6 Annet arbeid
6.1 Forbud mot å ta annet arbeid
6.1.1 Høringsbrevet
Slik det går frem av høringsbrevet, stiller de standardiserte kontraktene krav om at oppdragstakeren - som hovedregel - ikke kan ha andre arbeidsforhold, verv eller oppdrag ved siden av sitt arbeid som oppdragstaker. Bakgrunnen for et slikt inngrep i den enkelte oppdragstakers frihet, er at oppdragstakeren skal være tilgjengelig til en hver tid for å ivareta barnets behov. Dette reguleres i kontraktene mellom oppdragsgiver og oppdragstaker.
6.1.2 Høringsinstansenes syn
Som tidligere nevnt, har flere høringsinstanser uttalt at de støtter hovedregelen om at en oppdragstaker ikke kan ta annet arbeid eller oppdrag, av hensyn til barnets beste.
Statens Pensjonskasse bemerker i den forbindelse at begrepet «arbeid» i lovutkastet ikke er dekkende:
«Det går ikke klart fram om næringsvirksomhet omfattes, for eksempel i form av enkeltpersonforetak. Den ektefelle/samboer som er oppdragstaker kan også tenkes å jobbe ulønnet gjennom aksjeselskap som fullt ut eies av den andre ektefelle/samboer. Utbytte tas ut på eierens hånd, eller blir liggende som verdi i selskapet.»
Statens Pensjonskasse mener begrepet «arbeid» bør defineres i loven eller tydeliggjøres i forarbeidene.
6.1.3 Departementets vurdering
Som et resultat av standardkontraktenes vilkår hvor det kreves at en oppdragstaker i utgangspunktet ikke skal utføre annet arbeid ved siden av omsorgsoppgavene, er det besluttet at de skal kunne få pensjonsrettigheter tilsvarende ansatte i staten. Lov om pensjonsordning for oppdragstaker i statlig beredskaps- eller familiehjem er altså et resultat av denne begrensningen i oppdragstakernes frihet. Se lovforslaget § 3 første ledd.
Departementet vil i denne sammenheng påpeke forskjellen mellom begrensningen i kontraktene og begrensningen i pensjonsordningen. Som nevnt er begrensningen i kontraktene satt av hensyn til barnets beste. Hensynet til begrensningen for pensjonsordningen er på sin side kontraktenes inngrep i oppdragstakernes frihet. Dersom en oppdragstaker ikke har avtalt en frihetsbegrensning i kontrakten, faller intensjonen med pensjonsordningen bort.
Problemstillingen som Statens Pensjonskasse tar opp i sin høringsuttalelse, gjelder personer med oppdragsavtale som også eier foretak som konkurrerer i kommersielle markeder. Det vil etter departementets syn være for inngripende å unnta enkeltpersoner muligheten til å drive en hver form for privat virksomhet ved siden av oppdraget. Det forutsettes imidlertid at arbeidsmengden i egnede foretak ikke overstiger begrensningen på 20 prosent av en heltidsstilling, jf. proposisjonens pkt. 6.2.3 .
I høringsbrevet avgrenses oppdragstakere mot selvstendig næringsdrivende ved at arbeidsgodtgjørelsen er skattepliktig og grunnlag for arbeidsgiveravgift. Bakgrunnen for denne avgrensningen er i utgangspunktet rettet mot de som eventuelt inngår kontrakt med virksomhetstilknytning og ikke persontilknytning.
Da det virker som at det er et behov for å definere begrepet «arbeid», har departementet valgt å si litt mer om dette i forbindelse med merknadene til den enkelte bestemmelse, jf. proposisjonen pkt. 9. Det kan kort bemerkes at begrepet «arbeid» er benyttet bevisst da det omfatter både lønnet og ulønnet arbeid.
6.2 Unntak - arbeid som kan utføres
6.2.1 Høringsbrevet
Skal den enkelte oppdragstaker inngå avtale om annet arbeid som ligger på siden av oppdragskontraktens innhold, må dette gjøres i en særskilt tilleggsavtale, jf. standardkontraktenes pkt. 3 andre ledd. Dette begrenser oppdragstakernes frihet betydelig, og skiller derfor disse fra andre frilanseres alminnelige frihet. Slik det kommer frem i høringsbrevet, må det godtas at en oppdragstaker kan ha en viss grad av annet arbeid i tillegg til oppdraget. Skal oppdragstakeren ha rett til pensjonsordningen etter denne loven, må det fastsettes en øvre grense for hva som kan tillates av andre, tidkrevende eller inntektsbringende gjøremål. Den arbeidstiden som kommer i tillegg til oppdraget må beregnes forholdsmessig av en ordinær heltidsstilling.
Adgangen til å kunne utøve arbeidsoppgaver i tillegg til oppdragskontrakten, må reguleres generelt og ivareta alle typer gjøremål. Utgangspunktet for en slik rettighet må som nevnt foreligge i en skriftlig tilleggskontrakt som vedlegges oppdragskontrakten. Dette må også reguleres nærmere i en forskrift.
6.2.2 Høringsinstansenes syn
I høringsbrevet ba departementet høringsinstansene særskilt om tilbakemeldinger på dette punktet, da det er uvanlig å begrense yrkesutøvelsen på denne måten for frilansere som normalt har en friere rolle enn arbeidstakere generelt. De fleste var enige i at det bør være en hovedregel med en klausul i oppdragskontrakten som begrenser oppdragstakernes mulighet til å utføre annet arbeid. Når det gjelder unntakene fra denne hovedregelen, har høringsinstansene ulike syn.
Barne-, ungdoms og familiedirektoratet uttaler at de:
«er enig i at det må være en viss adgang til biinntekter for oppdragtakere i beredskaps- og familiehjem. Det vil være vanskelig å fastsette en grense for alle typer arbeid og alle typer oppdrag. Dette er spørsmål som eventuelt bør reguleres i interne retningslinjer for denne typen tiltak i Bufetat, der det bør åpnes for skjønn og faglige vurderinger i det enkelte tilfellet. Bufetat vurderer at det er barnets behov for tilgjengelige voksne som er avgjørende, og ikke det beløpet biinntekten utgjør. Det er viktig at eventuelle forskrifter om adgang til biinntekter sikrer den fleksibilitet som Bufetat er avhengig av for å få til gode plasseringer i statlige beredskaps- og familiehjem. Det er for eksempel viktig at også oppdragstakere som allerede er fosterforeldre på oppdrag fra kommunen, kan ta oppdrag som statlig beredskaps- eller familiehjem dersom de ønsker det og dette ellers er en god løsning.»
Barne-, ungdoms- og familiedirektoratets synspunkt er å tilrettelegge for rekruttering ved ikke å lage for stramme rammer for muligheten til å ha annet arbeid ved siden av. I tillegg påpeker de at Barne-, ungdoms- og familieetaten står nærmest til å ta de skjønnsmessige og faglige avgjørelsene når tilleggsarbeidet skal vurderes.
Dette støttes av Norsk Tjenestemannslag som presiserer dette ytterligere:
«Oppdragstaker har ved inngåelse av kontrakten sagt fra seg retten til å ha andre arbeidsforhold, verv og oppdrag ved siden av sitt arbeid som oppdragstaker, da oppdragstaker til enhver tid skal være tilgjengelig for barnet. I kontrakten ligger det imidlertid en mulighet til unntak fra denne regelen. Unntaket ligger i en faglig vurdering fra oppdragsgivers side.
NTL mener det er viktig at oppdragsgiver (Staten ved Bufetat - fagteam) vurderer om det arbeidsforhold, verv eller oppdrag oppdragstaker eventuelt ønsker å ha ved siden av oppdraget som beredskaps- eller familiehjem, kan kombineres med plikten til enhver tid å være tilgjengelig for barnet oppdragtaker skal ha ansvaret for. NTL mener det vil være meget vanskelig å legge inn i en forskrift begrensninger på type eller art av ulike verv og oppdrag som kan godkjennes av oppdragsgiver. Når oppdragstaker og oppdragsgiver ved inngåelse av kontrakten som beredskaps- og familiehjem også inngår en avtale om at annet arbeid, verv eller oppdrag kan skje ved siden av oppdraget som beredskaps- og familiehjem, må dette være vilkåret som oppfyller vilkåret for medlemskap i tjenestepensjonsordningen.
Derfor må det være tilstrekkelig at annet verv og arbeid ikke foregår til fortrengsel for oppdraget som beredskaps- eller familiehjem.»
Som Norsk Tjenestemannslag avslutningsvis her påpeker, mener det at en tilleggsavtale som oppdragsgiver har inngått, skal være tilstrekkelig som grunnlag for ikke å frata oppdragstakerne pensjonsrettigheter etter ordningen.
Barne-, ungdoms- og familiedirektoratetmener også at:
«med utgangspunkt i barnets behov for tilgjengelighet og Bufetats behov for at fosterforeldre kan delta i møter, oppfølging av skole og lignende, tenker Bufetat at det vil være mulig å se bort fra grensesetting når arbeidet gjelder primærnæring, forfatterhonorarer og annet arbeid som er forenelig med tilgjengelighet for fosterbarnet og instansene fosterforeldrene skal samarbeide med.»
Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet påpeker med andre ord at det ikke bør settes grenser for tilleggsarbeid så fremt arbeidet er forenlig med å være tilgjengelig for barnet. Slik departementet forstår dette utspillet, mener direktoratet at den enkelte oppdragstaker kan vurdere dette selv uten å ha plikt til å inngå kontrakt om arbeidsforholdet.
Dette standpunktet er også i tråd med Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund Sektor Stat, Fagforbundet, Fellesorganisasjonenog Norsk Fosterhjemsforening. Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund Sektor Statbemerker i den forbindelse:
«Når det gjelder muligheten til å ha annet arbeid ved siden av, anser YS Stat det tilstrekkelig for å komme inn under loven at slikt arbeid ikke foregår til fortrengsel for oppdraget som beredskaps- eller familiehjem. Det må ikke bli slik at personer som påtar seg oppdrag som familie- eller beredskapshjem fratas den mulighet som andre har til å ha andre inntekter fra for eksempel tilleggsverv, mindre omfattende deltidsstillinger, honorar osv. Slik vi ser det må man kunne se bort fra inntekter fra primærnæring, forfatterhonorar m.v.»
Norsk Fosterhjemsforening har en tilnærmet sammenfallende merknad. Flere høringsinstanser mener derfor at en oppdragstaker i statlig beredskaps- eller familiehjem ikke bør forskjellsbehandles sammenlignet med andre arbeidstakere. Det samme utgangspunktet har Fagforbundet og Fellesorganisasjonen.
Fagforbundet knytter oppdragstakernes frihet til annet arbeid med øvrige arbeidstakere i staten, og viser i den forbindelse til Hovedtariffavtalen i staten pkt. 1.1.4. som gjelder bierverv. I denne forbindelse er det hensiktsmessig å sitere fra Hovedtariffavtalen § 1.1.4. hvor det står følgende:
«Arbeidstakere må ikke inneha bistillinger, bierverv, styreverv eller andre lønnede oppdrag som kan hemme eller sinke deres ordinære arbeid med mindre det foreligger særskilt pålegg eller tillatelse.»
Yrkesorganisasjonenes sentralforbund inntar også mye av det samme standpunkt som Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund Sektor Stat gjør i sin merknad. I tillegg har de en kommentar til en eventuell inntektsbegrensning (1G) som de anser som lite fornuftig. De tar til orde for at en begrensning etter medgått tid målt i stillingsbrøk etter fulltidsstilling vil være en bedre løsning enn en inntektsbegrensning. De mener likevel det vil «medføre vanskelige skjønnsavgjørelser, typisk i forbindelse med primærnæringer, forfatterhonorar m.v.»
Fylkesmannen i Nordlandog Bodø kommune har et annet syn. Fylkesmannen i Nordland mener «utgangspunktet må være at disse avtalene avskjærer mulighetene til annet arbeid i avtaleperioden. Selve oppdragets art og de særlige utfordringer disse hjemmene skal løse, tilsier dette.» De legger til at «visse oppgaver og verv [...] ikke bør komme til fortrengsel for et oppdrag som dette. Politiske og humanitære verv bør som hovedregel ikke komme i konflikt med ordningen selv om det utbetales honorar.» Dette er i tråd med det høringsnotatet anfører.
Fylkesmannen i Nordland sier videre at:
«Når det gjelder andre biinntekter vil det være slik at et rimelig omfattende engasjement kan kaste lite av seg, mens annen virksomhet kan være svært inntektsbringende uten å være tidkrevende. Således vil ikke alene en inntektsgrense eller alene en stillingsprosent dekke behovet for å sikre at oppdragstaker benytter det vesentligste av sin tid til omsorgsoppgaven. Fylkesmannen i Nordland foreslår således at en kombinerer stillingsbrøk og kronebeløp. Grunnbeløpet kan være en naturlig inntektsgrense men slik at virksomheten ikke overstiger eksempelvis 20 % stilling.»
Kort sagt ønsker Fylkesmannen i Nordland en kombinasjon av stillingsbrøk og inntektsbegrensning.
Bodø kommune legger på sin side vekt på at begrensning av tidsbruk må være den beste løsningen:
«Når det gjelder andre biinntekter som omtales, må dette evt. vurderes i det enkelte tilfelle, og da spesielt med tanke på tidsbruk.
I alle sakene hvor Bodø kommune hittil har benyttet seg av statlige familiehjem, ser vi at det er svært viktig at den av fosterforeldrene som er hjemme, tilbringer mest mulig tid sammen med barnet.
De barn som plasseres i disse hjemmene, har omsorgsbehov ut over det normale, og de trenger ekstra tilgang på voksenpersoner.
Det er barnets beste som må være avgjørende.»
Fylkesmannen i Nordlandog Bodø kommune har også særskilte merknader til primærnæringene. Fylkesmannen i Nordland uttaler i den forbindelse:
«Når det gjelder primærnæringer er dette sannsynligvis mer komplisert fordi dette er vanskeligere å kontrollere. Virksomheten kan gi et godt og kreativt oppvekstmiljø, men vi har også sett eksempler der gårdsdrift og tunge omsorgsoppgaver har blitt vanskelig å kombinere. Det bør således også legges inn skranker her.»
Bodø kommune går lengst i å begrunne et behov for å legge skranker til primærnæringer, og da spesielt for gårdsbruk hvor de påpeker muligheten for at oppdragtakerne kan benytte vikarierende økonomiske motiver i utøvelsen av oppdraget:
«Stillingsprosent for tilleggsinntekt bør regnes ut fra hvor mange årsverk det aktuelle gårdbruket er beregnet til.
Utgangspunktet er at en av fosterforeldrene ikke skal ha annet arbeid, eller som det foreslås i høringsutkastet, ikke mer enn 25 % tilleggsinntekt. Det må sikres at en gårdsdrift ikke skal ha muligheten til å få en ekstra inntekt i form av å være statlig familiehjem.
Dette kan gi uheldige konsekvenser for utvelgelsen av disse fosterhjemmene, i den forstand at økonomi blir det styrende element.»
6.2.3 Departementets vurdering
Departementet h ar vurdert det som nødvendig å avgrense hvor mye en oppdragstaker kan arbeide i tillegg til utøvelsen av oppdraget, jf § 3 andre ledd.
Av hensyn til barnets beste skal oppdragstakeren være til stede for barnet i større omfang og utstrekning enn foreldre flest. Som nevnt har disse barna behov som strekker seg ut over det ordinære.
Slik departementet tolker merknaden fra Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet, har Barne-, ungdoms- og familieetaten et behov for å kunne avtale med den enkelte oppdragstaker muligheten for å ta arbeid eller verv ved siden av. Dette begrunnes av hensyn til rekrutteringsformål. Departementet ser likevel argumentet som problematisk, da de regionale kontorene kan innføre ulik praksis, og fordi det foreligger en risiko for at det i kampen om å gjøre seg attraktiv i en rekrutteringsprosess, tillates annet arbeid på bekostning av omsorgsoppgavene til barnet.
Departementet er for øvrig enig i at staten på vegne av Barne-, ungdoms- og familieetaten står nærmest til å avgjøre hvilke andre gjøremål og hvilket omfang som kan passe for den enkelte oppdragstaker, ut fra hensynet til barnets beste og tyngden på de enkelte omsorgsoppgaver. Vår vurdering er likevel slik at hvis det gis stor frihet til annet arbeid, eller oppdragstakerne selv overlates til å foreta egne vurderinger, bortfaller begrunnelsen for egen pensjonsordning. Det er derfor nødvendig å fastsette skranker for hvor mye arbeid som kan tillates ved siden av oppdraget, skal oppdragstakeren holde på retten til pensjonsordning etter lov om pensjonsordning for oppdragstaker i statlig beredskaps- eller familiehjem. Avgrensningene bør av rettferdighetshensyn mellom oppdragstakere være konkrete og like for alle.
Begrensningene settes på bakgrunn av tiden som vil gå med til annet arbeid, og beregnes ut fra en ordinær heltidsstilling. Det bør i slike tilfeller fastsettes en maksimal stillingsbrøk for en bestemtperiode. Departementet har kommet frem til at begrensningen for å ta annet arbeid bør settes til inntil 20 prosent av en ordinær heltidsstilling. En ordinær heltidsstilling etter arbeidsmiljøloven § 10-4 (1) er 40 timer pr. uke. Det betyr at oppdragstakere kan i gjennomsnitt arbeide inntil 8 timer i uka ved siden av oppdraget, uten å miste retten til pensjonsordningen. Dette gjelder også for ulønnet arbeid. Antall timer beregnes innenfor rammen av et kalenderår. Oppdragstakeren kan innenfor et kalenderår fritt disponere over den tilmålte tiden, dersom vedkommende kan ivareta hovedoppdraget tilfredsstillende. Det kan derimot ikke overføres ubrukte timer fra et år til et annet.
Annet arbeid må alltid komme i annen rekke etter hovedoppdraget og hensynet til barnets beste. Vil en annen jobb, verv eller et annet oppdrag komme i konflikt med hovedoppdraget, må slike sekundære gjøremål alltid vike for hovedoppdraget.
Det kan ikke gjøres unntak for oppdragstakere i deltidsengasjement. For eksempel kan ikke en oppdragstaker med oppdragsengasjement på 50 prosent kunne ta annet arbeid ut over 20 prosent av en heltidsstilling. I forskrift til lov om pensjonsordning for oppdragstaker i statlig beredskaps- eller familiehjem, er det planlagt at det ved særlige forhold kan gjøres mulig for oppdragstakere i deltidsengasjement å søke om annet arbeid ut over 20 prosent av en heltidsstilling.
Hobbyvirksomhet som ikke har noen inntektsformål, har i utgangspunktet ingen innvirkning på pensjonsrettighetene. Som hobbyvirksomhet inngår husflid, sportsaktiviteter, dans, musikk- og sangøvelser, kortspill, sjakk, motorkjøretøy, dyrehold, hobbyfiske osv. Hvis hobbyvirksomheten derimot bærer preg av arbeid, for eksempel instruktørvirksomhet, frivillig arbeid for organisasjoner, drift av små verksted osv.,mener departementet at dette ligger i en gråsone mellom hobby og arbeid. Oppdragsgiver må da foreta en skjønnsmessig vurdering ut fra omfang og særpreg.
Studier og skolearbeid i begrenset omfang vil heller ikke ha betydning for retten til pensjonsordningen etter lov om pensjonsordning for oppdragstaker i statlig beredskaps- eller familiehjem. Derimot kan ikke studier og skolearbeid som er tidkrevende, kombineres med retten til pensjonsordningen. Barne-, ungdoms- og familieetaten står nærmest til å vurdere om studier og skolearbeid vil påvirke oppdraget eller pensjonsordningen.
Lovpålagt verneplikt til å møte for tjeneste i Heimevernet eller Forsvaret etter lov om Heimevernet eller lov om verneplikt, anses ikke som arbeid og vil ikke ha betydning for retten til pensjonsordningen etter lov om pensjonsordning for oppdragstaker i statlig beredskaps- eller familiehjem. Departementet ser for øvrig ikke bort fra at staten ved Barne-, ungdoms- og familieetaten må rokkere utplassering av barn dersom oppdragstakeren blir utkalt til lovpålagt heimevernsøvelse eller repetisjonsøvelse. Utøvelse av frivillig deltagelse eller befalsdeltagelse må derimot anses å kunne komme i konflikt med oppdraget, og må begrenses til 20 prosent stilling pr. år.
Begrensningen på 20 prosent gjelder også når oppdragstakeren kombinerer to eller flere andre gjøremål. Det betyr at annet arbeid i sum ikke kan overstige 20 prosent av en heltidsstilling.
De overstående begrensninger er satt ut fra formålet med pensjonsordningen og gjelder kun retten til pensjon. Staten ved Barne-, ungdoms- og familieetaten står fritt til å inngå avtaler med den enkelte oppdragstaker som gir større frihet, men da risikerer oppdragstakeren å miste retten til pensjonsordningen etter lov om pensjonsordning for oppdragstaker i statlig beredskaps- eller familiehjem. Staten ved Barne-, ungdoms- og familieetaten kan av hensyn til barnets beste og andre hensyn, for sin egen del sette strengere begrensninger enn bestemmelser hjemlet i denne loven.
Det bemerkes at hva som omfattes av begrepet «arbeid», kan bli nærmere regulert i forskrift til loven, jf. lovforslaget § 3 tredje ledd.
Som tidligere nevnt bør oppdragsgiver gis et overordnet ansvar for å orientere den enkelte oppdragstaker om reglene slik at oppdragstakeren ubevisst ikke inngår avtaler hvor vedkommende mister retten til å delta i pensjonsordningen. Dette vil kunne reguleres som en administrativ bestemmelse i forskrift til denne loven, jf. loven § 7 andre ledd.