Del 5
Endringer i dekningsloven

1 Avslag på falt arv

Etter gjeldende rett kan en arving som går konkurs fritt gi avkall på fremtidig arv, se f eks Høyesteretts dom i Rt 1928 s 726. En konkursskyldner kan imidlertid ikke avslå arv som faller i den tid konkursbehandlingen pågår, jf dekningsloven § 2-12 annet ledd. Arven tilfaller dermed kreditorene. Hvis skyldneren har avslått falt arv i perioden forut for konkursen, kan avslaget etter omstendighetene omstøtes etter dekningsloven § 5-3.

Utvalgetforeslår at dekningsloven § 2-12 endres slik at konkursskyldneren gis rett til å avslå falt arv under konkursbehandlingen. Utvalget begrunner forslaget slik, jf NOU 1993: 16 s 112:

«Reglene i dekningsloven § 2-12 er i dag ikke godt harmonisert. Selv under konkursbehandlingen er det stor frihet til å avslå gaver og andel ved skifte av ekteskapelig felleseie. Likhetshensyn tilsier at det samme bør gjelde for falt arv. Konkurslovutvalget vil videre fremheve at ventende arv ikke kan pantsettes eller avhendes, jf arveloven § 44 første punktum. Slik arv bør derfor heller ikke være et kredittobjekt for andre kreditorer. Utvalget har dessuten lagt vekt på at det alltid vil være en mulighet for at skyldneren gir avkall på arven før den har falt, jf § 45. Avkall på ventende arv kan gis uten formaliteter ved en erklæring overfor arvelateren. Hensynet til arvelateren veier også tungt. Det er arvelaterens midler det dreier seg om, og normalt vil en arvelater foretrekke at midlene tilfaller familien, som f eks hans egne barnebarn hvor det dreier seg om livsarvinger, fremfor at midlene går til arvingens kreditorer. Hvis arvelateren har god juridisk innsikt, kan han dessuten med enkle håndgrep omgå dagens regler. Ved testament kan arveoppgjøret gjennomføres som om konkursdebitor hadde avslått arven. Skulle testamentet innebærer en krenkelse av debitors pliktdelsarv, jf arveloven § 29, kan debitor likevel gi sitt samtykke også etter arvefallet slik at kreditorbeslag unngås. Slik godkjennelse regnes ikke som avslag på falt arv, se Lødrup, Arverett, Oslo 1990, s 91. Arvelateren kan forøvrig også hefte et beslagsforbud på arven, jf dekningsloven § 3-1. Kreditorenes tilgang til arven vil derfor ofte være avhengig av tilfeldigheter, som at arvelater mangler juridisk innsikt eller at han dør uventet før de nødvendige forholdsregler er truffet.»

I høringsrunden har bare Den norske Dommerforening kommentert forslaget uttrykkelig. Dommerforening en uttaler:

«Dommerforeningens utvalg antar at det hersker ganske store motforestillinger mot å innføre en slik rett for debitor. Folks oppfatning i sin alminnelighet er nok at falt arv skal tilfalle debitors kreditorer. Jurister som har arbeidet med dette spørsmål i teori og praksis, kanskje gjennom mange år, vil vel stort sett stille seg tvilende til det berettigede i å prioritere arvingene fremfor kreditorene.

Også for Dommerforeningens utvalg er det problematisk å anbefale en regel som gir debitor rett til å avslå falt arv. Hensynet til kredittlivet og moralske hensyn av mer generell natur veier tungt i denne sammenheng.

Etter å ha vurdert nærmere det hensyn Konkurslovutvalget (1993) har anført til støtte for å gi debitor rett til å avslå falt arv, er utvalget under betydelig tvil kommet til at det bør innføres en slik rett. I alt vesentlige henvises til de muligheter en forutseende debitor har for å kunne gardere seg mot at arven tilfaller hans kreditorer og den forskjell som kan oppstå mellom den ressursterke debitor og en debitor som ikke har hatt tanke for eller anledning til å søke advokatbistand. Også de andre hensyn som anføres av Konkurslovutvalget er mer eller mindre på samme plan. Det påpekes andre omstendigheter som gir debitor muligheter for omgåelser, uten å berøre de grunnleggende spørsmål i forbindelse med den rett debitor nå gis.»

Departementet mener det bør åpnes for at arvelateren kan avslå falt arv og kan slutte seg til begrunnelsen som er gitt av utvalget. Departementet vil i likhet med Den norske Dommerforening særlig peke på det uheldige ved at dagens regler favoriserer de konkursskyldnere som gjennom juridisk innsikt, tilgang på advokatbistand m v enkelt kan hindre at kreditorene får hånd om arv som faller under konkursbehandlingen. Etter departementets syn gir det bedre sammenheng i regelverket om avslag på falt arv og avkall på ventende arv behandles likt.

Det vises til forslaget til §§ 2-12 og 5-3 og til merknadene til disse bestemmelsene i del VIII punkt 7 nedenfor.

2 Uoppfylte kontrakters stilling under gjeldsforhandling

Det følger av dekningsloven § 1-6 annet ledd at reglene om uoppfylte kontrakters stilling i dekningsloven kapittel 7 skal gjelde tilsvarende ved gjeldsforhandling dersom ikke annet er bestemt. Utvalget uttaler om disse reglenes anvendelse ved gjeldsforhandling, jf NOU 1993: 16 s 114:

«Etter ordlyden gjelder kapittel 7 konkursbehandlingens innvirkning på debitors kontraktsforhold og da først og fremst problemene rundt boets rett til å tre inn i skyldnerens avtaler. Dette bygger på en forutsetning om at boet i utgangspunktet ikke er part i debitors kontraktsforhold, men at boet selv kan velge å tre inn i enkelte av debitors avtaler. En slik forutsetning passer dårlig for partsforholdet ved gjeldsforhandlinger. Under gjeldsforhandlingene fortsetter debitor selv med sin virksomhet, til tross for at hans disposisjonsevne er innskrenket, se kkl § 14. Gjeldsnemnda trer ikke inn som part i debitors kontrakter.

En del av reglene i dekningsloven kapittel 7 er derfor lite egnede for tilsvarende anvendelse ved gjeldsforhandlinger. Selve terminologien er uheldig. Videre kan det være vanskelig å finne frem i og å anvende reglene i praksis. Hele kapittelet må «skrives om» før bruk. Dessuten medfører henvisningen fra § 1-6 annet ledd også enkelte materielt sett uheldige resultater. Selv om gjeldsnemnda ikke kan «tre inn» i en avtale, forutsetter nemlig reglene at nemnda må gi en eller annen form for samtykke. Dette kan gis ved en erklæring til medkontrahenten eller ved konkludent adferd. En slik erklæring vil normalt måtte ansees som et «særlig samtykke», jf dekningsloven § 9-2 nr 5[...]. Slikt samtykke vil gi kontraktsforpliktelsen status som massefordring i en eventuell påfølgende konkurs. Unnlater derimot gjeldsnemnda å gi sitt samtykke, kan medkontrahenten heve avtalen, jf dekningsloven § 7-7 første ledd første punktum. Gjeldsnemnda må altså gi sitt samtykke til alle de kontrakter som er nødvendige for debitors videre drift. Faren for en senere massekonkurs er derfor stor.

Henvisningen fra dekningsloven § 1-6 annet ledd til kapittel 7 har også skapt vanskeligheter med å avgrense reglenes virkeområde. Bestemmelsen i § 1-6 annet ledd bruker ordet «gjeldsforhandlinger». I juridisk teori er det således reist spørsmål om reglene bare gjelder forhandlinger om tvangsakkord, eller om frivillige gjeldsforhandlinger også omfattes, se Huser, bd I [Kristian Huser: Gjeldsforhandling og konkurs, bind 1, Bergen 1987] side 215.»

Utvalgetforeslår at reglene om uoppfylte kontrakters stilling ved gjeldsforhandling innarbeides direkte i dekningsloven kapittel 7 (jf NOU 1993: 16 s 114 flg). Endringene er i hovedsak av redaksjonell art og vil etter utvalgets syn gjøre lovbestemmelsene vesentlig enklere å anvende. I tillegg foreslår utvalget også visse realitetsendringer.

Hovedtrekkene i utvalgets forslag kan skisseres slik: Skyldnerens avtaler skal i utgangspunktet løpe videre også etter åpning av gjeldsforhandling. Det er ikke nødvendig med noen særskilt inntreden eller samtykke fra gjeldsnemndas side, og selve åpningen av gjeldsforhandlingen skal vanligvis ikke kunne påberopes som grunnlag for heving av avtalen. Allerede avtalte forfallstidspunkter skal dermed fortsatt gjelde. Ved utarbeidelsen av forslaget til gjeldsordning må imidlertid skyldneren ta stilling til om avtaler som er inngått før åpningen av gjeldsforhandlingen, skal omfattes av gjeldsordningen. Utvalget foreslår at skyldneren skal stå fritt til å velge hvilke avtaler som skal omfattes av gjeldsordningen, men at en avtale bare vil være omfattet dersom medkontrahenten meddeles dette senest ved utsendelsen av forslaget til gjeldsordning. Etter forslaget skal ikke den annen part ha noen interpellasjonsrett ved åpningen av gjeldsforhandlingen, slik som ved konkurs. Utgangspunktet ved gjeldsforhandling er at driften skal fortsette som før, og utvalget mener medkontrahentens interesser vil være tilstrekkelig ivaretatt gjennom retten til å holde tilbake egen ytelse eller til å kreve sikkerhetsstillelse for skyldnerens ytelse.

Blant høringsinstansene er det bare Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norgesom har uttalt seg uttrykkelig om endringene i reglene om skyldnerens kontraktsforhold under gjeldsforhandling. Bankforeningene ser det som en fordel at uoppfylte kontrakters stilling under gjeldsforhandling reguleres direkte i kapittel 7, og stiller seg i hovedsak positiv til de løsninger utvalget har valgt.

Departementet kan i det vesentligste slutte seg til endringene. Forslagene innebærer etter departementets syn en redaksjonell forbedring av reglenes anvendelse ved gjeldsforhandling, og klargjør samtidig flere tvilsspørsmål som har oppstått gjennom den rene henvisningen til kapittel 7 i dekningsloven § 1-6 annet ledd. Om reglenes nærmere utforming vises det for øvrig til merknadene i del VIII punkt 7 nedenfor.

3 Arbeidsavtalers stilling ved konkurs

3.1 Innledning

Boet kan være interessert i å tre inn i de arbeidsavtaler skyldneren har med sine arbeidstakere. Dette gjelder særlig hvis boet skal fortsette skyldnerens virksomhet eller selge den som et «going concern». Men også hvis boet ønsker å avvikle virksomheten, vil boet kunne ha nytte av at alle eller enkelte arbeidstakere fortsetter en tid, typisk frem til lønnsomme kontraktsforhold er avviklet. Boet kan videre ha behov for assistanse fra arbeidstakere når skyldnerens eiendeler skal selges og lokaler ryddes.

Arbeidsavtalers stilling i konkurs har hittil ikke vært lovregulert. Konkurslovutvalget som forberedte dekningsloven 1984, foreslo en spesialregel for arbeidsavtaler i dekningsloven § 7-11, jf NOU 1972: 20 s 323-325 og 416. Departementet fulgte imidlertid ikke opp forslaget den gang, men reserverte plass i § 7-11 for senere innarbeidelse, jf Ot prp nr 50 (1981-82) s 189.

En oversikt over svensk og dansk rett på dette området gis i NOU 1993: 16 s 117.

3.2 Utvalgets forslag

I mandatet ble utvalget uttrykkelig bedt om å foreslå en regulering av konkursens virkning på skyldnerens arbeidsavtaler. Utvalget foreslår en omfattende regulering av disse spørsmålene i dekningsloven § 7-11. Om behovet for en slik lovregulering uttaler utvalget, jf NOU 1993: 16 s 117-118:

«Mangelen på en positiv lovbestemmelse i norsk rett har skapt en viss usikkerhet i praksis. Det finnes relativt lite litteratur og rettspraksis på området, og Konkurslovutvalget (1993) har erfart at reglene til tider praktiseres forskjellig alt etter hvilken bobestyrer og skifterett som behandler konkursen. For arbeidstageren blir riktignok ulempene ved en ulik praktisering av reglene redusert ettersom lønnskravet i oppsigelsestiden normalt vil være sikret ved statsgaranti, jf lov 14 desember 1973 nr 61. Imidlertid hersker det fortsatt usikkerhet omkring spørsmål vedrørende boets ubetingede rett til å tre inn i arbeidsavtalen, fremgangsmåten ved inntreden, oppsigelsestidens lengde, arbeidsplikt i oppsigelsestiden og retten til å ta annet arbeid. For staten, som forvalter lønnsgarantiordningen, har en klargjøring av lønnskravets prioritet stor interesse. Lønnsgarantiloven § 1 tredje ledd definerer garantiens omfang til fordringer med fortrinnsrett etter dekningsloven kapittel 9. Arbeidsvederlag som gis massekravsstatus faller derfor utenfor lønnsgarantien med mindre boets drift ender i en massekonkurs. Også for personer som ikke omfattes av lønnsgarantiordningen, vil lønnskravets prioritet være av stor betydning. Dette gjelder f eks nærstående til daglig leder og arbeidstakere hvis nærstående har hatt en eierandel i virksomheten på minst 20 prosent, se deknl § 9-3 første ledd nr 1 bokstav e, jf lønnsgarantiloven § 1 tredje ledd.»

Grunntrekkene i forslaget stammer fra det tidligere forslaget i NOU 1972: 20. På flere felter har imidlertid Falkanger-utvalget utvidet og tatt et prinsipielt annet standpunkt enn det man gjorde i 1972. Nedenfor skisseres hovedpunktene i utvalgets forslag.

Utvalget foreslår at konkursboet uten særskilt vedtakelse trer inn i arbeidsavtale med den som er ansatt i skyldnerens ervervsvirksomhet. Senest tre ukeretter konkursåpningen skal boet likevel kunne erklære at det ikketrer inn i arbeidsavtalen. En slik erklæring skal være skriftlig og kan gis samlet til alle ansatte ved skriv til tillitsvalgte eller ved oppslag på arbeidsplassen. Erklæringen skal også opplyse om arbeidstakerens rettigheter og plikter i forbindelse med konkursen. Arbeidstakeren plikter å arbeide for boet i treukersperioden mens boet tar stilling til om det skal tre inn i arbeidsavtalen.

Hvis boet trer inn, blir det etter utvalgets forslag berettiget og forpliktet etter avtalen, og lønnskrav dekkes som massefordringer. Begge parter får en særlig adgang til å si opp avtalen med én måneds varsel. Hvis boet ikketrer inn i arbeidsavtalen, anses den ansatte å ha mottatt oppsigelse på konkursåpningstidspunktet. Utvalget foreslår at arbeidstakeren skal ha rett til å ta annet arbeid i oppsigelsestiden. Videre skal arbeidstakeren fortsatt kunne kreve sin lønn som dividendefordring, men inntekt fra annet arbeid skal da gå til fradrag. Det foreslås dessuten at den som ikke har fått annet arbeid, må melde seg arbeidsledig og erklære seg villig til å ta tilvist arbeid for å kunne kreve dividende. Den ansatte skal også ha plikt til å utføre arbeid for konkursboet i oppsigelsestiden, dersom vedkommende ikke har fått annet arbeid. For øvrig skal vederlag for arbeid som er utført før boet har tatt stilling til om det skal tre inn, dekkes som massefordring. Det samme gjelder vederlag for arbeid som utføres etter at erklæringen om at boet ikke trer inn, er mottatt.

3.3 Høringsinstansenes syn

Få høringsinstanser har realitetsmerknader til utkastet § 7-11. Av de som uttaler seg, er ingen imot at det gis en positiv bestemmelse om arbeidsavtalers stilling ved konkurs.

Trondheim byfogdembeteog Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norge støtter utkastet i sin helhet. Kommunal- og arbeidsdepartementet og Direktoratet for arbeidstilsynet har enkelte kritiske merknader som fortrinnsvis er av mer lovteknisk art.

Landsorganisasjonen i Norge (LO)stiller seg mer generelt kritisk til det nærmere innholdet i forslaget. Etter LOs syn er ikke arbeidsrettslige hensyn tilstrekkelig reflektert i forslaget. LO motsetter seg således at de alminnelige regler om oppsigelse ikke skal gjelde ved konkurs. I høringsuttalelsen heter det om dette:

«LO kan ikke akseptere at arbeidsmiljølovens regler vedrørende oppsigelsens form, angivelse og innhold ikke skal gjelde i konkurstilfeller. Det kan ikke være noen stor belastning for boet å sende ut en standard skriftlig oppsigelse som fyller vilkårene i aml. § 57, til alle ansatte. Slik oppsigelse kan eventuelt sendes sammen med en skriftlig erklæring som opplyser om ansattes rettigheter og plikter i forbindelse med konkursen.

LO ser det imidlertid som positivt at konkursboet uten særskilt vedtakelse trer inn i arbeidsavtale med den som er ansatt i skyldnerens ervervsvirksomhet. Vi har heller ingen innvendinger til at den ansatte plikter å arbeide for konkursboet i en periode før konkursboet har tatt stilling til spørsmålet om inntreden i arbeidsavtalen videre.Det naturlige og nødvendige motstykke til en slik plikt er da at boet er arbeidsgiver i denne perioden.

Dersom konkursboet innen en tre ukers frist velger å ikke fortsette som arbeidsgiver, må de ansatte sies opp på vanlig måte. Det kan ikke på noen måte aksepteres at den ansatte anses å ha mottatt oppsigelse på konkurs åpningstidspunktet.»

Direktoratet for arbeidstilsynet har også innsigelser til reguleringen av oppsigelsesspørsmålet. Det uttaler:

«Dersom boet velger å ikke tre inn i arbeidsavtalene, vil oppsigelsen ansees for å være mottatt ved konkursåpning. Selv om direktoratet klart ser de praktiske fordeler ved en slik løsning, finner vi at forslaget i liten grad tar hensyn til arbeidstakernes situasjon. De vil kunne gå i inntil tre uker uten å vite om de fortsatt skal være bundet av arbeidsavtalen med de konsekvenser dette kan få bl.a. ved tilbud om nytt arbeid annet sted. Ytterligere problematisk vil det være at arbeidstakerne i så vidt lang tid vil være ukjent med hvorvidt boet er i stand til å betale.»

LOuttaler videre om forholdet til tariffavtaler:

«LO er videre av den oppfatning at konkursboet automatisk må være bundet av eventuell tariffavtale som skyldneren har vært bundet av så lenge boet sysselsetter arbeidstakere. De normative delene av en tariffavtale som regulerer de individuelle arbeidstakernes rettigheter og plikter, f eks lønnsforhold, vil i mange tilfelle være en del av den personlige arbeidsavtalen.»

LO mener etter dette at det bør utformes en regel som medfører at boet blir bundet av tariffavtalen. Subsidiært foreslår LO at reglene i arbeidsmiljøloven kapittel XII A om arbeidstakernes rettigheter ved virksomhetsoverdragelse m v blir innpasset i dekningsloven § 7-11.

3.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår en spesialbestemmelse i dekningsloven § 7-11 om arbeidsavtalers stilling i konkurs som i hovedtrekk samsvarer med utvalgets forslag. På enkelte punkter har departementet likevel valgt en annen løsning enn utvalget, jf nedenfor.

Når det gjelder opphør av arbeidsavtaler i tilfeller hvor boet ikke ønsker å tre inn i arbeidsavtalene, vil departementet først nevne at det etter gjeldende rett synes usikkert om arbeidsforholdet bortfaller automatisk ved at boet erklærer at det ikke trer inn, eller om det er nødvendig at boet utferdiger en egen oppsigelse i samsvar med arbeidsmiljøloven § 57, sml Marius Nygaard Haug: Arbeidsavtalens stilling i konkurs (Institutt for privatretts stensilserie nr 144, Oslo 1987) s 37-39 og Knut Ro:Arbeidsavtalens stilling i konkurs (Institutt for privatretts stensilserie nr 108, Oslo 1986) s 108-109. Utvalget tar ikke uttrykkelig stilling til gjeldende rett på dette punktet, men synes å forutsette at en særskilt oppsigelse fra boets side er nødvendig, jf NOU 1993: 16 s 129. Når utvalget likevel foreslår at arbeidsavtaler skal bortfalle uten en egen oppsigelse, begrunnes dette med praktiske hensyn.

Departementet er enig med LO i at det ikke kan være en stor belastning for boet å sende ut en standard oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 57 så snart det har bestemt seg for ikke å tre inn i avtalen. Dette vil samtidig gi boet en oppfordring til å bestemme seg raskt slik at man ikke ukritisk lar arbeidstakerne gå i uvisshet hele treukersperioden. Departementet foreslår derfor at boet pålegges å sende en oppsigelse etter arbeidsmiljølovens regler (jf forslaget til § 7-11 tredje ledd første punktum).

Utvalgets forslag om å la oppsigelsesfristen løpe allerede fra konkursåpningstidspunktet, gir et lett håndterlig skjæringstidspunkt. Når man ser regelen i sammenheng med utvalgets utkast § 7-11 nr 1 første ledd annet punktum, innrømmes imidlertid boet her i realiteten en tre ukers områingsfrist på arbeidstakernes bekostning. For arbeidstakere med lange oppsigelsesfrister vil det kanskje ha mindre å si om oppsigelsesfristen skal regnes allerede fra konkursåpningen. Men gjelder det f eks en oppsigelsesfrist på én måned (jf arbeidsmiljøloven § 58 nr 1) og boet bruker hele treukersperioden til å vurdere om det skal tre inn, risikerer arbeidstakeren (avhengig av når i måneden konkursen åpnes) bare å få én uke til å områ seg på. Den reelle oppsigelsesfristen vil vel i slike tilfeller bare være på én uke. Etter departementets syn bør arbeidsmiljølovens alminnelige regler gjelde også på dette punktet, slik at fristen normalt regnes fra første månedsskifte etter at oppsigelsen fant sted (jf arbeidsmiljøloven § 58 nr 4).

Departementet finner i denne omgang ikke grunn til å gå nærmere inn på LOs forslag om at boet automatisk skal tre inn i eventuelle tariffavtaler. I forbindelse med tilføyelsen av kap XII A i arbeidsmiljøloven i 1992 uttalte Kommunaldepartementet at spørsmålet om tariffavtalens stilling ved virksomhetsoverdragelse er oversendt Arbeidsrettsrådet for nærmere utredning og at en vil komme tilbake til spørsmålet når rådet har avgitt sin innstilling, jf Ot prp nr 71 (1991-92) s 15. Etter Justisdepartementets syn har spørsmålet om tariffavtalens stilling ved konkurs klare likhetstrekk med - og bør ses i sammenheng med - spørsmålet Arbeidsrettsrådet nå utreder nærmere. En bør derfor avvente utfallet av Arbeidsrettsrådets gjennomgåelse før spørsmålet om tariffavtalens stilling vurderes i forhold til konkurs.

For øvrig følger departementet heller ikke opp LOs subsidiære forslag om å innarbeide reglene i arbeidsmiljøloven kapittel XII A i dekningsloven § 7-11. De nevnte reglene bygger på et EF-direktiv om virksomhetsoverdragelse (jf 77/187/EØF) som Norge gjennomførte som en følge av EØS-avtalen. Da reglene ble innlemmet i arbeidsmiljøloven i 1992 ble det bestemt at diverse spørsmål om å gi direktivet en videre anvendelse - bl a i forbindelse med konkurs - burde utredes senere i samarbeid med partene, jf Ot prp nr 71 (1991-92) s 15 og 19. Etter departementets oppfatning bør en også på dette punktet avvente utfallet av en slik bredere gjennomgåelse før en tar stilling til det mer begrensede spørsmålet om direktivets anvendelse ved konkurs.

Når det gjelder det nærmere innholdet i departementets forslag, vises det til forslaget til § 7-11 og merknadene til denne bestemmelsen i del VIII punkt 7 nedenfor.

4 Fortrinnsrettsberettigede fordringer

4.1 Innledning

De fortrinnsberettigede fordringene er i dag delt inn i to klasser. Lønns- og bidragskrav er klassifisert som fortrinnsberettigede fordringer av første klasse, jf dekningsloven § 9-3. Etter dekningsloven § 9-4 regnes visse typer skatte- og avgiftskrav som fortrinnsberettigede fordringer av annen klasse. Dette gjelder fordring på formues- og inntektsskatt, skattetrekk, merverdiavgift, trygdeavgift og refusjon etter skatteloven § 31 femte ledd (sistnevnte bestemmelse foreslås videreført som § 16-40 i ny skattelov, jf Ot prp nr 86 (1997-98). Slike skatte- og avgiftskrav har prioritet etter fortrinnsberettigede fordringer av første klasse (jf § 9-3), men skal så langt fortrinnsretten rekker dekkes fullt ut før alle vanlige dividendefordringer (jf § 9-6).

I NOU 1993: 16 s 118 redegjør utvalget for den historiske bakgrunnen for ordningen med fortrinnsrettsberettigede fordringer. Reglene skriver seg opprinnelig fra Norske Lov 5-13-35 med tilliggende forordninger. Gjeldende bestemmelser i dekningsloven §§ 9-3 og 9-4 representerer en videreføring av de tidligere reglene i prioritetsloven 31 mai 1963 nr 2.

I årenes løp har ordningen med fortrinnsrett for visse fordringer flere ganger vært tatt opp til diskusjon. Utvalget som forberedte prioritetsloven 1963, ønsket prinsipielt å oppheve fortrinnsretten for skatte- og avgiftskravene. Utvalget fant den gang likevel at tiden bare var moden for å innføre visse begrensninger i skatteprioriteten, jf Utkast til lov om fordringshavernes dekningsrett (Oslo 1961) s 25-26. Ved utarbeidelsen av gjeldende konkurs- og dekningslov tok derimot det samme utvalget skrittet fullt ut og foreslo en fullstendig opphevelse av skatteprioriteten. Utvalgets ledende synspunkt var «at det offentliges tap på grunn av insolvens hos den enkelte skatte- eller avgiftspliktige ikke bør dekkes av skyldnerens øvrige fordringshavere, idet dette rammer tilfeldig, men bør utliknes på samfunnet som helhet» (jf NOU 1972: 20 s 355). I proposisjonen ble imidlertid ikke forslaget fulgt opp. Finansdepartementet hadde i høringsrunden stilt seg kritisk til en avskaffelse av skatteprivilegiet. Finansdepartementets hovedinnvending var at en avskaffelse av fortrinnsretten ville påføre skattemyndighetene betydelig merarbeid, bl a gjennom hyppigere deltakelse i gjeldsforhandlinger (sml Ot prp nr 50 (1980-81) s 204). Under stortingsbehandlingen uttalte en enstemmig justiskomité at den delte «departementets prinsipielle og praktiske innvendinger mot helt å sløyfe fortrinnsretten for skatte- og avgiftskrav» (jf Innst O nr 56 (1983-84) s 12).

4.2 Utvalgets forslag

Et samlet utvalg foreslår ingen endringer i dekningsloven § 9-3 om fortrinnsretten for lønns- og bidragskrav.

Et flertall i utvalget foreslår derimot på ny å oppheve regelen i dekningsloven § 9-4 om fortrinnsrett for skatte- og avgiftskravene (jf NOU 1993: 16 s 119-120). Etter flertallets syn foreligger det ikke tilstrekkelig sterke hensyn for å gi statens kreditorinteresse særlig beskyttelse. Flertallet nevner at utviklingen internasjonalt går i retning av å avvikle fortrinnsberettigede fordringer. I den forbindelse nevnes at Danmark opphevet fortrinnsretten for skattekrav allerede i 1969, mens en tilsvarende reform ble gjennomført i Finland i 1992. Flertallet fortsetter, jf NOU 1993: 16 s 120-121:

«Videre vil flertallet fremheve at konkursenes relative omfang, både i antall og volum, har økt vesentlig siden vedtagelsen av dekningsloven. De uprioriterte kreditorers svake stilling kan således i seg selv være en konkursårsak for mange leverandører. Pulveriseringshensynet bør derfor stå mer sentralt. Staten har vesentlig bedre muligheter enn private til å pulverisere tapet. Det har vært hevdet at et bortfall av skatteprivilegiet vil medføre at staten må fremstå som en hardere og mer kompromissløs kreditor. Konkurslovutvalget er klar over at staten til tider også må ta hensyn utover sine rene kreditorinteresser. Imidlertid er det utvalgets prinsipielle syn at en rekke gjeldsforhandlinger og konkurser burde vært åpnet på et tidligere tidspunkt for å hindre drift for kreditorenes regning. Staten er allerede i dag den viktigste konkursrekvirent, og en avskaffelse av skatteprivilegiet kan resultere i at staten inntar en mer aktiv og kritisk kreditorrolle. Dette kan gi merarbeid for innkrevingsmyndigheten, men neppe av vesentlig omfang.

Et bortfall av statens fortrinnsrett etter § 9-4 må også vurderes på bakgrunn av Konkurslovutvalgets øvrige lovforslag, forslag som vil gi større dividende til alle uprioriterte kreditorer. For det første håper utvalget at konkurs og gjeldsforhandlinger skal presses frem på et tidligere tidspunkt slik at forutgående drift for kreditorenes regning unngås. Prosessuelle forenklinger av konkursloven vil dessuten gi hurtigere og mer effektiv bobehandling. Videre vil bortfall av varelager- og factoringpant øke andelen av frie midler. Forslaget til legalpant for boomkostninger, jf panteloven § 6-4, vil derimot ikke direkte tilføre kreditorene større dividende. En utvidet bobehandling kan imidlertid avdekke omstøtelige transaksjoner. Tiltakene Konkurslovutvalget lanserer vil således kunne kompensere statens tapte inntekter som følge av skatteprivilegiets bortfall. Det er dessuten lite ønskelig at kreditorenes bedrede situasjon som følge av utvalgets forslag nærmest alene skal begunstige staten som prioritert kreditor fremfor øvrige fordringshavere.

Utvalget har ikke foretatt utregninger av differansen mellom statens inntekter etter dagens regler og inntektene ved den foreslåtte reformen. Det antas imidlertid at forslagene vil gi vesentlig økning av de uprioriterte kreditorenes dividende. Dette bør vurderes opp mot Finansdepartementets høringsuttalelse forut for dekningsloven av 1984, hvor det som nevnt påpekes at statens inntektstap som følge av skatteprivilegiets bortfall ikke alene gjør en opphevning betenkelig.»

Utvalgets mindretall(medlemmet Boman Grundekjøn) er kritisk til å avskaffe fortrinnsretten for skatte- og avgiftskrav. Hun fremhever særlig den betydning fortrinnsretten har for det offentlige i dag og den betydning skatte- og avgiftskravene mer generelt har for samfunnet som sådant. Videre heter det, jf NOU 1993: 16 s 120:

« Mindretallet har forståelse for den oppfatning at alle kreditorer (med unntak for Direktoratet for arbeidstilsynet) i utgangspunktet bør stå likt ved konkurs. Mindretallet mener imidlertid at skatte- og avgiftskravene i utgangspunktet bør stille i en annen klasse først og fremst av hensyn til kravenes art og deres formål. Kravene er hjemlet i lov og må oppfylles uten noen form for direkte motytelse fra statens side. På den annen side utgjør inntektene fra skatter og avgifter en betydelig andel av statsbudsjettet, og kommer skattebetalerne tilgode i form av sosiale goder etc. Det er ikke foretatt noen beregninger av hva det vil bety for staten økonomisk sett å miste fortrinnsretten for skatte- og avgiftskrav, men det foreligger likevel grunnlag for å anta at det vil dreie seg om millionbeløp. Når en også tar i betraktning at det er straffbart for en arbeidsgiver å ikke betale skattetrekk og at det er kundene som faktisk betaler den merverdiavgift avgiftspliktige plikter å innberette og viderebetale til staten, kan det virke uheldig at fordringer på slike krav skal likestilles med avtalefestede krav. Hertil kommer at fortrinnsretten er tidsbegrenset til 6 måneder. Videre kommer det moment inn at skatte- og avgiftsoppkreveren ikke har de samme muligheter som de fleste andre kreditorer til allerede ved gjeldsstiftelsen å sikre sine krav ved pant etc. Det kan derfor synes som at det fremdeles er hold i de fleste av de argumenter Finansdepartementet kom med sist det var aktuelt å endre prioritetsreglene.

På den annen side bør ikke fortrinnsretten beholdes kun for prinsippets skyld. Konkurslovutvalget har fremmet forslag om reduksjon av pantsettelsesadgangen, med sikte på å tilføre kreditorene mer dividende ved konkurs. Vil forslagene om opphevelse av factoring- og varelagerpantet føre til høyere dividende for statens skatte- og avgiftskrav totalt sett, kan det være mindre betenkelig å oppheve prioritetsreglene. Dertil kommer at et bortfall av varelagerpantet i seg selv kan medføre at statens prioriterte krav reduseres. Omsetningen vil i større grad følge de ordinære omsetningskanaler, og utestående krav på merverdiavgift for de siste seks måneder kan således bli mindre, jf deknl § 9-4. Da det ennå er usikkert hvilken økonomisk virkning eventuell opphevelse av varelagerpantet og factoringpantet vil få for den uprioriterte kreditormasse, er mindretallet i tvil om det nå er riktig tidspunkt å oppheve prioritetsreglene.»

4.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har hatt innvendinger mot at fortrinnsretten for lønns- og bidragskravene beholdes, jf dekningsloven § 9-3.

Når det gjelder utvalgsflertallets forslag om å avskaffe fortrinnsretten for skatte- og avgiftskravene, jf dekningsloven § 9-4, støttes dette av følgende høringsinstanser: Den Norske Advokatforening(«Prioritetsreglene for skatt og avgifter møter i dag liten eller ingen forståelse, og burde nok allerede tidligere vært opphevet. Reglene fører i praksis også ofte til en uheldig forfordeling av det offentlige i tiden forut for konkurs, gjennom nedbetalingsavtaler for skatte- og avgiftsrestanser eldre enn seks måneder.»), Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon(«Staten har - i motsetning til private - muligheter til å pulverisere sitt tap. En konkursårsak for mange leverandører kan være deres meget svake stilling som uprioritert kreditor. Et skattetap på grunn av skatteyters insolvens bør bæres av fellesskapet og ikke av de tilfeldige, øvrige kreditorer i det enkelte bo.»), Bergen byfogdembete, Indre Follo herredsrett, Norske Kredittopplysningsbyråers Forening(«Offentlige kreditorer har langt større kompetanse til å følge opp sikringsmuligheter ifølge andre bestemmelser og har på et langt tidligere tidspunkt enn andre kreditorer muligheter for å konstatere betalingsmislighold.»), Norges Autoriserte Regnskapføreres Forening(«Vi kan vanskelig se logikken i at staten - som stor og ressurssterk kreditor - skal komme gunstigere ut av en konkurs enn for eksempel en ordinær vareleverandør.») og Næringslivets Hovedorganisasjon («NHO kan tiltre utvalgets flertallsbegrunnelse både når det gjelder hensynet til statens kreditorinteresse og hensynet til harmoniseringen med andre lands regler.[ ...] En pulverisering av tapet ved en konkurs, hvor staten også bærer sin del på linje med andre uprioriterte kreditorer, vil bidra til en mer rettferdig fordeling av boets midler.»).

Finansdepartementet, Skattedirektoratet, Skattefogdenes Landsforening og Norges kemner- og kommunekassererforbund er negative til forslaget om å fjerne fortrinnsretten for skatte- og avgiftskrav. Disse instansene slutter seg langt på vei til innvendingene til utvalgets mindretall. Man viser blant annet til de mange oppgavene det offentlige skal finansiere gjennom skatte- og avgiftssystemet, at prioritetsreglene utgjør et sentralt element i dette innkrevingsarbeidet, at det offentlige som skattekreditor ikke står fritt til å velge sine skyldnere slik som mange andre kreditorer og at man heller ikke har muligheter for å sikre sine krav med pant eller annen sikkerhet. Finansdepartementet uttaler f eks i sin uttalelse:

«Finansdepartementet bemerker at prioritetsreglene har vært omdiskutert gjennom flere lovreformer. Tendensen de senere to år, både i våre naboland og her hjemme, har vært en innskrenkning og til dels avskaffelse av statens konkursprivilegier. Bak denne utviklingen ligger ønsket om at konkursinstituttet i større grad skal tilstrebe en likedeling mellom de impliserte fordringshaverne, og at hensynet til omsetningslivet, som kan tale for at usikrede kravs stilling relativt sett, bør styrkes.

Finansdepartementet vil imidlertid peke på at statens avgiftskrav etter sin art og sitt formål adskiller seg fra øvrige krav, idet de er hjemlet i lov og ikke har det preg av gjensidighet som kjennetegner blant annet krav stiftet ved avtale. Avgiftskravene utgjør rammebetingelsene for økonomisk virksomhet, og gjør samtidig staten økonomisk i stand til å etablere den samfunnsmessige orden som også næringslivet vil være avhengig av. Avgiftskrav særpreges også ved at de retter seg mot samtlige økonomiske aktører innen et område, og ved at staten som kreditor ikke har mulighet til å foreta forretningsmessige vurderinger av risiko og engasjement slik som andre kreditorer.»

Finansdepartementet og Skattedirektoratet hevder også at en avskaffelse av fortrinnsretten vil innebære en økt belastning for skatteetatens innkrevingsarbeid. Om dette uttaler Skattedirektoratet:

«Som prioriterte krav omfattes skatte- og avgiftskravene ikke av at det åpnes gjeldsforhandlinger for skattytere eller trekkpliktige. Kravene vil også falle utenfor en rekke forhandlinger om tvangsakkord. Dette representerer en ikke uvesentlig administrativ besparelse for de offentlige innfordrerne. Dette er et viktig moment, særlig for mindre og middelsstore kommunekasser, som utgjør et flertall av de samlede innfordringsenhetene for skatt og skattetrekkansvar. Bortfall av privilegiene vil medføre en del merarbeid rent praktisk, men først og fremst fordi innfordringsmyndighetene, antakeligvis i mange tilfeller hverken skattefogdene eller kommunekassererne, vil ha profesjonell kompetanse til å foreta de vurderinger som er aktuelle i disse sammenhengene. Det er derfor en fordel at denne belastningen reduseres.»

Skattedirektoratetstiller seg dessuten skeptisk til at en avskaffelse av fortrinnsretten vil bidra til at gjeldsforhandlinger og konkurs presses frem på et tidligere tidspunkt, slik utvalgets flertall legger til grunn. Direktoratet uttaler:

«Utvalget antyder at bortfall av privilegiene kan føre til at det offentlige vil spille en ennå mer aktiv rolle som kreditor. Til dette er det å si at bildet ikke er entydig. Reduserte dekningsmuligheter kan få som følge at innfordringen skjerpes. Resultatet kan imidlertid også bli at tilbøyeligheten til innfordring ved felleseksekusjon avtar med reduserte dekningsutsikter.

At andre reformer som øker muligheten for å få finansiert bobehandlingen, samt utsiktene til at det vil være flere aktiva til dekning i boene, vil øke motivasjonen, er irrelevant ved vurderingen av hvorvidt reglene om konkursprivilegier i seg selv vil medvirke til at gjeldsforhandlinger og konkurs fremskyndes.

Skattedirektoratet stiller seg ellers tvilende til at konkursprivilegiene for skatte- og avgiftskravene kan være en av de vesentlige årsakene til at uprioriterte kreditorer er tilbakeholdende med å begjære konkurs, slik at et bortfall av disse skulle kunne påregnes å føre til fremskyndelse av gjeldsforhandlinger og konkurs som følge av pågang fra uprioriterte kreditorer. Justisdepartementet vurderte denne effekten i Ot. prp. nr. 50 (1980-81) og kom til at den måtte påregnes å bli liten. Slik utsiktene til dekning hos insolvente skyldnere har utviklet seg, synes det å være dekning for Justisdepartementets vurdering også idag.»

Når det særlig gjelder kravene på merverdiavgift og skattetrekk understreker Finansdepartementet og Skattedirektoratet at skyldneren her reelt sett opptrer som en mellommann og oppkrever for skattekravet. Det vises bl a til at et trukket skattetrekksbeløp regnes som skattemyndighetenes eiendom etter skattebetalingsloven § 11 nr 4, også om midlene ikke separeres på egen konto. Disse instansene påpeker også at merverdiavgifts- og skattetrekksordningen i seg selv innebærer vesentlige fordeler for næringsdrivende som tilsier at kravene bør sikres prioritet ved konkurs. Finansdepartementet uttaler:

«Når det gjelder merverdiavgift, er avgiftsplikten teknisk lagt på de næringsdrivende, men det er forbrukerne som skal bære avgiften gjennom prisene. (Betalingssvikt hos kunden gir den næringsdrivende rett til å redusere avgiftskravet.) Restanser vil skyldes at den næringsdrivende ikke har forvaltet avgiftsdelen av sin omsetning med sikte på framtidig avgiftsforfall, men i stedet brukt brutto omsetning inklusive avgiftsdelen til andre formål, gjerne til annen gjeldsdekning. Avgiftssystemet gir den næringsdrivende økt likviditet og økte faktiske muligheter for å betjene annen gjeld en tid. Det må vurderes om det ikke da er et naturlig motstykke at restansene er prioritert i konkurranse med det vanlige kreditorfellesskap.

Det administrative arbeid som næringslivet har med skattetrekk- og merverdiavgiftsordningene kan ikke påberopes som et argument mot prioritering av restanser i konkurs. Disse ordningene gir betydelige rentefordeler for næringslivet. Dette oppnås dels ved at trekkandelen av brutto lønn ikke utbetales på lønningsdag, men først ved det senere forfall for trekk, dels ved at merverdiavgiftssystemets likviditetsøkning er rentefri fram til avgiftsforfall. Rentefordelene er nok en temmelig romslig kompensasjon for de administrative plikter som ordningene medfører.

Rentefordelene er en funksjon av kreditt-tiden for trekk- og avgiftsmidler. Dersom prioriteten for utestående restanser svekkes, kan det eventuelt aktualisere en innstramming av kreditt-tiden, for å begrense risikoen for det offentlige. En kan da spørre om næringslivet og dets kreditorer er mer tjent med det enn med at det offentliges restanser i enkelttilfeller forblir uprioritert.»

Finansdepartementet peker også på at beregnet skattetrekk innebærer at skattemyndighetene godskriver lønnsmottakeren trekkbeløpet selv om arbeidsgiveren misligholder betalingen av trekkmidlene. Denne fordelaktige virkningen for den ansatte taler etter departementets syn også mot å oppheve prioriteten ved konkurs hos arbeidsgiveren. Finansdepartementet peker videre på sammenhengen mellom krav på skattetrekk og lønnskrav som er sikret fortrinnrett etter dekningsloven § 9-3:

«Ved beregnet, men faktisk unnlatt trekk, altså ved for stor utbetaling til lønnstakeren, gir kravet (på det beløp som skulle ha vært trukket) ikke separatistrett. Til gjengjeld oppstår da spørsmålet om forholdet til prioriteringen på første klasse av lønnskrav som ikke er oppgjort før konkursen. Denne prioriteringen på første klasse ville i utgangspunktet også gjelde skattetrekk-andelen, men her griper dekningsloven § 9-5 første ledd annet punktum inn. Etter denne bestemmelse får også et slikt skattetrekk prioritet på annen klasse (som ellers). Med utgangspunkt i at lønnskrav generelt er bruttokrav, og i at lønnstrekk representerer anvendelse av en del av lønnstakerens bruttokrav, er det tvilsomt om trekkandelen i disse tilfeller bør ha enda lavere prioritet enn ellers gjeldende regler.»

Finansdepartementet mener for øvrig at utvalget ikke har klarlagt tilstrekkelig hvilke økonomiske følger det vil ha for staten å avskaffe fortrinnsretten for skatte- og avgiftskrav:

«Finansdepartementet tar i betraktning at enkelte av utvalgets øvrige forslag et stykke på vei kan kompensere et inntektstap for staten i denne forbindelse. Her kan nevnes blant annet at adgangen til pantsettelse foreslås innsnevret slik at det blir mer igjen til fordeling blant øvrige kreditorer, og at boet ved forskjellige tiltak settes i stand til i større grad å foreta en gjennomgang av debitors disposisjoner og således kunne hente inn skjulte midler. Finansdepartementet antar likevel at disse tiltak neppe fullt ut kan oppveie det tap staten vil påføres som følge av at prioritetsregelen oppheves. Det er heller ikke på det rene om disse øvrige forslag får tilslutning. Finansdepartementet uttalte i forbindelse med innstillingen til den nye dekningsloven av 1984 at « de skatte- og avgiftstap som vil bli en følge av en opphevelse av prioriteten ikke vil være av en slik størrelse at dette alene gjør en opphevelse betenkelig»(se Ot. prp nr 50 1980-81, s 201, 1. sp.). Under henvisning til den usikkerhet som knytter seg til de provenymessige konsekvenser av det foreliggende forslag, finner Finansdepartementet at det ikke uten videre er klart om denne uttalelse har gyldighet i dag.»

Også Nærings- og energidepartementet fremholder at det hadde vært en fordel om de økonomiske konsekvensene av forslaget var blitt grundigere utredet.

4.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at fortrinnsretten for lønns- og bidragskrav bør opprettholdes uendret, jf dekningsloven § 9-3.

I motsetning til utvalgets flertall og et flertall av høringsinstansene er departementet derimot kommet til at også fortrinnsretten for skatte- og avgiftskrav bør opprettholdes uendret. Avgjørende for dette standpunktet er i hovedsak at en opphevelse av dekningsloven § 9-4 synes å bli for kostbar for det offentlige som skatteinnkrever.

Utvalget påpeker at det i dag ikke finnes noen oversikt over hvilken betydning dekningsloven § 9-4 har for det offentliges inntekter, jf NOU 1993: 16 s 121. Utvalget har således ikke kunnet fastslå det beløp som årlig utbetales som prioritert fordring og dermed heller ikke den nettofordel som fortrinnsretten utgjør for skattekreditor.

Justisdepartementet har ved hjelp av opplysninger innhentet fra Oslo skifterett forsøkt å få en viss pekepinn på hvilken økonomisk betydning dekningsloven § 9-4 har for det offentlige. Opplysningene gjelder samtlige boer som ble innstilt eller avsluttet ved Oslo skifterett i fjerde kvartal i 1994, tilsammen 184 boer. Av i alt 65 boer som ble sluttet etter en ordinær bobehandling, ble det anmeldt og godkjent skatte- og avgiftskrav for ca 10,4 mill kroner. Skattekreditor fikk utbetalt så mye som ca 8,5 mill kroner av dette kravet, fordelt på ca 5,0 mill kroner som dividende klasse II og ca 3,5 mill kroner som alminnelig dividende. I de boene som ga full eller delvis dekning til skatte- og avgiftskravene, mottok skattekreditor etter dette ca 80 prosent dividende. - Departementet understreker at det er vanskelig ut fra disse tallene å anslå presist hvor store utbetalinger norske skattemyndigheter årlig mottar i konkurs. Det er f eks ikke gitt at tallene fra Oslo skifterett er representative for resten av landet. Det må også understrekes at opplysningene heller ikke sier noe om hvor mye skattekreditor ville ha fått utbetalt i de nevnte boene dersom kravene bare hadde vært alminnelige dividendefordringer. Nettofordelen som fortrinnsretten utgjør for det offentlige, er altså ikke beregnet. Sammenlignes opplysningene fra Oslo skifterett med det totale antall åpnede konkurser her i landet, skulle tallene etter departementets mening likevel indikere at skattekreditor årlig får utbetalt flere titalls millioner kroner i prioritert dividende klasse II. Departementet legger til grunn at det offentlige ville ha mottatt et betydelig mindre beløp dersom skatte- og avgiftskravene bare hadde vært regnet som alminnelige dividendefordringer.

Flertallet i utvalget understreker at en avskaffelse av skatteprioriteten må ses i sammenheng med utvalgets øvrige forslag som tar sikte på å styrke stillingen for de uprioriterte kreditorer. Ifølge flertallet vil disse forslagene samlet sett gi de uprioriterte kreditorer - herunder skatte- og avgiftskreditor - vesentlig bedre dekningsmuligheter enn hva tilfellet er i dag, jf NOU 1993: 16 s 120-121. Departementet vil i den forbindelse peke på at utvalgets forslag om å oppheve dekningsloven § 9-4 bygger på forutsetningen om at varelager- og factoringpantet samtidig oppheves. Disse pantebegrensningene synes å være utvalgets vesentligste tiltak for å tilføre boene økte midler. Som det vil fremgå av del VI punkt 3.4 nedenfor har departementet imidlertid kommet til at varelager- og factoringpantet bør opprettholdes som i dag. Dette betyr at skyldnerens varer og utestående fordringer i stor utstrekning fortsatt ikke vil komme de alminnelige kreditorer til gode, men bare en eller noen få panthavere. Etter departementets syn vil nettotapet som det offentlige påføres gjennom en avskaffelse av fortrinnsretten, dermed bli vesentlig større enn om de nevnte begrensningene i pantsettelsesadgangen ble gjennomført.

Finansdepartementet har etter at høringsrunden ble avsluttet fremhevet den økonomiske betydning dekningsloven § 9-4 har for det offentlige i forbindelse med utenrettslige gjeldsforhandlinger. Fortrinnsretten innebærer at skattekreditor under slike gjeldsforhandlinger lettere får aksept for at prioriterte skatte- og avgiftskrav skal tilkjennes full dekning foran andre uprioriterte dividendekrav. Det må antas at det offentliges dekningsmuligheter her vil bli vesentlig redusert dersom fortrinnsretten i konkurs bortfaller. Ifølge Finansdepartementets anslag ble det i 1994 avviklet ca 10.000 utenrettslige gjeldsforhandlinger her i landet. Til sammenligning ble det samme år åpnet 3634 konkurser. Finansdepartementet har etter dette fremholdt at fortrinnsreglene kan ha større økonomisk betydning for skatte- og avgiftskreditor utenfor enn i konkurs. Justisdepartementet er enig i at dette også taler for å beholde fortrinnsretten for skatte- og avgiftskrav i konkurs.

5 Omstøtelse av avtalevederlag mellom nærstående

Næringslovutvalgethar gjennom Nærings- og handels departementets brev 4 april 1997 til Justisdepartementet foreslått en tilføyelse i dekningsloven § 5-4 som åpner for omstøtelse av utbetalinger etter kjøps-, leie- og tjenesteavtaler mellom nærstående. Omstøtelse skal etter forslaget kunne skje dersom vederlaget klart overstiger det som ville vært avtalt mellom uavhengige avtaleparter. Næringslovutvalget uttaler om bakgrunnen for dette forslaget:

«Et ikke uvanlig mønster i de styrte konkurser, eksempelvis i restaurantbransjen, er følgende: Man splitter opp virksomheten i to selskaper, ett holding- og ett driftsselskap. Holdingsselskapet sitter med leiekontrakten for lokalene mens driftsselskapet driver den løpende virksomheten. Tilsvarende kan en tenke seg at et morselskap yter andre typer tjenester; ulike former for konsulentbistand, regnskaps- eller forretningsførsel. I tiden forut for konkursen innstilles alle utbetalinger med unntak av betaling av husleien og/eller betaling for andre tjenester fra morselskapet. Denne er tillike unaturlig høy da dette er en del av strategien.»

Næringslovutvalget peker på at det kan være problematisk å anvende dagens omstøtelsesregler i slike tilfeller. Regelen i § 5-5 om ekstraordinær betaling hevdes å være vanskelig å benytte fordi utbetalingene ofte vil være i tråd med avtale eller praksis mellom partene og dermed fremstå som ordinær. Utvalget viser videre til at § 5-9 om omstøtelse på subjektivt grunnlag er en ressurskrevende bestemmelse som det i praksis kan være vanskelig for boet å vinne frem med.

Næringslovutvalgets forslag til ny omstøtelsesregel har for øvrig vært forelagt Konkursrådet, som har gitt sin tilslutning til forslaget.

Justisdepartementet slutter seg til at det gis en egen omstøtelsesregel som direkte rammer for høye avtalevederlag mellom nærstående. Departementet har tro på at forslaget kan bidra til å legge hindringer i veien for den type spekulasjon i konkursinstituttet som Næringslovutvalget beskriver. Endringen kan således ses på som et bidrag i bekjempelsen av konkurskriminalitet og andre misligheter i forbindelse med konkurs, sml del IV punkt 11 ovenfor.

Departementet vil for ordens skyld understreke at omstøtelsesreglene i §§ 5-5 og 5-9 fortsatt vil være anvendelige selv om det gis en slik spesialregel. I mange tilfeller vil dessuten gaveregelen i § 5-2 være direkte anvendelig. Etter omstendighetene kan det imidlertid være vanskelig for boet å godtgjøre at det foreligger et gaveelement. Ved å gi en særregel om omstøtelse av for høye vederlag til nærstående, trenger boet ikke å ta standpunkt til om det foreligger en gavedisposisjon i § 5-2's forstand.

Det vises ellers til forslaget til § 5-4 bokstav b og merknadene til denne bestemmelsen i del VIII punkt 7 nedenfor.

6 Øvrige forslag som departementet ikke følger opp

6.1 Boets tap som vilkår for omstøtelse

Utvalget foreslår at det innføres som et generelt vilkår for omstøtelse at konkursboet har lidt et tap gjennom disposisjonen som ønskes omstøtt, jf utvalgets utkast til dekningsloven § 5-1 nytt annet ledd. Utvalget hevder at det er tvilsomt om et slikt tapsvilkår i dag kan oppstilles på ulovfestet grunnlag, jf NOU 1993: 16 s 112-113 hvor det gis en grundig redegjørelse for gjeldende rett. Utvalget erkjenner at det mot innføringen av et generelt tapsvilkår kan anføres at et slikt vilkår virker kompliserende på dagens regler. Dette vil innebære et tilleggsvilkår for de fleste objektive reglene. Dessuten vil det ofte kunne være vanskelig å avgjøre om det i det hele tatt foreligger tap. Utvalget legger imidlertid i sin oppsummering ikke avgjørende vekt på disse innvendingene, jf NOU 1993: 16 s 113-114:

«Utvalget finner det urimelig at en disposisjon skal kunne omstøtes når denne ikke har påført boet et tap. Omstøtelsesreglenes formål er som nevnt å «beskytte de alminnelige kreditorer mot skadegjørende disposisjoner» (NOU [1972: 20] side 281). Omstøtelse hvor boet ikke har lidt tap, går derfor lengre enn reglenes formål skulle tilsi. Den fordel boet oppnår kan således til tider fremstå som en tilfeldig gevinst på en enkelt kreditors bekostning.»

Bare noen få høringsinstanser har kommentert utvalgets forslag. Den norske Dommerforening og Den Norske Advokatforeningstøtter forslaget, mens Direktoratet for arbeidstilsynet mener at de begrensninger i omstøtelsesadgangen som følger av gjeldende lov, må anses tilstrekkelige.

Departementet er kommet til at forslaget ikke bør følges opp. Som utvalget selv peker på (jf NOU 1993: 16 s 113), vil spørsmålet om boet har lidt et tap i utgangspunket bare sjelden komme på spissen. Vanligvis vil det være på det rene at disposisjonen som ønskes omstøtt, har påført de øvrige kreditorer tap, f eks ved at skyldneren har stilt pantesikkerhet for en eldre gjeldspost eller innfridd en fordring som ellers bare ville vært dividendeberettiget. Tapsspørsmålet synes etter dette bare å oppstå i et nokså begrenset antall tilfeller.

Når det gjelder den subjektive omstøtelsesregel i dekningsloven § 5-9, vil departementet peke på at de tre typer disposisjoner som regnes opp i bestemmelsen, i realiteten eksemplifiserer et tapsvilkår. Disposisjonen må her ha form av enten en begunstigelse av en kreditor «på de øvriges bekostning», en unndragelse av aktiva som kunne «tjene til dekning for fordringshaverne» eller en gjeldsøkning «til skade for dem». Innføringen av et alminnelig tapsvilkår synes etter dette først og fremst å ha betydning i forhold til de objektive omstøtelsesreglene i §§ 5-2 til 5-8.

En vesentlig innvending mot å oppstille tap som en generell betingelse for omstøtelse, er etter departementets syn at et slikt vilkår kan virke prosesskapende. De objektive omstøtelsesregler er etter sitt formål ment å representere en rettsteknisk forenkling i forhold til den subjektive omstøtelsesregelen i § 5-9. Boet skal slippe å føre bevis for insolvens og for at skyldneren var i ond tro da disposisjonen ble foretatt. Sett i forhold til den subjektive omstøtelsesregel innebærer dette en betydelig forenkling av bevis- og tolkingstemaet. Innføringen av et generelt tapsvilkår innebærer en innsnevring av omstøtelsesreglenes rekkevidde. Etter departementets syn vil særlig praktiseringen av de objektive reglene bli vanskeligere med et slikt vilkår. I forhold til de objektive omstøtelsesreglene kan det åpenbart ikke ha betydning for vurderingen at konkursskyldneren var solvent på disposisjonstidspunktet. (Det ses her bort fra de særlige reglene i bl a § 52 annet og tredje ledd hvor bevis for solvens utelukker omstøtelse.) Hva som ellers ligger i at boet skal ha lidt tap, er også uklart. Tapsspørsmålet stiller seg ulikt i de forskjellige situasjonene, og det er vanskelig å angi presist hvilke momenter som skal tillegges vekt ved den enkelte tapsvurdering. Som illustrasjon på de problemene som kan oppstå, nevnes situasjonen hvor en betaling skjer før normal betalingstid (jf dekningsloven § 5-5 første ledd annet alternativ), og det senere viser seg at den normale betalingstid inntrer før fristdagen. Hvis det kan godtgjøres at skyldneren hadde tilstrekkelige likvider til å innfri fordringen på det senere tidspunktet og at innfrielse da ville ha funnet sted, kan det nok hevdes at boet ikke er påført noe tap ved forhåndsbetalingen. Men tapsvurderingen beror her på en meget usikker omstendighet, nemlig om skyldneren virkelig ville ha betalt til normal betalingstid. Og selv om det kan godtgjøres at skyldneren ville ha betalt på det senere tidspunktet, kan det reises spørsmål om denne betalingen i så fall hadde stått seg overfor boet. Etter departementets oppfatning vil det ved praktiseringen av de objektive omstøtelsesreglene virke uheldig om slike tapsvurderinger overhodet skal være gjenstand for tvist.

At diskusjonen gjerne vil dreie seg om hvorvidt det foreligger tap, illustreres også godt av tre høyesterettsavgjørelser som alle er avsagt etter at utvalget avga sin innstilling; Rt 1995 s 222, Rt 1995 s 258 og Rt 1996 s 1647. I alle disse dommene ble det prosedert på at boet ikke hadde lidt noe tap og at omstøtelse derfor var utelukket. Høyesterett tok ikke uttrykkelig stilling til om det kunne oppstilles et generelt tapsvilkår, idet disposisjonene uansett måtte anses tapsbringende for boet.

Departementet vil også peke på at behovet for å operere med et generelt tapsvilkår begrenses ved at man kan nå frem til samme løsninger uten å måtte ty til et slikt vilkår. Som nevnt ovenfor følger det allerede av ordlyden i den subjektive omstøtelsesregel i § 5-9 at disposisjonen må anses uomstøtelig hvis boet ikke er blitt påført noe tap. Ved anvendelsen av de objektive omstøtelsesreglene vil berikelsesregelen i dekningsloven § 5-11 i mange tilfeller gjøre tapsspørsmålet mindre aktuelt. Fellesbetingelsen i dekningsloven § 5-5 om at disposisjonen ikke skal fremtre som «ordinær», kan også redusere behovet for et eget tapsvilkår. I forhold til omstøtelsesregelen i § 5-5 første ledd tredje alternativ, vil dessuten den omstendighet at boet ikke har lidt noe tap ved betalingen, kunne bety at betalingsevnen ikke kan anses «forringet» (sml her førstvoterendes merknader i Rt 1995 s 222 på s 227). Dermed reduseres også interessen for spørsmålet om et eget tapsvilkår.

I utkastet til endringer i dekningsloven § 5-1 første leddforeslår utvalget for øvrig en presisering av at omstøtelse bare kan skje til fordel for kreditorfellesskapet. Endringen skal klargjøre at det ikke er «tilstrekkelig at én eller enkelte kreditorer vil lide et tap som følge av disposisjonen som ønskes omstøtt», jf NOU 1993: 16 s 122. Omstøtelse vil etter utvalgets syn f eks ikke kunne skje hvor skyldneren kort tid før konkursen innfrir gjeld ved å overdra vesentlige deler av et pantsatt tingsinnbegrep, idet en slik disposisjon normalt bare vil ramme én av kreditorene (panthaveren) og ingen av de øvrige kreditorene. Departementet vil bemerke at når departementet har valgt å ikke innføre tap som et generelt vilkår for omstøtelse, blir det heller ikke behov for en slik presisering i § 5-1 første ledd som utvalget foreslår.

6.2 Omstøtelse av pantsettelser og overdragelser i sikringsøyemed av enkle pengekrav

Det følger av dekningsloven § 5-5 fjerde ledd at pantsettelse og overdragelse i sikringsøyemed av enkle pengekrav skal anses som betaling i § 5-5's forstand. Slike disposisjoner kan dermed ikke omstøtes som pant for eldre gjeld etter dekningsloven § 5-7. Særregelen i § 5-5 fjerde ledd har som konsekvens at omstøtelse av pantsettelse og sikringscesjon av enkle pengekrav må vurderes etter mer skjønnsmessige kriterier enn omstøtelse av annen sikkerhetsstillelse.

Bestemmelsen i § 5-5 fjerde ledd kom inn under departementsbehandlingen av loven, jf Ot prp nr 50 (1980-81) s 167-168. Konkurslovutvalget, som forberedte dekningsloven, hadde tidligere vurdert å innta en tilsvarende bestemmelse. Av hensyn til den nordiske rettsenheten på dette punktet, fant utvalget det likevel riktigst å la pantsettelser og sikringscesjoner av enkle pengekrav følge regelen om omstøtelse av pant for eldre gjeld i dekningsloven § 5-7, jf NOU 1972: 20 s 295. Under høringen fremkom det imidlertid fra flere hold kritikk mot utvalgets forslaget. Det ble bl a innvendt at den tradisjonelle factoringvirksomheten ville bli skadelidende dersom boet kunne omstøte alle løpende overdragelser av nye fordringer til factoringselskapet de siste tre måneder før konkursen. Departementet sluttet seg den gang til disse innvendingene, og anførte dessuten at en plassering i § 5-5 ville harmonere bedre med pantelovens regler om pant i enkle pengekrav (jf Ot prp nr 50( 1980-81) s 168).

Utvalgetforeslår at særregelen i § 5-5 fjerde ledd oppheves. Samtidig foreslås en tilføyelse i § 5-7 som gjør det klart at pantsettelser og overdragelser i sikringsøyemed av enkle pengekrav heretter skal reguleres av § 5-7. Utvalget er av den prinsipielle oppfatning at slike overdragelser bør følge samme regler som alle andre pantsettelser, og viser i den forbindelse til likhetshensyn og hensynet til konsekvens i regelverket. Om følgene av forslaget, uttaler utvalget videre, jf NOU 1993: 16 s 123-124:

«Utvalgets forslag innebærer en utvidelse av adgangen til å omstøte fordringer overdratt i sikringsøyemed. Oppheves § 5-5, gjelder hovedregelen i § 5-7, og sistnevnte bestemmelse inneholder ingen skjønnsmessige forbehold om ekstraordinær betaling mm. Når det gjelder factoringnæringens behov for sikkerhet i senere diskonterte fordringer, mener utvalget at dette kan ivaretas ved motregning mot marginkonto .... Factor (cesjonaren) utbetaler jo aldri 100 % av de diskonterte fordringers pålydende. Det opereres med en sikkerhetsmargin som kan gi et «overskudd» etter innfordringen. Dette utgjør en marginkonto som på sin side vil tjene som sikkerhet hvis senere diskonteringer gir «underskudd». Denne sikkerhetsmarginen bør for øvrig kunne økes hvor det er stor risiko for at tidligere diskonterte fordringer ikke vil bli innfridd av debitor cessus.»

Blant høringsinstansene har bare Finansieringsselskapenes Forening kommentert forslaget uttrykkelig. Foreningen virker skeptisk til en opphevelse av § 5-5 fjerde ledd. Forslaget hevdes å skape en rekke vanskelige spørsmål som ikke er tilstrekkelig berørt i motivene. Foreningen viser bl a til at det vil oppstå et problematisk skille mellom de (endelige) overdragelser av enkle pengekrav som fortsatt skal følge § 5-5, og overdragelser i sikringsøyemed som heretter skal følge § 5-7:

«De fleste factoringselskaper får idag fordringene overdratt til seg med endelig virkning og det foretas ikke noen avregning knyttet separat til de enkelte fordringer. Avregning skjer en-bloc med de til enhver tid overdratte fordringer. Et endelig etteroppgjør skjer først når factoringforholdet i sin tid avsluttes. Debitor cessus innbetaler utestående beløp til factor som avregner dette mot forskuttert beløp, renter og omkostninger og eventuelt andre udekkede krav fra andre fordringer eller andre engasjementer. Deretter regnes det ut om klienten etter factoringavtalen har noe til gode hos factor basert på den overdratte fordringsmasse. Dette kan klienten kreve utbetalt.

I den utstrekning factoringselskapene får fordringene overdratt til seg, vil omstøtelse fortsatt måtte reguleres etter reglene i § 5-5. Det er ikke vanskelig å spå at den foreslåtte lovendring vil føre til en rekke konflikter mellom factoringselskapene og klientens kreditorer m.h.t. om det har skjedd en reell overdragelse eller ikke og om det er § 5-5 eller § 5-7 som skal anvendes på fordringsmassen.»

Departementet er under tvil kommet til at forslaget om å oppheve § 5-5 fjerde ledd ikke bør følges opp. Departementet kan se at det i og for seg ville gi en bedre sammenheng i regelverket om også pantsettelser og sikringsoverdragelser av enkle pengekrav var omfattet av § 5-7. Når særregelen i § 5-5 fjerde ledd likevel foreslås opprettholdt, skyldes dette i første rekke hensynet til den tradisjonelle factoringvirksomheten. Etter departementets oppfatning synes omstøtelsesadgangen å bli meget vid hvis § 5-7 skal anvendes på sikringsoverdragelser og pantsettelser som skjer som ledd i slike factoringforhold. Enhver ovedragelse de siste tre månedene før fristdagen skulle i så fall kunne omstøtes i den utstrekning overdragelsen tjener som sikkerhet for tidligere uinnfridde fordringer (sml NOU 1972: 20 s 295). Etter departementets syn er det uklart hvordan den enkelte omstøtelige disposisjon skal avgrenses nærmere så lenge det i factoringtilfellene dreier seg om en sikkerhet i en fluktuerende fordringsmasse. Generelt vil departementet også understreke at en opphevelse av § 5-5 fjerde ledd kan skape et vanskelig skille mellom endelige eller reelle overdragelser av enkle pengekrav som fortsatt skal følge § 5-5, og overdragelser i sikringsøyemed eller pantsettelser av slike krav som heretter skal reguleres av § 5-7. En slik grensedragning vil nettopp kunne volde besvær ved overdragelser som skjer i forbindelse med tradisjonell factoring. Omstøtelsesreglene vil etter departementets syn være enklere å praktisere dersom alle overdragelser av enkle pengekrav følger bestemmelsen i § 5-5.

6.3 Omstøtelse av vesentlig forøkning av pantets verdi

Utvalget foreslår som ny § 5-7a i dekningsloven en objektiv omstøtelsesregel som rammer vesentlige verdiøkninger på pantsatte eiendeler de siste tre måneder før fristdagen. Etter forslaget skal omstøtelse ikke kunne skje dersom verdiøkningen er forårsaket av midler som panthaveren har stilt til disposisjon uten tilleggssikkerhet i skyldnerens eiendeler. Som eksempler hvor bestemmelsen vil være anvendelig, nevner utvalget (jf NOU 1993: 16 s 124) situasjonen hvor skyldneren nylig har anskaffet seg kostbart produksjonsutstyr som vil inngå i et driftstilbehørspant, eller hvor skyldneren har foretatt større investeringer som integreres i en fast eiendom kort tid før konkursen. Utvalget understreker at regelen vil være særlig praktisk dersom en velger å opprettholde varelager- og factoringpantet. Verdien av pant i slike tingsinnbegrep kan ofte svinge sterkt over kortere tidsrom.

Etter utvalgets syn vil ikke den subjektive omstøtelsesregelen i dekningsloven § 5-9 være tilstrekkelig til å fange opp de tilfellene det her er snakk om. Det heter om dette i utredningen, NOU 1993: 16 s 124:

«En planmessig oppbygging av de pantsatte verdier kan skje etter press fra panthaver, som på denne måte ønsker å skaffe seg en tilfredsstillende sikkerhet. Slike disposisjoner må kunne rammes av den subjektive omstøtelsesregel i § 5-9 hvis de forringer kreditorfellesskapets stilling. I praksis kan det imidlertid være problematisk å nå frem med et krav om subjektiv omstøtelse. Det kan særlig være vanskelig å påvise vilkåret om ond tro hos pantekreditor. Videre finnes det situasjoner som hverken rammes eller bør rammes av den subjektive omstøtelsesregel, men hvor det likevel bør kunne omstøtes på et objektivt grunnlag. Dette gjelder disposisjoner foretatt kort tid før konkursen og som vesentlig påvirker de usikrede kreditorers stilling, men uten at disposisjonen er utilbørlig. Den som har pant i et tingsinnbegrep kan f eks forholde seg passiv mens det skjer en oppbygging av pantet på bekostning av debitors øvrige midler, og panthaver tiltrer så pantet i det oppbyggingen når toppen. En verdiøkning i perioden rett forut for konkursen kan imidlertid også komme overraskende på pantekreditor. Markedsforholdene kan f eks bli vesentlig forbedret. Verdiøkningen utgjør da ofte en tilfeldig og uventet fordel for panthaver.»

De høringsinstanser som har uttalt seg uttrykkelig om forslaget, er alle negative. Dette gjelder Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norge, Finansieringsselskapenes Foreningog Næringslivets Hovedorganisasjon.

Generelt innvendes det at forslaget innebærer en for sterk svekkelse av panthavers stilling. Man finner det er urimelig at en panthaver skal bære den fulle risikoen for reduksjoner i pantets verdi, men ikke samtidig nyte godt av en eventuell verdiøkning de siste tre månedene før fristdagen.

Næringslivets Hovedorganisasjonog Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norgemener at boets interesser er tilstrekkelig ivaretatt gjennom den subjektive omstøtelsesregelen i § 5-9. Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norgepeker på at det ikke foreligger noe dokumentert behov for å innføre en slik omstøtelsesregel ut fra bevismessige hensyn, og etterlyser en grundigere analyse og vurdering av de konsekvenser forslaget kan medføre. Bankforeningene uttaler videre om forslaget:

«Etter sin ordlyd krever forslaget bare at «et pantsatt objekt» stiger i verdi. Vesentlig verdistigning på ett panteobjekt kombinert med verdifall på andre pantobjekter pantsatt til samme panthaver, vil ikke hindre omstøtelse etter regelen. En omstøtelse kan således skje med en samlet verdireduksjon i de pantsatte aktiva, hvilket lett kan være tilfellet ved f eks oppbygging av fordringer mot reduksjon av varelager.

[...]

Vi er videre kritiske til at det innføres et vesentlighetsvilkår i en objektiv omstøtelsesregel. Det sies ikke noe i motivene om når en verdiøkning er vesentlig. En slik regel vil føre til svekket verdi av pantobjekter, mindre forutberegnlighet og vil kunne medføre en rekke prosesser.

Forslag til dl § 5-7a litra (c) medfører at omstøtelse skal finne sted i alle andre tilfeller enn hvor verdiøkningen er forårsaket av kreditter fra panthaver på usikret basis. Utvalget innfører her et krav om årsakssammenheng mellom verdiøkning og finansiering som vi både på et praktisk og prinsipielt grunnlag er uenige i.

En økning av verdien av et pantobjekt kan ha en rekke ulike årsaker som f. eks. sesongmessige svingninger, konjunkturer, innkjøp, påkostninger, rasjonaliseringer og endringer i bedrifter som medfører økt verdi på aksjer etc.

Utvalget drøfter primært varelager og utestående fordringer, og gjør selv oppmerksom på at regelen vil få begrenset betydning dersom forslaget om bortfall av varelager- og fordringspant gjennomføres. Verdiøkninger på andre pantobjekter som f eks skip, fly, aksjer, obligasjoner og andre verdipapirer drøftes ikke. Konsekvensene av regelen for de ulike pantobjekter kan derfor ikke være tilstrekkelig utredet.»

Finansieringsselskapenes Foreningpåpeker at regelen vil være vanskelig å praktisere. Den norske Bankforening/Sparebankforeningen i Norge reiser tilsvarende innvendinger:

«Finansiering av verdiøkning kan skje på ulike måter, som f eks aksjekapital, ansvarlig lån, leverandørkreditter, pantsikrede lån, usikrede lån fra bank eller en kombinasjon av de ovennevnte finansieringsmåter.

Det vil i praksis bli en meget vanskelig vurdering å avgjøre hvilke midler som er blitt benyttet til finansiering av en verdiøkning av pantet. Dette gjelder særlig ved større og sammensatte virksomheter, men problemet vil også oppstå hvor finansieringen har skjedd både med egenkapital og fremmedkapital.»

Departementet vil først peke på at den foreslåtte bestemmelsen rammer meget vidt så lenge det ikke stilles krav om at verdiøkningen skal skyldes en form for disposisjon foretatt av skyldneren eller panthaveren. Etter ordlyden i utvalgets utkast til ny § 5-7a skal en verdiøkning i seg selv kunne omstøtes, f eks hvor en aksjepost stiger i verdi som følge av en alminnelig konjunkturoppgang på aksjemarkedet. Forslaget bryter dermed med de øvrige omstøtelsesreglene i dekningsloven kapittel 5, som alle krever uttrykkelig at det er foretatt en eller annen disposisjon (en gaveoverføring, betaling, sikkerhetsstillelse m v).

Selv om det presiseres i lovteksten at økningen i pantets verdi må kunne tilskrives en disposisjon fra skyldnerens side, er departementet likevel skeptisk til rekkevidden av utvalgets forslag. Langt på vei kan departementet slutte seg til de innvendinger som er reist av høringsinstansene. Departementet stiller seg tvilende til om det ved siden av den subjektive bestemmelsen i § 5-9 er behov for en objektiv omstøtelsesregel som fanger opp alle vesentlige verdiøkninger de siste tre månedene før fristdagen. I tilfeller hvor skyldneren og panthaveren planmessig bygger opp et pant for å sikre en bedre dekning ved den forestående konkursen, skulle i og for seg regelen i § 5-9 være tilstrekkelig. En objektiv omstøtelsesregel som dekker enhver vesentlig verdistigning de siste tre månedene før fristdagen, vil kunne ramme mange tilfeller hvor verdiøkningen må anses helt påregnelig og ordinær og hvor det heller ikke hefter noe klanderverdig ved partenes opptreden. Dette gjelder ikke minst i forhold til pant i tingsinnbegrep. Som nevnt i del VI punkt 3.4 nedenfor går departementet inn for å beholde varelager- og factoringpantet, og utvalget gjør selv oppmerksom på at den foreslåtte omstøtelsesregelen vil være særlig praktisk i forhold til slike pantsettelser. Departementet nevner oppdrettsnæringen som et eksempel på hvor den foreslåtte omstøtelsesregelen kan slå uheldig ut. Fisken og de utestående fordringene vil her typisk inngå i én långivers varelagerpant og factoringpant. Når fisken slaktes og selges ut, reduseres verdien av varelagerpantet sterkt. På samme tid vil verdien av factoringpantet øke tilsvarende, uten at panthaverens stilling nødvendigvis bedres. I slike tilfeller virker det etter departementets syn uheldig om boet kan omstøte enhver vesentlig økning i verdien av factoringpantet de siste tre måneder før fristdagen.

Departementet mener også det kan reises rettstekniske innvendinger mot forslaget. Det kan vise seg svært vanskelig å fastslå når en verdiøkning må anses som vesentlig sett i forhold til pantets verdi. Objektive omstøtelsesregler bør i det hele tatt ha færrest mulig skjønnsmessige kriterier som kan skape tvil og uklarhet om hvorvidt boet har rett til å omstøte.

Departementet har etter dette kommet til at utvalgets forslag ikke bør følges opp.

6.4 Omstøtelsens betydning for etterstående rettighetshavere

Utvalget foreslår at det presiseres i dekningsloven § 5-11 nytt fjerde ledd at etterstående rettighetshavere ikke rykker opp på på prioritet som blir ledig gjennom omstøtelse av en foranstående rettighet, jf NOU 1993: 16 s 124-125. Hvis f eks en pantsettelse blir omstøtt etter § 5-7, ville et opprykk for etterstående panthavere ellers kunne føre til at omstøtelsen ble betydningsløs for de alminnelige kreditorer. Departementet vil peke på at endringsforslaget neppe innebærer noen realitetsendring i forhold til gjeldende rett. Også i dag antas det - selv om det ikke er sagt uttrykkelig i lovteksten - at etterstående panthavere ikke kan rykke opp når en foranstående panterett omstøtes, sml NOU 1972: 20 s 295, Mads H Andenæs:Konkurs (Oslo 1993) s 233 og Kristian Huser: Gjeldsforhandling og konkurs, bind 3 (Bergen 1992) s 625-626. Departementet er kommet til at en lovfesting av regelen om at etterstående panthaver ikke rykker opp som følge av omstøtelsen egentlig bare vil komplisere lovteksten unødig, og har av den grunn valgt ikke å følge opp forslaget. For øvrig nevnes at regelen heller ikke er kommet til uttrykk i § 5-12 som regulerer virkningene av subjektiv omstøtelse etter § 5-9. En presisering av at etterstående rettighetshavere nektes opprykk kunne derfor uansett ikke vært begrenset til bare å gjelde ved objektiv omstøtelse.