6 Dommeren gis flere virkemidler på et tidlig stadium under domstolsbehandlingen - ny bruk av sakkyndige

6.1 Utvalgets forslag

6.1.1 Generelt om utvalgets forslag

Forslagene til nye saksbehandlingsregler i utvalgets utk. til § 62 gir dommeren et vidt spekter av virkemidler i barnefordelingssakene. Forslagene skal imøtekomme ønsket om en smidigere og mer fleksibel saksbehandling i disse sakene, med utvidet adgang til bruk av ulike typer sakkyndighet. Forholdene skal legges til rette for avtalebaserte løsninger.

Det er etter forslagene opp til dommeren å vurdere om og ev. hvilke av virkemidlene som skal tas i bruk. Det er ikke satt spesielle vilkår for å sette i verk de tiltak som er nevnt i § 62 første ledd nr. 1, 2, 4 og 7. Valget vil etter forslaget bero på dommerens skjønn. I punkt 7.7.6. i utvalgets utredning er det gitt uttrykk for at det i de fleste tilfelle vil være grunn til å etterkomme et forslag fra partene. Utvalget foreslår at det ikke skal være adgang til å påkjære dommerens avgjørelser mht. bruk av nye virkemidler etter § 62 jf. § 63. I punkt 7.7.6. er det sagt følgende om dette:

«...Avgjørelsen beror på hensiktsmessighetsvurderinger basert på det inntrykk dommeren har fått av saken, og en overprøving av slike vurderinger er lite formålstjenlig. Utvalget legger også vekt på at en kjæremålsadgang kan føre til forsinkelser i prosessen og gjøre saken unødig omfattende.

De regler som har utviklet seg gjennom rettspraksis om kjæremål over avgjørelser om oppnevnelse av sakkyndig, personvalg, antall sakkyndige, habilitet, mandat mv. vil utvalget ikke foreslå endringer i. Å lovfeste disse ville være lovteknisk komplisert, og det er mest hensiktsmessig at rettsutviklingen på dette punkt fortsatt skjer i rettspraksis. Utvalget viser for øvrig til oversikten over gjeldende rett i kap. 6.7.1, samt til utkastet § 60 siste ledd.»

I forhold til den nye bruken av sakkyndige siterer departementet følgende fra utvalgets innstilling:

«7.9. De sakkyndiges rolle

7.9.1. Generelle utgangspunkter

«...I dag kan retten oppnevne sakkyndige med hjemmel i barneloven § 41 når det «trengst». Den sakkyndige gis som regel i oppdrag å lage en skriftlig redegjørelse som kan utdypes og suppleres under hovedforhandlingen. Den sakkyndiges oppgave er å gi råd til retten, basert på mandatets nærmere utforming. Partene bærer som hovedregel utgiftene til den sakkyndige.

Dagens regler gir lite rom for en annerledes og mer fleksibel bruk at sakkyndige. Rettsoppnevnte sakkyndige har etter gjeldende rett ingen meklingsfunksjon, med mindre det fremgår uttrykkelig av mandatet. I praksis brukes de sakkyndige utelukkende til å utarbeide skriftlige redegjørelser til retten.

Den tradisjonelle bruk av sakkyndige - ofte i form av omfattende sakkyndige utredninger - er etter utvalgets syn ikke alltid nødvendig for resultatet og pådrar både partene og det offentlige unødvendig utgifter. I tillegg fører slik bruk av sakkyndige ofte til en vesentlig lengre saksbehandlingstid...

Utvalget foreslår derfor at det åpnes for en annerledes og mer variert bruk av sakkyndig bistand. Det innebærer at sakkyndig (eller annen egnet person) skal kunne oppnevnes av retten for å mekle mellom partene, gi dem råd og veiledning i forbindelse med utprøvning av en avtale eller for å samtale med barnet jf. utkastet § 62 første ledd. Et sentralt punkt ved forslaget er at retten skal kunne la seg bistå av sakkyndig tidlig under saksforberedelsen, for eksempel i forbindelse med et saksforberedende møte. Formålet med forslagene er å øke mulighetene for minnelige løsninger og samtidig sørge for at avgjørelsesgrunnlaget skal bli best mulig. Utvalgets forslag antas å medføre at sakkyndige brukes oftere enn i dag, og på en mer målrettet måte.

Dette forutsetter, i områder med mangel på sakkyndige, at retten inngår et samarbeid med sakkyndige som sier seg villig til å påta seg slike oppdrag på kort varsel...

Utvalget foreslår at denne typen sakkyndigbistand finansieres av det offentlige...

7.9.2 Annerledes bruk av sakkyndige

Utvalget finner som nevnt at barnefordelingssakene vil få en bedre håndtering ved at det blir en mer fleksibel bruk av sakkyndige enn det som er tilfellet i dag. At de sakkyndige kan komme inn på ulike stadier i konflikten, og herunder hjelpe retten med forskjellige oppgaver, er det også tatt til orde for i juridisk teori, jf f eks Smith, 1980, side 642-643. Også utvalget som utredet barnefaglige sakkyndighetsoppgaver anbefalte dette, jf NOU 1995: 23 side 43 hvor det sies:

«Utvalget har argumentert for at det i anledning av den pågående revisjon av loven blir gitt åpning for en bredere og kanskje etterhvert annerledes bruk av rettsoppnevnte sakkyndige, enn slik det til nå har vært.»

En mer fleksibel bruk av sakkyndige har også vært utprøvet i praksis med godt resultat ved Indre Follo herredsrett. Ordningen er basert på samtykke fra partene. To sakkyndige har deltatt i prosjektet og har - etter sakens behov - bistått dommeren i arbeidet med barnefordelingssaken under hele saksforberedelsen inntil forlik er inngått eller dom er avsagt.

Sakene innledes med et saksforberedende møte som holdes umiddelbart etter at stevning er kommet inn, med deltakelse av sakkyndig. Etter møtet har den sakkyndige videre kontakt med partene, og fungerer som mekler/rådgiver for dem. Den sakkyndige kan også innhente opplysninger fra andre aktører, f eks barnehage og skole, så fremt foreldrene samtykker i dette. Formålet med prosjektet er at domstolen ikke skal være en «kamparena», men et samarbeidsforum for partene. Erfaringene med prosjektet har vært gode, og samstemmer på mange måter godt med den ordning som praktiseres i andre land, f eks i New Zealand og flere stater i USA.

Selv om retten - også etter dagens regler - kan tilpasse den sakkyndige utredningens omfang og mandat alt etter sakens art, er det behov for å gi dommeren allerede tidlig under saksforberedelsen mer fleksible muligheter for å benytte sakkyndig bistand i saksbehandlingen. Utvalget legger avgjørende vekt på å oppnå at foreldrene i størst mulig grad skal nå fram til en minnelig løsning på tvister om foreldreansvar, barnets bosted og samvær. Målsettingen er at foreldrene skal få hjelp til å komme til enighet, slik at antall hovedforhandlinger blir redusert. I dette arbeidet inngår ikke bare meklingsapparatet før saken kommer inn til retten. Saksbehandlingsreglene må legge forholdene til rette både for saksforberedelse med sikte på dom, og for at partene skal kunne komme til enighet. En fleksibel bruk av sakkyndig bistand er et viktig hjelpemiddel for begge alternativer.

I de innledende faser av saken er det etter utvalgets syn ikke behov for noe nøye utformet mandat for de sakkyndiges arbeid for retten, likevel bør retten gi partene adgang til å uttale seg om hva den sakkyndige skal gjøre før endelig beslutning tas.

Utvalget legger opp til at retten skal kunne benytte den sakkyndige til flere hjelpeoppgaver under saksbehandlingen, jf utkastet § 62 første ledd nr 1, 4 og 7.

Utvalget finner at det i den hensiktsmessighetsvurdering forberedende dommer må foreta på disse punkter bør være en fri adgang til å benytte sakkyndig bistand. Lovvilkåret «trengst» er derfor ikke gitt anvendelse i denne fasen, jf utkastet § 62 første ledd nr 1, 4 og 7.

7.9.3. Kompetansekrav til sakkyndige

Gjeldende barnelov § 41 inneholder ingen bestemmelse om hvilken type fagkompetanse en rettsoppnevnt sakkyndig skal ha, og angir heller ikke bestemte kompetansekrav. Tvistemålsloven kap 18 regulerer heller ikke disse forhold, man angir kun saksbehandlingsmåten hvor retten finner grunn til å oppnevne sakkyndige.

...Utvalget finner at det ikke bør gjøres endringer i rettstilstanden på dette punkt. Det er viktig at systemet er fleksibelt, og at retten gis adgang til å finne fram til den kompetanse som er mest hensiktsmessig i den enkelte sak, og som er i tråd med samfunnsutviklingen og profesjonsutviklingen...»

6.1.2 Spesielt om utvalgets utkast til § 62 første ledd nr. 1 - saksforberedende møter, ev. med bistand av sakkyndige

Utvalgets utkast til § 60 andre ledd lyder:

«Dommaren skal på eit kvart trinn i saka vurdere om det er høve for å oppnå forlik mellom partane, og legge tilhøva til rette for dette.»

Utk. § 62 nr. 1 første ledd, som gir mer detaljerte regler om dommerens mekling under saksforberedelsen, har følgende ordlyd:

«Retten kan innkalle partane til eitt eller fleire førebuande møte for mellom anna å klarleggje tvistepunkta mellom dei, drøfte vidare handsaming av saka og eventuelt mekle mellom partane.»

Bestemmelsen forutsetter i følge utvalgets merknader at slike møter får en langt mer sentral plass i saksforberedelsen enn det som hittil har vært tilfelle i disse sakene.

Utvalgets utkast til § 62 nr. 1 andre ledd lyder:

«Retten kan oppnemne ein sakkunnig til å vere med i dei saksførebuande møta. Retten kan jamvel be den sakkunnige ha samtaler med foreldra og gjere undersøkingar for å klarleggje tilhøva i saka, med mindre foreldra set seg i mot dette. Retten fastset kva den sakkunnige skal gjere etter at partane har fått høve til å uttale seg.»

Bestemmelsen samsvarer med den prøveordning som er iverksatt ved Indre Follo tingrett.

Fra de spesielle merknadene i NOU'en på s. 100 gjengir departementet følgende:

«...I det saksforberedende møte skal retten forsøke mekling mellom partene. Formålet med møtet er dessuten å gi retten best mulig grunnlag for å vurdere den videre saksbehandling.

Til å bistå seg kan retten etter annet ledd oppnevne en sakkyndig...

...Den sakkyndige kan mekle mellom partene og gi dem bistand for om mulig å redusere konflikten mellom dem. Det er viktig at den sakkyndige forsøker å få foreldrenes fokus bort fra konflikten mellom dem og over på barnas interesser.

Den sakkyndige skal etter annet punktum også kunne bidra til å klarlegge faktum gjennom samtaler med foreldrene og ellers foreta undersøkelser i saken. Av undersøkelser som den sakkyndige kan foreta er for eksempel samtaler med personell ved barnehage, skole eller lignende, så fremt partene samtykker til dette.

Det er ikke noe prinsipielt til hinder for at den sakkyndige har slike samtaler med foreldrene allerede før det første saksforberedende møte. Hvorvidt dette vil være hensiktsmessig, må vurderes konkret.

Den sakkyndige vil også kunne foreslå valg av virkemidler etter § 62 første ledd overfor retten, i de tilfelle hvor partene ikke kommer til enighet ved dommerens eller den sakkyndiges bistand...

...Etter annet ledd siste punktum skal retten - etter at partene har gitt det samtykke som er forutsatt - fastsette hva den sakkyndige skal gjøre. Dette kan gjøres under det første saksforberedende møte, eller tas opp underveis i forbindelse med at den sakkyndige samtaler med partene...

...Dommeren blir ikke nødvendigvis inhabil til å dømme i saken selv om han har foretatt mekling mellom partene. Dommerens habilitet må vurderes etter de alminnelige reglene i domstolsloven § 108. Dersom en av partene anmoder om at dommeren viker sete, må dommeren selv vurdere om dette bør føre til at han overlater saken til en annen dommer...»

6.1.3 Spesielt om utvalgets utkast til § 62 første ledd nr. 2 - retten kan vise partene til mekling utenom retten

Utvalget foreslår i utk. til § 62 nr. 2 en bestemmelse med følgende ordlyd:

«Retten kan vise partane til mekling hjå godkjend meklar eller annan person med innsikt i dei tvistepunkta saka gjeld. §§ 51, 54 og 56 gjeld tilsvarande. Dersom meklaren finn at partane ikkje kan nå fram til ei avtale gjennom vidare mekling, skal han straks melde frå til retten om dette.»

Departementet siterer fra utvalgets alminnelige merknader:

«...Etter utkastet § 62 nr. 2 kan retten også henvise saken til mekling ved et vanlig familievernkontor eller til en annen person med kompetanse til å mekle i disse sakene. Selv i de tilfellene hvor partene allerede har vært til mekling kan det i enkelte tilfelle være nyttig å henvise partene til ny mekling. Bestemmelsen gir også domstolene mulighet for å knytte kontakter med spesielle meklere som på bakgrunn av erfaring og kompetanse har særlige forutsetninger for å mekle i de sakene som kommer til domstolene, og hvor konfliktnivået gjerne er adskillig høyere enn ved de obligatoriske meklingene i forbindelse med separasjon mv...»

6.1.4 Spesielt om utvalgets utkast til § 62 første ledd nr. 7 - avtale i prøveperiode

Utvalgets utkast til § 62 nr. 7 har følgende ordlyd:

«Retten kan gi partane høve til å prøve ut ei førebels avtale for ei nærare bestemt tid. Retten kan oppnemne ein sakkunnig eller annan eigna person til å rettleie foreldra i prøvetida.»

Fra utvalgets alminnelige motiver siterer departementet følgende:

«En slik mulighet vil kunne gjøre det enklere å nå fram til avtaler i saker med sterke konflikter og usikkerhet mellom partene om hvordan avtalen vil fungere. Ved å gi foreldrene en prøveperiode vil det være mindre drastisk å gå med på en minnelig ordning, noe som igjen kan gjøre det lettere å få gjennomslag for et forlik. En prøveperiode kan også være nyttig for å se hva slags avtale som i praksis fungerer best for barn og foreldre.

En slik ordning har allerede med hell blitt praktisert ved enkelte domstoler innenfor rammen av nåværende lovgivning, jf foran i kap 5.2.5. hvor to dommere redegjør nærmere for dette. Også i forbindelse med prøveprosjektet ved Indre Follo herredsrett har dette vært forsøkt, jf 7.9.2.

Utvalget foreslår videre at retten skal kunne oppnevne en sakkyndig til å veilede partene i prøveperioden. I barnefordelingssakene er det i enkelte saker så sterke konflikter mellom foreldrene at de trenger bistand og rådgivning for å komme videre. Det oppleves ofte som et problem i slike saker i dag at det ikke er noen oppfølgning av partene i etterkant av en inngått avtale eller dom. Ved å gi dommeren anledning til å oppnevne en sakkyndig rådgiver i en prøveperiode kan man et stykke på vei bøte på dette. Det kan dessuten fungere som et incitament i enkelte saker og bidra til at foreldrene inngår en tidsavgrenset avtale. Ved at en sakkyndig kan gi veiledning i en prøveperiode vil man dessuten øke sjansene for at partene inngår en varig avtale.»

Saken skal etter forslaget stilles i bero dersom det besluttes at en foreløpig avtale skal prøves ut i en periode.

6.2 Høringsinstansenes syn

Et stort flertall av høringsinstansene stiller seg positive til forslagene om ny bruk av sakkyndige for domstolene (47 av 54 som har uttalt seg).

Høringsinstansene som i hovedsak støtter forslagene er: Barneombudet, Likestillingsombudet, Likestillingsenteret, JURK, Aleneforeldreforeningen (AFFO), Krisesentersekretariatet, Bergen Krisesenter, Redd Barna, Aksjonsgruppen for barns rett til samvær med foreldre og besteforeldre, Fylkesmennene i Oppland, Finnmark, Troms, Nord-Trøndelag, Buskerud, Vestfold, Nordland og Hedmark, Den norske Dommerforening, Borgarting lagmannsrett, Oslo tingrett, Trondheim tingrett, Nord- Gudbrandsdal tingrett, Indre Follo tingrett, Stjør- og Verdal tingrett, Orkdal tingrett, Romsdal tingrett, Nedre Romerrike tingrett, Den Norske Advokatforening, Norsk Psykologforening, Den norske lægeforening, Fellesorganisasjonen for barnevernpedagoger, sosionomer og vernepleiere (FO), Norsk Barnevernsamband, Kf Follo, Familievernkontoret i Haugesund, Familievernkontoret i Ålesund, Bjørgvin bispedømme, Skedsmo Overformynderi, Sortland Overformynderi, Buskerud fylkeskommune, Østfold fylkeskommune, Oslo kommune, Landsorganisasjonen i Norge (LO), Høgskolene i Agder, Bodø og Stavangerog Justisdepartementet.

Søre Sunnmøre tingrett er enig i utvalgets forslag til nye roller for sakkyndige, men støtter ikke forslagets § 62 nr. 2 om at retten kan sende partene tilbake til utenrettslig mekling.

Følgende høringsinstanser er i hovedsak negative til den nye bruken av sakkyndige : Kirkens Familievern (KF), Agder bispedømme, Nord-Hålogaland bispedømme, Fylkesmannen i Hordaland, Hordaland fylkeskommuneog Foreningen 2 Foreldre (F2F). Offentlige familievernkontorers organisasjon (OFO) er også negative, men støtter forslagets § 62 nr. 7 om avtale i prøveperiode.

Høringsinstansene som støtter forslagene framhever fleksibiliteten og fordelen ved å få flere og gode avtaleløsninger i stedet for hovedforhandling.

Fra Den Norske Advokatforeningsuttalelse s. 2 og 5 siteres følgende:

«...Så langt mulig bør foreldrene komme til en avtale vedrørende barna ved samlivsbrudd. Saksbehandlingsreglene må utarbeides slik at avtale som utgangspunktet blir resultatet. Samtidig må presiseres at i noen tilfeller vil det være umulig å få til en avtale. I slike saker vil det være best at en avgjørelse fattes fremfor at en avtale blir påtvunget ut fra de saksbehandlingsreglene det legges opp til. Det kan ofte være reell uenighet mellom foreldrene ikke en «konstruert kamp» om hvilke løsninger som er til beste for barnet. Forholdene kan være komplekse, - det må også lovgiver hensynta...

... En barnefagkyndig vil på et tidlig tidspunkt i prosessen, som her, kunne veilede, anbefale og foreslå løsninger overfor partene. Denne annerledes bruken av de sakkyndige, synes for utvalget å være langt mer hensiktsmessig enn dagens ordning i forhold til sakkyndige og oppnevning av dem. En kan med forslaget kunne komme fram til løsninger, fremfor domsavgjørelser, i tillegg til at en barnefaglig person i langt større utstrekning har forutsetning for å se den kompleksitet en løsning for barnet innebærer.»

Videre siteres fra s. 4 i samme uttalelse:

«...Ved å innføre en prøveperiode for avtaler, tror lovutvalget at dette vil åpne mulighetene for at foreldrene langt oftere vil kunne inngå avtale om barna. I dag kan partene i en barnelovsak være tilbakeholdne og engstelige for å inngå avtaler, særlig der de er usikre for konsekvensene og virkningene for barna. En prøveperiode vil gi alle parter retrettmuligheter, samtidig som anbefalte forslag prøves ut i praksis før permanente ordninger avtales.

Når det videre legges opp til at en oppnevnt sakkyndig kan benyttes i prøveperioden til å veilede partene, er det all grunn til å anta at en kan komme frem til løsninger der barnets beste blir satt i fokus.»

Indre Follo tingrett uttaler følgende:

«...Indre Follo herredsrett er svært tilfreds med det materielle innhold i og utforming av saksbehandlingsreglene i § 62...

...De erfaringer vi har gjort etter å ha benyttet den beskrevne arbeidsformen i ca. 20 måneder er generelt sett svært gode.

Det er et generelt inntrykk at konfliktnivået ble redusert i de aller fleste sakene, og i mange saker ble det oppnådd en atmosfære preget av vilje til samarbeid.

Psykologene i prosjektet har merket seg at selve møtet i rettssalen og den disiplin som forlanges i retten, skaper en atmosfære av alvor som er egnet til å fremme løsningsorienterte forhandlinger hvor hensynet til barnet settes i forgrunnen. Arbeidsformen har ikke medført økt bruk i forhold til det vanlige i slike saker. Tidsbruken fra stevning til sakens avslutning er ikke forlenget, og er i de fleste tilfeller under et halvt år. Det er i denne forbindelse grunn til å påpeke at i den utviklingsprosess som partene deltar i denne arbeidsformen, vil tidsbruken i mange tilfelle ikke virke negativt og heller ikke føles belastende for dem som er involvert.

Det er videre grunn til å nevne at arbeidsformen synes å innebære redusert ressursbruk. Det gjelder også bruken av sakkyndige, som jo er en ressurs det er knapphet på. Vår erfaring er at kostnadene til sakkyndig bistand ligger betydelig under det som normalt påløper ved den tradisjonelle behandlingsform med sakkyndig utredning og hovedforhandling.

De erfaringer vi har gjort ved Indre Follo herredsrett gir grunn til å anta at utvalgets forslag til saksbehandlingsregler, som innebærer bruk av rettsapparatet til konfliktløsing i samarbeid, vil bidra til at flere saker løses i minnelighet på en måte som er mindre belastende enn det som hittil har vært vanlig...»

Enkelte av høringsinstansene som støtter forslaget påpeker at det, både av rettsikkerhetsmessige og tidsmessige hensyn, er viktig med en klar målsetting med og mandat for den sakkyndiges arbeid.

Fra Romsdal tingrettsuttalelse siteres:

«...Saksforberedende møter tidlig i prosessen vil derfor kunne være tidsbesparende. Behovet for sakkyndig bistand kan diskuteres og utredes, og ikke minst den sakkyndiges mandat kan fastsettes slik at arbeidsomfanget ikke blir unødig stort og tidkrevende. Det kan avtales med partene hvordan den sakkyndiges arbeid praktisk best kan gjennomføres ved samtaler og innhenting av komparente opplysninger. Ved et tidlig møte med dommeren vil man, slik som bemerket i utredningen, gjøre domstolen til et samarbeidsforum og ikke en «kamparena».

Bruk av sakkyndige tar tid og bør selvsagt være veloverveid. For førsteinstansen gjelder likevel det forhold at mangel på bruk av sakkyndighet kan medføre anke, og da vil tidsbesparelsen falle bort. Det er derfor viktig å sørge for at partene grundig gjennomtenker og begrunner sitt standpunkt til spørsmålet om bruk av sakkyndig og omfanget av arbeidet...»

Mange av høringsinstansene som støtter forslaget fremhever behovet for kompetanseoppbygging hos de ulike aktørene i barnefordelingsprosessen (dommere, advokater, sakkyndige).

Forskjellige organisasjoner fremhever egne medlemmers utdannelse og erfaring som best egnet for de nye sakkyndighetsoppgavene.

Norsk Psykologforening ser at forslagene til nye bestemmelser åpner for nye roller for psykologer som sakkyndige, og for nødvendig metodeutvikling. Dette ser foreningen som spennende utfordringer som de ønsker å ta. Fellesorganisasjonen for barnevernpedagoger, sosionomer og vernepleiere (FO)fremhever særlig utvalgets drøfting av kompetansekrav til sakkyndige og uttaler at klinisk erfaring ikke vil være tilstrekkelig i disse sakene. I barnefordelingssaker med høyt konfliktnivå, vil sosionomer og barnevernpedagoger med erfaring fra barnevernfeltet etter FO's oppfatning ha særlig kompetanse til sakkyndighetsarbeid. Norsk Barnevernsambander av samme oppfatning, og nevner i tillegg spesialpedagoger og førskolelærere som aktuelle.

Offentlige familievernkontorers organisasjon (OFO), som bare støtter forslaget om avtale i prøveperiode, fremhever at dagens meklerpraksis ved familievernkontorene er at partene etter en prøveperiode kommer tilbake til mekler for sammen å evaluere denne avtalen. OFO mener at retten kan bruke erfarne meklere til evaluering av avtale etter prøveperioden. De ser flere ulemper dersom dette skal skje under veiledning av sakkyndige, bl.a. at dette kan føre til en uheldig sammenblanding av sakkyndig - veileder - og utrederrollen og at sakkyndige per definisjon ikke har noen meklerkompetanse.

Alle høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget om at utgiftene til ny bruk av sakkyndige skal dekkes av staten, er positive til dette, og flere fremhever at dette må være en forutsetning. Enkelte uttaler at de er enige i at det ikke åpnes for økt bruk av tradisjonelle sakkyndige utredninger.

Når det gjelder høringsinstansene som er negative til forslagene om ny bruk av sakkyndige, kan synspunktene oppsummeres slik:

Foreningen 2 Foreldre (F2F)er skeptisk til bruk av sakkyndige, både mht. nytteverdi og i forhold til at det kan virke konfliktskjerpende mellom foreldrene. Motargumentene for øvrig kan i hovedsak illustreres ved uttalelsen fra Kirkens familievern (KF) som gjengis i det følgende:

«...Når det gjelder bruken av sakkyndige i de saksforberedende møtene, mener landsstyret at dette kan medføre lengre saksbehandlingstid fordi det allerede i dag er knapphet på sakkyndige. Den nye rollen til de sakkyndige er uklar, og det kan medføre en fare for å umyndiggjøre foreldre. At dommeren får mange virkemiddel kan føre til utvikling av ulik praksis mellom dommerne. Landsstyret er enig i at advokatenes rolle blir endret, og det er viktig at dommeren har et godt samarbeid med partenes advokater. Det er disse som bør foreta evt. mekling på dette stadiet, og landsstyret er derfor uenig i at dommeren kan sende saken tilbake til mekling og bruke sakkyndige i saksforberedende møte eller utenom møtene. I stedet bør advokatene og dommerne få styrket sin kompetanse og domstolene omorganiseres slik at den enkelte dommer får opparbeidet tilstrekkelig erfaring i barnefordelingssaker...»

Til de enkelte nummer i utvalgets utkast til § 62 skal departementet gjengi følgende av mer spesielle merknader:

Noen høringsinstanser mener at bestemmelsen i § 62 nr. 1 andre ledd andre punktum må få en tilføyelse slik at den i stedet lyder:

«..Retten kan jamvel be den sakkunnige ha samtaler med foreldra og barnet,samt gjere undersøkingar...»

Søre Sunnmøre tingretthar bl.a. følgende bemerkninger til utk. § 62 nr. 2:

«...Jeg kan vanskelig se at det er behov for å henvise partene til mekling etter at sak er reist for domstolene, jfr. utkastet til § 62, 1. ledd nr. 2. Når først saken er brakt inn for retten bør mekling foregå i og for retten, ikke for en utenforstående instans uten noen kontroll fra rettens side bl.a. med henblikk på tidsforbruk til mekling. Jeg tviler for min del på at hvis partene først er så uenige at det reises sak, så vil de lettere kunne inngå en avtale etter pålagt utenrettslig mekling enn mekling i og av retten.

Hvis forslaget blir vedtatt, bør det fremgå at retten i et slikt tilfelle kan sette vilkår om at den utenrettslige meklingen skal være avsluttet innen en av retten fastsatt frist...»

Videre støtter samme tingrett forslaget til § 62 nr. 7, men gjør oppmerksom på at saksbehandlingstiden i ulike statistikker vil bli tilsvarende lengre dersom saken stilles i bero. Tingretten mener at den enkleste løsningen vil være at saken heves for retten ved kjennelse ved inngåelsen av prøveperioden og at ny sak må reises for retten dersom partene ikke blir enige ved utløpet av prøveperioden. Et alternativ kan i følge samme embete være at saken formelt stanses i prøveperioden. Søre Sunnmøre tingrett har også forslag til nærmere retningslinjer og frister dersom saken ikke skal avsluttes for domstolen ved inngåelse av avtalt prøveperiode.

6.3 Departementets vurderinger og forslag

Departementet er enig med utvalget i at det bør åpnes for ny bruk av sakkyndige slik foreslått jf. lovutkastet § 61. Det vises til at dette vil kunne føre til flere og bedre avtaleløsninger hvor barneperspektivet er i fokus.

En fordel ved tradisjonell behandling med dom kan være er at det gir foreldrene mulighet til å løfte en vanskelig avgjørelse over på en utenforstående instans. Videre vil dommen som regel være et resultat av en grundig forutgående prosess, og det ligger en rettssikkerhetsgaranti i at dommen kan ankes til en høyere rettsinstans. En ordinær rettsbehandling for domstolene med skriftlig saksforberedelse og bevisførsel under hovedforhandling vil imidlertid ofte forsterke konflikten mellom foreldrene, noe som kan være egnet til å svekke grunnlaget for fremtidig samarbeid og være skadelig for barnet.

Departementet antar at det i de fleste sakstyper er best for barnet at foreldrene kommer til enighet om barnefordelingsspørsmålene. Nye arbeidsmodeller, hvor sakkyndige bistår foreldrene i en prosess for å komme fram til en avtale, kan i større grad bidra til forsoning og fremme samarbeid mellom foreldrene. Avtaleløsningen vil også oppleves som et resultat av foreldrenes egne valg. De vil selv ha forpliktet seg til løsningen, i motsetning til om de får en dom som en eller begge oppfatter som uriktig og urettferdig.

De fleste høringsinstansene støtter forslagene om ny bruk av sakkyndige for domstolene, herunder sentrale aktører i barnefordelingssakene (domstolene, Den norske Dommerforening, Den Norske Advokatforening, Norsk Psykologforening, Den norske lægeforening, Fellesorganisasjonen for barnevernpedagoger, sosionomer og vernepleiere (FO) og Norsk Barnevernsamband). Departementet har imidlertid merket seg at familievernkontorenes organisasjoner mener at forslagene til dels innebærer uklare roller og kan føre til en uheldig sammenblanding av roller. Til dette vil departementet innledningsvis bemerke at nye arbeidsmetoder og roller nødvendigvis vil innebære fagetiske problemstillinger for aktørene. Dette kan etter departementets oppfatning snarere sees som en utfordring. Etter departementets syn vil ev. rollekonflikter mv. kunne forebygges ved retningslinjer og gode opplæringstiltak jf. også kap. 14.1. Videre vil departementet påpeke betydningen av et klart utformet mandat da dette skaper bevissthet om hvilken type bistand man har behov for.

Enkelte høringsinstanser har påpekt faren for ulik praksis hos dommerne. Etter departementets oppfatning vil dette til dels kunne forebygges ved at dommeren rådfører seg med og lytter til den sakkyndiges anbefaling mht. valg av virkemiddel og metode. Videre vil forslaget om at barnefordelingssakene kan gis til dommere med særskilt interesse, som etter hvert opparbeider seg erfaring, kunne bidra til å hindre ulik praksis. Det vises til kap. 12.3.1 hvor dette er nærmere omtalt. Tilsvarende effekt vil igangsettelse av opplæringstiltak for de ulike aktørene ha.

Forslagene til nye saksbehandlingsregler synes for øvrig å være godt i samsvar med den grunnleggende holdning i Tvistemålsutvalgets utredning (NOU 2001: 32). I NOU 2001: 32 A s. 90 og 91 fremheves det blant annet at hensynet til god, rasjonell og hensiktsmessig tvisteløsning tilsier at det legges opp til alternative tvisteløsningsmåter til løsning ved dom. Det pekes også på at «domstolsterskelen» ikke må gjøres høyere enn nødvendig. Videre at det er viktig at prossessen konsentreres om det som er omtvistet og som er vesentlig for løsning av tvisten, og ikke minst at det skjer en konsentrasjon i tid av behandlingen. Aktiv saksstyring fremheves som et viktig middel for å nå målet om økt konsentrasjon. På s. 226 andre spalte støtter Tvistemålsutvalget forslagene i NOU 1998: 17 § 62 jf. 60 med mer aktiv mekling i barnefordelingssaker, blant annet slik at sakkyndige trekkes sentralt inn i meklingsprosessen.

Departementet vil i det følgende komme inn på de problemstillinger som anses mest aktuelle å omtale nærmere i forhold til ny bruk av sakkyndige, herunder relatert til de innvendinger eller kommentarer som har vært reist i høringsrunden.

6.3.1 Er noen saker dårlig egnet for ny bruk av sakkyndige med sikte på forlik?

NOVA rapport 13/00, som bygger på materiale hentet fra barnefordelingssaker ved Oslo tingrett og som også er omtalt innledningsvis under kap. 2, viser at saker som tidligere var behandlet en eller flere ganger av rettsapparatet nesten utelukkende ble løst gjennom rettsforlik forut for at saken kom opp på nytt. Funnene fra undersøkelsen kan tyde på at tradisjonelle rettsforlik ikke alltid sikrer bærekraftig enighet mellom partene.

Forskningsrapporten reiser etter departementets vurdering bl.a. spørsmålet om enkelte saker ikke er egnet for forlik og om dagens forlik i en del tilfeller fremforhandles på gal måte.

Departementet vil først gå nærmere inn på spørsmålet om enkelte saker ikke er egnet for forhandlingsbasert løsning eller krever helt spesielle ressurser for at dette skal lykkes på en god måte.

Det fins lite forskning som kan si noe om hvordan det går med barna etter at barnefordelingssaker har vært behandlet av retten, om samarbeidet mellom foreldrene bedres og hvordan avgjørelser eller forlik om samvær og fast bosted praktiseres over tid. I arbeidsgruppens notat av mai 2002 (se generell omtale av notatet under kap. 2.6.3 ovenfor) var imidlertid arbeidsgruppen enig om at saker der beskyttelse av barn er hovedtema antas å egne seg best til tradisjonell behandling med dom i rettsapparatet. Det er viktig at fokus på enighet og ressurs/fremtidsorientering ikke gjør at hensynet til å beskytte barn kommer i bakgrunnen. Dette gjelder særlig saker hvor det er problemstillinger knyttet til vold, rus eller seksuelle overgrep, partene ikke er likestilte eller en eller begges adferd preges av personlighetsforstyrrelser eller annen psykopatologi. Saker der minst en av partene er tydelig uforsonlig innstilt eller der en eller begge har en annen kulturbakgrunn antas også å egne seg best for ordinær rettsbehandling. Arbeidsgruppens synspunkter synes i hovedsak å samsvare med erfaringene fra pågående prøveprosjekter ved domstolene jf. innledningsvis under kap. 2.6.2.

NOVA rapportens funn fra Oslo tingrett nevnt ovenfor kan således til dels ha sammenheng med at en eller begge foreldrene var tungt belastet i 70 % av sakene ved denne tingretten (kontakt med barneverntjenesten, det psykiatriske hjelpeapparatet og/eller dokumenterte kriminelle forhold eller rusmiddelproblemer), og at disse sakene ikke er så egnet for rettsforlik. I 43 % av sakene i samme undersøkelse var en eller begge foreldrene født i et annet land enn Norge.

Etter departementets oppfatning er det videre viktig at partene ikke føler seg «presset» til å inngå forlik, verken av dommere, prosessfullmektiger eller sakkyndige. I så fall kan man risikere at det ikke oppnås noen reell enighet eller reduksjon av konflikten. Dette kan igjen føre til at saken på nytt kommer opp i rettsapparatet, med de belastninger dette innebærer for barn og foreldre. Ovennevnte kan til dels være et spørsmål om hvilken fremgangsmåte som anvendes når man søker å oppnå enighet, dels et spørsmål om å respektere foreldrenes ønske om dom i saken.

Erfaringer fra igangsatte prøveprosjekter med ny bruk av sakkyndige tyder på at det er mulig å oppnå gode og robuste forlik dersom forholdene legges til rette for dette og sakene er egnet.

Ved ny bruk av sakkyndige med sikte på å oppnå enighet mellom foreldrene, er det etter departementets oppfatning viktig at hensynet til barnets beste er i fokus både ved fremgangsmåte og resultat. Barnet skal høres etter reglene for dette, jf. lovutkastet § 31. Dersom foreldrene er enige om hva barnet mener, kan dette som regel legges til grunn. Det er viktig at det brukes tilstrekkelig tid på å komme fram til en god avtale dersom det er grunnlag for det, noe som også vil gjøre forliket mer robust i forhold til varighet.

6.3.2 Valg av fremgangsmåte, forholdet mellom ny bruk av sakkyndige og tradisjonell sakkyndig oppnevnelse

Større fleksibilitet og valgmulighet i måte å bruke sakkyndig bistand på gir bedre mulighet til å «skreddersy» bistanden ut fra behovet i den konkrete saken og sette inn ressursene der de trengs. Videre kan man spare tid og penger i forhold til tradisjonell sakkyndig oppnevnelse. Slik departementet ser det, vil det ofte være aktuelt med ny og utradisjonell bruk av sakkyndige. Etter departementets oppfatning er det imidlertid viktig at arbeidsmetodene, herunder den tradisjonelle sakkyndige erklæringen, vurderes som likeverdige, men egnet til forskjellige formål. Det må ikke bli slik at man unnlater å innhente en tradisjonell og mer grundig sakkyndig utredning dersom det er behov for det.

Departementet siterer følgende fra arbeidsgruppens notat av mai 2002 når det gjelder valg av metodikk og forbedringspotensiale mht. tradisjonelle sakkyndige vurderinger:

«...Det vil alltid - uansett om det offentlige eller partene betaler utgiftene - være viktig at den sakkyndige og prosessfullmektigene ikke bruker mer tid til sitt arbeid enn nødvendig. På den andre siden vil det være uheldig at noen arbeidsmetoder prioriteres fordi de kan være billigere, eller at den sakkyndiges bruk av tid begrenses ved en begrensning i antall timer til disposisjon for arbeidet. En risikerer da at saken ikke vurderes godt nok og at de vurderingene som så ligger til grunn for beslutningen ikke er grundige nok. Arbeidsgruppen mener at mest innsparing i forhold til utgifter til sakkyndige vil kunne ligge i en begrensning av det skriftlige arbeidet, ved at en del erklæringer kan bli svært lange. Ved regulær domstolsbehandling vil den sakkyndige kunne supplere en kort skriftlig erklæring muntlig. Det kan også tenkes at en kortfattet skriftlig vurdering vil kunne redusere sannsynligheten for at en av partene føler seg krenket og feilsitert. Dette må imidlertid avveies mot de ulemper en komprimering av informasjon og vurderinger kan medføre, særlig i saker der beskyttelse av barnet mot uheldige forhold er et tema...»

Departementet antar at saken ofte vil være forholdsvis godt opplyst dersom partene har vært igjennom ett eller flere av tiltakene i lovutkastet § 61 nr. 1, 2 eller 7 uten at dette har ført til en avtaleløsning. Ved en ev. senere tradisjonell sakkyndigoppnevnelse (ev. av samme sakkyndig) vil det derfor normalt ikke være nødvendig med en omfattende og ressurskrevende utredning.

I NOU 1998: 17 er det foreslått at ny bruk av sakkyndige (utvalgets utk. til § 62 nr. 1, 2 og 7) skal bekostes av det offentlige, mens tradisjonell bruk av sakkyndige skal bekostes av partene selv. I Tvistemålsutvalgets utredning, NOU 2001: 32 B s. 1017 flg., er det imidlertid foreslått endringer i forhold til dagens regler når det gjelder betaling av utgifter til sakkyndige i tilfeller der retten oppnevner sakkyndig på eget initiativ uten begjæring fra partene. Etter Tvistemålsutvalgets syn kan det være rimelig at staten - i motsetning til i dag - bærer disse utgiftene. Dette synes etter departementets oppfatning å være et godt forslag og i tråd med departementets oppfatning skissert ovenfor. Av betydning i denne sammenheng nevnes også at Stortinget i møte 19.06.2002 (sak nr. 15 vedtaksnr. 468) har bedt Regjeringen utrede om inntektsgrensen for å motta fri rettshjelp i barnefordelingssaker bør være høyere enn den ordinære inntektsgrensen, samt hvilke konsekvenser en høyere inntektsgrense for denne sakstypen vil kunne innebære. Spørsmålet vil bli vurdert nærmere av Justisdepartementet, i samarbeid med Barne- og familiedepartementet. Utfallet vil bli presentert i en senere Ot. prp. om forenklinger i lov om fri rettshjelp, som igjen vil være en del av oppfølgningen av St. meld. nr. 25 (1999-2000) om fri rettshjelp. Det vil være nødvendig å avvente høring og ev. videre oppfølgning av disse tiltakene. Etter departementets oppfatning er det imidlertid viktig at forslagene om offentlig finansiering av de nye tiltakene i lovutkastet § 61 fremmes i denne omgang.

Departementet er enig med utvalget i at dommeren, etter råd fra den sakkyndige og etter å ha hørt partene, skjønnsmessig vurderer om og ev. hvilken type sakkyndige tiltak som skal anvendes. Videre vil igangsettelse av tiltakene i lovutkastet § 61 som regel være avhengig av partenes samtykke. I likhet med utvalget, mener departementet at dommerens avgjørelse når det gjelder valg av den nye typen virkemidler vil måtte bero på en hensiktsmessighetsvurdering basert på det inntrykk dommeren har fått av saken, og at denne ikke bør kunne påkjæres. Hensynet til sakens fremdrift og omfang taler også for at partene ikke gis kjæremålsadgang. For tradisjonelle sakkyndige utredninger beholdes dagens regler.

6.3.3 Dommerens rolle

En vellykket bruk av nye arbeidsmodeller forutsetter etter departementets oppfatning at dommeren målrettet styrer saken, valg av virkemidler og fremdrift.

Det skal som hovedregel innkalles til saksforberedende møte, og dette møtet bør avholdes raskt og være strukturert i forhold til å få avklart hovedproblemstillingene i saken. I praksis kan det være naturlig at stevning og pålegg om tilsvar forkynnes for saksøkte, og at det samtidig innkalles til saksforberedende møte som avvikles innen en nærmere angitt frist. Det kan videre være hensiktsmessig at dommeren før det saksforberedende møtet vurderer og avklarer med partene om sakkyndig bør oppnevnes. Ev. sakkyndig oppnevnes av dommeren, og deltar i saksforberedende møte. I det første saksforberedende møtet avklarer dommeren, i samarbeid med den sakkyndige og øvrige aktører, om det er ønskelig med fortsatt bruk av sakkyndig, hvilken arbeidsform som bør benyttes (ny fremgangsmåte etter lovforslagets § 61 nr. 1, 2 eller 7 eller tradisjonell sakkyndig oppnevnelse etter § 61 nr. 3), og hvordan mandatet skal formuleres. Det er viktig at dommeren tar den endelige beslutningen om mandatets formulering, som vil legge premissene for det videre arbeidet. Ev. forliksforhandlinger, utprøving av midlertidige avtaleløsninger mv. kan deretter gjennomføres. Det kan være hensiktsmessig med flere saksforberedende møter underveis i prosessen.

Departementet har vurdert spørsmålet om dommerens habilitet bør reguleres nærmere, herunder om reglene for dette under dagens prøveordning for rettsmekling er anvendelige. Departementet har imidlertid, som utvalget, kommet til at de alminnelige skjønnsmessige reglene i domstolsloven § 108 synes mest anvendelige når det skal vurderes om en dommer som har meklet mv. etter de nye saksbehandlingsreglene i barnefordelingssaker kan fortsette å behandle saken dersom denne går til hovedforhandling. Med en ny og aktiv rolle for dommeren under saksforberedelsen vil det kunne være en utfordring samtidig å ivareta tilstrekkelig nøytralitet og tillit hos partene til å kunne fortsette som dommer dersom saken likevel går til hovedforhandling. På samme måte som for de øvrige aktørene i retten, vil imidlertid dommeren kunne tilegne seg større trygghet i den nye rollen gjennom erfaring og spesialtilpassede kurs.

Den enkelte dommer bør ha engasjement og interesse for sakstypen og behandle et tilstrekkelig antall saker til å opparbeide seg erfaring og holde sine kunnskaper ved like. Det vises også til kap. 12.3.1 hvor det anbefales en viss spesialisering blant dommerne innen domstolen.

6.3.4 Advokatens rolle

For prosessfullmektigene vil rollen som rådgiver med målsetting å bidra til realitetsorientering av egen klient til barnets beste kunne innebære en fagetisk utfordring i forhold til senere å kunne ivareta klientens opprinnelige standpunkt og prosedere på dette.

Ovennevnte må imidlertid sees i forhold til eksisterende etiske retningslinjer for advokater og forslagene i §§ 48 og 49 om hhv. barnets beste og at advokatene bør vurdere om det er mulig for partene å komme fram til en avtaleløsning jf. kap. 4.2 og 4.3.

6.3.5 De sakkyndiges rolle og tilgangen på kompetente sakkyndige

Flere av høringsinstansene som støtter hele eller deler av forslagene i utvalgets utkast til § 62 nr. 1, 2 og 7 er opptatt av hvilke kompetansekrav som skal stilles. Interesseorganisasjoner som Norsk Psykologforening, FO, Norsk Barnevernsamband og OFO fremhever egne medlemmers kompetanse.

Etter departementets oppfatning kan de ulike rollene som foreslås for de sakkyndige tilsi mer variert bruk av fagkompetanse enn i dag. Gjeldende rett, som ikke stiller noen bestemte krav til fagkompetanse, bør derfor opprettholdes. Dette vil også kunne bidra til å øke tilgangen på sakkyndige, jf. nedenfor.

Etter forslagene i lovutkastet § 61 kan det være aktuelt å yte ulike typer fagkyndig bistand (mekling, utredning, rådgivning), og det kan bli spørsmål om overgang fra en rolle til en annen for samme sakkyndig. Det vil for eksempel kunne innebære en fagetisk utfordring først å ha en forholdsvis aktiv rolle som realitetsformidler og veileder, og senere en rolle som ordinær sakkyndig. Som redegjort for under pkt. 14.1, forutsetter departementet at aktuelle retningslinjer for sakkyndige revideres og opplæringsprogrammet for sakkyndige oppdateres før ikrafttredelse av de nye reglene.

Departementet ser at det kan være et problem at det i dag til dels er knapphet på sakkyndige. En dreining mot bruk av sakkyndige på et tidligere stadium vil kunne medføre færre hovedforhandlinger og frigjøring av kapasitet hos de tradisjonelle sakkyndige. Som nevnt ovenfor innebærer også forslagene at flere yrkesgrupper kan være aktuelle å benytte. Videre ser departementet for seg at de nye rollene som sakkyndige i seg selv kan være av interesse for flere enn de som i dag tar oppdrag som tradisjonelle sakkyndige, særlig dersom dette kombineres med gode og utvidede opplæringstilbud. Domstolene bør også kunne etablere et samarbeid med sakkyndige som sier seg villige til å påta seg slike oppdrag på kort varsel.

6.3.6 Utforming av mandat

Utvalget har i NOU 1998: 17 s. 52 flg. presisert at utforming av mandat er svært viktig ved tradisjonelle sakkyndigoppnevnelser.

Departementet mener at bevissthet rundt mandat er viktig uansett hvilken form for sakkyndig bistand som benyttes. På den måten kan man klargjøre den sakkyndiges rolle og målrette prosessen. Det er viktig at dommeren tar den endelige beslutningen om mandatets formulering.

Når det gjelder mandat i forhold til ny bruk av sakkyndige, kan følgende standardformulering i mandat fra prøveprosjekt ved Indre Follo tingrett tjene som illustrasjon:

«Oppdraget begrenses i denne omgang til å være til stede under rettsmøte * kl. *. Deres oppgave vil være å bidra til sakens opplysning, avklare hvilke problemer partene midlertidig bør kunne bli enige om, samt medvirke ved drøftelser mellom partene.»

Mandater i opplysningsbasert sakkyndig arbeid vil normalt være grunnleggende forskjellig fra mandater i forhandlingsbasert arbeid.

Når det gjelder den nærmere utformingen av tradisjonelle mandater, vil departementet sitere følgende fra arbeidsgruppens notat av mai 2002:

«...Arbeidsgruppen har vurdert det slik at det som regel må antas å være mest hensiktsmessig at de juridiske vurderingstemaer framgår av mandatet. Samtidig må mandatet formuleres slik at det går klart fram at den sakkyndiges arbeid er begrenset til relevante psykologfaglige problemstillinger og deres konsekvenser for beslutningstema:

Med utgangspunkt i barnets beste skal det avgjøres hvem av foreldrene barnet skal bo hos og hvilken samværsordning som skal gjennomføres. Den sakkyndige bes om en psykologfaglig vurdering av relevante problemstillinger og en vurdering av hvilke konsekvenser ulike aktuelle løsninger må antas å kunne få for barnet det gjelder.

En slik formulering vektlegger den psykologiske kompetansen og avgrenser den sakkyndiges arbeid til denne, dog uten å måtte bli uklar i forhold til de konsekvenser ulike beslutninger vil kunne få for barnet.

En må anta at det ikke alltid vil være mulig å bruke standardiserte mandater eller at oppdragsgivere ønsker å følge en slik standard. Sakkyndige vil uansett måten mandatet er utformet på ha et selvstendig ansvar for å begrense seg til vurderinger og konklusjoner knyttet til egen fagkompetanse. Dersom et mandat er utformet identisk med det juridiske vurderingstema, vil det være den sakkyndiges ansvar å «oversette» dette til psykologiske problemstillinger for deretter eventuelt å drøfte konsekvensene av disse for de juridiske problemstillingene. Dette vil tydeliggjøre begrensningen som ligger i de faglige vurderingene i forhold til totalvurderingen...»

Departementet antar for øvrig at det ofte kan være hensiktsmessig at man i mandater som nevnt ovenfor (tradisjonelle sakkyndigoppnevnelser) spesifiserer ev. psykologfaglige temaer som ønskes spesielt belyst. Dette vil i en del tilfeller kunne gjøres på bakgrunn av drøftelser mellom de involverte i saksforberedende møte.

6.3.7 Spesielt om departementets vurdering av utvalgets utkast til § 62 nr. 1 om saksforberedende møter og bistand av sakkyndige

Som nevnt under 4.4.3, foreslår departementet at det presiseres i lovforslaget til ny § 61 nr. 1 at dommeren «som hovedregel» skal innkalle til saksforberedende møte.

Enkelte høringsinstanser har påpekt at retten, sett i forhold til utvalgets utkast til § 62 nr. 1 andre ledd andre punktum, må kunne be den sakkyndige ha samtaler med «foreldra og barnet, ...».Departementet er enig i dette og foreslår at bestemmelsen i lovutkastet § 61 nr. 1 gis den nødvendige tilføyelse. I en del tilfeller vil bestemmelsen kunne overlappe lovutkastet § 61 nr. 4 som gir regler om høring av barn.

6.3.8 Spesielt om departementets vurdering av utvalgets utkast til § 62 nr. 2 om at retten kan vise partene til godkjent mekler eller annen person med innsikt i de tvistepunktene saken gjelder

Enkelte høringsinstanser har hatt kritiske bemerkninger til hele eller deler av dette forslaget. Utvalgets forslag bør etter departementets oppfatning følges opp jf. lovutkastet § 61 nr. 2.

Departementet vil fremheve at det ofte vil være slik at mekling skjer i saksforberedende møter eller i retten med dommeren og advokatene som de sentrale aktører. Etter departementets oppfatning bør det imidlertid også være mulighet for å benytte for eksempel eksterne meklere der dommeren, etter å ha hørt partene, mener at dette er det beste virkemiddelet. Lovutkastet § 61 nr. 2 må sees i sammenheng med de øvrige virkemidlene i §'en. Poenget er å gi differensierte løsningsmuligheter, hvor det best egnede virkemiddelet vil være avhengig av en konkret vurdering i den enkelte sak.

Dersom partene tidligere har møtt til og gjennomført mekling av noe omfang forut for rettsbehandlingen eller det har vært forsøkt mekling etter lovforslagets § 61 første ledd nr. 1, vil det imidlertid bare i spesielle tilfeller være aktuelt med henvisning til denne form for mekling utenom retten.

Dersom virkemiddelet i § 61 nr. 2 benyttes, er det viktig at dommeren har kontroll med hensiktsmessigheten av tiltaket og fremdriften, for eksempel gjennom rapporteringsrutiner og frister. Det vises også til siste punktum i nr. 2 i utvalgets forslag, som foreslås opprettholdt, og som har følgende formulering:

«Dersom meklaren finn at partane ikkje kan nå fram til ei avtale gjennom vidare mekling, skal han straks melde frå til retten om dette.»

Departementet legger til grunn at ved eventuell ny mekling gjøres for øvrig meklingsforskriften gjeldende.

6.3.9 Spesielt om departementets vurdering av utvalgets utkast til § 62 nr. 3 om tradisjonelle sakkyndige oppnevnelser

Etter departementets oppfatning er det ikke grunn til å lovregulere spørsmål knyttet til habilitet eller mandat særskilt slik utvalget har foreslått i sitt utkast til § 62 nr. 3 om tradisjonelle sakkyndige utredninger. Dette er forhold som er viktige også i forhold til ny bruk av sakkyndige. Departementet mener imidlertid at det ikke er naturlig å lovregulere spørsmålene. Andre, tredje og fjerde punktum i utvalgets utkast til § 62 nr. 3 bør derfor utgå, jf. lovutkastet § 61 nr. 3. For så vidt gjelder vårt syn på disse spørsmålene, vises det til fremstillingen ovenfor.

Videre sløyfes henvisningen til tvistemålsloven § 239 i utvalgets forslag som unødvendig. Dette særlig sett i lys av at det følger av lovutkastet § 59 tredje ledd at tvistemålslovens regler gjelder.

6.3.10 Spesielt om departementets vurdering av utvalgets utkast til § 62 nr. 7 om avtale i prøveperiode

Utvalgets utkast til § 62 nr. 7 bør etter departementets oppfatning følges opp jf. lovutkastet § 61 nr. 7. Praktisering av en avtale i en prøveperiode gjør at parter som er usikre har bedre mulighet for å komme fram til en endelig avtale som fungerer godt i praksis og er til barnets beste.

For så vidt gjelder de synspunktene som har kommet fra høringsinstansene mht. hvilken kompetanse som er mest relevant i veilederrollen, herunder fare for sammenblanding av roller mv., vises det til det som er sagt ovenfor. Departementet vil fremheve at den nye rollen ikke er forbeholdt noen spesifikk faggruppe.

Departementet foreslår, som utvalget, at saken stilles i bero i prøvetiden.

Slik Søre Sunnmøre tingrett påpeker, ser departementet at det fra domstolenes side kan oppleves som et problem at saksbehandlingsstatistikken forverres dersom embetene gjør bruk av den nye reglen om avtale i prøveperiode. Etter departementets oppfatning kan imidlertid dette i stor grad avhjelpes ved at dommeren forutsettes å sette frister. Det følger av bestemmelsens ordlyd at retten skal gi partene mulighet til å prøve ut avtalen «for ei nærare bestemt tid.» Departementet ser det ikke som hensiktsmessig at det i lovs form fastsettes noen absolutte frister på området. Det vil for øvrig være sentralt i forhold til alle tiltakene etter lovforslaget § 61 at dommeren aktivt styrer saksforberedelsen, herunder med tanke på rask og hensiktsmessig fremdrift. Dette er i tråd med grunnholdningen i Tvistemålsutvalgets utredning (NOU 2001: 32 A og B), hvor rettens aktive saksstyring foreslås lovfestet.

Departementet finner ikke at rettens beslutning om utprøving av avtale i en prøveperiode er av en slik karakter at det synes naturlig å lovfeste noen plikt eller rett for domstolen til å stanse saken i den aktuelle perioden. Sammenligningsvis vises det til de tilfellene som etter gjeldende regler kvalifiserer til stansning, enten umiddelbart i kraft av loven eller etter kjennelse av retten i spesielle tilfeller, jf. bl.a. tvml. §§ 101-104 og 107. I tilfeller hvor partene ønsker å prøve ut en avtale for en lengre periode, på minst seks måneder, kan det imidlertid være naturlig at de avtaler stansning i medhold av tvml. § 105. Dette vil det være naturlig at retten informerer om.

6.3.11 Forholdet til rettsmekling

I NOU 2001: 32 A s. 226 flg. foreslår Tvistemålsutvalget at det etableres en permanent rettsmeklingsordning. Utvalget finner ikke grunn til å lovfeste noen regel om at rettsmekling skal begrenses til bestemte sakstyper, ut over et generelt krav om at det rettsforhold som er tvistegjenstand må være undergitt fri rådighet på den måten at partene må kunne bestemme over det ved avtale. På s. 226 andre spalte har imidlertid Tvistemålsutvalget uttalt følgende:

«...Tvistemålsutvalget vil generelt bemerke at den er enig i det meklingsopplegg Barneprosessutvalget foreslår for denne type tvister, og her vil utvalgets generelle regler om rettsmekling ikke være aktuelle. Men det er også andre typer rettstvister i familieforhold enn barnefordeling og samvær, og da vil den alminnelige ordning med rettsmekling kunne komme inn...»

Ovennevnte er ikke helt i samsvar med hva som uttales i NOU 1998: 17. Departementet siterer fra s. 99 andre spalte fjerde avsnitt:

«...På den annen side må reglene i utkastet § 62 første ledd om ulike tiltak under saksforberedelsen i hovedsak ses som supplement til reglene i tvistemålsloven. Det innebærer for eksempel at dommeren, dersom han finner det hensiktsmessig, kan følge reglene om rettsmekling isteden for de regler som er inntatt i utkastet § 62 første ledd nr. 1...»

Departementet ser det slik at forslagene til nye saksbehandlingsregler er utformet med tanke på barnefordelingssakenes særlige karakter, og må antas å være spesielt egnet for denne sakstypen. Departementet antar på denne bakgrunn at det sjelden vil være aktuelt i stedet å vurdere anvendelse av rettsmeklingsreglene, som til dels kan ha andre regler i forhold til for eksempel taushetsplikt og habilitet. Ovennevnte gjør det imidlertid ikke nødvendig helt å utelukke rettsmekling dersom dommeren skulle finne dette regelsettet best egnet.