3 Internasjonale konvensjoner

3.1 Innledning

Ekteskapet blir allment betraktet som en av de grunnsteiner samfunnet hviler på, selv om synet på ekteskapets natur varierer i betydelig grad i ulike deler av verden. Flere internasjonale konvensjoner Norge har tiltrådt inneholder bestemmelser som skal sikre retten til å inngå ekteskap. Nedenfor gjennomgås de relevante konvensjoner.

3.2 FNs Menneskerettighetserklæring

Retten til å inngå ekteskap er inntatt som en av de grunnleggende rettighetene i FNs universelle erklæring om menneskerettigheter av 10. desember 1948. I erklæringen er det uttalt at voksne menn og kvinner har rett til, uten noen innskrenkning på grunn av rase, nasjonalitet eller religion, å inngå ekteskap og å danne familie, jf. artikkel 16 nr. 1.

Artikkel 16 nr. 2 fastsetter at ekteskap skal inngås frivillig, «with the free and full consent of the intending spouses.»

3.3 FNs kvinnekonvensjon - Cedaw

FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner ble vedtatt av FN 18. desember 1979 og ratifisert av Norge 21. mai 1981.

Konvensjonens artikkel 16 inneholder bestemmelser om ekteskap og familieforhold. Konvensjonen har som formål å avskaffe all diskriminering av kvinner, og artikkel 16 forplikter derfor konvensjonspartene til å treffe tiltak som sikrer kvinner og menn samme rett til å inngå ekteskap, til å velge ektefelle, samt like rettigheter og ansvar innenfor ekteskapet.

3.4 FNs konvensjon om samtykke til ekteskap

FNs konvensjon av 10. desember 1962 om samtykke til ekteskap, minstealder for ekteskap og registrering av ekteskap har tilslutning fra et stort antall land og ble ratifisert av Norge 21. august 1964.

Etter konvensjonens artikkel 1 skal ekteskap ikke lovlig kunne inngås med mindre det foreligger et fritt og selvstendig samtykke fra begge parter. Samtykke skal avgis av partene personlig «etter tilbørlig offentliggjøring», i nærvær av den myndighet som har kompetanse til å foreta vigsel og av vitner som foreskrevet ved lov. Alle ekteskap skal registreres i et offentlig register.

Når det gjelder ekteskapsalder, fastsetter artikkel 2 nr. 1 at medlemsstatene i sin interne lovgivning skal ha en minimumsalder for inngåelse av ekteskap. Unntak fra en slik alder skal likevel kunne gjøres av behørig myndighet dersom det foreligger særlige grunner for det og det er i partenes interesse. I en rekommandasjon angående samtykke til, minimumsalder og registrering av ekteskap, vedtatt av FNs generalforsamling i 1965, er det presisert at den laveste tillatte ekteskapsalder uten dispensasjon som det er adgang til å fastsette i intern lovgivning, er 15 år.

Norge har tatt reservasjon for konvensjonens artikkel 2 nr. 2, som omtaler ekteskap uten at begge er til stede under vigselen. Bestemmelsen lyder:

«Uansett det som er bestemt i ovenstående punkt 1, skal det ikke være nødvendig at en av partene er til stede hvis den kompetente myndighet er overbevist om at det foreligger ekstraordinære omstendigheter, og at vedkommende part har avgitt samtykke overfor en kompetent myndighet og på en slik måte som loven måtte foreskrive, uten at samtykket senere er trukket tilbake.»

I Norge er det et krav om at partene møter personlig for en vigsler. 1 Dette innebærer at det ikke er anledning til å gifte seg gjennom en fullmektig.

3.5 Den europeiske menneskerettskonvensjonen

Den europeiske menneskerettskonvensjonen av 4. november 1950 fastsetter i artikkel 12 at «Menn og kvinner i gifteferdig alder har rett til å gifte seg og til å stifte familie, i samsvar med de nasjonale lover som regulerer utøvelsen av denne rettighet.» Norge har tilsluttet seg konvensjonen, og den gjelder som lov her i landet, jf. lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) av 21. mai 1999 nr. 30.

Protokoll 7 til konvensjonen art. 5 fastsetter:

«Ektefeller skal i sitt innbyrdes forhold og i forhold til sine barn ha like rettigheter og likt ansvar av privatrettslig art med hensyn til ekteskap, under ekteskapet og i tilfelle av oppløsning av ekteskapet. Denne artikkel skal ikke hindre statene i å treffe de tiltak som er nødvendig av hensyn til barnas interesser.»

3.6 FNs konvensjon om sivile og ­politiske rettigheter

Det følger av innledningen til FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) at de stater som er parter i denne konvensjon tar i betraktning at anerkjennelsen av den iboende verdighet i alle mennesker og av deres like og umistelige rettigheter, er grunnlaget for frihet, rettferdighet og fred i verden, i overensstemmelse med de prinsipper som er fastlagt i De Forente Nasjoners Pakt.

Artikkel 2 nr. 1 lyder:

«Konvensjonspartene forplikter seg til å respektere og tilsikre alle som befinner seg på deres territorium og er underkastet deres jurisdiksjon de rettigheter som anerkjennes i denne konvensjon, uten forskjellsbehandling av noe slag slik som på grunn av rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller status for øvrig.»

3.7 FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle ­rettigheter

FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter artikkel 2 nr. 2 lyder:

«Konvensjonspartene forplikter seg til å garantere at de rettigheter som anerkjennes i konvensjonen, blir utøvet uten forskjellsbehandling av noe slag p.g.a. rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller status for øvrig.»

3.8 FNs konvensjon om barnets ­rettigheter

FNs konvensjon om barnets rettigheter (barnekonvensjonen) ble vedtatt av FNs generalforsamling 20. november 1989, og ratifisert av Norge 8. januar 1991. 1. oktober 2003 ble barnekonvensjonen inkorporert i norsk lov.

Barnekonvensjonen gir barn og unge under 18 år et særlig menneskerettighetsvern.

I del 1 (artikkel 1-41) finner en så vel sivile og politiske som økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. De sivile og politiske rettigheter omfatter blant annet krav om ikke-diskriminering (art. 2) og rett til liv (art. 6).

Konvensjonen kan inndeles i fire hovedområder. Alle barn har rett til: Liv og helse; skolegang og utvikling; deltakelse og innflytelse samt omsorg og beskyttelse. Barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som angår barn. Alle offentlige organer og ansatte er pålagt å oppfylle og respektere barnets rettigheter slik de uttrykkes i konvensjonen.

FNs barnekonvensjon er relevant i forhold til så vel adopsjon som annet foreldreskap for lesbiske. 2 Art. 3 krever at ved alle handlinger, inkludert lovgivning, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Så vel adopsjonsloven som barneloven bygger allerede på dette hensynet, og eventuelle lovendringer må også være til barnets beste.

Barnekonvensjonen art. 2 inneholder forbud mot diskriminering av barn i anvendelsen av konvensjonen. Den rammer ikke bare de opplistede grunnlag, men også diskriminering ut fra «annen stilling». Seksuell legning er et av de diskrimineringsgrunnlagene som er innfortolket av FNs barnekomite. 3 Videre gjelder bestemmelsen ikke bare forhold ved barnet, men også ved foreldrene. Følgelig vil foreldrenes seksuelle orientering være et ulovlig diskrimineringsgrunnlag. Slik tolkes for øvrig også Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) art. 14, FN-konvensjonene om sivile og politiske rettigheter (SP) art. 2 nr. 1 og om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) art. 2 nr. 2.

Det er spørsmål om ulik rettslig stilling for barn av likekjønnede og ulikekjønnede foreldre er å anse som diskriminering etter denne bestemmelsen. Forskjellsbehandling er bare konvensjonsstridig hvis den gjelder like tilfeller og ikke tjener et legitimt formål eller er uforholdsmessig. 4 Barnekonvensjonen legger stor vekt på familien som den naturlige rammen for barns oppvekst og trivsel, se særlig fortalen strekpunkt 5 og 6 og art. 16, og barnets forhold til sine foreldre, se blant annet art. 5. Bortsett fra art. 7, som blant annet gjelder retten til å kjenne sine biologiske foreldre, omtales ikke biologiske foreldre særskilt, og det skilles ikke etter foreldrenes kjønn. Barnekonvensjonen legger til grunn et vidt familiebegrep. 5 Men av dette alene kan det ikke sluttes at manglende likestilling av barn med likekjønnede foreldre vil være diskriminering. I lys av den ulike holdningen som finnes til dette spørsmålet i alle de land som har ratifisert konvensjonen, er det vanskelig å tenke seg at den generelt skal tolkes slik at ulikheter på dette området vil være å anse som diskriminering etter konvensjonen. Hva som rammes av forbudet kan likevel avhenge av holdningen i det enkelte land.

3.9 Forholdet til menneskerettighetskonvensjonene

Drøftelsen i dette punktet er sitat fra høringsuttalelsen til Norsk senter for menneskerettigheter Universitetet i Oslo(SMR).

«SMR vil i det følgende begrense sine kommentarer til de sider ved høringsnotatet som berører Norges menneskerettslige forpliktelser. Kommentarene er begrenset til forslaget om felles ekteskapslov. Rettsvirkningene av ekteskap kommenteres ikke. Lovforslaget reiser enkelte spørsmål knyttet til særlig Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK), FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) og FNs barnekonvensjon (BK).

På generelt grunnlag vil SMR vise til at norske myndigheter har akseptert at en rekke internasjonalt vedtatte menneskerettighetsforpliktelser legger begrensninger på og føringer for norsk myndighetsutøvelse. Etter vedtakelsen av lov 21. mai 1999 nr 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) gjelder EMK, SP og BK som norsk lov og skal ha forrang foran annen norsk lovgivning ved motstrid, jf menneskerettsloven §§ 2 og 3. 6

Menneskerettsloven § 2, jf § 3 innebærer at konvensjonenes rettighets­bestemmelser utfyller eller begrenser virkeområdet for øvrig lovgivning på områder hvor denne ikke er i tråd med konvensjonenes krav. Lovgivning som ikke er utarbeidet på en slik måte, må tolkes innskrenkende i lys av konvensjonene som omfattes av menneskerettsloven.

Forholdet til menneskerettighetskonvensjonene

Barne- og likestillingsdepartementet foreslår en felles ekteskapslov for likekjønnede og ulikekjønnede par. Det foreslås endringer i ekteskapsloven, adopsjonsloven, bioteknologiloven og barneloven. Forslag til endringer er særlig knyttet til vigsel, adopsjon, assistert befruktning og foreldreskap. Partnerskaps­loven foreslås opphevet.

Departementet vurderer at en felles ekteskapslov vil sende et signal om toleranse og respekt uavhengig av seksuell orientering, etnisk bakgrunn og tro.

En grunnleggende idè bak menneskerettighetene er prinsippet om likebehandling og ikke- diskriminering. Enkeltindivider har krav på vern mot diskriminering etter EMK artikkel 14 og SP artikkel 2 og 26. EMK artikkel 14 forbyr diskriminering når det gjelder konvensjonsvernede rettigheter. SP har et generelt forbud mot diskriminering i artikkel 26, og denne bestemmelsen gjelder ikke bare konvensjonsbeskyttede rettigheter. Diskriminering forutsetter at det foreligger forskjellsbehandling ("difference in treatment"). Her må ett reelt forhold vurderes opp mot (minst) ett annet reelt forhold. De to forholdene må være sammenlign­bare: EMD har brukt formuleringen "persons in similar situations". Det er ikke krav om at tilfellene må være likeartede. Offentlige myndigheter er forpliktet til å beskytte enkeltindivider mot diskriminering dersom forskjellsbehandlingen kan sies å bunne i en persons "status", herunder sin religiøse overbevisning, sin nasjonale tilhørighet eller sitt kjønn.

EMK artikkel 14 supplerer de andre materielle rettighetene i EMK. En forutsetning for å anvende art. 14 er at de faktiske forhold i en klagesak faller innenfor en eller flere av konvensjonsrettighetene, for eksempel retten til familieliv i artikkel 8.

Retten til familieliv og retten til å inngå ekteskap er nært beslektede rettigheter. Retten til respekt for familieliv og privatliv, herunder seksuelle forhold, er beskyttet av EMK artikkel 8. EMK artikkel 12 beskytter retten til å inngå ekteskap. Retten til respekt for familieliv er beskyttet i SP art 17, mens retten til å inngå ekteskap fremgår av SP art 23 (2) og (3). Retten til privatliv og familieliv er også knyttet til retten til tanke-, samvittighets- og religionsfrihet. Denne retten er beskyttet av EMK artikkel 9 og SP artikkel 18.

Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) har tolket EMK artikkel 12 slik at bestemmelsen bare beskytter den tradisjonelle form for ekteskap, med det menes ekteskap mellom to personer av ulikt kjønn. Homofiles rett til å inngå ekteskap er dermed ikke direkte beskyttet av konvensjonen.

I en sak som omhandlet homofiles rett til adopsjon (Frette mot Frankrike, dom av 26.02.2002) 7, kom EMD til at det kan være berettiget å legge vekt på personers seksuelle orientering. I dommen ble det ikke ansett som diskriminerende at franske myndigheter hadde nektet å godkjenne klager som adoptant til et barn. Avgjørelsen om å nekte adopsjon ble begrunnet med at klager var homofil. En slik forskjellsbehandling ble ansett som rettferdiggjort ut i fra hensynet til barnets interesser, og det var tale om et område hvor det ikke var noen ensartet rettsoppfattelse i medlemsstatene, slik at statenes skjønnsmargin var vid.

Forståelsen av hva en «familie» er og ikke er, og hvilke rettigheter og plikter som er knyttet til dette varierer sterkt fra land til land. Forslaget om felles ekteskapslov for likekjønnede og ulikekjønnede par er i stor grad et spørsmål om hvilke rettsvirkninger lovgiver ønsker å knytte til likekjønnede par. Den ordningen som hver enkelt stat legger til grunn for sin lovgivning og praksis, er den som beskyttes for eksempel gjennom SP artikkel 23. FNs menneskerettighetskomitè har i den sammenhengen uttalt: "The Committee notes that the concept of the family may differ in some respects from State to State, and even from region to region within a State, and it is therefore not possible to give the concept a standard definition. However, the Committee emphasizes that, when a group of persons is regarded as a family under the legislation and practice of a State, it must be given the protection referred to in article 23." 8

Rett til inngå ekteskap og stifte familie fremgår av SP artikkel 23 (2). Det er uklart hvilke positive forpliktelser staten har etter bestemmelsen for eksempel i forhold til adgangen til adopsjon. Mye vil også her være overlatt til statens skjønn mht kvalifisering av adoptivforeldre, adopsjon for enslige og homofile etc, jf. også det som er skrevet ovenfor om EMD.

Barn er på samme måte som voksne beskyttet av menneskerettighetene. FNs barnekonvensjon (BK) omhandler barns spesielle behov. Artikkel 2 i barne­konvensjonen innebærer en plikt til ikke å forskjellsbehandle barn som befinner seg innen landets jurisdiksjon. Artikkel 3 understreker at barnets beste skal være det grunnleggende hensynet ved anvendelsen av konvensjonen. I følge artikkel 7 skal barn så langt det er gjørlig ha rett til å kjenne sine foreldre og få omsorg fra dem.

SMR er enig i at diskrimineringsforbudet i barnekonvensjonen artikkel 2 må tolkes på samme måte som i EMK artikkel 14 og SP artikkel 2. SMR slutter seg til departementets vurdering, blant annet ut fra varierende statspraksis, som tilsier at ulik rettslig stilling for barn av likekjønnede og ulikekjønnede foreldre ikke i seg selv vil være å anse som diskriminering etter barnekonvensjonen. SMR er også enig i at hensynet til barnets beste må få avgjørende vekt i vurderingen av forslagene om endring av dagens ordninger med hensyn til adopsjon, assistert befruktning og foreldreskap.

...

EMDs tolkning av konvensjonen for så vidt gjelder homofiles rettigheter, har vært dynamisk og vil med stor sannsynlighet være det også fremover. EMD har i enkelte avgjørelser uttalt at retten for homofile til å inngå ekteskap bør være beskyttet. 9 Selv om EMD har gitt statene vid skjønnsmargin når det gjelder homofiles rett til å inngå ekteskap og adopsjon, ser konvensjonspraksis ut til å utvikle seg i retning av å godta mindre grad av forskjellsbehandling av homofile. Domstolen har ofte uttalt at konvensjonen er et levende instrument som skal tolkes i lys av de aktuelle forhold («present-day conditions»). Det foreliggende lovforslaget innebærer en tilpasning til dagens virkelighet i Norge. Forslaget kan bidra til å styrke det rettslige uttrykket for det grunnleggende likhetsprinsippet i norsk rett og vil være et viktig skritt på veien for å sikre formell og reell likestilling mellom homofile og heterofile i Norge, og vil også kunne trekkes inn som relevant sammenligningsgrunnlag for EMD og kontraherende stater i lignende situasjoner. »