Del 4
V Endringer i konkurslovens annen del om konkurs

1 Behovet for endringer

1.1 Innledning - noen utviklingstrekk

På 1980- og 90-tallet har det funnet sted en sterk økning i antallet konkurser (med en nedadgående tendens for de aller siste årene). I perioden 1980-1997 ser statistikken over konkursåpninger slik ut (tallene kommer fra Statistisk Sentralbyrå og Konkursregisteret):

I tillegg kommer aksjeselskaper som er blitt tvangsoppløst etter aksjeloven 4 juni 1976 nr 59 § 13-2 nr 3 fordi det ikke er sendt årsoppgjør og revisjonsberetning til Regnskapsregisteret. Etter en lovendring i 1991 skal slik tvangsoppløsning skje etter konkurslovens regler. Samtidig ble aksjeloven § 13-18 om adgang til summarisk strykning fra Foretaksregisteret opphevet for å vanskeliggjøre såkalte «svarte konkurser». I 1994, 1995, 1996 og 1997 ble det ifølge Konkursregisteret tvangsoppløst henholdsvis 461, 404, 351 og 400 aksjeselskaper etter konkurslovens regler.

Tallene ovenfor må først og fremst bedømmes på bakgrunn av den generelle økonomiske utvikling i landet. Konkurs er samfunnets viktigste instrument for en ordnet og rettferdig gjennomføring av de bedriftsnedleggelser som er en følge av omstillingsbehovet i næringslivet til enhver tid. Konkurstallene er i liten grad et resultat av selve konkurslovgivningen.

Statistikken viser at langt de fleste konkurser skjer i små bedrifter. Av virksomheter som gikk konkurs i 1997 hadde således 89 % mindre enn fem ansatte, mens bare 0,5 % hadde 25 eller flere ansatte. Videre hadde 74 % av virksomhetene mindre enn 1 million kroner i omsetning, bare 6 % mer enn 6 millioner kroner. Disse tallene synes i liten grad å ha vært påvirket av den sterke økningen i antall konkurser.

Samtidig har det skjedd en utvikling i retning av at en stadig større andel av konkursboene blir innstilt uten at det skjer noen utbetaling til kreditorene, fordi boets midler ikke engang strekker til å bekoste selve bobehandlingen (konkursloven § 135). I 1996 ble således så mange som tre av fire boer innstilt av denne grunn, mens tallene i 1976 var to av fem boer. En må legge til grunn at økningen i antallet innstillingsboer for en stor del skyldes den vide pantsettelsesadgangen som panteloven 1980 åpnet for. Næringsdrivende kan i dag pantsette nær sagt alle sine aktiva. Erfaring viser at skyldnere som nærmer seg en konkurs, gjerne vil ha utnyttet pantsettelsesmuligheten fullt ut når konkursen inntrer. Panthavernes krav dekkes foran alle andre så langt de pantsatte gjenstandenes verdi rekker, og det blir dermed få frie midler igjen som kan benyttes til bobehandling eller til dekning av usikrede kreditorer.

I svært mange av innstillingsboene finnes det ikke frie midler overhodet, eller iallfall bare helt ubetydelige midler. I praksis innebærer det at hele bobehandlingen, inkludert gebyret til skifteretten, må holde seg innenfor rammen av de kr 20 000 som rekvirenten (den som begjærer konkursen åpnet) er ansvarlig for etter konkursloven § 73, jf forskrift 17 juli 1989 nr 566. Dette beløpet skal i utgangspunktet innbetales forskuddsvis etter konkursloven § 67.

En praktisk konsekvens av den vide pantsettelsesadgangen er at det finner sted en omfattende abandonering i konkursboene. Med dette menes at boet opphever sitt beslag i den pantsatte eiendelen slik at rådigheten over denne faller tilbake til skyldneren (såkalt egentlig abandonering), eller at eiendelene overføres direkte fra boet til panthaveren (uegentlig abandonering eller overføring til panthaver) - i begge tilfeller fordi eiendelene er uten økonomisk interesse for boet. Det er i dag vanlig at så godt som alle eiendeler abandoneres i innstillingsboene, da de som regel er håpløst overbeheftet. Også i de øvrige boene abandoneres ofte en stor andel av boets eiendeler av samme grunn. Særlig gjelder dette fast eiendom.

En annet trekk ved utviklingen er den hyppige bruken av forenklet bobehandling som regelen i konkursloven § 141 åpner for. Dagens konkurslov er primært skrevet med henblikk på konkursboer som har midler til en relativt inngående bobehandling og til dividende til kreditorene. Forenkling av bobehandlingen på grunn av knappe ressurser er lovens unntaksregel, men fremstår i dag som den faktiske hovedregelen.

1.2 Utvalgets syn

Ifølge utvalget viser økningen i antallet konkurser og innstillingsboer at det er svært viktig med en fleksibel konkurslovgivning som gir anvisning på en tilstrekkelig enkel og praktisk bobehandling ( jf NOU 1993: 16 s 42). Utvalget mener at skifterettene ikke bør dras inn i bobehandlingen ut over det som er påkrevd for å utøve en nødvendig kontroll. Utvalget påpeker videre at bobehandlingen må oppfylle grunnleggende behov med hensyn til grundighet og rettssikkerhet. For utvalget har det etter dette fremstått som en av de viktigste målsettinger å forenkle bobehandlingsreglene slik at de passer for de små og normale boene, samtidig som reglene blir såpass fleksible at de også åpner for en tilfredsstillende saksbehandling i større og tyngre konkursboer.

Utvalget er videre svært opptatt av konkursboenes økonomiske stilling. Utvalget viser til at bobehandlingen i det høye antallet innstillingsboer i realiteten er helt summarisk; bostyreren nøyer seg normalt med å registrere boets eiendeler, selge eller abandonere disse, ordne med ansattes lønnskrav og skrive en kort innberetning til skifteretten. Utvalget finner en slik overfladisk og summarisk bobehandling uheldig. Det heter om dette i utredningen, jf NOU 1993: 16 s 42:

«Loven foreskriver en relativt grundig gjennomgang av skyldnerens disposisjoner og forretningsdrift forut for konkursen. Dette er et av hovedelementene i konkursbehandlingen; den innebærer en grundig og kritisk gjennomgang av skyldnerens forretningsdrift og økonomiske disposisjoner. Ved en slik gjennomgang av skyldnerens forhold, kan mangt bringes opp i lyset som ellers ville ha forblitt skjult for omverdenen. Bostyrets innberetning kan bringe disse forholdene frem i lyset og kan også danne grunnlag for sanksjoner av sivilrettslig og strafferettslig art mot skyldneren.

Utvalget er av den oppfatning at denne funksjonen av konkursbehandlingen ikke bør undervurderes. Den har såvel en almenpreventiv og individualpreventiv virkning, og er et viktig bidrag til å bekjempe økonomisk kriminalitet og andre uønskede økonomiske disposisjoner. Erfaring viser at det i forbindelse med konkursbehandlingen ofte avdekkes økonomisk kriminalitet. Det er grunn til å tro at det er store mørketall når det gjelder økonomisk kriminalitet i forbindelse med selskaper og næringsdrivende som er slått konkurs. Dette gjelder særlig hvor bobehandlingen innstilles etter kkl § 135. [ ... ]

Et konkursinstitutt som er tilstrekkelig effektivt vil kunne være en motvekt også mot lettsindige forretningstransaksjoner og omstøtelige og svikaktige disposisjoner, og i tillegg bidra til at skyldnerne opptrer lojalt og redelig i kredittforhold. Videre kan det ha betydning for de næringsdrivendes vilje til å føre ordentlige regnskaper, foreta de nødvendige skatte- og avgiftsinnbetalinger m v. Slik utvalget ser det tilsier betydelige offentlige og private interesser at det gjennomføres en konkursbehandling som er grundigere enn hva tilfellet er i de saker hvor bobehandlingen innstilles etter kkl § 135. Situasjonen i dag er, med det store antall konkurser som ender opp som «nullbo», at konkursinstituttet i realiteten er i ferd med å miste sin praktiske betydning som et instrument for kreditorene og det offentlige til å gå skyldneren nøye etter i kortene. Konkursinstituttet er i ferd med å bli en summarisk og overfladisk avvikling av håpløst insolvente foretak.»

Utvalget mener at den vide pantsettelsesadgangen er en av de viktigste grunnene til at det finnes så vidt lite midler igjen i boene. Etter utvalgets syn er det gode grunner som taler for en viss begrensning av pantsettelsesadgangen (sml del VI punktene 2 og 3.2 nedenfor). Utvalget påpeker videre at den omfattende abandoneringen i konkursboene har som konsekvens at bobehandlingen retter seg mot realiseringen av en relativt sett svært liten del av skyldnerens eiendeler. Konkursbehandlingen omfatter derimot ikke det senere rettsforhold mellom panthaverne og skyldneren med hensyn til forvaltning eller salg av pantet, og betjeningen av pantegjelden. Etter utvalgets syn reiser denne problemstillingen viktige spørsmål om omfanget av og formålet med en konkursbehandling.

Boenes gjennomgående svake økonomi kan ifølge utvalget også tilskrives det lave kravet til aksjekapital i aksjeselskapene (sml aksjeloven 4 juni 1976 nr 59 § 1-1 annet ledd). Utvalget mener at kravet til aksjekapital i en årrekke har vært for lavt, og har med tilfredshet merket seg forslagene i NOU 1992: 29 om heving av aksjekapitalen og sterkere kontroll med at egenkapitalen ikke brukes opp. Utvalget tror at slike endringer vil kunne få stor betydning for både konkurstallene og konkursboenes økonomi.

Utvalget understreker for øvrig at også konkursskyldnerne selv må ta en betydelig del av ansvaret for at det ikke begjæres konkurs på et tidligere tidspunkt. Utvalget finner det åpenbart at skyldnerne i svært mange konkurser burde ha gått til skifteretten på et tidligere tidspunkt.

1.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene har i liten grad gitt generelle synspunkter på behovet for endringer i konkursreglene. I hovedsak nøyer de seg med å kommentere utvalgets enkelte forslag til endringer i konkurslovens annen del om konkurs. Disse høringsuttalelsene vil derfor bli omtalt i tilknytning til de enkelte endringsforslagene, jf punktene 2 til 12 nedenfor.

1.4 Departementets vurdering

Departementet vil innledningsvis bemerke at dagens konkurssituasjon, slik den er beskrevet i punkt 1.1 ovenfor, i seg selv kan tale for at det nå foretas en kritisk gjennomgåelse av konkursreglene. Det har som nevnt funnet sted en dramatisk økning i antallet konkurser på 80- og 90-tallet. Samtidig er det blitt stadig færre midler i det enkelte konkursbo. Dette gir etter departementets syn grunn til å reise spørsmålet om dagens regler er tilstrekkelig tilpasset den endrede situasjonen. I den forbindelse nevnes at selv om loven ble vedtatt så sent som i 1984, tok forberedelsen av den til allerede i 1958 med opprettelsen av det såkalte Konkurslovutvalget. Hele konkursprosedyren som dagens lov gir anvisning på, baserer seg i hovedsak direkte på forslaget som dette utvalget fremmet i 1972 (jf NOU 1972: 20 - Gjeldsforhandling og konkurs). I realiteten ble altså de gjeldende reglene utarbeidet på et tidspunkt hvor den nye og dramatiske utviklingen i konkurstallene ennå ikke var kjent. Det hører også med til bildet at man ved utarbeidelsen av konkursloven heller ikke hadde erfart fullt ut virkningene av den nye panteloven. Som nevnt i punkt 1.1 ovenfor må det antas at den forverrede økonomien i boene for en stor del kan tilskrives utvidelsen av pantsettelsesadgangen som ble innført med panteloven 1980. Panteloven trådte i kraft i 1981 og virkningene av de nye reglene ble først synlige i de påfølgende år, etter at konkursloven var ferdig forberedt.

Etter departementets syn aktualiserer den nevnte konkursutviklingen spørsmålet om rasjonalisering og effektivisering av selve konkursbobehandlingen. Departementet vil som utvalget understreke betydningen av at loven åpner for en tilstrekkelig hensiktsmessig og praktisk bobehandling i det enkelte bo. Omfanget av bobehandlingen må derfor kunne avpasses etter størrelsen på boet og behovet i hvert enkelt tilfelle. Ved vurderingen av de gjeldende reglene har departementet således hatt som en viktig målsetting å forenkle og effektivisere bobehandlingsprosedyrene. Det vises særlig til punktene 2 til 5 nedenfor.

Departementet kan langt på vei slutte seg til utvalgets innvendinger mot at det bare finner sted en helt overfladisk og summarisk bobehandling i mange av dagens innstillingsboer. En slik praksis har utvilsomt en side til målsettingen om å bekjempe økonomisk kriminalitet og andre misligheter i forbindelse med konkurs, sml punkt 11 nedenfor. Det må anses svært uheldig om sjansene for å avdekke mulige straffbare og omstøtelige forhold m v i forbindelse med en konkursrammet virksomhet blir mindre jo mindre som finnes igjen av frie midler i boet.

Flere tiltak kan bidra til at det finner sted en grundigere og mer reell gjennomgåelse av skyldnerens økonomiske forhold enn hva tilfelle ofte er i dag. De forenklinger i bobehandlingsrutinene som departementet foreslår, vil i sum kunne frigjøre ressurser til boet. Videre vil en innskrenkning i pantsettelsesadgangen utvilsomt kunne styrke økonomien i mange av boene. Det følger riktig nok av del VI punkt 3. 4 nedenfor at departementet ikkefølger opp utvalgets mest vidtrekkende forslag til begrensninger i pantsettelsesadgangen, nemlig å oppheve varelager- og factoringpantet. I praksis vil nok dette bety at verdien av en bedrifts varelager og utestående fordringer i hovedsak fortsatt vil være forbeholdt panthaverne når konkursen inntrer. Departementet vil imidlertid fremheve at innføringen av et legalpant for konkursboet (jf del VI punkt 7 nedenfor) vil bidra til å gjøre bobehandlingen mindre summarisk og overfladisk. Dette legalpantet, som innebærer at fem prosent av verdien av alle pantsatte eiendeler skal tilfalle boet, tar nettopp sikte på å skaffe til veie en viss minstesum i boene som kan benyttes til bobehandling. Departementet vil for øvrig vise til diskusjonen i punkt 11.4.4 nedenfor om finansiering av bobehandlingen i «tomme» boer. Det vises også til punkt 11.4.5 hvor det tas sikte på at Justisdepartementets garantiordning for fortsatt bobehandling blir utvidet til også å omfatte sivilrettslig forfølgning. Også et slikt tiltak vil kunne bidra til en grundigere gjennomgåelse av skyldnerens regnskaper og økonomiske disposisjoner.

Departementet legger til at straffbare forhold og andre misligheter i forbindelse med konkurs ikke bare kan søkes bekjempet ved hjelp av konkurslovgivningen. Departementet vil i den forbindelse særlig peke på nytten av den nylig vedtatte revisjonen av aksjelovgivningen. Tall fra Konkursregisteret viser at aksjeselskapene i dag står for mer enn to av tre konkurser. Minste tillatte aksjekapital er nå høynet til 100 000 kroner i aksjeselskaper og 1 million kroner i allmennaksjeselskaper (jf aksjeloven 13 juni 1997 nr 44 § 3-1 første ledd og allmennaksjeloven 13 juni 1997 nr 45 § 3-1 første ledd første punktum). Dessuten er det fastsatt strengere krav til beskyttelse av selskapskapitalen. Det må forventes at slike endringer i hvert fall et stykke på vei vil legge hindringer i veien for useriøs næringsdrift, og at endringene dermed også kan ha en positiv effekt i forhold til antallet konkurser og økonomien i boene.

Departementet er for øvrig enig med utvalget i at det bør lovfestes regler om abandonering og overføring av pantsatte eiendeler til panthaveren. Det er denne behandlingen de pantsatte eiendelene faktisk gis i de fleste boer i dag. Overbeheftede eiendeler har ingen verdi for boet, men kan tvert om påføre boet utgifter til vedlikehold eller opprydding. Det er etter departementets oppfatning behov for å klargjøre hvordan slike eiendeler skal håndteres. Det vises til punktene 9. 4 og 9. 5 nedenfor. Også ellers mener departementet at maktforholdet mellom panthaver og bo bør kunne endres noe i boets favør, bl a slik at boet får en noe større mulighet enn i dag til å selge pantsatte eiendeler med utslettende virkning for panthaver, det vil si at gjenstanden kan selges selv om salgssummen ikke dekker alle krav som er sikret med pant i gjenstanden. Det vises til punkt 9.3 nedenfor.

2 Generelt om forenkling av bobehandlingen

Dagens konkurslov er skrevet med sikte på boer hvor det er «en ikke ubetydelig mengde aktiva og hvor bobehandlingen må ha et visst omfang for å gjennomføre fordelingen av disse» ( jf Ot prp nr 50 (1980-81) s 49). Loven legger derfor opp til en nokså omfattende bobehandling som det normale. Kreditorene forutsettes å spille en relativt aktiv rolle, både ved at enkelte av dem deltar i kreditorutvalget som sammen med bostyreren utgjør bostyret og har ansvaret for den løpende administrasjon og avvikling av boet, og ved å møte opp i skiftesamlinger der alle kreditorer kan bli orientert om utviklingen og være med på å treffe visse viktige avgjørelser.

Også i 1980 var det imidlertid klart at lovens normalregler ville bli for omstendelige i en del tilfeller. Det var allerede den gang et ikke ubetydelig antall boer der behandlingen måtte innstilles uten utbetaling av noen dividende, fordi verdien av de frie (dvs ikke pantsatte) aktiva i boet ikke var tilstrekkelig til engang å betale for selve bobehandlingen («null-boer»). Kreditorfremmøtet på skiftesamlingene hadde dessuten lenge vært et problem: Når utsiktene til dividende er små, vil få kreditorer bruke tid og penger på å møte opp på disse samlingene.

For å imøtekomme behovet for å forenkle behandlingen ble det derfor gitt anledning til å forenkle behandlingen i vesentlig grad. Konkursloven § 141 om «forenklet bobehandling» åpner bl a for at oppnevning av kreditorutvalg gjøres avhengig av at medlemmene ikke tar seg betalt for oppgaven, at borevisor ikke oppnevnes og at revisjonen av skyldnerensregnskaper innskrenkes, at skiftesamlingens kompetanse og oppgaver overlates til bostyret etter den første skiftesamlingen og at omfanget av hva det skal redegjøres for i boinnberetningen, kan innskrenkes. Videre åpner § 156 for at skifteretten kan beslutte forenklet underretning til kreditorene. For en nærmere fremstilling av reglene §§ 141 og 156 vises til NOU 1993: 16 s 44-46.

Utviklingen siden den nye konkursloven ble vedtatt, har forsterket tendensen til at kreditorene har lite å hente i boene. Forenkling av bobehandlingen i medhold av § 141 er derfor i dag blitt den store hovedregel. Til illustrasjon nevnes at Oslo skifterett i sin høringsuttalelse anslår at man der beslutter forenklet bobehandling i så mange som 95 % av boene.

Utvalgetmener konkurslovens saksbehandlingsregler er for omstendelige på flere felter i forhold til det praktiske behov loven skal fylle (jf NOU 1993: 16 s 46). Utvalget er kommet til at lovens hovedregler i langt større grad bør ta utgangspunkt i det som i dag fremstår som et gjennomsnittlig konkursbo. Ifølge utvalget gir dagens lov anvisning på en bobehandling som er temmelig ressurskrevende og som forutsetter en betydelig grad av medvirkning fra kreditorene. Utvalgets syn munner ut i en rekke forslag til endringer i bobehandlingsreglene. Som en sammenfatning kan en si at utvalgets endringsforslag går ut på å overlate mer myndighet og flere oppgaver til bostyreren på bekostning av mer tungrodde boorganer som kreditorutvalg og skiftesamling. Videre ønsker man å avlaste skifterettene for enkelte arbeidsoppgaver. Utvalget legger stor vekt på at regelverket skal være fleksibelt, slik at bobehandlingen kan legges mer omstendelig opp i de situasjoner hvor det er behov for det.

Utvalgets forslag innebærer at den særskilte hjemmelen for forenklet bobehandling i dagens § 141 oppheves, og at de forenklinger regelen gir anvisning på, langt på vei innarbeides i lovens øvrige paragrafer.

Høringsinstansenes merknader til de enkelte forslagene til forenklinger i regelverket behandles i punktene 3 til 5 nedenfor. De aller fleste høringsinstansene som uttaler seg mer generelt om behovet for forenklinger, slutter seg til utvalgets syn. Dette gjelder Nærings- og energidepartementet («Så langt Nærings- og energidepartementet kan se synes forslagene å innebære en hensiktsmessig forenkling av bobehandlingen, samtidig som at det tas tilstrekkelig hensyn til kreditorenes interesser.»), Husbanken(«Såvidt banken kan vurdere, fører forslagene til en enklere saksgang hvor antall aktører er redusert og aktørenes rolle er presisert»), Hammerfest sorenskriverembete («En slutter seg generelt til utredningens forslag til forenkling av regelverket, og er enig i at det legges opp til en større grad av fleksibilitet, og slik at en enklere konkursbehandlingsprosedyre blir hovedregelen.»), Indre Follo herredsrett («Herredsretten er enig med utvalget i at det er behov for forenklinger i regelverket om konkursboers behandling.»), Den Norske Advokatforening («En rekke av de utvidede oppgaver for bostyrer som utredningen foreslår, utføres i praksis i dag av bostyrer, og en gjennomføring vil således være en kodifisering av denne praksis.»), Den norske Dommerforening («Det er grunn til å erklære seg enig i lovutvalgets oppfatning at den enklere konkursbehandlingsprosedyre også bør nedfelles som lovens hovedregel.»), Landsorganisasjonen i Norge («LO stiller seg i utgangspunktet positivt til de forslag som er fremmet vedrørende forenkling og effektivisering.») og Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening(«NARF støtter [ ... ] forslaget om å la reglene om forenklet bobehandling bli hovedregelen.»).

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) «stiller seg positiv til Konkurslovutvalgets overordnede målsetting om en mer rasjonell og fleksibel bobehandling», men går likevel imot de fleste endringene utvalget foreslår i den forbindelse. NHO mener at de mange enkeltforslagene i for stor utstrekning vil redusere kreditorenes innflytelse under bobehandlingen. NHO er dessuten generelt kritisk til å redusere skifterettenes arbeidsmengde, da man mener dette vil innebære en for stor utvidelse av bostyrerens ansvar.

Norsk Presseforbund «ser med stor sympati på de forslag som fremmes [ ... ] som ledd i å gjøre konkursbehandlingen mer effektiv i seg selv». Forbundet mener imidlertid at en nedtoning av skifterettens og skiftesamlingens rolle under bobehandlingen vil ha negative virkninger for konkursbehandlingens åpenhet. Presseforbundet uttaler bl a om dette:

«Det kan synes som utvalget ved sine forslag har lagt vesentlig vekt på konkursinstituttet som et privat oppgjør mellom skyldneren og kreditorene, og mindre vekt på samfunnets interesse i åpenhet i denne prosessen. Vi vil gjerne minne om den lange rekke av tiltak for åpenhet omkring økonomisk virksomhet som har vært iverksatt her i landet i de senere år, ut fra en politisk bevissthet om at økonomisk virksomhet på den offentlige arena ikke kan være noen privatsak, og ut fra de behov for innsyn og kontroll som et stadig mer kompleks samfunn og økonomisk kriminalitet har nødvendiggjort. En lukking av konkursprosessen slik utvalget foreslår, vil være lite i samsvar med øvrige tiltak på denne sektoren.»

Departementet mener det er rom for betydelige forenklinger i lovens regler om konkursbehandlingen, og kan som flertallet av høringsinstansene i det vesentligste slutte seg til de synspunkter utvalget gir uttrykk for i den forbindelse. I punktene 3 til 5 nedenfor behandles en rekke forslag som har til hovedhensikt å forenkle bobehandlingen.

Departementet er enig i at den særskilte regelen om forenklet bobehandling i konkursloven § 141 bør oppheves og at bestemmelsene der i stedet avspeiles i lovens hovedregler om saksbehandlingen. I mange tilfeller vil en slik endring riktig nok ikke innebære så mye nytt i og med at skifterettene som nevnt i stor utstrekning benytter seg av de forenklinger § 141 i dag gir hjemmel for. Departementet mener likevel at det som er den praktisk mest brukte bobehandlingsmåten, også bør fremstå som lovens normalprosedyre. Det er imidlertid viktig at muligheten for en mer omfattende organisering av bobehandlingen beholdes for de tilfeller hvor dette er påkrevd. Departementet vil for øvrig påpeke at den nevnte omleggingen innebærer en klargjøring av enkelte tvilsspørsmål som har meldt seg ved praktiseringen av § 141. Dessuten mener departementet at det på flere punkter er grunnlag for forenklinger utover det som dagens lov gir hjemmel for. Dette gjelder bl a prosedyrene for prøving av fordringer og avslutningen av bobehandlingen i de boene hvor det er dividende til utbetaling.

Når det særlig gjelder den generelle kritikken som Næringslivets Hovedorganisasjon har reist mot forenklingsforslagene, kan departementet vanskelig se at endringene i urimelig grad vil skje på bekostning av kreditorenes interesser. Departementet viser igjen til at endringene for en stor del bare vil innebære en lovtilpasning av den praksis som allerede føres med hjemmel i forenklingsregelen i § 141. Som nevnt innledningsvis viser kreditorene i praksis svært liten interesse for bobehandlingen. Gjennomgående er det f eks i dag få eller ingen kreditorer som møter på skiftesamlinger eller som ønsker å sitte i kreditorutvalg. Departementet mener det er naturlig at de forenklinger som i stor utstrekning har vært praktisert, og som bl a har vært foranlediget av den labre interessen fra kreditorenes side, også bør komme til uttrykk som lovens hovedregel. Departementet viser for øvrig til at skifterettens alminnelige kontroll- og instruksjonsmyndighet (jf konkursloven § 99) fortsatt vil kunne være til hjelp for kreditorer som er misfornøyd med bostyrerens arbeid. Dessuten vil loven som nevnt fortsatt åpne for at bobehandlingen legges opp mer omstendelig i de tilfeller hvor det er behov for det, det vil særlig si i større boer med frie midler av en viss betydning og hvor kreditorene av den grunn vil kunne ha større interesse av bobehandlingen. I den sammenheng nevnes at departementet ikke foreslår noen endringer i den rett kreditorene har til å begjære skiftesamling etter konkursloven § 92. Generelt vil departementet bemerke at skifterettene ikke bør trekkes inn i bobehandlingen utover det som er påkrevd for å foreta en nødvendig kontroll. Etter departementets syn er det således ubetenkelig å overlate til bostyreren enkelte av de mer praktisk relaterte bobehandlingsoppgavene som i dag ivaretas av skifteretten.

Departementet kan heller ikke se at de foreslåtte forenklingene vil ha slike negative virkninger for konkursprosessens åpenhet som Norsk Presseforbund har gitt uttrykk for i høringsrunden. Også her vil departementet understreke at endringene for en stor del bare vil medføre at loven tilpasses den praksis som allerede føres etter § 141. Etter departementets oppfatning vil heller ikke hensynet til offentligheten bli skadelidende ved at enkelte nye oppgaver overlates til bostyreren. Det faktum at en person eller bedrift er slått konkurs, vil fortsatt bli kunngjort som før. I motsetning til utvalget går departementet dessuten inn for at den første skiftesamlingen (og eventuelle senere skiftesamlinger) som hovedregel skal være offentlige som i dag (sml punkt 4.4 nedenfor). Departementet vil ellers vise til at offentlighetens innsynsmuligheter i forbindelse med konkurs er blitt styrket gjennom opprettelsen av Konkursregisteret høsten 1993 (jf punkt 11.4.2 nedenfor). Dette registeret inneholder en mengde opplysninger om hver enkelt av landets konkurser som både presse og andre kan få tilgang til.

3 Bostyrer og kreditorutvalg

3.1 Innledning

Etter gjeldende konkurslov utgjør bostyreren, kreditorutvalget, skiftesamlingen og revisoren konkursboets organer. I tillegg spiller selvfølgelig skifteretten en viktig rolle under bobehandlingen. Skifteretten fungerer imidlertid som et mer overordnet kontrollorgan og beslutningstaker og vil i liten grad beskjeftige seg med den praktiske gjennomføringen av bobehandlingen.

Skiftesamlingen og revisor vil bli behandlet i punktene 4 og 7 nedenfor. I dette avsnittetskal bostyrerens og kreditorutvalgets rolle vurderes nærmere.

En konkurs innebærer at konkursskyldneren mister rådigheten over sin formue. På boets vegne er det bostyrerensom disponerer over formuen, som gjerne kalles «bomassen». Bostyreren oppnevnes av skifteretten og skal som regel være advokat. Bostyrerens oppgave er noe enkelt sagt å ta vare på alle fordringer og eiendeler som inngår i bomassen inntil de selges, deretter sørge for at fordringene og eiendelene blir solgt og til slutt fordele beløpet blant kreditorene. Ofte vil eiendeler som inngår i konkursbeslaget være overbeheftet, slik at de uansett ikke vil gi noe til de usikrede kreditorene. I slike tilfeller vil bostyreren gjerne oppheve konkursbeslaget i eiendelene, enten ved at rådigheten over dem tilbakeføres til skyldneren (abandonering) eller ved at eiendelene overføres til en eller flere panthavere. Bostyreren skal videre undersøke omstendighetene omkring konkursen og utferdige en egen rapport, boinnberetningen. Bostyreren skal også undersøke om boet kan fremme erstatnings- eller omstøtelseskrav mot personer som har beriket seg urettmessig til skade for (de øvrige) kreditorene.

Den sentrale bestemmelsen om bostyrerens plikter og oppgaver er konkursloven § 85. I NOU 1993: 16 s 47-48 gis det en mer detaljert oversikt over bostyrerens oppgaver.

Dagens lov bygger på at bostyreren i sitt arbeid skal assisteres og kontrolleres av representanter fra kreditorene. Disse representantene utgjør kreditorutvalget og skal i utgangspunktet velges av kreditorene på den første skiftesamlingen. Kreditorutvalget skal sammen med bostyreren ivareta kreditorenes felles interesser overfor den enkelte kreditor og tredjepersoner (§ 88 første ledd).

I praksis opptrer kreditorutvalget knapt som eget organ adskilt fra bostyreren. Bostyrer og kreditorutvalg utgjør til sammen bostyret.Det følger av § 85 annet ledd at bostyreren så vidt mulig skal treffe sine beslutninger i samråd med kreditorutvalget i alle spørsmål av vesentlig betydning. Enkelte avgjørelser, som f eks om skyldnerens næringsvirksomhet skal fortsettes for boets regning (jf § 119), skal direkte treffes av bostyret. Videre er det bostyret som står ansvarlig for innberetningen til skifteretten om forholdene omkring konkursen m v (jf § 120). Det vil derfor bli holdt flere møter i bostyret under konkursbehandlingen, og det er gjennom disse møtene at kreditorutvalget i praksis utøver sine funksjoner, også tilsynsfunksjonen overfor bostyreren.

Kreditorutvalgets og bostyrets oppgaver er beskrevet nærmere i NOU 1993: 16 s 48-49.

3.2 Bør ordningen med midlertidig bostyrer oppheves?

Når konkurs er åpnet, er det viktig at en bostyrer umiddelbart overtar kontrollen over bomassen og begynner å undersøke forholdene omkring konkursen, f eks ved å skaffe seg kontroll over regnskaper og andre dokumenter. Etter konkursloven § 77 skal skifteretten derfor «straks» etter konkursåpning oppnevne en bostyrer. Dette er i første omgang bare en midlertidigbostyrer. Endelig oppnevning av bostyrer foretas først når kreditorene har fått anledning til å uttale seg på den første skiftesamlingen i boet, som i utgangspunktet skal holdes senest 3 uker etter at konkursen er blitt offentlig kunngjort, jf § 78 første ledd nr 3. Bakgrunnen for at kreditorene skal høres, er at bostyreren betraktes som deres tillitsvalgte.

I praksis er det svært sjelden at den midlertidige bostyrer ikke blir valgt til fast bostyrer. Som regel møter det ikke andre kreditorer på den første skiftesamlingen enn konkursrekvirenten, og denne har i praksis gjerne fått uttale seg om skifterettens forslag til bostyrer under rettsmøtet til behandling av konkursbegjæringen. Når det unntaksvis møter andre kreditorer, forekommer det sjelden at de har innvendinger mot å la den midlertidige bostyreren fortsette i vervet.

Utvalgetforeslår derfor at den bostyrer som skifteretten oppnevner straks etter konkursåpning, ikke lenger skal være en midlertidig bostyrer, men den endelige bostyrer, jf NOU 1993: 16 s 48. Utvalget legger til grunn at skifteretten normalt vil la konkursrekvirenten og konkursskyldneren få uttale seg om valget i forbindelse med rettsmøtet til behandling av konkursbegjæringen, og at retten i sin skjønnsutøving normalt bør legge vekt på saklige innvendinger mot kandidater til bostyrervervet som reises under rettsmøtet. Utvalget peker også på at habilitetsreglene m v for bostyreren i konkursloven § 91, jf §§ 12 og 13, fortsatt gjelder og gjør det mulig å skifte ut en bostyrer som viser seg å være inhabil eller ikke skikket til vervet. Utvalget kan på denne bakgrunn ikke se at hensynet til kreditorene taler avgjørende mot den forenkling av regelverket som utvalget her foreslår.

Av de høringsinstansenesom har uttalt seg om spørsmålet, støtter Den norske Dommerforening, Oslo skifterett, Bergen byfogdembete, Trondheim byfogdembete, Indre Follo herredsrett, Det kriminalitetsforebyggende råd, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjonog Skattefogdenes Landsforeningforslaget.

Bare Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norgegår mot forslaget. Det heter i bankforeningenes høringsuttalelse:

«Bostyrer forvalter aktiva som skal tilfalle kreditorene. Etter vår oppfatning vil det være prinsipielt uriktig å oppnevne bostyrer uten at kreditorene har fått mulighet til å øve innflytelse på valget. Bostyrers kvalifikasjoner, herunder evne til å samarbeide med kreditorene, kan få direkte betydning for kreditorenes dekningspotensiale og kreditorenes oppfatning av at alt gjøres innenfor rammen av det«muliges kunst».

Som det fremgår i vår uttalelse under pkt. [...] aksepterer vi at boet innrømmes en subsidiær legalpanterett for nødvendige boomkostninger. Dette vil etter vårt skjønn forsterke panthavernes interesse i at den midlertidig valgte bostyrer er rett person til å kunne gjennomføre bobehandlingen på en tilstrekkelig målrettet og kostnadseffektiv måte.

Skifteretten vil etter vår oppfatning få et bedre grunnlag for å kunne treffe en forsvarlig beslutning om valg av bostyrer dersom kreditorene på forhånd har fått anledning til å uttale seg. Etter utvalgets forslag vil det utelukkende være rekvirentkreditor - og eventuelle andre kreditorer som tilfeldigvis er kjent med konkursbegjæringen - som vil kunne fremme synspunkter på valg av bostyrer overfor skifteretten. Utvalget vil ved sine forslag redusere kreditorenes innflytelse. Dette fremstår for oss som en lite logisk linje som ikke kan være i samsvar med utvalgets intensjon om å styrke bobehandlingen og ivareta generelle kreditorinteresser.»

Bankforeningene påpeker for øvrig at det ofte kan være noe tilfeldig hvilke advokater som blir forespurt om å påta seg bostyreroppdrag og hvilke hensyn skifterettene vektlegger i den forbindelse. Bankforeningene mener skifterettene bl a bør være mer «åpne for signaler fra kreditorsiden, og i større utstrekning enn det som er vanlig i dag forespørre advokater utenfor det lokale miljø».

Departementet er enig med utvalget og flertallet av høringsinstansene i å avskaffe ordningen med at bostyreren i første omgang oppnevnes som midlertidig bostyrer. Dagens ordning virker i praksis ikke etter sin hensikt og fremstår etter departementets syn som en unødvendig komplisering av prosedyren. Departementet vil også peke på at etter konkurslovens § 91, jf § 13 annet ledd, kan skifteretten skifte ut bostyreren ikke bare på grunn av inhabilitet, men generelt «når skifteretten finner at den som er oppnevnt, ikke har vist seg skikket eller av andre grunner ikke bør gjøre tjeneste». I forarbeidene nevnes «manglende dyktighet eller effektivitet» som tilfeller hvor kriteriet vil være oppfylt (jf NOU 1972: 20 s 66). Det vil med andre ord være fullt mulig å skifte ut en bostyrer som ikke gjør et tilfredsstillendearbeid.

Departementet kan for øvrig gi sin tilslutning til synspunktene Den norske Dommerforening fremsetter i sin høringsuttalelse om valget av bostyrer:

«Det er ellers greit at skifteretten i spesielle tilfeller konfererer med større kreditorer om bobestyrervervet. Det må imidlertid ikke legges opp til at man vender tilbake til tidligere praksis ved en del skifteretter, hvorved det var saksøkeren som i realiteten valgte bobestyrer. Dette hadde uheldige sider både hvor det offentliges innkrevingsorganer var saksøkere og ganske særlig hvor det var større finansinstitusjoner som stod bak konkursbegjæringen. Det kan lett oppstå integritetsproblemer, idet disse profesjonelle konkursrekvirentene ofte er boets reelle «motstandere» ved prioritetsspørsmål, fordringsprøvelse, motregning og omstøtelsessøksmål. Det er formentlig helt unødvendig å utdype dette nærmere. Det er en styrke også for bobestyrerne at skifteretten relativt suverent står bak oppdraget.»

Departementet er også enig med Trondheim byfogdembetei at «det er fullt legitimt av skifteretten å velge de advokater til bostyreroppdrag som gjør den beste og billigste jobb». Skifterettene har ingen plikt til å fordele bostyreroppdragene jevnt blant de stedlige advokater, uten hensyn til dyktighet i denne type arbeid. På den annen side bør skifterettene selvsagt i rimelig utstrekning gi interesserte advokater mulighet til å vise at de egner seg til bostyrerverv.

3.3 Bør kreditorutvalg være obligatorisk?

3.3.1 Innledning

Kreditorutvalgets rolle er skissert i punkt 3.1 ovenfor. Kreditorutvalget skal bestå av fra ett til tre medlemmer som fortrinnsvis skal velges blant kreditorene. I utgangspunktet skal utvalget velges av kreditorene på den første skiftesamlingen. Til slikt valg kreves imidlertid at det avgis stemmer som til sammen representerer minst 1/5 av det samlede beløp av de fordringer som gir stemmerett. Hvis ikke oppnevner skifteretten kreditorutvalget. Som nevnt i punkt 3.2 ovenfor møter sjelden andre kreditorer enn konkursrekvirenten på første skiftesamling. Utvalget blir dermed vanligvis oppnevnt av skifteretten. Skifteretten vil for øvrig ofte benytte anledningen etter konkursloven § 141 første ledd nr 2 til å gjøre oppnevningen betinget av at medlemmene ikke skal ha godtgjørelse.

Etter konkursloven § 84 kan de ansatte i den konkursrammede bedriften kreve et medlem av kreditorutvalget, men det er svært sjelden denne retten benyttes. I det alt overveiende antall konkurser er den konkursrammede virksomheten i realiteten innstilt allerede før konkursåpningen.

3.3.2 Utvalgets syn

Utvalget foreslår (jf NOU 1993: 16 s 49-50) at ordningen med obligatorisk kreditorutvalg oppheves og at kreditorutvalg heretter bare skal opprettes når «særlige grunner» taler for det. Dette vil særlig være tilfellet ved konkurser i større bedrifter eller hvor forholdene omkring forretningsdriften og konkursen er så vanskelige at bostyreren vil ha behov for assistanse. Utvalgets hovedsynspunkt er at det i langt de fleste konkursboer ikke er behov for noe kreditorutvalg (og bostyre). Boer er vanligvis ikke større enn at bostyreren enkelt kan gjennomføre bobehandlingen alene og uten bistand fra et kreditorutvalg. Etter utvalgets oppfatning fremstår kreditorutvalget dermed som et fordyrende og kompliserende element i bobehandlingen.

Utvalget mener samtidig at det er uaktuelt å avskaffe ordningen med kreditorutvalg helt, da det i større og uoversiktlige konkursboer normal vil være behov både for kreditorutvalg og bostyre. I disse boene vil kreditorutvalgets medlemmer kunne supplere bostyreren med innsikt i skyldnerens virksomhet og forretningsforhold, bransjeforhold osv. Her vil de være nyttige medspillere for bostyreren i viktige beslutninger, som f eks om skyldnerens forretningsdrift skal fortsette.

Utvalget mener at hensynet til kreditorenes innflytelse under bobehandlingen ikke taler avgjørende mot å fjerne kreditorutvalg som en obligatorisk ordning. Etter utvalgets oppfatning har målsettingen om en aktiv medvirkning fra kreditorenes side under bobehandlingen for en stor del ikke slått til. Utvalget uttaler, jf NOU 1993: 16 s 50:

«Den kreditorgruppe som i de fleste tilfeller påtar seg å sitte i kreditorutvalget, og da ofte uten særskilt godtgjørelse, er representanter for det offentlige. Dette gjelder særlig ansatte innen skatte- og avgiftsforvaltningen. Ut over dette er det en påtakelig mangel på interesse fra private fordringshavere for bobehandlingen. Dette gjelder både kreditorer med sikrede og usikrede krav, og i regelen også uavhengig av fordringens status i forhold til deknl kapittel 9. Denne antakelsen slår selvsagt ikke alltid til, det forekommer konkurser hvor kreditorene utviser en betydelig interesse i bobehandlingen. I praksis er gjerne dette tilfellet i store konkursbo, med en rekke ansatte og hvor det kanskje er muligheter for videre drift etter konkursens avslutning. Denne gruppen utgjør likevel et meget klart unntak fra hovedregelen.

Utvalget antar at den vanligvis svært dårlige økonomiske uttelling for kreditorene ved en konkursbehandling, er en av grunnene til den manglende interesse; kreditorene anser det ikke som bryet verdt å involvere seg i konkursbehandlingen. I tillegg kommer trolig at kreditorene vet at konkursbehandlingen vil bli gjennomført, selv uten større medvirkning fra deres side enn f eks gjennom fordringsanmeldelsen.

Utvalget er langt på vei enig i den ideelle målsettingen om å gi kreditorene en viss innflytelse under bobehandlingen. Dette er i samsvar med konkursens formål; den er en generaleksekusjon i skyldnerens midler, den verdi disse utbringer skal fordeles mellom kreditorene. Det er derfor opplagt at kreditorene har stor interesse i utfallet av boehandlingen. Det er videre også opplagt at de disposisjoner bostyrer foretar vil kunne få betydning for det utbytte konkursen vil gi fordringshaverne.

Utvalget vil imidlertid understreke at konkursboene er en svært uensartet gruppe. Som nevnt ovenfor så er størrelsen på boene svært varierende, fra de små og nærmest tomme «normalboene» til store industribedrifter med mange ansatte. Det er etter utvalgets syn nokså klart at kreditorenes interesse for bobehandlingen normalt øker med størrelsen av boet, ofte fordi også kreditorenes tapspotensiale er større ved store konkurser.

Samtidig er det slik at i de fleste små og mellomstore bo, er det på det rene at næringsvirksomheten skal opphøre som følge av konkursen. Det som gjenstår av arbeidsoppgaver i forbindelse med konkursen er i regelen nokså rutinepreget, fordringer skal prøves, aktiva skal realiseres og det skal foretas en utlodning. Disse arbeidsoppgavene er nøye regulert i loven, det samme er reglene om den konkrete fordelingen av boets midler mellom kreditorene. Utfallet av bobehandlingen vil derfor i liten grad kunne influeres av kreditorenes interesser.»

Utvalget antar videre at behovet for å føre kontroll med bostyrer heller ikke taler avgjørende mot å oppheve den obligatoriske ordningen med kreditorutvalg. Det heter i utredningen, jf NOU 1993: 16 s 50:

«En av kreditorutvalgets viktigste funksjoner er å føre tilsyn og kontroll med bostyreren. Utvalget antar at behovet for slikt tilsyn og kontroll for en stor del vil være avhengig av boets størrelse; i store konkursbo vil det også regelmessig bli oppnevnt kreditorutvalg. Utvalget peker også på at det sjelden forekommer uregelmessigheter fra bostyrernes side under bobehandlingen. Viktigst er likevel at kontrollbehovet etter utvalgets syn er vel ivaretatt på annet hold, fortrinnsvis gjennom revisoren og skifteretten, men også gjennom kreditorene. Revisor skal kontrollere bostyrerensregnskaper, jf kkl § 90 første ledd nr 2 og annet ledd. Den revisjon som skal utføres i henhold til disse bestemmelsene er normalt mer grundig og betryggende enn den kontroll kreditorutvalget vil være i stand til å foreta. Dessuten skal bostyrerens foreløpige og endelige innberetninger behandles av skifteretten og distribueres til kreditorene, jf kkl §§ 120 og 122. Endelig nevnes også at bostyrerens revisor skal påse at det blir foretatt egen revisjon av boregnskapene, og undersøke advokatens mulige klientansvar i den forbindelse.»

En konsekvens av utvalgets forslag om at det normalt ikke skal oppnevnes noe kreditorutvalg, er at det da heller ikke vil finnes noe bostyre, jf punkt 3.1 ovenfor. Bostyrets kompetanse må da utøves av bostyreren alene. Utvalget påpeker videre at når kreditorutvalget blir borte, må kontrollen med bostyrer ivaretas av øvrige instanser. I praksis vil det si borevisor, skiftesamlingen og skifteretten gjennom instruksjonsregelen i § 99.

3.3.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er delt i synet på forslaget om oppheve kreditorutvalg som en obligatorisk ordning.

Positive til forslaget er Den norske Advokatforening, Den norske Dommerforening, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Landsorganisasjonen i Norge, Nærings- og energidepartementet, Indre Follo herredsrettog Trondheim byfogdembete.

Den norske Dommerforening uttaler bl a:

«I de langt fleste boene skal det ikke treffes særlig omfattende og viktige beslutninger, idet virksomheten forlengst er stanset opp eller avhendet. Et utvalg av kreditorer som må orienteres og konfereres med, herunder avholdelse av bostyremøter, er både fordyrende og forsinkende. For bobestyreren påløper det mye unødig tidsforbruk i denne forbindelse. Man har også erfaring for at selv i de aller største boene kan bobehandlingen skje nesten uten kreditorutvalgsmøter eller særlig kontakt med medlemmene, uten at det kan påvises uheldige virkninger av den grunn.

[...]

Alle kreditorutvalgets kontrolloppgaver kan med hell overlates til en profesjonell revisor. Kreditorutvalgskontrollen fungerer nærmest ikke.[....]

I det beskjedne antall boer hvor kreditorer eller bobestyrer føler særlig behov for et utvidet bostyre, bør skifteretten kunne foreta oppnevnelse av ønskede, villige og kvalifiserte medlemmer, forsåvidt uten at loven behøver å inneholde noen begrensning med hensyn til antall.

Kreditorutvalget er ment å være tillitspersoner for kreditorene, men i praksis har det aldri fungert slik. Den ideelle målsettingen om å gi kreditorene en viss innflytelse under bobehandlingen har kun realitet i noen ganske få prosent av boene.»

Bergen byfogdembeteer også positiv til å redusere bruken av kreditorutvalg, men synes å gå inn for at kreditorutvalg skal oppnevnes hvis boet ikke innstilles etter § 135.

Næringslivets Hovedorganisasjon, Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norge, Oslo skifterett, Skattefogdenes Landsforeningog Direktoratet for arbeidstilsynetgår mot utvalgets forslag. Disse mener forslaget vil svekke kreditorenes innflytelse i for stor grad, og viser dessuten til den innsikt og erfaring som kreditorutvalgsmedlemmene tilfører bostyret. Bankforeningeneuttaler:

«Utvalgets konklusjon om å fjernekreditorutvalget som obligatorisk organ er i hovedsak begrunnet i en angivelig mangel på interesse for dette boorgan blant kreditorene. Vi har vanskelig for å forstå denne begrunnelse. Bankene har iallfall for sin del en klar interesse i å opprettholde kreditorutvalget som obligatorisk boorgan - både under den forutsetning at konkurs- og pantelovgivningen opprettholdes etter dagens ordning, og under den forutsetning at rammevilkårene endres i samsvar med utvalgets forslag. Kreditorutvalg vil være nødvendig ved konkurs i større bedrifter og i foretak med aktiva som krever en særskilt bransjekunnskap for å kunne behandles forsvarlig. Etter vår oppfatning vil det også være påkrevet med kreditorutvalg i mindre og mellomstore bedrifter for å sikre nødvendig innsyn, kontroll og innflytelse på bostyrets forvaltning av boets midler. Samarbeidsrelasjoner mellom bostyrer og banken kan naturligvis etableres på annet grunnlag, men det vil ut fra vår synsvinkel være klart mer betryggende såfremt man har den mulighet som ligger i å delta i kreditorutvalget. Tilsvarende synspunkter kan gjøres gjeldende for andre kreditorer med betydelige fordringer mot boet.

Når det gjelder kostnadssiden er det klart at dagens ordning medfører en viss ekstra arbeidsbelastning for bostyrer ved at det må avholdes jevnlige møter med kreditorutvalgets medlemmer eller ved at disse må gis aktuell informasjon. Dette innebærer unektelig forbruk av tid og kapital. Kostnader av denne karakter er likevel marginale i lys av de verdier som konkursboene forutsettes å forvalte etter utvalgets forslag.

Etter vår oppfatning må det dessuten være i bostyrers egen interesse at det oppnevnes kreditorutvalg. Bostyrer vil da kunne få verdifulle medspillere i forvaltningen av konkursboets aktiva. Utvalget har fremhevet dette som et viktig moment i store konkursbo, men hensynet må også ha betydelig vekt ved de mindre konkursbo. Vi vil for øvrig påpeke at et kreditorutvalg kan bidra til økt tillit til bobehandlingen, og skjerme bostyrer og boet mot uberettiget kritikk.»

Oslo skifterettuttaler:

«Vi er enig med lovutvalget at kreditorutvalget ofte ikke har fungert. Når vi likevel mener at det oftest bør oppnevnes og som bostyre jfr. foran, er årsaken først og fremst at vi tror det er det mest betryggende at bostyreren og revisor ikke alene rår for «eneveldig» over hele boet. De kan komme til å stå hverandre meget nær og kanskje «samarbeide» litt for mye. Vi antar at 1 eller 2 bostyremedlemmer med rett til innsyn og medbestemmelse, ofte vil ha en viss gunstig effekt og virke som kontroll på bobehandlingen - enten bostyreren selv er klar over det eller ei.

Hele bobehandlingen blir også etter skifterettens oppfatning for «privatisert» når en legger opp til en «normalordning» hvor en «ansatt» advokat alene skal få myndighet til å treffe alle avgjørelser vedrørende boets affærer.»

Oslo skifterettforeslår likevel en viss innskrenkning av dagens bruk av kreditorutvalg ved å «speilvende» utvalgets forslag, slik at kreditorutvalg skal oppnevnes med mindre«særlige grunner» tilsier at det ikke oppnevnes.

Finansdepartementet tar ikke uttrykkelig stilling til om ordningen med obligatoriske kreditorutvalg bør oppheves, men påpeker at private kreditorers manglende interesse for å engasjere seg i kreditorutvalgene bl a kan ha sammenheng med at de offentlige kreditor-representantene som sitter i utvalgene, nyter stor tillit blant de øvrige kreditorene. Finansdepartementet påpeker også at godtgjørelser til kreditorutvalg i småboene utgjør svært beskjedne summer i praksis.

3.3.4 Departementets vurdering

Departementet er kommet til at kreditorutvalg bør oppnevnes i mindre utstrekning enn det loven legger opp til i dag. Departementet viser for så vidt til den beskrivelse av oppgavene i et «normalbo» som utvalget gir i NOU 1993: 16 s 50, og som er gjengitt i punkt 3.3.2 ovenfor. Særlig i ordinære innstillingsboer, som utgjør de fleste boer i dag, synes det å være lite behov for kreditorutvalg.

Departementet mener imidlertid at man ikke bør gå så langt som utvalget og bare påby kreditorutvalg når «særlige grunner» tilsier det. Departementet vil etter dette foreslå at kreditorutvalg skal oppnevnes dersom boets størrelse eller vanskelighetsgrad eller forholdene for øvrig tilsier det. Dette er ment å indikere en noe større bruk av kreditorutvalg enn det utvalget legger opp til. På den annen side er departementet enig med utvalget i at kreditorutvalg er unødvendig i de fleste innstillingsboene. Departementet legger videre opp til en behandlingsmåte som sikrer kreditorene rett til å uttale seg om spørsmålet, før skifteretten tar stilling til om kreditorutvalg skal oppnevnes. Dette tar etter departementets syn rimelig hensyn til kreditorinteressene og de innvendinger som er kommet mot utvalgets forslag.

Departementet foreslår for øvrig at et eventuelt kreditorutvalg heretter skal oppnevnesav skifteretten (normalt først etter at kreditorene har hatt anledning til å uttale seg på den første skiftesamlingen) og ikke velgesav kreditorene, slik som ordningen er etter gjeldende § 83. Dette innebærer bl a at vedtaksreglene i §§ 94 til 96 ikke kommer til anvendelse.

Det vises til merknadene til §§ 77 og 83 i del VIII punkt 6 nedenfor.

3.4 Andre oppgaver for bostyreren

Utvalget foreslår at bostyreren pålegges en del oppgaver som i dag ikke følger av konkursloven, jf NOU 1993: 16 s 51-52. Det er her dels snakk om presiseringer og videreføringer av bostyrerens oppgaver også etter dagens lov, dels nye oppgaver og dels oppgaver som bostyrer overtar fra andre borganer. Utvalgets endringsforslag tar utgangspunkt i praktiske erfaringer med konkursbehandling etter gjeldende lov.

Med unntak av forslaget nevnt i punkt (1) nedenfor har utvalgets forslag på disse punktene i det store og hele ikke møtt innvendinger under høringsrunden. Flere høringsinstanser gir generelt uttrykk for at de støtter utvalgets forslag om å forenkle prosedyren og presisere regelverket nærmere. Departementet har derfor fulgt opp utvalgets forslag med unntak av punkt (1).

1. Utvalget foreslår at hovedregelen heretter skal være at bostyreren, ikke skifteretten, skal gi melding til Konkursregisteret om åpning av konkurs (jf konkursloven § 79), og om avslutning av konkursen (jf § 138). Bl a Den norske Dommerforening går mot dette. Foreningen peker på at de nye meldingsrutinene som ble innført ved opprettelsen av Konkursregisteret, synes å virke utmerket. Ordningen er enkel for skifterettene og sparer bostyreren for arbeid. Departementet følger derfor ikke opp utvalgets forslag på dette punkt.

2. Videre foreslår utvalget at bostyreren skal sørge for at konkursåpningen registreres i grunnboken og andre realregistre, hos Postverket og hos de banker og tilsvarende institusjoner hvor skyldneren har innskudd. Skifteretten kan likevel beslutte å gjøre dette selv. I dag er lovens ordning den motsatte: Skifteretten skal gjøre dette, med mindre det overlates til bostyreren, jf § 79. Tilsvarende endring foreslås i forhold til oppgaven å registrere at bobehandlingen er avsluttet, jf § 138.

3. Utvalget foreslår å ta inn i konkursloven en uttrykkelig bestemmelse om at bostyreren primært skal gi melding til Verdipapirsentralen om åpning og avslutning av konkursen, dersom skyldneren har rettigheter som er registrert der, jf utkastet §§ 79 og 138. I dag følger dette av verdipapirsentralloven 14 juni 1985 nr 62 § 4-2 fjerde ledd, der oppgaven er lagt til skifteretten.

4. Videre foreslås at konkursloven §§ 79 og 138 skal inneholde en uttrykkelig henvisning til den plikt bostyreren har etter merverdiavgiftsloven 19 juni 1969 nr 66 § 27 annet ledd til å underrette avgiftsmyndigheten om åpning og avslutning av konkursbehandling. Dette er en praktisk viktig bestemmelse som ellers lett kan overses.

5. Utvalget foreslår i konkursloven § 79 en regel om at bostyreren skal besørge slettet melding om konkursen i grunnboken og andre realregistre, Verdipapirsentralen og Løsøreregisteret, dersom konkursbeslaget heves i de registrerte eiendelene (abandonering). Dette vil lette omsetteligheten av eiendelene ved å skape ryddige forhold rundt skyldnerens rett til å disponere over eiendelene. Samtidig foreslås en regel om at bostyreren skal underrette fylkesskattekontoret om slik heving av konkursbeslaget, dersom salg av vedkommende eiendel vil utløse krav på merverdiavgift. Dette vil lette myndighetenes kontrollarbeid.

6. Det fremmes forslag om å lovfeste en uttrykkelig plikt i konkursloven § 80 for bostyreren til å sørge for at skyldnerens regnskaper og regnskapsmateriale blir sikret. Samtidig foreslås det å snu på dagens regel om at skifteretten har primæransvaret for å registrere og verdsette skyldnerens eiendeler. Dette bør i utgangspunktet være bostyrerens oppgave, med mindre skifteretten beslutter å gjøre det selv. Allerede i dag overlater skifteretten denne oppgaven stort sett til bostyreren.

7. Tilsvarende foreslår utvalget at primæransvaret for å underrette de ansatte hos skyldneren om konkursen og deres rettigheter under bobehandlingen, skal gå over fra skifteretten til bostyreren. Informasjonsplikten utvides noe i forhold til gjeldende rett.

8. Utvalget foreslår å lovfeste at det er bostyreren som skal ta stilling til hvilke krav som skal godkjennes som massekrav og dermed likestilte krav. Loven har i dag ikke formaliserte regler om dette, men i praksis er det bostyreren, eventuelt bostyret, som gjør dette også nå. Bostyreren skal likevel ikke ta stilling sitt eget og borevisors honorarkrav. Disse skal fastsettes av skifteretten, jf §§ 157 og 158.

9. Det foreslås også en uttrykkelig regel i § 85 om at det er bostyreren som skal treffe beslutning om opphevelse av konkursbeslaget (abandonering) og overføring av eiendeler til panthaver. Også disse beslutningene treffes i dag i praksis av bostyreren eller bostyret. Abandonering og overføring til panthaveren er nærmere behandlet i punktene 9.4 og 9.5 nedenfor.

10. Det foreslås i § 85 første ledd nr 7 også en henvisning til bostyrerens rapporteringsplikt overfor påtalemyndigheten og Kredittilsynet etter forslaget til ny § 122a, jf punkt 11.4.3 nedenfor.

11. Departementet har tilføyd en regel i § 85 som pålegger bostyreren å varsle forurensningsmyndighetene dersom virksomheten antas å kunne medføre forurensninger. Det vises til punkt 10 nedenfor.

4 Skiftesamlingen

4.1 Innledning

Skiftesamlingen er et møte av kreditorene under ledelse av skifteretten. Skiftesamlingen er boets høyeste organ, noe som bl a viser seg i at skiftesamlingen kan gi bindende instrukser til bostyret, jf konkursloven § 98. Skifteretten har en viss myndighet til å sette skiftesamlingens vedtak til side etter § 99.

En første skiftesamling skal holdes i alle boer senest tre uker etter kunngjøring av konkursåpning, jf § 78 første ledd nr 3. Etter dagens regler skal kreditorene her uttale seg om oppnevning av bostyrer og borevisor og velge kreditorutvalg. Senere skal det avholdes skiftesamling når skifteretten finner det påkrevd, eller det kreves av et medlem av bostyret eller av kreditorer som representerer minst 1/5 av den fordringsmassen som vil ha stemmerett på skiftesamlingen (jf § 92 første ledd). I tillegg inneholder dagens lov en rekke bestemmelser som påbyr at visse spørsmål skal behandles på skiftesamling. Det er gitt en oversikt over disse reglene i NOU 1993: 16 s 54.

Det har alltid vært et problem at få kreditorer finner det bryet verdt å møte frem til skiftesamlingene. Selv på den første skiftesamlingen etter konkursåpning kommer sjelden andre kreditorer enn konkursrekvirenten. Dette har utvilsomt sammenheng med at det i dag er få boer som gir noen dividende til utbetaling. Etter gjeldende lov kan skiftesamlingen bare treffe vedtak når minst 1/5 av den stemmeberettigede fordringsmassen i boet stemmer for vedtaket. På grunn av det lave oppmøtet blant kreditorene, fører denne regelen til at skiftesamlingen sjelden er vedtaksfør.

Det følger videre av konkursloven § 141 nr 5 at skifteretten etter at den første, obligatoriske skiftesamling er holdt, kan bestemme at skiftesamlingens oppgaver og kompetanse skal overføres til skifteretten selv eller til bostyret. Denne bestemmelsen brukes i dag mange steder helt rutinemessig til fordel for bostyret. I slike boer blir det dermed ikke avholdt andre skiftesamlinger enn den første obligatoriske.

Utvalgethevder (jf NOU 1993: 16 s 55) at skiftesamlinger i praksis fremstår som en plikt som i realiteten er et forsinkende og fordyrende element i bobehandlingen, i alle fall sett i forhold til det utbyttet kreditorene har av samlingene. Etter utvalgets syn er det rom for betydelige forenklinger i bobehandlingsrutinene på dette feltet. Det understrekes samtidig at det også finnes boer der kreditorene utviser stor interesse og aktivitet. Dette er gjerne de større boene. Etter utvalgets syn bør reglene derfor være fleksible, slik at kreditorene fortsatt kan bruke skiftesamlingen som forum for å øve innflytelse på bobehandlingen. Det foreslås av denne grunn ingen endringer i kreditorenes adgang til å begjære skiftesamling avholdt (konkursloven § 92). Utvalget understreker for øvrig at skiftesamlingens rolle som kontrollorgan i forhold til bostyrer er særlig viktig tatt i betraktning de endringene utvalget foreslår i bruken av kreditorutvalg (se punkt 3 ovenfor).

Utvalget foreslår etter dette at skiftesamlingens rolle under bobehandlingen tones noe ned når det gjelder praktiske gjøremål. Det er særlig på tre felter at utvalget foreslår endringer i skiftesamlingens rolle og kompetanse under bobehandlingen. Det gjelder reglene om obligatorisk skiftesamling, fordringsprøvingen og utlodningen. Disse forslagene vil bli nærmere behandlet i punktene 4.2, 4.3 og 5 nedenfor.

Det er få høringsinstansersom uttaler seg generelt om skiftesamlingens rolle og kompetanse. Høringsinstansene kommenterer stort sett bare de konkrete endringsforslagene som gjelder den obligatoriske, første skiftesamling, fordringsprøvingen og utlodningen. Disse uttalelsene vil derfor bli nærmere omtalt i punktene 4.2, 4.3 og 5 nedenfor.

Den norske Dommerforeningog Oslo skifterettstøtter utvalget i at det er behov for å nedtone skiftesamlingens rolle under bobehandlingen. Den norske Dommerforening uttaler f eks :

«Skiftesamlingens rolle som boets øverste organ har forlengst utspilt sin rolle. Stort sett møter ingen utover konkursrekvirenten. Hverken panthaverne eller uprioriterte fordringshavere kaster bort tid og energi på å møte på skiftesamling. Skiftesamlingene er sjelden beslutningsdyktige, og det foreligger sjelden noe kontroversielt å ta stilling til. Det er ingen grunn til at skiftesamlingen skal ha særlig stor innflytelse og kompetanse, og det vises blant annet til hva Dommerforeningen uttalte i denne anledning i høringsrunden forut for den nye konkursloven.»

Oslo skifterettmener også at «tiden er løpt fra lovens ordning med de mange påbudte skiftesamlinger». Oslo skifterett opplyser at den overfører «så å si alle» boer til forenklet behandling etter § 141, noe som betyr at den obligatoriske første skiftesamlingen «i 95 % av boene også blir den eneste».

Sorenskriveren i Stjør- og Verdaler derimot kritisk til at bruken av skiftesamlinger skal reduseres. Sorenskriveren er enig med utvalget i at skiftesamlingene har liten betydning for kreditorene, men fremhever at skiftesamlingene er viktige for fremdriften i bobehandlingen. Skiftesamlingene hevdes å være både effektive og billige for boet. Man har riktig nok merket seg utvalgets forslag om at skifteretten fortsatt skal kunne avholde skiftesamlinger hvis den finner behov for det. Imidlertid påpekes at skiftesamlingene bør inngå som et automatisk element i alle boer; skifteretten slipper da å ta stilling til mange spørsmål om bobehandlingen samtidig som bostyrerne vet hva de skal forholde seg til. Sorenskriveren i Stjør- og Verdaloppsummerer sitt syn på skiftesamlingen slik:

«Sjølv om det ikkje møter (mange) kravshavarar, verkar skiftesamlingane som ei rapportering frå bustyraren til skifteretten og ein samla og planfesta gjennomgang i ei ryddig og god form av aktuelle spørsmål i buet. Det vert oftast eit nyttig møte mellom bustyraren og skiftedommaren, som begge har budd seg på. Bustyraren vil til vanleg ha mykje arbeid før skiftesamlinga, men kjenner tida for dei to første skiftesamlingane (og dermed fristane) alt når buhandsaminga tek til, og innrettar seg etter det. Også skiftedommaren har grunn til å setja seg inn i stillinga i buet før kvar skiftesamling. Framdrifta av vidare arbeid vil naturleg verta drøfta.»

Også Norsk Presseforbunder generelt kritisk til at bruken av skiftesamlinger skal reduseres. Man mener dette vil begrense offentlighetens innsynsmuligheter under konkursbehandlingen. Presseforbundet mener at en viktig årsak til den manglende deltakelsen fra kreditorene på skiftesamlinger, kan være massemedienes rapportering nettopp fra disse skiftesamlingene.

Departementet deler utvalgets generelle syn på behovet for å nedtone skiftesamlingens rolle under bobehandlingen. Departementet viser til at lovens forutsetning om skiftesamlingen som et møte hvor kreditorene skal diskutere, avgjøre og bli orientert om viktige sider ved bobehandlingen, i liten grad har slått til i praksis. Etter departementets syn bør reglene på dette punktet kunne forenkles.

Når det gjelder innvendingene som er reist av sorenskriveren i Stjør- og Verdal, vil departementet peke på at heller ikke departementet vil foreslå begrensninger i skifterettens adgang til å avholde skiftesamlinger. I den grad den enkelte skifterett skulle ønske å bruke skiftesamlingen som et formelt kontaktpunkt mellom bostyrer og skifteretten, vil loven altså fortsatt åpne for dette. Departementet kan videre ikke se at hensynet til offentlighetens innsynsmuligheter under konkursbehandlingen i seg selv kan begrunne at skiftesamlingsordningen bør opprettholdes i sin nåværende form, jf innvendingene fra Norsk Presseforbund. Når det særlig gjelder spørsmålet om offentlighet under skiftesamlingene, vises til punkt 4.4 nedenfor.

4.2 Bør det være en obligatorisk første skiftesamling?

Utvalgetforeslår å avskaffe ordningen med en obligatorisk første skiftesamling (jf NOU 1993: 16 s 55-56). I stedet foreslås at skifteretten kan innkalle til skiftesamling dersom retten mener det er behov for det. Utvalget viser til at interessen fra kreditorenes side i praksis er svært liten selv for disse skiftesamlingene. Videre mener utvalget at forslaget vil bety en betydelig forenkling sett fra skifterettenes side. I og med at skifterettene ikke skal ha plikt, men gis mulighet til å avholde skiftesamlinger hvor det finnes behov for det, mener utvalget videre at ordningen blir fleksibel.

Sammen med de andre forenklingene utvalget foreslår når det gjelder skiftesamlingens rolle og kompetanse, betyr dette forslaget at det vil bli mulig å gjennomføre bobehandlingen i små og oversiktlige boer uten at det avholdes noen skiftesamling overhodet. Utvalget ser dette som en ubetinget fordel som vil kunne medføre store besparelser for det offentlige, til en viss grad også for kreditorene.

Følgende høringsinstanser går imot å avskaffe den obligatoriske første skiftesamlingen: Den norske Dommerforening, Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norge, Næringslivets Hovedorganisasjon, Norsk Presseforbund, Oslo skifterettog sorenskriveren i Stjør- og Verdal.Ved siden av å peke på at kreditorene dermed får en mulighet til å orientere seg om situasjonen og fremkomme med synspunkter, peker disse høringsinstansene på at det er viktig for fremdriften i bobehandlingen at bostyreren må møte i skifteretten relativt kort tid etter konkursåpning og redegjøre for hva som gjort og hva som gjenstår. Dessuten hevdes det å være et poeng at skyldneren må møte i retten iallfall én gang under konkursbehandlingen for der å måtte svare for seg overfor retten, bostyreren og eventuelt fremmøtte kreditorer.

Den norske Dommerforening uttaler f eks i sin høringsuttalelse:

«Kreditorene bør gis en anledning til å møte opp og muntlig gi uttrykk for synspunkter og stille spørsmål, samt få en muntlig gjennomgang og redegjørelse.

Videre er det åpenbart av stor betydning for fremdriften av konkursbehandlingen at bobestyreren såvidt raskt «må stå til rette» for hva som så langt er foretatt i den innledende fasen. Dette er et viktig element i rettens kontroll. Skifteretten har også behov for å bli kjent med bobestyrerne utover de rent skriftlige fremstillinger, både som et ledd i den konkrete bobehandlingen og som bakgrunn for vurdering med henblikk på senere oppnevnelser. Begge deler er like viktig for skifteretten for å tilrettelegge for, og kontrollere at bobehandlingen skjer rasjonelt og med tilbørlig hurtighet, og ikke minst innenfor en akseptabel kostnadsmessig ramme. Det bør i hvert fall ikke legges opp til at muntlighetsprinsippet totalt kan droppes innen dette viktige og kompliserte rettsområdet.

Det kan forøvrig føyes til at debitor, eller debitors representanter, har plikt til å være til stede i skiftesamlinger, jfr. kkl. § 103. Møtet har i så måte en viss betydning for å sette konkursen inn i en riktig og alvorlig sammenheng for konkursdebitor. Det skal være noe annet å møte i retten, og der i prinsippet måtte stå «til rette» overfor sine kreditorer, bobestyrer og skifterett, enn kun eventuelt å snakke med, eller korrespondere med en bobestyrer. Det hele kan ellers virke for lettvint.

Ett rettsmøte bør være obligatorisk, både av hensyn til debitor, kreditorene, bobestyreren, skifteretten og offentligheten. Offentligheten bør ikke lett kunne utelukkes. Det er imidlertid grunn til å presisere at skiftesamlingen som beslutnings- og kontrollorgan ikke er poenget, men det er å gi kreditorene, offentligheten og skifteretten nødvendig bakgrunn for å utøve kontroll med konkursbehandlingen.

Det er grunn til å fokusere særlig på at dersom en skiftesamling ikke er obligatorisk, vil de aller fleste boer på grunn av arbeidssituasjonen ved domstolene bli behandlet uten skiftesamlinger i det hele tatt. Skiftesamlingen vil bli ansett som ekstraarbeid man søker å unngå. Tilsvarende kan det bli om skiftesamling er hovedregelen, men at det gis anledning til å unnlate denne. Rutinemessig ville det da nok bli fattet bestemmelse om å utelate skiftesamling. Den offentlige kontroll ville i realiteten bli satt helt på sidelinjen, hvilket er tilfelle med gjeldsforhandlinger i dag, noe som har vist seg uheldig. Hvis det alt overordnete mål skal være å avlaste skifterettene og den offentlige kontroll, burde skrittet tas fullt ut og fullstendig privatisere alt som har med konkurs å gjøre, etter at konkurs er åpnet. Men det er jo den motsatte vei man har ønsket å gå, ikke minst av hensyn til kampen mot den økonomiske kriminalitet.»

Bergen byfogdembete, Indre Follo herredsrett, Trondheim byfogdembete, Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjonog Norges Registrerte Revisorers Foreningstøtter utvalgets forslag og begrunnelse for dette.

Departementet er kommet til at dagens ordning med en obligatorisk første skiftesamling bør beholdes. Departementet vil bemerke at det etter dagens lov riktig nok skal oppnevnes bostyrer og borevisor og velges et kreditorutvalg på den første skiftesamlingen (se §§ 83 og 90). Disse gjøremålene vil langt på vei ikke lenger være aktuelle på den første skiftesamlingen, siden det etter departementets forslag skal oppnevnes bostyrer umiddelbart etter konkursåpningen og normalt ikke skal oppnevnes noe kreditorutvalg (jf punktene 3.2 og 3.3 ovenfor). Departementet ser likevel et klart behov for en første skiftesamling i alle boer, og kan i den forbindelse slutte seg til innvendingene som er fremkommet i høringsrunden, særlig i uttalelsen fra Den norske Dommerforening.

4.3 Fordringsprøvingen

Prøvingen av de anmeldte fordringene skal etter dagens hovedregel skje i skiftesamling. Prosedyren slik den fremgår av §§ 111 flg, er relativt tungvint, og det kan lett bli nødvendig å avholde flere skiftesamlinger før prøvingen er avsluttet. Hensikten med å avholde skiftesamling er selvsagt at kreditorene på den måten kan møte frem og i et rettsmøte fremsette innvendinger mot de anmeldte fordringer.

I svært mange av dagens boer besluttes det imidlertid forenklet bobehandling etter § 141. Forenklingen går bl a ut på at skiftesamlingens kompetanse og oppgaver overlates til bostyret. I slike tilfeller er det noe uklart hvordan de gjeldende reglene om fordringsprøving skal praktiseres.

Utvalgetforeslår visse endringer i fremgangsmåten slik at fordringsprøvingen skal foregå i et bostyremøte hvis det ikke blir besluttet særskilt at den skal foregå på skiftesamling. Hvis det ikke er opprettet noe kreditorutvalg, innebærer utvalgets forslag at fordringsprøvingen foretas av bostyreren alene.

Utvalget mener det er unødvendig ressurskrevende at fordringsprøvingen alltid skal skje i skiftesamling. Utvalget uttaler om dette, jf NOU 1993: 16 s 56:

«Bostyreren skal uansett gjennomgå de anmeldte krav, og gjøre seg opp en mening om kravets eksistens, størrelse og prioritet. Dette vil være en vurdering hvor det normalt vil være lite rom for skjønn, og hvor det sjelden er uenighet om utfallet - i alle fall er dette tilfellet i de fleste små og oversiktlige bo. Etter utvalgets syn er det derfor små betenkeligheter med en hovedregel som legger fordringsprøvelsen til et bostyremøte, selv om prøvelsen da vil være unntatt fra skifterettens umiddelbare kontroll. Det er også sjelden skifteretten legger seg opp i realitetene hva fordringsprøvelsen angår. Det viktige er at de berørte parter, og da særlig skyldneren og fordringshaverne, kommer til orde med sitt syn på fordringsprøvelsen. I og med at fordringshaverne skal innkalles til bostyremøtet er dette hensynet vel ivaretatt, jf kkl § 110. Berørte parter gis dessuten adgang til å kreve at fordringsprøvelsen skjer i en skiftesamling etter bestemmelsene i kkl § 92.

Videre er det også et sentralt element i utvalgets vurdering at kkl inneholder betrygge[n]de saksbehandlingsregler for selve fordringsprøvelsen, særlig gjelder dette i forhold til omtvistede krav. Dette er etter utvalgets syn viktigere enn spørsmålet om hvor og hvem som skal forestå selve fordringsprøvelsen. Med den utforming disse reglene foreslås gitt, jf utkastet til kkl §§ 111-114, kan ikke utvalget se at fordringshaverne eller andre berørte parter vil bli dårligere stillet enn etter dagens regler.

Utvalgets forslag vil dessuten avlaste skifterettene for atskillig arbeid. Dette er ikke minst viktig i en periode hvor domstolene er svært hardt presset med andre arbeidsoppgaver.»

Av høringsinstanseneer det få som uttaler seg spesielt om utvalgets forenklingsforslag når det gjelder fordringsprøvingen. Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Den norske Dommerforeningog Oslo skifteretter enige i at fordringsprøvingen bør forenkles. Oslo skifterettuttaler f eks om situasjonen i dag:

«Det er et faktum at fordringsprøvelsen etter konkursloven av 1863 § 54 var enklere enn reglene vi fikk i någjeldende lov. Det er også et faktum at alle fordringshaverne i alle boer - i alle fall de siste 20 år - har glimret ved sitt fravær på skiftesamlinger som har hatt fordringsprøvelse som tema. Med andre ord har vi i skifteretten håndgripelig bevis for at det er uten interesse for fordringshavere å møte opp på et møte for å høre på hvordan deres og andres krav blir godkjent i boet. Videre har vi i de siste 20 år aldri opplevd at noen fordringshaver har engasjert seg - og reist tvist om - hvordan andre krav enn deres eget er blitt godkjent i boet. (Det har hendt noen ganger at den personlige skyldner har bestridt og reist tvist om enkelte godkjente krav, - selv om godkjennelsen i boet i og for seg ikke binder skyldneren utenfor konkursen.)»

Både Den norske Dommerforeningog Oslo skifterettmener imidlertid at utvalgets forslag til forenklinger ikke går langt nok. Dommerforeningenforeslår således en rekke andre justeringer av reglene i §§ 110 flg. Oslo skifterettgår på sin side inn for en ordning hvor kreditorene ikke innkalles til noe eget bostyremøte, men hvor fordringsprøvingen skjer ved hjelp av en nokså enkel skriftlig prosedyre.

Bare Næringslivets Hovedorganisasjongår imot å forenkle fordringsprøvingen. Organisasjonen uttaler kort at «fordringsprøvelsen fortsatt bør være underlagt skifterettens kontroll, selv om dette kan være noe ressurskrevende».

Departementet er enig i at dagens ordning bør forenkles, og kan i den forbindelse slutte seg til utvalgets begrunnelse. Departementet er imidlertid enig med Den norske Dommerforening og Oslo skifterett i at det bør være mulig å gå enda lengre i å forenkle prosedyren enn det utvalget har foreslått. Etter departementets syn kan forenklingen skje uten at kreditorenes muligheter til å reise innsigelser både mot egne og andres fordringer reduseres på noen betenkelig måte.

Den ordning departementet foreslår går i korte trekk ut på at fordringsprøvingen skal foretas av bostyreren eller av bostyret hvis det er opprettet kreditorutvalg. Unntaksvis kan prøvingen likevel skje på skiftesamling når dette er bestemt i medhold av de alminnelige reglene for avholdelse av skiftesamling. Videre foreslås forenklinger av det arbeidet bostyrer skal utføre forut for den formelle prøvingen, bl a når det gjelder innstilling av fordringer og varsling av kreditorer. Det legges opp til at kreditorene som får innstilt sine fordringer, alltid skal kunne uttale seg og være til stede under fordringsprøvingen. Videre foreslås forenklinger i dagens nokså omstendelige regler om behandlingen av fordringer som bestrides. Departementets forslag bygger bl a på at det er den kreditor som får sin fordring bestridt, som må reise tvist om fordringen. Man spares derved for bry og omkostninger i tilfeller hvor en slik kreditor forholder seg passiv til innsigelser som reises mot fordringen.

Det vises til forslaget til §§ 110 til 114 og til merknadene til disse bestemmelsene i del VIII punkt 6 nedenfor.

4.4 Særlig om offentlighet under skiftesamlingene

Utgangspunktet i dag er at skiftesamlinger - som alle andre rettsmøter - er offentlige i henhold til domstolloven § 124 første ledd. Utvalgetforeslår en presisering i konkursloven om at offentligheten kan utelukkes fra skiftesamlingene når retten finner det hensiktsmessig (jf utvalgets utkast § 92 første ledd annet punktum). Utvalget begrunner forslaget med at det under skiftesamlingen kan fremkomme opplysninger som ikke uten videre bør komme offentligheten til kjennskap (jf NOU 1993: 16 s 98). Som eksempler nevnes opplysninger om skyldnerens personlige forhold eller forretningsdrift, fordringsprøving er, forhandlinger om salg av hele eller deler av virksomheten, spørsmål om videre drift for boets regning osv. Utvalget viser til at en tilsvarende regel om utelukking av offentligheten er fastsatt for rettslige granskinger etter domstolloven § 128.

Under høringen har Norsk Presseforbundgått imot utvalgets forslag. Presseforbundet uttaler:

«Utvalgets begrunnelse er en opplisting av forskjellige forhold som kan tenkes å fremkomme for en skiftesamling - men ikke med ett eneste ord har utvalget påvist at skiftesamlingenes nåværende offentlighet har bydd på problemer, ei heller sannsynliggjort at fremtiden krever noen annen ordning. Etter gjeldende konkurslovgivning er skiftesamlingene også langt hyppigere i bruk enn de forutsettes å bli etter utvalgets forslag. Vi kan derfor ikke - særlig med bakgrunn i skiftesamlingens rolle foreslås sterkt redusert - se noe saklig grunnlag for å gi en ubegrenset hjemmel til å avvike prinsippet om rettsmøtenes offentlighet. De hjemler som allerede finnes i domstolloven for lukking av rettsmøter må være mer enn tilstrekkelige.»

Den norske Dommerforening påpeker også at det ikke bør være lettvint å utestenge offentligheten fra rettsmøter. Etter Dommerforeningens syn bør det ikke være nok at lukking anses «hensiktsmessig», men at dette anses «påkrevet».

Departementet er kommet til at offentlighetens adgang til skiftesamlinger ikke bør begrenses. Departementet er enig med Norsk Presseforbund i at de alminnelige reglene om lukking av rettsmøter her bør være tilstrekkelige. Det vises i den forbindelse til domstolloven § 127 første ledd (som også gjelder for skiftesamlinger, jf konkursloven § 149 sjette ledd) hvoretter offentligheten kan utestenges «når hensynet til privatlivets fred krever det» eller når retten «frykter for, at oplysningen av saken ellers vil vanskeliggjøres». For øvrig vises til at departementet heller ikke følger opp utvalgets forslag om at alle rettsmøter under forhandlinger om frivillig gjeldsordning skal være lukket, jf lovforslaget § 6 annet ledd og drøftelsen i del III punkt 5.3 ovenfor. Om endringer i domstollovens alminnelige regler om offentlighet i rettspleien vises til Ot prp nr 55 (1997-98) Om lov om endringer i rettergangslovene m m (kildevern og offentlighet i rettspleien). I den proposisjonen foreslås bl a de ovennevnte reglene i domstolloven § 127 første ledd videreført i § 125 første ledd.

4.5 Konsekvenser for lovens øvrige regler om skiftesamling

Nedenfor vurderes enkelte andre endringer i reglene om skiftesamling som aktualiseres som følge av forslaget om å nedtone skiftesamlingens rolle under bobehandlingen.

1. Etter konkursloven § 106 kan skifteretten beslutte at skyldneren eller skyldnerens familie skal tilstås underholdsbidrag av boets midler. Skifterettens beslutning om å tilstå et slikt underholdsbidrag er midlertidig inntil kreditorene har fått uttale seg på «førstkommende skiftesamling». Etter skiftesamlingen treffes så endelig vedtak. Ettersom ordningen med obligatorisk første skiftesamling beholdes, oppstår ingen problemer dersom skifterettens midlertidige vedtak er truffet før denne skiftesamlingen avholdes. Men etter forslagene ovenfor vil det i mange boer ikke lenger holdes flere skiftesamlinger enn den første. Hvis skifteretten treffer sin beslutning etter første skiftesamling, oppstår dermed spørsmålet om det må innkalles til skiftesamling utelukkende for å la kreditorene få uttale seg om fortsatt underholdsbidrag. Problemet er antakelig nokså upraktisk - det er svært sjelden det er aktuelt med underholdsbidrag etter denne bestemmelsen. Utvalgethar da heller ikke foreslått noen endringer i bestemmelsen. Departementetfinner det lite hensiktsmessig å påby innkalling av skiftesamling utelukkende av hensyn til dette, og har derfor tilpasset lovteksten til den situasjon at det ikke holdes noen skiftesamlinger etter at retten har truffet sin beslutning om tilståelse av underholdsbidrag. Retten vil til enhver tid ha full omgjøringsadgang, og det vil stå enhver kreditor fritt å ta saken opp med skifteretten på uformelt vis dersom kreditoren mener at retten bør omgjøre sitt vedtak.

2. Etter § 118 skal tvilsomme spørsmål om omfanget av boets beslagsrett, forelegges skiftesamlingen. Departementet foreslår ingen endring av skiftesamlingens rolle her. Det betyr at det fortsatt skal innkalles til skiftesamling dersom slike spørsmål oppstår.

3. Etter dagens § 119 skalspørsmålet om fortsatt drift av skyldnerens næringsvirksomhet forelegges for skiftesamlingen, men det er bostyret som treffer avgjørelsen. Utvalgetforeslår å omgjøre dette til en «bør»-regel, noe departementet slutter seg til. Ettersom departementet, i motsetning til utvalget, foreslår å beholde ordningen med obligatorisk første skiftesamling, vil en «bør»-regel føre til at spørsmålet vil komme opp på denne skiftesamlingen i de fleste tilfeller hvor det er aktuelt med videre drift. Videre viser erfaringen at fortsatt drift som regel er avhengig av at kreditorene bidrar med likvide midler for å holde hjulene i gang den første tiden. Også av denne grunn vil kreditorene - iallfall de viktigste av dem - uansett bli involvert i beslutningen.

4. Etter dagens § 124 skal det avholdes skiftesamling til avstemning over skyldnerens forslag til tvangsakkord under konkurs. Ettersom reglene om tvangsakkord utenfor konkurs foreslås endret til at det i utgangspunktet skal holdes skriftlig avstemning, jf del III punkt 11 ovenfor, foreslår departementet at reglene om tvangsakkord i konkurs harmoniseres med disse nye reglene.

5. Når det er aktuelt å innstille bobehandlingen etter § 135 på grunn av manglende midler i boet, skal det i dag alltid innkalles til skiftesamling før skifteretten avgjør om boet skal innstilles. Utvalgetforeslår at skifteretten her skal kunne innstille boet uten først å innkalle til skiftesamling, dersom den anser skiftesamling for å være unødvendig, et forslag departementet følger opp. Etter dagens praksis er skiftesamlingens oppgaver og kompetanse svært ofte blitt overført til bostyret etter § 141 første ledd nr 5, slik at kravet om obligatorisk skiftesamling her uansett ikke har så stor betydning.

6. Etter dagens § 141 annet ledd skal spørsmålet om forenklet bobehandling så vidt mulig forelegges skiftesamlingen til uttalelse før skifteretten beslutter om spørsmålet. Som nevnt i punkt 2 ovenfor foreslås nå loven endret slik at de forenklede fremgangsmåtene som § 141 gir anvisning på, og som i praksis er blitt hovedregelen for behandling av konkursboer, skal fremgå av de enkelte bestemmelser som lovens normalprosedyre. Dermed vil § 141 falle bort, og med den bestemmelsen om skiftesamling.

5 Slutning og utlodning

Konkursloven kapittel XV har regler om slutningen av boet, utlodning og utbetaling av dividende. En utlodning kan defineres som «en regnskapsmessig oppstilling over hvor mye som tilkommer hver enkelt fordringshaver» (jf NOU 1993: 16 s 56). Loven opererer med tre typer utlodninger; foreløpige utlodninger, sluttutlodninger og etterutlodninger. (For en nærmere beskrivelse av reglene om utlodning vises til NOU 1993: 16 s 56-57.) Utlodningen foretas av skifteretten i et rettsmøte. Boet skal derimot tas opp til slutning i en skiftesamling. Slutningen har visse prosessuelle virkninger (konkursloven § 123 første ledd og § 133 fjerde ledd). Forskjellig fra utlodning er utbetaling av dividende. Utbetaling kan i utgangspunktet først skje når utlodningen er rettskraftig.

Utvalgetforeslår en viss omlegging av prosedyren for slutning og utlodning, jf NOU 1993: 16 s 57. Ifølge utvalget er dagens lov tungvint og formalistisk når den krever at slutningen skal skje i skiftesamling og sluttutlodningen i rettsmøte. Utvalget foreslår derfor at skifteretten skal kunne ta boet opp til slutning uten at det avholdes skiftesamling. Videre foreslås at bostyreren skal foreta utlodningen, men at denne kan påklages til skifteretten. Utvalget mener kreditorenes innflytelsesmuligheter ikke taler avgjørende mot å overlate utlodningen til bostyreren. I den forbindelse påpekes at kreditorer erfaringsmessig svært sjelden deltar i rettsmøtet hvor sluttutlodningen finner sted. Utvalget finner det ubetenkelig med en ordning hvor skifteretten formelt ikke vil ha samme automatiske kontroll med utlodningen, tatt i betraktning de oppgaver somforeslås tillagt borevisor. Utvalget anfører videre, jf NOU 1993: 16 s 57:

«Det hører også med helhetsbildet at skifteretten foreslås gitt som oppgave å foreta den formelle slutningen av boet, og vil i den forbindelse utøve en viktig kontroll med bostyrerens arbeid. Utvalget anser denne kontrollen som viktigere enn den formelle kontrollen med at selve utlodningen gjennomføres riktig.

I tilfelle uredeligheter fra bostyrerens side, har det dessuten formodningen mot seg at disse fremgår av det forslag til utlodning som bostyreren i de aller fleste tilfeller utarbeider. Det som er viktig i denne sammenheng er, foruten borevisors kontroll, at fordringshaverne gis en mulighet til å gjøre innsigelser mot utlodningen. Det er også disse som ved siden av borevisor vil være nærmest til å oppdage eventuelle feil eller misligheter fra bostyrerens side. Dette hensynet er etter utvalgets syn vel ivaretatt med de forslag til varslings- og klageregler som fremgår av kkl §§ 128, 130 og 132.»

Den norske Dommerforening, Trondheim byfogdembete, Indre Follo herredsrettog Bergen byfogdembeteer alle positive til endringene. Den norske Dommerforening uttaler f eks :

«Det bør ikke renonseres på at det er skifteretten som beslutter bobehandlingensavslutning - tar boet opp til slutning - og fastsetter salær mv., hvilket i praksis har vist seg viktig. Det er imidlertid ikke nødvendig at skifteretten foretar den faktiske utlodning av boet. Det må være tilstrekkelig at bobestyrer og revisor bærer ansvaret for korrektheten i utlodningen/utbetalingene, og etter at utbetaling er foretatt, innberetter og bekrefter dette til skifteretten som så avslutter bobehandlingen med en kort beslutning/kjennelse, hvoretter kunngjøring foretas. Utkast til slutning og utlodning kan være en obligatorisk del av den sluttinnberetning som på forhånd er sendt skifteretten, kreditorene og konkursregisteret. Skifterettens kontroll og påvirkning i sluttfasen må være tilstrekkelig ivaretatt ved at skifteretten fastsetter frister og fremdriftskrav i forbindelse med boets opptakelse til slutning.

Godtas imidlertid ikke utlodningen, må denne bli å fastsette av skifteretten, - med adgang til kjæremål som nå.»

Næringslivets Hovedorganisasjonmener at slutningen av boet fortsatt bør skje i skiftesamling, da dette vil gi en bedre faktisk kontroll og en gunstig signaleffekt over for omverden.

Departementet følger i hovedtrekk opp utvalgets forslag til forenklinger i prosedyren for slutning og utlodning. Departementet er enig i at det virker unødvendig tungvint å kreve at boet skal tas opp til slutning i en egen skiftesamling. Det vises for så vidt til det som er sagt generelt om bruken av skiftesamlinger i punkt 4 ovenfor. For ordens skyld bemerkes at skifterettens beslutning om å ta boet opp til slutning, fortsatt vil være en rettsavgjørelse som f eks kan angripes ved kjæremål (sml konkursloven § 152 annet ledd).

Departementet kan videre slutte seg til begrunnelsen som utvalget gir for å overlate utlodningen til bostyreren. Departementet mener at kreditorenes interesser vil være tilstrekkelig varetatt gjennom de varslings- og klageregler som foreslås. Selve utlodningen er bare en regnskapsmessig utregning av den dividende som tilkommer den enkelte kreditor, og innebærer ingen skjønnsmessige avgjørelser. En eventuell misnøye fra kreditorene vil normalt ikke knytte seg til selve utlodningen, men til at fordringen(e) ikke er godkjent eller godkjent med en lavere prioritet eller et lavere beløp enn påstått; reglene i forslaget til § 114 sikrer her misfornøyde kreditorer en tilstrekkelig betryggende behandling av slike tvister. Etter departementets syn er det liten grunn til at skifteretten skal kontrollere eller foreta utlodning, hvis revidert regnskap foreligger og ingen av kreditorene har reist innvendinger. Departementet understreker at skifteretten i praksis vil ha liten mulighet for å avdekke om noen kreditor kan ha blitt uteglemt ved utlodningen. Dette bør være bostyrerens ansvar, som det uansett vil være stilt sikkerhet for.

For øvrig vises til forslaget til §§ 127 til 132 og merknadene til disse bestemmelsene i del VIII punkt 6 nedenfor.

6 Regnskapsførers og revisors bistandsplikt

Utvalgetforeslår lovfestet en regel om at skyldnerens regnskapsfører og revisor skal ha plikt til å utlevere til boet regnskaper og regnskapsmateriale vedrørende skyldneren, jf utvalgets utkast til ny § 108a. I samme lovregel foreslår utvalget at regnskapsfører og revisor også skal ha plikt til å bistå boet med opplysninger om skyldnerens regnskaps- og forretningsførsel.

Utvalget viser til at det i juridisk teori har vært noe omdiskutert i hvilken grad revisor og regnskapsfører har tilbakeholdsrett i skyldnerens regnskaper og regnskapsmateriale, dersom vedkommende ikke har fått oppgjør, jf NOU 1993: 16 s 99. I utvalgets lovutkast slås det klart fast at utleveringsplikten skal gjelde selv om honorar for utført arbeid ikke er betalt. I motivene presiseres det likevel at utkastet ikke regulerer spørsmålet om revisor eller regnskapsfører har plikt til å utlevere egenytelse (f eks revisjonsberetning eller ferdig førte regnskaper med utgangspunkt i det regnskapsmateriale som i alle fall skal leveres) uten å motta oppgjør. Utvalget forutsetter på den annen side at opplysningene kan gis uhindret av en eventuell taushetsplikt for regnskapsfører og revisor, jf NOU 1993: 16 s 99.

Om bakgrunnen for å lovfeste en slik bistandsplikt overfor boet, heter det i utredningen, jf NOU 1993: 16 s 98-99:

«En grunnleggende betingelse for at bostyrer, revisor og bostyret skal kunne foreta en grundig og tilfredsstillende bobehandling, er at de får adgang til relevante opplysninger vedrørende skyldnerens regnskaps- og forretningsførsel. Konkursloven søker å ivareta dette hensynet ved bl a å pålegge skyldneren en vidtfavnende opplysningsplikt, jf § 101 annet ledd. I tillegg er også ligningsmyndighetene pålagt en opplysningsplikt overfor bostyreren og skifteretten om skyldnerens formues- og inntektsforhold etter § 101 tredje ledd. Utvalget er av den oppfatning at opplysnings- og samarbeidsplikten ovenfor boet bør utvides, særlig gjelder dette i forhold til skyldnerens eventuelle regnskapsfører og revisor. [...]

Revisor og regnskapsfører vil kunne sitte inne med opplysninger av helt sentral betydning for bostyret. Særlig gjelder dette i større konkursbo, hvor regnskapsmaterialet kan være omfattende. Dette materialet kan være til stor, kanskje avgjørende betydning når det gjelder å vurdere skyldnerens forretningsdrift og å spore opp f eks omstøtelige transaksjoner. Utvalget kan vanskelig se noen beskyttelsesverdig interesse som tilsier at det ikke skal kunne pålegges en plikt til å samarbeide med boorganene for denne yrkesgruppen. Det kan muligens hevdes at det kan oppfattes som illojalt og følgelig være et brudd på det tillitsforhold som bør eksistere mellom skyldneren og revisor/regnskapsføreren om det innføres en plikt til å samarbeide med boet. Utvalget finner det imidlertid klart at disse innvendingene må vike i forhold til samfunnets interesser på dette punkt.»

I høringsrunden har Skattedirektoratet, Bergen byfogdembete, Den norske Dommerforening, Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening, Norges Registrerte Revisorers Foreningog Norges Statsautoriserte Revisorers Foreningkommentert forslaget. Alle disse høringsinstansene er i utgangspunktet enig i at revisor og regnskapsfører skal ha plikt til å utlevere regnskapsmateriale vedrørende skyldneren og å bistå boet med opplysninger om skyldnerens regnskaps- og forretningsførsel. Den norske Dommerforening uttaler f eks :

«Det er et paradoks at forretningsdrivende i dag kan innrette seg slik at pliktige regnskap kan holdes tilbake på grunn av manglende oppgjør, med betydelige skadevirkninger og økonomiske konsekvenser for både bobestyrer og offentlige kontrollmyndigheter. I hensikt å legge til rette for en rasjonell og rimelig bobehandling i alles interesse, er den foreslåtte bestemmelse viktig og nødvendig.»

Bergen byfogdembeteviser til at en har hatt tilfeller hvor det har vært vanskelig å få utregnskaper fra regnskapsfører på grunn av manglende betaling, og mener derfor at «det er en klar fordel å få dette regulert i loven». Dette embetet påpeker for øvrig at utvalget ikke har vurdert fullbyrding småte, og legger derfor til grunn at et utleveringskrav eventuelt må gjennomføres ved vanlig søksmål og dom.

Norges Registrerte Revisorers Foreningstøtter også utvalgets forslag, idet en «har kommet til at boet bør få de samme opplysninger som styret og ledelsen ville fått forut for konkursen». Foreningen har imidlertid visse bemerkninger til det nærmere innholdet i den foreslåtte utleverings- og opplysningsplikten:

«Det sies at det ikke pliktes å utlevere egenprodusert materiale, samtidig har man plikt til å gi opplysninger om de samme tingene. Vi forstår dette slik at når boet ønsker revisors egenproduserte materiale, må boet betale for dette eller få de muntlige opplysninger som de kan kreve.

En vesentlig svakhet med dagens lovgivning er at det i foreløpige innstillinger fra bostyrer eller borevisor reises kritikk mot den valgte revisors arbeid uten at den valgte revisor har fått adgang til å kommentere kritikken. Det har noen tilfeller vært nær umulig å rette opp slik kritisk omtale i ettertid hvor det har vist seg at det ikke var grunnlag for kritikken. Det bør derfor i et nytt annet ledd innføres en plikt til å forelegge slike omtaler for skyldnerens revisor før det gis innberetning.

Revisor bør ha krav på å få betalt for det arbeid som gjøres etter konkursåpning i forhold til bostyrer. Vi ber om at dette vurderes nærmere da best mulig arbeid her vil være til boets klare fordel. Vi aksepterer derimot at revisor ikke vil ha noen prioritert stilling for honorar opptjent forut for konkursåpning.»

Også Norges Statsautoriserte Revisorers Foreningpåpeker at det av «rettssikkerhetshensyn vil [...] være av stor betydning at borevisor i de tilfeller hvor det foreligger forhold som nevnt i revisorloven § 14 tredje ledd, plikter å underrette skyldnerens revisor, som plikter å gi en redegjørelse».

Skattedirektoratetgår som eneste høringsinstans uttrykkelig imot at utleveringsplikten ikke skal gjelde regnskapsmateriale som revisor eller regnskapsfører selvhar utarbeidet. Norges Autoriserte Regnskapsføreres Foreningadvarer mot en slik løsning. Ifølge denne foreningen «vil en klar regel om utleveringsplikt av egenprodusert regnskapsmateriale føre til en ytterligere svekkelse av muligheten til en forsvarlig bogjennomgang, idet konsekvensen vil bli at regnskapsfører sier opp oppdraget i god tid før konkurs inntreffer».

Revisorutvalget foreslår i NOU 1997: 9 - Om revisjon og revisorer en bestemmelse om at revisors utleverings- og opplysningsplikt også skal gjelde i forhold til gjeldsnemnda under gjeldsforhandling, jf revisorutvalgets utkast til ny revisorlov § 6-3 annet ledd:

«Innen rammen av konkursloven § 101 og uten hinder av § 6-1 [om revisors taushetsplikt] plikter revisor å gi bostyret den nødvendige informasjon. Bostyret skal under gjeldsforhandling og konkurs ha rett til den samme informasjon som et styre ellers har.»

Under høringsbehandlingen av revisorutvalgets utredning påpekte Konkursrådet at begrepet «bostyre» ikke passer i gjeldsforhandlingstilfellene, og at man i disse tilfellene i stedet må tale om «gjeldsnemnda». Både Konkursrådet og ØKOKRIM ga uttrykk for at bestemmelsen om revisors opplysningsplikt også burde gjelde i forhold til gjeldsnemnda i gjeldsforhandlingstilfellene. Finansdepartementet antar i Ot prp nr 75 (1997-98) Om lov om revisjon og revisorer (revisorloven) s 97 at en opplysningsplikt for revisor også bør gjelde overfor gjeldsnemnda under gjeldsforhandling. Det er likevel ikke foreslått en bestemmelse om dette i revisorloven. I stedet er det i Ot prp nr 75 (1997-98) s 97 gått inn for at spørsmålet bør reguleres i konkursloven.

Departementet slutter seg til Falkanger-utvalgets forslag om å pålegge regnskapsfører og revisor en utleverings- og opplysningsplikt i forhold til boet. Departementet slutter seg videre helt til begrunnelsen som utvalget gir for forslaget. Departementet vil bemerke at det kan synes tvilsomt om forslaget egentlig innebærer noe nytt i forhold til gjeldende rett. Etter departementets syn er det likevel behov for å gi en klar hjemmel for at regnskapsfører og revisor har en plikt til å utlevere regnskapsmateriale og å gi opplysninger om skyldnerens regnskaps- og forretningsforhold. I departementets lovforslag er det for ordens skyld presisert at denne bistandsplikten kan oppfylles uten hinder av en eventuell taushetsplikt for regnskapsfører og revisor.

Departementet er videre enig med utvalget - og flertallet av høringsinstansene - i at revisor eller regnskapsfører bør ha tilbakeholdsrett i egenprodusertregnskapsmateriale dersom vedkommende ikke har fått oppgjør eller det ikke er stilt sikkerhet for vederlaget for utført arbeid. Etter departementets mening ville en plikt til å utlevere egenprodusert materiale uten sikkerhet for fullt oppgjør, harmonere dårlig med de regler som ellers gjelder om tilbakeholdsrett i egen ytelse ved boets inntreden i skyldnerens kontraktsforhold, sml dekningsloven § 7-2. Det vises for øvrig til merknadene tilkonkursloven §§ 18a og 101 nedenfor.

Departementet har dessuten føyd til en regel om at boets krav på utlevering er særskilt tvangsgrunnlag etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13. Svært ofte vil det være av vesentlig betydning for den videre bobehandling at boet tidlig får hånd om skyldnerens regnskapsmateriale. Å gå veien om vanlig fullbyrdingssøksmål kan etter departementets syn skape uheldige forsinkelser i bobehandlingen.

Departementet mener videre at revisors utleverings- og opplysningsplikt også bør gjelde i forhold til gjeldsnemnda under gjeldsforhandlinger. Departementet mener videre at en tilsvarende plikt bør gjelde for skyldnerens regnskapsfører. En bestemmelse om regnskapsførers og revisors utleverings- og opplysningsplikt overfor gjeldsnemnda under gjeldsforhandling foreslås derfor i konkurslovens første del om gjeldsforhandling, jf forslaget til § 18a.

Departementet foreslår for øvrig også at det i revisorloven tas inn en henvisning til konkursloven § 18a og § 101 fjerde ledd, slik at de som orienterer seg i revisorloven kan bli gjort kjent med at forholdet til gjeldsnemnd og konkursbo er regulert i konkursloven, jf forslaget til § 6-2 nytt femte ledd i revisorloven og merknadene til den bestemmelsen i del VIII punkt 12 nedenfor.

Departementet følger derimot ikke opp forslaget fra revisorforeningene om at bostyreren skal ha en ubetinget plikt til å gi skyldnerens revisor anledning til å kommentere eventuell kritikk fra boet før innberetningene avgis. Etter departementets mening vil en slik ubetinget foreleggelsesplikt kunne skape unødige forsinkelser i bobehandlingen. Rapporteringen til Kredittilsynet vil i seg selv ikke ha noen rettsvirkninger. Departementet vil likevel understreke at det selvfølgelig ikke er noe i veien for at bostyreren gir revisor anledning til å imøtegå kritikken, og at dette ofte også vil være naturlig ut fra hensynet til forsvarlig saksbehandling.

Det vises ellers til forslaget til § 18a og § 101 fjerde ledd og merknadene til disse bestemmelsene i del VIII punkt 6 nedenfor.

7 Borevisor

7.1 Innledning

Det følger av gjeldende konkurslov § 90 første ledd at det i utgangspunktet skal oppnevnes revisor i alle konkursboer. Oppnevnelsen foretas av skifteretten og normalt etter at kreditorene har hatt anledning til å uttale seg på den første skiftesamlingen. Skifteretten kan likevel oppnevne borevisor allerede når kjennelsen om åpning av konkurs er avsagt, jf § 77 fjerde ledd.

Det følger av § 90 annet ledd at borevisor har to hovedoppgaver; vedkommende skal revidere skyldnerensvirksomhet og boetsom sådant. I utredningen heter det om disse oppgavene, jf NOU 1993: 16 s 52:

«Om revisjonen av skyldnerens virksomhet sier kkl § 90 annet ledd nr 1 at denne skal bestå i «å revidere skyldnerens regnskaper og forretningsførsel». På bakgrunn av denne revisjonen skal det utarbeides en «revisjonsinnberetning». Omfanget av revisjonen må avpasses etter målet - revisjonsinnberetningen skal inneholde opplysninger som er relevante for bostyret når dette utarbeider sin innberetning etter kkl § 120. I vurderingen av hvor omfattende revisjonen skal være, må det også legges vekt på boets størrelse og karakter. Det må i denne sammenheng også legges vekt på hva som følger av «god revisjonsskikk» og det som bestemmes om dette spørsmålet etter drøftelser mellom bostyret og revisor.

Revisor skal også «revidere boets regnskap» og dessuten «kontrollere dets kassabeholdning, bankinnskudd, verdipapirer m v», jf kkl §90 annet ledd nr 2. Også denne revisjonen skal skje i henhold til «god revisjonsskikk». Hvor omfattende denne del av revisors oppgave blir, vil naturlig nok avhenge av boets størrelse. Skifteretten kan etter annet punktum kreve seg forelagt «revisjonsprotokollen» når den ønsker det, og minimum foreta kontroll av denne «én gang hvert halvår».»

Fra hovedregelen om at det skal oppnevnes revisor i alle boer, gjør regelen om forenklet bobehandling i § 141 første ledd nr 3 og 4 visse unntak. For det første kan skifteretten som ledd i en slik forenklet bobehandling bestemme at revisjonen av skyldnerens regnskaper og forretningsførsel skal skje «i mindre utstrekning eller på annen måte enn bestemt i § 90.» Dette betyr også at skifteretten helt kan unnlate å oppnevne borevisor. For det andre kan skifteretten bestemme at revisjonen av boetsregnskaper skal utføres av skifteretten selv eller av kreditorutvalget. Forenklingen her består ikke i å begrense kontrollens omfang, men i at revisjonen foretas av andre enn revisor. Den som overtar revisjonen skal «fra tid til annen, og så vidt mulig minst en gang hvert kvartal ... kontrollere boets regnskapsbøker, kassabeholdning, bankinnskudd og verdipapirer».

Utvalget påpeker (jf NOU 1993: 16 s 53) at disse unntaksreglene benyttes hyppig i praksis, hovedsakelig av økonomiske grunner for å holde boomkostningene nede.

7.2 Utvalgets syn

Utvalget mener unntaksreglene i § 141 første ledd nr 3 og 4 brukes for ofte i praksis. Utvalget understreker generelt betydningen av at det oppnevnes revisor under bobehandlingen. Det heter om dette i utredningen, jf NOU 1993: 16 s 53:

«Erfaring viser at revisor ofte spiller en viktig og særdeles nyttig rolle under konkursbehandlingen. I stor utstrekning er det revisor som fremskaffer de opplysninger som er nødvendige for å skrive bostyrets foreløpige innberetning etter kkl § 120. I tillegg kommer at det arbeid revisor har gjort, ofte danner utgangspunkt for bostyrerens videre arbeid med eventuelle omstøtelseskrav og f eks innberetninger om mistanke om straffbare forhold. Erfaring viser også at svært mange konkursskyldnere har en dårlig regnskapsførsel. Det kan skyldes rot eller manglende regnskapskyndighet, ikke sjelden i kombinasjon med at skyldnerens revisor har nedlagt sitt verv. Hvor det er ført regnskaper, kan disse være i en slik forfatning at de gir et feilaktig bilde av situasjonen. Dette kan være mer eller mindre bevisst fra skyldnerens side. Utvalget legger til grunn at en bostyrer normalt ikke vil være i stand til å foreta en betryggende og grundig revisjon og kontroll av skyldnerens regnskaper på egen hånd. Disse forholdene gjør det særlig viktig at det oppnevnes en borevisor.»

Utvalget viser til sitt forslag om å oppheve regelen om forenklet bobehandling i § 141 (sml punkt 2 ovenfor). Dette forslaget innebærer at det alltid skal oppnevnes revisor og at adgangen til å unnlate eller forenkle revisjonen dermed faller bort med mindre en slik forenklet prosedyre følger av andre bestemmelser.

Utvalget foreslår at loven ikke skal gi adgang til å unnlate å oppnevne revisor eller for helt å unnlate at revisor skal gjennomgå skyldnerensregnskaper og forretningsførsel, jf NOU 1993: 16 s 53:

«Grunnen til dette er hovedsakelig at utvalget mener det vil være behov for revisor i så godt som alle konkursbo, og at det foretas en etter forholdene grundig revisjon. Utvalget legger også vekt på at i små, oversiktlige og ukompliserte bo, vil borevisors oppgaver blir tilsvarende enkel og forutsettes å kunne gjennomføres uten at det blir noen urimelig økonomisk belastning for boet. Utvalget peker i den forbindelse også på at revisoren vil kunne avlaste bostyreren, og følgelig spare boet for utgifter.

Utvalget understreker generelt betydningen av at omfanget av revisors arbeid står i forhold til boets økonomiske stilling.»

Utvalget foreslår videre at det ikke skal være adgang til å innsnevre revisjonen av boetsregnskaper ut over det som allerede i dag følger av § 141 første ledd nr 4. Dette betyr bare at revisjonsoppgaven kan overlates til andre, ikke at selve revisjonen kan gjøres mindre grundig.

Utvalget understreker at forslaget om at det alltid skal oppnevnes revisor og de relativt begrensede mulighetene til å unnlate revisjon, må ses i sammenheng med utvalgets øvrige forslag til endringer i kompetansefordelingen mellom bostyrer, skiftesamlingen og skifteretten (sml punkt 2 ovenfor). Særlig gjelder dette i forhold til bostyrers rolle og kompetanse. Bostyreren har etter utvalgets øvrige enkeltforslag generelt sett fått en sterkere og mer selvstendig stilling enn i dag. Utvalget påpeker at dette gjør det spesielt viktig med regler som sikrer at boets regnskaper undergis en grundig revisjon.

Utvalget foreslår ellers at revisor alltid skal oppnevnes umiddelbart etter konkursåpningen. Utvalget mener dette kan bidra til å lette arbeidet med å skaffe oversikt over boets eiendeler, regnskaper og forretningsførselen for øvrig. Utvalget påpeker at en bostyrer og revisor som er raskt på plass etter konkursåpningen, kan forhindre at eiendeler forsvinner, regnskaper makuleres m v, noe som hevdes å være et praktisk problem.

7.3 Høringsinstansenes syn

Følgende høringsinstanser støtter forslaget om at det skal oppnevnes revisor i alle konkursboer: Nærings- og energidepartementet, Det kriminalitetsforebyggende råd (KRÅD), Husbanken, Bergen byfogdembete, Indre Follo herredsrett, Nordmøre herredsrett, Trondheim byfogdembete, Den Norske Advokatforening, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Norges Autoriserte Regnskapsføreres Foreningog Norges Registrerte Revisorers Forening.De som begrunner dette nærmere, viser til at gjennomgangen av skyldnerens regnskaper generelt er en viktig del av bobehandlingen, at bostyrer ofte ikke vil ha tilstrekkelige kvalifikasjoner til å utføre oppgaven selv og at en eventuell avskaffelse av ordningen med kreditorutvalg gjør det nødvendig at noen andre fører kontroll med bostyrer. Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjonuttaler f eks:

«På bakgrunn av at bostyrer etter de foreslåtte regler får en noe sterkere og mer selvstendig stilling, samtidig som det foreslås at hovedregelen skal være at det ikke oppnevnes kreditorutvalg, ser vi forslaget om at det alltid skal oppnevnes borevisor som både nødvendig og viktig. Bostyrer, som så godt som alltid er advokat, har ikke alltid den nødvendige kompetanse til å foreta en betryggende gjennomgang og kontroll av skyldnerens regnskaper på egen hånd. Når vi dessuten av erfaring vet at skyldnerens regnskaper både kan være rotete og mangelfulle eller sogar mangle helt, er det viktig at regnskapsgjennomgangen utføres av en fagperson. Revisors arbeid må imidlertid avpasses etter boets kompleksitet og økonomi.»

ØKOKRIMuttaler kort at det vil «være av stor betydning for kvaliteten på det boarbeidet som gjøres at de aller fleste konkursboer gjennomgås av borevisor». Direktoratet for arbeidstilsynetmener at en obligatorisk borevisorordning «kan ha mye for seg, men at dette likevel må sees i nøye sammenheng med muligheten for at boet kan bli tilført midler eller om det kun vil være fordyrende for bobehandlingen». Også enkelte av høringsinstansene som uttrykkelig støtter en obligatorisk revisorordning, påpeker at forslaget har en viktig kostnadsmessig side. Trondheim byfogdembeteantar at «dette er formentlig ivaretatt ved andre forslag til sikring av boets økonomi». Bergen byfogdembetemener at bobehandlingen både kan bli mer tidkrevende og dyrere enn den er i dag:

«Den forenkling av reglene som utkastet legger opp til, vil nok bety innsparing av tid i mange tilfeller. På den annen side må man ha klart for seg at særlig revisorer erfaringsmessig er meget opptatte særlig i tiden rundt innleveringsfristene for selvangivelser. Regelendringen vil derfor samlet ofte bety lengre behandlingstid for konkursboer. Særlig vil dette gjelde innstillingsboene hvor behandlingen nå dels er summarisk.

I tillegg til det ovenstående kommer at revisorarbeid er nøyaktighetsarbeid som godtgjøres på timebasis. Ved problematiske regnskaper vil det bety mange timers arbeid og høyt revisorsalær. I de boer hvor vi har oppnevnt revisor, ser vi generelt at samlet godtgjørelse til revisor ofte ligger godt over godtgjørelsen til bobestyrer. Vi har ikke funnet å kunne betvile de inngitte timeoppgaver. Regelen om at det skal oppnevnes revisor i boer, vil derfor også bety at boomkostningene vil stige vesentlig. En konsekvens av forslaget må derfor bli at forskuddsbeløpet settes opp fra kr. 20.000,- til minst det doble.»

Norges Autoriserte Regnskapsføreres Foreningunderstreker videre at heller ikke et ubetinget krav om borevisor vil være noen garanti for at skyldnerens regnskaper blir underlagt en forsvarlig gjennomgang:

«Ofte vil problemet være at det ikke foreligger regnskaper for den siste og viktige perioden før konkurs. Dette gjelder uavhengig av om bedriften har engasjert ekstern regnskapsfører eller debitor selv har ført regnskapet. Dersom virksomheten selv står for regnskapsførselen, vil de noe kaotiske forholdene før en konkurs ofte gjøre at regnskapsarbeidet blir forsømt. Dersom bedriften har engasjert en ekstern regnskapsfører, ender dette forholdet ofte i at regnskapsføreren sier opp et oppdrag før konkurs inntreffer.»

Norges Registrerte Revisorers Foreningmener det bør presiseres i loven at bare registrerte eller statsautoriserte revisorer skal kunne oppnevnes som borevisor.

Noen høringsinstanser kommenterer deler av utvalgets forslag uten å ta uttrykkelig stilling til om det bør oppnevnes borevisor i alle boer. Norges Statsautoriserte Revisorers Foreningmener således at det bør presiseres nærmere i loven at revisor ved gjennomgåelsen av skyldnerens regnskaper skal kommentere de forhold som skal medtas i boinnberetningen etter § 120 første ledd. Kredittilsynetgir uttrykk for det samme.

Følgende høringsinstanser mener at en borevisorordning ikkebør være obligatorisk: Finansdepartementet, Oslo skifterett, Den norske Dommerforening, Norges kemner- og kommunekassererforbundog Skattefogdenes Landsforening.Disse instansene peker dels på at en obligatorisk ordning vil bli for kostbar for boene og dels på at det heller ikke alltid vil være behov for en egen borevisor.

Oslo skifterettuttaler:

«Derimot kan Oslo skifterett ikkeanbefale at det like kategorisk og straks skal oppnevnes revisor for alle konkursboer samt at revisors navn skal med i konkurskunngjøringen. Er det en viss sannsynlighet for at konkursboet er enkelt og oversiktlig eller er praktisk talt uten midler, bør ordningen være som nå i § 141. Det er vår erfaring at en revisor - i tillegg til en regnskapskyndig bostyrer i slike boer - er «smør på flesk» som jevnt over bare fordyrer bobehandlingen til ingen nytte.

Vi har god erfaring med dette idet vi i 1992 hadde gående i Oslo skifterett en forsøksordning hvor vi oppnevnte «arbeidende» revisor som betalt kreditormedlem i samtlige konkursbo som ble åpnet over 3/4 år, altså også i våre mange «miniboer». Dette ble finansiert av en ekstrabevilgning fra Justisdepartementet. I ettertid har vi ikke inntrykk av at det kom mere ut av de enkle boene med revisor enn det man får ut av enkle boer uten betalt revisorbistand.»

Finansdepartementet uttaler:

«Kostnadene ved gjennomføring av forslaget om at revisor - som opererer med normalprising for sitt arbeid på kr. 500-750 - oppnevnes i alle boer, bør bl.a. ses opp mot at den erfaring og kompetanse det offentlig[e] har tilført boene gjennom representasjon i kreditorutvalgene ofte har vært en billig løsning. I flere boer betales ikke godtgjørelse til kreditorutvalget i det hele tatt. Man antar derfor at man burde åpne for en praktisk og enkel vurdering av det enkelte konkursbo og la denne være avgjørende for valg av revisor/kreditorutvalg. [...] Dersom man får et system med obligatorisk revisjon kan det oppstå spørsmål om boene vil ha tilstrekkelige midler til å gjennomføre en forsvarlig revisjon. I mindre boer kan det på grunn av av begrensede midler bli vanskelig å gjennomføre revisjon i overensstemmelse med lovens intensjon. Spesielt fordi revisor delvis er ment som erstatning for kreditorutvalget, er det betenkelig dersom ordningen skulle svikte på grunn av manglende midler. Borevisor vil alltid ha krav på betaling, mens dette ikke behøver å være tilfelle for et kreditorutvalg.»

Norges kemner- og kommunekassererforbundpåpeker også at kommunens skatte- og avgiftsrevisorer påtar seg verv i bostyret uten godtgjørelse og at deres innsats ofte vil gjøre en egen borevisor overflødig. Skattefogdenes Landsforeningviser til at det i flere boer overhodet ikke finnes materiale som en revisor kan arbeide med, og at et obligatorisk krav om borevisor derfor er uhensiktsmessig.

Den norske Dommerforening mener at borevisors arbeid «åpenbart [vil] utløse store kostnader». Dommerforeningen påpeker dessuten at en obligatorisk revisorordning kan reise visse habilitetsproblemeri forhold til bostyrer:

«Lovutvalget kan ikke sees å ha vurdert revisors oppgaver nærmere, og heller ikke den «nærheten» til bobestyreren som ofte er tilfelle. Mange bobestyrere bruker nærmest den oppnevnte revisor som medhjelper, og det kan oppstå habilitetsproblemer i den grad borevisor egentlig reviderer sine egne anbefalinger og opplegg mv. Det er også slik i dag at bobestyreren oftest får den borevisor han ber om. Det kan selvfølgelig ha mange fordeler at samarbeidet skjer mellom advokater og revisorer som kjenner hverandre og hverandres arbeidsmåte godt, men da er en medhjelperkonstruksjon langt å foretrekke fremfor en formell borevisoroppnevnelse. Det kan oppstå et avhengighetsforhold, som kan være uheldig om kontrollfunksjonene fortsatt skal være det prinsipale. Dette poeng samt at det i mange distrikter er få revisorer og få advokater, medfører at obligatorisk revisoroppnevnelse har sine betenkelige sider.»

Når det gjelder hvilke personer som skal kunne oppnevnes som borevisor, uttaler Den norske Dommerforening:

«Såvidt vites oppnevnes i dag som borevisorer nærmest utelukkende statsautoriserte revisorer. I det store antall småboer hvor revisorspørsmålet blir aktuelt, vil det kanskje være både hensiktsmessig og kostnadsbesparende å oppnevne registrerte revisorer eller andre kyndige personer, og det bør formentlig åpnes for oppnevnelse av revisorer eller andre kvalifiserte personer knyttet til skatte- og avgiftskontrollen.»

Den norske Dommerforening lanserer endelig ideen om «en form for konkurstilsyn med mer eller mindre fast tilsatte revisorer til å utføre de ulike kontrolloppgaver». Etter Dommerforeningens syn kan det «være en bedre og rimeligere ordning å ha et fast gasjert kontrollkorps fremfor å benytte offentlige midler til å dekke et stort antall salærer på et høyt nivå til selvstendige næringsdrivende».

7.4 Departementets vurdering

Departementet mener at en borevisor ofte kan spille en svært viktig og nyttig rolle under bobehandlingen. Borevisors gjennomgåelse av skyldnerensregnskaper og forretningsforhold kan bl a føre til at det avdekkes unndratte midler eller omstøtelige forhold. Målsettingen om å bekjempe konkurskriminalitet taler også for at virksomhetsutøvere skal ha visshet om at en revisor vil gå dem nærmere etter i kortene ved en eventuell konkurs. Videre vil bostyreren, i praksis alltid en advokat, kunne mangle tilstrekkelig regnskapskompetanse til selv å gjennomgå skyldnerens regnskaps- og forretningsforhold. Borevisorspørsmålet må også ses i sammenheng med behovet for å føre kontroll med det arbeidet som bostyreren utfører.

Selv om det generelt kan anføres gode grunner for en egen revisor under bobehandlingen, mener departementet at det kan reises innvendinger mot at revisoroppnevnelse skal være obligatoriski alle boer. Innvendingene knytter seg dels til den kostnadsmessige siden ved en slik ordning, dels til at det ikke i alle boer synes å være behov for en egen borevisor. Som nevnt har flere av høringsinstansene påpekt nettopp disse forholdene.

I dag innstilles så mange som tre av fire boer etter konkursloven § 135 fordi det ikke finnes tilstrekkelige midler til å fortsette bobehandlingen (jf punkt 1.1 ovenfor). Med dagens regler må utgiftene til bobehandlingen i disse boene i praksis holdes innenfor 20 000 kroner, som tilsvarer det beløp konkursrekvirenten er ansvarlig for (jf konkursloven § 73, jf forskrift 17 juli 1989 nr 566). Av dette beløpet medgår i gebyrer til skifteretten ca 6 500 kroner (dvs 12,5 ganger rettsgebyret, jf rettsgebyrloven § 18 annet ledd, jf § 16 nr 1). Det gjenstår dermed ca 13 500 kroner til selve bobehandlingen. Omfanget av bobehandlingen må nødvendigvis bli nokså begrenset innenfor en slik kostnadsramme. I grove trekk kan man si at bostyrerens arbeid i de typiske innstillingsboene må begrenses til å varsle kreditorene, informere eventuelle ansatte om konkursen og behandle deres krav etter lønnsgarantiordningen, innkalle til og avvikle den første obligatoriske skiftesamlingen, utarbeide en oversikt over skyldnerens forretningsførsel m v som skal inntas i innberetningen til skifteretten og endelig avgi de nødvendige varsler, meldinger m v i forbindelse med selve avslutningen av konkursen. Slike boer har i realiteten liten mulighet til å dekke utgiftene til en borevisor. I praksis har det også vist seg at det så godt som aldri oppnevnes borevisor i innstillingsboene.

Departementet regner med at det også i fremtiden vil være et nokså høyt antall innstillingsboer. Riktig nok foreslår departementet i denne proposisjonen flere tiltak som generelt har til formål å bedre økonomien i boene. Det vises særlig til forslaget om å innføre et legalpant for boet (jf del VI punkt 7 nedenfor), som nettopp er ment å sikre boene en viss minstesum til bobehandlingen (forutsatt at det finnes pantsatte eiendeler i boet). De forskjellige forenklingene som foreslås i bobehandlingsrutinene, vil også kunne frigjøre noen midler til boet (jf generelt om dette i punkt 2.2 ovenfor). Departementet stiller seg likevel tvilende til at disse tiltakene i sum vil vise seg tilstrekkelige til å finansiere en obligatorisk borevisorordning. Departementet legger i den forbindelse til at utvalgets vesentligste tiltak for å tilføre bobehandlingen økte midler - forslaget om å oppheve varelager- og factoring pantet - ikke følges opp av departementet, jf del VI punkt 3 nedenfor. Nevnes kan også at departementet av grunner som nevnt i punkt 11.4.4 nedenfor mener det er uaktuelt å tilføre innstillingsboene nye midler ved hjelp av en reduksjon av det offentlige gebyret i konkurs kombinert med en heving av rekvirentansvaret.

Departementet antar at et obligatorisk krav om borevisor i en del tilfeller ville tvinge skifterettene til å oppnevne revisor hvor det reelt sett ikke vil være behov for det. I forhold til den del av borevisors arbeid som består i å gjennomgå skyldnerens regnskaper og forretningsforhold, antar departementet at iallfall en del av de typiske innstillingsboene vil være så vidt enkle og oversiktlige at bostyreren godt kan utføre dette arbeidet på egen hånd. Et obligatorisk krav om borevisor vil for disse boene kunne virke som et fordyrende og unødvendig element i bobehandlingen. I høringsrunden er det for øvrig påpekt at det i enkelte boer overhodet ikke vil finnes noe regnskapsmateriale som kan revideres. Iallfall for noen av disse boene tror departementet at et absolutt revisorkrav ville virke unødig formalistisk.

Departementet vil påpeke at nytten av en borevisor ikke bare vil bero på størrelsen og kompleksiteten på det enkelte bo, men like mye på om den som oppnevnes faktisk egner seg som borevisor. Oppgavene til borevisor atskiller seg nokså klart fra det som hører under vanlig revisjon. Konkursen markerer en virksomhets sammenbrudd. Ikke sjelden vil regnskapsførselen ha vært kaotisk og tilfeldig den siste tiden før konkursen. Det kan også være vanskelig å få bistand fra personene som står bak virksomheten. Videre forutsetter den gjennomgåelsen av skyldnerens regnskaper og forretningsførsel som borevisor skal foreta (jf konkursloven § 90 annet ledd nr 1), nødvendigvis et nærmere kjennskap både til selve konkursprosessen og til de relevante lovreglene. F eks skal borevisor som tidligere nevnt bidra til at boet avdekker eventuelle omstøtelige forhold, noe som nettopp krever at revisor kjenner til de forskjellige omstøtelsesreglene i dekningsloven kapittel 5. Arbeidet som borevisor krever i det hele tatt særlig kyndighet og erfaring på linje med annen spesialisert virksomhet.

Et poeng er for øvrig at behovet for at det oppnevnes kompetente personer som borevisorer kanskje vil være særlig sterkt i boene med dårligst økonomi. Hvis det først er få midler til bobehandlingen, synes det desto viktigere at den som oppnevnes, arbeider rasjonelt og effektivt for det begrensede beløpet som er til disposisjon.

Departementet mener videre at et obligatorisk krav om borevisor kan vise seg særlig problematisk ved de mindre skifterettene. Tilbudet av egnede personer samt mulighetene for spesialisering vil naturlig nok være best i de større byene hvor det åpnes flest konkurser per skifterett. Departementet tror at det utenfor disse byene kan vise seg vanskelig å få tak i egnede personer som borevisorer. På grunn av det lavere antallet konkursåpninger vil det på de mindre stedene også være vanskeligere å opparbeide seg den kompetanse som trengs for å utføre borevisoroppdraget tilfredsstillende. - Nytten av og behovet for en egen borevisor kan for øvrig også bero på kvalifikasjonene til den enkelte bostyrer. Regnskapskyndigheten blant bostyrere kan variere og med det også behovet for en egen revisor i boet. Også på dette punktet frykter departementet at en obligatorisk revisorordning kan gi visse uheldige geografiske utslag; en advokat som har mange bostyreroppdrag og som har spesialisert seg innenfor dette feltet, vil nok oftere - om ikke annet i de mindre og ukompliserte boene - være skikket til selv å utføre oppgavene som ellers tilkommer en borevisor.

Departementet er kommet til at revisorordningen bør være mer fleksibel enn det utvalget legger opp til. I det store og hele innebærer departementets forslag bare en videreføring og nærmere presisering av den revisorordning som praktiseres etter dagens lov.

Istedenfor å oppstille et absolutt krav om revisor i alle boer, mener departementet at skifterettene - slik som i dag - bør ha en viss adgang til å gjøre unntak fra dette kravet. Om unntakshjemmelen skal benyttes, må vurderes ut fra behovet og forholdene for øvrig i det enkelte bo. Departementet har tro på at man med en slik unntaksregel totalt sett vil få en mer rasjonell og kostnadseffektiv borevisorordning enn hva utvalget legger opp til.

Foruten å åpne for at det kan gjøres unntak fra kravet om revisoroppnevnelse, legger departementet også stor vekt på at den enkelte skifterett - i tilfellene hvor det oppnevnes borevisor - skal kunne avpasse revisors arbeid etter boets størrelse, kompleksitet, økonomi m v. Departementets ønske om en mer fleksibel revisorordning viser seg også ved at departementet ikke følger opp utvalgets forslag om at oppnevnelsen alltid skal skje umiddelbart etter konkursåpningen. I mange tilfeller vil det utvilsomt være viktig at borevisor bringes raskt på banen. Departementet mener imidlertid at det fortsatt bør være opp til skifterettens skjønn om oppnevnelsen av revisor skal utsettes. En utsettelse kan f eks være aktuell hvor skifteretten ønsker å diskutere revisorspørsmålet med bostyreren en tid etter at denne har kommet i gang med sitt arbeid.

Ovenfor er i første rekke diskutert den del av borevisors arbeid som består i å gjennomgå skyldnerensregnskaper og forretningsforhold. Når det gjelder gjennomgåelsen av og kontrollen med boetsregnskaper, mener departementet - i likhet med utvalget - at denne ikke bør kunne reduseres eller utelates helt. Da det i de fleste av boene i dag ikke oppnevnes noen borevisor, er det som regel kreditorutvalget som utfører denne oppgaven. Departementet legger opp til en begrenset bruk av kreditorutvalg (jf punkt 3.3.4 ovenfor). Hvis det verken er oppnevnt borevisor eller kreditorutvalg i boet, forutsetter departementets forslag at skifteretten må oppnevne en person særskilt til å revidere boetsregnskaper og kontrollere dets utbetalinger. (Etter forslaget skal skifteretten riktig nok fortsatt kunne utføre denne jobben selv, men det vil nok sjelden være aktuelt.) Dermed sikres altså at boets regnskapsførsel og utbetalinger alltid vil bli kontrollert av noen utenforstående.

Departementet erkjenner at mulighetene for å føre en grundigere kontroll med bostyrerens arbeid kan synes noe redusert i forhold til utvalgets forslag når departementet ikke følger opp forslaget om at det skal være revisorer i alle boer og at disse skal oppnevnes umiddelbart etter konkursåpningen. Man kan innvende mot departementets ordning at den foreslåtte obligatoriske kontrollen av boetsregnskaper og utbetalinger vil komme på et for sent tidspunkt og at mulighetene for å avdekke misligheter og uheldige disposisjoner fra bostyrerens side vil være større om det allerede fra konkursåpningen oppnevnes en borevisor som arbeider tett opp mot bostyreren. Departementet går på den annen side ikke så langt som utvalget i å redusere de eksisterende mulighetene for kontroll av bostyrerens arbeid. Departementet følger således ikke opp forslaget om å fjerne den første obligatoriske skiftesamlingen (jf punkt 4 ovenfor) og går ellers inn for en noe hyppigere bruk av kreditorutvalg enn det utvalget gjør (jf punkt 3.3.4). Under alle omstendigheter legger departementet til grunn at kontrollmulighetene etter departementets ordning neppe vil bli dårligere enn de er i dag. Departementet viser til at bl a innføringen av et legalpant for konkursboet og de forskjellige forenklingene somforeslås i bobehandlingsrutinene, skal kunne bidra til at det heretter i flere boer vil være økonomi til å dekke en egen borevisor. Departementet regner således med at det vil bli oppnevnt borevisor minst like ofte som i dag.

Tilbake gjenstår de boene som i dag har kreditorutvalg, men som på grunn av sin art og størrelse verken vil få oppnevnt revisor eller kreditorutvalg etter departementets forslag. Departementet antar at det i forhold til kontrollen med bostyreren neppe har så mye å si om disse boene mister kreditorutvalget. I praksis har kreditorutvalgene i de typiske innstillingsboene i dag uansett begrensede muligheter til å føre en reell og effektiv kontroll med bostyrerens arbeid. Når det særlig gjelder faren for misligheter eller andre uheldige disposisjoner fra bostyrerens side, vil departementet også peke på at bostyreren alltid skal være forsikret for sitt mulige ansvar som bostyrer (jf konkursloven § 87) og at skifteretten fortsatt vil ha alminnelig instruksjons- og kontrollmyndighet overfor bostyreren (jf § 99). I denne sammenheng kan også nevnes den generelle kontroll som Tilsynsrådet for advokatvirksomhet fører med advokater, også når disse opptrer som bostyrere. Generelt vil departementet peke på at faren for underslag av bomidler regelmessig vil være minst i de tilfellene hvor det er mest aktuelt å la være å oppnevne borevisor og kreditorutvalg, dvs i de typiske innstillingsboene, ganske enkelt fordi det her knapt vil finnes midler som kan underslås.

Om de nærmere enkelthetene i departementets forslag til borevisorordning, vises ellers til forslaget til § 90 og merknadene til denne bestemmelsen i del VIII punkt 6 nedenfor.

8 Oppbevaring av skyldnerens regnskaper etter konkursens avslutning

8.1 Innledning

Skyldnerens regnskaper og regnskapsmateriale vil vanligvis være i boets besittelse så lenge konkursbehandlingen pågår. Konkursloven har imidlertid ingen regler om sikring og oppbevaring av skyldnerens regnskaper etter at bobehandlingen er avsluttet. Det følger av regnskapsloven 13 mai 1977 nr 35 § 11 første ledd at regnskapsmateriale skal oppbevares i minst ti år etter utløpet av vedkommende regnskapsår. Justisdepartementets lovavdeling har tidligere antatt (jf uttalelsen jnr 2609/84 E) at denne oppbevaringsplikten i utgangspunktet bare påligger den regnskapspliktige - dvs den «som driver næringsvirksomhet», jf regnskapsloven § 1 første ledd - og at oppbevaringsplikten derfor ikke overføres til boet når vedkommende går konkurs. Dette har også Konkursrådet sluttet seg til, jf publikasjonen Konkursråd nr 3 (august 1995) s 17. Nevnes kan også at Oslo skifterett kom til samme resultat i en avgjørelse trykt i RG 1988 s 573. Skifteretten la her til grunn at utgifter til oppbevaring av skyldnerens regnskapsmateriale etter konkursen ikke kunne anses som en omkostning ved bobehandlingen. Etter det departementet forstår, har denne lovforståelsen i stor grad vært fulgt også av landets øvrige skifteretter.

At plikten til å oppbevare regnskapene fortsatt påhviler konkursskyldneren etter at konkursen er avsluttet, skaper i og for seg ingen problemer hvis skyldneren er en fysiskperson. Regnskapene kan da leveres tilbake til skyldneren når konkursen er avsluttet, og det er skyldneren som vil ha ansvaret for at materialet blir oppbevart i samsvar med regnskapslovgivningen. Det synes også å være akseptert at oppbevaringsplikten på tilsvarende måte påhviler hver enkelt deltaker i et selskap med ubegrensetansvar, f eks et ansvarlig selskap. Problemene oppstår først og fremst hvor konkursskyldneren er et selskap med begrensetansvar, typisk aksjeselskapene. I disse tilfellene vil skyldneren som rettssubjekt opphøre å eksistere i og med konkursen, sml konkursloven § 138 annet ledd annet punktum. Selv om oppbevaringsplikten som sådan ikke opphører, påligger ikke loven noen andre å oppfylle plikten i skyldnerens sted.

8.2 Utvalgets syn

Utvalget er kommet til at spørsmålet om oppbevaring av skyldnerens regnskaper etter konkurs et stykke på vei bør lovreguleres. Utvalget foreslår således at bostyreren skal ha plikt til «å sikre og bevare skyldnerens regnskaper og regnskapsmateriale så langt disse er av betydning for bobehandlingen, i samsvar med forskrifter gitt av departementet» (jf utkastet § 85 første ledd nytt nr 7).

Utvalget påpeker - bl a under henvisning til den nevnte uttalelsen fra Justisdepartementets lovavdeling - at spørsmålet om oppbevaring av skyldnerens regnskaper har vært noe omdiskutert i juridisk teori. Utvalget mener det oppstår vanskelige spørsmål i flere relasjoner dersom oppbevaringsplikten bare skal påhvile konkursskyldneren og ikke boet, jf NOU 1993: 16 s 96-97:

«For det første vil det være svært uheldig om regnskapene og regnskapsmaterialet tilbakeleveres til debitor når konkursen avsluttes, dersom det i bostyrers sluttredegjørelse konkluderes med at det trolig foreligger straffbare forhold i forbindelse med konkursen. Dette materiale kan i såfall utgjøre viktig bevismateriale. I noen tilfeller, men ikke alltid, kan nok påtalemyndighetene påta seg å oppbevare materialet som ledd i sin egen etterforskning. Erfaring viser at dette er vanskelig å få gjennomført i praksis; påtalemyndigheten har store restanser og det er ikke påregnelig at de kan overta ansvaret for alt av regnskapsmateriale i konkurssaker hvor det foreligger mistanke om straffbare forhold.

For det annet er det slik at en del konkursdebitorer slutter å eksistere etter konkursen, fordi selskapet skal slettes etter at konkursen er gjennomført. Dette gjelder bl a for aksjeselskaper. I slike tilfeller er det et åpenbart problem at ingen har plikt til å bevare regnskapene og regnskapsmaterialet. En mulighet er selvsagt at bostyrer, etter at konkursen er avsluttet, makulerer eller kaster materialet. I en viss utstrekning gjøres dette i dag, av den grunn at bostyrerne ikke får dekket utgiftene til lagring av materialet. Dette står i et klart motsetningsforhold til den alminnelige oppbevaringsplikt på 10 år som er gitt i regnskapsloven § 11.

Utvalget mener de beste grunner taler for at bostyrerne bør pålegges en plikt til å bevare regnskapene og regnskapsmaterialet. Denne plikten foreslås hjemlet i § 85 nr 7. Utvalget har ikke foreslått nærmere regler for oppbevaringsplikten, men gitt departementet hjemmel til å utferdige forskrifter om dette.

Bostyrerne vil kunne leie plass til regnskapene og regnskapsmaterialet på en dertil egnet plass. Det vil sikre at materialet på et senere tidspunkt kan benyttes av såvel påtalemyndigheten som andre offentlige etater, som f eks skatte- og avgiftsmyndighetene. Utvalget legger til grunn at utgiftene i forbindelse med oppbevaringen skal dekkes som en boomkostning.»

8.3 Høringsinstansenes syn

Kredittilsynet, Skattedirektoratet, Maskinentreprenørenes Forbundog Norges Autoriserte Regnskapsføreres Foreningsynes positive til utvalgets forslag om å pålegge bostyreren en plikt til å oppbevare skyldnerens regnskaper etter konkursens avslutning. Kredittilsynetmener likevel det bør vurderes om de nærmere bestemmelsene om oppbevaringspliktens innhold bør reguleres direkte i loven og ikke gjennom forskrifter. Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening mener at det offentlige må bevilge midler til slik oppbevaring.

Norges Registrerte Revisorers Foreninger enig i at spørsmålet om oppbevaring av regnskapsmateriale etter konkursen bør lovreguleres, men er «i tvil om noen i praksis vil gjøre bruk av dette når bobehandlingen er over». Etter foreningens syn bør boet kunne makulere regnskapene etter slutningen av boet, med mindre noen interessenter har behov for materialet og da selv bekoster lagringsutgiftene. Trondheim byfogdembeteuttaler seg ikke direkte om hvordan oppbevaringsspørsmålet bør løses, men påpeker at det synes uklart hva utvalget har ment om spørsmålet i tilfeller hvor skyldneren ikke lenger eksisterer etter konkursen.

Den norske Dommerforeningog Oslo skifterettpåpeker begge at det foreligger en manglende sammenheng mellom utvalgets lovutkast og utvalgets motiver. De viser til at lovutkastet etter sin ordlyd bare gjelder oppbevaring av regnskapene så lenge disse er av betydning for bobehandlingen,mens utvalget i motivene (jf NOU 1993: 16 s 96-97) hovedsakelig diskuterer behovet for oppbevaring etterbobehandlingens avslutning.

Både Den norske Dommerforening og Oslo skifterett er meget kritiske til at boene skal belastes utgiftene til oppbevaring etter at konkursen er avsluttet, dersom regnskapsmaterialet ikke lengre har noen betydning for bobehandlingen. Den norske Dommerforening uttaler:

«Det må være en selvfølge at bobestyreren under bobehandlingen plikter å sikre det regnskapsmateriale m.v. som er av betydning for bobehandlingen, og boet må sørge for oppbevaring av dette så lenge det har betydning for boet og bobehandlingen. Dette må ikke sammenblandes med de alminnelige oppbevaringsplikter etter regnskapslovgivningen, forskr. m.v. Boene vil selv sjelden ha behov for å granske regnskap m.v. eldre enn 3-4 år, og det er da ingen grunn til at bobestyrerene skal ha noen plikt til å overta ansvar for noe boet ikke har bruk for. Sikring og oppbevaring av gamle regnskap medfører jevnlig meget betydelige kostnader. Det er ingen grunn til å gi slike kostnader første prioritet. For boet må eventuelt sikring og oppbevaring av regnskap m.v. som boet ikke selv trenger, fremstå som en uprioritert fordring. I tilfeller hvor det er nødvendig for boet også å sikre og oppbevare gamle regnskap, kanskje for å beskytte seg mot utidige angrep/beskyldninger om forsømmelser senere, vil utgiftene kunne fremstå som boutgift/massekrav. Dommerforeningens utvalg vil på det sterkeste advare mot at konkursboene på generelt grunnlag blir pålagt å overta debitors ansvar for oppbevaring av gamle regnskaper m.v. Et «abandoneringssynspunkt» kunne sogar være på sin plass her. Oppbevaringsplikten bør ligge hos debitor, hva enten han har vært konkurs eller ikke. Om debitor avvikles frivillig eller igjennom en konkurs bør ikke innebære noen prinsipielle forskjeller i denne forbindelse.

Under enhver omstendighet er det store kostnader forbundet med et ansvar for å lagre til dels omfattende regnskap med bilag i 10 år. I de aller fleste tilfeller har ikke boene midler til å bære omkostningene hvorved det offentlige eventuelt ville bli påført betydelige kostnader som ikke står i forhold til nytteverdien. Såvidt vites har det knapt i et eneste tilfelle budt på problemer at boet ikke har noe oppbevaringsansvar for eldre regnskap m.v. Behovet for gamle regnskap i avviklede og nedlagte virksomheter er helt marginalt. Mulige straffbare forhold vil forlengst være foreldet likevel, og det må være dårlig ressursutnyttelse å bruke kontrollapparatet til å kontrollere regnskap m.v. i forlengst avviklede bedrifter.

Det er tilstrekkelig som foreslått i lovteksten å sikre regnskaper og regnskapsmateriale så langt dette er av betydning for bobehandlingen. Forskrifter om dette i relasjon til konkursbobehandlingen kan det ikke være behov for.»

Oslo skifteretthar tilsvarende innvendinger mot å pålegge boet en alminnelig oppbevaringsplikt etter konkursen:

«Skyves denne plikten over på konkursboet til skyldneren - som går konkurs - blir det i realiteten skyldnerens fordringshavere som må betale lagringen i skyldnerens sted! Det er jo en helt meningsløs følge av konkurs. Det er meningsløst også fordi det så og si ikke forekommer noen spørsmål om slike gamle regnskaper for en bedrift som er definitivt avviklet ved konkurs. Og lagring av regnskaper med bilag er ingen billig fornøyelse - det kan dreie seg om mange hyllemeter og containere fulle med gammelt skrot! Skal alt dette fra ferdigbehandlede konkursboer oppbevares i opptil 10 år, dreier det seg om lagerleie for flere millioner kroner hvert år. Det er Oslo skifteretts oppfatning at «det offentlige» må dekke alle lagringsomkostninger såfremt det kreves at disse skal oppbevares av hensyn til en eller annen teoretisk mulig offentlig bruk etterat konkursbehandlingen er avsluttet. Vi har forøvrig bare en enkelt gang i de siste 10 år opplevd at en offentlig myndighet - Fylkesskattesjefen - har etterlyst slike gamle regnskaper, - etter et selskap som opphørte ved konkurs. I denne 10 års perioden har vi behandlet over 5 000 konkursboer.»

8.4 Departementets vurdering

Departementet bemerker først at den manglende lovreguleringen av spørsmålet om oppbevaring av regnskapsmateriale etter konkurs, synes å ha skapt en viss uklarhet i praksis om hvilke regler som egentlig gjelder på dette feltet. Departementet mener derfor at det er behov for å gi nærmere regler om behandlingen av skyldnerens regnskapsmateriale etter konkursens avslutning.

Departementet mener det vil føre for langt å overføre skyldnerens oppbevaringsplikter etter regnskapslovgivningen til konkursboet.

Kostnadene ved en slik ordning vil etter departementets syn ikke stå i rimelig forhold til de fordeler som kan oppnås. Det vil kunne påløpe nokså betydelige utgifter for boet hvis det må oppbevare skyldnerens regnskapsmateriale i en tiårsperiode etter konkursen. I de enkelte boer vil riktig nok mengden av regnskapsmateriale - og dermed også størrelsen på utgiftene ved en eventuell oppbevaring - kunne variere sterkt. Dette vil bl a bero på virksomhetens størrelse og karakter og på skyldnerens utviste innsats mht å føreregnskaper. Men på bakgrunn av opplysninger departementet har innhentet, må det antas at rene lagringsutgifter i et typisk «gjennomsnittsbo» raskt vil beløpe seg til flere tusen, gjerne titalls tusen kroner. Departementet peker videre på at regnskapsmaterialet som skyldneren etterlater seg på konkursåpningstidspunktet, kan være så tilfeldig behandlet at det vil være behov for en viss opprydning og systematisering av materialet før det plasseres til oppbevaring. Etter departementets mening kan det medføre et kraftig innhugg i mange boers økonomi dersom alle utgiftene til oppbevaring skal dekkes som massekrav. Utgiftene vil nok være minst tyngende i boer hvor det finnes frie aktiva av noen betydning. Som nevnt i punkt 1.1 ovenfor viser imidlertid dagens konkursstatistikk at omlag tre av fire boer er såkalte null-boer som må innstilles fordi det ikke finnes midler til å drive en ordinær bobehandling. I disse tilfellene skal omkostningene ved bobehandlingen (som inkluderer offentlige gebyrer, salær til bostyrer m v) i utgangspunktet ikke overstige 20 000 kroner. Departementet vil understreke at hvis boet skal pålegges å oppbevare skyldnerens regnskapsmateriale etter konkursen, vil det svært ofte bli staten som endelig må betale regningen gjennom garanti-regelen i konkursloven § 73 annet ledd.

Departementet mener videre at det kan reises tvil om det i praksis vil være et behov for å undersøke skyldnerens regnskaper etter at konkursen er avsluttet. Man kan tenke seg at private kreditorer kan ha et slikt behov ved inndriving av gjeld som ikke blir dekket i konkursen. Mest aktuelt er det nok at det offentlige kan ha interesse av regnskapsmaterialet, typisk skatte- og avgiftsmyndighetene i forbindelse med inndrivelse av udekkede skatte- og avgiftskrav eller påtalemyndigheten i forbindelse med forfølgning av straffbare forhold. Erfaringene som Oslo skifterett og Dommerforeningen har gitt uttrykk for i høringsrunden, tilsier imidlertid at disse organene svært sjelden utviser interesse for å undersøke regnskapsmateriale etter at konkursen er avsluttet.

Departementet innser likevel at det nok kan forekomme tilfeller hvor skatte- og avgiftsmyndighetene eller påtalemyndigheten vil ha et reelt ønske om å nyttiggjøre seg regnskapsmateriale etter konkursen, og hvor det derfor kan virke uheldig om materialet ikke lenger er tilgjengelig. Sett i lys av målsettingen om å bekjempe økonomisk kriminalitet, ville det f eks være uheldig om påtalemyndigheten i et gitt tilfelle måtte innstille etterforskingen av et mulig straffbart forhold fordi viktige deler av bevismateriale i en eventuell senere straffesak ikke lot seg oppdrive.

Etter departementets syn bør oppbevaringsspørsmålet løses slik at en ivaretar både det offentliges (eventuelt private kreditorers) interesse i å kunne benytte regnskapsmaterialet i forbindelse med gjelds- og straffeforfølgning oghensynet til at boomkostningene ikke bør bli for høye. Departementet foreslår derfor lovfestet en ordning som i hovedsak svarer til den ordningen Oslo skifterett skal ha praktisert de siste årene. Forslaget går i korthet ut på at bostyreren - når regnskapsmaterialet ikke lenger kan anses å ha betydning for bobehandlingen - skal varsle skyldneren, påtalemyndigheten, skatte- og avgiftsmyndighetene og eventuelle andre kreditorer om at regnskapsmaterialet vil bli makulert dersom ingen innen en nærmere bestemt frist avhenter materialet eller påtar seg å dekke utgiftene til oppbevaring (jf forslaget til ny § 122b). Med en slik ordning skulle en oppnå både at regnskapsmaterialet bevares i de tilfellene hvor det er et reelt behov for det, og at kostnadsansvaret plasseres hos den eller dem som faktisk har nytte av materialet. Når det særlig gjelder straffeforfølgning, understreker departementet at den utvidete kontakt mellom bostyrer og påtalemyndighet som foreslås i punkt 11.4.3 nedenfor, skulle kunne legge til rette for at påtalemyndigheten får tilstrekkelig tid til å overveie om det er grunn til å oppbevare regnskapsmaterialet.

Departementet nevner for øvrig at Konkursrådetetter at Falkanger-utvalget avga sin utredning, har lansert tanken om etablering av offentlige, regionale regnskapslagre som rutinemessig skal ta seg av oppbevaringen av regnskaper etter konkurs, jf publikasjonen Konkursråd nr 3 (august 1995) s 17-18. Konkursrådet mener at lagringsperioden i så fall passende kunne settes til tre år fra bobehandlingens avslutning. Det følger av drøftelsen ovenfor at departementet i denne proposisjonen ikke går inn for en slik løsning som Konkursrådet skisserer. Etter departementets syn ville utgiftene til opprettelse og drift av denne typen regnskapslagre ikke stå i noe rimelig forhold til nytten ordningen kunne ha.

For øvrig vises til forslaget til ny § 122b og merknadene til den bestemmelsen i del VIII punkt 6 nedenfor.

9 Forvaltning, salg, abandonering og overføring av boets eiendeler

9.1 Generelt om hvilke interesser bobehandlingen skal ivareta

Utvalget påpeker at boets forvaltning og disposisjoner over de eiendeler som omfattes av konkursbeslaget, ofte aktualiserer en grunnleggende problemstilling innen insolvensretten, nemlig hva som er formålet med bobehandlingen (jf NOU 1993: 16 s 59 flg). Dette gjelder særlig gjelder hvor hensynet til kreditorene og bredere samfunnshensyn kommer på kollisjonskurs. Utvalget viser til at hensynet til kreditorene gjerne tilsier at bobehandlingen gjennomføres med det hovedformål å realisere skyldnerens eiendeler til en best mulig pris. Bredere samfunnshensyn kan derimot tale for at bobehandlingen har et noe annet formål, f eks opprettholdelse av produksjon, næringsliv og arbeidsplasser.

Gjeldende konkurslov knesetter som prinsipp at det er kreditorenesinteresser som først og fremst skal ivaretas gjennom bobehandlingen. Dette er kommet til uttrykk i § 7 annet ledd, § 85 første ledd og § 88 første ledd, som fastslår at «hensynet til berørte arbeidstakere og særlige samfunnsinteresser» bare skal varetas under bobehandlingen «så langt det er forenlig» med kreditorenes felles interesser. (I NOU 1993: 16 s 58 redegjør utvalget nærmere for diskusjonen omkring disse spørsmålene under forberedelsen av gjeldende lov.)

Utvalget er enig i at kreditorenes interesser skal være de primære under bobehandlingen, og foreslår derfor ingen endringer i disse reglene. Men utvalget understreker samtidig betydningen av at det også legges vekt på samfunnsmessige hensyn under bobehandlingen, f eks i forbindelse med valg av realisasjonsmåte. Utvalget mener det er viktig at konkurslovens materielle regler og forholdene for øvrig legges til rette for en forsvarlig og rasjonell bobehandling.

Utvalget hevder imidlertid at boenes gjennomgående svake økonomiske stilling gjør det nokså meningsløst å diskutere temaer som «samfunnsmessige hensyn» og «valg av realisasjonsmåte». Utvalget viser til at det i et vanlig gjennomsnittsbo knapt finnes midler til en helt summarisk bobehandling, og at de fleste eiendelene ofte vil være overbeheftet med pant. Under henvisning til det statistiske materialet som er inntatt i NOU 1993: 16 s 133, påpeker utvalget at det over en årrekke har funnet sted en stor økning av pantekravenes relative størrelse i forhold til eiendelene i boet. Samtidig har det skjedd en dramatisk økning i omfanget av abandonerte eiendeler. (Om abandonering og overføring til panthaveren vises til punktene 9.4 og 9.5 nedenfor.) I praksis fører dette til at boene ofte innstilles raskt etter konkursåpningen, dvs så snart det er konstatert at eiendelene er overbeheftet og bostyreren har abandonert eller overført eiendelene til panthaverne. Utvalget mener at denne utviklingen i en viss grad strider mot intensjonene bak konkurslovgivningen, jf NOU 1993: 16 s 58-59:

«Bostyrerens innsats konsentreres vanligvis mot en relativt liten del av boets eiendeler, dvs de som ikke abandoneres, mens konkursens viktigste særtrekk er dens form som en generaleksekusjon i skyldnerens eiendeler. Det er selvsagt en rekke unntak fra hovedprinsippet i deknl § 2-2 om at fordringshaverne har rett til dekning i ethvert formuesgode som tilhører skyldneren; pantelovens bestemmelser utgjør det i praksis viktigste unntaket. Men med det omfang pantsettelsesadgangen har fått, kan det reises spørsmål om konkursinstituttet har livets rett, nettopp fordi de fleste eiendeler omfattes av en eller annen form for panterett som ofte overstiger eiendelens verdi.»

Utvalget påpeker således at diskusjonen om hvilke interesser bobehandlingen skal ivareta, har en viktig side til spørsmålet om hvor omfattende pantsettelsesadgangen skal være. I den sammenheng viser utvalget til endringene som utvalget foreslår i pantsettelsesreglene (jf del VI punktene 2 og 3.2 nedenfor). Disse forslagene vil ifølge utvalget forhåpentligvis føre til færre pantsatte eiendeler i boene, og i tillegg sikre boene tilgang til midler også fra pantsatte aktiva.

Utvalget mener videre at det er grunn til å vurdere nærmere den sterke posisjonen som panthaverne har under selve bobehandlingen. Det heter om dette i utredningen, jf NOU 1993: 16 s 59:

«Den vide pantsettelsesadgangen må også ses i forhold til mulighetene for å foreta en restrukturering og videreføring av virksomheten etter at det er åpnet konkurs. Dette kan i dag vanligvis ikke skje med mindre panthaverne velger å involvere seg og samtykke til en reduksjon av pantegjelden. En konkursbehandling, med en felles forvaltning av boets eiendeler, gir erfaringsvis av og til muligheter for en videreføring av skyldnerens virksomhet. Det er derfor viktig at lovverket gir optimale muligheter for slike løsninger, også i forhold til panthaverne, både når det gjelder forvaltningen av boets eiendeler og en senere realisasjon e. l. Dette bidrar til å opprettholde arbeidsplasser og er samfunnsøkonomisk lønnsomt. En videre drift vil også normalt føre til høyere priser ved en realisasjon og kan derfor føre til bedre dekningsmuligheter for både sikrede og usikrede kreditorer.

Den vide pantsettelsesadgangen har gitt panthaverne en helt dominerende posisjon i forhold til skyldnerens økonomiske handleevne. Debitor, og som regel også hans virksomhet, er normalt ute av spillet når konkurs blir åpnet. Bostyrerens interesse for overbeheftede eiendeler i boet vil, dersom videre drift er uaktuelt, være svært liten. I tillegg kommer at det er tvilsomt om bostyreren har noen særlig omfattende plikt til å ivareta panthavernes eksklusive særinteresser i overbeheftede eiendeler, jf kkl § 85.

Dette gjør at de pantsatte gjenstander gjerne havner i et slags «ingenmannsland» mens dekningsaksjonen pågår - de eneste som har interesse av eiendelene vil være panthaverne. Lovverket inneholder ingen rettslig regulering av denne situasjonen med unntak for reglene om utløsning og tvangssalg. Veien til ett endelig gjennomført tvangssalg er imidlertid lang. Utløsning kan være risikabelt fordi det kan være tvil både om pantets faktiske verdi og om de enkelte panthaveres juridiske stilling. Den manglende rettslige reguleringen gjør at panthaverne blir henvist til å avtale seg imellom hvilke spilleregler som skal gjelde. I en slik situasjon er det en opplagt fare for at panthaverne «tar seg til rette» i forhold til pantet. I tilfeller hvor debitor er satt ut av spill, vil normalt panthaverne ha liten tid til rådighet for å unngå ytterligere tap p g a verdiforringelse mv. I de fleste tilfeller klarer panthaverne å bli enige om en løsning på kort varsel. En vrangvillig panthaver kan imidlertid forsinke eller blokkere avtalemessige løsninger. Han kan også tiltvinge seg fordeler han ikke har krav på som vilkår for sin medvirkning.

Utvalget har derfor sett det som viktig at det gis klare kjøreregler for håndteringen av pantsatte eiendeler, både når det gjelder forvaltningen og når det gjelder boets avvikling av sitt engasjement i disse eiendelene. De regler utvalget foreslår innebærer at konkursinstituttet får en funksjon i samsvar med sitt opprinnelige formål, nemlig et generaloppgjør etter at debitors økonomi har brutt sammen.»

Utvalget ønsker etter dette å se nærmere på to problemstillinger. Den ene er boets forvaltningsansvarfor de eiendeler som omfattes av beslagsretten, og da særlig i forhold til pantsatte eiendeler (jf punkt 9.2 nedenfor). Den andre er boets avvikling av sitt engasjement i slike eiendeler, både de pantsatte og de heftelsesfrie, gjennom abandonering, overføring tilpanthaveren eller salg til tredjemann (jf punktene 9.3 til 9.5).

Ingen av høringsinstansene drøfter uttrykkelig det mer generelle spørsmålet om hvilke interesser som skal varetas gjennom bobehandlingen. Høringsinstansene nøyer seg med å kommentere utvalgets enkelte lovforslag vedrørende forvaltning, salg, abandonering og overføring av boets eiendeler. Høringsinstansenes syn vil derfor bli omtalt nærmere i forbindelse med behandlingen av disse enkeltforslagene.

Departementet er enig med utvalget i at formålsbestemmelsene i § 7 annet ledd, § 85 første ledd og § 88 første ledd ikke bør endres. Etter departementets syn bør loven således fortsatt knesette prinsippet om at bobehandlingen primært tar sikte på å ivareta kreditorenes interesser. Normalt betyr dette at boets hovedoppgave vil være å realisere skyldnerens eiendeler til en best mulig pris og å fordele utbyttet mellom kreditorene.

Som det fremgår av de nevnte formålsbestemmelsene skal imidlertid også andre hensyn tillegges vekt under bobehandlingen, f eks det offentliges interesser i å avdekke mulige straffbare forhold eller hensynet til å opprettholde arbeidsplasser gjennom fortsatt drift av virksomheten. Slike hensyn må imidlertid fremstå som sekundære i forhold til kreditorenes interesser. Etter departementets syn innebærer dette at kreditorfellesskapet f eks ikke behøver å finne seg i at boets midler brukes til å gjennomføre omfattende undersøkelser av om skyldneren har begått straffbare forhold i tilknytning til virksomheten. En må her holde fast ved at etterforskning og forfølgelse av straffbare forhold primært er en oppgave for politi og påtalemyndighet som skal belastes offentlige budsjetter og ikke private kreditorer. Dette betyr selvfølgelig ikke at boet overhodet ikke skal påføres utgifter i forbindelse med varetakelse av andre interesser enn kreditorenes. Det kan f eks ikke sies å stride mot bobehandlingens primære formål at bostyrer og borevisor pålegges en plikt til å bistå politi og påtalemyndighet med opplysninger om mulige straffbare forhold, selv om dette skulle føre til visse utgifter for boet, sml her forslaget til § 122a og punkt 11.4.3 nedenfor. Men utgangspunktet om at det er kreditorenes interesser som skal ivaretas gjennom bobehandlingen, setter en grense for hvor omfattende bistand som kan kreves av boet i det enkelte tilfellet. I forslaget til § 122a annet ledd annet punktum er f eks dette presisert dithen at det offentlige må godtgjøre bostyreren særskilt hvis bistanden «medfører arbeid som faller utenfor boets ordinære bobehandling».

Departementet er videre enig med utvalget i at diskusjonen om hvilke interesser som skal varetas gjennom bobehandlingen ofte vil ha liten praktisk interesse som følge av den sterke posisjonen panthaverne har under bobehandlingen. I null-boene (som utgjør ³/₄ av boene, jf punkt 1.1 ovenfor) vil de fleste eiendelene gjerne være overbeheftet når konkursen inntrer, slik at bostyrerens befatning med eiendelene bare består i at de så raskt som mulig blir abandonert eller overført tilpanthaveren (se om dette punktene 9.4 og 9.5 nedenfor). Det tradisjonelle formålet med bobehandlingen - å selge skyldnerens eiendeler og fordele utbyttet mellom kreditorene - vil her bare ha aktualitet i forhold til en mindre del av de samlede aktiva, nemlig de (få) beslagsbare eiendelene som ikke er beheftet med pant på konkurstidspunktet. I slike tilfeller får konkursen preg av å være et særskilt oppgjør for bare én eller noen få av kreditorene (panthaverne) og ikke som etter den opprinnelige intensjonen et generaloppgjør mellom alle skyldnerens kreditorer.

Spørsmålet om endringer i pantsettelsesreglene behandles nærmere i del VI nedenfor. Det fremgår der at departementet følger opp utvalgets forslag om å innføre et legalpant for konkursboet. Dette legalpantet innebærer at fem prosent av verdien av alle skyldnerens pantsatte eiendeler skal tilfalle boet. Departementets forslag er utformet slik at legalpantet ikke bare skal kunne dekke boomkostninger, men at det også skal kunne nyttes til å øke dividenden for de alminnelige kreditorer (jf nærmere del VI punkt 7.4 nedenfor). For så vidt vil departementets forslag på dette punktet kunne føre til økt interesse for bobehandlingen blant alminnelige kreditorer. Departementet følger derimot ikke opp utvalgets forslag om å avskaffe varelager- og factoringpantet (jf del VI punkt 3.4 nedenfor). I praksis vil næringsdrivende dermed fortsatt kunne pantsette de fleste eiendeler som hører til virksomheten. Departementet erkjenner at dette nok vil ha som konsekvens at det i svært mange boer fortsatt vil finnes få ubeheftede midler av betydning, og at bobehandlingen derfor fortsatt vil ha størst praktisk interesse for et fåtall av kreditorene, nemlig panthaverne.

Selv om departementet er kommet til at det ikke bør innføres vesentlige begrensninger i pantsettelsesadgangen, er departementet enig med utvalget i at det er behov for klare kjøreregler for håndteringen av pantsatte eiendeler i forbindelse med bobehandlingen. Som påpekt av utvalget (jf NOU 1993: 16 s 59) finnes det få lovregler på dette feltet. Utvalget mener det er tvilsomt om konkursloven § 85 pålegger bostyrer noen særlig omfattende plikt til å ivareta panthavernes eksklusive særinteresser i overbeheftede eiendeler. Hvis boet ikke har noen økonomisk interesse i eiendelene, viser utvalget til at eiendelene i praksis gjerne havner i et slags «ingenmannsland» hvor det vil være helt overlatt til panthaverne å avgjøre hva som skal skje med dem. Departementet er enig med utvalget i at det i slike tilfeller er en opplagt fare for at panthaverne «tar seg til rette» i forhold til pantet. Generelt deler departementet derfor utvalgets syn på at det bør gis nærmere lovregler om håndteringen av pantsatte eiendeler, både når det gjelder forvaltningen av eiendelene og når det gjelder avviklingen av boets engasjement i slike eiendeler. Departementet viser til punktene 9.2 til 9.5 nedenfor hvor temaene forvaltning, salg, abandonering og overføring av pantsatte eiendeler behandles nærmere.

9.2 Forvaltningen av boets eiendeler

9.2.1 Utvalgets syn

Som nevnt i punkt 9.1 ovenfor, er det vesentligste siktemålet ved bobehandlingen å realisere skyldnerens eiendeler og fordele utbyttet mellom kreditorene. Inntil boets engasjement i eiendelene er avviklet, må boet sikre og forvalte de eiendelene som omfattes av konkursbeslaget.

Forvaltningen av boets eiendeler er regulert flere steder i konkursloven. (For en utførlig fremstilling av gjeldende regler, vises til NOU 1993: 16 s 59-60.) Konkursloven § 80 har regler om registrering, verdsetting og forsegling av eiendelene. Slike disposisjoner tar sikte på å klarlegge omfanget av boets beslagsrett. Den mest sentrale bestemmelsen om forvaltningen av boets eiendeler, er likevel § 85. Det fremgår av denne bestemmelsen at forvaltningsplikten inngår som et ledd i bostyrers overordnede oppgave å vareta kreditorenes felles interesser overfor den enkelte kreditor og tredjepersoner. I den forbindelse slås det fast at bostyrer bl a skal «sørge for bevaring og mulig forøkning av boets eiendeler», jf § 85 første ledd nr 3. Det er vanskelig å angi presist grensene for bostyrerens plikter etter denne bestemmelsen. Bestemmelsen er kommentert i nokså generelle vendinger i forarbeidene. Her fremgår det bl a at forvaltningsplikten i utgangspunktet omfatter alle skyldnerens eiendeler og at forvaltningen skal skje «på den etter omstendighetene mest forsvarlige måte», jf NOU 1972: 20 s 155. Utvalget påpeker at fastleggelsen av forvaltningspliktens omfang etter § 85 første ledd nr 3 må bero på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Det heter om dette i utredningen, jf NOU 1993: 16 s 60:

«I vurderingen av forvaltningspliktens utstrekning antar utvalget at det må legges betydelig vekt på bostyrerens overordnede oppgave, nemlig å ivareta kreditorenes felles interesser. Det kan forekomme at forvaltningsplikten av f eks et enkelt pantobjekt blir svært kostnadskrevende, og at forvaltningen derfor kan komme til å gjøre et uforholdsmessig inngrep i boets midler til fordel for pantekreditorene. Utvalget antar det går en grense for hvor langt boet er forpliktet til å ivareta slike eksklusive panthaverinteresser. Det er imidlertid vanskelig, om ikke umulig, å trekke noen eksakt grense for hvor langt forvaltningsplikten strekker seg i forhold til pantsatte eiendeler. Etter utvalgets syn må dette i stor grad bero på en konkret vurdering fra boets side, hvor det bl a må legges vekt på omkostningenes størrelse, boets økonomiske interesse i gjenstanden m v. Denne problemstillingen kommer sjelden på spissen. Blir forvaltningskostnadene så store at boet ikke kan påregne noe økonomisk utbytte av å sitte med eiendelen med tanke på et senere salg, vil utgangspunktet være at boet må søke å kvitte seg meg eiendelen raskest mulig, eller å få til en avtale med panthaverne om at de skal dekke forvaltningsutgiftene vedrørende eiendelen.

Ved forvaltningen av boets eiendeler står bostyreren relativt fritt innenfor den ramme loven gir. Boet må kunne forvalte eiendelen i den tid som er nødvendig for å foreta en forsvarlig undersøkelse av eiendelens verdi, dens omsettelighet, hvilke mulige salgsmåter som foreligger, og ikke minst for å komme i kontakt med potensielle kjøpere. Boet må også kunne undersøke mulighetene for et samlet salg. I denne prosessen kan det oppstå vanskelige avveiningsspørsmål, f eks om boet skal selge raskt eller om det skal kunne avvente utviklingen noe i et marked for å oppnå en best mulig pris.

Forvaltningen av boet vil også ha nær tilknytning til spørsmålet om videre drift av skyldnerens virksomhet under konkursen, og til spørsmålet om boets rett til å tre inn i løpende kontrakter. Boets forvaltningsansvar må også ses i sammenheng med det mulige utfallet av konkursbehandlingen. Dersom det er muligheter for at bedriften kan overdras «en bloc» med sikte på videre drift, med nye eiere, er det særlig viktig at eiendelene undergis en forsvarlig forvaltning slik at den videre drift ikke blir unødig hindret.»

Utvalget påpeker at konkursboenes gjennomgående svake økonomiske stilling medfører at forvaltningsoppgaven får et beskjedent omfang i praksis (jf NOU 1993: 16 s 61). I innstillingsboene er bobehandlingen som regel svært kortvarig, og bostyreren vil her ofte abandonere eller overføre til panthaveren overbeheftede eiendeler så raskt som mulig. Utvalget mener at det i de fleste tilfeller heller ikke er noe å innvende mot en slik fremgangsmåte, så lenge eiendelen er uten økonomisk interesse for boet og det heller ikke er muligheter for fortsatt drift av virksomheten. Utvalget mener videre at svak økonomi ofte får betydning for forvaltningsoppgaven også i boer som sluttes etter en ordinær konkursbehandling. Ikke sjelden mangler det f eks likvide midler til å betale forsikringspremier eller nødvendig vakthold og vedlikehold i forhold til boets eiendeler. Utvalget påpeker at kostnadsspørsmålet i noen slike tilfeller kan løses ved at panthaverne betaler boet for å ivareta deres interesser i pantet, jf NOU 1993: 16 s 61:

«Tidligere var dette ganske vanlig. Det synes imidlertid som om panthaverne i dag gjennomgående er lite interessert i å holde liv i konkursboene ved å gi de slike oppdrag. Dette kan dels skyldes økonomiske grunner, men også at boene gransker forholdet mellom debitor og panthaverne grundigere jo mer penger det finns i boet. Dette henger sammen med den omfattende pantsettelsesadgangen; det er en viktig oppgave for bostyrer å undersøke pantsettelsene i forhold til omstøtelsesreglene - pantsettelser som ikke står seg i forhold til boet, kan være innbringende. For panthaverne kan det være beleilig å slippe en slik granskning.»

Utvalget oppsummerer sine vurderinger av forvaltningsoppgaven slik, jf NOU 1993: 16 s 61:

«Den ideelle situasjon ville være om bostyrer kunne vurdere forvaltningsbehovet ut fra hva som er mest hensiktsmessig for boet med tanke på salg av hele eller deler av boets eiendeler. I dag er det ofte slik at dette hensyn må vike for økonomiske hensyn, boene har ofte ikke midler til å påta seg en forvaltning av større eiendeler selv om dette er ønskelig sett ut fra et mer helhetlig perspektiv, f eks fordi det ville kunne gi en bedre pris ved realisasjon, eller bidra til at eiendelene kan selges samlet med tanke på videre drift. Utvalget legger til grunn at det normalt også vil være i panthavernes interesse at boet gis muligheten til en forsvarlig forvaltning, siden dette vil være viktig for å sikre de verdier pantet representerer. I tilfeller hvor det har en verdi i seg selv å avvente situasjonen, er det beklagelig om bostyrer ser seg nødt til f eks å abandonere eiendeler utelukkende av økonomiske grunner.

På den annen side må det være klart at forvaltningen må ta et utgangspunkt i det reelle behovet. Er det åpenbart at eiendelen bør realiseres eller abandonere[r]s umiddelbart, må boets arbeid med forvaltningen tilpasses dette. [...]

Utvalgets forslag til endringer i pantereglene vil forhåpentligvis bedre boenes økonomiske stilling, i alle fall på sikt. Dette vil kunne avhjelpe situasjonen betraktelig i forhold til forvaltningen av boets eiendeler. En større tilførsel av frie midler til boet aktualiserer imidlertid en prinsipielt viktig problemstilling; i hvilken grad skal boets frie midler belastes med utgifter som er knyttet til forvaltningen av pantsatte eiendeler-og hvor forvaltningen derfor i første rekke vil komme panthaverne til gode. Etter utvalgets syn er det ikke rimelig at slike utgifter skal bæres av de usikrede kreditorene, de bør bæres i første rekke av panthaverne.

Som allerede nevnt vil en betryggende forvaltning av pantsatte eiendeler, herunder nødvendige tiltak som reparasjoner, tilsyn mv også være i panthavernes interesse. Etter utvalgets syn vil det være en rimelig og rasjonell løsning om panthaverne påtar seg å dekke utgiftene knyttet til forvaltningen av pantet, mot at panteretten «utvides» tilsvarende. Med en regel som sikrer refusjon for panthaver, f eks i panteloven § 1-5, antar utvalget at det i de aller fleste tilfeller vil være mulig for bostyreren å komme frem til enighet med en av panthaverne om å dekke nødvendige utgifter til forvaltningen av pantet. Dette vil være en forenkling i forhold til dagens system hvor panteloven ikke gir hjemmel for å la slike kostnader dekkes av pantet, jf panteloven § 1-5 (jf dog bokstav d), og hvor panthaverne er henvist til å regulere spørsmålet om refusjon seg i mellom ved avtale.

Utvalget har etter nærmere vurdering funnet ikke å ville foreslå noen regel som gir adgang til å pålegge panthaverne å forskuttere slike utgifter, eller å innføre noen form for legalpanterett for boet for å kunne dekke slike forvaltningskostnader.»

Utvalget foreslår etter dette lovfestet en regel om at panteretten også omfatter nødvendige utgifter til bevaring og tilsyn av pantet, når panthaveren har dekket slike utgifter under en konkurs etter avtale med bostyreren (jf utvalgets utkast til panteloven § 1-5 bokstav e). Utvalget mener at hvis ingen av panthaverne frivillig forskutterer slike utgifter, må bostyreren enten la utgiftene bli dekket av boets frie midler (eventuelt av det foreslåtte legalpantet for boomkostninger, hvis frie midler ikke finnes) eller avvikle boets engasjement i pantet så raskt som mulig gjennom salg, abandonering eller overføring av eiendelene til panthaver.

Utvalget er for øvrig kommet til at det ikke bør gis nærmere regler i konkursloven om hvilke handlingsplikter boet har og hvilke økonomiske forpliktelser boet har eller kan pådra seg (jf NOU 1993: 16 s 62). Etter utvalgets syn dreier det seg her om et stort antall spørsmål som det vanskelig kan gis adekvate svar på i konkursloven, men som eventuelt må løses i spesiallovgivningen.

9.2.2 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene kommenterer direkte utvalgets generelle synspunkter på forvaltningen av boets eiendeler. Noen få høringsinstanser uttaler seg derimot om forslaget om å utvide panteretten til å omfatte omkostninger til vedlikehold og sikring (jf utvalgets utkast til panteloven § 1-5 bokstav e). Trondheim byfogdembete støtter forslaget, mens Den norske Dommerforening uttaler seg noe mer kritisk :

«Det er på mange måter et paradoks at bobestyreren i den første hektiske fasen etter konkursåpning må nedlegge en god del arbeid og omkostninger i sikringen av aktiva, uten å vite hvilken kreditorgruppe dette kommer til gode. Først på et senere tidspunkt vil det ofte være klart om gjenstanden er pantsatt, eventuelt om pantet står seg.

I en konkurssituasjon ser det unektelig uheldig ut dersom de få frie midler som er til stede, som det er behov for til bobehandlingen eller burde gå til de uprioriterte fordringshavere, skal komme pantekreditorene til gode ved at midlene medgår til sikring av pantet. Det burde være kurant og akseptabelt i alle grupper av kreditorer at boets nødvendige utgifter i anledning pantsatte gjenstander dekkes av de som får nytte av det foretatte. Oppnås ikke enighet om et passende erstatningsbeløp, bør skifteretten ha kompetanse til å fastsette godtgjørelsen/utgiftsdekningen til boet. Dersom man ønsker å opprettholde panthavernes sterke stilling på bekostning av de øvrige, kan man selvfølgelig vedta en regel som foreslått av utvalget hvorved panthaverne blir gitt panterett også for det beløpet de betaler eller blir tilpliktet å innbetale til boet i anledning sikringen av pantet. Noe stort spørsmål er imidlertid ikke dette, men dersom man mener å tilføre boene mere midler burde det ikke være aktuelt å styrke panthavernes stilling ytterligere.»

Den norske Bankforening/Sparebankforeningener « prinsipielt enige i at pl. § 1-5 blir endret som foreslått», men mener det bør presiseres i motivene at bostyreren skal varsle alle panthaverne i pantobjektet om den foreslåtte forskutteringen.

9.2.3 Departementets vurdering

Departementet kan i det vesentligste slutte seg til utvalgets vurderinger når det gjelder forvaltningen av boets eiendeler. Departementet er således enig i det generelle synspunktet at boets frie midler ikke bør nyttes til dekning av utgifter til forvaltningen av pantsatte eiendeler, dersom utgiftene i det vesentligste bare vil komme panthaverne til gode. Departementet vil bemerke at selv om bostyreren i utgangspunktet nok har plikt til å ivareta interessene til samtlige kreditorer under bobehandlingen, kan ikke forvaltningsplikten anses særlig omfattende i forhold til eiendeler som bare vil gi økonomisk utbytte til et fåtall av kreditorene, nemlig panthaverne. Boets frie midler bør etter departementets syn i første rekke forbeholdes kreditorfellesskapet, dvs kreditorene som bare har krav på dividende. Departementet vil bemerke at dette prinsippet også er kommet til uttrykk i gjeldende lov, sml § 85 første ledd som fastslår at det er «fordringshavernes fellesinteresse» som primært skal varetas under bobehandlingen. Departementet er for øvrig enig med utvalget i at det vanskelig lar seg gjøre å oppstille klare grenser for hvor langt bostyrerens forvaltningsplikt strekker seg i forhold til pantsatte eiendeler. Av den grunn vil heller ikke departementet foreslå noen nærmere presisering i loven av hvilke plikter bostyreren har i forhold til slike eiendeler.

Departementet har vært i noe tvil om det bør innføres en regel som utvider panteretten til å omfatte nødvendige utgifter til bevaring og tilsyn av pantet, jf utvalgets forslag til panteloven § 1-5 bokstav e. I den grad panthavere i dag må dekke slike utgifter uten å kunne ta seg dekket av pantet, innebærer forslaget en styrking av panthavernes stilling. Generelt er departementet av den oppfatning at det er liten grunn til å gi panthaverne en bedre stilling under konkurs enn de allerede har i dag.

Hvis pantet ikke er overbeheftet, slik at en eventuell realisasjon av pantet kan frigjøre midler til bobehandling og til dekning av usikrede kreditorer, innebærer den foreslåtte panteutvidelsen en forverring av boets aktivaside. Departementet antar imidlertid at de pantsatte eiendelene ofte vil være overbeheftet, slik at forslaget primært vil ramme etterstående panthavere på utsatt prioritet. Når disse får mindre dekket av pantet, skulle dette føre til en økning av dividendekravene og således en forverring av boets passivaside.

Når departementet likevel er kommet til at utvalgets forslag bør følges opp, skyldes det at departementet antar at regelen også vil kunne komme boet og de usikrede kreditorene til gode, og at det samfunnsøkonomisk må være lite tjenlig at pantobjektet forringes på grunn av usikkerhet om dekning av varetakelsesutgifter. Det følger av ordlyden i forslaget til panteloven § 1-5 bokstav e at den utvidete panteretten bare gjelder «under en konkurs etter avtale med bostyreren». Hvis pantet er overbeheftet og således ikke i noe tilfelle vil frigjøre midler til boet og de usikrede kreditorene, legger departementet til grunn at boet normalt vil være tjent med at eiendelene nokså raskt abandoneres eller overføres tilpanthaveren (se om dette punktene 9.4 og 9.5 nedenfor). I slike tilfeller vil boet ikke ha noen økonomisk interesse av å inngå avtale med panthaveren om dekning av varetakelsesutgifter, og disse vil dermed heller ikke bli omfattet av panteretten. Hvis eiendelene derimot har økonomisk interesse for boet (i praksis fordi de ikke er overbeheftet), vil boet også være tjent med at eiendelene sikres og bevares. Departementet anser det som en rimelig løsning at panteretten i slike tilfeller utvides til å omfatte varetakelsesutgifter som panthaveren har forskuttert etter avtale med bostyreren. En slik avtale kan gå ut på dekning av en del av varetakelsesutgiftene.

Departementet er blitt stående ved - som utvalget - at det ikke bør foreslås en regel om at panthaveren kan pålegges å dekke utgiftene til varetakelse av pantet, eller en egen legalpanterett for boet til dekning av slike utgifter. Boet kan i stedet eventuelt avvikle sitt engasjement i eiendelene gjennom abandonering eller overføring til panthaver. Og uten en særskilt avtale med bostyreren om utgiftsdekningen vil panthaverens varetakelsesutgifter ikke være omfattet av panteretten.

Departementet viser ellers til forslaget til panteloven § 1-5 bokstav e og merknadene til denne bestemmelsen i del VIII punkt 4 nedenfor.

9.3 Salg av boets eiendeler

9.3.1 Innledning

Dekningsloven § 2-2 gir kreditorene rett til dekning i ethvert formuesgode som tilhører skyldneren på beslagstiden når annet ikke er fastsatt ved lov eller annen gyldig bestemmelse. Ved konkurs skal bostyreren gjennomføre en kollektiv dekningsaksjon på kreditorenes vegne.

I noen tilfeller vil boets engasjement i eiendelene bli avviklet ved at konkursbeslaget oppheves ved abandoneringeller ved at eiendelene overføres til en eller flere panthavere (se om disse avviklingsformene i punktene 9.4 og 9.5 nedenfor). For øvrig vil boets engasjement bli avviklet ved at eiendelene selges.Etter konkursloven § 85 første ledd nr 3 er en av bostyrerens oppgaver således å sørge for at boets eiendeler «blir solgt så fordelaktig som mulig». I dette ligger at bostyreren må forsøke å oppnå en best mulig pris for eiendelen. Har det kommet flere kjøpetilbud på eiendelene, vil bostyreren under ellers like forhold være forpliktet til å akseptere det høyeste budet.

Konkursloven § 117 gir nærmere retningslinjer for hvordan bostyreren skal gå frem ved salg av eiendelene. Bestemmelsen krever at salget skal skje på den måten «som etter forholdene antas å gi størst utbytte». I utredningen heter det om dette, jf NOU 1993: 16 s 63:

«Bostyreren står i utgangspunktet fritt til selv å velge realisasjonsform. Den vanligste fremgangsmåten er salg av eiendelene underhånden. Dette kan f eks skje ved salg gjennom opphørssalg fra skyldnerens vanlige utsalgssted, salg til profesjonelle oppkjøpere, salg gjennom annonser i dagspressen m v. Ikke sjelden antar bostyreren medhjelper(e) til å gjennomføre salget. Det er opp til bostyreren å avgjøre om eiendelene skal selges enkeltvis eller samlet. Det kan også være aktuelt å selge hele skyldnerens næringsvirksomhet under ett. Ved valg av fremgangsmåte vil skjønnstemaet i så fall være hvilken fremgangsmåte som gir det beste utbyttet. Bostyreren avgjør også tidspunktet for salget. I noen tilfeller kan det være mest fordelaktig med et raskt salg, i andre tilfeller kan det være gunstigst å avvente situasjonen noe. Her vil praktiske hensyn, og ikke minst hensynet til tempoet i bobehandlingen, ha en viss betydning for valg av tidspunkt. Det må være klart at bostyrer ikke kan trekke ut bobehandlingen unødvendig lenge for å avvente utviklingen på et bestemt marked.

Når det gjelder valget av realisasjonsform, ligger det en viss begrensning i kkl § 117 første ledd annet punktum som bestemmer at salg ved offentlig auksjon bare kan finne sted dersom «det er grunn til å tro at det ved denne salgsmåte blir oppnådd bedre priser enn ved underhåndsalg». Bakgrunnen for denne regelen er at underhåndssalg normalt gir bedre utbytte enn et offentlig auksjonssalg. Det er imidlertid bevisst valgt en nokså vag formulering i dette forbeholdet, nettopp for å unngå at bostyrer havner i ansvar for et offentlig auksjonssalg som gir en dårlig pris, forutsatt at det er utøvet et forsvarlig skjønn. [...]

Ved realisasjonen er boet bundet av «de grenser som næringslovgivningen setter». Det innebærer at boet er bundet av de regler som gjelder for realisasjon av denne type eiendeler, uavhengig av insolvenssituasjonen. Det vil igjen si at boet ikke kan foreta salg i strid med markedsføringsloven, prislovgivningen mv. Det vises til NOU [1972: 20] s 191 annen spalte for en nærmere beskrivelse av hva som følger av denne bestemmelsen.»

Utvalget viser til at konkursloven ikke begrenser bostyrerens adgang til å selge pantsatteeiendeler. Hvis eiendelene ikke er overbeheftet, slik at boet kan få et visst utbytte ved salget, selges pantsatte eiendeler på lik linje med andre eiendeler. Ofte er imidlertid svært mange eiendeler overbeheftet. I slike situasjoner vil et frivillig salg normalt ikke la seg gjennomføre fordi kjøperen må overta heftelsene på eiendelen. Utvalget påpeker at det er sjelden kjøpere er villig til å overta eiendelene på slike vilkår.

Boet kan etter gjeldende rett på visse vilkår også kreve en eiendel solgt ved tvangssalg,jf dekningsloven § 8-15. I utredningen heter det om slikt tvangssalg, jf NOU 1993: 16 s 64:

«Etter denne bestemmelsen har boet rett til «når som helst å kreve boets pantbeheftede eiendeler solgt gjenom namsmyndighetene med utslettende virkning for udekkede pantheftelser». Gjennom salg etter denne bestemmelsen oppnår en kjøper at pantheftelser som overstiger kjøpesummen faller bort. Dette er gjerne en viktig forutsetning for at det i det hele tatt kommer i stand et salg. Det er særlig i to situasjoner hvor boet kan ønske tvangssalg av en pantsatt eiendel; den ene er hvor salget kan frigjøre midler til boet (dvs hvor salgssummen overstiger heftelsene), den andre er for å få fastslått restfordringens størrelse (som panthaverne kan melde som dividendekrav). Det er intet i veien for at bostyreren ved et tvangssalg oppnevnes som medhjelper. Til en viss grad kan dette være en fordel fordi det kan gi muligheter for at tvangssalget kan samordnes med ordinære salg fra boets side.

Deknl § 8-15 første ledd annet punktum gir i tillegg anvisning på en enklere prosedyre enn ved ordinært tvangssalg ved at det er gjort unntak fra en rekke bestemmelser i tvangsfullbyrdelsesloven.

Boets adgang til å selge pantsatte eiendeler gjennom namsmyndighetene er etter deknl § 8-15 annet ledd undergitt visse restriksjoner. Denne bestemmelsen slår fast at boet ikke kan kreve tvangssalg dersom det viser seg at boet ikke vil få noen del av salgsutbyttet og det dessuten er klart at panthaverne ikke skal ha noen dividende. Det siste vil være klart dersom:

• panthaver ikke har krav på dividende, f eks fordi han ikke har noen personlig fordring på skyldneren,

• panthaver har frafalt retten til dividende,

• boet ikke vil kunne gi noen dividende til panthaverne, f eks fordi dekningen av bedre prioriterte krav tar alt av boets midler.»

De ovennevnte unntakene i dekningsloven § 8-15 annet ledd er begrunnet slik i forarbeidene, jf NOU 1972: 20 s 342-343:

«Bakgrunnen for boets ønske om å selge er som nevnt ovenfor enten å få bragt på det rene hva det blir tilbake av pantets verdi etter at pantegjelden blir dekket, eller å få fastslått hvor stor del av pantegjelden som blir udekket og som det følgelig kan kreves dividende av. Hvis det etter de bud som blir avgitt er klart at det ikke blir noe overskudd til boet, bortfaller det førstnevnte motiv. Hvis det dessuten er klart at panthaveren ikke skal ha dividende, bortfaller også det sistnevnte motiv; det ville da nærmest være sjikanøst om boet insisterte på å selge de pantsatte eiendeler mot panthavernes ønske.»

Boet har for øvrig et visst vern mot at andre gjennomfører tvangssalg under konkursen, jf konkursloven § 117 annet ledd. Det følger her at panthaveren ikke uten bostyrets samtykke kan gjennomføre tvangssalg over boets faste eiendommer, driftstilbehør m v de første seks månedene etter fristdagen (dvs normalt den dagen konkursbegjæringen kom inn til skifteretten). Denne regelen skal forhindre at boet påføres skade som følge av at enkelte eiendeler - som er vesentlige for et samlet en bloc-salg av boets eiendeler eller for et samlet salg med sikte på videre drift - blir tvangssolgt før boet har fått rimelige muligheter til å finne en mer helhetlig løsning.

9.3.2 Utvalgets syn

Utvalget påpeker innledningsvis at boets eiendeler ofte er overbeheftet og at boet derfor normalt ikke er interessert i å foreta et salg i egen regi, verken som frivillig salg eller tvangssalg. Utvalget er imidlertid ikke ubetinget enig i forarbeiduttalelsen som er referert i punkt 9.3.1 ovenfor. Etter utvalgets syn kan det forekomme situasjoner hvor boet også kan ha interesse av å selge overbeheftede eiendeler, selv om den pantsatte eiendel i seg selv ikke utbringer noe overskudd som tilfaller boet. Utvalget uttaler om dette, jf NOU 1993: 16 s 64:

«Det kan tenkes at en overbeheftet eiendel, dersom den selges sammen med andre eiendeler, kan bidra til at det oppnås en høyere pris. Det kan også være at en overbeheftet eiendel utgjør en sentral del av virksomheten og at det er en viktig forutsetning for å få til en samlet overdragelse, at også denne eiendelen omfattes av salget.

I disse situasjonene vil et frivillig salg i praksis kunne være umulig dersom ikke panthaverne på frivillig grunnlag går med på å slette deler av pantegjelden på den overbeheftede eiendel. Kjøperen vil i motsatt fall måtte overta eiendelen med panteheftelsene ubeskåret, noe som normalt ikke vil være aktuelt. I forhold til ønsket om fortsatt drift, kan en manglende medvirkning fra panthavernes side medføre at gjeldsbyrden blir for stor til at lønnsom drift kan oppnås. Så lenge eiendelen er overbeheftet vil heller ikke et tvangssalg kunne gjennomføres fordi boet ikke vil få noen andel av salgsutbyttet, jf deknl § 8-15 annet ledd.»

Utvalget diskuterer etter dette om det bør gis regler som åpner for at et salg ved bostyreren skal kunne gis utslettende virkning for udekket pantegjeld. Med «udekket pantegjeld» sikter utvalget til «den del av de samlede pantheftelser på en eiendel som overstiger eiendelens markedsverdi, dvs det beløp gjenstanden utbringer ved et salg fra bostyrerens side» (jf NOU 1993: 16 s 65). Som nevnt i punkt 9.3.1 ovenfor åpner dekningsloven § 8-15 allerede for at et salg kan ha slike virkninger i dag, men da ved tvangssalg gjennom namsmyndighetene.

Utvalget legger ikke skjul på at en regel som gir bostyrer rett til å selge pantsatte eiendeler med utslettende virkning for udekkede pantheftelser, i alle fall i prinsippet vil svekke panthavernes stilling. Det heter om dette i utredningen, jf NOU 1993: 16 s 65:

«De panthavere som rammes av en slik «renvasking» av pantet, mister muligheten til å høste fordelen av en mulig prisoppgang. I forhold til enkelte pantobjekter kan omsetningsverdien svinge relativt raskt, og en slik regel kan derfor ramme nokså hardt i enkelte tilfeller. På den annen side vil en panthaver som er tilstrekkelig interessert i pantets «upside», kunne forhandle med pantets eier om å få kjøpe det.

Det må tilføyes at det ikke er uvanlig at panthaverne blir rammet på denne måten ved et ordinært tvangssalg. Når konkursen er et faktum, er det ofte bare et tidsspørsmål før eiendelen likevel selges på tvangssalg, særlig dersom den abandoneres. Utvalget er likevel av den oppfatning at det er en prinsipiell forskjell mellom tvangssalgstilfellene og et salg fra bostyrerens side. Ved tvangssalg er det panthaverne som har initiativet. Det er panthaverens privilegium å kreve tvangssalg, og de står helt fritt til å vurdere om og eventuelt når de vil gå til et slikt skritt. Og fremfor alt; de gjør det for å sikre sin egen økonomiske interesse i gjenstanden. Men samtidig er det også slik at den enkelte panthaver vil stå fritt i forhold til øvrige panthavere når det gjelder å kreve tvangssalg, det er en risiko panthaverne må leve med også i dag.

Dersom det gis en helt generell regel som gir bostyreren adgang til å selge pantsatte eiendeler med utslettende virkning for udekkede pantheftelser, innfører man en form for «tvangssalg» utenfor tvangsfullbyrdelseslovens regler. Dette kan for så vidt være praktisk; alternativet er ofte å abandonere eiendelen. Med en slik regel ville bostyreren kunne selge alt av eiendeler som tilhører skyldneren og som har en økonomisk verdi, - uavhengig av om de er pantsatte eller ikke.»

Et samlet utvalg mener bostyrer ikke bør gis en generelladgang til å selge overbeheftede eiendeler med utslettende virkning for udekkede pantheftelser.

Utvalgets flertall(alle unntatt medlemmet Kjølstad) mener imidlertid at bostyreren bør kunne foreta et slikt salg, hvis salget er med på å tilføre boet verdier på en eller annen måte. Om dette uttaler flertallet, jf NOU 1993: 16 s 65-66:

«Dersom boet, dvs kreditorfellesskapet, ikke har noen økonomisk interesse i et salg av eiendelen, er det heller ingen naturlig oppgave for bostyreren å forestå salget av eiendelen. Bortsett fra at et slikt salg kan bidra til en opprydding i pantheftelsene i eiendelen, vil det heller ikke være noe behov for at bostyreren skal foreta salget.

Utvalgets flertallvil i det følgende vurdere to situasjoner hvor en slik regel synes særlig aktuell. Den ene situasjonen er hvor en pantsatt eiendel naturlig hører sammen med andre eiendeler og hvor det derfor kan forventes at prisen ved et samlet salg vil bli høyere enn ved et salg av eiendelene hver for seg. Den andre situasjonen er hvor det er ønskelig at hele virksomheten selges samlet med tanke på videre drift etter konkursen - og at en eller flere overbeheftede eiendeler også inngår i overdragelsen. Flertallet presiserer at det her bare er snakk om å kunne slette pantheftelser som ikke blir dekket ved et eventuelt frivillig salg, mao pantheftelser ut over pantets markedsverdi.

I forhold til den førstnevnte situasjonen blir spørsmålet om en slik regel skal gis, en avveining av ulike kreditorinteresser mot hverandre. Utvalgets flertall legger til grunn at i de fleste tilfeller vil et samlet salg ha en positiv effekt på den pris som kan oppnås på alle eiendeler som omfattes av salget. Dette vil kunne komme alle kreditorer, såvel pantsikrede som ikke-pantsikrede, til gode. Flertallet legger også vekt på at det vanligvis vil være svært usikkert i hvilken grad motvillige panthavere vil kunne påregne noen forbedret posisjon ved å avvente et senere salg eller ved å bli sittende som panthavere i eiendelen. Alternativet til frivillig salg vil være abandonering eller overføring til panthaver. Uansett hvilken av disse løsninger som velges, viser erfaring at de pantsatte eiendeler normalt selges i løpet av realtivt kort tid etter at konkursen er avsluttet, enten som et frivillig salg eller ved tvangssalg. Etter flertallets syn vil derfor en slik regel i praksis neppe stille panthaverne i noen dårligere posisjon enn hva tilfellet er i dag.

[...]

I den andre av de to nevnte situasjoner må hensynet til panthaverne veies mot hensynet til mer vidtfavnende samfunnsinteresser som det å opprettholde arbeidsplasser og næringsvirksomhet m v. Flertalletantar, som ved den førstnevnte situasjonen, at kreditorene som regel vil se seg tjent med en slik samlet realisasjon, fordi dette på sikt kan gi bedre dekning enn ved å selge virksomheten bit for bit. Dette gjelder både pantsikrede og ikke-pantsikrede kreditorer.

I konkurssammenheng er det relativt sjeldent at det skjer en samlet overdragelse av virksomheten med tanke på videre drift. Når det forekommer, er det vanligvis med større virksomheter som selges som et «going concern» - hvor virksomheten har vært opprettholdt under konkursen og hvor salget skjer til et selskap som ønsker å fortsette driften. Det forekommer også at salget skjer til kjøpere som ønsker å starte opp igjen en virksomhet som har ligget nede under konkursen. Dersom bostyreren skal ha noe håp om å kunne selge bedriften som en helhet, må normalt forholdet til pantekreditorene avklares. Uten deres medvirkning vil det være små muligheter til å starte opp virksomheten på nytt etter en konkurs, i alle fall dersom forutsetningen er at den videre drift baseres på å overta pantsatte eiendeler.

I dagens situasjon er potensielle kjøpere henvist til å forhandle seg frem til en frivillig avtale med panthaverne. Dersom en eller flere panthavere ikke vil redusere sitt pantekrav, ned til markedsverdien eller lavere, kan en videre drift bli vanskeliggjort. Bostyreren står i en slik situasjon nokså maktesløs, tvangssalgsmuligheten kan være uhensiktsmessig eller stengt pga tidsfaktoren, og i tillegg stengt, jf deknl § 8-15 annet ledd. En mulig løsning kan være å «kjøpe ut» motvillige pantekreditorer slik at de får en dekning de er fornøyd med.

Flertalleter av den oppfatning at hensynet til å kunne fortsette en virksomhet etter en konkurs, må veie tyngre enn hensynet til eventuelle motvillige panthavere. Som det fremgår av drøftelsen ovenfor vil panthavernes forventninger om en mulig forbedret posisjon i fremtiden normalt være nokså løst fundert og høyst usikker. Utvalgets flertall ser det tvert om slik at panthaverfellesskapet som helhet, normalt vil være mest tjent med at det kan skje et salg med utslettende virkning for udekkede pantheftelser, fordi dette samlet sett vil gi en bedre dekning enn et salg av virksomheten bit for bit. Flertallet legger også vekt på at det i realiteten dreier seg om et inngrep som i praksis ikke kan sies å være særlig omfattende, siden det bare er pantheftelser som overstiger markedsverdien som faller bort, jf ovenfor.»

Utvalgets flertall foreslår etter dette at boet skal ha adgang til å selge pantsatte eiendeler med utslettende virkning for udekkede heftelser entenhvor salget skjer sammen med andre av boets eiendeler og et samlet salg kan forventes å gi større utbytte for boet enn et enkeltvis salg av eiendelene, ellerhvor salget skjer som ledd i en samlet overdragelse av hele eller deler av virksomheten med sikte på fortsatt drift etter konkursen (jf utkastet til konkursloven ny § 117a første ledd).

Utvalgets flertall understreker for øvrig at de nevnte problemene ikke hensiktsmessig kan løses ved å utvide boets adgang til tvangssalgetter dekningsloven § 8-15. Flertallet uttaler om en eventuell slik endring i dekningsloven § 8-15, jf NOU 1993: 16 s 66:

«Dette vil gi boet en friere adgang til å begjære tvangssalg som har utslettende virkning på pantheftelser som overstiger kjøpesummen. Et salg vil foregå etter tvangsfullbyrdelseslovens regler (med de unntak som følger av første ledd) og i regi av namsmyndighetene. Dette vil sikre en forsvarlig gjennomføring av salget. Den åpenbare ulempen ved en slik utvidelse er at den ikke vil gi adgang til et samlet salg, eller for et salg av hele bedriften, i bostyrers regi. På den annen side vil en slik regel i seg selv kunne medvirke til at panthaverne lettere går med på en frivillig slettelse av pantekrav som ligger over pantets verdi. Samtidig vil det også gi panthaverne det forhandlingsargument at dersom de ikke oppnår en pris ved den frivillige avtale som er noenlunde i tråd med markedsverdien, så kan de nekte med den følge at eiendelen må selges ved tvangssalg.

Utvalgets flertallhar kommet til at det ikke vil foreslå slike endringer i deknl § 8-15 som skissert ovenfor. Hovedsakelig fordi flertallet mener det er en svært viktig forutsetning at bostyreren og bostyret i egen regi kan foreta et samlet salg.»

Utvalgets mindretall (medlemmet Kjølstad) mener at det overhodet ikke bør åpnes for at bostyreren kan selge overbeheftede eiendeler med utslettende virkning for udekkede pantheftelser. Mindretalletbegrunner dette standpunktet slik, jf NOU 1993: 16 s 66-67:

«En slik regel gir hjemmel for en tvangsrealisering som ikke følger de ordinære prinsipper for tvangsfullbyrdelse, og innebærer en vesentlig innskrenkning av og angrep på panteretten som mindretalletikke ser tilstrekkelig tungtveiende grunner for å gjennomføre.

I den forrige revisjon av konkurslovgivningen ble hensynet til kreditorene og de samfunnsmessige hensyn inngående vurdert. Det ble lagt til grunn at det i lovgivningen på dette område må legges til rette for et rasjonelt samarbeid mellom kreditorinteresser og samfunnsinteresser. Det var likevel helt klart at tyngdepunktet i bobehandlingen fortsatt skal være ivaretagelse av kreditorinteressene. Også mindretallet er enig i dette utgangspunkt.

For å kunne ivareta samfunnshensyn ble bl. a. panthavers realisasjonsrett innskrenket ved at pantet i en seks måneders periode etter konkursåpning, ikke kan selges uten bostyrets samtykke. Boet får derved tid til å bearbeide muligheten for å finne kjøper som kan videreføre virksomheten og opprettholde arbeidsplasser.

Mindretalleter enig i at et samlet salg av verdier, særlig videreføring av hele eller deler av virksomhet, normalt gir en bedre samlet pris. I slike tilfeller har praksis vist at interessentene i de fleste tilfeller oppnår avtale om et felles salg. Problemet er imidlertid at slik samlet realisasjon ikke alltid gir pantehaver størst dekning.

Videreføring av virksomheten vil ofte være sterkt ønskelig ut fra sysselsettingshensyn, mens de bedriftsøkonomiske vurderinger for videreføring blir mindre påaktet. Utgangspunktet for verdisettelsen av de enkelte aktiva, dikteres oftere av virksomhetens fremtidige forrentningsevne, enn av reell konkurranse om videreføring av virksomheten. Det er således ikke snakk om noen reell markedsverdi. For panthaver vil et separat salg av f eks bare maskiner, kunne gi høyere verdier i et annet marked, enn som ledd i en samlet overdragelse. Virkningen blir at panthaver påføres et større tap enn ved en fri realisasjonsrett.

Etter den foreslåtte bestemmelse er det avgjørende at boet gis større utbytte, eller at det skjer en samlet overdragelse av virksomheten ved sikte på fortsatt drift. Begge grunnlag ut fra forutsetning om at dette er det samfunnsmessig mest lønnsomme. Det er intet forbehold om at også panthaver må være tjent med samlet overdragelse.

Mindretallet mener at utgangspunktet om at boet primært skal ivareta kreditorinteressene - også panthaverinteressene - ikke lenger ivaretas. Dessuten er mindretallet ikke enig i at samfunnsinteressene alltid best ivaretas ved videreføring av virksomheten eller av samlet salg.

De foreslåtte regler vil få betydning for kapitaltilgangen ved at kredittyter er nødt til i sin kredittgivning å ta høyde for den innskrenkning i realisasjonsmuligheten som bestemmelsene vil innebære. Videre vil regelverkets prioritering av videreføring, effektivt stoppe en nødvendig sanering av ulønnsom næringsvirksomhet. Den videreførte virksomhet vil etter en konkurssanering, få et konkurransefortrinn i forhold til andre bedrifter i bransjen, og derved vil problemene kunne forplante seg og få omfattende samfunnsmessige virkninger.

I den omstillingstid som næringslivet er inne i, må markedsmessige mekanismer få virke. De foreslåtte regler vil gripe uheldig inn i disse mekanismer. Verken boet eller skifteretten er noen egnet instans til å avgjøre slike kompliserte verdsettelsesspørsmål. Dette må skje på grunnlag av forhandlinger, eller ved anvendelse av de ordinære reglene om tvangssalg.»

9.3.3 Høringsinstansenes syn

Bare noen få høringsinstanser kommenterer uttrykkelig forslaget til utvalgets flertall om å gi bostyreren en begrenset adgang til å selge pantsatte eiendeler med utslettende virkning for udekkede pantheftelser. Bergen byfogdembetestøtter flertallets forslag uten nærmere begrunnelse. Trondheim byfogdembete støtter forslaget fordi man mener forslaget «trolig vil kunne tilføre kreditorfellesskapet flere midler». Dessuten fremhever dette byfogdembetet at en kreditor som har pant i en eiendel utover verdien, i realiteten under enhver omstendighet vil være usikret, og at salgsutbyttet neppe ville bli stort hvis udekkede pantheftelser skulle følge med salget.

Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norgeog Næringslivets Hovedorganisasjoner negative til utvalgsflertallets forslag. Generelt påpekes det at forslaget vil innebære en urimelig svekkelse av realkredittinstituttet. I den forbindelse slutter man seg til innvendingene til utvalgets mindretall. Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norge har følgende bemerkninger til den foreslåtte salgsretten i situasjonen hvor salget skjer sammen med andre av boets eiendeler og et samlet salg forventes å gi større utbytte for boet enn et salg av eiendelene enkeltvis (jf utvalgets utkast § 117a første ledd nr 1):

«Vi forstår utvalget slik at det ønsker å sikre boet optimale forutsetninger for salg av boets frie aktiva. Salgsretten tilsiktes å være generell, uavhengig av pantets art og uavhengig av forholdet mellom verdiene i pantsatte aktiva og boets aktiva. Bostyrer vil derved få kompetanse til å selge betydelige pantsatte aktiva, f eks store fabrikkanlegg, bygninger etc., i en situasjon hvor boets frie aktiva, f eks driftstilbehør, utgjør en mindre andel av panteverdien. Vi kan til illustrasjon forutsette at boets andel utgjør 10% av panteverdiene. Det avgjørende kriterium for dette salg vil da være om bostyrer forventer at et samlet salg vil gi boet en bedre pris for sin 10%-andel i forhold til separat salg. Spørsmålet om hvilken virkning samlet salg har for salgsverdien av pantet, har etter utvalgets forslag ingen betydning.

Realiteten i utvalgets forslag er at panthaverne fratas avgjørende innflytelse i forhandlinger og salg av aktiva som er av vesentlig betydning for dekning av egne fordringer. Boets interesse i å sikre best mulig pris for boets aktiva må i all hovedsak være ytterst marginal i forhold til de interesser som står på spill for panthaverne. Panthaverne må derfor etter vår oppfatning fortsatt kunne avgjøre når pantet skal selges, etter egen vurdering av hvorvidt salgsprisen er forsvarlig.

Vi må ved vurderingen av disse forhold ta utgangspunkt i at panthaverne i en konkurssituasjon snarest mulig vil medvirke til frivillig salg av pantsatte aktiva når det kan oppnås en forsvarlig salgspris. Kjøpere av pantsatte aktiva vil naturligvis også kunne overta aktiva tilhørende konkursboet, så fremt dette fremstår som naturlig i forbindelse med ervervet av det pantsatte aktivum. Salg vil på denne bakgrunn i normaltilfeller skje i bostyrers regi etter samtykke fra respektive panthavere.

Panthavere vil i enkelte tilfeller nekte å samtykke til salg fordi oppnådd kjøpstilbud ikke reflekterer markedsverdien. Det er i denne situasjon bostyrer - ut fra hensynet til å sikre boet optimal salgspris for frie aktiva - kan ha interesse av en salgskompetanse slik utvalget forslår. Bostyrer kan da gjennomtvinge salg selv om panthaverne ikke aksepterer salgsprisen.

Vi antar utvalget legger til grunn at bostyrer må forutsettes å opptre ansvarlig slik at salg av pantsatte aktiva utelukkende vil finne sted når oppnådd pris er markedsmessig etter boets vurdering. Interessekonflikten avdekkes først når det foreligger uenighet mellom bostyrer og panthaver om et kjøpstilbud representerer det best oppnåelige. Vi har store problemer med å forstå at utvalget i denne situasjon gir boet, som normalt representerer de minste verdier, en kompetanse til å overstyre panthaverne som i all hovedsak representerer de vesentlige verdier. Dette er etter vår vurdering en svært urimelig regel.»

Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norge er tilsvarende kritisk til at boet skal ha salgsrett hvor salget skjer som ledd i en samlet overdragelse med sikte på fortsatt drift etter konkursen (jf utvalgets utkast § 117a første ledd nr 2):

«Bostyrers salgskompetanse vil normalt være unødvendig for å kunne gjennomføre en samlet overdragelse med sikte på å etablere ny drift. Ny drift må være basert på et bedriftsøkonomisk grunnlag på linje med andre sammenlignbare deler av næringslivet. Dette må innebære at det nye kjøperselskap utelukkende kan forvente å overta konkursdebitors pantsatte eiendommer med tilhørende driftstilbehør til priser som andre markedsaktører innenfor samme område er villige til å betale. Kjøperselskapet vil ved pristilbud basert på et slikt markedssynspunkt i det overveiende antall av tilfeller kunne regne med samtykke til salg fra panthaverne. At man unntaksvis risikerer å støte på «gjenstridige» pantekreditorer, kan ikke begrunne en generell regel av den karakter som utvalget oppstiller. «Gjenstridige» panthavere bør møtes med trussel om tvangsrealisasjon.

Utvalget undervurderer etter vår oppfatning den grad av press som enkelte bostyrere kan bli utsatt for fra ulike særinteresser ved kjøpstilbud fra interessenter som tilsikter fortsatt drift. Prisen for de faste eiendommer med tilhørende driftstilbehør vil da være basert på dette nye selskaps forrentningsevne. Utvalgets mindretall har i sin uttalelse redegjort for den risiko som her foreligger for at kjøpstilbudet ikke reflekterer reell markedsverdi, men utelukkende kjøpers evne til forrentning ut fra sitt eget driftskonsept.»

Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norgeog Næringslivets Hovedorganisasjoner også skeptiske til at den nærmere verdsettelsen av pantet skal overlates til bostyreren eller skifteretten. Hvis bostyreren gis adgang til å selge pantsatte eiendeler med utslettende virkning for udekkede heftelser, mener disse høringsinstansene at det i det minste bør opprettes en egen takstnemnd som skal verdsette eiendelene.

9.3.4 Departementets vurdering

Departementet følger opp forslaget til utvalgets flertall om gi boet en begrenset adgang til å selge pantsatte eiendeler med utslettende virkning for udekkede pantheftelser. I all hovedsak kan departementet også slutte seg til begrunnelsen som flertallet gir for sitt forslag.

Departementet legger ikke skjul på at forslaget vil innebære en viss svekkelse av realkredittinstituttet. Forslaget begrenser således panthavernes rett til selv å bestemme når pantet skal selges og til hvilken pris. Bostyreren kan dermed gjennomtvinge et salg hvor det er uenighet om hvorvidt et bestemt kjøpetilbud reflekterer markedsverdien på salgstidspunktet. Panthavere som får sine heftelser slettet gjennom salget, vil heller ikke nyte godt av en eventuell senere verdiøkning på pantet.

Departementet ser imidlertid på det foreliggende forslaget som et av flere tiltak som kan bidra til å styrke stillingen for boene og de usikrede kreditorene. Det følger av drøftelsen i punkt 9.1 ovenfor at departementet generelt mener kreditorfellesskapets interesser i større utstrekning bør tilgodeses under bobehandlingen enn hva tilfellet er i dag, selv om dette samtidig vil kunne innebære en viss svekkelse av panthavernes stilling i konkurs. Den foreslåtte salgsretten må ses i lys av denne generelle målsettingen. Tilsvarende betraktninger ligger for øvrig til grunn for det beslektede forslaget om å la udekkede pantheftelser falle bort gjennom en tvangsakkord, sml del III punkt 10 ovenfor og forslaget til konkursloven § 31.

Departementet vil videre understreke at forslaget ikke kan anses som noe vesentlig inngrep i panthavernes rettigheter. Pantheftelsene vil som nevnt bare bli slettet i den grad de faller utenfor pantets verdi på salgstidspunktet. Panthaverne vil dermed bare få svekket sin posisjon hvor eiendelene selges til en lavere pris enn hva man ellers kunne ha oppnådd, f eks ved å vente på en senere verdistigning. Departementet understreker også at den foreslåtte salgsretten er undergitt klare begrensninger. Etter departementets forslag til ny § 117a første ledd nr 1 og 2 kreves således entenat salget skjer sammen med andre av boets eiendeler og at et samlet salg forventes å gi større utbytte for boet enn et enkeltvis salg av eiendelene, eller at salget skjer som ledd i en samlet overdragelse av hele eller deler av virksomheten med sikte på fortsatt drift etter konkursen. I begge de nevnte situasjonene vil salget dessuten også kunne gi panthaverne bedre dekning enn de ellers ville fått. Som påpekt av utvalgets flertall, vil et samlet salg ofte gi en bedre pris på alle eiendeler, også de som er pantsatt.

Departementet finner det ellers ikke hensiktsmessig å etablere en særskilt takstnemnd for å verdsette de pantsatte eiendelene, slik Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norgeog Næringslivets Hovedorganisasjon har foreslått. Etter departementets syn vil etableringen av en slik takstnemnd virke unødvendig kompliserende og fordyrende på mulighetene for å få realisert eiendelene noenlunde raskt og enkelt. Departementet understreker at det forutsettes opprettet en kontakt mellom bostyreren og panthaverne forut for salget med sikte på å oppnå enighet om salget, herunder om hvilke heftelser som skal slettes. Departementet antar at man gjennom denne kontakten som regel vil kunne nå frem til enighet. Panthaverne vil også selv kunne by på eiendelene hvis man mener at et kjøpetilbud er for dårlig. Når det gjelder salg av realregistrerte eiendeler - som nok er det mest praktiske - vil departementet også peke på at skifteretten må stadfeste salget hvis ikke alle rettighetshavere har gitt skriftlig samtykke til salget, jf forslaget til § 117a tredje ledd. Departementet mener dette alt i alt vil sikre at panthavernes interesser blir tilstrekkelig varetatt.

For øvrig viser departementet til forslaget til ny § 117a og merknadene til denne bestemmelsen i del VIII punkt 6 nedenfor.

9.4 Abandonering av boets eiendeler

9.4.1 Innledning

I konkursrettslig sammenheng har det vært vanlig å bruke begrepet «abandonering» om to ulike situasjoner (jf NOU 1993: 16 s 67). Den ene er hvor boet opphever konkursbeslaget (egentlig abandonering), den andre hvor boet overfører eiendomsretten til en eller flere av dem som har pant i vedkommende eiendel (uegentlig abandonering eller abandonering til panthaveren). Departementet vil som utvalget bare benytte begrepet abandonering om den førstnevnte situasjonen, altså hvor det skjer en opphevelse av konkursbeslaget i forhold til skyldneren. Departementet er enig med utvalget i at det er mindre hensiktsmessig å tale om abandonering hvor det skjer en overføring av eiendomsretten til panthaveren, idet en slik overføring i realiteten vil være en avtalemessig disposisjon mellom boet og panthaveren som ledd i realiseringen av boets eiendeler. Om denne realisasjonsformen vises det til punkt 9.5 nedenfor.

En abandonering innebærer at boet opphever konkursbeslaget i forhold til enkelte av eiendelene som omfattes av beslaget. Eiendelene frigis og skyldneren får tilbake sin fysiske og juridiske rådighet over dem.

I praksis vil boets abandonering alltid være motivert ut fra økonomiske hensyn. I utredningen heter det om dette, jf NOU 1993: 16 s 67:

«Den kanskje viktigste grunnen til at bostyreren abandonerer en eiendel, er ønsket om å spare boet for utgifter. Boets befatning med pantsatte eiendeler kan påføre boet utgifter i flere sammenhenger. En utgiftspost er utlegg til vedlikehold og tilsyn for å sikre at eiendelen ikke minsker i verdi eller forfaller. Er pantet en større fast eiendom eller et skip, kan det dreie seg om betydelige beløp. En annen utgiftspost kan være utgifter forbundet med boets vurdering av hva som skal skje videre med pantet, taksering, salgsforsøk m v. Dersom et salg viser seg umulig, eller utjenlig sett med boets øyne fordi pantet er overbeheftet, og panthaverne ikke ønsker å overta pantet, fremstår en abandonering som eneste farbare vei for boet.

Det kan også forekomme at det er egenskaper ved - eller i tilknytning til - eiendelen, som medfører at boet har liten eller ingen utsikt til å oppnå noen økonomisk gevinst ved et eventuelt salg. Eiendelen kan av de samme grunner være mer eller mindre uomsettelig. Dette gjelder uansett om gjenstanden er pantsatt eller ikke. Eiendelen kan f eks representere en potensiell utgift dersom den må flyttes eller skrotes. Det kan også tenkes at eiendelen utgjør en utgiftsrisiko ved at den har et skadepotensiale på mennesker eller miljø. Eksempelvis; eiendommen er så dårlig vedlikeholdt at den kan rase sammen og påføre skade på mennesker eller annen eiendom. Eller det kan være nedgravd gifttønner o l på eiendommen som utgjør en miljørisiko. I slike tilfeller vil eiendelen både kunne være en mulig utgiftspost, og representere en fare for erstatningsansvar overfor tredjemann eller overfor staten for miljøskader.»

Lovgivningen inneholder i dag ingen uttrykkelig hjemmel for å abandonere. Det må likevel anses som sikker rett at boet har en generell adgang til å abandonere, jf NOU 1993: 16 s 67-68 hvor en slik regel anses fastslått gjennom en langvarig praksis og en helt entydig juridisk teori. Ifølge utvalget kan det ikke oppstilles andre begrensninger i abandoneringsadgangen enn det som følger av konkurslovens alminnelige regler om forvaltning og realisasjon av boet eiendeler.

9.4.2 Utvalgets syn

Utvalget drøfter først om det i det hele tatt bør være adgang til å abandonere i fremtiden. Det heter i utredningen, jf NOU 1993: 16 s 68-69:

«Utvalget legger til grunn at hensynet til skyldneren ikke taler mot å tillate abandonering. Skyldneren får tilbake rådigheten over sin egen eiendom, noe han normalt ikke har grunn til å beklage seg over. Det kan riktig nok tenkes at skyldneren gjør innsigelser fordi utgiftene og arbeidet med å ta hånd om eiendelen vil bli for omfattende i forhold til skyldnerens evne, konkursen tatt i betraktning. Utvalget finner ikke å kunne legge avgjørende vekt på denne innvending. Problemer av denne art må skyldneren selv kunne ordne opp i - fortrinnsvis i samarbeid med sine pantekreditorer. Frivillig salg eller tvangssalg fremstår som mulige veier for skyldneren ut av uføret. En misfornøyd skyldner har også muligheten til å ta opp en beslutning om å abandonere med skifteretten, i håp om at skifteretten gjør bruk av sin instruksjonsmyndighet etter kkl § 99. Det skal imidlertid normalt svært mye til før skifteretten benytter seg av denne bestemmelsen.

Heller ikke hensynet til de usikrede kreditorene synes å tale mot å tillate abandonering også i fremtiden. Som det fremgår innledningsvis i dette kapitlet, er det svært ofte ønsket om å spare utgifter som ligger bak en beslutning om å foreta en abandonering. Dette bidrar til å holde boomkostningene nede, noe som vil kunne gi en høyere dividende. Det skal ikke utelukkes at en eller flere kreditorer kan være uenig i at det abandoneres i enkelte tilfeller, f eks fordi de mener at den abandonerte eiendel burde selges sammen med andre eiendeler i boet for å oppnå en bedre pris. Slike innvendinger går imidlertid i første rekke på forsvarligheten av de disposisjoner som foretas, og utvalget ser dette ikke som noe argument mot abandoneringsinstituttet som sådant. Uenighet om forsvarligheten av bostyrers disposisjoner kan kreditorene ta opp med boorganene eller skifteretten. Utvalget peker på at dette er en problemstilling som synes å forekomme relativt sjelden.

Det kan lettere tenkes at de øvrige pantekreditorer har innvendinger mot en eventuell abandonering. Panthaverne kan foretrekke at boet sitter med pantet i håp om at det øker i verdi eller at det foretas et fordelaktig salg fra boets side. Siden skyldneren er konkurs, kan det også oppstå spørsmål om skyldneren er i stand til å ta vare på pantet slik pantekreditorene ønsker. Erfaringsvis er skyldneren normalt ikke i stand til dette. Utvalget legger til grunn at pantekreditorene ikke kan sies å ha noen berettiget grunn til å forvente at boet skal sitte med pantet i påvente av en prisoppgang. De kan heller ikke sies å kunne ha noen berettiget forventning om at boet skal forvalte og realisere pantet dersom dette ikke vil gi boet noen økonomisk uttelling. Når det gjelder forholdet til eieren og dennes evne til å ta vare på pantet, pekes det på at pantekreditorene vil ha muligheten til å begjære tvangssalg for å forhindre at skyldneren blir sittende som eier, dersom de anser dette som uheldig. Det er ikke noe i veien for at bostyreren oppnevnes som medhjelper ved tvangssalget. Etter at eiendelen er abandonert, er heller ikke kkl § 117, jf § 17, til hinder for et tvangssalg. Panthaverne kan også, i likhet med skyldneren og de øvrige kreditorene, ta opp spørsmålet om en mulig abandonering med de øvrige boorganene eller skifteretten. Utvalget ser ikke abandoneringsinstituttet som noen fare mot panthavernes økonomiske interesser, og kan følgelig ikke se at hensynet til panthaverne taler avgjørende mot å opprettholde adgangen til å abandonere i konkurs.

Det kan etter utvalgets syn ikke legges skjul på at det å abandonere en eiendel i konkurssammenheng, ikke sjelden rent faktisk oppleves som en lite tilfredsstillende løsning, i alle fall på kort sikt. De rettslige forhold rundt eiendelen forblir som før konkursen, og det blir opp til panthaverne og skyldneren å ordne opp i de ulike spørsmål som kan oppstå. Dette kan være problematisk nok, ikke minst hvor skyldneren etter konkursen opphører å eksistere som juridisk person. Det kan innebære at eiendeler havner i et «ingenmannsland» hva eierforholdene angår - og at situasjonen forblir slik dersom ikke andre interessenter, f eks eventuelle panthavere, tar affære.

Etter utvalgets syn er det likevel i første rekke hensynet til enkelte tredjemannsinteresser som kan reise spørsmål om det bør oppstilles begrensninger i abandoneringsadgangen. Det gjelder særlig i forhold til eiendeler som har et skadepotensiale i forhold til mennesker og miljø. Disse problemene kommer gjerne på spissen dersom skyldneren er en sammenslutning med begrenset ansvar som skal slettes etter at konkursen er avsluttet, jf kkl § 138. Problemstillingen er også aktuell i andre sammenhenger, f eks hvor skyldneren har inngått leieavtale om fast eiendom med en tredjemann, som på en eller annen måte vil bli rammet av en abandonering.»

Utvalget konkluderer med at adgangen til å abandonere bør opprettholdes også i fremtiden. Utvalget sammenfatter sitt syn slik, jf NOU 1993: 16 s 69:

«Utvalget er av den oppfatning at abandoneringsinstituttet hovedsakelig er et tjenlig redskap i konkurssammenheng. Det kan som nevnt ovenfor forekomme situasjoner hvor det kan reises spørsmål om boet bør ha adgang til å abandonere, men dette er etter utvalgets syn klare unntakstilfelle. Utvalget minner om at hovedbegrunnelsen for å foreta en abandonering normalt er at eiendelen er overbeheftet og at den av den grunn er uten økonomisk interesse for boet. Det etterfølgende oppgjør mellom skyldneren og pantekreditorene er boet uvedkommende, og løses som regel ved at eiendelen selges ved tvangssalg. Sett i dette perspektiv ser utvalget få betenkeligheter med abandonering.»

Utvalget foreslår etter dette en uttrykkelig lovhjemmel for å abandonere, samt nærmere regler om fremgangsmåten ved abandonering, jf utvalgets utkast til konkursloven ny § 117 b.

Utvalget drøfter deretter to mer spesielle problemstillinger som begge aktualiseres hvor abandoneringen berører visse tredjepersoners interesser.

Den første problemstillingen knytter seg til abandonering ved leie av fast eiendom. I utredningen heter det, jf NOU 1993: 16 s 69:

«Dersom skyldneren i forbindelse med sin ervervsvirksomhet leier en fast eiendom når konkursen inntreffer, må boet ta stilling til om det skal tre inn i leieavtalen eller ikke. Dekningsloven innholder en særskilt regulering av disse tilfellene, jf § 7-10. Denne bestemmelsen slår fast at boet trer inn i slike leieavtaler «uten særskilt vedtakelse». Ønsker boet ikke å tre inn i avtalen må det avgi en erklæring om dette senest fire uker etter konkursåpningen. Innen denne fristen må dessuten eiendommen stilles til utleierens rådighet, jf deknl § 7-10 første ledd. Uansett så må boet dekke leien som masseforpliktelse fra konkursåpningen og frem til erklæringen kommer frem til utleieren, eventuelt til det senere tidspunkt hvor eiendommen stilles til utleierens rådighet, jf annet ledd.

I forbindelse med denne bestemmelsen kan det oppstå spørsmål om boet kan oppfylle plikten til å «stille det leiete til utleierens rådighet» ved å abandonere det løsøre som måtte befinne seg i lokalene. Dette vil i så fall være en enkel måte for boet å slippe å betale leien som massekrav så raskt som mulig. Dette kan være aktuelt dersom løsøret er overbeheftet eller verdiløst. Loven og forarbeidene levner imidlertid liten tvil om at boet ikke kan abandonere seg bort fra plikten til å foreta den opprydding og bortskaffelse m v som skal til for at lokalene kan sies å være «stilt til utleiers rådighet», jf bl a NOU [1972: 20] s 322.

Utvalget er av den oppfatning at deknl § 7-10 bør endres på dette punkt. Denne bestemmelsen representerer et unntak fra den alminnelige regel om boets rett til å tre inn i kontrakter, jf deknl § 7-3. Etter denne bestemmelsen kreves det at boet uttrykkelig erklærer at det vil tre inn i avtalen. Når man har kommet til at § 7-3 ikke skal gjelde, er dette hovedsakelig av praktiske grunner. Det sies i Ot prp nr 50 [1980-81] s 188 om bestemmelsen;

«Utvalget er kommet til at denne regelen (dvs deknl § 7-3) ikke passer ved avtaler om leie av fast eiendom som skyldneren har inngått i forbindelse med sin ervervsvirksomhet, f eks leie av forretningslokaler, opplagsplass m v. Selv om boet så raskt som mulig skal avvikle skyldnerens virksomhet og avhende hans aktiva, vil boet likevel i noen tid ha behov for å kunne disponere forretningslokaler m v.»

Utvalget finner det lite tilfredsstillende at denne regelen, som altså er gitt av praktiske hensyn, fører til at boet blir belemret med et massekrav, eller med rydde- og flytteutgifter, når det har erklært at det ikke vil tre inn i leieavtalen og heller ikke ønsker å befatte seg med de abandonerte gjenstander. I forhold til andre løpende kontrakter skyldneren måtte ha, og hvor boet ikke ønsker å tre inn, synes regelen å stille utleier i en uforholdsmessig gunstig situasjon. Dersom boet ikke ønsker å tre inn i leieavtalen, bør ikke eieren kunne komme i en bedre situasjon enn om skyldneren ikke var gått konkurs. »

Utvalget foreslår etter dette en tilføyelse i dekningsloven § 7-10 annet ledd som klargjør at det leiede ikke skal anses stilt til utleierens rådighet før eventuelle eiendeler som befinner seg i lokalene, enten er fjernet eller abandonert.

Den andre problemstillingen som utvalget drøfter særskilt, gjelder forholdet til eiendeler med et mulig skadepotensial.Utvalget uttaler, jf NOU 1993: 16 s 69-70:

«Det forekommer at det i forbindelse med en konkursbehandling kommer for dagen at skyldneren har eiendeler som har et større eller mindre skadepotensiale. Dette kan være i forhold til mennesker, f eks ved at en bygård eller et fabrikkanlegg står og forfaller. Det kan også tenkes at eiendelen utgjør en miljøtrussel, f eks ved at det er oppbevart kjemiske stoffer e l på eiendommen og som må tas hånd om dersom de ikke en gang i fremtiden skal lekke ut og gjøre skade.

For boet er naturlig nok slike eiendeler problematiske. De kan være verdiløse, og ikke sjelden utgjør de en negativ verdi i den forstand at en forsvarlig forvaltning og eliminering av risikoen for skade, kan kreve midler og ressurser boet ikke har tilgang til. Boets engasjement i eiendelen må naturlig nok avsluttes på ett eller annet tidspunkt. Spørsmålet i denne sammenheng er på hvilken måte dette skal skje. Denne problemstillingen har følgelig både en side til boets generelle forvaltningsansvar, jf ovenfor, og til reglene om abandonering.

Frem til nå har det ikke vært uvanlig at boet har abandonert eiendeler det her er snakk om. Det har ikke, etter det utvalget kjenner til, vært reist spørsmål om den rettslige adgang til dette. Spørsmålet utvalget har vurdert er om det bør oppstilles noen form for begrensninger i abandoneringsadgangen med tanke på slike eiendeler. Særlig gjelder dette hvor skyldneren er en sammenslutning med begrenset ansvar som skal slettes i forbindelse med konkursen, jf kkl § 138. Det kan i slike tilfeller med rette reises spørsmål om det er en tilfredsstillende løsning at eiendelen abandoneres til en i fremtiden ikke-eksisterende skyldner. Dette kan føre til at eiendelen blir «eiendomsløs» og at ingen føler seg forpliktet til å ta vare på og føre tilsyn med eiendelen for å forebygge skader på mennesker og miljø.

Utvalget legger til grunn at det i slike situasjoner normalt kan være vanskelig, om ikke umulig, å få solgt eiendelen. Er eiendelen pantsatt, er det heller ikke sikkert at panthaverne ønsker å overta den. Å forby abandonering i slike tilfeller vil i realiteten pålegge boet et utvidet forvaltningsansvar. Det å ta hånd om slike eiendeler og sørge for at skadepotensialet blir eliminert vil kunne kreve betydelige økonomiske midler. Normalt vil et konkursbo ikke ha midler til å påta seg en slik oppgave. »

Utvalget hevder at bobehandlingen vil tilføres en ny dimensjon hvis boet skal pålegges forvaltningsansvaret for slike skadegjørende eiendeler. Fra å ivareta hovedsakelig kreditorenes interesser, påpekes det at boet da også vil få en funksjon som innebærer at det skal ivareta brede samfunnsinteresser. Etter utvalgets syn vil et slikt utvidet forvaltningsansvar innebære en klar utvidelse i forhold til gjeldende rett, i alle fall i den grad forvaltningsplikten kombineres med et forbud mot å abandonere eiendelen.

Utvalget mener at det ikke bør innføres noen begrensninger i adgangen til å abandonere eiendeler som har et større eller mindre skadepotensiale. Utvalget sammenfatter sitt syn slik, jf NOU 1993: 16 s 70:

«Slik utvalget ser det kan abandonering være den eneste praktiske måten boet kan avslutte sitt engasjement på i forhold til denne type eiendeler. Det understrekes at abandoneringen ikke innebærer at kravet om rydding og sikring som sådan faller bort, det blir å betrakte som et divdendekrav i boet. Utvalget vil sterkt understreke at denne problemstillingen i praksis relativt sjelden kommer på spissen. I tilfeller hvor boet omfatter eiendeler med et visst skadepotensiale, er det normalt såvidt sterke økonomiske interesser knyttet til eiendelen, og regelmessig også en eller flere panthavere i eiendelen, noe som gjør at disse problemene i de aller fleste tilfelle finner sin løsning i praksis. Etter det utvalget kjenner til har det ikke forekommet tilfeller hvor en abandonering har ført til uheldige konsekvenser av den art det her er snakk om.»

Utvalget foreslår likevel - som et sikkerhetstiltak - at bostyrer skal ha plikt til å varsle eventuelle offentlige myndigheter i tilfeller hvor boet abandonerer en eiendel med et mulig skadepotensial, jf utvalgets utkast til konkursloven § 117b annet ledd.

Utvalget påpeker for øvrig at boets befatning med skadegjørende eiendeler også kan reise vanskelige spørsmål mht om boet kan bli erstatningsansvarlig for eventuelle skader som måtte oppstå under bobehandlingen eller etter en eventuell abandonering (jf NOU 1993: 16 s 70). Ifølge utvalget henger dette spørsmålet nøye sammen med om det bør være adgang til å abandonere, idet frykten for å komme i ansvar tradisjonelt også har vært en viktig motiverende faktor for å abandonere. Når først skaden er oppstått, mener utvalget at det kan reises spørsmål om abandoneringen i seg selv kan fri boet fra et eventuelt erstatningsansvar. Utvalget går imidlertid ikke nærmere inn på disse problemstillingene, fordi det mener de reiser grunnleggende erstatningsrettslige spørsmål som faller utenfor utvalgets mandat.

Utvalget understreker også at en lovfesting av abandoneringsinstituttet i konkursloven ikke innebærer at en abandonering uten videre fritar boet for ansvar og plikter det måtte ha etter annen lovgivning. Det påpekes at omfanget av eierpliktene etter spesiallovgivningen alltid må bero på en konkret tolking av disse bestemmelsene.

9.4.3 Høringsinstansenes syn

Alle høringsinstanser som uttrykkelig uttaler seg om abandoneringsinstituttet, er enig med utvalget i at det fortsatt bør være adgang til å abandonere og at instituttet bør lovfestes i konkursloven. Dette gjelder Skattedirektoratet, Husbanken, Bergen byfogdembete, Trondheim byfogdembete, Den norske Dommerforening, Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norge, Finansieringsselskapenes Foreningog Maskinentreprenørenes Forbund.

I all hovedsak slutter disse høringsinstansene seg også til utvalgets nærmere utforming av utkastet til konkursloven § 117b. Finansieringsselskapenes Foreningunderstreker imidlertid at abandonering (til skyldneren) i praksis vil forekomme langt sjeldnere enn overføring (abandonering) til panthaver. I den forbindelse uttaler foreningen bl a:

«En gjenstand uten økonomisk verdi for boet, vil sjelden ha noen økonomisk verdi for panthaver på grunn av påhvilende heftelser. Etter vår oppfatning er det derfor ikke naturlig at abandonering til debitor i lovteksten fremstår som den normale form gjennom rekkefølgen på bestemmelsene, mens abandonering til fordel for kreditorene fremstår som en subsidiær løsning.

Et hensiktsmessig dekningssalg er ofte avhengig av debitors medvirkning. En slik medvirkning er vanskelig å få til dersom debitor ikke lenger har noen økonomisk interesse i gjenstanden. Dette kan gjelde utferdigelse av skjøte, underskrivelse av salgsmelding for motorvogn, salgsoppdrag til VPS osv. Så lenge gjenstanden er i boets varetekt vil boet ha legitimasjon til å utferdige denne typer dokumenter. Det bør derfor være kun unntaksvis og ikke uten et uttrykkelig varsel til panthaver, at debitor overlates denne funksjonen.»

Husbankenbemerker også at det «bør være en plikt for bostyrer å varsle kjente rettighetshavere om abandonnering».

Bare Den norske Dommerforening kommenterer utvalgets forslag til endring av dekningsloven § 7-10. Dommerforening en støtter forslaget og uttaler i den forbindelse:

«Det er ikke noen grunn til å gi utleieren store fordeler på bekostning av de øvrige kreditorer. I praksis er forøvrig ikke «stilt til utleiers rådighet» tolket så strengt som forarbeidene skulle tilsi, men det hersker adskillig rettsusikkerhet og ulik behandling på området. Det er viktig med en klar hjemmel. Det kan imidlertid ikke ha vært lovgiverens mening at huseierens mulige krav på rydding, som av natur er av uprioritert art, skal tømme boene og føre til massekonkurser. I alle tilfeller hvor boet ikke har midler til rydding mv., må jo gårdeier likevel godta tilbakelevering av lokalene i den stand de befinner seg og med det løsøre o.l. som måtte befinne seg der. Det kan jo åpenbart ikke være et rekvirentansvar eller en statsgarantert utgift å få ryddet lokalene for gårdeieren. Det er da heller ingen rimelighet i at dekning av gårdeiers krav skal skje på bekostning av de øvrige kreditorer. Det kan forøvrig heller ikke være noen målsetting å styrke boenes økonomi, hvis dette likevel bare skal tilfalle tilfeldige gårdeiere.»

Den norske Dommerforening er også den eneste høringsinstansen som kommenterer utvalgets synspunkter når det gjelder abandonering av eiendeler med et visst skadepotensial. Dommerforening en er enig i at det ikke bør oppstilles særlige begrensninger i adgangen til å abandonere slike eiendeler. Dommerforening en reiser likevel spørsmål om utgifter til opprydning og opprenskning m v burde sikres prioritet i konkurs, «idet det kan synes lite rimelig om midler opptjent ved miljømessige overtredelser skal gå til de ordinære kreditorer fremfor skadebegrensende eller gjenopprettende tiltak». I Dommerforeningens høringsuttalelse heter det videre:

«I tilfeller hvor ingen vil overta eiendomsretten eller søke å nyttiggjøre seg pantet på noen måte, særlig i tilfeller som påpekt av utvalget hvor eiendommen på grunn av forurensning eller annet er å anse som verdiløs, bør det være anledning for bobestyreren til å overføre hjemmelen til en offentlig myndighet, fortrinnsvis den myndighet som til syvende og sist sitter tilbake med et faktisk ansvar for opprensning m v. Samtidig får man hjemmelsspørsmålet i orden, hvilket har en egenverdi. I slike tilfeller bør formodentlig overførselen skje i «renvasket form».»

9.4.4 Departementets vurdering

Departementet er som høringsinstansene enig med utvalget i at det fortsatt bør være en generell adgang til å abandonere eiendeler som er uten økonomisk interesse for boet. I den forbindelse kan departementet også slutte seg til begrunnelsen utvalget gir for sitt standpunkt. Departementet er videre enig med utvalget i at det bør gis en uttrykkelig hjemmel for abandonering i konkursloven, samt regler om den nærmere fremgangsmåten ved abandonering. Etter departementets syn kan en slik lovregulering bidra til å skape større klarhet om omfanget av boets rettigheter og plikter ved abandonering.

Departementet kan likeledes i det vesentligste slutte seg til den nærmere utformingen av utvalgets utkast til ny § 117b i konkursloven. På ett punkt har imidlertid departementet endret utvalgets lovutkast. Utvalgets utkast § 117b annet ledd første punktum pålegger bostyreren en plikt til å varsle eventuelle offentlige interesser som berører vedkommende eiendel. Ifølge utvalgets motiver har denne varslingsplikten til formål å gjøre myndighetene oppmerksomme på mulige miljøtrusler eller et skadepotensial ved en eiendel, slik at eventuelle skader kan forebygges (jf NOU 1993: 16 s 104). Departementet har valgt å innarbeide (og utbygge) en lignende regel i departementets forslag til konkursloven § 85 første ledd nr 8. I den forbindelse viser departementet til punkt 10 nedenfor hvor spørsmålet om ivaretakelse av miljøhensyn i konkurs drøftes på mer generell basis.

Som nevnt i punkt 9.4.3 ovenfor foreslår Finansieringsselskapenes Foreningog Husbankenat bostyreren skal ha plikt til å varsle rettighetshavere i vedkommende eiendel før abandoneringen gjennomføres. I utvalgets utkast § 117b annet ledd annet punktum heter det bare at bostyrer «bør» gi slikt varsel. Bakgrunnen for at utvalget ikke ønsker å oppstille et absolutt varslingskrav, er at det erfaringsmessig kan være svært mange rettighetshavere i eiendeler som abandoneres, og at det vil innebære et uforholdsmessig stort arbeid for bostyrer å varsle alle om den forestående abandoneringen (jf NOU 1993: 16 s 104). Utvalget forutsetter imidlertid at varsel gis i de tilfeller hvor dette lar seg gjennomføre uten for store vansker for bostyrer. Departementet støtter utvalgets løsning på dette punktet. En obligatorisk varslingsplikt ville etter departementets oppfatning kunne bli nokså belastende for boets utgiftsside. Departementet legger til grunn at berørte rettighetshavere i praksis som regel vil få kjennskap til abandoneringen, enten fordi bostyrer gir slikt varsel eller fordi dette opplyses fra annet hold. For øvrig vil rettighetshaverne alltid bli varslet om selvekonkursåpning en, og disse vil for så vidt da ha en oppfordring til selv å innhente opplysninger om hva som skal skje med vedkommende eiendel.

Departementet viser for øvrig tilforslaget til ny § 117b og merknadene til denne bestemmelsen i del VIII punkt 6 nedenfor.

Departementet følger ellers opp utvalgets forslag til presisering av når en leiet eiendom skal anses stilt til rådighet for utleieren, jf forslaget til dekningsloven § 7-10 annet ledd og merknadene til denne bestemmelsen i del VIII punkt 7 nedenfor.

9.5 Overføring av boets eiendeler til panthaver

9.5.1 Innledning

Overføring til panthaveren (uegentlig abandonering) er ikke uttrykkelig regulert i gjeldende konkurslov. Utvalget finner det likevel ikke tvilsomt at boet etter gjeldende rett har adgang til å foreta slike disposisjoner (jf NOU 1993: 16 s 71). På samme måte som ved (egentlig) abandonering, mener utvalget at overføring tilpanthaveren må sies å ligge innenfor «det nødvendige» bostyrer skal foreta «for at boet kan bli oppgjort» etter konkursloven § 85 første ledd. Slik utvalget ser det, innebærer overføringen rettslig sett en overdragelse av eiendomsretten fra boet tilpanthaveren i tråd med bostyrers kompetanse etter konkursloven § 85. I utredningen beskrives dagens bruk av avviklingsformen overføring tilpanthaveren slik, jf NOU 1993: 16 s 71:

«Det er svært vanlig i konkurssammenheng at bostyreren overfører eiendomsretten til pantobjekter til panthaverne. Det varierer noe hvordan bostyrer gjennomfører overføringen. I noen tilfeller skjer overføringen til en enkelt panthaver, i andre tilfeller til panthaverne i fellesskap. I det sistnevnte tilfelle blir det opp til panthaverne gjennom avtale å regulere det nærmere eiendomsforhold til pantet og et eventuelt økonomisk oppgjør dem imellom. Det vanligste er at bostyrer overfører eiendelen til en enkelt panthaver.

Noen bostyrere stipulerer en pris på pantet, og det forutsettes at denne prisen avregnes i panthavers tilgodehavende mot skyldneren. Det vanligste er imidlertid at overføringen skjer uten at det avtales noe om verdien på pantet. Vanligvis besørger panthaver pantet solgt til en tredjemann etter at overføringen er gjennomført. Panthaver har normalt ingen interesse i å bli sittende som eier av pantet, dette gjelder særlig dersom prisnivået på denne type eiendeler, f eks fast eiendom, er fallende.

Det er også vanlig at bostyrere tar forbehold ved overføringen om at boet skal ha den del av en eventuell kjøpesum som måtte overstige pantheftelsene. Det er ikke uvanlig at bostyrer i forbindelse med overføringen skriver et skjøte hvor ny eier ikke er oppgitt. Når panthaver selger pantet, oppføres kjøperen som eier av eiendelen og skjøtet blir tinglyst. Dette sparer panthaver for dokumentavgift og tinglysningsgebyr. Prisen ved salget av pantet kommer til fradrag i skyldneres gjeld til den eller de panthavere som får kjøpesummen.»

9.5.2 Utvalgets syn

Utvalget vurderer først om det i det hele tatt bør lovfestes regler i konkursloven om overføring tilpanthaveren og hvor vidtrekkende lovreguleringen eventuelt bør være. I utredningen heter det om dette, jf NOU 1993: 16 s 71:

«Når det gjelder spørsmålet om lovregulering, legger utvalget til grunn at det ikke synes å være noe utbredt ønske om at det må gis regler på dette felt. Det synes som om de involverte parter løser eventuelle problemer gjennom avtaler. Dette gir muligheten til fleksibilitet og praktiske løsninger som tilfredsstiller partenes behov, i alle fall tilsynelatende.

Utvalget finner det likevel ønskelig med en viss grad av lovregulering av dette felt ut over det som måtte følge forutsetningsvis av konkursloven. Overføring til panthaver er svært utbredt, og det bør derfor også fremgå uttrykkelig av konkursloven at bostyrer har adgang til dette. Kkl § 85 første ledd nr 1-4 gir etter utvalgets syn et skjevt bilde av bostyrerens viktigste oppgaver når det ikke sies noe om overføring til panthaver. Utvalget peker også på at en lovfesting av de viktigste elementene i en overføring til panthaver, vil være med på å skape forutberegnelighet og klare kjøreregler for partene. Dette kan være en fordel i seg selv, særlig på et felt hvor praksis synes å være noe forskjellig. Et argument som også taler for en lovregulering er hensynet til skyldneren. Skyldneren blir naturligvis direkte berørt av en overføring til panthaveren, og sett fra skyldnerens ståsted er det av særlig betydning at det klart fremgår til hvilken verdi overføringen skjer. Det finnes i dag ingen regler som fanger opp dette aspektet ved en overføring til panthaver.»

Utvalgets konklusjon er at det bør gis visse regler i konkursloven om overføring til panthaveren.

Når det gjelder hvilke elementer som bør inngå i lovreguleringen av dette feltet, har utvalget tatt nærmere for seg tre forskjellige problemstillinger.

For det første drøfter utvalget om en overføring til panthaveren skal bygge på frivillighet,eller om bostyrer skal kunne påleggepanthaveren å overta eiendelen. Utvalget uttaler om dette spørsmålet, jf NOU 1993: 16 s 71-72:

«Utvalget legger til grunn at bostyrer etter gjeldende rett som utgangspunkt ikkekan pålegge panthaver å overta pantet til eie. Utvalget har vurdert om det i forbindelse med lovreguleringen bør innføres en adgang for bostyrer til å pålegge en panthaver å overta pantet. Det kan anføres gode grunner for dette. Særlig gjelder dette hvor skyldneren er en juridisk person, f eks et aksjeselskap, som opphører å eksistere etter at konkursen er avsluttet, jf kkl § 138 annet ledd. Dersom ikke bostyrer lykkes i sine bestrebelser på å få solgt pantet ved frivillig salg eller ved tvangssalg, gir det en lite tilfredsstillende løsning om bostyrer er nødt til å abandonere til skyldneren. På denne måten kan eiendomsforholdet til pantet bli flytende og uklart dersom skyldneren etter konkursen opphører å eksistere som juridisk person.

Utvalget understreker at dette er unntakssituasjoner som forekommer relativt sjelden sett i forhold til det totale antall overføringer. Normalt vil pantet kunne omsettes uten for store problemer. Om bostyrer ikke vil gjennomføre et salg fordi det ikke vil tilføre boet midler, vil panthaveren normalt godta en overføring for å sikre sine økonomiske interesser. Panthaver besørger vanligvis pantet solgt på et senere tidspunkt, og foretar en avregning mot skyldneren.

Det forekommer likevel at det viser seg at pantet ikke lar seg omsette, enten fordi det anses verdiløst eller fordi det har en negativ verdi. I slike situasjoner er normalt også panthaveren mindre interessert i en overføring. Eksempelvis; det viser seg at det på den faste eiendom er lagret kjemisk avfall e l som det vil koste mer å ta hånd om enn hva eiendommen er verdt. Det kan i slike tilfeller reises spørsmål om ikke noen burde ha plikt til å ta hånd om eiendelen. Det er opplagt at boet ikke kan bli sittende med pantet, bobehandlingen må avsluttes på ett eller annet tidspunkt. Fremfor å abandonere pantet til en i fremtiden muligens ikke-eksisterende skyldner, kan det reises spørsmål om ikke bostyrer må kunne overføre eiendomsretten til pantekreditor, som har en økonomisk interesse i pantet, selv om denne motsetter seg dette.

Utvalget har kommet til at det ikke vil fremme forslag om plikt for panthaver til å overta eiendomsretten til pantet. Utvalget er kommet til at dette vil bryte for sterkt med den posisjon panthaver normalt forventer å komme i ved inngåelsen av panteavtalen. Panthaverrollen er en passiv posisjon, og det vil etter utvalgets syn være uheldig om man innførte en regel som gjør det mulig, ved en ensidig disposisjon fra bostyrers side, å endre denne posisjonen til å være eier av pantet. En slik regel vil kunne medføre at panthavere blir påført betydelige utgifter for å ta hånd om overførte eiendeler, noe som vil kunne gi seg utslag på kredittprisene. Risikoen for å måtte overta pantsatte eiendeler som følge av en konkurs, vil også kunne medføre at selve kredittvurderingen får et noe annet innhold enn i dag. Det kan ikke utelukkes at en slik dreining kan få uheldige konsekvenser for deler av næringslivet.»

Utvalget foreslår etter dette at det presiseres uttrykkelig i loven at en overføring tilpanthaveren skal være betinget av dennes samtykke.

Den andre problemstillingen som utvalget tar opp, knytter seg til verdsettingen av pantet.Verdsettingsspørsmålet blir aktuelt særlig i to situasjoner. Den ene er hvor panthaveren ønsker å melde et krav i boet fordi pantet ikke gir full dekning (jf dekningsloven § 8-14). Den andre er hvor panthaveren av samme grunn går på skyldnerenog krever differansen mellom det pantet eventuelt utbragte ved et senere salg og sitt tilgodehavende. Utvalget uttaler, jf NOU 1993: 16 s 72:

«Når det gjelder den førstnevnte situasjonen, er det opp til panthaver selv å melde sitt krav på dividende i boet. Størrelsen på dividendekravet kan være avtalt med boet i forbindelse med overføringen. Selger panthaveren gjenstanden kort tid etter overføringen, kan differansen mellom det pantegjenstanden utbrakte ved et senere salg og panthaverens samlede tilgodehavende, meldes som dividendekrav i boet. Har det ikke skjedd noe salg må det foretas et anslag over størrelsen på dividendekravet med utgangspunkt i pantets markedsverdi.

Når det gjelder den andre situasjonen, er det opplagt at det har stor betydning for skyldneren til hvilken pris overføringen, eller det senere salg, skjer. Dette gjelder først og fremst skyldnere som ikke skal slettes som følge av konkursen, jf kkl § 138 annet ledd annet punktum, og som fremdeles hefter for restgjelden etter konkursens avslutning, jf deknl § 6-6.»

Utvalget påpeker at verdsetting en kan skje enten ved at det beregnesen verdi på pantet på overføringstidspunktet eller ved å legge til grunn prisen ved et eventuelt salgi panthaverens regi. Ifølge utvalget går dagens praksis nokså entydig i retning av at det er salgssummen som legges til grunn ved beregningen av panthavers restkrav mot hhv boet og skyldneren. Utvalget mener det kan anføres flere gode grunner for denne praksisen, jf NOU 1993: 16 s 73:

«En slik verdsettelsesregel gir en rettsteknisk enkel løsning. Panthaveren kan vise til hva salget konkret utbragte, og melde/avregne dette beløpet. Skyldneren bærer i så fall risikoen med henblikk på kjøpesummens størrelse. I en konkurssituasjon vil skyldneren være insolvent, noe som gjør at panthaveren normalt vil ha små forhåpninger om å få dekket sitt tilgodehavende på annen måte enn gjennom en realisasjon av pantet. Dette vil være et insitament for panthaver til å få en best mulig pris for pantet ved salg til tredjemann. Tilsynelatende skulle skyldnerens interesser være vel ivaretatt med en slik regel.

Et annet argument for en slik regel er at en verdsettelse basert på en verditakst nødvendigvis må bli noe skjønnsmessig. Det vil kunne virke urimelig overfor panthaver om det senere skulle vise seg om taksten var for høy, og panthaver var avskåret fra å legge den faktiske salgssummen til grunn ved fordringsanmeldelsen og avregningen mot skyldnerens gjeld. På samme måte vil en for lav takst kunne virke urimelig ovenfor skyldneren.»

Utvalget ser imidlertid også innvendinger mot å legge den faktiske salgssummen til grunn ved fordringsanmeldelsen og avregningen, jf NOU 1993: 16 s 73:

«Dersom panthaverens panterett ligger godt innenfor pantets verdi, er det ikke gitt at panthaveren er like interessert i å få en høyest mulig pris for pantet. Det kan derfor variere i hvilken grad panthaverens og skyldnerens interesser ved en realisasjon er sammenfallende. Eksempelvis kan panthaveren være mer interessert i et raskt salg til en lavere pris som dekker hans krav, fremfor å avvente situasjonen i håp om en bedre pris.

Det kan også på et prinsipielt grunnlag reises innvendinger mot at panthaver gjennom salg i egen regi skal kunne fastlegge størrelsen på sitt dividendekrav i boet og på skyldnerens etterfølgende forpliktelser. For skyldneren vil en slik regel kunne føles lite betryggende. Det kan i tråd med dette hevdes at det nok kan være lettere for en skyldner å akseptere en lav verdsettelse ved selve overføringen, forutsatt at denne foretas av bostyreren, enn en tilsvarende lav pris oppnådd gjennom et salg i panthavers regi.»

Utvalget er etter en samlet vurdering kommet til at verdien på pantet skal fastsettes i forbindelse med selve overføringen, både ved beregningen av panthavers dividendekrav mot boet og ved avregningen mot skyldnerens gjeld. Dette hevdes å gi en praktisk og effektiv regel. Utvalget har også lagt vekt på at overføring til panthaveren forutsetter samtykke fra denne, og at en verdsetting som skal baseres på prisen ved et senere salg, kan skape oppgjørstekniske problemer hvis salget trekker ut i tid. Utvalget foreslår for øvrig at det er bostyreren som skal forestå verdsettingen. I den forbindelse understreker man at verdsettingen skal bygge på pantets markedsverdi på overføringstidspunktet, og at panthaverne ikke skal komme dårligere ut enn om det hadde skjedd et umiddelbart salg, f eks i boets regi.

Utvalget har i forlengelsen av dette også foreslått en bestemmelse som presiserer at panteloven § 1-15 gjelder ved overføring til panthaveren, jf utvalgets utkast til § 1-15 nytt annet ledd. Anvendelse av § 1-15 i disse tilfellene innebærer at panthaverens eventuelle restkrav kan nedsettes dersom overføringen bygger på en åpenbart for lav verdsetting av eiendelene.

Den tredje problemstillingen som utvalget drøfter i forbindelse med overføring til panthaver, er hvem som bør få fortrinnsretten til overføring dersom flere panthavereønsker å overta pantet. Utvalget mener at det i denne sammenheng er viktigst å oppstille en klar og praktikabel regel. For øvrig kan ikke utvalget se at det er hensyn som trekker i retning av at enkelte panthavere burde ha fortrinnsrett fremfor andre.

Utvalgets løsning går ut på at det er panthaveren med dårligstprioritet som skal gis fortrinnsretten hvis flere ønsker å få pantet overført. Utvalget uttaler om en denne regelen, jf NOU 1993: 16 s 73-74:

«Rent praktisk forutsetter utvalget at bostyrer, når han skal kartlegge mulighetene for en overføring til panthaverne, starter med å tilby overføring til den panthaver som har dårligst prioritet innenfor eiendelens antatte markedsverdi. Dersom denne ikke ønsker overføring, går tilbudet til neste på prioritetslisten. Utvalget ser ikke dette som noen uheldig regel for de foranstående panthaverne. De kan, om de ikke godtar den bakenforstående panthaver som ny eier, kreve pantet solgt ved tvangssalg.

Utvalgets forslag innebærer at den panthaver som får pantet overført til seg, i praksis får et ansvar for de pantheftelser som måtte hvile på pantet. Riktig nok får han ikke noe personlig ansvar, men det tinglige ansvar for heftelsene medfører at han må dekke disse dersom tvangssalg skal unngås. Dette følger allerede av alminnelige panterettslige prinsipper. Utvalgets forslag innebærer ingen endringer i dette prinsippet, overføringen medfører ikke at hverken panteheftelser eller andre heftelser bortfaller, uansett om de ligger innenfor eller utenfor pantets verdi. Siden utvalgets forslag ikke innebærer noen «renvasking» av pantet i den forstand at heftelser ut over verdien faller bort, vil det normalt være en forutsetning at den som har fått pantet overført til seg kommer til enighet med de øvrige pantekreditorene, i særdeleshet gjelder dette i forhold til de bakenforstående pantekreditorene. Dersom ikke partene kommer frem til en avtale, vil normalt pantet gå på tvangssalg, nettopp for å oppnå at pantet «renvaskes» for heftelser ut over overføringsbeløpet. Utvalget finner ikke å ville gi regler som regulerer forholdet mellom pantekreditorene etter at gjenstanden er overført. Eventuelle konflikter på dette felt får finne sin løsning gjennom forhandlinger på bakgrunn av eksisterende panteregler. Fører ikke dette frem, er det ingen vei utenom et tvangssalg.»

Utvalget foreslår etter dette at det gis regler om overføring til panthaver, med de nevnte elementer, som ny § 117c i konkursloven.

9.5.3 Høringsinstansenes syn

Av de høringsinstanser som har uttalt seg om overføring til panthaver, er alle positive til at det lovfestes regler på dette feltet. Dette gjelder Husbanken, Skattedirektoratet, Bergen byfogdembete, Trondheim byfogdembete, Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norgeog Den norske Dommerforening. I det vesentligste slutter disse høringsinstansene seg også til det nærmere innholdet i utvalgets lovutkast.

Ingen av høringsinstansene har innvendinger mot at en overføring til panthaveren skal være betinget av dennes samtykke. Det er heller ingen som er imot utvalgets forslag om å gi panthaveren med dårligst prioritet fortrinnsretten til å få eiendelen overført.

Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norgeer derimot kritisk til at det skal beregnes en verdi på pantet ved selve overføringen. Etter deres oppfatning bør man i stedet fastholde dagens praksis og legge til grunn prisen som oppnås ved et senere salg i panthaverens regi. Bankforeningene påpeker det uheldige ved at bostyrerens verdiberegning nødvendigvis må bygge på en skjønnsmessig verditakst. I høringsuttalelsen heter det videre:

«Utvalgets innvendinger mot avregning i forbindelse med etterfølgende salg kan ikke være avgjørende. Utvalget antar - jfr. s. 73 venstre spalte - at i de tilfeller «panthaverens panterett ligger godt innenfor pantets verdi, er det ikke gitt at panthaveren er like interessert i å få en høyest mulig pris for pantet». Vi har vanskelig for å forstå dette synspunktet. Dersom panthaverens panterett ligger godt innenfor pantets verdi, vil dette innebære at det er et overskudd i pantet som kan utnyttes av konkursboet. Overføring til panthaver etter forslagets kkl. § 117c første ledd kan da ikke skje. Den pantsatte eiendommen må i slike tilfeller være av økonomisk interesse for boet.

Panthaverne vil for øvrig selvsagt søke å oppnå best mulig pris for pantet. Normalt vil pantobjektene bli lagt ut for salg med mulighet for interessenter til å avgi bud. Panthaverne må naturligvis velge det høyeste bud ved salg til tredjemann. Utvalgets argumentasjon forutsetter derfor en atypisk situasjon som bringer tankene over i misbrukstilfelle. Risikoen for slike forhold må anses såvidt liten at det ikke kan begrunne en generell regel av den rekkevidde som utvalget foreslår.

Utvalget anser ellers at det på prinsipielt grunnlag kan reises innvendinger mot at panthaver gjennom salg i egen regi skal kunne fastlegge størrelsen på sitt dividendekrav i boet og på skyldnerens etterfølgende forpliktelser. Vi har problemer med å se disse prinsipielle innvendinger. Salg vil skje i et marked, og det er markedet som bestemmer prisen - ikke panthaver. Panthaveren må dessuten følge prinsippet om forsvarlige dekningsaksjoner.Utvalget synes å forutsette at panthaveren kan selge et pantsatt aktivum uten å ha gjennomført nødvendig salgsarbeide, med den virkning at salgsprisen blir uforsvarlig lav. Vi vil for vår del anta at panthaveren i et slikt tilfelle kan bli erstatningsansvarlig i forhold til skyldneren etter prinsippet om uforsvarlige dekningsaksjoner. Dette vil i tilfelle innebære at skyldneren og eventuelle tredjemenn kan reise innsigelser mot bankens restkrav. Risiko for denne type innsigelser vil effektivt avholde panthavere i å gjennomføre salg på uforsvarlig måte.»

Trondheim byfogdembetepåpeker også at den foreslåtte verdsettingsprosedyren kan skape visse problemer og «ville prinsipalt ha foretrukket en ordning hvoretter skifteretten etter begjæring fra en fordringshaver kunne overprøve bostyrers verdifastsettelse». Likeledes understreker Bergen byfogdembetebehovet for klare verdsettingsregler, idet man tror at en mer uformell overdragelsesform lett kan lede til i hvert fall påstand om for lav pris.

9.5.4 Departementets vurdering

Departementet følger i det vesentligste opp utvalgets forslag til bestemmelse om overføring til panthaver, jf departementets forslag til ny § 117c, og kan slutte seg til den begrunnelsen utvalget gir for en slik lovfesting. Med de unntakene som følger nedenfor, kan departementet videre slutte seg til de nærmere enkelthetene i utvalgets lovforslag.

Når det gjelder spørsmålet om verdsetting av pantet, har departementet valgt å justere utvalgets forslag noe. Som nevnt i punkt 9.5.2 ovenfor foreslår utvalget at bostyreren skal beregne verdien av pantet i forbindelse med selve overføringen, og at det således ikke skal ha betydning hva pantet innbringer ved en eventuell realisasjon (sml uttrykket «pantets antatte markedsverdi» i utvalgets utkast § 117c annet ledd første punktum.) I utvalgets motiver til bestemmelsen forutsettes det at bostyreren normalt skal søke sakkyndig bistand ved verdsettelse av eiendeler av stor verdi (jf NOU 1993: 16 s 105).

Departementet vil først bemerke at det kan synes noe uklart om utvalget har ment at bostyreren alltid skal foreta en separat verdsetting av pantet, uavhengig av hva et eventuelt salg av pantet innbringer. Departementet antar for sin del at det i mange tilfeller nettopp vil være enklest og mest hensiktsmessig å fastslå verdien ut fra hva et salg av pantet innbringer. Departementet er kommet til at denne muligheten også bør holdes åpen, og har i sitt lovforslag derfor presisert at bostyreren kan velge å bygge på den pris som et salg av pantet utbringer, jf forslaget til § 117c annet ledd annet punktum.

Departementet legger til grunn at prisen som panthaveren oppnår ved en realisasjon av pantet, ofte vil gi et riktig uttrykk for den reelle markedsverdien. Såfremt bostyreren i det enkelte tilfelle har tiltro til at panthaveren vil forsøke å oppnå den best mulige pris på eiendelene - gjennom nødvendige markedsundersøkelser, salgsannonsering m v - ser departementet heller ingen prinsipielle innvendinger mot at den faktiske salgsprisen legges til grunn. Hvis pantet likevel skal selges nokså raskt etter overføringen til panthaveren, virker det etter departementets mening nokså tungvint om bostyreren samtidig skal være forpliktet til å foreta en uavhengig verdsetting av eiendelene. Som også utvalget peker på, må en slik verdsetting nødvendigvis bygge på skjønn, noe som betyr at resultatet alltid kan bli tilfeldig.

Departementets forslag inneholder på den annen side ingen begrensninger i bostyrerens adgang til å velge å verdsette pantet allerede på overføringstidspunktet. Dette kan f eks være aktuelt hvis det er grunn til å tro at salget vil trekke ut i tid - slik at det kan oppstå forsinkelser i booppgjøret - eller hvis bostyreren har grunn til å frykte at salget ikke vil skje til en best mulig pris.

Departementet nevner for øvrig at en regel som gir bostyreren valget mellom å bygge på salgsprisen eller en beregnet verdi av pantet, også harmonerer best med den verdsettingsprosedyre som foreslås i forbindelse med innføringen av et legalpant for konkursboet. Det følger av forslaget til panteloven § 6-4 første ledd annet punktum at størrelsen på dette legalpantet skal fastsettes ut fra formuesgodets beregnede verdi ellerut fra det et salg av formuesgodet innbringer. Når eiendelene skal overføres tilpanthaveren etter konkursloven § 117c, vil det således samtidig normalt også være nødvendig å fastlegge omfanget av boets legalpant. Hvis det er meningen at boet her skal få tilgang til sitt legalpant gjennom et salg fra panthaver, vil boet klart ha en egeninteresse i at salget ikke skjer til underpris, noe som jo vil redusere beløpet som tilfaller boet. Etter departementets syn skulle dette bidra til at pantet realiseres til en forsvarlig pris.

Som nevnt i punkt 9.5.3 ovenfor har enkelte høringsinstanser påpekt behovet for en klar og betryggende verdsettingsprosedyre ved overføring av eiendelene til panthaveren. Departementet nevner at hvis det først skal foretas en separat verdsetting av de pantsatte eiendelene i forbindelse med fastleggingen av legalpantet etter panteloven § 6-4, er det naturlig at resultatet av denne verdsettingen også legges til grunn i forhold til en eventuell verdsetting som skal foretas i forbindelse med overføring til panthaveren etter konkursloven § 117c. Forslaget til panteloven § 6-4 tredje ledd gir panthaveren rett til å kreve verdien av legalpantet fastsatt av skifteretten, som eventuelt kan bestemme at verdsetting en skal skje ved skiftetakst. Dette skulle også gi panthaveren mulighet til å forhindre at en overføring etter konkursloven § 117c bygger på en vilkårlig og for høy verdsetting av eiendelene.

Dersom det viser seg at overføringen bygger på en for lav verdsetting av eiendelene, vil panthaverens restkrav kunne nedsettes etter reglene i panteloven § 1-15 dersom det senere søkes inndrevet mot pantets eier eller andre som hefter for kravet. Overføring til panthaveren etter konkursloven § 117c må anses som et «kjøp» etter panteloven § 1-15. Departementet ser ikke noe behov for en presisering av dette, og utvalgets forslag til nytt annet ledd i panteloven § 1-15 er derfor ikke videreført i departementets lovforslag.

Departementet viser for øvrig til forslaget til ny § 117c og merknadene til denne bestemmelsen i del VIII punkt 6 nedenfor.

10 Miljøhensyn i konkurs

10.1 Innledning

En konkursrammet virksomhet vil kunne etterlate seg visse miljøproblemer. Det er f eks lagret eller gravd ned kjemikalier på bedriftens eiendom som forårsaker eller kan forårsake skadelig avrenning i grunnen. Problemet kan også bestå i skadelige utslipp i vann eller luft. Forurensningsproblemet kan være mer eller mindre synlig og kan skrive seg fra virksomheten til konkursskyldneren eller virksomheten til en tidligere eier. Konkursen reiser spørsmål dels om varsling av forurensningsmyndighetene (jf punkt 10.2 nedenfor), dels om hvem som skal bære utgiftene til en eventuell opprydning eller fjerning av det aktuelle forurensningsproblemet (jf punkt 10.3).

10.2 Bostyrerens meldeplikt

I dag er bostyreren pålagt å gi melding til fylkesmannen dersom det er etterlatt spesialavfalli boet, jf forskrift 19 mai 1994 nr 362 § 9 fastsatt med hjemmel i forurensningsloven 13 mars 1981 nr 6 §§ 20 og 31. Spesialavfall er i forurensningsloven § 27 fjerde ledd definert som «avfall som ikke hensiktsmessig kan behandles sammen med forbruksavfall på grunn av sin størrelse eller fordi det kan medføre alvorlige forurensninger eller fare for skade på mennesker eller dyr» (jf også definisjonen i forskriften § 3 bokstav b). Etter forskriften § 4 er spesialavfall delt inn i i alt 15 forskjellige grupper. Bostyrerens meldeplikt for den enkelte spesialavfallsgruppe inntrer når mengden overstiger 1 kg.

Dersom den konkursrammede virksomheten etterlater seg et forurensningsproblem, kan en meldeplikt for boet videre i dag utledes av forurensningsloven § 20 første ledd. Det heter her at «eieren eller brukeren» av et anlegg eller en virksomhet som nedlegges eller stanses i rimelig tid på forhånd skal gi melding til forurensningsmyndighetene dersom anlegget eller virksomheten kan medføre forurensninger etter nedleggelsen eller driftsstansen. I motivene til bestemmelsen er det klart forutsatt at et konkursbo er omfattet av denne meldeplikten, uten hensyn til om boet driver skyldnerens virksomhet videre, jf Ot prp nr 11 (1979-80) s 124. Meldeplikten etter denne bestemmelsen rekker lengre enn meldeplikten etter spesialavfallsforskriften, idet førstnevnte omfatter fare for forurensning generelt, ikke bare forurensning i form av spesialavfall.

Utvalget foreslår en regel om at bostyreren «plikter å varsle eventuelle offentlige myndigheter som ivaretar offentlige interesser som berører vedkommende eiendel», jf utvalgets utkast til ny § 117b annet ledd første punktum i konkursloven og punkt 9.4 ovenfor. (Forslaget ble fremmet før den nevnte spesialavfallsforskriften ble gitt.) Ifølge utvalget er bestemmelsen bl a ment å dekke tilfeller hvor det er lagret miljøfarlig avfall på skyldnerens eiendom, jf NOU 1993: 16 s 104. Den foreslåtte meldeplikten skal imidlertid bare gjelde ved abandonering, altså hvor boet oppgir sitt beslag til fordel for skyldneren (se nærmere om abandonering i punkt 9.4 ovenfor).

Miljøverndepartementet har ved brev 14 mars 1995 til Justisdepartementet foreslått at det gis en generell bestemmelse i konkursloven om meldeplikt for bostyreren, som ikke bare dekker miljøproblemer i form av etterlatt spesialavfall. Justisdepartementet er enig i at konkursloven bør inneholde regler som pålegger bostyreren å varsle forurensningsmyndighetene dersom det er oppstått eller er fare for forurensning. Det er riktig nok mulig at plikten til å varsle forurensningsmyndighetene etter omstendighetene allerede i dag kan anses å høre under bostyrerens alminnelige forvaltningsansvar, sml her konkursloven § 85 første ledd annet punktum som bl a fastsetter at bostyrer «i samarbeid med offentlige myndigheter [skal] medvirke til at hensynet til ... særlige samfunnsinteresser varetas under bobehandlingen». Men når meldeplikten først skal reguleres særskilt, synes det naturlig at den fremgår av konkursloven som ellers inneholder bestemmelser om bostyrerens plikter under konkursbehandlingen.

Det fremgår av departementets forslag til konkursloven § 85 første ledd nytt nr 8 at bostyreren skal ha plikt til å melde fra til fylkesmannen «dersom virksomheten antas å kunne medføre forurensninger som ikke er lovlig uten tillatelse etter forurensningsloven». Dette er en noe mer konkret formet meldeplikt enn det som følger av den alminnelige regelen i forurensningsloven § 20 første ledd. Den foreslåtte meldeplikten overlapper for en stor del meldeplikten etter spesialavfallsforskriften, idet den type spesialavfall som er regulert i forskriften, i praksis nok alltid vil anses som forurensning slik dette er definert i forurensningsloven § 6. Men meldeplikten rekker lengre enn etter spesialavfallsforskriften i og med at forslaget også dekker annen forurensning ennden som skriver seg fra etterlatt spesialavfall.

Departementet understreker videre at meldeplikten ikke er begrenset bare til de rene abandoneringstilfellene, slik som utvalget foreslår. Behovet for å varsle forurensningsmyndighetene kan nok være særlig stort ved abandonering hvor boet skal kvitte seg med eiendelene og hvor det ikke nødvendigvis er klart om noen andre er interessert i å overta dem. Departementet mener imidlertid at forurensningsmyndighetene alltid bør få melding dersom en virksomhet med et forurensningsproblem går konkurs, også hvor den aktuelle eiendommen skal selges eller overføres til panthaveren.

Konkursskyldneren vil naturlig nok være den som har best kunnskap om de aktuelle forurensningsproblemene. For å sikre at meldingsrutinen skal fungere tilfredsstillende, er det etter departementets syn viktig at den kunnskapen og de opplysningene som skyldneren sitter inne med, i nødvendig utstrekning blir formidlet til boet. En slik opplysningsplikt for skyldneren følger kanskje allerede av gjeldende § 101 første ledd; skyldneren skal her gi bostyreren opplysninger om bl a «sin forretningsførsel før og under konkursen» og «for øvrig yte nødvendig bistand for å sikre boets eiendeler og fastslå omfanget av dets forpliktelser». Etter departementets oppfatning kan det imidlertid være grunn til å klargjøre uttrykkelig i § 101 at skyldneren i nødvendig utstrekning skal bistå i forbindelse med bostyrerens oppfyllelse av meldeplikten etter § 85 første ledd nr 8. Er skyldneren et aksjeselskap, må bistandsplikten oppfylles av forretningsfører og styremedlemmene i selskapet, jf konkursloven § 108.

Det vises til forslagene til § 85 første ledd nr 8 og § 101 og til merknadene til disse bestemmelsene i del VIII punkt 6 nedenfor.

10.3 Ansvaret for utgifter til videre undersøkelser, opprydding m v

Meldeplikten, slik den er nedfelt i departementets forslag til konkursloven § 85 første ledd nr 8 og i spesialavfallsforskriften § 9, forutsetter at bostyreren forholdsvis enkelt kan bringe på det rene om virksomheten har et forurensningsproblem og eventuelt hva dette består i. Noen ganger kan det imidlertid være nødvendig å foreta grundigere og mer kostbare undersøkelser for i det hele tatt å avklare hva slags forurensning en står overfor, f eks hva slags type giftstoffer som finnes i en fylling. Særlig store utgifter kan videre påløpe til selve opprydningen eller fjerningen av det aktuelle forurensningsproblemet.

Skyldneren er ansvarlig for å utføre nødvendige tiltak for forhindre eller stanse, fjerne eller begrense virkningen av en forurensning (jf forurensningsloven § 7). Det offentlige kan i visse tilfeller selv gripe inn med tiltak og kreve refusjon av den ansvarlige (§ 76). I praksis vil den konkursrammede virksomheten som oftest være organisert som et aksjeselskap som opphører å eksistere i og med konkursen. Personene bak selskapet vil i utgangspunktet ikke kunne gjøres ansvarlige for utgiftene. Som regel vil også et dividendekrav mot boet gi liten eller ingen uttelling.

Et spørsmål er om boet som sådant kan pålegges å rydde opp i og fjerne skyldnerens miljøproblemer. En følge av å anse dette som en plikt for boet, er at utgiftene må dekkes som massekrav(jf dekningsloven § 9-2), dvs før alle dividendekravene.

Spørsmålet om i hvilken grad boet bør være masseansvarlig for utgifter i forbindelse med undersøkelse og fjerning av miljøproblemer, synes i første rekke å tilspisse seg hvor forurensningen eller faren for forurensning har oppstått forut for konkursen.I praksis vil det nok sjelden skje at et forurensningsproblem kan tilskrives boets egen virksomhet.I sistnevnte tilfelle må det være klart at utgiftene til opprydning m v må dekkes av boet som massekrav, sml dekningsloven § 9-2 første ledd nr 3.

Når det gjelder forurensning som er voldt før konkursåpningen, kan rettstilstanden være mer usikker. Spørsmålene må her besvares i lys av forurensningslovens regler.

Det kan da være nærliggende å betrakte forurensning på en eiendom som inngår i bomassen, som en form for heftelse på eiendommen. Boet kan da ikke disponere eiendommen uten å respektere heftelsen, og må i utgangspunktet tåle pålegg om undersøkelser og opprydding på eiendommen. Refusjonskrav etter forurensningsloven § 76 jf § 74 for tiltak som forurensningsmyndigheten har truffet etter konkursåpning, bør vurderes på samme måte. Den verdiøkning som eiendommen kan få ved opprydding, vil komme boet til gode, hvis ikke eiendommen er overbeheftet. Det synes rimelig at iallfall en slik berikelse benyttes til å finansiere oppryddingen. Dersom eiendommen er overbeheftet, vil verdiøkningen komme panthaverne til gode. Dette vil virke lite rimelig, uansett om kostnadene ved oppryddingen da vil falle på det offentlige eller på boet. Også her bør det derfor antas at verdiøkningen i stedet benyttes til å finansiere oppryddingen. Særlig i forhold til finanskreditorer med pant i eiendommen kan det videre sies at de selv er nærmest til å bære risikoen for eiendommens tilstand, i det minste når de har gitt lån eller sikret seg panterett etter at forurensningsrisikoen kunne konstateres. Litt forenklet kan det her sies at panteretten ikke kan utnyttes lenger enn miljøet tillater, noe som vil bidra til å effektivisere bestemmelsen om miljø i Grunnloven § 110 b.

Annerledes er situasjonen når det gjelder refusjonskrav for tiltak foretatt før konkursåpning eller erstatningskrav for skadevirkninger som er inntrådt før konkursåpningen og skyldes forurensningen. Slike krav kan bare anses som dividendekrav.

Ved abandonering kan det reises spørsmål om dette vil gjøre at boet går fri for eventuelle erstatnings- eller refusjonskrav fordi det ikke lenger disponerer eiendommen. Iallfall synes det klart at det berikelsessynspunkt som er nevnt ovenfor, ikke lenger har noen bærekraft i forhold til boet. Det kan også argumenteres for at et eventuelt ansvar for en eier som ikke selv har voldt forurensningen ved sin virksomhet på eiendommen, ikke lenger kan gjøres gjeldende overfor konkursboet når det har abandonert eiendommen. Det synes derimot mer tvilsomt om et pålegg som forurensningsmyndigheten har rettet mot boet med hjemmel i forurensningsloven, kan falle bort ved at eiendommen blir abandonert, selv i de tilfelle hvor boet bare har utøvet en passiv rådighet over eiendommen i tiden frem til abandoneringen.

Blir eiendommen avhendet, kan pålegg om å rydde opp eller dekke kostnadene til opprydding som utgangspunkt rettes mot den nye eieren i medhold av forurensningslovens regler, jf Eidsivating lagmannsretts utrykte dom i ankesak 91-00276 (Brattås Holding-dommen), kort omtalt i NOU 1996: 11 - Forslag til ny minerallov s 102-103.

Departementet konstaterer at rettstilstanden til dels er uklar. Dette kan tale for en nærmere lovregulering, noe som imidlertid vil kreve ytterligere utredning. Tilsvarende spørsmål har vært vurdert av Minerallovutvalget i dets utredning NOU 1996: 11, særlig s 102-106. Denne drøftelsen knytter seg til drift på mineralske ressurser, men tar også opp forholdet til andre miljøspørsmål enn forurensning. Spørsmålet om en videre utredning av spørsmålene bør etter departementets syn skje i lys av behandlingen av Minerallovutvalgets utredning.

Departementets avventende syn henger også sammen med tall som departementet har innhentet fra Statens forurensningstilsyn (SFT), og som tyder på at problemet knyttet til etterlatt spesialavfall m v i konkurser neppe utgjør noe omfattende problem i dagens konkurser. SFT opplyser å ha brukt ca 6 millioner kroner i perioden 1992 til 1995 til rene konkursopprydninger. Falkanger-utvalgetgir også uttrykk for at disse problemene relativt sjelden kommer på spissen. I tilfeller hvor boet omfatter eiendeler med et visst skadepotensial, antar utvalget at det normalt er så vidt sterke økonomiske interesser knyttet til eiendelen at problemene som regel finner sin praktiske løsning, jf NOU 1993: 16 s 70.

Departementet legger til grunn at etterlatt spesialavfall og annen forurensning av et visst omfang bare forekommer i et fåtall av boene. Hvis eiendommen som problemene knytter seg til, overføres til en panthaver (sml om slik overføring i punkt 9.5 ovenfor), vil panthaveren i utgangspunktet som allerede nevnt også overta de rettigheter og forpliktelser som følger med eiendommen. Panthaveren skulle i så fall som nytt eiersubjekt være ansvarlig for utgiftene til dette arbeidet, sml forurensningsloven § 7 annet ledd. Hvis det imidlertid er forbundet med store omkostninger å få fjernet spesialavfallet eller forurensningsfaren, kan det hende at panthaveren ikke vil være interessert i å overta eiendommen. Det er vel særlig i slike tilfeller - hvor verken boet ellerpanthaveren har noen økonomisk interesse iå overta eiendommen - at spørsmålet om utgiftsdekningen i forbindelse med videre undersøkelser og opprydning kan komme på spissen.

Et alternativ til en ordning hvor boetholdes masseansvarligfor utgifter knyttet til håndteringen av et forurensningsproblem, kan være å innføre et legalpanttil dekning av slike utgifter. Til sammenligning nevnes forslaget om å innføre et legalpant til dekning av boomkostninger m v, jf del VI punkt 7 nedenfor. Etter dette forslaget skal 5 % av verdien av alle skyldnerens pantsatte formuesgoder kunne tilfalle boet med første prioritet. Boet skal få tilgang til midlene enten ved å ta seg dekket ved realisasjon eller ved at noen av panthaverne innløser boet. Man kan tenke seg et «miljøpant» utformet etter et lignende mønster. Konsekvensen ville i så fall bli at undersøkelses- og opprydningsutgifter m v i realiteten ble belastet skyldnerens panthavereog ikke dennes usikrede kreditorer,slik som hvis utgiftene skulle dekkes som massekrav.

Det er mulig at et miljøpant kan ha visse gunstige preventive virkninger ved at bankene - panthaverne - vil foreta grundigere vurderinger av om skyldnerens virksomhet utgjør eller vil utgjøre en miljørisiko før lån ytes. Dette kan igjen føre til at långiverne stiller krav om at skyldneren utfører nødvendige miljøtiltak, og at eventuelle problemer allerede er avhjulpet når konkursen inntrer.

En miljøpantordning vil være enklest å gjennomføre hvis den i likhet med det legalpantet for boomkostninger som departementet foreslår omfatter alle boets pantsatte aktiva. For panthavere med sikkerhet i aktiva som ikke har noen sammenheng med forurensningen (f eks i utestående fordringer), kan imidlertid en slik ordning virke mindre rimelig, iallfall hvis den pantesikrede fordring er uten sammenheng med den forurensende virksomhet. Skal miljøpantet begrenses til å gjelde de aktuelle faste eiendommer, kan det på den annen side tenkes at prosentsatsen må settes høyt dersom legalpantet skal få noen praktisk effekt i de forholdsvis få boene hvor det kan være aktuelt å gjøre det gjeldende.

Departementet nevner at problemene omkring spesialavfall og annen forurensning i konkurs også kan tenkes avhjulpet gjennom en tvungen forsikringsordningtil dekning av utgifter som knytter seg til slike problemer. Forsikringsplikten kunne her virke preventivt gunstig ved at både bedriftene og forsikringsgiverne så seg tjent med å innføre tiltak for å begrense forurensningsfaren.

Departementet bemerker at en slik forsikringsplikt klart nok ikke kunne pålegges allenæringsutøvere uten hensyn til virksomhetens karakter og risikoen for miljøskader. På et eller annet vis måtte forsikringsplikten begrenses til de virksomheter som erfaringsmessig utgjør en risiko for forurensningsskader. Et spørsmål ville også være hvordan den nærmere avgrensningen kunne gjennomføres. Kanskje burde forsikringsplikten knyttes til nærmere bestemte bransjer(f eks bedrifter innenfor kjemisk industri, fiskeoppdrett og bedrifter som håndterer spesialavfall). En oppnår da at utgiftene belastes de bransjene som i praksis kanskje representerer det største forurensningsproblemet. På den annen side er det vel en fare for at forsikringspremiene kan bli uforholdsmessig høye dersom forsikringsplikten kanaliseres til et mindre antall virksomheter. - En annen mulighet kunne være å knytte forsikringsplikten til virksomheter som har konsesjonsplikt i henhold til forurensningsloven § 11.

Den nærmere utformingen av en eventuell forsikringsordning reiser ellers en rekke andre spørsmål. En måtte f eks ta stilling til om forsikringen bare skulle dekke tilfeller hvor det ellers ikke eksisterer midler til å dekke utgiftene (typisk i forbindelse med konkurs) eller om den skulle gjelde generelt uten hensyn til forsikringstakerens økonomiske situasjon. I sistnevnte fall er det vel mulig at premienivået ville bli altfor høyt. En måtte videre ta stilling til hvordan kostnadsspørsmålet skulle løses hvis bedriften har forsømt å tegne forsikring.I bilansvarsloven og yrkesskadeforsikringsloven er det etablert egne forsikringspooler for tilfeller med manglende forsikring. Forsikringsselskapene dekker her i fellesskap skadene med mulighet for regress overfor den som har forsømt å tegne forsikring. En kan tenke seg en tilsvarende ordning med hensyn til etterlatt spesialavfall m v. Umiddelbart synes likevel omkostningene forbundet med en slik poolordning å bli uforholdsmessig store. En eventuell regressrett for forsikringsselskapene vil for øvrig ikke være mye verdt i konkurstilfellene. Muligens vil det også være et problem at de mindre seriøse virksomhetene - som i praksis kanskje representerer det største forurensningsproblemet - nettopp vil høre til dem som lar være å tegne forsikring. Belastningen på en eventuell forsikringspool - og dermed de seriøse virksomhetene som må finansiere poolens utbetalinger gjennom premieinnbetalinger - ville da bli meget tung.

Det kan også reises spørsmål om fremtidige problemer knyttet til forurensning i konkursrammede virksomheter kan avhjelpes gjennom de eksisterende vilkårshjemlene i forurensningsloven §§ 16 og 63.Synspunktet er her at forurensningsmyndighetene i forbindelse med innvilgelse av en tillatelse etter loven eller forskrift kan kreve at virksomhetsutøveren stiller garanti eller tegner ansvarsforsikring til dekning av opprydningsutgifter m v som måtte påløpe ved en eventuell senere konkurs. Utgiftene kan dermed kanaliseres til de virksomheter som erfaringsmessig representerer en fare for forurensning. Muligens er denne tilnærmingen uegnet fordi det kan være tilfeldig om en bedrift trenger tillatelse eller ikke. Departementet vil også bemerke at det kan være praktisk vanskelig å få stilt garanti eller tegnet forsikring for denne typen utgifter.

Departementet er kommet til at det i denne omgang ikke har grunnlag for å foreslå særskilte lovgivningstiltak som kan sikre at det finnes midler til å dekke utgifter til mer omfattende undersøkelser, opprydning m v i boer med forurensningsproblemer. Departementet vil imidlertid ha dette problemfeltet til observasjon og utelukker ikke at det senere kan bli aktuelt å vurdere slike tiltak på ny, f eks hvis problemene skulle vise seg å få et større omfang. Departementet vil også være oppmerksom på problemfeltet i samband med spørsmål om å innføre legalpant for utgiftene til å oppfylle offentligrettslige plikter vedrørende fast eiendom, som Kommuneadvokaten i Oslo har tatt opp som særskilt sak.

11 Økonomisk kriminalitet og andre misligheter i forbindelse med konkurs

11.1 Innledning

Undersøkelser viser at det i så mange som to av tre konkursboer foreligger mistanke om konkurskriminalitet (sml John Christian Langli:Konkurskriminalitet (Oslo 1994) s 1 med videre henvisninger). Med konkurskriminalitetmenes økonomisk kriminalitet som avdekkes eller som begås i forbindelse med konkurs. Økonomisk kriminalitethar vært definert som en type kriminalitet som begås i tilknytning til en organisert virksomhet som i seg selv er eller gir seg ut for å være lovlig (slik Eskeland/Høgetveit:Økonomiske forbrytelser og straff (Oslo 1994), s 25). I praksis kan konkurskriminalitet knytte seg til mange forskjellige straffebestemmelser, alt fra reglene i straffeloven kapittel 27 om forbrytelser i gjeldsforhold til straffebestemmelser i regnskaps-, skatte- og avgiftslovgivningen.

I det følgende behandles også andre misligheter i forbindelse med konkurs ved siden av konkurskriminalitet. Med dette siktes til kritikkverdige forhold som ikke nødvendigvis omfattes av noen strafferegler, men som rammes av sivilrettslige regler, f eks reglene om omstøtelse og erstatning. I praksis vil imidlertid slike misligheter ofte også være straffbare.

Ved utarbeidelsen av gjeldende konkurslov ble det uttalt at problemene «ved den økonomiske kriminalitet har kommet sterkere fram i de seinere år» og at det «på en rekke felter [er] truffet tiltak for å gjøre bekjempelsen av økonomisk kriminalitet mer effektiv» (jf Ot prp nr 50 (1980-81) s 54). Revisjonen av konkursloven ble nevnt som et slikt viktig tiltak.

Siden den gang har oppmerksomheten omkring bekjempelse av økonomisk kriminalitet økt ytterligere. Det er gjennomført en rekke nye tiltak av lovgivningsmessig, bevilgningsmessig og organisatorisk art. Et slikt tiltak var f eks opprettelsen av det sentrale etterforskings- og påtaleorganet ØKOKRIM i 1989. Når det gjelder konkurskriminalitet spesielt, har nok den økte oppmerksomheten omkring problemet sammenheng med konkursutviklingen de siste 10-15 årene. Som nevnt i punkt 1.1 ovenfor har det i denne perioden funnet sted en kraftig økning i antall konkurser, samtidig som det er blitt stadig færre midler igjen i hvert enkelt bo.

I NOU 1993: 16 s 74-75 gis en nærmere redegjørelse for utviklingen.

I forarbeidene til dagens konkurslov fremheves særlig forholdet mellom bostyreren og påtalemyndigheten som et viktig aspekt i kampen mot konkurskriminalitet. I proposisjonen understrekes det generelt at konkursbehandlingens karakter av sivil rettsforfølging ikke kan være til hinder for formålstjenlige samarbeidsformer mellom boet og påtalemyndigheten (jf Ot prp nr 50 (1980-81) s 54-57). Videre fremheves betydningen av at påtalemyndigheten får opplysninger om mulige straffbare forhold på en rask og hensiktsmessig måte. I konkursloven finnes regler om innberetning til påtalemyndigheten om mulige straffbare forhold i §§ 21, 120 og 135. En nærmere redegjørelse for disse reglene og deres bakgrunn er gitt i NOU 1993: 16 s 75-77.

11.2 Utvalgets syn

Utvalget drøfter temaet konkurskriminalitet i NOU 1993: 16 s 77-78. Etter utvalgets syn er det nødvendig med en rekke tiltak på ulike felter for å komme konkurskriminaliteten til livs. Utvalget mener riktig nok at endringer i konkursloven fremstår som mindre viktige, da konkurslovens regler ikke anses som noe reelt hinder for effektivt å forebyggedenne typen kriminalitet. Utvalget understreker imidlertid at den gransking og gjennomgåelse av skyldnerens forretningsførsel som konkursbehandlingen innebærer, vil være et tjenlig og effektivt middel for å avdekkekonkurskriminalitet.

Ifølge utvalget er det særlig to områder som utpeker seg hvis det skal føres en virkelig effektiv innsats mot konkurskriminalitet. Det ene er å sikre at det finnes tilstrekkelige midler - i boene eller fra annet hold - til å drive bobehandlingen. Det andre er å sikre at påtalemyndigheten har tilstrekkelige ressurser til å følge opp konkurssakene raskt og effektivt. Det siste spørsmålet faller utenfor utvalgets mandat, men utvalget understreker likevel viktigheten av at det legges opp til en betydelig og vedvarende ressurstilførsel for å unngå at påtalemyndigheten blir en flaskehals i bekjempelsen av konkurskriminalitet.

Utvalget mener omfanget av innstillingsboer etter konkursloven § 135 i dag er blitt altfor høyt. Fordi det her gjerne ikke foretas noen reell gjennomgåelse av virksomheten fra bostyrerens side, løper skyldneren i praksis liten risiko for at straffbare forhold vil bli avdekket. Utvalget håper at dets forslag til begrensninger i pantsettelsesadgangen (sml del VI punkt 2 nedenfor) og forenklinger i bobehandlingen vil bedre denne situasjonen noe. Men det utelukkes ikke at det selv med slike endringer fortsatt vil finnes et betydelig antall innstillingsboer. Utvalget mener at hvis bekjempelse av konkurskriminalitet skal anses som en viktig samfunnsoppgave, bør staten i større utstrekning garantere for fortsatt bobehandling.

Utvalget er av den oppfatning at forholdet mellom bostyreren og påtalemyndigheten fortsatt ikke fungerer tilfredsstillende. Utvalget foreslår derfor visse lovendringer som tar sikte på å forbedre kommunikasjonen mellom disse partene. Etter utvalgets syn er det svært viktig at det raskt blir opprettet kontakt mellom boet og påtalemyndigheten hvis det fremkommer mistanke om straffbare forhold i forbindelse med konkursen. Utvalget foreslår at det gis en egen bestemmelse om informasjonsplikten for bostyrer og borevisor, jf utvalgets utkast til ny § 122a. Ifølge denne bestemmelsen skal opplysninger om mulige straffbare forhold gis til påtalemyndigheten så tidlig som mulig. Videre foreslås at bostyrerens informasjonsplikt skal gjelde straffbare forhold i tilknytning tilnæringsvirksomhet en generelt, og ikke som i dag bare forhold som rammes av reglene i straffeloven §§ 281 til 286, jf § 288. Utvalget foreslår også at bostyreren skal ha plikt til å innberette om forhold som kan gi grunnlag for alvorlig kritikk fra Kredittilsynet over for skyldnerens revisor. Endelig foreslås at bostyrer og borevisor skal ha en utvidet plikt til å bistå under etterforskingen når påtalemyndigheten eller Kredittilsynet begjærer dette. I den sammenheng presiserer utvalget imidlertid at etterforsking av straffbare forhold er en oppgave for påtalemyndigheten. Etter forslaget skal bostyrer eller borevisor derfor ha krav på særskilt godtgjørelse av staten i den utstrekning bistandsplikten medfører arbeid som ikke faller inn under den ordinære bobehandling. Slik etterforsking bør etter utvalgets oppfatning ikke dekkes av kreditorene.

11.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er overveiende positive til utvalgets forslag til utvidelser av informasjons- og bistandsplikten overfor påtalemyndigheten. Uforbeholden støtte på dette punktet gis av Trondheim byfogdembete, Riksadvokaten, Agder statsadvokatembete, Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norge, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Landsorganisasjonen, Maskinentreprenørenes Landsforeningog Norges Registrerte Revisorers Forening.

ØKOKRIMer i det vesentligste positiv til utvalgets lovforslag, men foreslår justeringer på et par punkter. ØKOKRIM mener for det første at adgangen til gjøre unntak fra plikten til å avgi foreløpig innberetning bør være snevrere enn det utvalget legger opp til. Mens utvalget (i sitt utkast § 120 første ledd) går inn for at skifteretten fritt skal kunne dispensere fra denne plikten, mener ØKOKRIM at unntak bare bør gjøres «når det er absolutt nødvendig». For det andre foreslår ØKOKRIM en endring i § 120 slik at det tydelig fremgår at boet har plikt (så langt det er mulig) til å beskrive selskapets insolvenstidspunkt. ØKOKRIM viser til at insolvenstidspunktet er et sentralt straffbarhetsvilkår i straffelovens gjeldskapittel, og at etterforskingen vanskeliggjøres hvis tidspunktet ikke fikseres nærmere i boinnberetningen.

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO)er som eneste høringsinstans generelt kritisk til utvalgets forslag på dette punktet. NHO frykter at boets midler vil bli brukt til undersøkelser som ikke nødvendigvis vil ha betydning for kreditorenes interesser. NHOuttaler videre:

«Erfaringene etter dagens system er ikke entydig positive. I alt for mange tilfeller synes det som om bobestyrer foretar en vurdering av debitor med påfølgende innstilling på basis av en mer eller mindre overfladisk vurdering av mulige straffbare forhold, og at det ofte innstilles på videre forfølgning på sterkt sviktende grunnlag. Konsekvensen er at debitor, i en ellers vanskelig situasjon, må forsvare seg mot mer eller mindre velfunderte anførsler om misligheter.

En utvidet rapporteringsplikt vil etter NHO's oppfatning kun bidra til en forsterket «gapestokk-effekt», og en invitasjon til bobestyrer om å heller rapportere enn å unnlate i frykt for å bli beskyldt for ikke å ha oppfylt sin oppgave som bobestyrer. Det er NHO's oppfatning at man, ikke minst av rettssikkerhetshensyn, må basere seg på straffelovens alminnelige regler om anmeldelse også i disse tilfellene.»

Norges Autoriserte Regnskapsføreres Foreningmener utvalgets lovforslag «indirekte vil føre til at konkurskriminalitet vanskeliggjøres», men etterlyser likevel «konkrete forslag til hvordan den rene kriminaliteten i forbindelse med konkurssaker kan bekjempes».

Flere høringsinstanser tar opp enkelte andre sider ved temaet konkurskriminalitet enn dem som direkte berøres av utvalgets lovforslag.

Riksadvokaten, ØKOKRIM, Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norgeog NHOslutter seg alle til utvalgets henstilling om å gi politi og påtalemyndighet tilstrekkelige ressurser til å følge opp konkurssakene. ØKOKRIMuttaler om dette:

«Ressurser og en hensiktsmessig organisering av etterforskingsarbeidet vil være nøkkelspørsmål i årene fremover i forhold til bekjempelse av konkurskriminalitet. Her kan nevnes at den ekstrainnsats som ØKOKRIM og politikamrene de siste to år har gjort for å bekjempe konkurskriminaliteten har skjedd på ekstraordinære midler. Det finnes lite ordinære midler i politi og påtalemyndighet til å fortsette det arbeidet som er påbegynt. Vårt prosjekt har vist at denne typen saker lar seg saksbehandle dersom det tilføres ressurser og tilbud om kompetanse og praktisk hjelp i den grad dette er nødvendig. Politikamrene må tilføres ressurser nok til å avsette kvalifiserte personer med dette saksområde som sitt spesialfelt. Utvalget er derfor inne på et helt sentralt punkt. Det vil ikke være tilstrekkelig bare å styrke bobehandlingen, det må være kompetanse, vilje og økonomisk mulighet i politiet til å behandle de saker som blir oversendt.»

Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norgeunderstreker det uheldige ved at «innberetninger fra konkursbo til påtalemyndigheten altfor ofte bare blir liggende, eller i begrenset grad blir etterforsket, for senere å bli henlagt eller avgjort med bagatellmessige forelegg som følge av manglende etterforskningskapasitet».

Den norske Dommerforening påpeker at avdekking av økonomisk kriminalitet ikke bare er et økonomisk spørsmål. Dommerforening en uttaler:

«I en del tilfeller er det stillet relativt betydelige midler til disposisjon for bostyret for å «grave i dybden», uten at det har kommet noe særlig mer ut av det. Sporene vil ofte være effektivt slettet, eller ansvaret pulverisert. Politiet har heller ikke kapasitet til å legge arbeid i mange store uoversiktlige saker, og i tilfeller hvor dette gjøres ender det likevel ofte med henleggelse, foreldelse eller frifinnelse.

Hvor undersøkelsene unntaksvis fører til at omstøtlige eller erstatningsmessige forhold avdekkes, vil de ansvarlige jevnlig ikke medvirke godvillig, eller de er ikke søkegode. Styrets og eventuelle andre aktørers ansvar er også et bekymringsfullt kapit[t]el rettslig, og det vil uansett høre til sjeldenhetene at selv boer som har midler kan investere noe særlig i saker med et usikkert resultat.

Advokatene og revisorene som benyttes i konkurssammenheng er heller ikke spesialister på strafferett og etterforskning. Det bør være tilstrekkelig at disse avdekker og innberetter mulige «mistenkelige forhold», og så får spesialistene innen politiet og påtalemyndigheten overta, og drive frem en langt rimeligere og resultatorientert etterforskning enn boet kan stå for. Formentlig vil det gi mer utbytte for etterforskningen av den økonomiske kriminalitet om ressursene tilføres etterforskningsorganene, fremfor å betale bostyret betydelige honorarer av offentlige midler for å etterforske straffesaker.»

ØKOKRIMtar opp som et særskilt problem de såkalte planlagte konkurser hvor det spekuleres i at skyldneren skal kjøpe tilbake boets eiendeler etter konkursen. ØKOKRIM hevder dette gjerne skjer i samarbeid med banken som på grunn av god pantesikkerhet ikke har så mye å tape på en konkurs. Slike konkurser antas å påføre de øvrige kreditorene store tap, og ØKOKRIM ser ikke bort fra at fremgangsmåten bidrar til å øke det samlede antallet konkurser. ØKOKRIM mener at fremgangsmåten ofte ikke vil inneholde overtredelser av straffelovens gjeldskapittel, og antar at spekulasjon i slike konkurser vil fortsette så lenge virksomheten er lovlig. Skyldneren oppnår konkurransefordeler som går ut over den seriøse delen av næringslivet, dels ved at de seriøse bedriftene prises ut av markedet, dels ved at de må avskrive fordringer i de konkursrammede selskapene. ØKOKRIM mener fremgangsmåten generelt virker provoserende, både for andre næringsutøvere og for allmennheten. ØKOKRIM viser også til at det i 1992 ble vedtatt regler i Finland som tar sikte på å undergi tilbakesalg av deler av boet til skyldneren en særlig vurdering og behandling. ØKOKRIM konkluderer etter dette med at det bør gis en regel i konkursloven «som hindrer bostyret å selge anleggs- og/eller omløpsmidlene i det konkursrammede selskapet tilbake til skyldneren eller noen som opptrer på hans vegne når overdragelsen har karakter av tilbakekjøp av virksomheten eller del av denne». Det foreslås likevel at skifteretten skal kunne dispensere fra ordningen for at regelen ikke skal få urimelige konsekvenser. Ifølge ØKOKRIM bør dispensasjon gis «i de tilfeller hvor salg til debitor er den eneste praktiske mulighet, eller for øvrig når salg til debitor ut fra en totalvurdering fremstår som den klart beste realisasjonsmulighet».

11.4 Departementets vurdering

11.4.1 Innledning

Departementet vil innledningsvis understreke behovet for at det føres en aktiv kamp mot konkurskriminalitet og andre misligheter i forbindelse med konkurs. Dette er en viktig del av den generelle kampen mot økonomisk kriminalitet. Økonomisk kriminalitet fører til en urettmessig omfordeling av ressurser på bekostning av den lovlydige delen av befolkningen, og betraktes i dag som et alvorlig samfunnsproblem. Gjennom skatte- og avgiftsunndragelser svekkes grunnlaget for velferdsstaten. De som driver næringsvirksomhet på siden av lover og regler, får et konkurransefortrinn i forhold til de som driver lovlig, og den enkeltes tillit til sine forretningspartnere og sine ansatte svekkes. Det kan også pekes på den «sosiale spredningseffekten» som ligger i at økonomisk kriminalitet kan føre til at flere innen en bransje eller gruppe begynner å fuske fordi de tror at andre fusker.

Disse generelle problemene knyttet til økonomisk kriminalitet i sin alminnelighet gjør seg også gjeldende i forhold til den spesielle typen konkurskriminalitet. Til illustrasjon kan nevnes at kreditorenes samlede tap ved landets ca 4500 konkurser i 1989 ble anslått å utgjøre omlag 15 milliarder kroner (jf St meld nr 23 (1991-92) s 21). Selv om hele dette beløpet selvsagt ikke kan tilskrives kriminelle handlinger, mener departementet likevel at anslaget gir en viss pekepinn på hvilket omfang dette problemkomplekset kan ha.

Departementet er enig med utvalget i at det er nødvendig med en lang rekke tiltak på ulike felter for å bekjempe konkurskriminalitet og andre misligheter i forbindelse med konkurs. Det vil her dels være snakk om å videreføre eksisterende tiltak, dels å innføre nye.

I det følgende vil departementet ta opp forskjellige sider ved temaet konkurskriminalitet og diskutere mulige nye tiltak for å bekjempe disse problemene. For fullstendighetens skyld skal likevel først omtales et par tiltak som er blitt iverksatt etter at utvalget fremla sin innstilling våren 1993.

11.4.2 Konkursregisteret og Konkursrådet

Høsten 1993 ble det landsomfattende Konkursregisteretopprettet med tilknytning til registerenheten i Brønnøysund, jf konkursloven § 144. Det allment tilgjengelige Konkursregisteret inneholder opplysninger om foretak og personer som har gått konkurs. Hovedformålet ved opprettelsen av registeret var nettopp å lette avdekkingen av økonomisk kriminalitet og å gjøre det vanskeligere å begå slik kriminalitet.

Departementet vil understreke at erfaringene som er gjort den forholdsvis korte tiden Konkursregisteret har virket, synes å være entydig positive. Etter det departementet kjenner til, har særlig politi og påtalemyndighet hatt nytte av de opplysningene registeret inneholder.

Videre nevner departementet opprettelsen av Konkursrådetvåren 1994 som et nyttig bidrag i kampen mot konkurskriminalitet og andre misligheter i forbindelse med konkurs. Konkursrådet skal gjennom sin veiledende og rådgivende funksjon arbeide for en effektiv, praktisk og resultatorientert bobehandling. I tillegg skal rådet også fremme en harmonisering av praksis i de forskjellige landsdeler. Målgruppen er i hovedsak skifterettene, bostyrere og andre som har befatning med konkurs. Konkursrådet har gjennom sine særskilte publikasjoner, seminarer m v tatt opp flere sider ved problemet konkurskriminalitet. Dette gjelder bl a det offentliges strategi for bekjempelse av konkurskriminalitet, kriminalitet i serveringsbransjen, garantiordningene for fortsatt bobehandling, søking etter boets eiendeler og den nærmere behandlingen av straffbare forhold i forbindelse med konkurs.

11.4.3 Boets informasjons- og bistandsplikt overfor påtalemyndigheten m v

Departementet kan som flertallet av høringsinstansene gi sin tilslutning til utvalgets forslag til utvidelser og presiseringer av boets informasjons- og bistandsplikt overfor påtalemyndigheten. Departementet har tro på at disse endringene kan bedre kommunikasjonen mellom bostyrer (eventuelt borevisor) og påtalemyndigheten og dermed innebære et bidrag i bekjempelsen av konkurskriminalitet.

Når det særlig gjelder ØKOKRIMs forslag til justeringer av utvalgets utkast, bemerkes at det etter departementets oppfatning gir bedre fleksibilitet om skifteretten gis fri skjønnsmyndighet med hensyn til å gjøre unntak fra kravet om foreløpig innberetning; enten slik at innberetning ikke skal gis i det hele tatt eller slik at innberetningen skal ha et mer begrenset innhold enn loven ellers krever (sml merknadene til § 120 første ledd innledningen i del VIII punkt 6 nedenfor). Departementet nevner at forenklingsregelen i någjeldende § 141 første ledd nr 6 allerede åpner for at den foreløpige innberetningen kan begrenses bl a i forhold til opplysninger om mulige straffbare forhold. Påtalemyndighetens interesse i å få slike opplysninger på et tilstrekkelig tidlig tidspunkt, varetas etter departementets oppfatning av informasjonsplikten som er nedfelt i forslaget til § 122a.

Departementet følger heller ikke opp ØKOKRIMs forslag om å pålegge bostyreren en uttrykkelig plikt til å gjøre rede for insolvenstidspunktet i den foreløpige innberetningen. Ifølge § 120 første ledd nr 1 (som foreslås videreført uendret) skal innberetningen inneholde en «oversikt over skyldnerens forretningsførsel med opplysning om hvordan registrering og dokumentasjon av regnskapsopplysninger har vært og om de forhold som har ført til konkursen». Hvis insolvenstidspunktet ikke enkelt lar seg bestemme ut fra disse opplysningene, vil vurderingen fort kunne bli meget komplisert og ressurskrevende. I og med at fastsetting en av insolvenstidspunktetsom oftest bare vil ha betydning for den strafferettslige forfølgning av skyldneren, er det etter departementets oppfatning lite naturlig å betrakte en slik fastsetting som del av en ordinær bobehandling. Departementet understreker at påtalemyndigheten om nødvendig vil kunne engasjere bostyrer eller borevisor etter særregelen i forslaget til § 122a annet ledd annet punktum, dersom fastsetting av insolvenstidspunktet skulle kreve grundigere undersøkelser enn det opplysningene i dagens innberetninger gir grunnlag for.

Departementet viser for øvrig til forslaget til § 120 og ny § 122a og merknadene til disse bestemmelsene i del VIII punkt 6 nedenfor. Det vises også til den tilsvarende endringen vedrørende gjeldsforhandling i forslaget til § 21.

11.4.4 Finansiering av bobehandlingen i de «tomme» innstillingsboene

Departementet mener som utvalget at det er behov for å tilføre boene flere midler som kan benyttes til bobehandlingen. Som nevnt i punkt 1.1 ovenfor innstilles i dag så mange som tre av fire konkursboer etter § 135 fordi det ikke finnes midler til fortsatt bobehandling. I svært mange av disse boene finnes det overhodet ingen «frie» (dvs ikke pantsatte) aktiva som boet kan nyttiggjøre seg. Dette betyr i praksis at de samlede utgiftene til bobehandlingen, herunder gebyret til det offentlige, etter dagens regler må holdes innenfor de 20 000 kroner som konkursrekvirenten hefter for etter konkursloven § 73, jf forskrift 17 juli 1989 nr 566. I realiteten blir bobehandlingen i disse innstillingsboene temmelig overfladisk.

Det høye antallet innstillingsboer er etter departementets syn uheldig av flere grunner. De fleste kreditorene blir stående igjen uten noen som helst dekning. Den summariske gjennomgåelsen av skyldnerens regnskaper og forretningsforhold reduserer sjansene for å avdekke unndratte midler eller straffbare forhold i forbindelse med konkursen. Vissheten om at bobehandlingen vil bli innstilt hvis det ikke finnes midler igjen, kan dermed bli et motiv for å tømme virksomheten for aktiva før konkursen inntrer. For folk flest virker det provoserende at konkursskyldnere på denne måten kan ordne det slik at de unngår å bli kikket nærmere etter i kortene.

Departementet foreslår i denne proposisjonen flere tiltak som kan bidra til at det finner sted en grundigere og mer reell gjennomgåelse av skyldnerens økonomiske forhold enn tilfellet ofte er i dag. Forslaget om et særskilt legalpant for konkursboet (jf del VI punkt 7 nedenfor), som innebærer at fem prosent av verdien av alle pantsatte eiendeler skal tilfalle boet, tar nettopp sikte på å skaffe til veie en viss minstesum i boene som kan benyttes til bobehandling. Departementet antar videre at de forskjellige forenklingene som foreslås i bobehandlingsrutinene (jf punktene 2 til 5 ovenfor) i sum også vil kunne frigjøre ressurser til boet. Departementet viser videre til punkt 11.4.5 nedenfor hvor det foreslås at Justisdepartementets garantiordning for fortsatt bobehandling utvides til også å omfatte sivilrettslig forfølgning. Også et slikt tiltak vil kunne bidra til at det finner sted en grundigere gjennomgåelse av skyldnerens regnskaper og økonomiske disposisjoner.

En begrensning av hvilke eiendeler næringsdrivende kan pantsette, ville utvilsomt kunne styrke økonomien i mange av boene. Det følger imidlertid av del VI punkt 3.4 nedenfor at departementet ikke følger opp utvalgets mest vidtrekkende forslag til innskrenkninger i pantsettelsesadgangen, avskaffelsen av varelager- og factoringpantet. I praksis vil nok dette bety at verdien av en bedrifts varelager og utestående fordringer i hovedsak fortsatt vil være forbeholdt panthaverne når konkursen inntrer. I mange boer utgjør nettopp disse eiendelene verdier av en viss betydning.

Bl a fordi varelager- og factoringpantet foreslås opprettholdt, ser departementet behov for å vurdere mulige andre tiltak som kan tilføre innstillingsboene økte midler.

Et alternativ her kunne være å heve rekvirentansvaret(dvs det beløp den som begjærer konkurs må innbetale til skifteretten til sikkerhet for boomkostningene) kombinert med en reduksjon av det offentlige gebyret ved konkurs. Konkursrådethar i brev 30 juni 1997 til departementet foreslått å heve rekvirentansvaret fra 20 000 til 25 000 kroner og å halvere det offentlige gebyret i innstillingsboene. Konkursrådet påpeker bl a at den delen av rekvirentansvaret som er disponibelt for bostyreren, er blitt stadig mindre siden 1989 som en følge av at en stadig større del av rekvirentansvaret er blitt spist opp av det offentlige gebyret. Konkursrådet mener videre at en halvering av gebyret vil innebære en rimelig fordeling av bobehandlingsutgiftene mellom rekvirenten og staten.

Departementet er likevel kommet til at rekvirentansvaret og konkursgebyret ikke bør endres nå. Departementet vil først påpeke at det er det offentlige som i realiteten måtte ha dekket regningen for en slik endring. Som nevnt er det vanligvis det offentlige som i dag begjærer konkurs, og en heving av rekvirentansvaret vil derfor i første rekke påføre de offentlige konkursrekvirentene økte utgifter. På samme vis vil en halvering av konkursgebyret innebære at staten må dekke en større del av domstolenes utgifter i forbindelse med konkurs. Generelt kan det hevdes at finansieringen av bobehandlingen i de «tomme» boene ikke alene bør være en oppgave som skal løses gjennom offentlige budsjettmidler. Departementet mener videre at det kan reises visse prinsipielle innvendinger mot å heve rekvirentansvaretnå. Det har fra flere hold vært hevdet at dagens grense på 20 000 kroner allerede er for høy, idet den virker avskrekkende på de fleste private kreditorer. For en alminnelig, uprioritert kreditor virker det nokså meningsløst å betale 20 000 kroner for å begjære skyldneren konkurs (et beløp som i praksis ofte vil være endelig tapt), og deretter å bli avspist med null i dividende. En ytterligere heving av maksimalbeløpet vil nok bety at private kreditorer enda sjeldnere vil stå bak konkursbegjæringer. Om konkurs skal åpnes, vil dermed i stor utstrekning bero på om skyldneren selv eller offentlige kreditorer begjærer det. Etter departementets oppfatning gir dette et uheldig signal, ikke minst sett i lys av målsettingen om å bekjempe økonomisk kriminalitet. Problemet i dag er jo at konkursene alt for ofte inntrer alt for sent - på et tidspunkt hvor alle midler er oppbrukt - og en bør da ikke gjøre det enda vanskeligere for kreditorer å gå til skifteretten.

Når det særlig gjelder forslaget om å halvere det offentlige gebyreti innstillingsboene, bemerkes at dette gebyret i dag utgjør 12,5 ganger rettsgebyret, dvs ca 6 500 kroner (jf rettsgebyrloven 17 desember 1982 nr 86 § 16 nr 1, jf § 18 annet ledd). En halvering av gebyret vil med andre ord uansett bare tilføre det enkelte innstillingsbo drøye 3 000 nye kroner til bobehandlingen. Departementet mener det her dreier seg om så vidt beskjedne beløp at endringen i praksis vil ha svært liten innvirkning på hvor grundig bobehandlingen blir i innstillingsboene.

Etter departementets mening bør man se nærmere på mulighetene for å gå mer drastisk til verks for å finansiere bobehandlingen i de «tomme» innstillingsboene. I det følgende nevnes kort noen slike alternativer.

Man kunne for det første innføre et eget boomkostningsfond.En slik fondsordning kan f eks gå ut på at alle virksomhetsutøvere pålegges å betale et beløp til et felles fond som skal benyttes til å finansiere bobehandlingen i de tilfeller hvor det ellers ikke finnes midler til dette. Man kan tenke seg at denne plikten pålegges alle virksomhetsformer, men det mest praktiske er kanskje at ordningen begrenses til å gjelde nystiftede aksjeselskaper og at ordningen administreres gjennom Brønnøysundregistrene. Innbetaling av fondsbeløpet kunne her fastsettes som et vilkår for i det hele tatt å bli registrert i Foretaksregisteret.

Departementet ser videre for seg at finansieringen av bobehandlingen i innstillingsboene kunne skje ved hjelp av en forsikringsordning,f eks slik at alle virksomheter ble pålagt å tegne en forsikring inntil en viss sum til dekning av eventuelle boomkostninger i en senere konkurs. En slik forsikringsordning forutsetter bl a at det blir etablert en forsikringspool som dekker tilfellene hvor skyldneren har unnlatt å tegne forsikring. En slik poolordning for tilfeller av manglende forsikring er f eks etablert for yrkesskadeforsikring og bilansvarsforsikring.

En tredje finansieringsmulighet, som eventuelt kunne være aktuell i kombinasjon med en fonds- eller forsikringsordning, kunne være å pålegge personer med en nærmere bestemt tilknytning til en konkurs (f eks daglig leder, styremedlemmer eller eiere av et selskap) et personlig ansvarfor utgiftene til bobehandlingen, dersom det ellers ikke finnes midler til dekning av utgiftene. Man kan se det slik at det er disse personene som har hatt interesser knyttet til driften av selskapet, og hvis selskapet blir så bunnskrapt at det ikke engang finnes midler til å bekoste en forsvarlig bobehandling, er det naturlig at disse personene også må bære et økonomisk ansvar for «opprydningen» i selskapet.

Departementet understreker at de nevnte tiltakene må utredes nærmere før det kan bli aktuelt å gjennomføre ett eller av flere av dem. En slik utredning har ikke latt seg innpasse i rammene for denne proposisjonen.

11.4.5 Offentlige garantiordninger o l for fortsatt bobehandling

Det finnes i dag tre forskjellige offentlige ordninger som kan benyttes for å skaffe midler til fortsatt bobehandling: en tilsagnsordning som administreres dels av Skattedirektoratet og dels av Toll- og avgiftsdirektoratet, en lønnsgarantiordning som administreres av Direktoratet for arbeidstilsynet samt en særlig garantiordning som administreres av Justisdepartementet.

Skattedirektoratet og Toll- og avgiftsdirektoratet administrerer en ordning med « tilsagn om betinget dekning av saksomkostninger». Ordningen har som hovedformål å sikre og følge opp toll-, skatte- og avgiftskrav i konkursboer som ledd i det offentlige innkrevingsarbeidet. Tilsagn kan bl a gis til revisorgjennomgåelse av virksomhetens regnskap og i forbindelse med erstatnings- og omstøtelsessøksmål. Søknad om tilsagn fremsettes for Skattedirektoratet gjennom den aktuelle skattefogden eller for Toll- og avgiftsdirektoratet gjennom den aktuelle tolldistriktssjefen. Tilsagn kan, under forutsetning om at boet selv ikke kan dekke omkostningene, først og fremst gis på grunnlag av innfordringshensyn, dvs der fortsatt bobehandling antas å kunne tilføre konkursboer verdier som i sin tur medfører bedret dekning for de toll-, skatte- og avgiftskravene som er anmeldt i konkursboet. Tilsagn kan også gis ut fra preventive hensyn. Preventive hensyn foreligger når betydelige toll-, skatte- og avgiftskrav gjenstår udekket og det foreligger mistanke om økonomisk kriminalitet som konkursboet bør forfølge enten privatrettslig eller strafferettslig ved å overføre saken til påtalemyndigheten. I særlige tilfeller kan tilsagn gis ut fra preventive hensyn selv om det er tvilsomt om tilsagnet vil gi bedre dekningsutsikter. I statsbudsjettet for 1999 er det foreslått avsatt 7 millioner kroner til nye tilsagn i 1999, jf St prp nr 1 (1998-99) Finans- og toll departementet s 17 og s 98. Utbetalinger dekkes av bevilgningen under kap 1610 post 21 Skattedirektoratet og kap 1610 post 21 Toll- og avgiftsdirektoratet.

Utbetalingene etter lønnsgarantiordningeninnebærer at staten blir sittende igjen med betydelige regresskrav mot boene, jf St prp nr 1 (1998-99) Folketrygden s 33 (kap 2542 post 70 og kap 5704 post 2). Direktoratet for arbeidstilsynet har i samarbeid med Kommunal- og regionaldepartementet etablert en praksis for at lønnsgarantiordningen etter en begrunnet søknad fra bostyrer kan stille garantier for konkrete tiltak som kan øke statens dividende i regressomgangen. Garanti stilles bare i tilfeller hvor det er overveiende sannsynlig at boet selv ikke kan dekke omkostningene. Garantistillelsen kan videre ha forskjellige formål. Det kan garanteres for saksomkostningene ved søksmål dersom søksmålet kan bidra til å forøke bomassen. Også i andre tilfeller kan garanti være aktuelt, forutsatt at det er mistanke om at statens stilling som regresskreditor er blitt svekket som følge av illojal boforringelse eller kreditorbegunstigelse. Unntaksvis kan det også stilles garanti for lønnsomkostningene ved videre drift i boets regi en kortere periode etter konkursåpningen.

Justisdepartementets garantiordningfor fortsatt bobehandling har som hovedformål å bidra til å avdekke økonomisk kriminalitet som kan danne grunnlag for en videre strafferettslig oppfølging fra påtalemyndighetens side. Det er den enkelte skifterett som etter søknad fra bostyreren avgjør om det skal gis garanti for fortsatt bobehandling. Søknaden må bl a inneholde opplysninger om hva garantibeløpet skal brukes til, og det må redegjøres nærmere for mistanken om økonomisk kriminalitet og hva denne mistanken bygger på. Skifteretten skal i hvert enkelt tilfelle fastsette en ramme for garantien. Denne skal i utgangspunktet ikke overstige 100 000 kroner. Eventuelle beløp ut over dette må forhåndsgodkjennes av departementet. I statsbudsjettet for 1999 er det foreslått at Justisdepartementet skal kunne gi betingede tilsagn om tilskudd for videre bobehandling for 6,1 millioner kroner under denne garantiordningen, jf St prp nr 1 (1998-99) Justis- og politidepartementet s 109 og s 130 (kap 475 post 21 og forslag til bevilgningsvedtak II nr 1).

Særlig ut fra målsettingen om å bekjempe konkurskriminalitet, ser departementet det som viktig å videreføre de nevnte offentlige ordningene. Departementet har inntrykk av at ordningene fungerer tilfredsstillende. Det er likevel grunn til å understreke betydningen av at tilsagnsordningen og garantiordningene blir gjort tilstrekkelig kjent blant alle de aktuelle brukerne; landets bostyrere og skifteretter. Bl a Konkursrådet vil her kunne bidra til å høyne kunnskapsnivået (sml punkt 11.4.2 ovenfor). Departementet viser i den forbindelse til den utførlige omtale og veiledning om bruken av ordningene som rådet allerede har gitt i publikasjonene Konkursråd nr 1 (1994) og Konkursråd nr 10 (1997).

Departementet er generelt av den oppfatning at det offentlige i større utstrekning bør bidra til at boene kan forfølge sivilrettslige krav(omstøtelse, erstatning m v) mot personer bak en konkurs. Bakgrunnen for dette er en antakelse om at sivilrettslig forfølging i mange tilfeller kan virke vel så effektivt i kampen mot konkursmisligheter som det strafferettslige ansvaret. Dette har flere grunner. Beviskraveneer enklere å oppfylle i sivilretten. Det er et faktum at de strenge beviskravene i strafferetten i praksis ofte gjør det vanskelig for påtalemyndigheten å oppnå domfellelse for noe særlig annet enn unnlatelse av å føre regnskap. Generelt er arbeidet med oppfølging av konkurskriminalitet komplisert og ressurskrevende. Videre er det et poeng at sivilrettslige krav kan forfølges av bostyreren.Bostyreren har allerede måttet sette seg inn i skyldnerens virksomhet og vil av den grunn ofte ha førstehåndskunnskap om eventuelle misligheter. Departementet antar dessuten at en effektiv og konsekvent gjennomføring av det sivilrettslige ansvaret - som kan være betydelig i mange konkurser - kan virke vel så avskrekkendesom det strafferettslige ansvaret. Det må erkjennes at strafferettslige sanksjoner på dette området ikke alltid virker like preventivt, fordi de aktuelle personene vet at de løper en nokså liten risiko for å bli straffeforfulgt. Særlig gjelder dette hvis det ikke finnes midler igjen når konkursen inntrer, slik at bobehandlingen må innstilles etter en summarisk gjennomgåelse av skyldnerens regnskaper og forretningsforhold. Erfaring synes å vise at hvis bostyreren først har skaffet midler til fortsatt bobehandling - f eks ved hjelp av de særskilte offentlige garantiordningene - ogbostyreren gjør det klart overfor motparten (skyldneren, tilgodesette kreditorer m v) at sivilrettslige krav vilbli forfulgt ved hjelp av disse midlene, så kommer pengene også lettere på bordet. Om ikke annet vil boets muligheter for et tjenlig forlik bedres betraktelig når trusselen om videre forfølgning på denne måten blir reell. Et vesentlig poeng er endelig at økt satsing på sivilrettslig forfølging etter de linjene som er beskrevet ovenfor neppe vil påføre det offentlige nettoutgifter av betydning. Mens avdekking av straffbare forhold isolert sett bare innebærer utgifter, er jo økt sivilrettslig forfølging ment å gi økonomisk uttelling; det offentlige som garantistiller vil få dekket sine utbetalinger i den grad konkursboene vinner frem med sine omstøtelses- og erstatningskrav m v.

Som nevnt har Justisdepartementets eksisterende garantiordning for fortsatt bobehandling som hovedformål å avdekke straffbare handlinger. I tråd med synspunktene ovenfor om nytten av å satse sterkere på det sivilrettslige ansvaret, tar departementet sikte på å utvide denne garantiordningentil også å gjelde forfølging av slike sivilrettslige krav. Konkursboer med manglende midler gis dermed mulighet til å forfølge f eks et omstøtelseskrav mot en av skyldnerens kreditorer uavhengig av om det aktuelle forholdet kan eller vil bli strafferettslig forfulgt. Departementet påpeker at det vil bli utarbeidet nærmere retningslinjer for praktiseringen av en slik utvidet garantiordning. Bl a må det tas stilling til hvilke krav som må stilles til boets muligheter for å nå frem med sitt krav. Departementet vil i den sammenheng generelt understreke behovet for at boene gis anledning til også å forfølge krav hvor det knytter seg en viss usikkerhet til utfallet. Hvis ordningen praktiseres så strengt at det bare er de helt opplagte sakene som oppnår garanti, vil sivilrettsansvaret neppe ha den samme avskrekkende effekt. Departementet understreker også at saker om nødvendig må kunne forfølges gjennom flere rettsinstanser, slik at motpartene får visshet om at boet ikke vil oppgi sine krav ved at en dom ankes. Det må også åpnes for at boene selv kan anke saker som er tapt i førsteinstansen.

11.4.6 Spekulasjon i konkursinstituttet («konkursrytteri»)

Som en særlig uheldig side ved konkursutviklingen vil departementet peke på den spekulasjon i konkursinstituttet som i økende grad synes å finne sted. Med dette siktes til tilfeller hvor skyldneren - eller i praksis daglig leder, styremedlemmer eller andre personer med en særlig tilknytning til et aksjeselskap - bevisst styrer virksomheten mot konkurs i den hensikt å få slettet gjelden for så å starte opp på nytt. Aksjeselskapet, som er den som er formelt ansvarlig for gjelden, opphører å eksistere i og med konkursen, mens personene bak kan videreføre samme virksomhet i nytt selskap med nytt navn. Foruten de direkte tap som hver enkelt konkurs påfører private og offentlige kreditorer, vil aktiviteten ofte innebære en uheldig konkurransevridende effekt som går ut over den seriøse del av bransjen. Generelt ser departementet det som en viktig oppgave å finne frem til egnede virkemidler som kan redusere omfanget av denne typen planlagte konkurser.

I utgangspunktet utgjør reglene om konkurskarantene et slikt virkemiddel. (Konkurskaranteneinstituttet diskuteres nærmere i punkt 12 nedenfor, hvor det bl a fremgår at departementet - i motsetning til utvalget - går inn for å videreføre dette instituttet.) En ilagt konkurskarantene innebærer at personer som har vist seg uskikket til å drive næringsvirksomhet, for en periode nektes å starte opp på ny i selskaps form. Etter sitt formål skal karantenereglene dermed bl a forhindre at det stadig opprettes nye selskaper som går konkurs og får gjelden slettet (jf også Ot prp nr 50 (1980-81) s 50 hvor det påpekes at karantenereglene bl a skal «stoppe såkalte «konkursgjengangere»»). Karanteneordningen har imidlertid sine svakheter. Et velkjent problem er faren for omgåelse av karantenen gjennom bruk av stråmenn m v. Departementet antar at håndhevingsproblemene melder seg særlig i forhold til slike profesjonelle konkursryttere som er beskrevet ovenfor.

At karanteneinstituttet har sine praktiske begrensninger i forhold til den systematiske og profesjonelle spekulasjon i konkursinstituttet, gjør det etter departementets syn naturlig å se nærmere på andre mulige tiltak som kan bidra til å redusere denne typen problemer.

Som nevnt i punkt 11.3 ovenfor har ØKOKRIM i høringsrunden påpekt at muligheten for tilbakesalg av boets eiendeler (varer, driftsmidler, lokaler m v) til konkursskyldneren kan utgjøre et vesentlig element i en del planlagte konkurser. ØKOKRIM foreslår derfor innført et forbud mot slikt tilbakesalg i konkursloven.

Departementet er enig med ØKOKRIM i at et tilbakesalgsforbud i visse tilfeller vil kunne forhindre uønsket spekulasjon i konkursinstituttet. Departementet ser likevel innvendinger mot en slik regel. Fra kreditorenes side kan det hevdes at et tilbakesalgsforbud vil stride mot boets interesse i å oppnå en rask og effektiv bobehandling som sikrer kreditorene et best mulig oppgjør. Som ØKOKRIM selv peker på, vil skyldneren ofte være den som kan gi det raskeste og høyeste budet, bl a fordi eiendelene gjerne er tilpasset dennes lokaler og fordi skyldneren kjenner eiendelenes potensial. Et salgsforbud vil derfor i realiteten kunne fremstå som et unntak fra hovedregelen i konkursloven § 117 om at boets eiendeler skal realiseres på den måte som etter forholdene antas å ville gi størst utbytte. I de tilfellene hvor et tilbakesalgsforbud kan ha størst preventiv effekt - hvor virksomheten er av en slik karakter at skyldneren vanskelig kan skaffe tilsvarende eiendeler fra annet hold - vil gjerne et tilbakesalg være eneste mulighet for å bli kvitt eiendelene. Et forbud mot å selge tilbake til skyldneren vil her i realiteten ramme boet og dermed de vanlige kreditorene som avspises med enda mindre dividende. Et tilbakesalgsforbud kan også gjøre at arbeidsplasser går tapt som følge av unødig stans i virksomheten og fordi driftsmidlene o l spres til forskjellige kjøpere.

De nevnte uheldige utslagene av et generelt tilbakesalgsforbud kan tenkes avhjulpet ved bruk av en dispensasjonshjemmel.Departementet frykter imidlertid at en skjønnsmessig utformet unntaksregel fort kan bli påberopt av skyldnerne nærmest i normaltilfellene, og at dette vil påføre boene og skifterettene mye ekstraarbeid.

Et regulært tilbakesalgsforbud synes for øvrig å reise lignende håndhevingsproblemer som dem en har erfaring med i forhold tilkaranteneordningen. I hvilken grad kan man sikre seg mot at eiendelene blir solgt via stråmenn, til skyldnerens nærstående osv? De aktuelle eiendelene vil dessuten ofte være pantsatt og abandonert av boet. Et tilbakesalgsforbud vil her gripe nokså sterkt inn i panthaverens rådighet. Det synes enda vanskeligere å føre effektiv kontroll med at forbudet etterleves hvis en panthaver har overtatt eiendelene og konkursbehandlingen er avsluttet.

Istedenfor et regulært tilbakesalgsforbud anser departementet det mer aktuelt å innføre spesielle beslutningsprosedyrer som skal sikre at tilbakesalgsspørsmålet undergis en særlig grundig behandling. Dette er i tråd med et innspill som Næringslovutvalgetved brev 4 april 1997 har fremmet overfor Justisdepartementet. Næringslovutvalget viser til at det både i Sverige og Finland nylig er blitt innført regler som foreskriver en bestemt behandlingsmåte for tilbakesalg til skyldneren eller dennes nærstående. Siktemålet med disse reglene er å forhindre at eiendelene selges tilbake til en for lav pris. Etter Næringslovutvalgets syn bør en lignende ordning innføres hos oss. Det konkrete lovforslaget går ut på at tilbakesalg fra boet til skyldneren eller noen av denne nærstående ikke kan skje før dette er blitt kunngjort særskilt i avisene. Slik kunngjøring kan unnlates i særlige tilfeller, f eks hvor det er viktig at driften ikke stanser opp som følge av forsinkelser i salget av virksomheten.

Departementet mener Næringslovutvalgets innspill har atskillig for seg, men er kommet til at forslaget bør sendes på ordinær høring før det eventuelt kan følges opp. En slik høring har ikke latt seg tilpasse tidsplanen for denne proposisjonen og må derfor utstå til senere.

I Næringslovutvalgets brev 4 februar 1997 foreslås i tillegg visse andre tiltak som skal motvirke bestemte former for spekulasjon i konkursinstituttet. Utvalget foreslår således en tilføyelse i dekningsloven § 7-10 som gir boet rett til å overdra eventuelle leieretter sammen med en samlet overdragelse av skyldnerens virksomhet. Næringslovutvalget påpeker at leiekontraktene har utgjort et viktig element i enkelte planlagte konkurser, bl a i serveringsbransjen. Mønsteret er gjerne at det etableres to selskaper. Det ene (holdingselskapet) har hånd om leiekontrakten til lokalene og fremleier disse til det andre som skal stå for selve driften (driftsselskapet). Sistnevnte selskap tappes for midler i driftsperioden og styres mot konkurs. Da de som står bak selskapene ønsker å fortsette virksomheten (men med sanert gjeld), blir det viktig for dem å hindre at boet nyttiggjør seg leiekontrakten gjennom videre overdragelse. I praksis vil den aktuelle leiekontrakten derfor være gjort uoverdragelig, noe som etter gjeldende lov må respekteres av boet. Når boet etter forslaget skal kunne nyttiggjøre seg leiekontrakten, mener Næringslovutvalget å sette en effektiv stopper for denne formen for konkursspekulasjon.

Næringslovutvalget foreslår videre en tilføyelse i dekningsloven § 5-4 som gir boet rett til å omstøte kunstig høye vederlag som konkursskyldneren har utbetalt til en nærstående for leie, kjøp eller tjenester. Også her er siktemålet særlig å ramme den systematiske tapping av midler mellom ulike selskaper forut før en konkurs.

Departementet mener at også disse to forslagene fra Næringslovutvalget kan bidra til å redusere spekulasjon i konkursinstituttet. Det siste forslaget (endringen i dekningsloven § 5-4) følges opp av departementet i proposisjonen her, jf del V punkt 5 nedenfor. Forslaget om overdragelse av leieretter er imidlertid etter departementets syn av en slik art at det bør være gjenstand for høringsbehandling. Departementet tar derfor sikte på å sende dette forslaget ut på høring sammen med det tidligere omtalte forslag om tilbakesalg til skyldneren.

12 Konkurskarantene

12.1 Innledning

Konkurskarantene innebærer enkelt sagt at en person som har vært innblandet i en konkurs, for en viss periode forbys å stifte nytt selskap eller inneha bestemte posisjoner i et slikt selskap. Karantenen har et preventivt formål; dels tas det sikte på å luke ut useriøse forretningsdrivende (herunder såkalte konkursgjengangere) slik at nye og unødvendige konkurser kan unngås, dels skal reglene mer allment bidra til å skjerpe aktsomhetsplikten blant forretningsdrivende.

Nedenfor gis en kort oversikt over de gjeldende karantenereglene. For en mer utførlig fremstilling av reglenes innhold og forhistorie, vises det til NOU 1993: 16 s 82 flg.

Dagens regler om konkurskarantene finnes i konkursloven §§ 142 til 143 a. Reglene er en videreføring av regler som tidligere fantes i aksjelovgivningen. Konkurskarantene kan enten ilegges personlige konkursskyldnere eller personer med en nærmere bestemt tilknytning til et konkursrammet selskap. Beslutningen om å ilegge karantene treffes av skifteretten. Etter de tidligere aksjelovsreglene innebar karantenen at alle som var omfattet av lovens personkrets, automatiskfikk forbud mot å delta i stiftelse og ledelse av nye selskaper. Etter dagens ordning skal beslutningen derimot alltid treffes etter en individuellvurdering. En person kan således bare settes i karantene dersom vedkommende med «skjellig grunn» kan mistenkes for en straffbar handling i forbindelse med konkursen eller den virksomhet som har ført til insolvensen, ellerhvis vedkommende på grunn av «uforsvarlig forretningsførsel» må antas å være uskikket til å stifte nytt selskap eller å være styremedlem eller administrerende direktør i slikt selskap. Ved den individuelle vurderingen av om karantene skal ilegges, vil det være et vesentlig moment om vedkommende har vært innblandet i konkurser tidligere. Men dette er ikke et vilkår for å ilegge konkurskarantene. I en god del tilfeller kan forholdene ligge slik an at det er naturlig å ilegge en person konkurskarantene, selv om vedkommende ikke tidligere har vært innblandet i en konkurs. Det kan f eks være tilfellet dersom regnskapsførselen har vært meget slett eller endog helt fraværende.

En konkurskarantene innebærer at vedkommende i et tidsrom av to år (normalt regnet fra konkursåpningen) forbys å stifte eller sitte i ledelsen av bestemte typer selskaper. Brudd på karantenen kan straffes med bøter eller fengsel inntil fire måneder. I utgangspunktet rammer forbudet bare stiftelse og deltakelse i et nyttselskap. Hvis det foreligger skjellig grunn til mistanke om en straffbar handling i forbindelse med konkursen, kan skifteretten likevel bestemme at vedkommende også skal fjernes fra verv i eksisterendeselskaper. En konkurskarantene er på den annen side aldri til hinder for at vedkommende kan starte opp ny virksomhet som personlig næringsdrivende.

Konkurskarantener har siden 15 januar 1991 blitt registrert i en allment tilgjengelig database ved Brønnøysundregistrene; først i Konkurskaranteneregisteret og fra 1 september 1993 i Konkursregisteret. Ifølge tall som departementet har innhentet fra Brønnøysundregistrene, ble det i årene 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996 og 1997 registrert henholdsvis 655, 850, 691, 501, 514, 499 og 441 konkurskarantener. Etableringen av registreringsordningen tyder på at karanteneordningen benyttes oftere enn før. Utvalgetpåpeker således - bl a ved å vise til en undersøkelse om den faktiske bruken av karanteneordningen før registreringene tok til - at det fant sted en markert økning i antallet ilagte karantener etter at registreringsordningen ble innført, jf NOU 1993: 16 s 85-86.

12.2 Utvalgets syn

I mandatet ble utvalget uttrykkelig bedt om å gi en nærmere vurdering av karanteneinstituttet. Departementet viste her til at det var reist kritikk mot instituttet fordi karantenen i praksis først og fremst ble opplevd som en straff og i liten grad virket forebyggende som den var ment å gjøre. Departementet ba utvalget vurdere alternativer til karanteneinstituttet eller overveie eventuelle forbedringer av reglene dersom en skulle foreslå å oppheve instituttet.

Utvalget påpeker innledningsvis at karantenereglene stort sett har vært overraskende lite brukt i praksis. Etter utvalgets syn skyldes dette at karantenereglene er og har vært kontroversielle; kritiske røster har vist til at reglene er lite effektive, for lette å omgå og for skjønnsmessig utformet. Utvalget hevder at det hittil har eksistert en nokså utstrakt kritisk holdning til reglene blant bostyrere og skifteretter. Utvalget innrømmer likevel at denne holdningen synes å ha endret seg etter at registreringsordningen ble innført i 1991. At regelverket har vært benyttet i større utstrekning etter 1991, er etter utvalgets syn ikke uventet, da opprettelsen av en registreringsordning i seg selv var en klar oppfordring til landets skifteretter om å benytte karantenereglene hyppigere. På den annen side mener utvalget å konstatere en tendens til at konkursskyldnere nå langt oftere motsetter seg konkurskarantene, bl a gjennom bruk av kjæremål.

Utvalgets flertall(alle unntatt medlemmet Boman Grundekjøn) er kommet til at hele karanteneinstituttet bør oppheves.

Flertallet hevder for det første at det er tvilsomt om karanteneordningen har noen effekt i kampen mot økonomisk kriminalitet i konkurssammenheng. Det heter om dette i utredningen, jf NOU 1993: 16 s 87:

«Flertalletfinner det tvilsomt om reglene har noen almenpreventiv effekt. Når skyldneren forut for konkursen foretar handlinger som kvalifiserer til konkurskarantene, antar flertalletat disse handlingene som regel foretas i en presset økonomisk situasjon hvor konkursen ofte fremstår som et verre alternativ enn en mulig fremtidig karantene. Det er selvsagt vanskelig å godtgjøre at enkelte regler har større almenpreventiv effekt enn andre, men i den grad en skyldner i en situasjon hvor konkursen truer, lar seg påvirke av sanksjonsregler, er det flertalletsoppfatning at det i første rekke er straffetrusselen som vil være det sentrale preventive moment.

Dette fører over til spørsmålet om hvilken effekt en ilagt karantene har i det enkelte tilfelle. Også her er flertalletskeptiske til om en konkurskarantene i det hele tatt har noen virkning. For det første rammer ikke karantenen det å drive næringsvirksomhet generelt, den rammer bare det å drive næringsvirksomhet i enkelte former og fra visse posisjoner. Sett i sammenheng med vilkårene for å ilegge karantene [...] stiller flertalletseg kritisk til en slik avgrensning av reglenes rekkevidde. Dagens regler forhindrer med andre ord ikke en notorisk uredelig næringsdrivende fra det å drive næringsvirksomhet, så lenge han driver i eget navn og forøvrig ikke overtrer de grenser som måtte følge av en eventuelt ilagt karantene. I tillegg kommer at personer som er ilagt konkurskarantene, dersom de virkelig ønsker det, gjennom stråmenn og proformaarrangementer vil kunne fortsette som før uhindret av de skranker en karantene setter.

Det må i denne sammenheng også nevnes at karanteneperioden er relativt kort. Når den er utløpt, er det bare for den næringsdrivende å starte opp på nytt, eller kanskje mer praktisk; overføre eksisterende virksomhet til de selskapsformer som vedkommende før var forhindret fra. Det tør være svært tvilsomt om karanteneperioden i seg selv bidrar til at vedkommende etter karantenens utløp, skikker seg bedre i sin næringsvirksomhet enn før karantenen.

Flertalletstiller seg m a o svært tvilende til om dagens konkurskaranteneregler har noen effekt, såvel almenpreventivt som individualpreventivt.»

Når flertallet ikke foreslår endringer for å avhjelpe svakheter ved dagens karanteneregler, skyldes det prinsipielleinnvendinger mot karanteneinstituttet. Etter flertallets syn fremstår karantenen i realiteten som en straffereaksjon; et rettighetstap med et klart preventivt formål, jf NOU 1993: 16 s 87:

«Flertalletser en konkurskarantene som et i prinsippet alvorlig inngrep i den personlige handlefrihet. Innføringen av et landsomfattende karanteneregister som er åpent for almenheten, gjør det dessuten langt mer infamerende enn tidligere å bli ilagt karantene. Etter flertalletssyn er det et misforhold mellom inngrepets alvorlige rettsvirkninger og de saksbehandlingsregler etter hvilke en sak om karantene skal føres. Skifterettens saksbehandlingsregler i slike saker følger av kkl § 149. Disse reglene ivaretar etter flertalletssyn ikke hensynet til skyldneren så godt som ønskelig, dette gjelder bl a i forhold til reglene om bevisopptak og skyldnerens rett til å være til stede under rettsmøter hvor det foretas bevisopptak, jf kkl § 149 annet [nå tredje] ledd. Etter flertallets syn bør et spørsmål om å ilegge karantene, som i realiteten fremstår som et rettighetstap, behandles i forbindelse med en straffesak og etter straffeprosesslovens regler. Dette vil sikre en saksbehandling hvor hensynet til en kontradiktorisk behandling er vel ivaretatt, og hvor i tillegg bevisbyrden ligger på påtalemyndigheten.»

Flertallet er videre kritisk til den nærmere utformingen av dagens karanteneregler, jf NOU 1993: 16 s 88:

«Det har ofte vært fremholdt som et argument mot konkurskarantenereglene at vilkårene for å ilegge karantene er både vage og skjønnsmessige, og derfor gir muligheter til store variasjoner i både den faktiske og den praktiske bruken av reglene. Flertalleter for så vidt enig i dette, og peker på at den rettsulikhet som synes å foreligge med tanke på den faktiske bruken av reglene [...] er betenkelig. Flertalletvil likevel tilføye at det av rimelighetshensyn kan være en fordel med skjønnsmessige regler som gir rom for en bred og konkret vurdering.

Det er imidlertid etter flertallets oppfatning en svakhet med reglenes utforming at rettsvirkningene av at vilkårene finnes oppfylt, er så pass lite fleksible. Loven gir [...] bare anvisning på en sanksjon, og det er en karantene med varighet på 2 år. Flertalleter av den oppfatning at dersom det skal reageres med en eller annen form for sanksjon overfor skyldneren i forbindelse med konkursen, så bør dette gjøres etter regler som gir større rom for variasjoner i «straffen», og hvor det legges vekt på både de objektive og subjektive sider ved skyldnerens handlemåte.»

Flertallet peker videre på at opprettelsen av Konkursregisteret reduserer behovet for en egen karanteneordning, da registeret nettopp tar sikte på å forebygge økonomisk kriminalitet ved at allmennheten (herunder potensielle medkontrahenter, långivere m v) får tilgang til en mengde opplysninger om foretak og personer som er gått konkurs. Flertallet understreker også at dagens karanteneordning ikke har noen parallell i våre nordiske naboland hvor man nøyer seg med et næringsforbud som ledd i en straffeforfølgning mot skyldneren.

Flertallet erkjenner at det ved en rekke konkurser avdekkes forhold som viser at skyldneren eller personer i skyldnerens tjeneste, ikke bør få drive næringsvirksomhet. Flertallets hovedsynspunkt er imidlertid at et forbud mot å drive næringsvirksomhet bør ilegges som et rettighetstap etter straffeloven § 29og ikke i form av en konkurskarantene etter konkursloven. Etter flertallets syn gir denne bestemmelsen rom for en mer differensiert reaksjon mot skyldneren, samtidig som den sikrer en mer forsvarlig og grundig behandling etter straffeprosesslovens regler. Flertallet er innforstått med at karantenereglene ble innført bl a for å kunne reagere raskt mot såkalte konkursgjengangere og uten å måtte vente på en senere straffesak. Etter flertallets oppfatning behøver det imidlertid ikke nødvendigvis å ta lengre tid å idømme et rettighetstap enn det i dag brukes for å ilegge en konkurskarantene. Flertallet viser til at karantene i dag vanligvis ilegges som ledd i avslutningen av bobehandlingen, noe som kan ta flere år. Om det tar lengre tid å idømme et rettighetstap, hevdes å bero på hvor raskt påtalemyndigheten kobles inn i saken og hvordan saken prioriteres. Man viser i den forbindelse til de andre endringene som utvalget foreslår for å sikre at straffesaker om konkurskriminalitet kan behandles raskere og mer effektivt enn i dag.

Utvalgets mindretall(medlemmet Boman Grundekjøn) mener karanteneinstituttet bør opprettholdes uendret.Det erkjennes at ordningen ennå ikke fungerer etter sine intensjoner, men mindretallet hevder at dette alene ikke gir tilstrekkelig grunn til å oppheve hele instituttet. Mindretalletuttaler, jf NOU 1993: 16 s 88:

«Mindretalletlegger til grunn at flere av svakhetene ved konkurskaranteneinstituttet, som f eks ulik praktisering av lovens bestemmelser ved de forskjellige skifteretter, skyldes at registeret i sin nåværende form har fått virke i relativt kort tid. Med mer erfaring og/eller veiledning til bobestyrere, påtalemyndighet og skifteretter, vil man kunne få en mer enhetlig behandling av konkurskarantenesakene. Mindretalletmener at konkurskaranteneinstituttet har og vil ha, en viss preventiv effekt på den alminnelige forretningsdrivende i tillegg til at registeret i fremtiden må antas å få større betydning også for kreditorer m fl. At instituttet ikke virker preventivt på alle konkursdebitorer er påregnelig, og er således heller ikke noe sterkt argument for opphevelse av instituttet.»

Mindretallet peker også på at konkurskaranteneinstituttets eksistens må ses i sammenheng med opprettelsen av det landsdekkende Konkursregisteret. Etter mindretallets oppfatning vil det være uheldig å oppheve karantenereglene når man i Konkursregisteret likevel registrerer daglig leder, styremedlemmer m v som har vært involvert i konkurs uten hensyn til deres subjektive forhold i forbindelse med konkursen. Mindretallet understreker at karanteneordningen tross alt er begrenset til personer som har begått klanderverdige eller straffbare forhold i tilknytning til virksomheten.

12.3 Høringsinstansenes syn

Da utvalgets innstilling ble sendt på høring, ble høringsinstansene uttrykkelig bedt om å vurdere mulige endringer i dagens karanteneregler, uten at konkurskaranteneinstituttet ble opphevet (jf departementets høringsbrev 15 juni 1993). Det ble også særlig bedt om synspunkter på om ordningen med automatisk konkurskarantene burde gjeninnføres.

Høringsinstansene er delt i oppfatningen av om konkurskaranteneordningen bør oppheves.

Følgende høringsinstanser mener hele karanteneordningen bør oppheves: Kommunal- og arbeidsdepartementet, Det kriminalitetsbyggende råd (KRÅD), Drammen byrett, Indre Follo herredsrett, Midhordland sorenskriverembete, Nordmøre herredsrett, Trondheim byfogdembete, Den Norske Advokatforening, Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening, Norges Rederiforbund, Norges Statsautoriserte Revisorers Forening, Norske Kredittopplysningsbyråers Foreningog Næringslivets Hovedorganisasjon.

Disse høringsinstansene slutter seg stort sett til utvalgsflertallets argumentasjon. Det fremheves således bl a at karanteneordningen i praksis ikke fungerer etter sitt formål, at omgåelsesmulighetene er store, at ulike holdninger blant bostyrere og skifteretter fører til uheldig rettsulikhet mellom distriktene og at rettighetstap etter straffeloven alt i alt vil være en mer betryggende sanksjonsform.

Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjontar ikke uttrykkelig stilling til om karanteneordningen bør avskaffes, men «er kommet i tvil om berettigelsen av å opprettholde konkurskarantene-instituttet».

Følgende høringsinstanser mener karanteneinstitituttet bør beholdes, eventuelt med visse endringer: Finansdepartementet, Nærings- og energidepartementet, Brønnøysundregistrene, Kredittilsynet, riksadvokaten, ØKOKRIM, Agder statsadvokatembeter, Statsadvokatene i Troms og Finnmark, Bergen byfogdembete, Hammerfest sorenskriverembete, Oslo skifterett, Sorenskrivaren i Ryfylke, Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norge, Den norske Dommerforening, Landsorganisasjonen i Norge, Maskinentreprenørenes Forbund, Norges kemner- og kommunekassererforbund, Norges Registrerte Revisorers Forening og Skattefogdenes Landsforening.

Disse høringsinstansene anfører en rekke argumenter for å beholde konkurskaranteneordningen. Generelt hevdes det å gi en uheldig signaleffekt å oppheve instituttet i en tid hvor det fokuseres sterkt på bekjempelsen av økonomisk kriminalitet. En er videre uenig med utvalgsflertallet i at karantenereglene ikke har noen preventiv virkning. Reglene hevdes å bidra til ryddigere forhold i næringslivet, idet de gir mulighet for å luke ut useriøse virksomhetsutøvere og typiske konkursgjengangere. Selv om man innrømmer at karanteneordningen har sine klare svakheter når det gjelder omgåelsesfare og hvilke personer og virksomhetstyper reglene kan ramme, antas det at reglene om ikke annet vanskeliggjør uønsket næringsdrift. Det forhold at personer som foreslås ilagt karantene i stigende grad nedlegger arbeid og ressurser i å motsette seg karantenen (bl a ved bruk av kjæremål), hevdes i seg selv å indikere at reglene har sin funksjon. ØKOKRIMuttaler f eks i sin høringsuttalelse:

«I de aller fleste saker vi har behandlet og hvor konkurskarantenespørsmålet har vært vurdert, har de som har vært aktuelle for slik karantene, lagt svære ressurser i dette spørsmålet. Vårt inntrykk er at det i den delen av næringslivet som har noen grad av seriøsitet, legges det stor vekt på å ha orden i forretningsvirksomheten slik at ileggelse av konkurskarantene skal kunne unngås i en eventuell konkurssituasjon. Utvalgets syn, at reglene verken har noen virkning eller bidrar til ryddigere forhold i næringslivet, stemmer derfor ikke overens med det inntrykk ØKOKRIM har fått ved saksbehandlingen av konkurssakene, med det inntrykket vil ellers har fått ved vår kontakt med næringslivet, eller med det inntrykk skifterettene har formidlet til oss.»

Enkelte høringsinstanser - bl a Brønnøysundregistrene- viser uttrykkelig til synspunktet til utvalgets mindretall om at innføringen av en registreringsordning har bidratt til at karanteneinstituttet har fått økt praktisk betydning og at en derfor uansett bør la reglene virke i lengre tid før det kan være aktuelt å avskaffe ordningen. Flere er samtidig uenig med utvalgets flertall i at opprettelsen av Konkursregisteret i seg selv har redusert behovet for en karanteneordning. Riksadvokatenuttaler f eks om dette:

«Opplysninger om at en skyldner er satt i konkurskarantene, skiller seg vesentlig fra andre opplysninger om konkursskyldneren, ved at opplysningene om karantene nettopp opplyser at det ved denne skyldneren hefter noe uredelig eller uegnet. For brukere av registeret må dette være av sentral betydning. I et konkursregister uten anmerkninger om karantene, vil alle registrerte bli sett under ett, noe som lett kan føre et mistankens lys også overfor de skyldnere som ikke kan klandres for konkursen.

Det synes for øvrig noe irrelevant å trekke frem det infamerende ved bruk av konkursregister, så lenge en av hensiktene netttopp er å kunne beskytte øvrige aktører i næringslivet mot uegnede elementer.»

Flere høringsinstanser mener det er uheldig at spørsmålet om å ilegge karantene i praksis ofte kommer opp på et altfor sent tidspunkt av bobehandlingen, men tror dette kan avhjelpes gjennom forbedrede rutiner hos bostyrerne og skifterettene. I den forbindelse vises det til at bostyreren etter gjeldende lov skal vurdere karantenespørsmålet allerede i den første innberetningen til skifteretten (jf § 120 første ledd nr 7) og at en på dette tidspunktet ofte vil ha tilstrekkelige grunnlag for avgjøre spørsmålet.

Flere høringsinstanser påpeker videre at straffelovens regler om rettighetstap av flere grunner ikke vil være et tilstrekkelig reaksjonsmiddel mot den type virksomhetsutøvere som karantenereglene er ment å ramme. Det påpekes for det første at reglene om rettighetstap er utformet og praktiseres slik at de bare lar seg anvende i de aller mest graverende tilfellene. Riksadvokatenuttaler om dette:

«En straffereaksjon vil virke langt mer infamerende på skyldneren enn karantene. Skal virkningene man i dag kan oppnå med karanteneinstituttet, erstattes med strafferettslige reaksjoner, må bruken av straff og rettighetstap etter straffeloven § 29 økes betraktelig ovenfor konkursskyldnerene i forhold til i dag. På bakgrunn av den restriktive linje rettspraksis har valgt for bruk av rettighetstap, kan dette instituttet neppe erstatte karanteneinstituttet, slik utvalgets flertall synes å forutsette.»

Bl a riksadvokatenog ØKOKRIMpåpeker videre at det etter konkursloven § 142 ikke er et nødvendig vilkår for å bli ilagt karantene at vedkommende har begått en straffbar handling, jf det forhold at karantenereglene også kan ilegges personer som «på grunn av uforsvarlig forretningsførsel er uskikket» til å stifte eller delta i nytt selskap. Dessuten påpekes det at beviskravene i strafferetten er så vidt strenge at det alltid vil være et betydelig antall lovbrudd som ikke vil kunne føre til domfellelse. ØKOKRIMuttaler:

«I en rekke av disse tilfellene er det snakk om en form for næringsvirksomhet som overhodet ikke er ønskelig, det kan være grove uordentlige forretningsforhold og sterke mistanker om begåtte straffbare forhold som ikke lar seg bevise i strafferettslig forstand. I alle slike saker har konkurskarantene selvstendig betydning. Dersom konkurskarantenereglene fjernes vil denne type uønsket næringsvirksomhet få vesentlig friere spillerom uten muligheter for reaksjoner fra det offentliges side. Videre vil det være en invitt til å spekulere i å balansere på grensen til ulovligheter dersom man fjerner de skjønnsmessige vurderinger som ligger i konkurskarantenereglene.»

Riksadvokatenog ØKOKRIMfremhever også at det er langt enklere og raskere å ilegge konkurskarantene enn å idømme rettighetstap etter straffeloven. ØKOKRIMuttaler om dette:

«For det første er det materialet som skal gjennomgås i denne type saker omfattende, det vil ofte kreves en ganske detaljert oversikt over selskapets utvikling over en lang periode. Videre er flere av de objektive straffbarhetsvilkår som kreves oppfylt for at f.eks. straffelovens gjeldskapittel skal kunne komme til anvendelse, såvidt kompliserte at det regelmessig er nødvendig med sakkyndig bistand under etterforskningen. Dette gjelder f.eks. insolvensvilkåret, eller vilkåret om skadevirkninger for kreditorfellesskapet. Slike undersøkelser er ofte tidkrevende og omfattende og vil uansett effektivitet regelmessig medføre at etterforsking av saken tar en del tid. Dersom konkurskarantenereglene avvikles vil det medføre at vedkommende som er under etterforsking, fritt kunne utøve forretningsvirksomhet i etterforskningsperioden. Dette antas bl.a. å ville medføre mer økonomisk kriminalitet i næringslivet. Konkurskarantenereglene kan gi den raske reaksjonen som er nødvendig i disse sakene.»

Riksadvokatenpåpeker for øvrig at forslaget om å avskaffe karanteneinstituttet og overføre sakene til strafferettslig forfølgning bryter med trenden i reguleringslovgivningen de siste tiårene:

«På en rekke andre områder er forvaltningsmessige sanksjoner innført som den primære reaksjon ved overtredelser av regelverket. På et stort antall områder er forvaltningsmessig ilagte gebyrer, forelegg og konsesjonsinndragning de sentrale sanksjonsmidler. Anmeldelse og bruk av straff forbeholdes i praksis enkelte utvalgte grovere overtredelser. På den måten oppnår man en rask og effektiv sanksjon, bl.a. ved at det organet som primært behandler sakene også vurderer bruk av sanksjoner. Videre unngår man straffens stigmatiserende virkning. En slik ordning synes også praktisk i forbindelse med konkursbehandling. Skifteretten, som uansett behandler konkursen, er nærmest til å kunne vurdere karantenespørsmålet.»

Som nevnt ovenfor ble høringsinstansene i høringsbrevet uttrykkelig bedt om synspunkter på behovet for å gjeninnføre en ordning med automatiskkaranteneileggelse, slik rettstilstanden var før konkursloven 1984. De aller fleste høringsinstansene som har uttalt seg om dette spørsmålet, mener at en ikkebør vende tilbake til en en slik automatisk karanteneordning. Dette gjelder Nærings- og energidepartementet, Brønnøysundregistrene, ØKOKRIM, statsadvokatene i Troms og Finnmark, Bergen byfogdembete, Drammen byrett, Indre Follo herredsrett, Oslo skifterett, Trondheim byfogdembete, Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norge, Den norske Dommerforeningog Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon.Disse høringsinstansene viser stort sett til argumentene som ble anført mot den tidligere automatiske karanteneordningen ved utarbeidelsen av konkursloven 1984: at en individuell prøvelse ivaretar rettssikkerhetshensyn best, at en automatisk karantene vil ramme mange personer som det reelt sett ikke er grunn til å ilegge karantene, at ordningen kan føre til at kvalifiserte personer vil avstå fra å påta seg lederverv i utsatte virksomheter, og at ordningen uansett må utbygges med dispensasjonsregler som kan bli belastende for skifterettenes arbeid. Den norske Dommerforening uttaler f eks:

«Erfaringene med automatisk konkurskarantene var så dårlig at noe slikt ikke bør gjeninnføres. Instituttet har vært debattert i mange år, og argumentasjonen tør være kjent. Det skal likevel kort nevnes at konkurskarantene oppfattes som et slikt onde, ikke minst etter at man fikk en effektiv registreringsordning, at den er nært beslektet med straff. Hensett til at det å gå konkurs ikke er kriminelt, og aldri bør kriminaliseres, bør konkurs heller ikke være forbundet med automatiske reaksjoner av denne art, uavhengig av de konkrete forholdene. Da er det langt mer betryggende å ilegge konkurskarantene der hvor man tror det kan være på sin plass. Det kan gjøres enklere og mindre tidkrevende enn dagens ordning, og kriteriene kan gjøres klarere. Det kan gjerne være en helt overfladisk og summarisk behandling av spørsmålet dersom økt bruk tilstrebes, men ikke under noen omstendigheter bør det forlates det naturlige utgangspunkt at det i hvert enkelt tilfelle må skje en konkret vurdering. Hvor viktig man anser rettssikkerhetsgarantier å være i denne forbindelse må da være avgjørende for hvor omstendelig saksbehandling det legges opp til. Automatikk er imidlertid for lettvint.»

Midthordland herredsretttar ikke uttrykkelig stilling til om en automatisk karanteneordning bør gjeninnføres, men påpeker enkelte problemer som må løses ved utformingen av en eventuell dispensasjonsordning.

To høringsinstanser uttaler seg positivt om en automatisk karanteneordning. Sorenskrivaren i Ryfylkeer «tilbøyelig til å mene» at en slik ordning bør gjeninnføres, da dette vil skape større likhet i behandlingen og dessuten kan gjøre karanteneordningen mindre infamerende. Hammerfest herredsretthevder kort at karantenesakene stort sett er opplagte «gjengangersaker» hvor det ikke er noe reelt behov for en individuell prøvingsordning.

Flere høringsinstanser har for øvrig fulgt oppfordringen i høringsbrevet om å vurdere mulige endringer i konkurskarantenereglene, uten at karanteneinstituttet som sådant oppheves.

Oslo skifterett mener konkurskarantenereglene i sin nåværende form bør avskaffes, men foreslår i stedet en omlegging av karanteneinstituttet som en tror kan avhjelpe mange av svakhetene ved dagens ordning. Forslaget går i enkelthet ut på at en person skal ilegges konkurskarantene automatiskdersom vedkommende innblandes i konkurs mer enn én gang innenfor en periode på f eks to eller tre år.Oslo skifterett uttaler om dette forslaget:

«Dette er m.a.o. et forslag til en ordning som faktisk bare vil ramme bokstavelig talt «konkursgjengangere», - og lovforarbeidene til konkurskarantenereglene viser jo at det var nettopp for å ramme disse at man oppfant hele ordningen! Det er takket være det nyopprettede konkursregister at en slik ordning nå kan la seg gjennomføre fordi registeret har registrert alle konkurser med personalopplysninger for hele landet. Ordningen blir lik over hele landet, den vil avlaste skifterettene i betydelig grad og vil gjøre Konkursregisteret mere nyttig, Med andre ord: kanskje et «Colombi egg»?»

Den norske Dommerforening mener at det er behov for å klargjøre kriterier som «uforsvarlig forretningsførsel» og «uskikket til å stifte nytt selskap» som en mener er vanskelige, uklare og innbyr til forskjellsbehandling. Dommerforening en finner det dessuten prinsipielt uheldig at ileggelsen av konkurskarantene i dag nærmest fremstår som en «inkvisisjonsprosess»; selv om boene og påtalemyndigheten har partsrettigheter, er det som regel domstolen som tar initiativet eller ilegger karantenen av eget tiltak. Dommerforeningen understreker at dommere og dommerfullmektiger ikke er underlagt noen instruksjonsmyndighet på dette feltet og at rettsulikheten dermed må bli stor. Etter Dommerforeningenssyn vil det være en bedre løsning å overlate konkurskaranteneinstituttet til påtalemyndigheten:

«Politi og påtalemyndigheten er underlagt Riksadvokatens instruksjonsmyndighet. Politiet bør kunne ilegge konkurskarantene ved forelegg, uten særskilt begrunnelse utover en presis gjerningsbeskrivelse. Mønsteret for inndragninger ved forelegg kunne benyttes, eventuelt uten krav om vedtakelse, på samme måte som ved påtaleunnlatelse. Påtalemyndigheten har de beste forutsetninger for å kunne konstatere «skjellig grunn til mistanke» og påtalemyndigheten rår over det nødvendige undersøkelsesapparat. Det burde også være hensiktsmessig for påtalemyndigheten å ha konkurskarantene som en tidlig reaksjon, og en slik reaksjon må under en hver omstendighet være langt heldigere rettspolitisk sett enn rene frifinnelser og henleggelser hvor straffeskyld ikke lar seg bevise. Hvorvidt protesterte forelegg på konkurskarantene bør bringes inn for skifterett eller forhørsrett er en smaksak, men de skifteprosessuelle former er formentlig mest hensiktsmessig, og skifteretten kjenner saken/saksområdet best. Sakene ligger vel til rette for skriftlig behandling. Det kan dreie seg om kompliserte forhold og lange prosesskriv i den anledning. Sakene kan være meget arbeidskrevende.

Fornuftig lagt opp vil ikke håndteringen av konkurskarantenespørsmål representere noe særlig merarbeid for politiet. Den vil nærmest være et biprodukt av det etterforskingsarbeid samfunnet likevel ønsker at politiet skal gjøre. En slik omlegging vil medføre åpenbare besparelser i domstolsapparatet, og formentlig ligger det ikke ubetydelige økonomiske besparelser i at bobestyrerne kan avlastes noe. Politiet bør imidlertid ha adgang til å engasjere bobestyreren til å utføre saken i retten. Veiet opp mot automatisk ileggelse av karantene vil også ileggelse ved forenkletforelegg være et bedre alternativ.»

Også Bergen byfogdembetemener karantenesakene bør knyttes direkte opp mot strafferettslig forfølging. Embetet mener at saker om konkurskriminalitet best kan løses gjennom en hyppigere bruk av rettighetstap kombinert med en adgang til å ilegge midlertidigkonkurskarantene:

«Vi har forståelse for at efterforskning i slike saker kan ta lang tid, slik at ønsket om effektiv og rask reaksjon ofte bare blir et håp om slik reaksjon. I slike tilfeller kan det være et behov for foreløbig reaksjon. Men slik foreløbig reaksjon vil ha samme formål som tvangsmidler efter straffeprosesslovens 4. del, å hindre gjentagelse av straffbar handling. Embetet mener derfor at konkurskarantene i tilfelle bør kunne ilegges som foreløpig reaksjon på grunnlag av den kontakt som utkastet forutsetter i § 122a.

Formelt bør det være politi eller påtalemyndighet som begjærer slik midlertidig konkurskarantene. Men på dette stadium er det bobestyrer som har oversikten over boet, og man kjenner i praksis at politiet dels bruker eksterne «aktorer». Videre ligger et problem i skifterettens manglende kompetanse i straffesaker. Karantenesaker er tunge, og det vil bety en belastning på forhørsretten hvis den skal overta slike saker. På bakgrunn av at skifteretten har ansvaret for bobehandlingen, finnes det ikke unaturlig at skifteretten beholder ansvaret for slike saker.»

Finansdepartementetog Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norgeforeslår at virkningene av en konkurskarantene bør utvides slik at karantenen innebærer et generelt forbud mot å drive næringsvirksomhet. En mener at ordningen ellers vil ha begrenset verdi i praksis. Den norske Dommerforening er derimot uenig i at reglene bør endres på dette punktet, «idet mer eller mindre fullstendig yrkesforbud bør kreve en helt annen form for saksbehandling og bevisførsel».

Finansdepartementet mener karantenereglene bør åpne for mer differensierte reaksjoner både med hensyn til rettighetstapets utforming og innhold, og foreslår at det bør kunne fastsettes både kortere og lengre karantenetid enn to år. Også ØKOKRIMsynes karantenereglene kunne vært mer fleksible på dette punktet.

12.4 Departementets vurdering

Departementet er kommet til at konkurskarantenereglene i denne omgang bør opprettholdes uendret.

Departementet erkjenner at det hefter enkelte svakheter ved dagens karanteneordning og kan for så vidt slutte seg til flere av argumentene som utvalgets flertall anfører mot ordningen. Dette gjelder bl a de nokså begrensede mulighetene for å kontrollere at karantenen blir overholdt og faren for omgåelser gjennom bruk av stråmenn og stråselskaper, proforma-arrangementer m v. Generelt mener departementet også at det er uheldig om det forekommer store variasjoner i praktiseringen av reglene ved de enkelte skifterettene.

Etter departementets oppfatning taler likevel flere hensyn for å beholde konkurskaranteneordningen. Innledningsvis vil departementet peke på at karantenereglene kan ha en viktig signaleffekti en tid hvor det er stadig større oppmerksomhet omkring bekjempelsen av økonomisk kriminalitet, herunder i forbindelse med konkurs. Etter departementets mening kan det ha en verdi i seg selv at lovgiverne på denne måten klart markerer at samfunnet ikke aksepterer konkursmisligheter og useriøse elementer i forretningslivet.

Departementet mener videre at det ikke er grunn til å underkjenne den praktiske betydningenkaranteneinstituttet tross alt kan ha i dag. Som nevnt i punkt 12.1 ovenfor har det etter at ordningen med registrering av konkurskarantener ble innført i 1991, årlig blitt ilagt mellom 400 og 850 konkurskarantener her i landet. Selv om det ikke foreligger noen fullstendig statistikk for tiden før registreringsordningen ble innført, legger departementet til grunn - i tråd med utvalget - at bruken av karantenereglene har tatt seg betydelig opp etter at registreringen tok til. Riktig nok behøver ikke den faktiske bruken av reglene å gjenspeile hvorvidt instituttet i praksis oppfyller intensjonen om å virke forebyggende mot konkursgjengangere, useriøse virksomhetsutøvere m v, jf det forhold at karantenen kan omgås, at kontrollmulighetene vil være nokså begrensede, og at karantenen f eks ikke er til hinder for at vedkommende starter opp ny virksomhet som personlig næringdrivende. Til tross for disse reservasjonene vil departementet understreke - i likhet med flere av høringsinstansene - at en ilagt konkurskarantene om ikke annet kan vanskeliggjøreden type næringsutøvelse som reglene tar sikte på å ramme. Slik sett har departementet tro på at karanteneordningen kan medvirke til ryddigere og mer seriøse forhold i næringslivet.

Departementet mener også at opprettelsen av Konkursregisteret er et argument for å beholde karanteneinstituttet. Dette registeret inneholder som kjent en rekke alment tilgjengelige opplysninger, ikke bare om eventuelle konkurskarantener, men om alle landets konkurser og om personene som står bak disse. Som påpekt av bl a riksadvokateni høringsrunden, skiller opplysninger om en ilagt konkurskarantene seg vesentlig fra andre opplysninger i registeret, idet en konkurskarantene jo er en bekreftelse på at vedkommende person har begått straffbare eller kritikkverdige forhold i forbindelse med konkursen. For alle andre personer som er registrert i Konkursregisteret, vil det kunne oppleves mer infamerende å stå i registeret hvis slike subjektive forhold ved konkursen ikke lenger skal fremgå av registeret. Oppheves karantenereglene, antar departementet dessuten at Konkursregisterets forebyggende effekt mot økonomisk kriminalitet kan bli redusert. Brukere av registeret vil da ikke lenger bli advart mot personer som det nok er særlig grunn til å være på vakt overfor, nemlig de som tidligere har utvist straffbare eller andre kritikkverdige forhold i forbindelse med en konkurs.

Som anført av utvalgets mindretall, vil flere av svakhetene ved dagens bestemmelser - bl a eventuelle sprik i praktiseringen av reglene - kunne avhjelpes etter hvert som man vinner erfaring med registrering av karantenene. Registrering ble som nevnt i punkt 12.1 ovenfor innført med Konkurskaranteneregisteret i 1991, som igjen ble avløst av Konkursregisteret i 1993. Denne registreringsordningen var i seg selv en oppfordring til landets skifteretter om å benytte reglene i større utstrekning. Registreringene vil dessuten gi en bedre oversikt over mulige distriktsvise forskjeller i den faktiske bruken av ordningen. Dermed vil en også lettere kunne vurdere mulige behov for endringer i praksis, f eks gjennom informasjon og veiledning til skifteretter, bostyrere og påtalemyndigheten. En slik oppgave vil bl a kunne være aktuell for Konkursrådet, sml punkt 11.4.2 ovenfor. Departementet vil påpeke at den forventede økningen i bruken av Konkursregisteret blant potensielle forretningsparter, långivere, politi, skatte- og avgiftsmyndigheter m v, også kan bidra til å avhjelpe andre svakheter ved den gjeldende karanteneordningen. Etter departementets syn vil f eks en økt spredning av opplysninger om en bestemt persons tilknytning til en eller flere tidligere konkurser (herunder om vedkommende er ilagt konkurskarantene), kunne øke sjansene for å forebygge eller avdekke mulige omgåelser av karantenen.

Departementet er for øvrig heller ikke enig med utvalgets flertall i at straffelovens regler om rettighetstap fullgodt kan erstatte karantenereglene.

Generelt vil departementet først understreke at konkurskaranteneordningen verken er eller er ment å være det eneste virkemiddel i kampen mot konkursmisligheter eller uforsvarlig forretningsførsel i sin alminnelighet. Det finnes en mengde forskjellige påbud og sanksjoner i lovgivningen som alle kan sies å ta sikte på å ramme denne typen forhold. Foruten de mange straffebestemmelsene (i straffeloven selv, i regnskapsloven, skatte- og avgiftslovgivningen m v) som etter omstendighetene kan gi grunnlag for bøter, fengsel og rettighetstap, kan her også nevnes ligningslovens regler om tilleggsskatt og aksjelovgivningens regler om styreansvar, om beskyttelse av og minstekrav til aksjekapitalen og om tvangsoppløsning ved manglende innsending av regnskaper. Etter departementets syn er det nødvendig at lovgivningen foreskriver flere ulike tiltak for å motvirke konkursmisligheter, uforsvarlig forretningsførsel m v. I utgangspunktet er det derfor ikke noe i veien for at karanteneinstituttet og rettighetstapsreglene kan virke ved siden av og supplere hverandre.

Departementet mener dernest at straffelovens regler om rettighetstap i praksis heller ikke vil være et tilstrekkelig sanksjonsmiddel mot den type forhold som rammes av dagens karanteneregler. På dette punktet kan departementet i det vesentligste slutte seg til argumentene som er fremført av riksadvokatenog ØKOKRIMi høringsrunden. Departementet er enig med disse instansene i at karantenereglene i innhold og form skiller seg vesentlig fra reglene om rettighetstap, ikke minst fordi sistnevnte regler forutsetter at det er begått en (i praksis alvorlig) straffbar handling. En avskaffelse av karanteneinstituttet vil dermed innebære en innsnevring av persongruppen det kan reageres overfor. Departementet vil videre særlig fremheve at karantenereglene åpner for en enklere og raskere reaksjonsform og at det synes mest hensiktsmessig at det organ som i utgangspunktet har befatning med saken og som kjenner denne - skifteretten - også avgjør om det bør reageres overfor vedkommende person. Tar man også i betraktning de strengere beviskravene som gjelder i straffesaker og de mange andre presserende oppgavene som politi og påtalemyndighet er satt til å utføre, er det etter departementets syn ikke realistisk å tro at sanksjonsformen rettighetstap i praksis vil kunne få et tilnærmet like stort omfang som konkurskarantener har i dag. Departementet finner det generelt uheldig at samfunnet på dette viset vil få reduserte muligheter til å reagere mot konkursmisligheter og annen uønsket forretningsførsel.

Departementet kan ellers ikke støtte utvalgets flertall i at det er et misforhold mellom karantenens alvorlige rettsvirkninger og de saksbehandlingsreglene som karantenen ilegges etter. Det følger av det som er sagt ovenfor at departementet anser en konkurskarantene for å være en vesentlig annerledes og mindre inngripende reaksjonsform enn rettighetstap etter straffeloven. Etter departementets oppfatning må en da godta at saksbehandlingen ikke kan legges opp like omstendelig og betryggende som i straffesakene. Departementet mener at de gjeldende reglene i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til den som ilegges karantene. Det kan være grunn til å understreke at vedkommende alltid vil ha partsstatus og dermed anledning til å uttale seg om spørsmålet før skifteretten treffer sin avgjørelse. Hensynet til kontradiksjon skulle dermed være ivaretatt. Departementet anser det for øvrig som en klar fordel ved dagens regler at skifteretten ellers står nokså fritt til å bestemme hvordan saksbehandlingen skal legges opp i det enkelte tilfellet. De vurderingene som retten må foreta, kan variere i vanskelighetsgrad, og dagens fleksibilitet i reglene sikrer dermed at bruk av ressurser m v kan avpasses etter det foreliggende behovet.

Departementets konklusjon er etter dette at konkurskaranteneordningen som sådan bør beholdes. Som det vil fremgå av det følgende, er departementet videre kommet til at det i denne omgang heller ikke er grunn til å foreta endringer i de eksisterende karantenereglene.

Departementet finner det klart at den tidligere automatiske karanteneordningenikke bør gjeninnføres. Departementet nøyer seg her med å vise til at et overveldende flertall av høringsinstansene går imot en slik gjeninnføring, og til den begrunnelsen som anføres for dette standpunktet.

Forslaget til Oslo skifterettom å innføre en helt ny form for automatisk konkurskarantene som rammer personer som innblandes i konkurs mer enn én gangi løpet av en kortere tidsperiode (f eks to eller tre år), har etter departementets syn mer for seg. Departementet er enig i at en slik ordning i større grad enn den forrige automatiske ordningen vil kunne fange opp typiske konkursgjengangere. Tidligere ville karantene ilegges også ved det enkeltstående konkurstilfelle hvor vedkommende hadde vært «uheldig» og vanskelig kunne lastes for konkursen. Er man derimot innblandet i konkurs mer enn én gang innenfor et kortere tidsrom, er nok presumsjonen større for at vedkommende må anses uskikket til å drive næringsvirksomhet. En fordel ved dette forslaget er videre at karanteneordningen kan organiseres som en oppgave for Konkursregisteret og at skifterettene dermed slipper å avsi noen egen karantenekjennelse; karantenen registreres automatisk i Konkursregisteret og offentliggjøres derfra så snart den nye konkursen er registrert innenfor det fastsatte tidsrom. Dette skulle igjen effektivt forhindre at karantenereglene blir praktisert ulikt mellom de forskjellige skifterettene.

Gode grunner taler likevel for at en så vidt alvorlig sanksjon som konkurskarantene etter departementets syn alltid bør ilegges etter en konkret, individuell vurdering, og ikke etter en slik automatisert prosedyre som Oslo skifterett foreslår. Selv om presumsjonen vil være større for at det foreligger kritikkverdige forhold når vedkommende har vært innblandet i konkurs flere ganger over et kortere tidsrom, kan det trolig være tilfeller hvor konkurskarantene likevel ikke bør ilegges. Dette kan f eks tenkes hvor også den nye konkursen må tilskrives ytre omstendigheter som vedkommende vanskelig kan bebreides for. Ordningen kan også slå uheldig ut i tilfeller hvor flere virksomheter går over ende mer eller mindre samtidig, f eks hvor et morselskap drar med seg et eller flere datterselskaper. Å avhjelpe slike utslag gjennom en dispensasjonsordning skaper stor fare for at dispensasjonshjemmelen kan bli påberopt i mange saker, slik at målsettingen om en enklere prosedyre som avlaster skifterettene for arbeid, ikke vil bli oppfylt. Departementet nevner også at en dispensasjonshjemmel igjen vil kunne åpne for ulik praktisering av karantenereglene, og i så fall synes ikke så mye vunnet ved omleggingen. På denne bakgrunn er departementet blitt stående ved ikke å følge opp forslaget fra Oslo skifterett.

De tidligere nevnte argumentene for ikke å bli stående ved rettighetstap som eneste sanksjonsform, kan etter departementets syn langt på vei også anføres mot forslaget til Den norske Dommerforening om å beholde karanteneinstituttet, men overlate til påtalemyndigheten å ilegge karantener gjennom en foreleggsordning.En slik karanteneordning kan bli en ny og belastende arbeidsoppgave for politi og påtalemyndighet. Også her kan det anføres som den mest hensiktsmessige løsningen at skifteretten - det organ som i utgangspunktet har befatning med saken - tar stilling til karantenespørsmålet. Dersom straffeprosessuelle regler skal anvendes på slike forelegg, betyr det dessuten i realiteten strengere vilkår for å ilegge konkurskarantene. Departementet vil også peke på at en må forvente at slike forelegg regelmessig ikke vil bli vedtatt og at påtalemyndigheten derfor får belastningen med å bringe sakene inn for retten. Etter dagens karanteneordning stiller dette seg annerledes, idet det er personen som er ilagt karantene, som må angripe avgjørelsen med rettsmidler.

Når det gjelder forslaget fra Bergen byfogdembeteom at påtalemyndigheten bør kunne begjære midlertidig konkurskarantene i tilfeller hvor en avventer behandlingen av en straffesak, kan departementet for så vidt ikke se at dette nødvendiggjør noen lovendringer. Påtalemyndigheten er allerede i dag gitt partsrett i karantenesakene, jf konkursloven § 143 annet ledd første punktum. Karantenens virkninger inntrer etter lovens ordning normalt allerede fra konkursåpningen, jf § 142 tredje ledd første punktum. Hvis påtalemyndigheten har nedlagt eller overveier å nedlegge påstand om rettighetstap etter straffeloven, følger det også av § 143 annet ledd annet punktum at skifteretten etter begjæring fra påtalemyndigheten kan forlenge karantenetiden utover to år.

Departementet har for øvrig heller ikke valgt å følge opp noen av de andre regeljusteringene som er foreslått i høringsrunden. Dette gjelder bl a forslaget til Finansdepartementetog Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norgeom å utvide karantenens virkninger, slik at den innebærer et genereltforbud mot å drive næringsvirksomhet. Departementet mener at dette vil gjøre karantenen for inngripende. En karantene bør etter departementets syn fortsatt bare innebære et forbud mot å representere andregjennom stiftelse og deltakelse i selskaper.Er det behov for å ilegge et generelt næringsforbud, bør dette skje i form av et rettighetstap etter straffelovens regler. Når det videre gjelder forslaget til Den norske Dommerforening om en nærmere klargjøring av lovens skjønnsmessige kriterier «uforsvarlig forretningsførsel» og «uskikket til å stifte nytt selskap», vil departementet peke på at en slik klargjøring er vanskelig å få til uten at det går på bekostning av den nødvendige elastisitet i reglene. Endelig mener departementet at det ikke foreligger tilstrekkelig behov for å følge opp Finansdepartementetsforslag om at karanteneinstituttet bør åpne for mer differensierte reaksjoner - f eks både en kortere og lengre karantenetid enn to år. I den forbindelse kan nevnes at regelen i § 143 annet ledd annet punktum i visse tilfeller allerede åpner for en lengre karantenetid enn to år.

Derimot har departementet merket seg enkelte problemstillinger knyttet til konkurskaranteneordningen som bør utredes nærmere. Dette gjelder bl a spørsmål om saksomkostninger i tilfeller hvor lagmannsretten opphever en konkurskarantene, og prosessuelle spørsmål knyttet til partsforholdet i karantenesaker. Disse spørsmålene har ikke vært vurdert av utvalget eller av høringsinstansene, og departementet tar derfor sikte på å utrede dem nærmere med tanke på en senere høringsrunde.