Ot.prp. nr. 23 (2006-2007)

Om lov om endringer i forbrukerkjøpsloven mv.

Til innholdsfortegnelse

5 Digitale ytelser

5.1 Bakgrunn og gjeldende rett

Bakgrunnen for at departementet tar opp spørsmålet om forbrukervern ved omsetning av digitale ytelser fremgår av punkt 2.3.

Det presiseres innledningsvis at kjøp av fysiske ting via nettverk omfattes av dagens kjøpslover, for eksempel kjøp av klær, bøker osv. på internett. Etter gjeldende rett er overdragelse av datafiler lagret på fysiske objekter, for eksempel en CD, også omfattet av kjøpslovgivningen. Det samme gjelder når det ved kjøp av datamaskiner følger med programvare som ligger lagret som filer i maskinens harddisk. Overføring av filer gjennom nettet anses derimot ikke som kjøp etter gjeldende rett, i og med at filene da ikke vil være lagret på et fysisk objekt. Forbrukeren kan imidlertid etter omstendighetene påberope seg ulovfestede kontraktsrettslige prinsipper som grunnlag for krav mot medkontrahenten. Spørsmålet som drøftes i punkt 5, er i hvilken grad kjøp av slike digitale ytelser bør være regulert av forbrukerkjøpsloven.

5.2 Nærmere om utredningen

Som nevnt under punkt 2.3 ga departementet professor dr. juris Olav Torvund i oppdrag å utrede spørsmålet om digitale ytelser. Torvunds vurderinger og forslag er inntatt i rapporten «Forbrukerkjøpslovens anvendelse ved levering av digitale ytelser» (2004). Torvund finner at det bare er behov for enkelte endringer i forbrukerkjøpsloven for at loven skal kunne få anvendelse på digitale ytelser. I rapporten er det fremsatt forslag til slike bestemmelser.

Etter mandatet for utredningen skulle det vurderes behov for lovregulering av avtaler om erverv av digitale ytelser mot betaling der erververen er forbruker og avtalen går ut på at det skal overføres filer gjennom nett, og filene kan lagres hos forbrukeren slik at denne får permanent tilgang. Torvund presiserer at det rettslige kriteriet må være om filene er ment å skulle kunne lagres, ikke om de faktisk kan lagres. Ifølge Torvund kan det videre ligge tidsbegrensninger inne i forhold til hvor lenge en nedlastingstjeneste kan benyttes. Torvund benytter derfor i stedet for «permanent tilgang» uttrykket «etterfølgende tilgang» til filene.

Digitale fremføringsytelser («streaming») skulle holdes utenfor utredningen. Torvund benytter for øvrig et annet begrep for fremføringsytelsene som det skal avgrenses mot, nemlig avspillingstjenester. Dette er ytelser som ikke er ment å skulle kunne lagres.

Torvund beskriver videre markedet for nedlastingstjenester. Ifølge rapporten er markedet i en begynnende oppbyggingsfase, men det finnes ikke noen god statistikk som viser hvor stort dette markedet er i Norge pr. i dag. Torvund oppsummerer situasjonen med å konstatere at markedet pr. i dag er lite, men at det er «i ferd med å ta av». De produktgrupper hvor nedlasting av filer er aktuelt og har et potensiale, er ifølge Torvund dataprogrammer (inkludert spill), lyd (musikk), tekst (e-bøker med mer) og bilder og film (video). Når det gjelder musikk, peker Torvund på at mangelen på lovlig etablerte tjenester har lagt dette feltet åpent for ulovlig distribusjon av musikk. Ifølge rapporten antas Apple gjennom iTunes å ha ca. 70 % av det lovlige markedet for nedlasting av musikk. Videre nevnes tjenesten Musikkonline hvor man kan få tilgang til hele repertoaret til ca. 90 norske plateselskaper. Torvund uttaler at ringetoner til mobiltelefoner antakelig var det største markedet i Norge da rapporten ble avgitt. Når det gjelder tekst, har elektroniske bøker i tekstformat ifølge Torvund ikke vært noen suksess. Hva angår film/video, synes disse ifølge Torvund ikke å være tilgjengelig for nedlasting gjennom lovlige kanaler, men her er tilbudet av avspillingstjenester i betydelig vekst. Det er ifølge Torvund vanskelig å vurdere hvordan nedlastingsmarkedet for film/video vil utvikle seg.

Torvund uttaler at den største hindringen for utvikling av et marked for nedlasting av digitale filer har vært de manglende mulighetene for å kontrollere og begrense kopiering og videre spredning. Han gjør deretter rede for ulike former for kontroll av spredningen av vernet materiale i digital form. Det pekes også på at betalingsløsninger er en viktig del av en distribusjonsmodell, og konstateres at man fortsatt ikke har fullgode betal­ingsløsninger for dette markedet.

Rapporten beskriver videre likheter og forskjeller mellom digital overføring og fysisk ­levering. Sett fra et praktisk synspunkt kan valget mellom digital overføring gjennom nett eller ­levering av et fysisk eksemplar være et spørsmål om hensiktsmessig leveringsmåte. Torvund peker imidlertid på at man vil forholde seg annerledes til musikk lastet ned fra nettet enn musikk kjøpt på en CD. Terskelen for å foreta opphavsrettslig relevante handlinger er lavere enn ved kjøpte eksemplarer, og opphavsrettslige regler kan komme inn i bildet. Torvund slår fast at det også for digital overføring kan bli tale om mangler og forsinkelse ved ytelsen, på samme måte som ved tradisjonell fysisk levering. Dersom det først er konstatert et mislighold, vil man etter Torvunds syn i utgangspunktet måtte behandle dette på samme måte som ved mislighold av andre leveranser.

Når det gjelder behovet for lovregulering av digitale ytelser, uttaler Torvund følgende på s. 35-36 i rapporten:

«I dag er ikke markedet så stort at behovet for lovgivningstiltak er akutt. Men det er tegn som kan tyde på at dette er i ferd med å endre seg. Det er ikke mulig på forhånd å si når en markert endring eventuelt vil inntreffe, og hvor fort denne omsetningen da vil stige. Så lenge markedet er såpass utviklet at man ser hvordan transaksjonene blir og sannsynligvis fortsatt vil bli gjennomført, bør det være mulig å unngå lovgivningstiltak som raskt viser seg å bli helt uhensiktsmessige fordi markedet ikke utviklet seg slik man trodde.

Det kan være grunn til å være varsom med å lovregulere det man tror vil komme en gang i fremtiden. Avklaring av de rettslige rammevilkår kan rydde vekk usikkerhet som ellers hindrer utvikling av en tjeneste. Men man kan også komme til å stille krav som i praksis hemmer utviklingen av det man i utgangspunktet ønsker å fremme. Reguleringen av elektroniske signaturer blir av flere holdt fram som et eksempel på at å regulere et marked som ennå ikke eksisterer, kan bidra til at det ikke kommer.

Generelt bør man være varsom med å regulere tjenestens innhold og organisering, for eksempel å lovfeste krav til ytelsen. Men lovgivning som har til hensikt, så langt det er praktisk mulig, å likestille nedlasting med alternative leveringsmåter for sammenlignbare ytelser, bør ikke få den effekt at den i praksis hindrer utviklingen av markedet. Alt dette tilsier at forbrukerlovgivningen også bør gjelde for slike transaksjoner, og at det ikke er noen grunn til å vente.

Det vanskelige spørsmålet er om man bør være blant de første, kanskje det første land som innfører slik lovgivning. Det betyr at man ikke har andres erfaring å bygge på, med økt risiko for at de valg man gjør kanskje viser seg mindre heldige enn man var i stand til å se, når de konfronteres med en praktisk virkelighet.

Markedet er internasjonalt, og det er ingen grunn til å tro at det ikke fortsatt vil være det også i fremtiden. Hvis norske forbrukere laster ned filer fra utenlandske tjenesteytere, vil jurisdiksjonsreglene i Europa som hovedregel føre til at eventuelle tvister vil bli behandlet i Norge. Men norske lovvalgsregler vil da i de fleste tilfeller lede til at norsk rett ikke anvendes. Dette betyr at en eventuell ny lovgivning ikke vil få virkning for en stor del av de avtaler som norske forbrukere inngår.

I den grad andre land i Europa har tilsvarende lovvalgsregler som oss, vil det føre til at norsk rett kommer til anvendelse når norske selskaper leverer slike ytelser til europeiske forbrukere. Hvis en utvidelse av lovens anvendelsesområde skulle medføre betydelige byrder for leverandørene, og dermed økte kostnader, vil det kunne bidra til å svekke norske leverandørers konkurranseevne. Jeg har imidlertid vanskelig for å se hvordan en slik endring på dette punktet skal føre til vesentlige endringer for leverandørene. I den grad en slik antagelse er riktig, vil ikke hensynet til norske bedrifter være et tungveiende argument mot å utvide lovens anvendelsesområde.

Utenfor Europa er bildet mindre klart, og det er i dag usikkert om norske domstoler vil ha jurisdiksjon, i alle fall i den forstand at en avgjørelse fra en norsk domstol vil bli anerkjent i selgers/tjenesteyters land. I praksis vil dette særlig ha betydning ved anskaffelser fra USA.

Jeg er ikke kjent med at det innenfor EU arbeides med å utarbeide regler for denne type forbrukeravtaler. Men EU har i en rekke saker ønsket å styrke forbrukernes stilling og harmonisere forbrukerlovgivningen i Europa. Samtidig er de opptatt av å legge forholdene til rette for utvikling av elektronisk handel, ikke minst for å styrke Europas konkurranseevne i forhold til USA og Asia. Det kan derfor virke sannsynlig at også dette spørsmålet vil bli satt på dagsorden.

Hvis Norge velger å være blant de første som innfører lovgivning på dette området, er det ikke usannsynlig at man om noen år vil måtte gjennomføre endringer som en tilpasning til en felles europeisk regulering. På den annen side vil en norsk regulering på dette område danne mønster for en europeisk regulering – i alle fall i den grad en eventuell norsk regulering viser seg å være vellykket.

Som det vil fremgå av avsnitt 10 vil de endringer som er nødvendig for å la forbrukerkjøpsloven omfatte digitale nedlastningstjenester, ikke være særlig omfattende. Dette innebærer at det ikke er noen tungtveiende grunner mot å utvide lovens anvendelsesområde.

Så lenge en ny lovgivning på dette området ikke går lenger enn at det i all hovedsak er prinsipper som allerede gjelder ved sammenlignbare transaksjoner som gjøres gjeldende på dette området, ser jeg ingen tungtveiende grunner til ikke å innføre lovregulering på dette området nå.»

På denne bakgrunn fremsetter Torvund forslag om enkelte endringer i forbrukerkjøpsloven slik at loven kan komme til anvendelse også på digitale nedlastingsytelser. Etter Torvunds oppfatning kan forbrukerkjøpsloven tilpasses erverv av digitale filer der filene lagres hos forbrukeren slik at han får permanent tilgang, ved å gjøre enkelte tilføyelser i fire av lovens bestemmelser (§ 2 om lovens anvendelse i noen særlige forhold, § 5 om levering, § 14 om risikoovergang og § 49 om gjenn­omføring av heving). I den forbindelse vises det særlig til Torvunds forslag til nytt femte ledd i forbrukerkjøpsloven § 14:

«Ved levering av datafiler har kjøper også etter at risikoen har gått over til denne, rett til å få filen levert på nytt mot å betale leveringsomkostningene, forutsatt at dette kan skje uten vesentlig utgift eller ulempe for selgeren.»

Bestemmelsen bygger på et synspunkt om at en ny leveranse koster svært lite i forhold til det som forbrukeren opprinnelig betalte for rettighetene og nedlastingstjenesten. Bestemmelsen gir kjøperen en særskilt rettighet ved erverv av digitale ytelser som ikke har noe sidestykke i forbrukerlovgivningen for øvrig.

Torvund har vurdert andre lovtekniske løsninger, herunder å ta reglene inn i e-handelsloven eller i en egen lov, men konkluderer med at eventuelle regler bør tas inn i forbrukerkjøpsloven.

5.3 Høringsinstansenes syn

Nærings- og handelsdepartementet, Arbeids- og administrasjonsdepartementet, Barne- og familiedepartementet, Samferdselsdepartementet, Forbrukertvistutvalget, Forbrukerrådet, Forbrukerombudet, Konkurransetilsynet, Abelia, Den Norske Advokatforening, GramArt, Landsorganisasjonen i Norge, Norges Automobil-Forbund og TONO støtter i utgangspunktet forslaget om å innføre forbrukervernregler ved kjøp av digitale ytelser.

Disse høringsinstansene trekker særlig frem hensynet til likebehandling, forbrukernes tillit og muligheten til å påvirke internasjonal lovgivning på området ved å være i forkant av utviklingen. Imidlertid peker flere av instansene på en rekke forhold som gjør at den tilsynelatende relativt brede oppslutningen om forslagene må modifiseres, jf. nærmere nedenfor.

Kultur- og kirkedepartementet og Næringslivets Hovedorganisasjon går mot forslaget. Kultur- og kirkedepartementet stiller seg i utgangspunktet positivt til at «det søkes å gi forbrukeren et sammenlignbart vern så langt det som kjøpes kan sammenliknes». Departementet peker imidlertid på flere forhold som skiller digital distribusjon av opphavsrettslig vernet innhold fra ordinært forbrukerkjøp av ting:

«Ved erverv/levering gjennom digitale nettverk inngås oftest en individuell avtale mellom kjøper og selger, der vilkår for anvendelse spesifiseres. I dette ligger bl.a. at salg av tilgang til vernet innhold over nettverk i langt større grad kan skreddersys etter behov enn det som har vært tilfelle for salg av vernet innhold lagret på fysiske bærere for omsetning i ordinær handel.

Til dette kommer at tilbakelevering i forbrukerkjøpslovens forstand ikke vil kunne realiseres.

Nettverksdistribusjon av vernet innhold gir erfaringsmessig dessuten en lavere terskel både for uhjemlet eksemplarfremstilling, uhjemlet tilgjengeliggjøring og derpå følgende større skadepotensiale enn tilfellet har vært for distribusjon av fysiske eksemplar. Dette bidrar til at det for nettverksdistribusjon er behov for effektive tekniske beskyttelsessystemer og et reguleringsmessig vern av slike for å stimulere innholdsleverandører til å ta i bruk nye digitale distribusjonsplattformer.

I tillegg til dette kommer at en preseptorisk forbrukerkjøpsregulering av et så vidt gryende og usikkert marked som nettverksdistribusjon ennå utgjør, kan påvirke utviklingen på en utilsiktet måte.

Hensynet til våre internasjonale opphavsrettslige forpliktelser vil også begrense hvilke regler en eventuelt kan gi.»

Kultur- og kirkedepartementets konklusjon er derfor:

«Det er vår oppfatning at det er grunn til å avvente markedsutviklingen før en søker å reguleringsmessig likestille digital distribusjon av innhold med tradisjonell distribusjon av eksemplar for så vidt gjelder forbrukerens stilling. Videre må det tas hensyn til de rammer for vår reguleringsfrihet som EØS-forpliktelser innenfor opphavsretten innebærer.

Det er vanskelig å si noe sikkert om hvilke tjenester som vil ha et marked, og hvilke særskilte forbrukerrettslige problemstillinger som da vil reise seg. Disse utfordringer må i størst mulig grad løses gjennom internasjonalt samarbeid, både av hensyn til våre eksisterende forpliktelser og av hensyn til disse tjenestenes globale natur. Selv om det allerede foreligger visse slike tjenester, er det etter departementets syn verken i utredningen eller på annen måte avdekket at de praktiske behov for en særskilt forbrukerrettet regulering er så store på nåværende tidspunkt at de nevnte hensyn bør vike.»

Kultur- og kirkedepartementet har også flere merknader til utformingen av de konkrete forslagene, hovedsakelig av opphavsrettslig karakter. Særlig mener departementet forslaget til nytt femte ledd i forbrukerkjøpsloven § 14, jf. punkt 5.2, reiser en rekke uavklarte spørsmål. Under enhver omstendighet hevder derfor departementet at det vil «være grunn til en revurdering av utredningens konkrete forslag».

Næringslivets Hovedorganisasjon mener problemstillingen om digitale leveranser bør utredes i en større og mer helhetlig sammenheng enn det utredningen legger opp til. Organisasjonen uttaler videre:

«Først og fremst synes det generelt lite hensiktsmessig å utforme særskilte norske regler på området. Det ligger i sakens natur at digitale leveranser i stor grad vil skje uten hensyn til landegrenser. I praksis ser vi da også at selv om det en stund har fantes norske leverandører, er det fremveksten av store internasjonale leverandører som synes å sette fart i markedet for alvor.»

I stedet mener NHO at initiativer til å regulere digitale forbrukerleveranser må foregå innenfor en europeisk ramme.

Videre uttaler organisasjonen at «det på det nåværende stadium heller ikke er påvist at digitale leveranser i praksis er forbundet med problemer av et slikt omfang at det tilsier noe behov for å innføre nye reguleringer nå». Dette synspunktet til NHO støttes et stykke på vei av uttalelser fra foreningen GramArt som mener at det per i dag ikke er grunn til å hevde at det er et akutt behov for regulering. Etter foreningens oppfatning er det likevel kun et tidsspørsmål før man vil se en betydelig økning av både bruk og omsetning av digitale ytelser.

Etter NHOs syn ville det «være naturlig at man i en utredning om emnet samtidig hadde sett på digitale leveranser i en generell kjøpsrettslig sammenheng, og dermed også hadde utredet om fremveksten av digitale leveranser skaper behov for endringer ikke bare i forbrukerkjøpslovgivningen». Departementet antar at NHO her tar sikte på regulering av tilsvarende spørsmål for avtaler mellom næringsdrivende om erverv av digitale ytelser.

NHO peker videre på at digitale leveranser reiser en rekke spørsmål med karakter av rettighetsproblematikk og uttaler:

«Etter vårt syn bør slike problemstillinger være minst like viktige for den typen leveranser det her er snakk om, og NHO synes det er en svakhet at ikke disse spørsmålene blir sett mer i sammenheng. Imidlertid gjelder det også for disse rettighetsproblemene at de må løses innenfor et større rammeverk enn det rent norske lovverket.»

Samferdselsdepartementet påpeker at «utredningen i liten grad tar opp problemstillinger vedrørende digitale ytelser anskaffet via mobiltelefoni, dvs. mobile innholdstjenester slik som ringetoner, logoer, nummeropplysning og spill». Samferdselsdepartementet er også skeptisk til forslaget til nytt femte ledd i forbrukerkjøpsloven § 14 der kjøperen gis en særskilt omleveringsrett, og departementet «savner i den forbindelse en nærmere utredning av hvilke konsekvenser en slik utvidelse vil får for tjenesteyterne». Nærings- og handelsdepartementet mener i den sammenheng at det er viktig at en slik ordning utredes grundig og reiser i sin uttalelse en rekke spørsmål om innføring av en slik rett for kjøperen av digitale ytelser.

Norges Automobil-Forbund påpeker i sin uttalelse at «reglene kommer på et meget tidlig tidspunkt, kanskje også før man har fått avdekket hvilke type problemstillinger tilbud av denne type tjenester medfører».

På den annen side uttaler Barne- og familiedepartementet «at det ikke er noen grunn til å vente med å innføre slike bestemmelser». Den Norske Advokatforening er av samme oppfatning. Forbrukerrådet mener det er naturlig at Norge er blant de første som søker å regulere rettsområdet. Barne- og familiedepartementet gjør imidlertid oppmerksom på at spørsmål om tvisteløsning ikke berøres i utredningen og uttaler:

«Justisdepartementet bes (…) være oppmerksom på at det kan oppstå usikkerhet om Forbrukertvistutvalgets kompetanseområde dersom en utvider forbrukerkjøpslovens virkeområde.»

Barne- og familiedepartementet uttaler videre:

«Vårt utgangspunkt er at forbrukerne bør ha tilgang til utenomrettslig tvisteløsning også på dette området. Forbrukertvistutvalget kan være et alternativ, men departementet mener det er for tidlig å standpunkt til dette. Vi forutsetter at spørsmålet om Forbrukertvistutvalget skal tilføres nye oppgaver, samt spørsmålet om ressurser i den forbindelse, drøftes med oss før Justisdepartementet eventuelt fremmer slike forslag.»

Flere instanser ( GramArt, Arbeids- og administrasjonsdepartementet og Nærings- og handelsdepartementet ) mener det ikke er hensiktsmessig eller konsekvent å avgrense mot fremføringsytelser (avspillingstjenester). Arbeids- og administrasjonsdepartementet uttaler i den sammenheng:

«Etter AADs syn bør man dessuten unngå å skille mellom avspillingstjenester og nedlastningstjenester. Forbrukeren har behov for vern i begge tilfellene. Det avgjørende bør være om den digitale ytelsen svarer til det som kan forventes av ytelsen, og ikke om det er ment å lagres hos forbrukeren så denne får permanent tilgang. Som det fremgår av rapporten, er dessuten grensen mellom avspillingstjenester og nedlastningstjenester uklar. Det er grunn til å tro at disse to tjenestetypene fremover vil gli enda mer over i hverandre, noe som øker behovet for en teknologinøytral tilnærming.»

Nærings- og handelsdepartementet mener at dersom man følger opp utredningsforslaget, er det en risiko for at det blir nødvendig med en snarlig revisjon av regelverket «først og fremst fordi man velger å ikke regulere eksempelvis avspillingstjenester som bl.a. streamingtjenester».

Forbrukerombudet uttaler seg derimot mer forsiktig i denne sammenheng:

«Jeg deler oppfatningen av at det er hensiktsmessig å avgrense på denne måten ettersom ytelsene er relativt forskjellige og at en del av problemstillingene som reises er forskjellige alt ettersom det leverte innholdet streames eller lagres. Samtidig mener jeg at det også er verdt å ha i bakhodet at flere tilbydere av musikk og video tilbyr det samme innholdet både for streaming og for lagring, og at det blir opp til forbrukeren å velge om han vil ha ytelsen levert på den ene eller andre måten. I forhold til forbrukeren er spørsmålene som potensielt kan oppstå i forhold til om leveringen er mangelfull like aktuelle ved begge «leveringsmåter».»

På bakgrunn av det internasjonale aspektet ved omsetning av digitale ytelser uttaler Forbrukerrådet at juridiske rettigheter i norsk lov lett kan bli illusoriske.

Forbrukerrådet uttaler videre:

«Det er en viss sannsynlighet for en uforutsett utvikling på dette området. På denne bakgrunn ber Forbrukerrådet departementet vurdere om det kan være formålstjenlig å delegere til departementet å presisere anvendelsesområde jf. forslaget § 2 d. Man bør for øvrig også være forberedt på at reglene må vurderes og eventuelt revideres. På andre områder har det vært uheldige virkninger av at lovgivningen ikke er i takt med markedet og den teknologiske utviklingen.»

Abelia legger til grunn følgende om omsetning av digitale ytelser i fremtiden:

«Det er grunn til å anta at markedet for omsetning av digitale ytelser, spesielt for nedlasting av film og musikk, vil øke dramatisk i årene som kommer.

Tekniske løsninger for å håndtere forbrukernes rettigheter er foreløpig ikke på plass.»

På den bakgrunn mener Abelia at:

«(…) det er fornuftig å legge til grunn en pragmatisk innfallsvinkel til utvikling av lovverk på området. Spesielt er det fornuftig å utvikle regler for digitale ytelser i takt med våre konkurrenter og samarbeidsland, spesielt i EU og USA. Et noenlunde likt regelverk vil gjøre det lettere for både forbrukere og næringsliv å ta i bruk de muligheter digitale ytelser gir.»

Videre uttaler Abelia:

«(…) vi kan forvente nye problemstillinger av både juridisk, praktisk og forbrukerrettighetsmessig art i tiden som kommer. Abelia forventer derfor at det vil være behov for nye justeringer av lovverket med jevne mellomrom i tiden framover.»

Abelia ber derfor departementet om å søke å samarbeide med resten av Europa for å utvikle et lovverk.

5.4 Departementets vurdering

5.4.1 Innledning – begrepsbruk

Justisdepartementet finner det innledningsvis hensiktsmessig å knytte noen merknader til begrepsbruken. Uttrykket «nedlasting» vil heretter bli brukt om situasjonen der datafiler, herunder musikk eller programvare, via et nettverk, typisk internett, lagres hos forbrukeren mot betaling slik at denne får permanent tilgang. I praksis skjer dette (noe forenklet sagt) i form av at forbrukeren mot et vederlag gis anledning til å fjernkopiere en nærmere angitt datafil (for eksempel en musikkfil), slik at det fremstilles et nytt eksemplar av filen som lagres hos forbrukeren. Det var slik nedlasting som utgjorde temaet for professor Torvunds utredning (selv om Torvund hadde enkelte merknader til begrepsbruken, se punkt 5.2).

På den annen side vil uttrykket «avspilling» bli benyttet om tilfellet der forbrukeren via et nettverk og mot et vederlag får avspilt en datafil (for eksempel en film på sitt fjernsynsapparat eller dataskjerm) etter eget valg. Informasjonen som overføres for å få avspilt filmen, vil i slike tilfeller ikke bli lagret hos forbrukeren. Forbrukeren vil dermed ikke ha mulighet til å se filmen mer enn én gang uten å bestille en ny overføring fra leverandøren. I mandatet til Torvund er slik avspilling omtalt som «digitale fremføringsytelser». Utredningen skulle ikke behandle slik avspilling, som i dagligspråket gjerne omtales som «streaming», se nærmere punkt 2.3.

Departementet er oppmerksom på at begrepene nedlasting og avspilling kan fremstå som lite nyansert. Det er videre en glidende overgang mellom dem. Som det vil fremgå av departementets vurderinger og konklusjon nedenfor, er det imidlertid ikke nødvendig å presisere begrepene nærmere på det nåværende tidspunkt.

5.4.2 Utgangspunktet for departementets vurdering

I likhet med professor Torvund og det store flertallet av høringsinstanser er Justisdepartementet av den prinsipielle oppfatning at forbrukervernet bør være like sterkt ved anskaffelse av digitale ytelser som ved anskaffelse av andre ytelser, se også om dette Ot.prp. nr. 44 (2001-2002) s. 72.

Etter Justisdepartementets oppfatning reiser imidlertid både utredningen og høringsrunden spørsmål om Norge på det nåværende tidspunkt bør innføre regler i forbrukerkjøpsloven om nedlasting via nettverk. For det første kan det reises spørsmål om det per i dag er behov for å innføre regler som sikrer et tilsvarende forbrukervern ved nedlasting som ved anskaffelse av andre ytelser, se nærmere punkt 5.4.3. Under enhver omstendighet må hensiktsmessigheten av å innføre slike regler vurderes nærmere, se punkt 5.4.4.

5.4.3 Foreligger det et behov for å innføre regler som sikrer et tilsvarende forbrukervern ved anskaffelse av digitale ytelser som ved anskaffelse av andre ytelser?

Som nevnt under punkt 5.1 gjelder ikke forbrukerkjøpsloven for nedlasting via et nettverk. Forbrukeren vil etter omstendighetene likevel kunne påberope seg ulovfestede kontraktsrettslige prinsipper som grunnlag for krav mot medkontrahenten. I lys av Torvunds utredning og høringsrunden synes det ikke å være et umiddelbart behov for preseptoriske kjøpsrettslige forbrukervernregler på dette området.

I sin utredning uttaler Torvund at markedet i dag ikke er «så stort at behovet for lovgivningstiltak er akutt». Han mener likevel at det foreligger indikasjoner på at dette er i ferd med å endre seg.

Ingen høringsinstanser synes å mene at praksis i dag indikerer et behov for å lovregulere området. Forbrukerombudet har i sin høringsuttalelse opplyst at han ikke har mottatt noen henvendelser som gjelder nedlasting. Ombudet uttaler at dette er forhold som vil gjelde kontraktsbrudd, og at det dermed er grunn til å tro at eventuelle klager i første rekke vil bli rettet til Forbrukerrådet. Derimot har ombudet mottatt «en håndfull henvendelser vedrørende problemer i forbindelse med kjøp av digitale fremføringsytelser», se nærmere punkt 5.4.1 om begrepsbruken.

I november 2005 fikk departementet opplyst fra Forbrukerombudets kontor at opplysningene som ble gitt i høringsuttalelsen, i hovedsak fortsatt gir et riktig bilde av sakstilfanget. Når det gjelder avspilling, mottok Forbrukerombudet færre henvendelser i 2005 enn i 2004. Forbrukerombudet har etter det departementet kjenner til ikke tall for henvendelser på dette området for 2006.

Forbrukerrådet har i sin høringsuttalelse ikke opplyst om rådet har mottatt henvendelser fra forbrukere om nedlasting (eller avspilling). Opplysninger departementet har mottatt ved henvendelse til Forbrukerrådet i oktober 2006 indikerer at heller ikke Forbrukerrådet mottar henvendelser på dette området.

Departementet har merket seg opplysningene på Forbrukerombudets nettsted om at Forbrukerombudet den senere tid har sett nærmere på iTunes standardkontrakter for kjøp av musikk online. Det fremgår der at Forbrukerombudet i den forbindelse, sammen med de øvrige forbrukerombud i Norden, har en konstruktiv dialog med den amerikanske iTunes-ledelsen og selskapets europeiske representanter om selskapets kontrakter. Departementet antar at dette arbeidet vil kunne bidra til en generell heving av kvaliteten på kontraktene.

Etter en samlet vurdering er det etter Justisdepartementets oppfatning ikke holdepunkter for å hevde at (det faktiske) forbrukervernet er utilstrekkelig når det gjelder nedlasting via nettverk i dag. Etter hvert som utbredelsen av slike transaksjoner eventuelt når et større omfang, kan det likevel ikke utelukkes at det vil oppstå et konkret behov for lovregulering på området. Hva dette behovet vil bestå i, er det vanskelig å gi svar på i dag. Det er ikke uten videre gitt at den beste løsningen vil være å la forbrukerkjøpslovens regler få anvendelse på nedlasting. Den tekniske utviklingen og aktørenes adferd kan etter Justisdepartementets oppfatning tenkes å synliggjøre andre reguleringsbehov.

5.4.4 Er det likevel hensiktsmessig å innføre regler om erverv av digitale ytelser i forbrukerkjøpsloven nå?

Etter Justisdepartementets oppfatning synes det ikke å være et konkret behov for å innføre regler om erverv av digitale ytelser i forbrukerkjøpsloven av hensyn til forbrukerne per i dag, jf. punkt 5.4.3. Departementet mener at det heller ikke er hensiktsmessig å gi slike regler nå.

For det første har høringen vist at synspunktet om at forbrukervernet bør være like sterkt uavhengig av leveringsmåte av enkelte oppfattes som lite forenlig med den foreslåtte avgrensningen mot avspilling, jf. punkt 5.3. Ettersom det først og fremst er erverv av slike ytelser som (foreløpig) har reist spørsmål i praksis, jf. punkt 5.4.3, er Justisdepartementet tilbøyelig til å være enig med GramArt, Arbeids- og administrasjonsdepartementet og Nærings- og handelsdepartementet i at avgrensningen mot slike ytelser kan fremstå som lite hensiktsmessig og konsekvent. Det synes imidlertid uaktuelt å la forbrukerkjøpsloven få anvendelse på avspilling, som er av en vesentlig annen karakter enn nedlasting. Avspilling har et klart tjenestepreg – og forbrukerkjøpslovens regler er ikke utformet med sikte på rene tjenesteytelser. Det er dessuten neppe tilstrekkelige holdepunkter for å hevde at behovet for en rettslig regulering av avspilling avviker i særlig grad fra det som er tilfellet for nedlasting, jf. punkt 5.4.3. Etter departementets syn bør en eventuell regulering av de ulike former for digitale ytelser på bakgrunn av høringen uansett ses i sammenheng.

For det andre ser Justisdepartementet, i likhet med flere høringsinstanser, faren ved å regulere et marked som er relativt nytt og som er i klar utvikling, både med tanke på omfang og teknologi. Hovedinntrykket Torvund sitter med, er at dette markedet er i ferd med å «ta av», jf. utredningen punkt 4.8. Departementet mener at markedet fortsatt må sies å befinne seg i en slik fase.

Ettersom det er tale om å innføre preseptorisk lovgivning, er det mulig at denne kan tenkes å påvirke utviklingen på en utilsiktet måte. Som Forbrukerrådet påpeker har det på andre områder vært uheldige virkninger av at lovgivningen ikke er i takt med markedet og den teknologiske utviklingen. Videre ser departementet det uheldige ved å innføre regler som foreslått av Torvund før man har fått avdekket hvilke typer problemstillinger nedlasting reiser i praksis, se også departementets avsluttende merknader under punkt 5.4.3.

For det tredje vil nedlasting ofte kunne finne sted over landegrensene. Jurisdiksjonsspørsmål vil derfor ha stor betydning ettersom det må antas at en betydelig mengde nedlastinger skjer fra utenlandske aktører, se nærmere punkt 5.2. Det er således en fare for at en innføring av norsk lovgivning på området kan bli illusorisk og i tillegg bidra til å svekke norske leverandørers konkurranseevne. Når det gjelder det siste aspektet, uttaler riktignok Torvund at han har «vanskelig for å se hvordan en slik endring på dette punktet skal føre til vesentlige endringer for leverandørene», jf. utredningen s. 36.

Departementet mener på denne bakgrunn, i likhet med Abelia, Kirke- og kulturdepartementet og Næringslivets Hovedorganisasjon , at det synes å være mest hensiktsmessig å avvente den internasjonale utviklingen på området, for deretter å innføre regler på linje med andre stater i Europa samt i USA. Departementet er kjent med at spørsmålet om forbrukervern ved digitale ytelser har vært reist innen EU i forbindelse med at EU for tiden vurderer en mulig revisjon av forbrukerkjøpsdirektivet.

Enkelte høringsinstanser mener at dersom Norge er først ute med å innføre regler, kan Norge påvirke den internasjonale rettsutviklingen på området. I et internasjonalt regelverksarbeid vil det utvilsomt kunne ha interesse å høste erfaringer fra et «foregangsland». I lys av jurisdiksjonsspørsmålets betydning, se ovenfor, er imidlertid departementet i tvil om et eventuelt erfaringsmateriale vil bli av en slik art og et slikt omfang at det kan tjene som grunnlag for et internasjonalt regelverksarbeid. Dessuten vil en eventuell innflytelse også være avhengig av om reguleringen blir adekvat. Det er ikke uten videre gitt at en norsk lovregulering av et faktisk uavklart marked som ikke synes å være regulert i andre stater det er nærliggende å sammenligne oss med, vil bli det.

På bakgrunn av vurderingene som er foretatt ovenfor, er departementet blitt stående ved at det ikke nå bør fremmes forslag om forbrukerregler om nedlasting via nettverk. Samtidig vil Justisdepartementet understreke at målet på sikt vil være å innføre forbrukerregler, men da etter at markedet har utviklet seg ytterligere. Departementet vil se hen til utviklingen internasjonalt på dette området, herunder innen EU.

5.5 Særlig om ansvar for nettsideredaktører

I Innst. O. nr. 69 (2001-2002) s. 7 uttaler justiskomiteens flertall (medlemmene fra Høyre, Fremskrittspartiet og Kristelig Folkeparti) at det bør vurderes om ikke forbrukerkjøpsloven også bør gjelde for nettsideredaktører, slik at redaktørene blir ansvarlige for kjøp som går via deres nettside. Uttalelsen fremkommer under punkt 3.8 i innstillingen om «Lovens virkeområde for øvrig – arten av ytelsen mv.», og da etter flertallets uttalelse om at det er naturlig «at også digitale ytelser bør kunne omfattes av forbrukerkjøpsloven uavhengig av leveransemåte mellom kjøper og selger».

Komiteens mindretall (medlemmene fra Arbeiderpartiet og Sosialistisk Venstreparti) hadde ingen merknader i denne sammenheng, jf. Innst. O. nr. 69 (2001-2002) s. 7-8.

Justisdepartementet er noe i tvil om hvordan uttalelsen skal forstås. På bakgrunn av sammenhengen uttalelsen er fremsatt i, forstår departementet det slik at komiteens flertall ønsker at det vurderes nærmere om nettsideredaktører bør ha et kontraktsrettslig ansvar ved salg av digitale ytelser – nedlasting (se punkt 5.4.1 om begrepsbruken) av for eksempel musikkfiler – i tillegg til selgeren (dersom selger og nettsideredaktøren ikke er én og samme person). Skal merknaden forstås på denne måten, er det med andre ord tale om et særskilt mellommannsansvar ved kjøp av digitale ytelser.

Ettersom det ikke foreslås å innføre regler om nedlasting via nettverk, herunder Internett, i forbrukerkjøpsloven nå, se punkt 5.4.4, er det ikke naturlig å vurdere regler om et særskilt mellommannsansvar ved slik nedlasting. Uansett bør et spørsmål om et slikt eventuelt mellommannsansvar neppe vurderes isolert i forhold til digitale ytelser.

Til dokumentets forside