3 Gjeldende rett

3.1 Generelt om forholdet mellom folkeretten og nasjonal rett

Menneskerettskonvensjoner er folkerettslige tekster. Spørsmålet om deres stilling i norsk rett er derfor en del av det større spørsmålet om folkerettens stilling i nasjonal rett.

Det er vanlig å foreta en hovedinndeling mellom «monistiske» og «dualistiske» stater. I monistiske stater følger det av forfatningen eller forfatningsrettslig sedvane at folkerettslige regler uten videre anses som interne regler, for traktaters del f eks fra kunngjøringstidspunktet.

I dualistiske stater anses folkeretten og det nasjonale rettssystem som to atskilte systemer. Staten er folkerettslig forpliktet til å følge regler som er utviklet gjennom folkerettslig sedvane eller traktater staten er bundet av, men for at de folkerettslige reglene skal kunne gjelde på linje med nasjonale regler, kreves det en særskilt gjennomføringsakt. Med dette menes et nasjonalt vedtak, som regel lovvedtak, som gjennom henvisning (inkorporasjon) eller gjengivelse i nasjonal språkdrakt (transformasjon) gjør den folkerettslige regel til en nasjonal regel. I dualistiske stater vil likevel folkeretten være en relevant rettskilde. Det såkalte presumsjonsprinsipp fører til at rettsanvendere der det er mulig, vil tolke de nasjonale bestemmelser slik at de stemmer overens med statens folkerettslige forpliktelser. I tilfelle av motstrid vil imidlertid nasjonale regler ha forrang.

Til tross for disse prinsipielle utgangspunktene, er forskjellen mellom stater som har monisme og de som har dualisme, ikke nødvendigvis stor i praksis.

Selv om en stat følger det monistiske prinsipp, kan folkeretten ha begrenset vekt i forhold til annen nasjonal rett. For det første kan de folkerettslige regler ha lavere trinnhøyde enn nasjonale lover. Dette vil medføre at de nasjonalt fastsatte reglene går foran folkeretten i tilfelle av motstrid. Monistiske stater stiller dessuten ofte krav til konvensjonsbestemmelsenes klarhet og adressat for at de skal kunne anvendes direkte i nasjonal rett. Dette uttrykkes ofte ved et krav om at bestemmelsene må være «self-executing», et begrep som på norsk hensiktsmessig kan få betegnelsen selvkraftig eller selvkraft. Utvalget forklarer begrepet slik, jf NOU 1993: 18 side 104:

«Med «self-executing» menes det forhold at traktaten eller en bestemt del av den er utformet slik at teksten som sådan er egnet til å bli umiddelbart anvendt av nasjonale myndigheter. Rettsanvendere skal være istand til å konkretisere de plikter og rettigheter traktatene skaper. Videre forutsettes det at lovgivning ikke er nødvendig før individuelle rettigheter kan utledes av traktatteksten. En «self-executing» traktat vil i monistiske stater bli gitt«direct effect», dvs at de nasjonale domstoler kan anvende regelen uten særskilt støtte i nasjonal rett. I disse stater er det den rettsanvendende myndighet - i siste instans domstolene - som i det enkelte tilfelle avgjør om en traktatbestemmelse er self-executing eller ikke.»

Enkelte stater legger også begrensninger på domstolenes adgang til å tolke de folkerettslige reglene, f eks slik at domstolene i visse tilfeller må forelegge spørsmål om tolkningen av folkerettslige tekster for Utenriksdepartementet for å få en autoritativ tolkning.

I stater som følger det dualistiske prinsipp, vil en grundig gjennomgåelse av nasjonal lovgivning før traktater ratifiseres, sammen med en oppfølging av eventuelle konvensjonsorganers tolkning av konvensjonene, føre til at den nasjonale lovgivningen er i overensstemmelse med traktatfestete folkerettslige regler. I dualistiske stater vil dessuten folkerettslig sedvanerett og traktater staten er bundet av, kunne være en rettskildefaktor av betydelig vekt. Dette vil føre til at nasjonal rett i stor grad tolkes slik at den samsvarer med statens internasjonale forpliktelser.

Det følger av dette at en stats formelle utgangspunkt for forholdet mellom folkeretten og den nasjonale rett, sier lite om i hvilken grad staten i praksis oppfyller sine folkerettslige forpliktelser gjennom sin nasjonale rett. Den europeiske menneskerettsdomstol har funnet brudd på menneskerettskonvensjonene også i monistiske stater. Det avgjørende for hvordan statens folkerettslige forpliktelser oppfylles, er de lovgivende, utøvende og dømmende myndigheters vilje til å oppfylle statens internasjonale forpliktelser.

3.2 Menneskerettskonvensjoners stilling i norsk rett

3.2.1 Generelle prinsipper

Det tradisjonelle syn er at Norge følger det dualistiske prinsipp, dvs at det kreves en særskilt gjennomføringsakt for at folkerettslige regler skal bli en del av norsk rett.

Det har vært vurdert om Norge skal innføre det monistiske prinsipp.

I 1972 la den såkalte Transformasjonskomiteen fram en utredning om spørsmålet (NOU 1972: 16). Flertallet i utvalget fant at det ikke var grunn til å gå over til det monistiske system, mens mindretallet (advokat Karl Nandrup Dahl) konkluderte med at Norge ved grunnlovsendring burde innføre monisme. Regjeringen og Stortinget sluttet seg til flertallets syn, jf St meld nr 77 (1974-75), Innst S nr 167 (1975-76) og St forh (1975-76) side 2371. Det ble derfor ikke fremmet noe grunnlovsforslag om innføring av monisme i den forbindelse.

Et mindretall i Menneskerettighetslovutvalget (advokat Karl Nandrup Dahl og høyesterettsjustitiarius Carsten Smith) gikk inn for at Norge ved grunnlovsendring burde gå over til det monistiske system (NOU 1993: 18 kapittel 15). Som nevnt i kapittel 2.3 foran, utarbeidet utvalget en rekke forslag til grunnlovsbestemmelser, hvorav to ville innebære en overgang til det monistiske system (NOU 1993: 18 kapittel 11.2.9). Kontroll- og konstitusjonskomiteen i Stortinget anbefalte enstemmig at blant annet forslagene om innføring av monisme ikke ble bifalt (Innst S nr 172 (1993-94), og Stortinget ga enstemmig og uten debatt sin tilslutning til dette, jf St forh (1993-94) side 4351 og 4360.

Det tradisjonelle syn på forholdet mellom norsk rett og folkeretten har i de senere år møtt en viss motstand i juridisk teori. Det har vært hevdet at folkeretten er en del av norsk rett, og at kollisjonsspørsmålet må løses ved en harmonisering av rettskildefaktorene. Det har også vært hevdet at menneskerettskonvensjoner må gis forrang ved motstrid mellom disse konvensjonene og norsk rett.¹1)

Høyesterett fant i en sak om gyldigheten av en provisorisk anordning om streikeforbud, inntatt i Rt 1997 side 580, grunn til å komme inn på hva som ville vært rettsstillingen dersom retten hadde funnet at anordningen stred mot norske konvensjonsforpliktelser. Førstvoterende uttalte i den forbindelse blant annet (side 593):

«Bestemmelser i menneskerettskonvensjoner Norge har ratifisert og avgjørelser av EMD kan .. få internrettslig virkning ved at norske lovbestemmelser uttrykkelig fastslår at lovens regler gjelder med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat, jf eksempelvis tvistemålsloven § 36a og straffeprosessloven § 4. Konvensjoner om menneskerettigheter, avgjørelser av EMD og anerkjente folkerettslige prinsipper kan også få internrettslig virkning fordi norsk rett antas å være i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser. Dersom det er en klar motstrid mellom folkerettslige bestemmelser og norsk rett, vil imidlertid utgangspunktet måtte være at den interne rett går foran.»

Som det fremgår, uttaler Høyesterett her at intern rett i utgangspunktet må gå foran hvis det foreligger en klar motstrid mellom en folkerettsregel og norsk rett. Men Høyesterett avviser ikke at folkeretten er en relevant rettskilde, og understreker at norsk rett forutsettes å være i samsvar med folkerettslige forpliktelser. Dette gjelder også traktater som Norge er bundet av, jf Rt 1984 side 1175, hvor Høyesterett uttrykker:

«Avgjørelsen må treffes ut fra de reelle hensyn som her gjør seg gjeldende, herunder det hensyn at norsk lov så vidt mulig må forutsettes å være i samsvar med traktater som Norge er bundet av - i dette tilfelle Den europeiske menneskerettskonvensjon av 4 november 1950.»

Dette innebærer at hvis flere tolkninger av norsk lov er mulig, skal rettsanvenderne velge den løsning som samsvarer med folkeretten. Ved fortolkningen av loven behøver ikke ordlyden være avgjørende, jf Rt 1997 side 1019. Saken gjaldt saksbehandlingen i en sak om rettergangsbot. Etter ordlyden i domstolloven § 215 første ledd annet punktum er det ikke et krav at den som vurderes ilagt slik straff så vidt mulig skal gis anledning til å uttale seg. Høyesterett uttalte imidlertid:

«Jeg antar at bestemmelsen i § 215 første ledd annet punktum må forstås i lys av den utvikling som er skjedd i synet på de krav som ut fra rettssikkerhetsmessige hensyn må stilles til en forsvarlig saksbehandling, en utvikling som eksempelvis er nedfelt i forvaltningsloven § 16 med krav om forhåndsvarsel før vedtak treffes, jf også reglene om partsoffentligheten. Retten til å bli kjent med anklagen mot en, og til å bli hørt før man ilegges straff, er et grunnleggende rettssikkerhetsprinsipp, et sentralt element i kravet om rettferdig rettergang, jf Den europeiske menneskerettskonvensjon art 6 nr 1 og nr 3.»

Kjennelsen gjaldt en gammel og lite brukt regel, og Høyesteretts begrunnelse kan tyde på at retten ville kommet til samme resultat også uten å henvise til den europeiske menneskerettskonvensjon. Det er derfor neppe grunnlag for å slutte at Høyesterett her har lagt til grunn et annet syn på forholdet til menneskerettskonvensjonene enn i Rt 1997 side 580.

Høyesterett har også slått fast at myndighetenes skjønnsutøving må skje under hensyn til de rammer menneskerettskonvensjonene setter, og at domstolene ikke bare kan, men bør ta stilling til omdet er skjedd brudd på menneskerettskonvensjoner når dette er gjort gjeldende, se Rt 1994 side 1244. Fra kjennelsen siteres:

«At myndighetenes skjønn må utøves under hensyn også til de rammer som følger av menneskerettsbestemmelser Norge er traktatmessig forpliktet til å følge, finner jeg ikke tvilsomt. Ved prøvelse av om den kjærende part har vært utsatt for en rettsstridig behandling som kan begrunne et erstatningskrav, må det derfor tas hensyn også til konvensjonsbestemmelsene.

[...]

Selv om det er vanlig at retten tar stilling til erstatningsgrunnlaget før det vurderes om det er lidt tap, vil retten, hvis den finner det hensiktsmessig, kunne gå direkte på spørsmålet om det er påvist tap og om det kan ytes erstatning for ikke økonomisk skade. Dette bør, hensett til EMK artikkel 13, ikke gjøres når erstatningskravet er begrunnet med at det foreligger brudd på EMK.»

Menneskerettskonvensjoner har vært påberopt i en rekke saker for Høyesterett, og Høyesterett har foretatt grundige vurderinger av dem. Menneskerettslovutvalget fastslo på denne bakgrunn at det er klart at menneskerettskonvensjonene er en relevant rettskilde av betydelig vekt (NOU 1993: 18 side 67-68).

3.2.2 Grunnloven § 110 c

Stortinget vedtok 15 juni 1994 Grunnloven § 110 c (se kapittel 2.3 foran om bestemmelsens ordlyd og forhistorie).

Grl § 110 c første ledd fastslår at myndighetene skal respektere og sikre menneskerettighetene. Bestemmelsen gjelder alle rettigheter som kan anses som menneskerettigheter, enten de fremgår av folkerettslig sedvane eller av menneskerettskonvensjoner.

Myndighetene skal respektere og sikre menneskerettighetene. I dette ligger at myndighetene ikke bare selv skal unnlate å krenke menneskerettighetene, men også har plikt til å ta positive skritt for å hindre at andre krenker rettighetene. Formuleringen svarer helt ut til formuleringen i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 2.

Etter forarbeidene retter bestemmelsen seg mot statens myndigheter i videste forstand (se NOU 1993: 18 side 159-69). Det vil si at både Stortinget, regjeringen, kommunale og fylkeskommunale myndigheter, andre forvaltningsorganer og domstolene omfattes.

Som nevnt i kapittel 2.3 er grl § 110 c annet ledd i første rekke rettet mot de lovgivende myndigheter. Bestemmelsen gir lovgiverne en oppfordring til å vurdre om det er nødvendig eller ønskelig å innarbeide menneskerettskonvensjoner i norsk lovgivning. Bestemmelsen inneholder ingen plikt til å innarbeide menneskerettskonvensjoner i lovgivningen.

Bestemmelsens betydning for menneskerettskonvensjoners stilling i norsk rett ble vurdert av Høyesterett i den ovennevnte dommen, inntatt i Rt 1997 side 580 (se side 592-593). Den ankende part hadde anført at det følger av grl § 110 c første ledd at rettighetene i menneskerettighetskonvensjonene er vernet mot inngrep ved lov eller provisorisk anordning. Høyesterett var ikke enig i denne forståelsen av grl § 100 c. Stortingets valg av bestemmelsens ordlyd blant mange alternative utkast (jf kapittel 2.3 foran), og Kontroll- og konstitusjonskomiteens uttalelser i den forbindelse, innebar etter Høyesteretts mening at de forpliktelser Norge har påtatt seg i konvensjoner om menneskerettigheter, må gjennomføres ved lov. Det antas at Høyesterett ikke med dette har ment at grl § 110 c pålegger lovgiver å inkorporere menneskerettskonvensjoner, men bare at dersom lovgiver vil at menneskerettskonvensjoner skal komme i en annen stilling enn de har etter de alminnelige ulovfestete prinsipper om forholdet mellom norsk rett og folkeretten, må dette fremgå av lov.

3.2.3 Lovgivning om menneskerettskonvensjoners stilling

Når myndighetene vurderer ratifikasjon av en konvensjon, må de samtidig vurdere forholdet til norsk lovgivning. Tilpasning til norsk lovgivning kan skje på forskjellige måter: ved inkorporasjon av konvensjonen, dvs at den internasjonale teksten ved henvisning gjøres til norsk lov (eller forskrift), eller ved transformasjon, dvs at teksten gjengis, eventuelt med omskrivninger, i norsk lov (eller forskrift) eller ved konstatering av rettsharmoni (også kalt passiv transformasjon), dvs at det konstateres at norsk rett allerede er i overensstemmelse med konvensjonens krav, og at det ikke er nødvendig med lovendringer. Uansett om konvensjonen gjøres til norsk lov eller ikke, kan det også være nødvendig å oppheve motstridende lovbestemmelser, endre andre lover eller ta forbehold mot enkelte konvensjonsbestemmelser (hvis konvensjonen gir adgang til det).

I NOU 1993: 18 kapittel 5.2.2 gjør utvalget rede for de overveielser som er gjort i forbindelse med ratifikasjon av en rekke menneskerettskonvensjoner. Det har ikke forekommet at en menneskerettskonvensjon er gjennomført i norsk lovgivning ved at den er blitt inkorporert eller transformert. Ved ratifikasjon har norske myndigheter tatt forbehold overfor konvensjonsforpliktelser som ikke har vært i samsvar med lovgivningen eller endret lovgivningen, og for øvrig konstatert rettsharmoni.

Det finnes bestemmelser i lovverket som uttrykkelig tillegger folkeretten vekt innen sitt område. Disse bestemmelsene har betydning også for menneskerettskonvensjoners stilling.

Straffeprosessloven § 4 fastsetter at loven gjelder med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat. Bestemmelsen tilsvarer straffeprosessloven av 1887 § 5, som ble tilføyd ved lov 13 april 1962 om tillegg til rettergangslovgivningen når det gjelder folkerettslig immunitet. Den direkte foranledningen var den norske ratifikasjon av de fire Genèvekonvensjonene 29 april 1958 om havets folkerett. Ordlyden er imidlertid generell, og det har lenge vært antatt i teorien at også menneskerettskonvensjonene omfattes, slik at disse vil gå foran straffeprosesslovens bestemmelser ved motstrid. I en kjennelse avsagt av Høyesterett 13 mai 1994, jf Rt 1994 side 610, inntok Høyesterett samme standpunkt. Førstvoterende uttalte:

«Til dette bemerker jeg først at jeg er enig i at norske domstoler må anvende prosessreglene på strafferettens område slik at rettergangen blir forenlig med våre traktatforpliktelser, og at det kan bli tale om å sette de norske regler tilside om det skulle foreligge motstrid, jf. strpl. § 4.»

Høyesterett uttalte videre (side 616-617):

«For at en norsk domstol skal ha grunnlag for å fravike det som følger av nasjonale prosessregler, må den avvikende regel som kan bygges på folkerettslige kilder, fremtre som tilstrekkelig klar og entydig til at den bør tillegges en slik virkning. Særlig må dette gjelde, antar jeg, dersom det blir tale om å endre en rettstilstand som bygger på klar og innarbeidet norsk lovgivning eller praksis. Ved bestemmelsen av hvorvidt en avgjørelse truffet av en internasjonal domstol skal gis en slik virkning i nasjonal rett, er det også av betydning om den bygger på et saksforhold i faktisk og rettslig henseende, som er jevnførbart med det som foreligger til avgjørelse for den norske domstol.»

Tvistemålsloven13 august 1915 nr 6 § 36 a og tvangsfullbyrdelsesloven 26 juni 1992 nr 86 § 1-4 er likelydende med straffeprosessloven § 4. Bestemmelsen i tvangsfullbyrdelsesloven tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven 13 august 1915 nr 7 § 1 annet ledd, som ble tilføyd samtidig med og med samme begrunnelse som tilføyelsen i straffeprosessloven. Tvistemålsloven § 36 a ble tilføyd ved lov 18 desember 1987 nr 97, for at Norge skulle kunne løfte sitt forbehold etter konvensjon 26 september 1986 om bistand ved nukleære ulykker. Det har tidligere vært antatt at disse bestemmelsene har samme rekkevidde som straffeprosessloven § 4. I en kjennelse av Høyesterett 10 oktober 1994, inntatt i Rt 1994 side 1244, uttalte likevel førstvoterende (som tilhørte flertallet) følgende:

«Rekkevidden av bestemmelsen i § 36 a er etter mitt syn usikker. Bestemmelsen kom inn i loven ved lov av 18. desember 1987 nr 97. Bestemmelsen ble innført for at man skulle ha et mer fleksibelt grunnlag for inngåelse av traktater som forutsetter folkerettslig immunitet, jf Ot prp nr 49 (1986-87) side 16-17. Forarbeidene inneholder ingen holdepunkter for at bestemmelsen var tiltenkt en slik rekkevidde som anført av partene i denne sak. Hvis meningen hadde vært at bestemmelsen skulle ha denne rekkevidde, må man gå ut fra at dette ville ha vært nevnt.

[...]

Selv om hensynet til harmonisering mellom tvistemålsloven og straffeprosessloven kan tale for at tvistemålslovens § 36 a gis samme rekkevidde som straffeprosessloven § 4, kan man etter mitt syn ikke uten videre overføre tolkingen av straffeprosesslovens § 4 til tvistemålslovens § 36 a. Den nevnte tolking av straffeprosesslovens § 4 er resultatet av en utvikling som har vist et behov for å supplere straffeprosesslovens regler med bestemmelsene i EMK. Straffeprosessloven gjelder dessuten et område hvor hensynet til menneskerettighetene gjør seg særlig sterkt gjeldende.»

I Høyesteretts enstemmige dom inntatt i Rt 1997 side 580 ga imidlertid førstvoterende uttrykk for at både tvistemålsloven § 36 a og straffeprosessloven § 4 er bestemmelser som gjør at menneskerettskonvensjoner kan få internrettslig virkning, se sitatet inntatt i kapittel 3.2.1 foran.

Straffeloven22 mai 1902 nr 10 § 1 annet ledd lyder:

«Straffelovgivningen gjelder med de begrensninger som følger av overenskomst med fremmed stat eller av folkeretten for øvrig.»

Bestemmelsen kom inn i 1996 i forbindelse med norsk ratifikasjon av FNs havrettskonvensjon. Dersom det skulle vise seg at en menneskerettskonvensjon som Norge er tilsluttet, setter snevrere grenser for adgangen til å straffe enn den norske straffelovgivningen, følger det av bestemmelsen at straffelovgivningen må vike.

Utlendingsloven24 juni 1988 nr 64 § 4 lyder:

«Loven skal anvendes i samsvar med internasjonale bestemmelser som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke utlendingens stilling.»

Det går klart frem av forarbeidene at bestemmelsen har til hensikt å slå fast at Norges internasjonale forpliktelser skal ha direkte internrettslig virkning og ha forrang fremfor loven i tilfelle motstrid, når disse forpliktelsene er i utlendingens favør, jf Ot prp nr 46 (1987-88) side 189-190. Som eksempel på slike bestemmelser nevnes menneskerettskonvensjonene.

Også i annen lovgivning kan det finnes bestemmelser om forholdet til folkeretten. For eksempel bestemmer forurensningsloven 13 mars 1981 nr 6 i § 4 første ledd første punktum at lovens regler gjelder «med de begrensninger som følger av folkeretten» også for undersøkelser etter og utvinning og utnytting av undersjøiske naturforekomster på kontinentalsokkelen. Bestemmelsen tar åpenbart sikte på folkerettens grenser for nasjonalstatenes jurisdiksjonsutøving, og det er usikkert om den skal forstås slik at den også omfatter menneskerettighetene.

3.2.4 Oppsummering

Til tross for det dualistiske utgangspunktet i norsk rett, viser Høyesteretts anvendelse av menneskerettskonvensjonene at slike konvensjonsbestemmelser er relevante rettskilder med betydelig vekt. Skulle det oppstå klar motstrid mellom norsk rett og en bestemmelse i en menneskerettskonvensjon på et området hvor det ikke er uttrykkelig fastsatt at den norske bestemmelsen må vike (jf f eks strpl § 4), vil imidlertid utgangspunktet være at konvensjonsbestemmelsen må vike (jf Rt 1997 side 580).