremdeles holdes utenfor enkeltvedtaksbegrepet. Det kan lettest oppnås ved å videreføre kravet om at avgjørelsen må rette seg mot «private personer». I tillegg må det avgrenses mot forskriftsbegrepet. Dette kan gjøres ved å kreve at avgjørelsen må gjelde «en eller flere bestemte personer».

20.5.4 Enkeltvedtaksbegrepet: Hvilke avgjørelsestyper bør reguleres særskilt?

Etter utvalgets syn taler pedagogiske hensyn for at loven – på samme måte som i dag – kombinerer en definisjon som bygger på generelle kriterier med en typetilfelledefinisjon. Selv om det foreslås visse forenklinger i vedtaksdefinisjonen, vil det kunne ha verdi for brukerne av loven om den i tillegg fastsetter at enkelte avgjørelser enten skal eller ikke skal anses som vedtak.

Etter utvalgets syn bør realitetsavgjørelser om påbud, forbud, fritak eller tillatelse uten videre anses som enkeltvedtak, jf. punkt 20.4.2. Det samme bør gjelde realitetsavgjørelser om tildeling eller opphør av penge- eller naturalytelser, jf. punkt 20.4.3 og 20.4.4. Det bør hele veien være et vilkår at avgjørelsen er truffet i medhold av lov eller forskrift. I kapittel 26 og 28 vil utvalget drøfte om også enkelte andre avgjørelsestyper bør føyes til listen.

Omvendt finnes det avgjørelser som ikke bør anses som enkeltvedtak, men utvalget har vært i tvil om hvilke av disse avgjørelsene – om noen – bør nevnes særskilt i loven. De avgjørelser som nevnes på en slik liste, må enten ha stor praktisk betydning eller reise spørsmål som ofte vil volde tvil.

Utvalget har vurdert om avgjørelser som treffes i forbindelse med gjennomføringen av en tjeneste eller en annen naturalytelse, kan forsvare sin plass på en slik liste. Slike avgjørelser skal ikke anses som enkeltvedtak. Samtidig fremgår det allerede av bestemmelsen at den bare omfatter avgjørelser om «tildeling og opphør» av naturalytelser. Man kan da spørre om det er overflødig å si uttrykkelig at den ikke omfatter avgjørelser om gjennomføringen. Man kan også spørre om en slik bestemmelse vil gi særlig veiledning. Det er grunn til å tro at det som først og fremst vil volde tvil i praksis, er grensen mellom hva som skal anses for å høre til den tjenesten som allerede er tildelt, og hva som skal anses for å være en ny tildeling. En bestemmelse som eventuelt slår fast at «avgjørelser om gjennomføring av tjenester og andre naturalytelser» ikke omfattes, løser ikke dette spørsmålet. Utvalget finner derfor ikke grunn til å foreslå noen slik bestemmelse.

Boks 20.1 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår

  • at lovens nærmere saksbehandlingsregler fremdeles skal gjelde for realitetsavgjørelser

  • at anvendelsesområder for disse reglene fremdeles skal avgrenses ved bruk av enkeltvedtaksbegrepet, som vil få omtrent samme rekkevidde som i dag

  • at enkeltvedtaksbegrepet fremdeles skal fastsettes ved en kombinasjon av generelle kriterier og konkrete typetilfeller, hvor bl.a. avgjørelser om tildeling og opphør av tjenester og andre naturalytelser i medhold av lov eller forskrift nevnes særskilt

Fotnoter

1.

Se Frede Castberg, Innledning til forvaltningsretten, 3. utg., Oslo 1955 s. 138.

2.

Se Forvaltningskomiteens innstilling (1958) s. 104.

3.

Se f.eks. vannressursloven 24. november 2000 nr. 82 § 18. Avgjørelser om at visse tiltak ikke (skal) omfattes av en lov eller et lovfestet begrep (f.eks. etter akvakulturloven 17. juni 2005 nr. 79 § 2 fjerde ledd eller fvl. § 5) står i samme stilling.

4.

Vedtak om områdevern etter naturmangfoldloven er et hovedeksempel. De kunngjøres som forskrift, men er også enkeltvedtak i forhold til grunneieren.

5.

Se Folketingstidende 1985–86, tillæg A, sp. 116 og Niels Fenger, Forvaltningsloven med kommentarer, København 2013 s. 86 med videre henvisninger.

6.

Se Niels Fenger, Forvaltningsloven med kommentarer, København 2013 s. 84.

7.

Se Hans Gammeltoft-Hansen mfl., Forvaltningsret, 2. utg., København 2002 s. 37 flg.

8.

Se Niels Fenger, Forvaltningsloven med kommentarer, København 2013 s. 84–88 og Jens Peter Christensens anmeldelse av Gammeltoft-Hansens bok i Ugeskrift for Retsvæsen 2003, afdeling B s. 230.

9.

Se Niels Fenger, Forvaltningsloven med kommentarer, København 2013 s. 84 og Niels Fenger (red.), Forvaltningsret, København 2018 s. 76.

10.

Se Karsten Revsbech mfl., Forvaltningsret, Almindelige emner, 6. utg., København 2016 s. 94, Sten Bønsing, Almindelig forvaltningsret, 4. utg., København 2018 s. 85 og Steen Rønsholdt, Forvaltningsret, 2. utg., København 2006 s. 102.

11.

Se Niels Fenger (red.), Forvaltningsret, København 2018 s. 79–80.

12.

Se Håkan Strömberg og Bengt Lundell, Allmän förvaltningsrätt, 27. uppl., Stockholm 2018 s. 87.

13.

Se Prop. 2016/17:180 s. 286.

14.

Se Prop. 2016/17:180 s. 24.

15.

Se Prop. 2016/17:180 s. 49.

16.

Se RP 72/2002 rd s. 49–50.

17.

Utvisning er til hinder for senere innreise i riket, jf. utlendingsloven 15. mai 2008 nr. 35 § 71 annet ledd første punktum. Forbudet kan gjøres varig eller tidsbegrenset. Det er gitt regler om innreiseforbudets lengde i utlendingsforskriften 15. oktober 2009 nr. 1286 § 14-2.

18.

Se f.eks. lov om tilskott til livssynssamfunn 12. juni 1981 nr. 64 § 1, bustøttelova 24. august 2012 nr. 64 § 7, AFP-tilskottsloven 19. februar 2010 nr. 5 § 23 og lov om tilskudd til sysselsetting av arbeidstakere til sjøs 22. mai 2017 nr. 28 § 2.

19.

Se f.eks. forskrift 8. februar 1999 nr. 199 om tilskudd til informasjonsvirksomhet i politiske partier §§ 2-1 og 3-1, forskrift 28. januar 2004 nr. 424 om tilskudd til studentboliger §§ 2 og 3, og forskrift 25. juni 2013 nr. 769 om tilskudd til drenering av jordbruksjord § 3.

20.

Se pasientskadeloven 15. juni 2001 nr. 53, voldsoffererstatningsloven 20. april 2001 nr. 13, naturskadeerstatningsloven 15. august 2014 nr. 59 og forskrift 30. mai 2004 nr. 677 om erstatning når husdyr blir drept etter skadet av rovvilt § 4.

21.

Se Arnulf Tverberg, «Tilskuddsforvaltningen og forvaltningsretten – aktuelle spørsmål», i: Hans Petter Graver, Ida Hjort Kraby og Marius Stub, Forsker og formidler. Festskrift til Erik Magnus Boe på 70-årsdagen 17. april 2013, Oslo 2013 s. 339–362 (på s. 346–353).

22.

Se Arnulf Tverberg, «Tilskuddsforvaltningen og forvaltningsretten – aktuelle spørsmål», i: Hans Petter Graver, Ida Hjort Kraby og Marius Stub, Forsker og formidler. Festskrift til Erik Magnus Boe på 70-årsdagen 17. april 2013, Oslo 2013 s. 351 med henvisning til uttalelser fra Justisdepartementets lovavdeling.

23.

Om disse reglene se bl.a. Viggo Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2. utg., Oslo 2011 s. 700–710.

24.

Se f.eks. folketrygdloven §§ 23-7 og 23-8, forurensningsloven 13. mars 1981 nr. 6 § 76 og sosialtjenesteloven 18. desember 2009 nr. 131 §§ 25 og 26.

25.

Tjenestebegrepet er omfattende (særlig etter EØS-avtalen), men brukes her slik at det nærmest svarer til naturalytelser i tradisjonell juridisk terminologi. Om finansielle tjenester se punkt 20.4.3.

26.

Se nærmere Eivind Smith, Rettssikkerhet ved offentlig tjenesteyting. Forvaltningslovens anvendelse ved fordeling av tjenester, Oslo 1984, og Torstein Eckhoff og Eivind Smith, Forvaltningsrett, 11. utg., Oslo 2018 s. 263 med videre henvisninger.

27.

Se Forvaltningskomiteens innstilling (1958) s. 432.

28.

Jf. Ot.prp. nr. 3 (1976–77) s. 53. Rettstilstanden i denne perioden er mer utførlig beskrevet i St.meld. nr. 32 (1976–77) Rettssikkerhet i sosial- og helseinstitusjoner s. 61–64.

29.

Se henholdsvis pasient- og brukerrettighetsloven § 2-7 annet ledd, jf. helse- og omsorgstjenesteloven §§ 3-2 første ledd nr. 6 bokstav a til c, 3-6 og 3-8, og pasient- og brukerrettighetsloven § 2-7 første ledd, jf. § 2-6 a.

30.

Se Asbjørn Kjønstad, Aslak Syse og Morten Kjelland (red.), Velferdsrett II, 5. utg., Oslo 2017 s. 84.

31.

Barnehageloven 17. juni 2005 nr. 64 § 12 annet ledd, jf. forskrift 16. desember 2005 nr. 1477 om saksbehandlingsregler ved opptak i barnehage.

32.

Andre eksempler fra opplæringslova er fylkesmannens avgjørelser om hva skolen skal gjøre for å sikre retten til et trygt og godt skolemiljø i enkeltsaker (§ 9 A-6), avgjørelser om det fysiske skolemiljøet (§ 9 A-7), og avgjørelser om bortvisning av elever ved alvorlige eller gjentatte brudd på ordensreglementet (§ 9 A-11).

33.

Se helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 første ledd nr. 6 bokstav a og § 3-2 a.

34.

Se opplæringslova §§ 1-3 og 1-4.

35.

Se barnevernloven § 1-4, sosialtjenesteloven § 4 og helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1.

36.

Se Prop. 94 L (2016–2017) s. 176.

37.

Se Marianne Jenum Hotvedt, Arbeidsgiverbegrepet, Oslo 2015 s. 194–195 og Arne Fanebust, Offentlig arbeidsrett, Oslo 2018 s. 32.

38.

Se Forvaltningskomiteens innstilling (1958) s. 26–27 og 273, Ot.prp. nr. 38 (1964–65) s. 25–26 og Ot.prp. nr. 27 (1968–69) s. 8–17.

39.

Debatten mellom Bernt Frydenberg og Erik Magnus Boe illustrerer det, jf. Bernt Frydenberg, «’Enkeltvedtak’ – et begrep i dynamisk utvikling», Lov og Rett, 1999 s. 599–608 og Erik Magnus Boe, «Enkeltvedtak – da og nå. Replikk til Bernt Frydenberg», Lov og Rett, 2000 s. 350–363 – med etterfølgende replikk og duplikk.

40.

Se f.eks. Rt. 1999 s. 1517 (Selbusjøen) og Rt. 2011 s. 1433 (pasientjournal).

41.

Betegnelsen enkeltvedtak kom inn i proposisjonen til forvaltningsloven, se Ot.prp. nr. 38 (1964–65) s. 33.

42.

Spørsmålet om vedtaksbegrepet bør forutsette at det er truffet en «avgjørelse», må holdes atskilt fra spørsmålet om når lovens vedtaksregler skal komme til anvendelse. Reglene om saksforberedelsen vil naturlig nok måtte få anvendelse før vedtak er truffet.

43.

Se Niels Fenger, Forvaltningsloven med kommentarer, København 2013 s. 93 (utøvelse av eierrådighet) og 94 (bruk av avtalefrihet).

44.

Se for eksempel Hans Petter Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 4. utg., Oslo 2015 s. 374: «Hvorvidt noe er offentlig myndighetsutøvelse kan i første omgang avgjøres negativt ut fra rettsgrunnlaget. […] Dersom en normering skjer ut fra en kompetanse som ikke er særskilt offentlig, dvs. avtalekompetansen eller eierrådigheten, så står vi ikke overfor offentlig myndighetsutøvelse.»

45.

Se f.eks. JDLOV-1998-554.

Til toppen
Til dokumentets forside