8 Bør det fastsettes at de inkorporerte konvensjonene har forrang fremfor annen norsk lovgivning?
8.1 Innledning
I dette kapitlet drøftes forholdet mellom de inkorporerte konvensjonene og annen norsk lovgivning. Spørsmålet er om det bør fastsettes at konvensjonene skal ha forrang hvis det skulle være motstrid mellom konvensjonene og annen norsk lovgivning.
Før det blir aktuelt å bruke en eventuell forrangsregel, må rettsanvenderen avgjøre om det foreligger motstrid. I praksis vil det som oftest være her det oppstår tvil. Hvorvidt det foreligger motstrid vil bero på en tolkning av både konvensjonene og av den aktuelle lovgivning. I kapittel 12, under merknaden til lovforslagets § 3, går departementet inn på de vurderinger rettsanvenderen må foreta for å avgjøre om det foreligger motstrid.
Det vil ikke foreligge motstrid dersom annen norsk lovgivning gir en bedre beskyttelse av den samme rettigheten enn det som følger av konvensjonene. Dette følger direkte av Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 60, FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter artikkel 5 og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 5. Spørsmålet kommer derfor bare på spissen når annen norsk lovgivning gir en dårligere beskyttelse for en rettighet enn det som følger av konvensjonene.
8.2 Utvalgets forslag
Utvalget uttaler i NOU 1993: 18 side 166-167:
«Utvalget antar at dets forslag om en prinsippbestemmelse i grunnloven om statens plikt til å respektere og sikre menneskerettighetene (avsnitt 11.3.3), vil bidra til å styrke konvensjonenes stilling dersom det er motstrid med annen lovgivning. Et alternativ, eller supplement, kan være å innta en bestemmelse i inkorporasjonsloven om at konvensjonsbestemmelsene har forrang i tilfelle konflikt med andre lover. Det er ikke vanlig at lover inneholder slike direktiver til rettsanvenderne. Spørsmålet løses gjerne ved tolkning, hvor bl a kollisjonsprinsippene lex superior, lex posterior og lex specialis tas i betraktning (avsnitt 10.4.3). Lov 27 november 1992 nr 109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) mv § 2, foreskriver imidlertid at bestemmelser i lov som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, i tilfelle konflikt skal gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold. I og med at bestemmelsen gis i lovs form, innebærer den ingen innskrenkning i Stortingets myndighet til å fravike eller oppheve regelen ved en ny lov. Annerledes ville det vært hvis dette var fastslått i grunnloven. Men så lenge det ikke er gjort, vil den bli stående som et direktiv til rettsanvenderne. Ifølge forarbeidene er forslaget en følge av EØS-avtalen og vil neppe innebære noen særlig endring i forhold til det som uansett ville ha fulgt av presumsjonsprinsippet, se Ot prp nr 79 (1991-92) s 5 første spalte. Utvalget har funnet å ville foreslå en bestemmelse basert på samme idé i en lov om menneskerettighetskonvensjoner, se lovutkastet § 3. Dermed blir det fastslått at norsk lov skal være i overensstemmelse med menneskerettighetskonvensjonene. Det vil innebære at heller ikke en senere lov kan gå foran en konvensjonsbestemmelse med mindre det fremgår klart at dette har vært lovgivers mening.»
Som nevnt i kapittel 5 foran har spørsmålet som her drøftes, sammenheng med spørsmålet om hvorvidt reformen vil forrykke balansen mellom politisk valgte myndigheter og domstolene i domstolenes favør. Vil innarbeiding av menneskerettskonvensjoner på en måte som innebærer at domstolene under henvisning til dem kan sette en lov til side, innebære at domstolene tar avgjørelser som i vårt system tradisjonelt har ligget til politisk valgte organer? Etter å ha vurdert domstolenes praksis ved prøvelse av lovers grunnlovsmessighet, konkluderer utvalget med at det er grunn til å tro at domstolene i liten grad vil sette seg ut over lovgivernes vurderinger av lovers konvensjonsmessighet. Fra utredningen siteres (NOU 1993: 18 side 86):
«Alt i alt er det vel liten grunn til å tro at innarbeidelse av menneskerettighetskonvensjoner i norsk lovgivning i seg selv vil forrykke balansen mellom lovgiver og domstoler så lenge domstolene ikke er mer villige til å sette seg utover lovgivers vurdering av en lovs konvensjonsmessighet enn de idag er når det gjelder en lovs grunnlovsmessighet [og] så lenge lovgiver lojalt søker å oppfylle konvensjonenes krav. Skulle forholdene endre seg vesentlig, slik at domstolene bringes i en situasjon hvor en norsk lovregel er i villet og åpenlys motstrid med grunnleggende menneskerettslige forpliktelser, er forholdet et annet. I en slik situasjon vil domstolene kunne komme på klar kollisjonskurs med lovgiver. Her er det imidlertid ikke snakk om en uønsket maktforskyvning fra demokratiske institusjoner til udemokratiske domstoler, men tvert imot slik at domstolene utgjør et bolverk mot statlige overgrep mot individene. Dette vil være ekstreme situasjoner. Også uten menneskerettighetskonvensjonene er det meget mulig at domstolenes respekt for lovgivningsmakten ville måtte vike for andre hensyn i slike situasjoner.»
8.3 Høringsinstansenes syn
Utenriksdepartementet støtter uttrykkelig utvalgets forslag om å ta inn en forrangsbestemmelse i loven. Amnesty International og Institutt for menneskerettigheter mener at konvensjonene burde innarbeides i norsk rett med grunnlovs rang, noe som automatisk ville gi konvensjonene forrang fremfor annen norsk lov.
Regjeringsadvokaten støtter forslaget om å regulere trinnhøydespørsmålet uttrykkelig i loven ut fra hensynet til klarhet og forutberegnelighet, men peker på at dette vil bidra til at reformen vil styrke domstolenes stilling på bekostning av lovgiver. Fra Regjeringsadvokatens uttalelse siteres:
«Utvalget antar at balansen mellom lovgiver og domstoler ikke vil bli forrykket som følge av den foreslåtte reformen. Regjeringsadvokaten deler ikke fullt ut dette syn.
I utredningen s 85-86 peker utvalget særlig på våre domstolers holdning til lovgivers vurdering av lovers grunnlovsmessighet, og man antar på den bakgrunn at domstolene i liten grad vil sette seg ut over lovgivers vurdering av lovers konvensjonsmessighet. Regjeringsadvokaten er imidlertid i tvil om i hvilken grad dette vil slå til. For det første kan det være grunn til å peke på at domstolenes holdning til disse spørsmål er under stadig utvikling. Eivind Smith, Høyesterett og Folkestyre s 247 flg, viser til den «renessanse» prøvingsretten har gjennomgått de siste 15-20 år, herunder viljen til å intensivere prøvingen mot de internasjonale normene. Når det mer konkret gjelder våre domstolers holdning til lovgivers oppfatning av lovers grunnlovsmessighet, er det jo for øvrig av betydning at Stortinget også har kompetanse til å endre grunnloven. Noe tilsvarende gjelder ikke for menneskerettighetskonvensjonenes del, noe som må antas å spille inn ved vurderingen av hvilken vekt lovgivers oppfatning av konvensjonenes innhold skal ha. Regjeringsadvokaten antar - med utgangspunkt i Kløftaskjønnet (Rt. 1976 side 1) - at bestemmelser i menneskerettighetskonvensjoner gjennomgående gir en type rettigheter som Høyesterett vil gi stor gjennomslagskraft.
Etter Regjeringsadvokatens syn er det særlig tre forhold som tilsier at den foreslåtte reformen vil styrke domstolenes stilling på bekostning av lovgiver:
For det første: Grunnloven inneholder som kjent relativt sparsomt med materielle skranker for lovgiver. Det uskrevne vern på grunnlovs nivå som antas å gjelde på menneskerettighetenes område, er forbeholdt de mer ekstreme situasjoner (se utredningen side 148). Gjennom den foreslåtte reformen vil domstolene få en meget omfattende katalog av bestemmelser som lovgivning på store deler av vårt samfunnsliv skal prøves opp mot. Inkorporasjon av de sentrale menneskerettighetskonvensjoner kombinert med en uttrykkelig forrangsregel i loven, vil innebære at domstolkontrollen med betydelige deler av vår lovgivning får et sikkert rettslig grunnlag. I den grad reformen når sitt mål, nemlig å styrke menneskerettighetenes stilling i norsk rett, vil nettopp omfanget av domstolenes kontroll med lovgivningen øke.
For det andre må det, i forlengelsen av dette, understrekes at regelkonflikter mellom menneskerettighetskonvensjoner og norsk lovgivning ikke bare vil skje i slike dramatiske situasjoner som utvalget synes å legge til grunn (se utredningen side 86). Menneskerettighetene er i utvikling og underlegges en progressiv tolkning av konvensjonsorganene. Praksis viser at konvensjonens bestemmelser ofte gis en slagvidde som favner videre enn det man kan kalle grunnleggende verdier. [...] På denne bakgrunn må det antas at regelkonflikt mellom menneskerettighetskonvensjonene og norsk lovgivning ikke vil bli noe uvanlig innslag i vårt rettsliv, og at dette element vil ha betydning for rettsutviklingen i Norge. Domstolene vil lede denne rettsutviklingen; I Norge vil domstolene regelmessig måtte fastlegge de inkorporerte konvensjonenes innhold og løse eventuelle konflikter i favør av menneskerettighetene. [...]
For det tredje må man merke seg at konvensjonene som regel har meget vage bestemmelser (rettslige standarder), og at nasjonale domstoler ofte vil finne utilstrekkelig veiledning i praksis fra konvensjonsorganene. Menneskerettighetskonvensjonenes utforming vil således overlate en betydelig grad av skjønn til domstolene, noe som i alminnelighet må antas å innebære at makt overføres til disse.»
Norges Kristelige Juristforbund støtter forrangsprinsippet, men peker på spørsmål som oppstår når man står overfor motstridende rettigheter. Fra høringsuttalelsen siteres:
«Motstriden kan her tenkes på tre områder: 1) Mellom grunnlovens rettigheter og de inkorporerte konvensjonene, 2) mellom norsk lov og de inkorporerte konvensjonene og 3) mellom de forskjellige konvensjonene som inkorporeres. I disse tilfellene anviser utvalget løsning ved at den rettigheten som best beskytter individet skal gå foran (s. 87, 162 og 167). Dette er en svært enkel løsning på et svært vanskelig felt, og i mange tilfeller en intetsigende løsning.
Eksemplet på s. 162 illustrerer problemet. Kravet i SP art 20 om lovforbud mot oppfordring til rasediskriminering og krigspropaganda nevnes som et eksempel på at SP gir bedre vern enn EMK, og derfor her vil gå foran EMK. Men hvilket individ er det som får en bedre beskyttelse? Individene som vernes av ytringsfriheten får en dårligere beskyttelse. «Best individbeskyttelse» sier her ingenting. Det man har gjort er å foreta en avveining av motstående rettigheter. At avveiningen ikke alltid faller samme vei viser Norges forbehold overfor SP art 20 (1) og mangelen på oppfyllelse av Rasediskrimineringskonvensjonens art 4 b). Gode eksempler på hvordan man går fram for å løse motstrid mellom rettigheter finnes i Høyesteretts praksis om forholdet mellom grl par 100 og strl par 135 a.
Vi går derfor mot formuleringen i utkastet til lov om menneskerettighetskonvensjoner par 3:
«Bestemmelsene om rettigheter og grunnleggende friheter i konvensjoner som er nevnt i par. 2 skal gå foran lovbestemmelser som gir svakere vern av de samme rettigheter og friheter» (vår kursivering).
Denne formuleringen skulle medføre at man ser isolert på denne ene rettigheten og ser om det er loven eller konvensjonen som går lengst i beskyttelsen av denne rettigheten, uansett om loven er satt til å verne en motstridende rettighet. Et eksempel kan her være foreldres rettigheter til familieliv etter EMK art 8, som lett kan tenkes å gå lenger enn norske regler til vern om barnets rettigheter, f.eks barnevernsloven dersom man ser det isolert fra foreldrenes ståsted.»
8.4 Departementets merknader
Departementet vil innledningsvis peke på at en forrangsregel bare kommer inn i bildet dersom det foreligger motstrid mellom en inkorporert konvensjonsbestemmelse og norsk rett. Hvorvidt det foreligger motstrid, beror på en fortolkning av både konvensjonsbestemmelsen og den aktuelle lovbestemmelsen. Forutsetningen er dessuten at konvensjonsbestemmelsen er selvkraftig («self-executing») jf kapittel 3.1 foran.
Departementet vil derfor understreke at hvorvidt det vedtas en forrangsbestemmelse eller ikke, normalt ikke vil ha betydning for avgjørelsen av rettsspørsmål i tilknytning til de inkorporerte konvensjonene. For det første vil norsk lovgivning vanligvis være i samsvar med de folkerettslige forpliktelser Norge har etter menneskerettskonvensjonene. For det andre vil domstolene og andre rettsanvendere så langt som mulig tolke norsk lov slik at det ikke oppstår motstrid med konvensjoner Norge er bundet av. Konvensjonene vil være viktige momenter ved lovtolkingen, og det vil - også etter inkorporasjonen - være en presumsjon for at lover skal forstås på en slik måte at konvensjonenes krav blir oppfylt. Videre må man huske at etter inkorporasjonen, vil de inkorporerte konvensjonene ha lovs kraft. Også uten en forrangsbestemmelse vil de dermed, som følge av de alminnelige prinsippene som anvendes ved kollisjon mellom lover (nyere lov går foran eldre lov, og spesiell lov går foran generell lov) etter omstendighetene kunne gå foran motstridende lovgivning. Det antas derfor at det i første rekke vil være i de tilfellene hvor en nyere lov måtte stride mot en av de inkorporerte konvensjonene, at en forrangsbestemmelse vil kunne ha betydning.
På enkelte rettsområder finnes det i gjeldende lovgivning bestemmelser som gir internasjonale forpliktelser - herunder bestemmelser i menneskerettskonvensjoner - forrang fremfor de bestemmelser som ellers følger av loven (se kapittel 3.2.3). I forhold til menneskerettskonvensjoner, og da særlig den europeiske menneskerettskonvensjon, har man særlig erfaring med dette på straffeprosessens område gjennom bestemmelsen i straffeprosessloven § 4. Den grunnleggende avgjørelsen i Høyesterett om anvendelsen av denne bestemmelsen er den såkalte Bølgepappkjennelsen, jf Rt 1994 s 610.
Departementet foreslår at en tilsvarende forrang - i en noe annen språklig utforming - blir tatt inn i inkorporeringsloven. Dermed vil den ordning som er kjent fra straffeprosessens område - et felt hvor menneskerettighetene særlig står i fokus - bli gjort gjeldende generelt.
Departementet er enig med Norge Kristelige Juristforbund i at ordlyden i den forrangsbestemmelsen som ble foreslått av Menneskerettighetslovutvalget, kan skape usikkerhet om hvordan man skal forholde seg når to menneskerettigheter må balanseres mot hverandre. Departementet går derfor inn for at loven i stedet bør fastsette at bestemmelsene i de inkorporerte konvensjonene ved motstrid skal gå foran bestemmelser i annen lovgivning.
Det kan forekomme tilfelle hvor en bestemmelse i en inkorporert konvensjon tilsynelatende står i strid med en annen folkerettslig regel som Norge er bundet av, uten at forholdet mellom de to folkerettslige bestemmelsene er avklart på det internasjonale plan. Til illustrasjon kan nevnes forholdet mellom bestemmelsen om ytringsfrihet i den europeiske menneskerettskonvensjon og FN-konvensjonen om avskaffelse av alle former for rasediskriminering, jf saksforholdet i Rt 1997 s 1821 («Kjuus-dommen»). Så langt lovgiverne ikke har tatt stilling til en motstrid av denne type, vil det fortsatt være domstolene som må ta stilling til om den inkorporerte konvensjon skal ha forrang i norsk rett også når det kommer i strid med en annen folkerettsregel.