Del 3
Endringer i konkurslovens første del om gjeldsforhandling

1 Behovet for endringer

1.1 Innledning

En konkurs innebærer et betydelig inngrep i skyldnerens - vanligvis en næringsdrivende - virksomhet. Som regel medfører dette at alle eiendelene selges og at virksomheten avvikles. Konkursen får dermed konsekvenser ikke bare for skyldneren selv, men også for eventuelle ansatte. Dessuten vil som regel en eller flere kreditorer sitte igjen med fordringer som det er lite eller intet håp om å få dekket på et senere tidspunkt.

Ofte vil en konkurs alt i alt være den beste løsningen hvis en bedrift eller næringsdrivende har økonomiske vanskeligheter. Fortsatt drift vil bare påføre de involverte kreditorer ytterligere tap. I andre tilfeller kan imidlertid en konkurs og avvikling fremstå som unødvendig. Skyldnerens økonomiske problemer er kanskje ikke større enn at det med litt hjelp er mulig å klare forpliktelsene. Dersom en sanering av gjelden vil kunne sikre fortsatt drift, vil det som regel være i både skyldnerens og kreditorenes interesse å få til en slik sanering, noe som kan skje ved gjeldsforhandling etter reglene i konkursloven 8 juni 1984 nr 58 første del.

I NOU 1993: 16 s 16 gir utvalget en oversikt over utviklingen frem mot dagens regler. Regler om gjeldsforhandling kom for første gang inn i lovgivningen ved akkordforhandlingsloven 1899. Av flere grunner fikk imidlertid disse reglene om akkordforhandling liten betydning i praksis. Mange anså reglene for å være for vidløftige og formalistiske. I praksis viste det seg at akkordforhandlingene gjerne ble dyre og tok lang tid. Dessuten var forhandlingene offentlige, noe som kunne svekke skyldnerens stilling utad og vanskeliggjøre videre drift av virksomheten. Det ble også hevdet at offentlige akkordforhandlinger fremsto som en avdempet form for konkurs, noe som gjorde at skyldnere hadde den samme uvilje mot å begjære akkordforhandling som konkurs. Dette hadde igjen den følge at begjæringer om akkordforhandling ofte ble innlevert for sent, og ofte bare som et mottrekk mot en konkurstrussel.

Konkurslovreformen som førte frem til dagens regler i konkursloven 1984 hadde som et viktig mål å etablere en mer tidsmessig og effektiv gjeldsforhandlingsordning enn ordningen etter 1899-loven. Ved utformingen av reglene ble det derfor lagt stor vekt på kritikken som fra forskjellig hold var blitt rettet mot akkordforhandlingsloven.

1.2 Utvalgets syn

Utvalget påpeker at den forventede økningen i bruk av gjeldsforhandlingsinstituttet etter lovreformen av 1984 er uteblitt. Utvalget finner dette overraskende, sett i lys av den betydelige økningen man har hatt i antallet konkurser. Utvalget mener det ville være nærliggende å anta at antallet gjeldsforhandlinger ville stige i omtrent samme takt som antallet konkurser. Ifølge utvalget er ordningen med gjeldsforhandling nesten ikke i bruk i dag.

Utvalget mener flere forhold bidrar til at det så sjelden åpnes gjeldsforhandling etter konkursloven. Lovens regler er fortsatt for omstendelige, noe som gjør forhandlingene tidkrevende og dyre. Dette gjelder særlig reglene om offentlige akkordforhandlinger.

Etter utvalgets syn må den sparsomme bruken av gjeldsforhandlingsinstituttet også tilskrives dagens vide pantsettelsesadgang. Det heter om dette i utredningen, jf NOU 1993: 16 s 16-17:

«En altomfattende pantsettelsesadgang kan gjøre en gjeldsforhandling både vanskelig og nærmest formålsløs. En åpenbar følge av at alle eiendeler av betydning er pantsatt, er at det kan gjøre det vanskelig eller umulig å reise tilstrekkelige midler for i det hele tatt å få gjennomført en gjeldsforhandling. Det påløper en rekke utgifter ved en gjeldsforhandling, som f eks salærer til gjeldsnemndas medlemmer og i statlige gebyrer. Som en eksemplifisering av hvilke utgifter som gjerne knytter seg til en gjeldsforhandling, kan nevnes at Oslo Skifterett normalt krever kr 100.000,- i forskuddsbetaling fra skyldneren, som sikkerhet for omkostningene, for å åpne en gjeldsforhandling. I tillegg kommer at en frivillig gjeldsordning eller en tvangsakkord ikke omfatter fordringer som er sikret med panterett eller annen sikkerhetsrett i skyldnerens eiendeler. Det betyr at skyldneren må betjene disse forpliktelsene fullt ut, med mindre han kommer frem til en annen ordning med sine kreditorer. Skyldnerens evne til å betjene gjeld vil selvsagt ikke bare være avhengig av i hvilket omfang det finnes «frie» midler eller ikke, det er den faktiske inntjening som vil være avgjørende i så måte. Det kan likevel ikke være tvilsomt at omfanget av gjeld som ikke omfattes av gjeldsordningen eller akkorden, normalt har stor betydning for skyldnerens muligheter til å få til en gjeldssanering med kreditorer som ikke har noen sikkerhet for sine krav.»

Ifølge utvalget synes det videre å være en uvilje blant skyldnerne mot å begjære gjeldsforhandling fordi dette fremstår som en avdempet form for konkurs, jf NOU 1993: 16 s 17:

«Selv om skyldneren merker det går dårlig, skal det noe til å «kaste kortene» og gå til skifteretten og begjære gjeldsforhandlinger. Resultatet er at alt for mange skyldnere fortsetter driften lengre enn hva som er forsvarlig, formodentlig med et håp om å kunne snu en negativ utvikling. Når det på et eller annet tidspunkt ikke lengre er mulig å fortsette driften, og konkursbegjæringen foreligger, eller det begjæres oppbud, er situasjonen normalt så håpløs at en gjeldsforhandling fremstår som urealistisk. Det ligger i kortene at en næringsdrivende, hva enten det begjæres gjeldsforhandlinger eller konkurs, vil være i en økonomisk vanskelig stilling. Ofte vil de økonomiske forhold være slik at en gjeldsforhandling, om den hadde blitt begjært på et tidligere stadium, ikke ville ha de nødvendige forutsetninger for å lykkes. Det er derfor selvsagt ikke realistisk å tro at enhver konkurs lar seg avverge gjennom gjeldsforhandlinger. Utvalget er likevel av den oppfatning at i en rekke tilfeller kunne en konkurs ha vært unngått om gjeldsforhandlinger hadde blitt begjært på et tidligere stadium. Normalt er selvsagt en vellykket gjeldsforhandling å foretrekke fremfor en konkurs.

Det er viktig også å understreke at skyldneren, når virksomheten går med tap, i realiteten driver for kreditorenes penger. Erfaring viser at jo lengre tid det tar før skyldneren eller kreditorene tar de nødvendige skritt og begjærer gjeldsforhandlinger eller konkurs, jo mindre verdier er det igjen i boet når gjeldsforhandlingen starter eller konkursen er et faktum. Den forverring av skyldnerens økonomiske situasjon som gjerne skjer forut for en gjeldsforhandling eller en konkurs, fører også erfaringsvis til at det foretas forretningsmessige transaksjoner som kan være omstøtelige, og endog straffbare. Det vises i den forbindelse til deknl kapittel 5 og til straffeloven kapittel 27, særlig §§ 281 annet ledd, 283a og 284.»

Utvalget lanserer flere tiltak for å bringe mer liv i gjeldsforhandlingsinstituttet. Som nevnt i del VI punkt 2 nedenfor foreslår utvalget visse begrensninger i pantsettelsesadgangen som det mener vil bidra til å styrke gjeldsforhandlingsinstituttet. Utvalget foreslår videre en rekke endringer i konkurslovens første del om gjeldsforhandling. Endringene tar i hovedsak sikte på å forenkle og effektivisere prosedyrene ved gjeldsforhandling. Utvalget går likevel ikke inn for noen gjennomgripende reform av konkurslovens gjeldsforhandlingsregler. Det heter om dette i utredningen, jf NOU 1993: 16 s 16:

«Utvalget er likevel av den oppfatning at gjeldsforhandlingene i hovedtrekkbør skje etter det mønster som loven i dag gir anvisning på. Utvalgets forslag til reformer er derfor i første rekke knyttet til enkeltstående bestemmelser; - noen radikal reform av denne del av loven foreslås ikke. Utvalget har fremfor alt lagt vekt på å foreslå endringer som gir anvisning på en enklere og raskere gjeldsforhandlingsprosess. I sum vil endringsforslagene forhåpentligvis gjøre loven mer anvendelig enn hva tilfellet er i dag.»

1.3 Høringsinstansenes generelle merknader

Når det gjelder høringsinstansenes syn på behovet for begrensninger i pantsettelsesadgangen, vises det til del VI nedenfor (særlig punkt 3. 3). De av høringsinstansene som uttrykkelig tar opp spørsmål i tilknytning til gjeldsforhandling, uttaler seg i mindre grad generelt om behovet for endringer i regelverket; stort sett nøyer en seg med å kommentere utvalgets enkelte forslag til endringer i konkursloven. Disse høringsuttalelsene vil derfor bli omtalt i tilknytning til de enkelte endringsforslagene, jf punktene 2 til 13 nedenfor.

Noen høringsinstanser gir likevel mer generelle synspunkter på gjeldsforhandlingsinstituttet og lanserer dessuten enkelte forslag som rekker utover rammene for utvalgets forslag.

Oslo skifterettforeslår en redaksjonell deling av konkursloven, slik at man får én lov om gjeldsforhandling og én lov om konkurs. Det vises til at lovgivernes intensjon med å ta inn reglene om gjeldsforhandling som en første del i konkursloven, var at insolvensbehandling normalt skulle starte med gjeldsforhandling etter loven og helst løses på dette stadium. Imidlertid viser Oslo skifterett til at det i praksis nesten ikke er blitt begjært gjeldsforhandling etter konkurslovens regler. Seriøse gjeldsordninger skjer i stedet utenrettslig - på privat basis - og da gjerne i tilknytning til refinansiering. Oslo skifterett mener at grunnlaget for å ta reglene om gjeldsforhandling inn i konkursloven dermed har sviktet. Oslo skifterett uttaler videre i sin høringsuttalelse:

«I konkursloven er gjeldsordningen bygget opp meget omstendelig i 3 stadier hvor forhandlinger om «frivillig gjeldsordning» og «forhåndssamtykke» må foreligge før det kan søkes om forhandlinger om tvangsakkord. Etter utvalgets forslag blir dette ikke lenger påbudt idet det da kan søkes om og forhandles om tvangsakkord helt fra starten. Dette bør selvfølgelig «alle» benytte seg av - for noe annet er helt upraktisk! Likevel har utvalget ikke foreslått å forenkle loven redaksjonelt tilsvarende. Lovteknisk synes vi det er meget uheldig at nye og enklere regler for gjeldsforhandling skal bygges nesten usynlig inn i en lov som er utformet med henblikk på en tidligere påbudt, mye mere omstendelig fremgangsmåte for forhandlingene. Det virker til å forvirre - og ikke til å veglede!

Etter vår oppfatning vil det dessuten også være riktig at en lov som kalles «konkursloven» og som stort sett bare oppfattes og brukes som en konkurslov, - også er en ren konkurslov - fra første paragraf, og ikke som nå først fra § 60!»

Bergen byfogdembete reiser spørsmål om en samordning av konkursloven og gjeldsordningsloven 17 juli 1992 nr 99. Disse lovene hevdes å overlappe hverandre delvis, og i innledningsfasen er forskjellen i praksis ikke stor. Bergen byfogdembete mener samordning kan tenkes ved at det i konkursloven tas inn særregler for personlige skyldnere når det gjelder forskuddsbetaling, gebyrplikt og vilkårene for å oppnå tvangsakkord. Misbruk kan hindres ved at særreglene avgrenses slik som i gjeldsordningsloven § 1-2 første ledd.

Den norske Dommerforening mener at utgangspunktet for utvalgets drøftelse av årsakene til den manglende benyttelsen av gjeldsforhandlingsinstituttet synes noe feil. Foreningen viser til at de aller fleste åpnede konkurser gjelder små, ofte lite seriøse foretak som bare har drevet sin virksomhet i kort tid og hvor aksjekapitalen gjerne er brukt opp allerede i startfasen. Etter Dommerforeningens syn vil det i disse tilfellene ikke på noe tidspunkt finnes tilstrekkelige likvider til å betale omkostningene ved en gjeldsforhandling, og det er som oftest heller ingenting å forhandle om. Dessuten er det som regel billigere å stifte et nytt aksjeselskap - med aksjekapital i samsvar med lovens minstekrav - enn å betale for en gjeldsforhandling. Dommerforeningen hevder at bruken av gjeldsforhandling bare kan økes dersom kravet til aksjekapital i nye selskaper og omkostningene ved stiftelse og navneendringer settes svært høyt. Bare dersom det lønner seg økonomisk å berge det gamle selskapet fremfor å stifte et nytt, vil skyldnere kunne motiveres til å begjære gjeldsforhandling.

1.4 Departementets syn

Departementet er enig med utvalget i at konkurslovreformen av 1984 i liten grad har bidratt til å oppfylle målsettingen om å etablere et mer tidsmessig og effektivt gjeldsforhandlingsinstitutt enn det som tidligere var hjemlet i akkordforhandlingsloven 1899. Til illustrasjon nevner departementet at landets største skifterett - Oslo skifterett - i sin høringsuttalelse har opplyst at det i perioden fra konkurslovens ikrafttredelse 1 januar 1986 og frem til og med 1992 bare ble åpnet 90 gjeldsforhandlinger ved dette embetet. I samme periode ble det til sammenligning åpnet hele 4598 konkurser ved embetet. Av de 90 gjeldsforhandlingene som ble åpnet, gikk 72 over i konkurs. Av de resterende 18 var det videre 12 likvidasjonsakkorder og 3 gjeldsordninger som endte i konkurs innen et par år. - Departementet har ikke grunn for å tro at andelen gjeldsforhandlinger har vært vesentlig høyere ved landets øvrige skifteretter.

Etter departementets oppfatning kan den beskjedne bruken av gjeldsforhandlingsinstituttet skyldes flere forhold.

Departementet er enig med utvalget i at reglene om gjeldsforhandling i konkursloven fortsatt er for omstendelige og at gjeldsforhandlingene derfor i mange tilfeller kan bli unødvendig tidkrevende og dyre. Departementet slutter seg derfor i hovedsak til de endringene utvalget foreslår i konkurslovens første del om gjeldsforhandling, jf punktene 2 til 13 nedenfor. Disse endringene vil etter departementets syn forenkle og effektivisere prosedyrene ved gjeldsforhandling og dermed i sum gjøre instituttet mer praktisk anvendelig.

Departementet er i og for seg enig med utvalget i at en for omfattende pantsettelsesadgang kan redusere mulighetene for en vellykket gjeldsforhandling. Som utvalget viser til, påløper det en rekke utgifter ved gjeldsforhandling, bl a i offentlige gebyrer og i salærer til gjeldsnemndas medlemmer. Hvis alle skyldnerens eiendeler viser seg å være pantsatt, kan det dermed være vanskelig å skaffe tilstrekkelige midler til i det hele tatt å få gjennomført en gjeldsforhandling.

I del VI nedenfor behandles departementets forslag til endringer i pantsettelsesreglene. Departementet følger imidlertid ikke opp utvalgets mest vidtrekkende forslag til begrensninger i pantsettelsesadgangen - forslaget om å oppheve varelager- og factoringpantet. Det vises til del VI punkt 3.4 om dette). Men flere av utvalgets forslag til endringer i konkurslovens første del om gjeldsforhandling - som departementet følger opp - har som formål å styrke stillingen for gjeldsnemnda (og dermed også de usikrede kreditorene) på bekostning av pantekreditorene. Dette gjelder bl a forslaget om å utvide forbudet mot tvangsdekning under gjeldsforhandling, forslaget om å gi skyldneren adgang til å selge pantsatte eiendeler under gjeldsforhandling og forslaget om å la udekkede panteheftelser bortfalle gjennom en tvangsakkord (jf punktene 7 og 10 nedenfor). Departementet mener at disse endringene vil bidra til å redusere de ulemper som i dag knytter seg til pantekreditorenes sterke stilling under gjeldsforhandling.

Departementet antar for øvrig i likhet med utvalget at den beskjedne bruken av gjeldsforhandlingsinstituttet også skyldes at for mange skyldnere fortsetter driften lengre enn forsvarlig, slik at en konkurs til slutt ikke lar seg avverge. Departementet vil føye til at det høye antallet konkurser som i dag innstilles etter konkursloven § 135 (sml del IV punkt 1.1 nedenfor), indikerer at en gjeldsforhandling etter konkursloven for mange skyldnere uansett ikke vil fremstå som noe reelt alternativ til konkurs. Som påpekt av Den norske Dommerforening, dreier det seg her ofte om små, nystiftede foretak hvor driften i realiteten har vært drevet for kreditorenes regning fra første stund og hvor det ikke på noe tidspunkt har eksistert likvider til å dekke omkostningene ved en eventuell gjeldsforhandling. Departementet er enig i at det i slike tilfeller regelmessig ikke vil være så mye å forhandle om; virksomheten slås enten konkurs (såfremt noen er villig til å dekke omkostningene ved konkursbegjæringen) eller den avvikles gjennom en privat underhåndsordning (se om slike i punkt 2 nedenfor). Apparatet som settes i sving ved en gjeldsforhandling etter konkursloven, forutsetter altså at skyldneren har eller får tilgang til en viss mengde likvider som kan finansiere gjeldsforhandlingen. I praksis betyr dette at gjeldsforhandlingsinstituttet vil være mest aktuelt for virksomheter av en viss økonomisk størrelse.

Som nevnt mener Den norske Dommerforening at en hyppigere bruk av gjeldsforhandlingsinstituttet forutsetter at kravet til aksjekapital i nye selskaper heves. Departementet viser til at det i forbindelse med den nylige revisjonen av aksjelovgivningen er vedtatt å heve kravet til minste aksjekapital til 100 000 kroner i aksjeselskaper og 1 million kroner i såkalte allmennaksjeselskaper, jf aksjeloven 13 juni 1997 nr 44 § 3-1 første ledd og allmennaksjeloven 13 juni 1997 nr 45 § 3-1 første ledd. I de nevnte lovene er det også gitt nye regler som skal sikre at aksjekapitalen ikke brukes opp før virksomheten kommer i gang. Indirekte kan disse tiltakene også bidra til å fremme bruk av gjeldsforhandlingsinstituttet.

Departementet følger ellers ikke opp forslaget fra Oslo skifterett om å dele konkursloven i to, slik at man får en egen lov om gjeldsforhandling. Verken utvalget eller høringsinstansene har vurdert en slik oppdeling. Så vidt departementet forstår, er forslaget primært av redaksjonell art, idet Oslo skifterett mener at det materielle innholdet i en eventuell ny lov om gjeldsforhandling stort sett skal samsvare med reglene utvalget foreslår i konkurslovens første del om gjeldsforhandling. Departementet stiller seg tvilende til om en slik redaksjonell endring i seg selv vil føre til økt bruk av gjeldsforhandlingsinstituttet.

Departementet følger heller ikke opp forslaget fra Bergen byfogdembete om en samordning av konkursloven og gjeldsordningsloven 17 juli 1992 nr 99. Gjeldsforhandlingsinstituttet etter de to lovene er bygget opp temmelig forskjellig. Ved utarbeidelsen av gjeldsordningsloven la man til grunn at konkurslovens regler om gjeldsforhandling i liten grad egnet seg for anvendelse på gjeldsordninger for privatpersoner (jf Ot prp nr 81 (1991-92) s 8 og NOU 1991: 16 s 17). Departementet mener for øvrig at gjeldsordningsloven uansett bør få virke i noe lengre tid før en eventuell samordning blir vurdert.

2 Forholdet til frivillige, utenrettslige gjeldsforhandlinger

Konkursloven har ingen regler som forbyr skyldneren og dennes kreditorer å komme frem til en frivillig, utenrettslig gjeldsordning. Slike gjeldsordninger har alltid vært vanlige ved siden av de lovregulerte gjeldsordningene. Ved lovrevisjonen i 1984 ble det vurdert å innføre et forbud mot utenrettslige gjeldsordninger. Man stilte seg imidlertid avvisende til et slikt forbud (jf NOU 1972: 20 s 46-47 og Ot prp nr 50( 1980-81) s 41). Det ble bl a pekt på at det burde foreligge meget tungtveiende argumenter for å rettferdiggjøre et slikt inngrep i avtalefriheten, særlig på et område hvor det nesten utelukkende dreier seg om interesser av økonomisk art. Synspunktet var at misbruk av avtalefriheten her som på andre felter bør bekjempes med de vanlige avtalerettslige sanksjonsreglene.

Utvalget påpeker at det ikke foreligger noen statistikk over omfanget av utenrettslige gjeldsordninger. Utvalget antar likevel «på bakgrunn av den praktiske erfaring det sitter inne med, at antallet frivillige utenrettslige forhandlinger i alle fall ikke har gått ned siden loven ble gitt» (NOU 1993: 16 s 25). Heller ikke utvalget mener det er behov for å forby eller på annen måte begrense adgangen til å inngå frivillige utenrettslige gjeldsordninger utenfor konkurslovens regler. Det heter om dette i utredningen, jf NOU 1993: 16 s 25-26:

«Etter utvalgets syn er det ikke sterke grunner som taler for å innføre regler som forbyr eller begrenser adgangen til slike frivillige ordninger. Det bør som nå fortsatt være adgang til å vurdere hvilken fremgangsmåte som passer best i hvert enkelt tilfelle. Både fordringshavernes og skyldnernes interesser må i utgangspunktet antas å være ivaretatt ved at en eventuell frivillig utenrettslig gjeldsordning vil være avhengig av samtykke fra alle parter. Partene har også muligheten til, ved å begjære gjeldsforhandling eller konkurs, å komme ut av en situasjon hvor de foreslåtte løsninger av en eller annen grunn ikke finnes akseptable.»

Utvalget understreker at det har forsøkt å gjøre reglene om gjeldsforhandling mest mulig fleksible og hensiktsmessige nettopp for å få flere til å benytte seg av regelsettet. Utvalget påpeker også - ved å slutte seg til synspunktene som ble anført ved lovrevisjonen i 1984 - at en gjeldsforhandling etter konkurslovens regler har en rekke fordeler fremfor en frivillig, utenrettslig gjeldsordning. Det vises til at forhandlingene her skjer under det offentliges (skifterettens) kontroll og at en unngår at eventuelle omstøtelsesfrister løper eller at enkeltkreditorer søker dekning ved utlegg eller konkurs under forhandlingene. Utvalget mener også at en gjeldsforhandling etter konkursloven bedrer mulighetene for fortsatt drift ved at gjeldsnemnda kan samtykke i at skyldneren stifter ny gjeld som vil bli dekket som massekrav i en eventuell etterfølgende konkurs.

Av høringsinstansene har bare Den norske Dommerforening tatt uttrykkelig stilling til om det bør være adgang til å inngå frivillige gjeldsordninger. Dommerforeningen slutter seg til utvalgets syn og uttaler:

«Det bør selvfølgelig fortsatt være adgang til frivillige gjeldsordninger med enkelte, eller alle kreditorene. Hver enkelt kreditor kan fritt råde over sitt krav. Frivillige ordninger har imidlertid begrenset betydning idet den ikke binder kreditorer som ikke uttrykkelig har samtykket, hva enten disse er kjente eller ukjente under forhandlingene. Frivillige ordninger, både private og under rettens beskyttelse, kan imidlertid være et rimelig og aktuelt alternativ i de små og oversiktlige boene med kun et par kreditorer. Mindre borettslag kan være et godt eksempel her.»

Departementet er enig med utvalget i at det ikke er grunn for å forby eller på annen måte begrense adgangen til frivillige, utenrettslige gjeldsordninger, og kan slutte seg til begrunnelsen som utvalget har gitt.

3 Insuffisiens som vilkår for å åpne gjeldsforhandling

3.1 Utvalgets forslag

Det følger av konkursloven § 1 at skyldneren må være illikvid for at det skal kunne åpnes gjeldsforhandling. Skyldneren er illikvid hvis han eller hun «ikke kan oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller». Utvalget foreslår at det bør åpnes adgang til å åpne gjeldsforhandling også ved insuffisiens, dvs når gjelden er større enn eiendelene, selv om skyldneren ikke er illikvid på begjæringstidspunktet. Utvalget begrunner forslaget slik, jf NOU 1993: 16 s 18:

«Utvalget er av den oppfatning at det kan ha klart positive sider om debitor blir gitt anledning til å søke gjeldsforhandling også ved insuffisiens. Det kan f eks tenkes en situasjon hvor debitors økonomi er inne i en dramatisk negativ utvikling, som i første rekke gir seg utslag i suffisiensen, uten at dette har tørket inn likviditeten (f eks ved betydelig låneopptak med pant i debitors eiendeler). Det kan i en slik situasjon være et tidsspørsmål før skyldneren blir insolvent. Etter utvalgets syn kan en slik regel bidra til at flere debitorer som sliter tungt økonomisk, kan få gjennomført en vellykket gjeldsforhandling og unngå en konkurs. Erfaring viser at mange næringsdrivende venter for lenge med å ta sine betalingsvanskeligheter opp med kreditorene, det er derfor viktig at lovverket gir adgang til gjeldsforhandlinger fra et så tidlig tidspunkt som mulig.

Det kan hevdes som et argument mot å kunne åpne gjeldsforhandlinger ved insuffisiens, at det er en økonomisk situasjon mange næringsdrivende og ikke minst private befinner seg i. Dette gjelder særlig med den utvikling som har skjedd på eiendomsmarkedet de seneste år. Utvalget ser ikke noen stor fare for at gjeldsforhandlingsinstituttet vil kunne bli tatt i bruk i stor skala av privatpersoner som ønsker å få til en gjeldsreduksjon. Grunnen til det er i første rekke at kreditorene neppe vil godta en gjeldsreduksjon når det på sikt er rimelig utsikt til dekning til tross for insuffisiensen. Følgelig vil skifteretten mer eller mindre regelmessig avslå slike begjæringer med hjemmel i § 4 første ledd nr 3. Det vil dessuten være relativt dyrt for debitor å få gjennomført en gjeldsforhandling etter kkl, selv med de forenklede regler utvalget foreslår. I tillegg kommer at en mislykket gjeldsforhandling normalt skal følges opp med en konkursbehandling.»

3.2 Høringsinstansenes syn

Utvalgets forslag om at det også skal kunne begjæres gjeldsforhandling ved insuffisiens, støttes av Fiskeridirektoratet, Trondheim byfogdembete, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Maskinentreprenørenes Forbund, Norges Autoriserte Regnskapsføreres Foreningog Norges kemner- og kommunekassererforbund. De av høringsinstansene som begrunner sitt standpunkt, viser til at skyldneren med en slik regel kan begjære gjeldsforhandling på et tidligere tidspunkt. Dermed bedres mulighetene for å få i stand en vellykket gjeldsforhandling.

Husbankentar ikke uttrykkelig stilling til utvalgets forslag, men antar at kreditorenes adgang til ikke å akseptere gjeldsordningen sammen med konkursloven § 4 første ledd nr 3 innebærer en garanti mot eventuelle forsøk på misbruk av regelen. Kommunal- og arbeidsdepartementet slutter seg til dette. Heller ikke Bergen byfogdembete er i og for seg imot utvalgets forslag. Embetet påpeker likevel at det ikke er kravet om illikviditet som er det store hinderet for å få åpnet gjeldsforhandling, men regelen i konkursloven § 3 om at det kan kreves forskudd. Ved Bergen skifterett kreves normalt fullt forskudd før begjæring om åpning av gjeldsforhandling tas under behandling. Forskuddet utgjør vanligvis fra 100 000 til 150 000 kroner.

Klart negative til utvalgets forslag er Den norske Dommerforening, Oslo skifterettog Næringslivets Hovedorganisasjon. Den norske Dommerforening uttaler:

«Det er vanskelig å se noe behov for en slik regel, som kan føre til misbruk. Insuffisiens beror ofte kun på et verdiskjønn. Kan man betjene sin gjeld skulle det ikke være noen grunn til å sette den ned. Hovedregelen bør fortsatt være at man gjør opp for seg, uten at det gis for mange uheldige signaler i motsatt retning. I en tid hvor verdiene kan variere sterkt, både på fast eiendom og aksjer, er naturlig nok betalingsevnen et vesentlig moment for långivere. En gjeldsforhandlingsrisiko i et slikt tilfelle kan ha uheldige virkninger for både leverandører og kreditt/finansmarkedet.»

Oslo skifterett antar at det er et helt marginalt behov for en regel som gir adgang til å åpne gjeldsforhandling også ved insuffisiens. Vurderingstemaet hevdes å bli helt hypotetisk og vanskelig for skifteretten, samtidig som en slik endring neppe vil medføre flere vellykkede gjeldsforhandlinger - snarere det motsatte.

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) ser den foreslåtte regel i sammenheng med de mange enkeltforslag som hevdes å svekke realkredittinstituttet. Som eksempel nevnes forslaget om nedkvittering av panthavers fordring i den utstrekning denne overstiger pantets verdi (jf punkt 10 nedenfor). En regel om nedkvittering i forbindelse med gjeldsforhandlinger vil etter NHOs syn virke urimelig dersom gjeldsforhandling åpnes på et tidspunkt hvor skyldneren fremdeles kan møte sine forpliktelser og hvor insuffisiensen viser seg å være av forbigående karakter. Når verdien på aktiva senere stiger, vil skyldneren, hvis det er gjennomført gjeldssanering, nyte godt av både nedskrevne lån og av verdistigningen. I situasjoner hvor debitor er midlertidig insuffisient, men likvid, mener NHO at eksisterende lovgivning i de fleste tilfellene vil være tilfredsstillende. En regel som tillater gjeldsforhandling åpnet på grunnlag av insuffisiens alene, kan etter NHOs oppfatning føre til ubegrunnede krav om gjeldsforhandling.

3.3 Departementets vurdering

Departementet kan gi sin generelle tilslutning til at det er ønskelig at gjeldsforhandling åpnes oftere og på et tidligere tidspunkt enn hva tilfelle ofte er i dag. En adgang til å åpne gjeldsforhandling ved insuffisiens kan for så vidt bidra til å oppfylle en slik målsetting.

Departementet er likevel kommet til at utvalgets forslag ikke bør følges opp, og kan i det vesentligste slutte seg til innvendingene som er kommet frem i høringsrunden.

Departementet er således enig med Den norske Dommerforening i at det kan gi en uheldig signaleffekt om en skyldner som er likvid og som derfor kan betjene sin gjeld etter hvert som den forfaller, skal få åpnet gjeldsforhandling etter konkursloven. Utgangspunktet bør fortsatt være at insuffisiente, men likvide skyldnere skal gjøre opp for seg. Departementet antar at mange næringsdrivende og privatpersoner i dag vil være insuffisiente uten at det foreligger noen fare for illikviditet. Forslaget vil med andre ord gi adgang for at det kan åpnes gjeldsforhandling i situasjoner hvor det ikke er noe reelt behov for en gjeldssanering. Departementet legger i den forbindelse mindre vekt på motargumentet som utvalget anfører, nemlig at faren for misbruk av regelen i praksis neppe vil være så stor bl a på grunn av sikkerhetsventilen i konkursloven § 4 første ledd nr 3.

I forhold til privatpersoner synes for øvrig gjeldsforhandling etter gjeldsordningsloven 17 juli 1992 nr 99 mer aktuell enn gjeldsforhandling etter konkurslovens regler. Gjeldsordningsloven tillater imidlertid ikke at det åpnes gjeldsforhandling for en person som er insuffisient, men likvid. Departementet ser liten grunn til at vilkårene for å åpne gjeldsforhandling etter konkursloven skal være mindre strenge på dette punktet.

4 Bør andre enn skyldneren ha rett til å begjære gjeldsforhandling?

Det følger av konkursloven § 1 at det bare er skyldneren som kan begjære åpning av gjeldsforhandling. Utvalget har vurdert om også andre enn skyldneren bør gis adgang til å begjære gjeldsforhandling på dennes vegne, jf NOU 1993: 16 s 17-18. Utvalget viser i den forbindelse til drøftelsene av dette spørsmålet som ble gjort ved forberedelsen av gjeldende konkurslov, jf NOU 1972: 20 s 30 flg. Der påpekes det at en vellykket gjeldsforhandling er avhengig av at skyldneren samarbeider lojalt. En gjeldsforhandling hvor skyldneren ikke på forhånd har vært villig til selv å fremme begjæringen, har dermed små sjanser for å føre frem. På denne bakgrunn foreslår heller ikke utvalget regler som gir andre enn skyldneren adgang til å begjære åpning av gjeldsforhandling.

Ingen av høringsinstansene uttaler seg om dette spørsmålet. Departementet slutter seg til utvalgets standpunkt om at det fortsatt bare bør være skyldneren som kan begjære åpning av gjeldsforhandling.

5 Gjeldsforhandlingers offentlighet

5.1 Innledning

Det følger av gjeldende lov § 6 at åpningen av gjeldsforhandling er unntatt fra offentlighet. Dette betyr bl a at åpningen ikke blir kunngjort i Norsk lysingsblad, at rettsmøtene vil være lukkede og at skifteretten normalt kan avslå forespørsler om en bestemt virksomhet er satt under gjeldsforhandling. En rekke personer vil likevel bli gjort kjent med at gjeldsforhandling er åpnet, bl a skal ansatte i skyldnerens næringsvirksomhet og alle kjente kreditorer underrettes om åpningen (jf § 8 annet ledd og § 19). I praksis har det også vært vanlig at det i massemedia opplyses om åpningen av gjeldsforhandlingen.

Dagens unntak fra offentlighet i § 6 gjelder bare under gjeldsforhandlingens innledningsfase og under en eventuell påfølgende forhandling om en frivillig gjeldsordning. Forhandling om tvangsakkord er derimot offentlig, jf § 6 annet punktum og §§ 35 og 36.

5.2 Utvalgets syn

Utvalget foreslår ingen endringer i prinsippet om at gjeldsforhandlinger skal unntas fra offentlighet. (Utvalget foreslår likevel noen mindre justeringer i § 6 i tråd med terminologien i tvistemålsloven og domstolloven.) Til grunn for vurderingen av spørsmålet om gjeldsforhandlingers offentlighet, bygger utvalget i stor grad på synspunktene som kom til uttrykk under forberedelsen av gjeldende konkurslov (jf NOU 1972: 20 s 36-41 og Ot prp nr 50 (1980-81) s 32-35 og 64). Utvalget uttaler, jf NOU 1993: 16 s 17-18:

«Av forarbeidene fremgår det at det ble sett på som et viktig element i forhandlingene om en frivillig gjeldsordning, at disse ble unntatt fra offentlighet. Det var en viktig målsetting for reformarbeidet å legge forholdene til rette for at de nye lovreglene om gjeldsforhandlinger skulle bli et reelt alternativ til de helt private gjeldsforhandlinger som etterhvert var blitt nokså vanlige, jf prp [Ot prp nr 50 (1980-81)] s 33 første spalte. Det ble fremholdt at skyldnere som regel vil ha uvilje mot offentlighet rundt gjeldsforhandlingene, særlig fordi dette kan være uheldig for en eventuell videre forretningsdrift. Dette kan igjen føre til at gjeldsforhandlinger kommer i stand på et for sent tidspunkt til at det er mulig å sikre en videre drift av virksomheten. De erfaringer utvalget sitter inne med tilsier at de argumenter som påberopes i forarbeidene for ikke å ha offentlighet rundt forhandlingene om en frivillig gjeldsordning, fremdeles har gyldighet. Utvalget finner derfor ikke grunn til å foreslå endringer på dette punkt.

De gjeldende bestemmelser om ikke-offentlighet ved forhandlinger om frivillig gjeldsordning, innebærer ikke at opplysninger vedrørende gjeldsforhandlingen hemmeligholdes i den forstand at skifteretten eller fordringshaverne har taushetsplikt med hensyn til det faktum at skyldneren har åpnet gjeldsforhandling. Det er heller ikke noe forbud mot at gjeldsforhandlingen omtales i pressen. Utvalget har vurdert om det bør innføres strengere regler på dette felt, for å unngå at gjeldsforhandlinger strander på grunn av uheldig publisitet f eks gjennom presseomtale. Utvalget har ikke negative erfaringer av betydning når det gjelder uønsket publisitet rundt disse sakene, og utvalget har kommet til at det ikke er behov for noen endring av gjeldende rettsregler på dette området. Utvalget finner likevel grunn til å understreke at det ofte er, og vil være, en forutsetning for et vellykket utfall av forhandlingene, at pressen så langt som mulig respekterer behovet for at disse kan foregå uten uønsket og for nærgående pressedekning, med mindre forholdene rundt gjeldsforhandlingene i seg selv gir en legitim grunn for presseoppslag.»

5.3 Høringsinstansenes syn

Bare noen få høringsinstanser har kommentert spørsmålet om gjeldsforhandlingers offentlighet.

Den norske Dommerforening er uenig med utvalget i at åpning av gjeldsforhandling ikke skal kunne offentliggjøres, og begrunner dette slik:

«Gjeldsforhandlinger kan ha stor betydning for alle typer forretningsforbindelser. Den manglende offentlighet vil i særlig grad kunne representere en felle for intetanende kunder, hvilket er sterkt i strid med den beskyttelsen man ellers søker å gi forbrukerne. Når intensjonen heller ikke er hemmeligholdelse, bør det ikke være tilfeldig hvem som får rede på gjeldsforhandlingen. Den bør være offentlig, slik at det hele ikke får et «insider» preg. Konkurslovutvalget tillegger den manglende offentlighet for stor positiv betydning. Dette harmonerer forøvrig svært dårlig med den «mer-offentlighet» og åpenhet som ellers tilstrebes i vårt samfunn.»

På denne bakgrunn foreslår Den norske Dommerforening en endring i konkursloven § 6 som gjør det mulig å bestemme at det skal kunngjøres at gjeldsforhandling er åpnet og at forhandlingene skal gå for åpne dører.

Oslo skifterettpeker på at det blir lite sammenheng i lovverket dersom gjeldende regler opprettholdes. En vil da ha en situasjon hvor åpning av gjeldsforhandling etter konkursloven ikke kunngjøres, samtidig som gjeldsforhandlinger etter gjeldsordningsloven 17 juli 1992 nr 99 er påbudt kunngjort i Norsk Lysingsblad (jf gjeldsordningsloven § 3-2). Oslo skifterett foreslår derfor en regel om at også åpning av gjeldsforhandling skal kunngjøres, men at gjeldsnemnda avgjør når dette skal skje.

Næringslivets Hovedorganisasjonuttaler seg ikke direkte om utvalgets forslag. Det gis imidlertid uttrykk for at offentlighet kan virke negativt og medvirke til at skyldneren venter for lenge med å begjære åpning av gjeldsforhandling.

5.4 Departementets vurdering

Departementet vil innledningsvis peke på at interessen for spørsmålet om gjeldsforhandlingers offentlighet reduseres noe som en konsekvens av endringen departementet foreslår i konkursloven § 2, jf merknadene til denne bestemmelsen i del VIII punkt 6 nedenfor. Endringen innebærer at det ikke lenger skal finne sted en innledende, ikke-offentlig fase av gjeldsforhandlingen; skyldneren skal umiddelbart fremme forslag om enten frivillig gjeldsordning eller tvangsakkord. Hvis det åpnes forhandling om tvangsakkord direkte, vil åpningen og eventuelle rettsmøter som holdes under forhandlingen, uten videre være offentlige (jf gjeldende § 6 annet punktum og §§ 35 og 36). I disse tilfellene vil altså ingen stadier av gjeldsforhandlingsprosedyren være unntatt fra offentlighet. Diskusjonen om gjeldsforhandlingers offentlighet knytter seg etter dette bare til situasjonen hvor det åpnes forhandling om frivillig gjeldsordning direkte.

Som argument mot offentliggjøring kan det anføres at skyldnere vil føle stor uvilje mot å begjære forhandling om frivillig gjeldsordning hvis allmennheten skal gjøres kjent med betalingsproblemene. Ved utarbeidelsen av de gjeldende reglene ble således prinsippet om ikke-offentlighet ansett som en avgjørende betingelse for at instituttet frivillig gjeldsordning i det hele tatt ville bli benyttet i praksis. Man antok atordningen ikke kunne bli noe reelt alternativ til de private, utenrettslige gjeldsordningene hvis åpningen av forhandlingene skulle påbys kunngjort, jf NOU 1972: 20 s 36-41 (særlig s 37) og Ot prp nr 50 (1980-81) s 32-35 (særlig s 33).

Etter departementets mening kan det imidlertid reises tungtveiende argumenter for at forhandlinger om frivillig gjeldsordning skal være offentlige på lik linje med forhandlinger om tvangsakkord. Departementet er således enig med Den norskeDommerforening i at prinsippet om ikke-offentlighet bryter mot tendensen til økt offentliggjøring som en ellers møter i samfunnet i dag. I den forbindelse virker det f eks nokså tilfeldig at gjeldsforhandlinger for privatpersoner etter gjeldsordningsloven 1992 skal være offentlige, men ikke forhandlinger om frivillig gjeldsordning for næringsdrivende etter konkursloven. Som nevnt i punkt 5.1 vil videre den omstendighet at skyldneren har åpnet gjeldsforhandling i praksis likevel bli gjort kjent for en vid krets av personer - dels fordi loven påbyr at arbeidstakere og kreditorer skal varsles og dels fordi andre vil få kjennskap til forholdene gjennom bl a medieomtale. For så vidt kan man si at det er liten grunn til å opprettholde et system som lar det bero på tilfeldigheter om utenforstående skal få kjennskap til gjeldsforhandlingen. Det kan også reises visse prinsipielle innvendinger mot at gjeldsforhandlingen skal hemmeligholdes. En kan hevde at det offentlige gjennom domstolsapparatet i det hele tatt ikke bør medvirke til at en skyldner som ikke kan oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller, skal få gjennomført en gjeldsforhandling uten at omverden gjøres kjent med dette. Et slikt hemmelighold kan bl a føre til tap for ukjente kreditorer, dvs kreditorer som ikke fremgår av skyldnerens papirer eller som gjeldsnemnda heller ikke får kjennskap til på annen måte. Dessuten kan eventuelle nye kreditorer bli rammet, f eks bedrifter som leverer nye varer på kreditt til skyldneren uten å kjenne til dennes betalingsproblemer. Manglende offentliggjøring kan også ha den uheldige følge at skyldneren lettere kan holde skjult eventuelle unndratte midler eller omstøtelige forhold.

Departementet vil peke på at et forslag om å begrense prinsippet om ikke-offentlighet ble reist av Den Norske Advokatforening under forberedelsen av konkursloven. I proposisjonen konkluderte man den gang med at forslaget eventuelt kunne «tas opp til vurdering når ordningen er mer innarbeidd, og man har sett hvordan den virker i praksis», jf Ot prp nr 50 (1980-81) s 34. Argumentene for offentlighet som er anført ovenfor tilsier etter departementets syn at det nå bør åpnes for økt offentlighet ved forhandlinger om frivillig gjeldsordning etter konkursloven.

Departementet mener likevel at det ikke bør innføres et ubetinget påbud om offentlighet. Departementet antar at ulempene ved en offentliggjøring i enkelte tilfeller kan være så betydelige at loven bør åpne for at offentliggjøring kan unnlates. Hvis gjeldsforhandlingen f eks tar sikte på at skyldnerens virksomhet skal bringes videre, kan en offentliggjøring etter forholdene medføre tap av goodwill i et slikt omfang at utsiktene til en vellykket gjeldsforhandling ikke lenger vil være til stede. Departementet nevner at etter gjeldsordningsloven 1992 - som inneholder et absolutt påbud om offentliggjøring - kommer dette spørsmålet i en noe annen stilling, fordi det her ikke vil være aktuelt å drive noen næringsvirksomhet videre.

Departementet er etter dette kommet til at åpningen av forhandlingen om frivillig gjeldsordning som hovedregel skal kunngjøres av gjeldsnemnda i Norsk Lysingsblad og i en avis alminnelig lest på stedet, men at skifteretten i særlige tilfeller kan bestemme at offentliggjøring skal unnlates, jf forslaget til § 6 første ledd. Departementet har for øvrig kommet til at det ikke er behov for å registrere åpningen av forhandling om frivillig gjeldsordning i tinglysingsregistrene m v, slik som ved forhandling om tvangsakkord (sml konkursloven § 36).

Som en naturlig konsekvens av at åpningen av forhandling om frivillig gjeldsordning som hovedregel skal kunngjøres, foreslår departementet videre at rettsmøter som holdes under en slik forhandling også skal være offentlige, jf forslaget til § 6 annet ledd. Også her foreslås imidlertid at skifteretten kan gjøre unntak i særlige tilfeller. En slik dispensasjonsadgang foreligger ikke ved forhandling om tvangsakkord, sml gjeldende § 6 annet punktum som videreføres i forslaget til § 6 annet ledd.

For øvrig viser departementet til forslaget til endringer i konkursloven § 6 og merknadene til denne bestemmelsen nedenfor under del VIII punkt 6.

6 Fortsettelse av skyldnerens forretningsvirksomhet under gjeldsforhandlingen

6.1 Utvalgets forslag

Konkursloven § 14 bestemmer at skyldneren beholder rådigheten over sin forretning og sine formuesforhold etter at det er åpnet gjeldsforhandling. Hvis siktemålet er fortsatt drift, vil skyldneren derfor stå ansvarlig for virksomheten utad. Det følger likevel av § 14 at skyldneren settes under gjeldsnemndas tilsyn i gjeldsforhandlingsperioden. Dette innebærer bl a at gjeldsnemnda kan gi pålegg om driften og at skyldnerens økonomiske handlefrihet på flere punkter vil være begrenset.

Utvalget foreslår ingen endringer i disse utgangspunktene. Utvalget understreker at spørsmålet om og i hvilket omfang forretningsdriften skal drives videre, er av svært stor betydning. Det heter om dette i utredningen, jf NOU 1993: 16 s 19:

«Det er selvsagt ikke noe vilkår for å få i stand en frivillig gjeldsordning eller tvangsakkord at skyldnerens næringsvirksomhet fortsettes under og etter forhandlingene. Ofte er det imidlertid en forutsetning for et vellykket resultat av forhandlingene både at forretningsdriften pågår under forhandlingene, og at det er et siktemål med disse at forretningsdriften skal fortsette etter at forhandlingene og gjeldsreduksjonen er gjennomført. Det var derfor et viktig element i det forrige revisjonsarbeidet at reglene om gjeldsforhandling ble utformet slik at det var mulig å drive virksomheten under gjeldsforhandlingene, jf prp [Ot prp nr 50 (1980-81)] s 35. Det ble samtidig understreket at det var en forutsetning at en videre forretningsdrift bare måtte gjennomføres i den utstrekning dette var forenlig med hensynet til såvel nye som eldre kreditorer. Det ble også presisert at forretningsdriften måtte legges forsiktig opp slik at dekningsmulighetene for de eldre kreditorene så vidt mulig ikke blir forringet, og at det ikke skjer noen forfordeling mellom dem.»

Utvalget understreker videre at avgjørelsen av om driften skal fortsette, bør være vel fundert og bygge på forretningsmessige vurderinger. Etter utvalgets syn bør disse synspunktene gå klarere frem av loven. Samtidig mener utvalget at det er vanskelig å gi slike generelle bestemmelser så lenge virksomhetene kan variere sterkt i størrelse og omfang. Utvalgets konklusjon er at § 14 bør endres slik at skyldneren pålegges en plikt til å utarbeide driftsbudsjett og finansieringsplan i alle tilfeller hvor virksomheten skal drives videre under gjeldsforhandlingen. Om forslaget heter det videre i NOU 1993: 15 s 19-20:

«Det må tilstrebes at driftsbudsjettet i så stor utstrekning som mulig gir et realistisk bilde av hvilke forpliktelser og inntekter som kan forventes pådratt/inntjent under en videre drift. Gjeldsnemnda bør på sin side sørge for at den får tilbakemeldinger under driften på om budsjettene holdes. Normalt bør de budsjetter og finansieringsplaner som utarbeides kontrolleres av en revisor. Det bør også vurderes om det bør innleies ekstern bistand til å foreta slike beregninger og å gjennomføre den nødvendige kontroll med virksomhetens økonomiske side under den fortsatte drift, dersom skyldneren ikke selv har tilgang til den nødvendige ekspertise.»

6.2 Høringsinstansenes syn

Flertallet av høringsinstansene støtter utvalgets forslag om at skyldneren skal ha plikt til å utarbeide driftsbudsjett og finansieringsplan når virksomheten skal fortsette under gjeldsforhandlingen. Det gjelder Fiskeridirektoratet, Den norske Dommerforening, Trondheim byfogdembete, Den Norske Advokatforening, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjonog Næringslivets Hovedorganisasjon. Den norske Dommerforening påpeker imidlertid at det «i de aller fleste tilfeller [er] helt urealistisk å påhefte omkostninger virksomheten ikke tidligere har kunnet bære». Etter Dommerforeningens syn må ambisjonsnivået følgelig ikke legges så høyt at utgiftene ikke står i forhold til nytteverdien.

Oslo skifterett«finner det tvilsomt om det er hensiktsmessig å gjøre fremleggelse av driftsbudsjett og finansieringsplan obligatorisk, - iallfall dersom det forutsettes at arbeidet skal gjøres av innleid arbeidskraft - som kan medføre store massekrav i boet». Oslo skifterett foreslår derfor at ordningen gjøres smidigere ved at driftsbudsjett og finansieringsplan bare skal fremlegges dersom gjeldsnemnda krever det.

6.3 Departementets vurdering

Departementet støtter forslaget om at skyldneren skal fremlegge driftsbudsjett og finansieringsplan når virksomheten skal fortsette under gjeldsforhandlingen. Etter departementets syn vil dette gjøre det enklere å vurdere om det er mulig å nå frem til en gjeldsordning. Dessuten vil man på et tidlig tidspunkt kunne ta stilling til om det er grunnlag for videre drift.

Som nevnt uttrykker Oslo skifterett tvil om det er hensiktsmessig å gjøre fremleggelse av driftsbudsjett og finansieringsplan obligatorisk, idet dette vil kunne påføre skyldneren betydelige utgifter. Departementet peker i den forbindelse på at plikten til å fremlegge dokumentasjon som nevnt bare gjelder der skyldnerens virksomhet skal drives videre under gjeldsforhandlingen. I disse tilfellene antar departementet at det vil være et stort behov for oversikt og innsyn slik at kreditorene ikke påføres ytterligere tap. Dessuten åpner utvalgets forslag allerede for en viss smidighet, idet det ikke stilles formelle krav til de budsjetter og planer som fremlegges. Dette skulle gjøre det mulig for gjeldsnemnda og skyldneren å sikre at utgiftene står i rimelig forhold til det som oppnås.

Det vises for øvrig til merknadene til § 14 nytt tredje ledd i del VIII punkt 6 nedenfor.

7 Forholdet til panthaverne

7.1 Utvalgets forslag

Utvalget mener at det er flere regler i konkurs- og pantelovgivningen som gjør det unødvendig vanskelig for skyldneren og gjeldsnemnda å finne frem til løsninger som kan føre til en vellykket gjeldsforhandling. Det er særlig panthavernes rettigheter på enkelte felter som hevdes å medføre problemer. Utvalget foreslår i den forbindelse to endringer i gjeldende rett, jf NOU 1993: 16 s 20-21. Det første forslaget gjelder pantekreditorenes rett til å få gjennomført tvangsdekning under gjeldsforhandlingen. Det andre forslaget gjelder skyldnerens adgang til å avhende pantsatte eiendeler etter at gjeldsforhandling er åpnet.

Når det gjelder panthavers adgang til å tvangsrealisere pantet under gjeldsforhandlingfølger det avgjeldende § 17 annet ledd at gjeldsnemndas samtykke er nødvendig for å gjennomføre tvangssalg over boets faste eiendommer, bruksretter til fast eiendom og driftstilbehør de første seks måneder etter at gjeldsforhandling er åpnet. Utvalget mener denne regelen er viktig fordi den gir skyldneren og gjeldsnemnda en viss kontroll med skyldnerens eiendeler under selve gjeldsforhandlingen. Samtidig unngår man at enkeltkreditorer kan legge alvorlige hindringer i veien for en vellykket gjeldsforhandling.

Utvalget er kommet til at salgsforbudet i § 17 annet ledd bør utvides til å gjelde alle skyldnerens eiendeler, og ikke bare dem som er regnet opp i dagens bestemmelse. Utvalget foreslår også at gjeldsnemnda i denne perioden må gi sitt samtykke til at det gjennomføres tvangsbruk av eiendeler som skyldneren trenger i sin næringsvirksomhet. Endringene vil dermed bidra til å styrke gjeldsnemndas kontroll med skyldnerens eiendeler ytterligere. Utvalget mener det er særlig viktig at varelageret heretter ikke kan tvangsselges uten gjeldsnemndas samtykke. Et slikt tvangssalg hevdes i de fleste tilfeller å gjøre det svært vanskelig, om ikke umulig, å få til en videre drift av virksomheten.

Utvalget understreker at forslaget ikke innebærer noe absolutt forbud mot tvangssalg eller tvangsbruk under gjeldsforhandlingen. Gjeldsnemnda kan som nevnt gi sitt samtykke til at dette skjer, og dessuten vil begrensningene uansett falle bort seks måneder etter åpningen av gjeldsforhandlingen. Samlet sett mener utvalget derfor at fordelene ved den foreslåtte utvidelsen av regelens virkeområde klart overstiger ulempen som påføres panthaverne.

Utvalget foreslår for øvrig at alle eiendeler som skyldneren erverver etter åpningen av gjeldsforhandlingen, bare skal kunne omfattes av en pantavtale inngått før dette tidspunktet dersom gjeldsnemnda samtykker i dette (utvalgets utkast § 17 tredje ledd).

Når det gjelder skyldnerens adgang til å selge pantsatte eiendeler etter at gjeldsforhandling er åpnet,følger det av panteloven §§ 3-7 og 3-13 at en panthaver som har tatt skritt til å inndrive fordringen ved varsel etter tvangsfullbyrdelsesloven, har en ubetinget rett til å nekte salg av pantsatt driftstilbehør og varelager. Panthaveren kan nekte et slikt salg uten hensyn til om det er åpnet gjeldsforhandling. Salgspantsatte eiendeler kan aldri selges uten panthavers samtykke, jf panteloven § 3-16.

Utvalgets flertallmener at de nevnte reglene kan gjøre en gjeldsforhandling svært vanskelig, særlig med tanke på fortsatt drift av skyldnerens virksomhet. Flertallet uttaler om dette, jf NOU 1993: 16 s 20-21:

«Kreditorene kan selvsagt vise velvillighet under gjeldsforhandlingene og tillate salg av de pantsatte eiendeler. Det er imidlertid ikke til å komme forbi at panthaverne i en situasjon hvor det foreligger mislighold fra skyldneren, gjerne vil sette sin egen dekningsmulighet i første rekke. I regelen vil et slikt salgsforbud bety at skyldnerens næringsvirksomhet bringes til opphør.

Etter flertalletssyn representerer dagens regler på dette felt et svært sterkt maktmiddel på pantekreditorenes hånd. Denne sterke posisjonen kan stå i et motsetningsforhold til skyldnerens, gjeldsnemndas og de øvrige kreditorenes interesser.

Begrunnelsen for de nevnte bestemmelsene i pantel §§ 3-7 og 3-13, er at pantekreditor, når skyldneren misligholder sitt engasjement, har et behov for beskyttelse mot at pantet utarmes slik at dekningsadgangen blir svekket. Pantel § 3-16 er gitt for å beskytte panthaverens økonomiske interesse i gjenstanden. Etter flertalletssyn har ikke pantekreditorene behov for det samme sterke vern når skyldneren står under gjeldsnemndas tilsyn.»

Utvalgets flertall foreslår etter dette at gjeldsnemnda kan beslutte at skyldneren innenfor sin vanlige næringsvirksomhet kan selge pantsatt driftstilbehør og varelager og eiendeler beheftet med salgspant. Etter flertallets oppfatning kan dette bidra til å sikre at virksomheten kan fortsette under gjeldsforhandlingen og at man unngår en forverring av den økonomiske situasjon som et salgsforbud ellers kan medføre. Flertallet forutsetter at salget ikke skal forringe panthaverens stilling vesentlig. I den forbindelse foreslår flertallet at gjeldsnemnda skal ha plikt til å utarbeide en plan for ivaretakelse av panthavernes interesser hvis eiendelene ønskes solgt. Skifteretten skal dessuten ha adgang til å forby salget hvis panthaverens utsikt til dekning blir vesentlig forringet.

Utvalgets mindretall(medlemmet Kjølstad) er imot den foreslåtte salgsretten. Mindretallet mener at reglene vil innebære et sterkt inngrep i panthavernes sikkerhet og gå på tvers av de panterettslige regler som ellers gjelder for salg av pantsatte eiendeler. Det heter videre i mindretallets begrunnelse, jf NOU 1993: 16 s 21:

«Realiseringsforbudet i kkl § 17 hindrer panthavere i å selge f eks varelageret i en periode av seks måneder, med mindre gjeldsnemnda samtykker. Samtidig skal panthaverne måtte akseptere at pantet reduseres ved salg fra skyldner. Mindretalletkan ikke se det annerledes enn at den foreslåtte regel har til formål å skaffe likviditet til gjennomføring av gjeldsforhandlingen, og at dette fremskaffes på bekostning av panthaverne. Salg av driftstilbehør i gjeldsforhandlingen hvor hensikten er videre drift, kan vanskelig sies noen gang å være innenfor skyldnerens vanlige næringsdrift, bortsett fra ved normal utskiftning. Slike salg må fortsatt reguleres etter panteloven § 1-11.

Som regel vil de fleste skyldnere ha behov for driftskreditt hvis virksomheten skal fortsette i gjeldsforhandlingsperioden. Uten frivillig medvirkning fra driftskredittbank, vil gjeldsforhandlingen sjelden lykkes. Dette tvinger således skyldneren til å samarbeide med sin bankforbindelse. Mindretalletmener at et avtalemessig grunnlag slik det fungerer i dag, gir et mer balansert grunnlag for gjennomføring av en tvangsakkord enn de foreslåtte regler som også forutsetter en nærmere avtale.»

7.2 Høringsinstansenes syn

Flertallet av de høringsinstansene som har uttalt seg, støtter utvalgets forslag. Det gjelder Den norske Dommerforening, Bergen byfogdembete, Trondheim byfogdembete, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Norges Autoriserte Regnskapsføreres Foreningog Norges kemner- og kommunekassererforbund.

Den norske Dommerforening begrunner sitt standpunkt slik:

«[Forslagene] innebærer en nødvendig styrking av debitor og gjeldsnemnden i forhold til pantekreditorer. Sistnevntes posisjon er for sterk på de øvriges bekostning. Det er ingen urimelighet i at også pantekreditorene må «gi noe» i forbindelse med en gjeldsforhandling.»

Bergen byfogdembetemener at de foreslåtte endringene vil kunne sikre ro rundt debitors virksomhet og styrke boets økonomiske stilling. Man vil dermed sikre seg mot press fra enkeltkreditorer i forhandlingsfasen.

To høringsinstanser - Fiskeridirektoratetog Den Norske Advokatforening- uttaler seg bare om forslaget om å begrense pantekreditorenes rett til å få gjennomført tvangssalg under gjeldsforhandlingene, og støtter dette.

Oslo skifteretttar ikke uttrykkelig stilling til utvalgets forslag, men uttrykker en viss frykt for at endringene kan medføre betydelige meromkostninger og forsinkelser for gjeldsforhandlingene.

Kritiske til begge utvalgets forslag er Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norgeog Næringslivets Hovedorganisasjon.

Når det gjelder forslaget om å utvide forbudet mot tvangsdekning uttaler Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norge:

«Det er etter vår oppfatning svært uheldig hvis panthaver skal være avhengig av gjeldsnemndas samtykke for å kunne få gjennomført tvangsbruk. Pantsatte aktiva innbringer ikke sjelden betydelig avkastning i form av f. eks. leieinntekter. I slike tilfeller vil gjeldsnemnda ha en klar interesse i å sikre seg midlene, bl. a. for å dekke omkostninger i tilknytning til gjeldsforhandlingene. Panthaver vil følgelig kunne lide betydelig større tap som følge av at det ikke gis samtykke til tvangsbruk.

Etter vår mening er det prinsipielt galt at midler fra pantsatte aktiva skal kunne benyttes til å dekke løpende omkostninger knyttet til gjeldsforhandlingen, uten at panthaveren har noen annen innflytelse enn å fremsette en begjæring overfor skifteretten om overprøving av gjeldsnemndas vedtak, jfr. kkl. § 10.

Ved en eventuell etterfølgende konkurs vil panthaverne i henhold til utvalgets forslag i tillegg risikere å måtte gi fra seg 5 % av panteverdien til boet. Utvalgets forslag i § 17 annet ledd vil derfor kunne innebære at omkostningene både ved gjeldsforhandlingen og bobehandlingen dekkes av pantsatte midler med den følge at panthavernes dekningsmulighet reduseres. Dette går på tvers av alle panterettslige regler.

Utvalgets forslag vil også innebære at verdien av pantobjekter, hvor disse er avhengig av et konjunkturforløp, vil kunne bli redusert som følge av at panthaverne ikke får anledning til dekningsaksjon.

Selv om utvalget har pekt på at bestemmelsen ikke innebærer noe absolutt forbud, kan bestemmelsen om gjeldsnemndas samtykke lett medføre at det oppstår uenighet mellom gjeldsnemnda og panthaveren både om behovet for å avhende, og om hvilken verdi panteobjektet representerer. Vi ser det som viktig at man unngår den type konflikter.»

Når det gjelder forslaget som åpner for at skyldneren kan avhende pantsatte eiendeler, uttaler bankforeningene bl a:

«Utvalgets forslag innebærer etter vårt skjønn et vesentlig inngrep i panthavernes sikkerhet på tvers av vanlige panterettslige regler. Vi kan ikke se det annerledes enn at regelens formål er å tilføre likviditet til å gjennomføre gjeldsforhandlingene på bekostning av panthaverne. Vi er grunnleggende uenige i et slikt inngrep i panthavernes sikkerhet, og vil følgelig gå mot at det innføres en slik salgsadgang uten panthavernes samtykke. Vi kan i hovedsak slutte oss til de synspunkter som utvalgsmedlemmet Kjølstad har gitt uttrykk for på s. 21 i utredningen.»

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO)«er betenkt» til forslaget om å begrense pantekreditorenes rett til å begjære tvangssalg. NHO mener at dette vil innebære en vesentlig svekkelse av panthaverens posisjon, særlig ved varelagerpant. NHO påpeker at lageret innenfor mange bransjer skiftes flere ganger per år og at nytt produktutvalg medfører at eldre varer blir ukurante. Dersom en panthaver ikke skal ha anledning til å realisere pantet mens det er lett omsettelig, tror NHO at dette kan få meget stor innvirkning på kredittvurderingen.

Finansieringsselskapenes Foreninger skeptisk til forslaget om å gi skyldneren adgang til å avhende pantsatte eiendeler og slutter seg til innvendingene fra mindretallet i utvalget. Foreningen tror plikten til å utarbeide en plan for å ivareta panthaverens interesser vil ha liten verdi når interessene står mot hverandre. Man er videre skeptisk til at eiendeler som skyldneren erverver etter at gjeldsforhandling er åpnet, ikke uten videre skal omfattes av en pantavtale inngått før åpningstidspunktet, bl a fordi en «en slik regel vil føre til en rekke praktiske problemer ved avgjørelsen av hvilke gjenstander som er ervervet på hvilket tidspunkt». Også Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norge er kritisk til denne delen av forslaget:

«I den grad det selges pantsatte eiendeler, og hele eller deler av salgsprovenyet benyttes til innkjøp av nye eiendeler, er det vår oppfatning at «surrogatene» må omfattes av de tidligere inngått panteavtalene, sålenge panthaveren ikke mottar noen andel av salgsprovenyet. Utvalgets forslag om at dette skal være avhengig av gjeldsnemndas samtykke som ledd i den utarbeidede plan, vil innebære et for sterkt inngrep i panthavernes sikkerhetsrett.»

7.3 Departementets vurdering

Departementet støtter forslaget om å utvide forbudet mot tvangsdekning og forslaget om å gi skyldneren en begrenset rett til å selge pantsatte eiendeler under gjeldsforhandling. I hovedsak tiltrer departementet også begrunnelsen som utvalget har gitt.

Departementet har tro på at disse endringene kan bidra til at det gjennomføres flere vellykkede gjeldsforhandlinger. Som påpekt av utvalget kan f eks et tvangssalg av varelageret under gjeldsforhandlingen gjøre det helt umulig å fortsette skyldnerens virksomhet. På samme vis vil fortsatt drift i praksis kunne være utelukket hvis f eks varelagerpanthaver motsetter seg at noen del av varebeholdningen selges ut under gjeldsforhandlingen. Generelt finner departementet det rimelig at panthaverne må akseptere en viss svekkelse av sin posisjon under gjeldsforhandlinger, når dette kan tjene skyldnerens, gjeldsnemndas og de øvrige kreditorenes interesser og dermed gjøre gjeldsforhandlingsinstituttet mer anvendelig.

Departementet vil understreke at endringene ikke kan sies å innebære noen drastiske inngrep i panthavernes rettigheter. I den forbindelse pekerdepartementet på at forbudet mot tvangsdekning bare gjelder i de første seks måneder etter at gjeldsforhandling er åpnet. Som nevnt i punkt 7.1 eksisterer det dessuten allerede i dag et forbud mot at en panthaver tvangsselger pantobjekter av vesentlig økonomisk betydning, nemlig skyldnerens faste eiendommer, bruksretter til fast eiendom og driftstilbehør. Endringen vil etter dette i første rekke ha betydning i forhold til tvangssalg av skyldnerens varelager. Departementet nevner videre at det foreslåtte forbudet mot tvangsdekning ikke er ubetinget, idet gjeldsnemnda alltid kan dispensere fra forbudet. Departementet peker på at det også ligger klare begrensninger i forslaget om å gi skyldneren rett til å avhende pantsatte varer og driftstilbehør. Et slikt salg kan bare skje som ledd i skyldnerens vanlige næringsvirksomhet. Panthaverens interesser er ment ivaretatt gjennom planen som gjeldsnemnda plikter å utarbeide. Videre er det et uttrykkelig vilkår at panthaverens stilling ikke blir vesentlig forringet ved salget, og skifteretten kan på begjæring fra panthaveren forby salg som ikke oppfyller dette vilkåret.

Det vises ellers til forslaget til konkursloven § 17 og merknadene til denne bestemmelsen i del VIII punkt 6 nedenfor.

8 Forhåndssamtykke ved tvangsakkord

Konkursloven § 31 fastslår at offentlig forhandling om tvangsakkord bare kan åpnes dersom skyldnerens akkordforslag på forhånd er blitt godtatt av minst 2/5 av de kjente stemmeberettigede fordringshavere. Disse må igjen representere 2/5 av det samlede beløp av de fordringer som gir stemmerett. Kravet om forhåndssamtykke er ment som en sikringsmekanisme for å unngå «dødfødte» akkordforhandlinger. I den forbindelse kan også nevnesat § 43 stiller krav om kvalifisert flertall ved vedtakelsen av et akkordforslag.

Utvalget erkjenner at en skyldner som ikke greier å oppnå den nødvendige forhåndsgodkjennelsen av sitt akkordforslag, normalt vil ha små utsikter til å få godkjent forslaget ved en senere avstemning. Utvalget er likevel kommet til at kravet om forhåndssamtykke bør oppheves. I hovedsak begrunnes dette forslaget med at dagens regler gir anvisning på en unødvendig og kostbar fremgangsmåte, jf NOU 1993: 16 s 23:

«Det er slik utvalget ser det større ulemper knyttet til den praktiske gjennomføringen av regelen, enn den gevinsten som oppnås i form av at «dødfødte» akkordforhandlinger avskjæres. Utvalget understreker at det har erfaring for at denne regelen i praksis ikkevirker som noen effektiv silingsmekanisme. Etter utvalgets syn inneholder kkl tilstrekkelige «silingsmekanismer» i andre bestemmelser, jf bl a § 4 første ledd nr 3, § 16 femte ledd, § 22 annet ledd, og § 57 første og annet ledd. Utvalget presiserer i denne sammenheng at gjeldsnemndas gjennomgang av skyldnerens formuesforhold nettopp skal ha som siktemål å avklare om det er noen rimelig utsikt til at skyldneren kan oppnå en frivillig gjeldsordning eller tvangsakkord. Under dette arbeidet vil gjeldsnemnda, gjennom sin kontakt med kreditorene og ved å gjennomgå skyldnerens forretningsdrift, kunne danne seg et realistisk bilde av om en tvangsakkord vil kunne gjennomføres eller ikke. Utvalget kan vanskelig se for seg en situasjon hvor gjeldsnemnda og kreditorene kommer til forskjellige konklusjoner på spørsmålet om en tvangsakkord er gjennomførbar.»

Utvalgets forslag om å oppheve kravet om forhåndssamtykke ved tvangsakkord støttes av Den norske Dommerforening, Trondheim byfogdembeteog Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon.

Bergen byfogdembetegår som eneste høringsinstans mot utvalgets forslag og hevder at man ved å ta bort kravet om forhåndssamtykke åpner for «rent «defensive» akkordbegjæringer som kun har til hensikt å forpurre nødvendig konkursbegjæring». Prosessen hevdes å bli komplisert ved at håpløse akkordforslag må behandles. Dessuten mener Bergen byfogdembete at forslag om akkord som regel fremsettes etter at man har forsøkt frivillig gjeldsordning, slik at det ikke vil være særlig problematisk å skaffe seg oversikt over kreditorenes oppfatning.

Departementet er enig i utvalgets vurderinger når det gjelder kravet om forhåndssamtykke ved tvangsakkord i § 31, og slutter seg til forslaget om å sløyfe dette kravet. Når det gjelder innvendingene fra Bergen byfogdembete,vil departementet (som utvalget) påpeke at bestemmelsene i § 4 første ledd nr 3, § 16 femte ledd, § 22 annet ledd og § 57 første og annet ledd må antas å utgjøre et tilfredsstillende vern mot akkordbegjæringer som utelukkende har som formål å utsette en konkursbegjæring.

Ved å fjerne kravet om forhåndssamtykke i § 31 bortfaller også behovet for de særlige reglene i §§ 32 til 34 som er knyttet direkte til dette kravet. For øvrig inneholder disse paragrafene en del prosessuelle regler som allerede finnes i konkursloven kapittel I og som etter departementets forslag vil få anvendelse også ved tvangsakkord. Dette betyr at §§ 31 til 34 kan oppheves i sin helhet. For øvrig viser departementet til forslaget til §§ 2 og 4 og § 40 første ledd og merknadene til disse bestemmelsene i del VIII punkt 6 nedenfor.

9 Bør kravet om en viss minste dekning ved tvangsakkord endres?

9.1 Utvalgets forslag

Etter konkursloven § 43 kan et flertall av kreditorene binde mindretallet ved å akseptere skyldnerens akkordforslag. Det følger likevel av § 30 annet ledd at en alminnelig tvangsakkord må gå ut på betaling av minst 25 prosent av de alminnelige kreditorers tilgodehavender. Ved tvungen likvidasjonsakkord må skyldneren innestå for at de alminnelige kreditorene får en nærmere angitt minstedekning som ikke må settes lavere enn 25 prosent, jf § 30 tredje ledd. Kravene til minstedekning gjelder ikke dersom alle kjente stemmeberettigede kreditorer vedtar akkorden, eller hvis insolvensen skyldes uhell som ikke kan tilregnes skyldneren, jf § 30 fjerde ledd.

Utvalget mener det kan anføres flere argumenter for et krav om en viss minstedekning ved tvangsakkord (jf NOU 1993: 16 s 23). For det første nevnes hensynet til de kreditorer som stemmer mot en tvangsakkord, og som dermed risikerer å bli påtvunget en dividende som gir liten eller ingen dekning. Også hensynet til betalingsmoralen og kredittlivet i sin alminnelighet anføres som argument for en viss minstedekning. Et samlet utvalg er derfor kommet til at kravet om en viss minstedekning ved tvangsakkord bør opprettholdes.

Et flertalli utvalget mener likevel at dagens krav på minimum 25 prosent dekning til de alminnelige kreditorer ved alminnelig tvangsakkord er for strengt. Flertallet peker på at det i dag er ytterst sjelden at det finnes midler til å oppfylle dette kravet. Flertallet innrømmer at det kan virke noe hardhendt overfor motvillige kreditorer at de skal påtvinges en akkord som gir mindre dekning enn 25 prosent. Flertallet foreslår derfor at akkordforslaget bare kan gi mindre enn 25 prosent dekning hvis det kan godtgjøres at tvangsakkorden likevel vil gi bedre dekning enn konkurs. Videre skal dekningen ikke i noen tilfeller gå under 10 prosent. Flertallet uttaler om forslaget, jf NOU 1993: 16 s 24:

«Det er riktig nok slik at en konkurs i seg selv ikke medfører at en gjeldspost faller bort, jf dl § 6-6, med mindre det kommer i stand en tvangsakkord under konkursen, jf kkl kapittel XIV. I de fleste tilfeller har regelen i dl § 6-6 om konkursskyldnerens ansvar for restgjelden ingen realitet, fordi de fleste som slås konkurs er sammenslutninger med begrenset ansvar. Disse skal, etter at konkursen er avsluttet, slettes fra Foretaksregisteret, jf kkl § 138 annet ledd. Det er mao i realiteten bare personlige næringsdrivende og lønnstakere som hefter for restgjelden etter en konkurs. Flertalletantar at denne restfordringen normalt vil være av så tvilsom verdi at den ikke bør tillegges betydning ved vurderingen av dekningen ved en eventuell konkurs.

Flertalletkan vanskelig se at forslaget vil kunne ha noen negativ virkning på betalingsmoralen og kredittlivet generelt. Det har formodningen mot seg at en oppmykning som den foreslåtte vil føre til at skyldnere vil begjære gjeldsforhandlinger senere enn nå. Det er etter de erfaringer flertalletsitter inne med, i første rekke andre faktorer, som f eks tilgangen på kreditt, som avgjør hvor lenge en skyldner greier å holde en vaklende forretning gående før vedkommende ser seg nødt til å søke om gjeldsforhandlinger, enn vurderinger rundt spørsmålet om det fremdeles finnes midler til å oppfylle minstekravet for tvangsakkord.»

Et mindretalli utvalget - medlemmene Boman Grundekjøn og Kjølstad - ønsker ikke å endre gjeldende regler om minstedekning ved tvangsakkord. Medlemmet Boman Grundekjøn uttaler bl a, jf NOU 1993: 16 s 24:

«Medlemmet mener det heller bør søkes å nå frem til regler som i praksis gir høyere dividende til de usikrede kreditorene enn hva praksis for så vidt gjelder konkurs viser etter dagens regler. Skal man lykkes i dette, bør man legge forholdene til rette slik at debitor søker akkord på et tidlig tidspunkt, da han enda kan tilby minst 25% dividende til denne kreditorgruppen.

I de tilfelle hvor debitors økonomiske forhold ikke skyldes brå og uventede begivenheter, vil debitors opptreden i forhold til sine kreditorer i stor utstrekning være et spørsmål om lojalitet.

Erfaringer viser at konkursdebitorer en viss periode like før konkursåpningstidspunktet mer eller mindre frivillig samarbeider godt med en eller noen få kreditorer, på det øvrige kreditorfellesskapets bekostning. For f.eks. leverandører som ikke har mulighet for å oppnå reell sikkerhet for sine krav, kan det virke støtende at leverte varer i et tidsrom da kunden visste eller burde innsett at han var insolvent, blir solgt for full pris, mens leverandøren selv kan risikere å bare få ned mot 10% dekning. Enda verre må det føles når varene, som følge av en banks tiltredelse av pantet eller som ledd i akkordboets realisasjon av varelageret i samråd med panthaver, blir solgt på markedet til vesentlig redusert pris. I slike situasjoner taper leverandøren for det første sin fordring på debitor, for det andre risikerer han at hans varer blir solgt til sterkt reduserte priser, og dermed bidrar til å svekke konkurranseevnen til hans øvrige kunder og derved sin egen.

En insolvent debitors forretningsførsel, gjerne i samråd med en hovedkreditor, kan få store økonomiske konsekvenser for det øvrige kreditorfellesskap. Ikke sjelden føres en drift videre med samtykke fra hovedkreditoren, som regel en bank, alene for å redusere dennes tap på debitor. Øvrige kreditorer føler seg enten isolert sett for små til å påta seg kostnadene med å begjære debitors bo tatt under skifterettens behandling som konkursbo, eller de forventer at en annen skal begjære konkurs. Mens hovedkreditorens krav blir løpende nedbetalt, ekspederes andre regninger ikke. Driftsutgiftene dekkes langt på vei med innfordret moms fra debitors kunder, som ikke betales videre til staten.

Det har formodningen mot seg at en virksomhet som ikke kan tilby sine kreditorer mer enn 10% dividende kan ha noen økonomisk forutsetning for å drive virksomheten videre. Men selv om det vil være grunnlag for videre drift, vil en 10% regel være uheldig fordi den kan stimulere debitorer til å spekulere i å «tømme» virksomheten før de søker sine kreditorer om gjeldsforhandling. Hvorvidt debitor vil holde seg ajour med nye løpende gjeldsforpliktelser, har man ingen sikkerhet for.»

Medlemmet Boman Grundekjøn understreker også at flertallets forslag er i uoverensstemmelse med bl a svensk, dansk og tysk rett.

Utvalgsmedlemmet Kjølstad føyer til at all erfaring tilsier at dividenden i gjennomførte tvangsakkorder vil bli liggende på minimumsnivå. Dette medlemmet er også enig i at en virksomhet som bare kan tilby 10 prosent dividende, ikke har de nødvendige økonomiske forutsetninger for å drive videre. I den forbindelse vises det til forslaget om bortfall av pantefordringer ved tvangsakkord (jf punkt 10 nedenfor), jf NOU 1993: 16 s 25:

«Disse regler vil etter medlemmet Kjølstads oppfatning, innebære en ny og effektiv regel for sanering av pantegjeld som vil tilskynde bruk av instituttet. Når lovregulering ut fra samfunnsmessige hensyn på denne måte kan tvinge panthavere til å medvirke til sanering og videreføring av virksomhet, må dette være basert på et visst økonomisk fundament. Gjeldsforhandlinger må søkes i tide, mens det ennå er noen økonomiske ressurser i behold. Dette har formodningene mot seg hvis uprioriterte kreditorer skal kunne avspises med 10 %.»

9.2 Høringsinstansenes syn

Et klart flertall av høringsinstansene slutter seg til standpunktet til utvalgets mindretall om å opprettholde dagens regler om minstedekning ved tvangsakkord. Det gjelder Finansdepartementet, Nærings- og energidepartementet, Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norge, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Maskinentreprenørenes Forbund, Norges Forsikringsforbund, Norges kemner- og kommunekassererforbund, Næringslivets Hovedorganisasjonog Skattefogdenes Landsforening.Disse høringsinstansene viser stort sett til mindretallets argumenter. Særlig fremheves hensynet til de kreditorer som har stemt mot skyldnerens akkordforslag og det forhold at en virksomhet som ikke kan tilby 25 prosent dividende, neppe vil ha de nødvendige ressurser for videre drift. Enkelte høringsinstanser antar også at en reduksjon av kravet til minimumsdekning vil kunne medføre at skyldneren søker akkord på et senere tidspunkt enn i dag. Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norgepåpeker videre at utvalgsflertallets forslag kan åpne for usikkerhet, tvilsomme vurderinger og dermed også for tvister.

Den norske Dommerforening, Trondheim byfogdembeteog Det kriminalitetsforebyggende rådstiller seg positive til å begrense kravet om en viss minste dekning ved tvangsakkord. Førstnevnte reiser likevel spørsmål om det i så fall bør kreves en viss tilførsel av friske midler og en større oppslutning blant kreditorene enn det som fremgår av konkursloven § 43. Det kriminalitetsforebyggende råd«støtter forslaget, men stiller seg skeptisk til om bedrifter som bare klarer å dekke inn 10% av sin gjeld, har livets rett».

9.3 Departementets vurdering

Departementet er i likhet med utvalgets mindretall og flertallet av høringsinstansene kommet til at gjeldende regler om minstedekning ved tvangsakkord bør opprettholdes uendret. I den forbindelse vil også departementet særlig fremheve hensynet til de kreditorer som har stemt mot skyldnerens akkordforslag og det forhold at en virksomhet som ikke en gang kan tilby 25 prosent dividende, regelmessig kan sies å mangle nødvendige ressurser for videre drift.

Departementet er i og for seg enig med utvalgets flertall i at den foreslåtte endring vil kunne føre til flere tvangsakkorder. Etter departementets mening kan det imidlertid synes uklart om antallet vellykkede tvangsakkorder vil øke tilsvarende. Den eventuelle økningen som vil finne sted, vil bestå av tvangsakkorder der dekningen er på mellom 10 og 25 prosent. Departementet ser ikke bort fra at hvis skyldneren bare kan tilby en så vidt lav dividende, vil mange av disse tvangsakkordene likevel ende med konkurs, med det resultat at kreditorene gjerne kommer dårligere ut enn om konkurs var blitt åpnet med en gang.

Utvalgets flertall foreslår at akkordforslaget bare kan gå under 25 prosent dekning dersom det kan godtgjøres at tvangsakkord likevel vil gi bedre dekning enn en konkurs. Departementet vil peke på at det ofte vil kunne være vanskelig å avgjøre på forhånd om en tvangsakkord vil gi bedre dekning enn en konkurs. Departementet er derfor enig med bankforeningene i at en slik regel vil kunne medføre usikkerhet og dermed også en økt risiko for tvist. Hvis det synes klart at en tvangsakkord vil gi bedre dekning enn en konkurs, antar departementet for øvrig at alle kreditorene vil være interessert i å stemme for akkordforslaget. I disse tilfellene er det allerede etter gjeldende lov adgang til å fastsette en lavere dekning enn 25 prosent, jf § 30 fjerde ledd.

10 Pantesikrede fordringer ved tvangsakkord

10.1 Utvalgets forslag

Utvalget påpeker at et sentralt tema ved tvangsakkord er hva som skal skje med den pantesikrede del av skyldnerens gjeld. I NOU 1993: 16 s 26-27 gjør utvalget rede for gjeldende rett mht virkningene av en tvangsakkord for skyldnerens personlige forpliktelse og for panteretten. Hovedpunktene kan sammenfattes slik: Det følger av konkursloven § 55 første ledd nr 2 at en tvangsakkord bare omfatter den del av den pantesikrede fordringen som faller utenfor pantets verdi. Dette betyr at panthaveren bare kan kreve dividende for den overskytende delen. Den del av den personlige fordringen som ikke dekkes gjennom tvangsakkorden, faller bort. Gjeldende rett forstås imidlertid slik at reduksjonen i den personlige fordringen ikke samtidig fører til en tilsvarende reduksjon i selve panteretten. Panteretten vil dermed fortsatt bestå fullt ut; hvis de pantsatte eiendelene senere stiger i verdi, vil panthaveren få glede av denne verdistigningen selv om den personlige fordringen er falt bort gjennom tvangsakkorden.

Utvalget vurderer om en tvangsakkord bør ha virkning også i forhold til panteretten, slik at alle pantheftelser utover pantets verdi faller bort ved akkorden. Ifølge utvalget kan det anføres tungtveiende hensyn både for og mot en slik regel, jf NOU 1993: 16 s 27:

«Sett fra skyldnerens side vil en slik reduksjon av panteretten være en opplagt fordel, særlig dersom gjeldsforhandlingene har som siktemål at virksomheten skal drives videre. En generell regel om bortfall av panterettigheter ut over pantets verdi ved en tvangsakkord, vil være med på å skape et bedre økonomisk fundament for skyldnerne. Etter utvalgets syn vil dette bidra til at flere gjeldsforhandlinger kan lykkes og at flere næringsdrivende vil kunne fortsette sin virksomhet. I tillegg vil det bli foretatt en ofte påkrevet sanering og opprydding i heftelsene i de aktuelle pantobjekter. Den latente forpliktelse en ubeskåret panterett i skyldnerens eiendeler vil kunne utgjøre, kan frata de øvrige kreditorer og eventuelle interessenter som vurderer å skyte inn kapital i virksomheten, motivasjonen til å delta fordi en senere verdiøkning av skyldnerens eiendeler bare kommer pantekreditorene til gode. I praksis er det i dag ikke mulig å få til en effektiv gjeldsforhandling dersom man ikke samtidig kommer frem til en avtale med panthaverne om en reduksjon av skyldnerens forpliktelser og en sletting av deler av pantegjelden.

Alternativet til et slikt bortfall vil ofte være en konkurs med et påfølgende salg, abandonering eller overføring til panthaver av eiendelen. Erfaringsvis gir ikke dette panthaverne noen bedre dekning. Det må også understrekes at et slikt bortfall av pantheftelser i seg selv neppe vil være nok til å skape en levedyktig virksomhet - virksomhetens totale gjeldsbyrde og mulighetene til å betjene denne, vil normalt ha større betydning.

For panthaverne er den sterkeste innvending mot en slik regel at de mister muligheten til å dra fordel av en senere verdistigning på pantet. Dette kan etter forholdene være et nokså dramatisk inngrep, særlig hvor pantet senere viser seg å stige sterkt i verdi. Den økonomiske utvikling de senere år innenfor såvel eiendomsmarkedet og skipsfartsnæringen, viser at verdisvingningene kan være relativt store innenfor selv nokså korte tidsrom. På den annen side er det heller ikke opplagt at panthaverne vil ha sterke innvendinger mot en slik regel. Den vil som nevnt kunne bidra til at skyldnerens virksomhet kan fortsette med en sanert økonomi, noe som også vil komme panthaver til gode fordi i alle fall deler av gjelden har utsikter til å bli betjent i fremtiden. Dette kan være å foretrekke fremfor en mulig konkurs.»

Utvalget foreslår etter dette en regel som går ut på at pantheftelser som ligger utenfor pantets antatte verdi, skal falle bort ved tvangsakkord, jf utvalgets utkast § 31 første ledd. Forslaget begrunnes slik, jf NOU 1993: 16 s 28:

«Utvalget har i sin vurdering lagt hovedvekten på de økte muligheter til å nå frem til en vellykket gjeldsforhandling som dette gir. Det pekes på at panthaverne ikke utsettes for noen faktisk avkortning i sine dekningsmuligheter - de vil aldri kunne få mer ut av pantet enn det verdien av pantet er til enhver tid. Det panthaverne utsettes for er en teoretisk mulighet for at de en gang i fremtiden vil komme dårligere ut økonomisk enn hva de ville ha gjort uten et slikt bortfall. Dette er en så lite forutsigbar mulighet at utvalget har funnet ikke å kunne legge avgjørende vekt på den.

Utvalget foreslår bare bortfall av pantheftelserut over pantets verdi. Andre heftelser foreslås ikke omfattet. Dels fordi det i praksis er pantheftelsene det er viktigst å gjøre noe med ut fra et gjeldssaneringssynspunkt, og dels fordi de øvrige heftelsene vil kunne være av høyst ulik art - og hvor det ikke er gitt at de uten videre bør bortfalle ved en tvangsakkord. I praksis vil regelen få størst betydning ved pantsettelser i fast eiendom.

Det skal ikke underslås at regelen i særlige tilfeller kan gi seg uheldige utslag, f eks ved raske verdisvingninger i bestemte markeder. Utvalget har vurdert om det bør gis en eller annen form for «sikkerhetsventil», som gir panthaverne rett til å påberope seg store verdistigninger i ettertid, men er kommet til at det ikke vil foreslå noen slik regel. Dette fordi det etter utvalgets syn ville skape en uheldig usikkerhet rundt det økonomiske fundament en gjeldssanering er ment å skulle skape. Hensett til de relativt få tilfeller hvor denne problemstillingen etter utvalgets syn vil bli aktuell, antar utvalget at en slik absolutt regel vil være til å leve med.

Utvalget vil også peke på at en lignende regel er innført i den nye lov om gjeldssanering for enkeltpersoner, jf lov 17 ju[l]i 1992 nr 99 § 4-8 jf § 7-2.»

Utvalgets forslag innebærer at det blir nødvendig å verdsette de av skyldnerens eiendeler som er beheftet med pant. En slik verdsettelse vil for det første gi svar på hvor stor del av kreditors fordring som dekkes av sikkerheten, jf konkursloven § 55 første ledd nr 2. For det annet vil verdsettelsen gi svar på i hvilken utstrekning panteretten bortfaller. Utvalgets forslag går ut på at gjeldsnemnda i utgangspunktet skal foreta verdsettelsen, men at panthavere med sikkerhet utover pantets verdi kan be skifterettenforeta verdsettelsen ved skiftetakst. Det heter om disse spørsmålene i utredningen, jf NOU 1993: 16 s 28 29:

«Etter gjeldende rett er det gjeldsnemnda som foretar den nødvendige verdsettelse av skyldnerens pantsatte eiendeler i relasjon til kkl § 55 nr 2. Verdsettelsen skjer etter regelen i kkl § 20 annet ledd, og er i utgangspunktet overlatt til gjeldsnemndas skjønn. Verdsettelsen skal angi den verdi eiendelene antas å ville ha dersom skyldnerens virksomhet blir fortsatt, og hva eiendelene, samlet eller delt, antas å ville innbringe ved salg. Det vil bero på den konkrete situasjonen hvilket verdsettelseskriterium som skal anvendes. Fremmes det et akkordforslag med sikte på fortsatt drift, skal bruksverdien legges til grunn for beregningen av hvilke pantheftelser som bortfaller. Er siktemålet å nå frem til en likvidasjonsakkord, vil det derimot normalt være salgsverdien som skal legges til grunn. Det vises for øvrig til forarbeidene til kkl § 20 annet ledd for nærmere detaljer hva angår verdsettelsen, se NOU [1972: 20] s 78 flg.

Så lenge pantet ikke er realisert, kan verdsettelsen være vanskelig. Samtidig er det overmåte viktig at verdsettelsen blir så objektiv og riktig som mulig, fordi den er en viktig del av grunnlaget for vurderingen av skyldnerens økonomiske stilling, og følgelig også for spørsmålet om vedkommende bør få en frivillig gjeldsordning eller tvangsakkord. Etter kkl § 20 annet ledd kan gjeldsnemnda tilkalle en eller flere sakkyndige vurderingsmenn for å foreta verdsettelsen, dersom gjeldsnemnda selv ikke føler seg kompetent eller ikke ønsker å foreta verdsettelsen. Utvalget foreslår ingen særregler om verdsettelsen i første hånd i disse tilfellene. Det understrekes imidlertid at gjeldsnemnda, særlig ved verdsettelsen av større eiendeler, normalt bør søke sakkyndig bistand, med mindre den besitter særlig kompetanse på dette feltet.

Kkl gir ingen klageadgang for berørte parter som er misfornøyd med gjeldsnemndas verdsettelse etter kkl § 20. Det er riktig nok en generell regel om klage over gjeldsnemndas vedtak i kkl § 10, men det er tvilsomt om denne kommer til anvendelse i slike tilfeller, jf Huser bd 1 [Kristian Huser, Gjeldsforhandling og konkurs, bind 1, 1987] s 314. Utvalget foreslår at panthavere med sikkerhet utenfor pantets antatte verdi gis adgang til å bringe verdifastsettelsen inn for skifteretten med begjæring om at det avholdes skiftetakst, jf kkl § 31 annet ledd. Hensynet til panthaverne taler sterkt for en slik regel. Utvalget understreker at det i de fleste tilfeller bør være mulig å komme frem til enighet om verdien på pantet og det forutsettes at verdifastsettelsen skjer i nær kontakt med panthaverne. Dette er viktig for å unngå en uønsket og uheldig forsinkelse av gjeldsforhandlingsprosessen.

Skiftetaksten skal foregå etter reglene i skifteloven § 125 annet, tredje og femte ledd. For å unngå at det rutinemessig begjæres skiftetakst, har utvalget funnet det nødvendig å pålegge den panthaveren som begjærer skiftetakst, å bære omkostningene ved taksten dersom gjeldsnemndas verdifastsettelse opprettholdes. I andre tilfeller bæres omkostningene ved skiftetaksten av boet. Utvalget foreslår videre at det ikke gis adgang til å begjære overtakst etter skifteloven § 125 fjerde ledd, dels fordi det anser det tilfredsstillende med en verdsettelse av to instanser, og av hensyn til en rask avklaring av verdsettelsesspørsmålet.»

Ett medlem i utvalget - medlemmet Kjølstad - slutter seg under tvil til utvalgets forslag med disse bemerkningene, jf NOU 1993: 16 s 29:

«Forslaget innebærer et ganske dramatisk inngrep for panthaverne. Det foreligger i dag ikke bestemmelser som klart regulerer panterettens stilling ved tvangsakkorder, noe også medlemmet Kjølstad ser som ønskelig.

Det er et generelt mål at akkordinstituttet skal anvendes mer og på et tidspunkt hvor skyldneren ennå har økonomiske ressurser og en viss handlefrihet i behold. Den foreslåtte saneringsregel for pantegjeld vil trolig medvirke til dette.

Problemet for panthaverne vil først og fremst være at verdsettelsen av pantene fastsettes til verdier ved fortsatt drift. Det tas utgangspunkt i hvilken gjeldsbyrde debitor kan forrente med den forventede inntjening - oftest basert på svært forsiktige budsjetter. Deretter må denne gjeldsevnen fordeles på de forskjellige pantobjekter og annen gjeld.

I en akkordsituasjon ligger ikke noe krav til gjeldsnemnda om å finne alternativer til den aktuelle skyldner. Det må imidlertid være klart at kommer det frem alternative driftskonsepter som vil gi kreditorene bedre dekning, kan ikke gjeldsnemnda anbefale skyldnerens forslag.

Muligheten for å finne eiere med større økonomiske ressurser eller andre driftskonsepter som kan forrente høyere gjeld, må som regel utføres av pantekreditorene. For pantekreditorene vil det imidlertid være et problem å fremkomme med alternativer innen den tidsramme som anvendelsen av nedskrivningsreglene vil innebære.

I praksis gjennomføres i dag oftest akkord ved at det skjer en taksering av aktiva, og forholdet til pantegjelden blir regulert ved avtale mellom gjeldsnemnda og pantekreditor. Stort sett blir dette i samsvar med de regler utvalget foreslår. Gjennomføring av akkord er i dag og vil også i fremtiden, i stor grad være avhengig av annen medvirkning fra pantekreditorene. For eksempel må den sikrede del av pantegjelden få løpe videre, og driftskreditt er nødvendig ved fremtidig virksomhet. Pantekreditorene vil fortsatt ha flere muligheter til å hindre gjennomføring av akkord som ikke i tilstrekkelig grad tar hensyn til panteretten, og således tvinge gjeldsnemnda til et samarbeid og forhandlinger.

Medlemmet Kjølstad har kommet til at utvalgets forslag til regler for nedskrivning av pantegjeld innebærer en lovmessig avklaring i situasjoner der avtale mellom partene ikke har ført frem.»

10.2 Høringsinstansenes syn

Utvalgets forslag om å at pantheftelser som overstiger pantobjektets antatte verdi, skal falle bort ved tvangsakkord, støttes av Den norske Dommerforening, Trondheim byfogdembete, Den Norske Advokatforening, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjonog Norges kemner- og kommunekassererforbund.

Den norske Dommerforening viser til at det «er god logikk i at den del av pantesikret gjeld som ikke vil bli dekket av realisasjon av pantet på tiden for tvangsakkord, omfattes av dividenderetten slik at panteretten da bortfaller for hele det udekkede beløp som ble gjort til gjenstand for akkorden». Det påpekes i tillegg at det ikke er «urimelig at også pantekreditorer må avgi noe ved en tvangsakkord, og avgivelse av panterett for et beløp som antakeligvis likevel ikke er dekket av pantet på det aktuelle tidspunkt, er et beskjedent inngrep».

Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjonsynes forslaget er meget radikalt, men gir likevel sin tilslutning til forslaget «idet det øker mulighetene for en vellykket gjeldsforhandling». Denne høringsinstansen fremhever også at realiteten i forslaget samsvarer med «det man idag ofte kommer frem til ved avtale mellom gjeldsnemnda og pantekreditorene».

Negative til utvalgets forslag er Husbanken, Bergen byfogdembete, Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norge, Norges Forsikringsforbund(«noe skeptisk») og Næringslivets Hovedorganisasjon.

Både Husbanken, Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norge, Norges Forsikringsforbundog Næringslivets Hovedorganisasjonviser til at forslaget innebærer at enkeltpanthavere mister muligheten til å dra fordel av en senere verdistigning. Næringslivets Hovedorganisasjon hevder dessuten at forslaget vil kunne føre til at långivere etablerer en egen «lånetakst» for å sikre seg i tilfelle verdien settes lavt. Dette vil igjen kunne begrense og fordyre næringslivets muligheter for kapitaltilførsel.

Bergen byfogdembete påpeker at verdsettelsene vil bli usikre, og viser i den forbindelse til utviklingen på eiendomsmarkedet. Dessuten antas det at panthavere med lav prioritet vil gå imot akkord dersom det innebærer tap av sikkerhet.

Finansieringsselskapenes Forening går ikke uttrykkelig mot utvalgets forslag, men påpeker at en tillitvekkende verdsettelse ofte vil kreve store ressurser. Foreningen mener derfor en bør vurdere å begrense regelen til å gjelde fast eiendom, eventuelt gjenstander som overstiger en viss verdi.

Når det gjelder spørsmålet om hvordan de pantsatte eiendelene skal verdsettes, har flere av høringsinstansene merknader.

Kritiske til at gjeldsnemnda skal foreta verdsettelsen er Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norgeog Næringslivets Hovedorganisasjon(NHO). Bankforeningenepåpeker at det må være uriktig å overlate verdsettelsen til gjeldsnemnda alene uten at panthaverne tas med i behandlingen. NHO fremhever særlig at det ofte vil være en interessekonflikt mellom gjeldsnemnda og pantekreditorene, noe som kan resultere i at pantsatte eiendeler verdsettes for lavt.

Når det gjelder utvalgets forslag om at verdsettelsen skal kunne bringes inn for skifteretten, støttes dette av Den norske Dommerforening («naturlig at en kreditor ... som ikke aksepterer verdsettelsen, kan begjære skiftetakst»), Trondheim byfogdembete(«naturlig at skifteretten bringes inn for å avgjøre uenighet om verdien ved skiftetakst») og Husbanken(«er en absolutt nødvendig sikkerhetsventil for pantekreditor»).

Oslo skifterettstiller seg noe tvilende til denne delen av forslaget, idet skiftetakst hevdes hittil bare å ha vært benyttet i arve- og familierettssaker og nesten uten unntak for å taksere fast eiendom (boliger og gårdsbruk). Oslo skifterett spør derfor om det ikke er mer naturlig å henvise til skjønnsloven eller eventuelt ta inn egen bestemmelse om takst i konkursloven eller panteloven.

Også Næringslivets Hovedorganisasjonhevder at en skiftetakst erfaringsmessig i de aller fleste tilfeller ligger til dels betydelig lavere enn markedsverdien. Dette kan igjen føre til at panthaveren må godta en nedkvittering ut over hva som vil være riktig ut fra en markedsvurdering. På denne bakgrunn foreslår Næringslivets Hovedorganisasjon at det opprettes en uavhengig takstnemnd som brukes ved verdsettelsen dersom partene ikke blir enige.

For øvrig hevder Den norske Dommerforeningat det ikke er noen grunn til å avskjære adgangen til skifteovertakst. Dommerforening en viser til at det kan stå om store verdier med kompliserte rettslige og faktiske spørsmål og at en overprøvingsadgang er vel så viktig her som ved de mer tradisjonelle dødsbo- og skilsmisseskifter. Dommerforening en viser også til den rettssikkerhetsgaranti en adgang til overprøving innebærer.

Hvis adgangen til å kreve skiftetakst begrenses, mener Finansieringsselskapenes Foreningat en også bør vurdere å innføre et ekstra klagetrinn.

10.3 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets regel om at pantheftelser som ligger utenfor pantets verdi, faller bort ved tvangsakkord. I hovedsak kan departementet også slutte seg til begrunnelsen som utvalget har gitt. Forslaget kan etter departementets mening bidra til å sikre et bedre økonomisk grunnlag for videre drift av skyldnerens virksomhet, noe som igjen kan føre til flere vellykkede gjeldsforhandlinger. Som utvalget peker på, vil gjeldsnemnda og panthaverne også i dag gjerne bli enige om en løsning som samsvarer med den som følger av utvalgets forslag. Selv om bortfall av panterett ved tvangsakkord vil innebære et visst inngrep i panthavernes rettigheter, mener departementet at disse negative følgene ikke bør overdrives. I den forbindelse understreker departementet at panthaverne bare vil kunne komme dårligere ut enn etter dagens regler i de tilfellene hvor pantobjektene stiger i verdi etter at tvangsakkorden er gjennomført.

I hovedtrekk følger departementet videre opp utvalgets forslag til prosedyre for verdsettelse av de pantsatte eiendelene. Departementet er således enig i at verdsettelsen i utgangspunktet bør foretas av gjeldsnemnda etter reglene i konkursloven § 20. Gjeldsnemnda kan etter § 20 annet ledd tilkalle sakkyndige medhjelpere hvis den ikke føler seg kompetent til å foreta verdsettelsen. For øvrig understreker departementet - i likhet med utvalget - at verdsettelsen bør skje i nær kontakt med panthaverne. Departementet antar at det dermed normalt vil være mulig å nå frem til enighet om verdien av pantet. Oppnås ikke slik enighet, kan panthaverne alltid kreve overprøving av gjeldsnemndas verdsettelse, jf nedenfor.

Departementet er videre enig med utvalget i at skifteretten bør gis kompetansen til å overprøve gjeldsnemndas avgjørelse ved skiftetakst. Departementet ønsker således ikke å følge opp forslaget til Oslo skifterett om å innføre en egen bestemmelse om takst i konkurs- eller panteloven eller forslaget til Næringslivets Hovedorganisasjon om å opprette en særskilt takstnemnd. Departementet legger til grunn at skifteretten vil kunne foreta en tilfredsstillende verdsettelse. På grunn av panteobjektenes karakter (næringseiendommer, varelager, driftstilbehør m v) antar departementet imidlertid at det kan være behov for å oppnevne andre skjønnsmenn enn dem som vanligvis benyttes ved skiftetakst etter skifteloven § 125. Av denne grunn foreslår departementet en presisering i loven om at skifteretten i særlige tilfeller kan fravike de alminnelige satsene som gjelder for godtgjørelse av skjønnsmenn i forbindelse med skiftetakst.

Departementet har også endret utvalgets forslag til verdsettelsesprosedyre på et par andre punkter. For det første foreslår departementet en noe annen regel mht hvem som skal dekke kostnadene ved skiftetaksten. Utvalget foreslår i sitt utkast at panthaveren bare skal dekke disse dersom gjeldsnemndas verdsettelse opprettholdes fullt ut. Den norske Dommerforening har imidlertid pekt på at kostnadene ikke bør belastes skyldneren hvis skiftetaksten bare fraviker gjeldsnemndas verdsettelse i liten grad. Departementet slutter seg til dette og foreslår derfor en regel som går ut på at panthaveren skal dekke kostnadene dersom gjeldsnemndas verdsettelse opprettholdes eller endres med mindre enn 10 prosent, jf forslaget til § 31 annet ledd tredje punktum. - For det andre har departementet kommet til at det bør være adgang til å få overprøvet skiftetaksten ved overtakst. Det kan riktig nok innvendes at det bør være tilstrekkelig med en verdsettelse i to instanser, og at ytterligere overprøving bare vil virke forsinkende. På den annen side kan det forekomme tilfeller hvor gjeldsnemnda vil befinne seg i en interessekonflikt. Verdsettelsen kan dessuten være av stor økonomisk betydning for panthaverne. Departementet er også enig med Den norske Dommerforening i at en skifteovertakst vil være langt mindre tidkrevende enn anke over skiftetaksten eller bruk av rettsmidler i forbindelse med tvangssalg.

For øvrig vises det til forslaget til § 31 og merknadene til bestemmelsen i del VIII punkt 6 nedenfor.

11 Avstemningsmøte eller skriftlig avstemning over akkordforslaget?

11.1 Utvalgets forslag

Utvalget redegjør i NOU 1993: 16 s 29-30 for gjeldende regler om avstemningen ved tvangsakkord. Det følger av konkursloven § 35, jf § 40 at det skal avholdes et møte hvor det skal stemmes over skyldnerens akkordforslag. Avstemningen over forslaget skjer skriftlig og kreditors skriftlige vedtakelseserklæring må gis til gjeldsnemnda senest på avstemningsmøtet. På avstemningsmøtet har bare skyldneren møteplikt, jf § 39. Ifølge utvalget er det vanlig at i alle fall gjeldsnemndas leder deltar på møtet, og som regel deltar også resten av gjeldsnemnda. Kreditorene har møterett, men ingen møteplikt.

Utvalget mener det er behov for å endre gjeldende regler om avstemningen. Det heter om dette, jf NOU 1993: 16 s 30:

«Det som i første rekke taler mot å oppheve gjeldende regler om at det skal avholdes avstemningsmøte, er at møtet gir kreditorene en mulighet til å kommunisere direkte med debitor og gjeldsnemnda. Møtet gir en mulighet for å ta opp til drøftelse ulike sider ved akkordforslaget, debitors forhold, m m, på en direkte måte som kanskje vil være vanskelig ved en skriftlig avstemningsprosess.

På den annen side er det i praksis slik at det gjerne foregår en utstrakt kontakt og møtevirksomhet mellom skyldneren, gjeldsnemnda og kreditorene også forut for avstemningsmøtet. Kreditorene får derfor uansett mulighet til å lufte sine synspunkter og få de opplysninger de måtte ønske før det er aktuelt med et avstemningsmøte. I realiteten ligger det meste av forhandlingsarbeidet under gjeldsforhandlingene på et uformelt plan; når man er kommet så langt at tiden er inne for å stemme over et akkordforslag vil partene i regelen ha forhandlet seg ferdig om et utkast til akkordavtale. Etter utvalgets erfaringer er det også relativt sjelden at kreditorer møter opp på avstemningsmøter, i regelen mottar gjeldsnemnda skriftlige vedtakelseserklæringer eller avslag. I tillegg kommer at den dokumentasjon som gjeldsnemnda skal sende ut i forbindelse med en eventuell avstemning, jf kkl § 40 med henvisninger, i regelen vil være så utfyllende at det vil være forsvarlig å avholde en avstemning uten at dette gjøres i et avstemningsmøte. Sett i en slik sammenheng fremstår bestemmelsen om at det skal avholdes avstemningsmøte, som en nokså tungvint formregel som har liten betydning for det reelle utfallet av forhandlingene.»

Utvalget foreslår etter dette en oppmykning av avstemningsreglene. Etter utvalgets syn tilsier hensynet til kreditorene og til en kontradiktorisk prosess, at utgangspunktet bør være at den formelle avstemningen skjer i et avstemningsmøte. Utvalget mener likevel at skifteretten bør kunne bestemme at avstemningen over et akkordforslag skal foregå uten at det avholdes avstemningsmøte.

11.2 Høringsinstansenes syn

Alle høringsinstanser som har uttalt seg om utvalgets forslag, støtter dette. Det gjelder Bergen byfogdembete, Trondheim byfogdembete, Den norske Dommerforening, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjonog Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening.Stort sett viser disse høringsinstansene bare til utvalgets begrunnelse.

Den norske Dommerforening synes riktig nok at utvalgets forslag ikke går langt nok, og uttaler:

«Avstemningsmøte er rent anstaltmakeri og bør gå ut som hovedregel. Det er unødvendig og kostnadskrevende og bør bare være alternativ om gjeldsnemnden eller skifteretten bestemmer det. Resultatet av de foreslåtte lovbestemmelser blir at skifteretten i nær alle gjeldsforhandlinger får arbeid med å treffe bestemmelser om at avstemmingsmøte utgår. Avstemmingen er jo alltid skriftlig, jfr. [§ 40] første ledd som blir nytt tredje ledd; «skriftlig vedtagelseserklæring.»

Avklaringen vil også kreve arbeid og kostnader for gjeldsnemnden.»

Den norske Dommerforening foreslår at det i stedet bør være anledning for kreditorene til å møtes på et tidlig tidspunkt under gjeldsforhandlingen:

«Det kan også for gjeldsnemnden være hensiktsmessig, kostnads- og tidsbesparende å innkalle til en muntlig orientering/forhandling, i god tid før den skriftlige avstemningen gjennomføres. Det interessante er ikke hvor godt besøkt et slikt møte blir, men poenget ligger i at kreditorene normalt bør ha hatt en anledning til muntlig orientering, spørsmål og forhandling. Et slikt kreditormøte i gjeldsnemndens regi kan være lovens hovedregel, men det må da være anledning for skifteretten til å gjøre unntak.»

11.3 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget og høringsinstansene i at dagens absolutte krav om at det skal holdes avstemningsmøte, virker unødvendig tungvint og formalistisk. Slik departementet ser det, er spørsmålet derfor ikke om det bør gjøres endringer, men hvor storeendringene bør være.

I praksis erdet relativt sjelden at kreditorer møter på avstemningsmøter. På denne bakgrunn virker det noe unødvendig å opprettholde et krav om et slikt møte som lovens hovedregel. Som Den norske Dommerforening påpeker i sin høringsuttalelse, kan det føre til at skifteretten ofte får arbeid med å treffe bestemmelse om at avstemningsmøte utgår. Kravet om eget avstemningsmøte kan også virke formalistisk sett i lys av bestemmelsen i konkursloven § 40 første ledd om at avstemningen uansett skal være skriftlig. På den annen side er det viktig at kreditorene gis en mulighet til å kommunisere direkte med skyldneren og gjeldsnemnda. Et møte gjør det mulig å drøfte akkordforslaget, skyldnerens forhold m v på en mer konstruktiv måte enn i forbindelse med en skriftlig avstemning. En slik kontakt behøver imidlertid ikke skje i forbindelse med avstemningen. Hovedpoenget er at kreditorene skal ha en mulighet til direkte kontakt med skyldneren og gjeldsnemnda.

Departementet er etter dette kommet til at avstemningsmøte ikke skal avholdes uten at skifteretten etter begjæring fra gjeldsnemnda bestemmer det. I tråd med forslaget til Den norske Dommerforening går imidlertid departementet inn for at det som hovedregel skal avholdes et fordringshavermøte i gjeldsnemndas regi, der kreditorene kan stille spørsmål og drøfte ulike sider ved akkordforslaget og skyldnerens økonomi. En slik ordning ivaretar etter departementets mening hensynet til kreditorene, samtidig som den er mer fleksibel enn dagens ordning.

For øvrig viser departementet til merknadene til §§ 35, 38a og 40 i del VIII punkt 6 nedenfor.

12 Bør erstatningsbeløp og straffebøter omfattes av en tvangsakkord?

Utvalget viser til at det i Ot prp nr 33 (1992-93) og Innst O nr 63 (1992-93) er foreslått endringer i gjeldsordningsloven 17 juli 1992 nr 99 § 4-8 som går ut på at straffebøter og erstatnings- og oppreisningsbeløp for skade voldt ved en straffbar handling, ikke skal omfattes av en gjeldsordning etter gjeldsordningsloven. Utvalget uttaler videre, jf NOU 1993: 16 s 30:

«Utvalget har vurdert om den regel som er foreslått innført i gjeldsordningsloven § 4-8 også bør gjøres gjeldende ved tvangsakkord. Etter utvalgets syn foreligger det ikke tilstrekkelige tungtveiende grunner til å foreslå noen endringer i rettstilstanden på dette felt. Etter gjeldende rett er straffebøter en etterprioritert fordring etter dekningsloven § 9-7 første ledd nr 4 bokstav b. Utvalget tiltrer den begrunnelse som er gitt for denne regelen i NOU [1972: 20] s 358 flg.»

Ingen høringsinstanser har hatt merknader til denne delen av utredningen.

Departementet nevner at endringsforslaget som utvalget viser til, ble gjennomført ved lov 2 april 1993 nr 36. Det fremgår nå av gjeldsordningsloven § 4-8 bokstav h at krav på erstatning og oppreisning for skade voldt ved en straffbar handling, og straffebøter, ikke omfattes av en gjeldsordning etter gjeldsordningsloven. Departementet er enig med utvalget i at det ikke er grunn til å foreta en tilsvarende endring når det gjelder tvangsakkord.

Når det gjelder straffebøter, legger departementet særlig vekt på at de i en eventuell etterfølgende konkurs skal behandles som etterprioriterte fordringer, jf dekningsloven § 9-7 nr 4 bokstav b. Det ville gi liten sammenheng i reglene dersom straffebøter skulle holdes utenfor tvangsakkorden, og altså gis en slags prioritert stilling i forhold til tvangsakkorden. De øvrige kreditorene ville da etter omstendighetene kunne se seg tjent med å ikke stemme for tvangsakkorden, og heller fremtvinge en konkurs.

Krav på erstatning og oppreisning for skade voldt ved en straffbar handling vil i en eventuell etterfølgende konkurs bli likestilt med andre erstatningskrav, dvs regnes som alminnelige konkursfordringer, jf dekningsloven § 9-6. Etter departementets syn er det da naturlig at de også likestilles med andre erstatningskrav i forhold til tvangsakkorder. På tilsvarende måte som når det gjelder straffebøter bør man ikke legge opp til at de øvrige kreditorene vil kunne se seg bedre tjent med en konkurs enn en tvangsakkord.

At reglene om frivillig gjeldsordning i gjeldsordningsloven og reglene om tvangsakkord i konkursloven da ikke vil være like på dette punktet, kan etter departementets syn begrunnes med at forholdene ligger annerledes an ved tvangsakkord etter konkursloven enn ved frivillig gjeldsordning etter gjeldsordningsloven. Gjeldsordningslovens regler gjelder personlige skyldnere, mens konkurslovens regler om tvangsakkord i praksis først og fremst har betydning når en næringsvirksomhet får betalingsproblemer.

13 Gjeldsforhandlingens lengde

Konkursloven inneholder ingen absolutt grense for hvor lenge en gjeldsforhandling kan pågå. Det fremgår imidlertid av § 57 første ledd nr 1 at skifteretten skal åpne konkurs hvis skyldneren «ikke innen rimelig tid har fremsatt forslag til frivillig gjeldsordning eller tvangsakkord». Dessuten inneholder loven en rekke særskilte frister som gjelder for utsendelse av forslag, avstemninger m v.

Utvalget viser til at spørsmålet om gjeldsforhandlingenes lengde også var et aktuelt tema ved den forrige konkurslovrevisjonen. Utvalget refererer til det som ble uttrykt i forarbeidene den gang, jf NOU 1993: 16 s 30-31:

«Det fremholdes at tidsmomentet er av stor betydning for å få til en vellykket gjeldsforhandling. Både for skyldneren og kreditorene er det åpenbare fordeler knyttet til en rask behandling av gjeldsforhandlingen. Skyldneren vil ha fordel av å kunne komme raskt tilbake til en situasjon med normal drift og med en gjeldsbyrde han har en mulighet til å betjene. Kreditorene vil være interessert i at skyldneren kommer i gang igjen, slik at vedkommende kan betjene sine forpliktelser i henhold til akkorden. Det er også viktig at det raskt skjer en avklaring av om det i det hele tatt er muligheter for å finne frem til en gjeldsforhandlingsløsning, eller om det bør åpnes konkurs.»

Utvalget mener også at det er svært viktig å få til en rask avklaring av situasjonen ved en gjeldsforhandling. Etter utvalgets syn bør dette fremgå klarere av loven, jf NOU 1993: 16 s 31:

«Dette har vært med som et viktig og generelt moment når det gjelder de forslag til forenklinger av gjeldsforhandlingsprosessen som foreslås. Utvalget tror imidlertid ikke det er særlig å hente i form av tidsbesparelser ved å stramme inn på de frister for behandlingen som finnes i loven. Det vil være mer å hente i form av forenklinger i selve saksbehandlingsreglene. Som eksempel på dette viser utvalget til at det vil ligge en ikke ubetydelig tidsgevinst i å fjerne kravet om forhåndssamtykke ved tvangsakkord.

Utvalget har imidlertid vurdert om det skal foreslå en lengste behandlingstid ved gjeldsforhandlinger, f eks i form av en regel som sier at det som hovedregel skal åpnes konkurs dersom ikke gjeldsforhandlingene er avsluttet innen 6 måneder etter åpningen av forhandlingene. En slik regel vil kunne gi et klart signal om at gjeldsforhandlingene skal foregå med sikte på en så rask avklaring som mulig. Dagens skjønnsmessige regel gir etter utvalgets syn ikke de samme signaler; «innen rimelig tid» er en for vag tidsangivelse til å legge noe effektivt press på gjeldsnemnda og skyldneren.

Mot en slik regel kan det anføres at det er nokså opplagt for alle aktørene under gjeldsforhandlingene at det haster med å få til en løsning. Det tør derfor være diskutabelt om en slik regel i realiteten vil virke som noe incitament for en raskere saksbehandling.

Hvor omfattende og arbeidskrevende en gjeldsforhandling er, vil selvsagt kunne variere mye. Det kan i seg selv reise spørsmål ved berettigelsen av å ha en tidsfrist som er felles for alle typer bo.

Utvalget er, på tross av de innvendinger som er skissert ovenfor, av den oppfatning at det bør gis en regel om en lengste behandlingstid ved gjeldsforhandlinger. Et så viktig og grunnleggende element ved gjeldsforhandlingen bør etter utvalgets syn komme klart til syne i lovverket.»

Utvalget foreslår etter dette som lovens hovedregel at skifteretten kan innstille gjeldsforhandlingen og åpne konkurs i skyldnerens bo, hvis gjeldsforhandlingen ikke er avsluttet innen 6 måneder etter avsigelsen av åpningskjennelsen (jf utvalgets utkast § 57 første ledd nr 4). Da det kan tenkes unntakstilfeller hvor gjeldsforhandlingen ikke lar seg avslutte innen denne fristen, foreslår utvalget at skifteretten skal ha adgang til å forlenge fristen.

Utvalgets forslag støttes av Den norske Dommerforening, Trondheim byfogdembete, Skattefogdenes Landsforening og Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon.

Bergen byfogdembeteer skeptisk til den foreslåtte endring, fordi en mener at en gjeldsforhandling som fører frem, i så godt som alle tilfeller varer i over seks måneder. Det foreslås derfor at fristen heller bør settes til ni måneder eller ett år.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag. En rask behandling av gjeldsforhandlingen er til fordel både for skyldneren og kreditorene. Det skjønnsmessige kriteriet i gjeldende lov («innen rimelig tid») gjør det vanskelig for skifteretten å gripe inn overfor en sendrektig gjeldsforhandling. En hovedregel om at gjeldsforhandlingen skal være avsluttet innen seks måneder regnet fra åpningen, vil etter departementets syn kunne bidra til en raskere saksbehandling. Den foreslåtte adgangen til fristforlengelse vil hindre at konkurs åpnes i de tilfellene der det ikke er mulig å avslutte gjeldsforhandlingen i løpet av seks måneder.

For øvrig vises det til § 57 første ledd nytt nr 4 og merknadene til denne bestemmelsen i del VIII punkt 6 nedenfor.