24 Høyesterett - organisering og saksbehandling

24.1 Innledning

Høyesterett er landets øverste domstol og dømmer i siste instans, jf. Grunnloven § 88. Høyesteretts dommer kan ikke påankes, jf. Grunnloven § 90. Det er imidlertid en begrenset adgang til å få gjenopptatt en avgjørelse av Høyesterett, blant annet dersom en internasjonal domstol eller FNs menneskerettskomité har funnet at avgjørelsen eller saksbehandlingen står i strid med en internasjonal konvensjon som Norge er bundet av.

De avgjørelser Høyesterett treffer, blir (om man ser bort fra den begrensede adgangen til gjenopptakelse) med endelig virkning bestemmende for partene. De blir også retningsgivende for de underliggende domstolene og for deltakerne i samfunnslivet for øvrig (avgjørelsene har prejudikatverdi).

Høyesterett består i dag av 19 dommere, 18 i tillegg til formannen (høyesterettsjustitiarius). Grunnloven § 88 annet ledd fastsetter at Høyesterett skal bestå av en formann og minst fire andre medlemmer, men det er ikke fastsatt i lov hvor mange dommere som skal være utnevnt. Domstolloven regulerer derimot andre sider ved Høyesteretts organisasjon. I domstolloven § 1 er Høyesteretts kjæremålsutvalg tatt med som en egen domstol i oppregningen av de alminnelige domstoler. Domstolloven § 4 gir adgang til å dele Høyesterett i flere avdelinger. Ved kongelig resolusjon 21. oktober 1927 ble domstolen delt i to avdelinger, som arbeider parallelt. Dommernes tjenestegjøring i de to avdelingene og kjæremålsutvalget blir bestemt av Høyesteretts formann. I den enkelte sak deltar fem dommere i Høyesterett i avdeling og tre dommere i kjæremålsutvalget. Plenumsloven 25. juni 1926 nr. 2 har regler om at enkelte saker skal behandles av den samlede Høyesterett, slik at alle dommere som ikke er ugilde eller forhindret, deltar.

Alle sivile saker som bringes inn for Høyesterett, kommer til behandling i kjæremålsutvalget, enten til siling (ankesaker) eller som kjæremål.

Kjæremål avgjøres som hovedregel uten muntlig forhandling. Loven gir ikke kjæremålsutvalget - til forskjell fra lagmannsretten - adgang til å avholde muntlig forhandling. Men kjæremålsutvalget kan dersom «særlige grunner gjør det ønskelig», jf. plenumsloven § 6 annet ledd, forelegge rettsspørsmål for Høyesterett eller beslutte at saken i sin helhet skal avgjøres av Høyesterett.

Når lagmannsretten har avgjort et kjæremål, gjelder det etter tvistemålsloven § 404 omfattende begrensninger i retten til å påkjære avgjørelsen videre til kjæremålsutvalget. Videre kjæremål kan bare fremmes til behandling dersom lagmannsretten har avvist en sak fordi den er rettskraftig avgjort eller ikke hører under domstolene, eller dersom kjæremålet gjelder lagmannsrettens saksbehandling, tolkingen av en lovforskrift eller spørsmål om vitners rett til å påberope kildevern. Men også slike videre kjæremål kan avvises. Det gjelder når «verken avgjørelsens betydning utenfor den foreliggende sak eller andre forhold» tilsier at kjæremålet tas under behandling, jf. tvistemålsloven § 404 annet ledd. Bestemmelsen ser ut til å bli brukt i ca. 10 % av samtlige kjæremålssaker i kjæremålsutvalget.

Ankesaker siles av kjæremålsutvalget. Bare en drøy sjettedel blir fremmet til behandling i Høyesterett. Det kreves samtykke til behandling av saker der formuesverdien er under kr 100 000. Dette gjelder få saker. De fleste ankesakene som nektes fremmet til behandling i Høyesterett, blir avsilt etter bestemmelsen i tvistemålsloven § 373 tredje ledd. Det kan skje når kjæremålsutvalget enstemmig finner at det er klart at anken ikke vil føre fram, at det er av vesentlig betydning med umiddelbar bevisføring, eller at «verken avgjørelsens betydning utenfor den foreliggende sak eller andre forhold gir grunn til at anken blir prøvd av Høyesterett». Når en sak er henvist til Høyesterett, kan nye omstendigheter og bevis ikke gjøres gjeldende uten at kjæremålsutvalget finner at særlige grunner taler for det.

I den enkelte sak settes Høyesterett med fem dommere. I visse tilfeller skal den samlede Høyesterett avgjøre saker eller rettsspørsmål. Det er gitt regler om det i plenumsloven. Vilkåret er at minst to av de fem dommerne i en sak vil avgjøre den på en måte som avviker fra rettsoppfatninger i tidligere rettsavgjørelser av Høyesterett, eller bygge på at en lovbestemmelse er i strid med Grunnloven, eller at særlige grunner gjør det ønskelig med plenumsbehandling. Også saker som er til prøving i kjæremålsutvalget, kan bli brakt inn for plenum; men da må saken først bringes inn for Høyesterett, noe som kan være aktuelt når særlige grunner gjør det ønskelig, eller en av dommerne vil bygge på at lov mv. er i strid med Grunnloven.

Når det i plenum skal avgjøres om en bestemmelse er i strid med Grunnloven, skal det gis underretning til Justisdepartementet, som på vegne av «staten kan la møte under saken», jf. plenumsloven § 5 tredje ledd.

Bevisvurderingen i en påanket dom kan overprøves av Høyesterett. Samtidig utøver Høyesterett i praksis en viss forsiktighet i denne overprøvingen, idet det som hovedregel ikke er umiddelbar bevisføring for Høyesterett. I praksis blir det gjort bevisopptak. Dersom partene samtykker, kan det framlegges utenrettslige erklæringer fra parter og vitner. Sakkyndige vitner kan likevel avhøres umiddelbart for Høyesterett.

Saksbehandlingen for Høyesterett reiser særlig følgende problemstillinger:

• hva Høyesteretts oppgaver og funksjoner skal være,

• hvordan Høyesterett skal organisere sin virksomhet, herunder om Høyesterett bør organiseres som flere domstoler og/eller i flere avdelinger, og hvor mange dommere som skal delta i avgjørelsen av den enkelte sak,

• hvordan utvelging av ankesaker skal skje, og hva som bør være kriteriene for at påankede dommer helt eller delvis blir realitetsbehandlet,

• hvilke begrensninger som bør gjelde i muligheten for å få overprøvd lagmannsrettens avgjørelser om saksbehandlingen,

• om Høyesterett skal kunne overprøve lagmannsrettens bevisbedømmelse, og om det i så fall bør være adgang til umiddelbar bevisføring,

• hvorvidt staten bør gis adgang til å opptre for Høyesterett i saker der staten ikke er part.

Tvistemålsutvalget har i hovedtrekk foreslått følgende endringer:

• Høyesteretts kjæremålsutvalg blir en del av Høyesterett og betegnes ankeutvalget. Ankeutvalget skal utøve de oppgaver som tidligere lå til kjæremålsutvalget,

• anke blir felles rettsmiddel mot dommer, kjennelser og beslutninger,

• det innføres en samtykkeordning ved siling av de anker over dommer som skal behandles i Høyesterett,

• utvidelse av adgangen til å nekte fremmet anke over kjennelser og beslutninger,

• i særlig viktige saker skal Høyesterett settes med 11 dommere, som Høyesterett i storkammer,

• statens adgang til å opptre i visse saker for Høyesterett utvides.

24.2 Høyesteretts oppgaver og funksjoner

I de senere år har det uttrykkelig vært lagt til grunn at Høyesteretts fremste oppgave er å bidra til rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling. Høyesteretts virksomhet blir derfor forsøkt konsentrert om prinsipielle og retningsgivende avgjørelser. Samtidig må behandlingen i Høyesterett være slik at den er betryggende med hensyn til å komme fram til en materielt riktig avgjørelse i den enkelte sak.

Et relativt lite antall dommere sikrer enhetlig praksis og avgjørelsenes prejudikatverdi. Med et lite antall dommere er det også avgjørende at de ankesaker som tas til behandling, er prinsipielle og viktige. Reglene om hvilke ankesaker som skal behandles, vil ha stor betydning for oppfyllelsen av Høyesteretts hovedoppgave.

At Høyesterett er ankeinstans, innebærer at det der bare skal skje en overprøving. Adgangen til å bringe inn nye forhold i en sak som står for Høyesterett, må derfor være begrenset. Dette drøftes nærmere i 24.6.1.

Tvistemålsutvalget foreslår ingen endringer i det som skal være Høyesteretts hovedoppgaver, se 4.5 og drøftelsen i utredningen del II kap. 13.1 (s. 363-64), men fremmer enkelte forslag som legger større vekt på Høyesteretts ansvar for å løse prinsipielle spørsmål. Det vil styrke forutsetningene for at Høyesterett, som et supplement til Stortingets lovgivningsmyndighet, kan få utøvd sin funksjon med å avklare og utvikle rettsreglene. Det tenkes her særlig på utformingen av en samtykkeordning i forbindelse med anke over dommer, se nærmere om dette i 24.4.

Høringsinstansene har ikke hatt innvendinger til utvalgets drøftelser av Høyesteretts oppgaver og funksjoner. Det synes å være alminnelig enighet om hva som er og bør være Høyesteretts oppgaver, og om behovet for å konsentrere Høyesteretts virksomhet om de prinsipielle og retningsgivende avgjørelsene.

Departementet slutter seg til utvalgets drøftelser av Høyesteretts oppgaver og funksjoner. Departementet er enig i at Høyesteretts hovedoppgave er å bidra til rettsenhet, rettsavklaring og i noen grad rettsutvikling i samspill med de lovgivende myndigheter. På områder der underordnede domstoler har mange saker til avgjørelse, innebærer dette å sikre at disse legger en enhetlig rettsoppfatning til grunn for sine avgjørelser. Når regelverket er uklart, enten i seg selv eller fordi samfunnsutviklingen skaper tvil om hvordan reglene skal anvendes, ligger det til Høyesterett å foreta den endelige avklaring. Rettsutviklingen gjennom Høyesteretts praksis må skje i samspill med de lovgivende myndigheter og med en vekt på spørsmål der Stortinget har overlatt den videre rettsutvikling til domstolene.

Skal Høyesterett løse disse oppgavene på beste måte, må det ha følger både for sakstilfanget i Høyesterett og for behandlingsmåten. Reglene som bestemmer sakstilfanget, må utformes slik at de fanger opp saker hvor behovet for rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling gjør seg gjeldende. Fordi det er begrenset hvor mange saker Høyesterett kan behandle, vil dette medføre at andre saker - typisk saker som hvor det avgjørende ligger i bevisspørsmål eller helt konkrete avveininger - må få sin endelige avgjørelse i lagmannsrettene, og reglene for lagmannsretten må sette den i stand til å fylle denne oppgaven. For Høyesterett må også reglene for behandlingen av den enkelte sak være slik at de bidrar til å belyse de spørsmål hvor hensyn til rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling gjør seg gjeldende. Det er disse hovedsiktemål som ligger bak departementets forslag til endringer i reglene for Høyesterett.

24.3 Organiseringen av Høyesteretts virksomhet

24.3.1 Forslag om Høyesteretts ankeutvalg

24.3.1.1 Gjeldende rett

Høyesteretts kjæremålsutvalg regnes etter domstolloven som en egen domstol og ikke som en del av Høyesterett. Kjæremålsutvalget består av tre høyesterettsdommere, som oppnevnes skiftevis etter regler i forretningsorden for Høyesteretts kjæremålsutvalg, fastsatt 25. oktober 1984. Kjæremålsutvalget har kontor felles med Høyesterett og bistås av det samme personalet. I praksis er derfor Høyesterett og Høyesteretts kjæremålsutvalg tett sammenvevd.

Kjæremålsutvalgets hovedoppgaver etter tvistemålsloven er for det første å være rettsmiddelinstans ved kjæremål over kjennelser eller beslutninger fra lagmannsretten. For det annet skal kjæremålsutvalget avgjøre om anker til Høyesterett skal nektes fremmet, det vil si at kjæremålsutvalget er silingsinstans for de saker som ankes til Høyesterett. Kjæremålsutvalget har også oppgaven med å avgjøre om en sak kan bringes direkte fra tingretten til Høyesterett, uten behandling i lagmannsretten.

Behandlingen i kjæremålsutvalget er skriftlig, se nærmere om dette i kapittel 14. Tvistemålsloven åpner ikke for å avholde rettsmøter i kjæremålsutvalget. I saker der særlige grunner taler for det, kan kjæremålsutvalget i stedet henvise hele eller deler av saken til avgjørelse i Høyesterett.

24.3.1.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Tvistemålsutvalget drøfter kjæremålsutvalgets oppgaver i utredningen del II kap. 13.2 (s. 364-65) og konkluderer med at det ikke bør gjøres endringer i kjæremålsutvalgets hovedoppgaver. Kjæremålsutvalget skal fortsatt være rettsmiddelinstans for rettsavgjørelser som er gjenstand for kjæremål, og skal fortsatt avgjøre om ankesaker skal nektes fremmet for Høyesterett.

Utvalget foreslår imidlertid endringer i domstollovens regler om organiseringen av Høyesterett og Høyesteretts kjæremålsutvalg. Etter forslaget skal kjæremålsutvalget ikke bli å regne som en egen domstol, men i stedet være del av Høyesterett, satt med tre dommere og betegnet som Høyesteretts ankeutvalg. I utredningen del II kap. 13.2 (s. 365) heter det:

«Som påpekt foran i dette avsnittet kan Tvistemålsutvalget ikke se at det er grunn til at Høyesteretts kjæremålsutvalg - etter Tvistemålsutvalgets terminologi ankeutvalget - skal være egen domstol. Høyesteretts ankeutvalg er rett og slett Høyesterett satt med tre av Høyesteretts dommere, på samme måte som Høyesterett i avdeling er Høyesterett satt med fem dommere. Behandlingsmåten i kjæremålsutvalget er, i motsetning, til behandlingen i avdeling, skriftlig. Men at det i seg selv skulle gi noen grunn til at utvalget skal være en egen domstol, er vanskelig å se.»

Forslaget om betegnelsen ankeutvalg må ses i sammenheng med at anke foreslås som felles rettsmiddel for dommer, kjennelser og beslutninger, se 23.5.

24.3.1.3 Høringsinstansenes syn

Høyesterett og Regjeringsadvokaten slutter seg til utvalgets forslag om å la ankeutvalget være en del av Høyesterett, og at ankeutvalget skal utføre de oppgaver som etter tvistemålsloven i dag ligger til Høyesteretts kjæremålsutvalg.

24.3.1.4 Departementets vurdering

Departementet er enig i at det kan være hensiktsmessig at Høyesteretts kjæremålsutvalg ikke lenger skal regnes som en egen domstol, men i stedet som en del av Høyesterett. Høyesteretts kjæremålsutvalg har i virkeligheten en betydelig saksforberedende funksjon for Høyesterett, og kjæremålsutvalget har ingen særskilt bemanning eller personale ut over Høyesteretts.

Utvalgets forslag har også en konstitusjonell side, som er berørt av verken utvalget selv eller høringsinstansene. Grunnloven § 88 fastsetter rammene for Høyesterett og lyder:

«Høiesteret dømmer i sidste Instans. Dog kunne Indskrænkninger i Adgangen til at erholde Høiesterets Afgjørelse bestemmes ved Lov.

Høiesteret skal bestaa af en Formand og mindst fire andre Medlemmer».

Grunnloven § 88 første ledd angår Høyesteretts funksjon og retten til å få prøvd en sak for Høyesterett. Bestemmelsens annet ledd gjelder Høyesteretts organisering og fikk sin nåværende ordlyd i 1938 for å kunne sette Høyesterett i ankesaker med fem i stedet for sju dommere. Etter bestemmelsens forhistorie og praksis må den forstås som et krav til Høyesteretts sammensetning i den enkelte sak, ikke til rettens samlede organisasjon. Dette kravet kan imidlertid bare gjelde saker hvor Høyesterett dømmer i henhold til bestemmelsen i § 88 første ledd første punktum. Gode grunner kan etter departementets syn tale for at denne regelen bare omfatter avgjørelser av realiteten i en sak, det vil si det som i utvalgets utkast og i lovforslaget er betegnet som dommer. Under enhver omstendighet gir § 88 første ledd annet punktum adgang til å unnta fra behandling i Høyesterett slike avgjørelser som i dag er lagt til kjæremålsutvalget. Da bestemmelsen ble vedtatt i 1911, var det for at den lovgivende myndighet skulle ha frihet til den ordning for rettergang i sivile saker som man i enhver henseende måtte finne mest tilfredsstillende, jf. Indst. S. nr. 44 (1911) s. 69. Departementet kan da ikke se § 88 annet ledd som noe hinder for å legge de nevnte avgjørelsene til et utvalg av Høyesteretts dommere med mindre enn fem medlemmer, særlig ikke så lenge dette opptrer under en egen betegnelse.

Det foreslåtte utvalget bør ha tilsvarende oppgaver som Høyesteretts kjæremålsutvalg har i dag. Departementet er enig med Tvistemålsutvalget i at det - i lys av den felles rettsmiddelbetegnelsen som foreslås - best kan betegnes som Høyesteretts ankeutvalg. Ankeutvalgets kompetanse bør følge direkte av loven og ikke bestemmes ved delegering fra Høyesterett i det enkelte tilfelle eller mer generelt.

24.3.2 Høyesteretts sammensetning i den enkelte ankesak

24.3.2.1 Innledning

Regler om rettens sammensetning i den enkelte ankesak bygger på delvis motstridende hensyn.

På den ene side taler Høyesteretts oppgave med å bidra til rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling for at så mange dommere som mulig bør ta del i den enkelte sak. Et stort antall dommere i hver sak sikrer grundig behandling. Det reduserer også muligheten for at like saker avgjøres ulikt fordi de behandles av forskjellige dommere. Avgjørelsene får stor prejudikatverdi. Dersom et mindre antall dommere avgjør en sak, risikerer man at avgjørelsen strider mot det et flertall av dommerne ville ha kommet til dersom saken hadde vært behandlet i plenum eller i avdeling med en annen sammensetning. I så fall kan tilfeldigheter ved rettens sammensetning få betydning for utfallet av saken.

På den annen side står hensynet til effektiv og hensiktsmessig ressursbruk i Høyesterett. Jo flere dommere som skal delta i avgjørelsen av hver enkelt sak, jo færre saker kan domstolen få behandlet. Det er også rimelig å anta at behandlingen av hver enkelt sak vil bli mer omfattende jo flere dommere som deltar. For eksempel vil det måtte brukes mer tid på domskonferanser og rådslagning enn i de saker der et mindre antall dommere deltar i avgjørelsen.

Avveiningen av disse hensynene vil i stor grad avhenge av hva slags type saker som behandles. Høyesterett avgjør forskjellige slags saker, og noen må anses viktigere enn andre. Dette må det tas hensyn til ved utformingen av reglene om rettens sammensetning.

24.3.2.2 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett er reglene om rettens sammensetning dels avhengige av hva slags avgjørelse som skal treffes, dels av hvilke rettsspørsmål saken reiser. Ved behandling av anke over dommer er hovedregelen at fem dommere deltar. Høyesterett er organisert i to avdelinger som arbeider parallelt, slik at to saker med fem dommere kan behandles samtidig.

Kjæremål over kjennelser og beslutninger og siling av ankesaker behandles som hovedregel av tre dommere i Høyesteretts kjæremålsutvalg. Enkelte kjæremål som reiser viktige spørsmål, kan henvises til behandling i Høyesterett i avdeling, eventuelt i plenum i samsvar med reglene i plenumsloven.

I løpet av en sak vil det også bli truffet avgjørelser av mindre betydning, for eksempel avgjørelse om berammelse av hovedforhandling. Slike avgjørelser kan treffes av en dommer alene.

Enkelte saker av særlig stor betydning behandles av Høyesterett i plenum, slik at alle dommere deltar med mindre de har forfall eller fratrer på grunn av ugildhet. I tillegg fratrer yngste dommer ved et like antall dommere. Saken kan for det første behandles i plenum hvis det er aktuelt å avgjøre den på en måte som fraviker en uttalt rettsoppfatning i en tidligere avgjørelse (prejudikatsfravik). For det annet kan det skje når det er aktuelt å avgjøre saken på grunnlag av at en bestemmelse er i strid med Grunnloven. For det tredje kan Høyesterett settes i plenum når «særlige grunner gjør det ønskelig». Plenumsbehandlingen kan omfatte hele saken, og ikke bare det rettsspørsmål som begrunner henvisningen.

24.3.2.3 Tvistemålsutvalgets forslag

Tvistemålsutvalget drøfter spørsmål om Høyesteretts sammensetning i den enkelte sak i utredningen del II kap. 13.6 (s. 371-76). Bakgrunnen for drøftelsen er at i de senere år er til dels over 20 % av ankesakene avgjort under dissens, og ofte blir saken avgjort med 3 mot 2 stemmer i mer enn halvparten av disse tilfellene. I kjæremålsutvalget blir enkelte avgjørelser truffet med 2 mot 1 stemme. I tillegg har Tvistemålsutvalget vist til at mange land har ordninger hvor rettens sammensetning varierer med sakens betydning.

Utvalget tar utgangspunkt i hvordan Høyesterett best kan løse hovedoppgaven med å bidra til rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling. Kravet til antall dommere må ses i sammenheng med hva slags avgjørelse retten skal treffe. Det foreslås at anker over kjennelser og beslutninger skal behandles i ankeutvalget, som er Høyesterett satt med tre dommere, se 24.3.1 om dette. Mange av de avgjørelser som treffes i ankeutvalget, vil ikke være så viktige at det kan forsvare et krav om fem eller flere dommere. Utvalget viser også til at de sakene som er viktige, kan henvises til Høyesterett i avdeling. Når det gjelder ankeutvalgets oppgave med å sile anker over dommer, anser utvalget det også her rimelig at bare tre dommere tar del i avgjørelsen. Det legger vekt på at ankeutvalget ikke skal avgjøre selve saken, men bare velge ut de avgjørelser som reiser rettsspørsmål som bør prøves for Høyesterett.

Tvistemålsutvalget legger hovedvekten på hvilke krav som bør stilles til rettens sammensetning ved behandling av anke over dommer. Utvalget drøfter ulike alternativer i utredningen kap. 13.6 (på s. 373-76).

Tvistemålsutvalget går inn for å beholde dagens ordning med at de anker over dommer som behandles av Høyesterett, som hovedregel behandles av fem dommere. Utvalget vil opprettholde ordningen med to avdelinger som arbeider parallelt.

Tvistemålsutvalget foreslår et storkammer med 11 dommere til å behandle særlig viktige saker. Tanken er at et storkammer kan behandle de fleste av de saker som i dag avgjøres i plenum, og noen ganske få saker i tillegg. Det er presisert at det ikke bør behandles for mange saker i storkammer. Det vil lett kunne føre til «a- og b-avgjørelser». Behandling i storkammer skal begrenses til saker «av særlig viktighet». I lovutkastet er det oppregnet noen momenter som det blant annet skal legges vekt på, nemlig om det er spørsmål om å tilsidesette Høyesteretts tidligere rettsoppfatning, eller om norske lover er i strid med grunnloven eller Norges internasjonale forpliktelser. Muligheten til plenumsbehandling foreslås beholdt, men bare med sikte på «helt særlige tilfeller».

24.3.2.4 Høringsinstansenes syn

Høyesterett ønsker å videreføre ordningen med to avdelinger, hver med fem dommere. Det er vist til at et enavdelingssystem vil kunne gi den enkelte avgjørelse større autoritet. Samtidig vil det totale antall behandlede saker reduseres. Høyesterett uttaler:

«Høyesterett har ansvar for å lede rettsutviklingen både innenfor strafferetten og i de sivile saker, som kan være både fra privatretten og fra den offentlige rett. Retten er en konstitusjonsdomstol, som prøver saker hvor det er tvil om lovgivningen er i samsvar med Grunnloven. Utviklingen av internasjonale regler har dessuten ført til at retten får mange saker om forholdet mellom norsk rett og våre konvensjonsforpliktelser. Det er vanskelig å se hvordan Høyesterett under et énavdelingssystem skulle kunne overkomme alle disse oppgavene på en tilfredsstillende måte.»

Etter utvalgets utkast til endring av domstolloven § 4 er avdelingsordningen avhengig av at «saksmengden gjør det påkrevd» med flere avdelinger, og at Domstoladministrasjonen treffer beslutning om flere avdelinger. Dette innebærer i hovedtrekk en videreføring av gjeldende rett. Etter Høyesteretts syn er det ikke realistisk at to-avdelingsordningen vil bli endret. Høyesterett ser derfor ikke grunn til å beholde disse kriteriene i loven.

Høyesterett slutter seg til forslaget om at enkelte særlig viktige saker kan behandles av en rett med styrket sammensetning, storkammer. Høyesterett mener det da må være tilstrekkelig at ni dommere tar del i behandlingen og legger vekt på at det i så fall vil være et tilstrekkelig antall øvrige dommere til en avdeling i tillegg til storkammeret. Høyesterett har imidlertid overfor departementet senere gitt uttrykk for at 11 dommere er å foretrekke.

Regjeringsadvokaten støtter utvalgets forslag om to avdelinger og et storkammer. Storkammeret bør settes med 11 dommere.

24.3.2.5 Departementets vurdering

Departementets utgangspunkt er at det ikke er ønskelig å øke antallet høyesterettsdommere ut over 19, som det er i dag. Hensynet til rettsenhet taler for dette. Spørsmålet er følgelig hvordan de begrensede dommerressursene best benyttes, slik at det blir en god avveining av hensynet til å få behandlet så mange som mulig av de saker som bør behandles for Høyesterett, og hensynet til at sakene behandles på en slik måte at oppgaven med å bidra til rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling ivaretas best mulig.

Departementet er enig i at Høyesteretts ankeutvalg, satt med tre dommere, som hovedregel kan behandle anker over kjennelser og beslutninger. Saker for ankeutvalget som reiser viktige prinsipielle spørsmål, bør kunne henvises til Høyesterett i avdeling. Departementet er videre enig i at silingen av de sakene som kommer inn til Høyesterett, bør utføres av ankeutvalget.

Ved anke over dommer bør hovedregelen være at de saker som henvises til Høyesterett, behandles av fem dommere. Det er ikke ønskelig at det samlede antall saker som behandles, blir lavere enn i dag. Departementet går derfor inn for å opprettholde ordningen med to avdelinger som arbeider parallelt. Selv om det i dag ikke er sannsynlig med endringer i to-avdelingsordningen, ønsker departementet å beholde bestemmelsen slik utvalget har foreslått den.

Departementet konstaterer videre at dissensfrekvensen har vært høyere de siste ti år enn de foregående 50 (til dels over 20% mot gjennomsnittlig 15%). Det er vanlig med dissenser 3-2. Også antallet plenumssaker har vært økende. Siden plenumsloven trådte i kraft, har det vært 82 plenumssaker, derav 16 de siste ti år.

Departementet slutter seg til forslaget om et storkammer som kan behandle viktige prinsipielle saker og mange av dem som i dag behandles i plenum. Det kan være ønskelig at viktige saker blir avgjort i storkammer framfor i avdeling under sterk dissens. Plenum er i dag det eneste alternativet til behandling i avdeling. Enkelte saker som behandles i plenum, er også tidkrevende, og det er uheldig at én sak kan blokkere behandlingen av alle andre saker for Høyesterett. Forslaget om et storkammer må også ses i sammenheng med at antallet plenumssaker i en periode har vært økende. Rettsutviklingen har i de senere år reist prinsipielle spørsmål som tidligere var ukjente eller lite aktuelle, blant annet i forholdet mellom norsk rett og internasjonale rettsregler, for eksempel om forholdet mellom norsk rett og EØS-retten. Det er derfor ønskelig med et alternativ til plenum for saker som er så viktige at de bør behandles av flere enn fem dommere, men som samtidig ikke er så viktige at de kan forsvare bruk av alle Høyesteretts dommerressurser. Det samsvarer også med tankegangen bak proporsjonalitet i rettsprosessen.

Spørsmålet er dernest hvor mange dommere storkammeret bør bestå av. Et høyt antall dommere kan sikre at hver enkelt avgjørelse får stor prejudikatverdi og dermed bidra til rettsenhet og rettsavklaring. Men det gjør at det reelt blir få ressurser igjen til å behandle andre løpende saker og vanskelig å sette rett i avdeling samtidig med storkammer. Departementet er likevel - som utvalget - kommet til at et storkammer bør settes med 11 dommere. Departementet legger her vekt på at storkammeret skal behandle mange av sakene som i dag behandles i plenum. Det taler for at et flertall av dommerne bør ta del i behandlingen.

Det vil være nødvendig å fastsette generelle regler eller retningslinjer for hvilke dommere som skal delta ved behandlingen av den enkelte sak i storkammeret. Dette bør fastsettes enten i lov eller i en forretningsorden for Høyesterett, som retten selv kan fastsette med hjemmel i domstolloven § 7 første ledd. Det kan synes naturlig at justitiarius deltar i saker i storkammeret hvis han ikke har gyldig fravær eller må vike sete. Departementet vil etter samråd med Høyesterett komme tilbake til spørsmålet i den proposisjon om ikraftsetting av tvisteloven som det tar sikte på å fremme.

24.4 Utvelging av ankesaker - dommer

24.4.1 Innledning

Skal Høyesterett kunne bidra til rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling, må behandlingsreglene innrettes slik at Høyesterett kan konsentrere seg om de prinsipielt viktige sakene. Reglene om utvelging av saker har dermed sentral betydning for utøvelsen av Høyesteretts hovedoppgaver. Reglene må også gjøre det mulig å konsentrere behandlingen om de prinsipielle spørsmålene innenfor hver sak. Dette må veies mot hensynet til å sikre materielt riktige avgjørelser i saker der lagmannsrettens avgjørelse virker uriktig. Det kan ha betydning for domstolenes samlede legitimitet.

24.4.2 Gjeldende rett

Tvistemålslovens utgangspunkt er at alle anker fra lagmannsretten skal kunne behandles av Høyesterett. Det er nektelsen av å fremme en anke som krever særskilt beslutning og begrunnelse. I praksis slipper imidlertid de færreste saker som ankes til Høyesterett, inn til realitetsbehandling.

Tvistemålsloven § 373 tredje ledd fastsetter at en anke kan nektes fremmet på nærmere angitte vilkår. Det mest benyttede grunnlaget for å nekte en anke fremmet for Høyesterett er at den ikke har betydning utover den konkrete saken, det vil si at saken ikke er tilstrekkelig prinsipiell. En annen grunn er at umiddelbar bevisføring vil være viktig for avgjørelsen av ankesaken. Bevisføringen for Høyesterett er indirekte (middelbar), jf. 24.6.3. En sak kan også nektes fremmet dersom det er klart at anken ikke vil føre fram. Dette siste grunnlaget krever en viss begrenset realitetsprøving av saken.

Det er Høyesteretts kjæremålsutvalg som avgjør om en anke skal nektes fremmet til behandling i Høyesterett.

Tvistemålsloven § 373 tredje ledd gir kjæremålsutvalget adgang, men ikke plikt, til å nekte saken fremmet når vilkårene er oppfylt. En ankesak kan også delvis nektes fremmet, for eksempel hvis saken omfatter flere tvistepunkter eller det er anført flere forskjellige ankegrunner. På denne måten kan ankesaken konsentreres om de prinsipielt viktige delene av saken. Kjæremålsutvalget kan også benytte en kombinasjon av nektelsesgrunner.

En nektelse fra kjæremålsutvalget må være enstemmig. Dette gjelder også i forhold til hvilken nektelsesgrunn avgjørelsen bygger på. Når en anke nektes fremmet, blir den påankede avgjørelsen rettskraftig.

24.4.3 Tvistemålsutvalgets forslag

Tvistemålsutvalget drøfter i utredningen del II kap. 13.3 (s. 365 - 67) endringer i reglene om utvelging av de ankesaker som skal behandles for Høyesterett.

Utvalget foreslår å kreve samtykke for at en sak skal behandles i Høyesterett. Med forslaget snus det formelle utgangspunkt om rett til å få anker behandlet ved Høyesterett. Det heter i utredningen s. 366:

«...det sentrale element i avgjørelsen av om en ankesak skal behandles av Høyesterett, om anken reiser prinsipielle spørsmål som har betydning utenfor den konkrete avgjørelsen, kommer best til uttrykk om begrensningsregelen utformes slik at det kreves samtykke for å anke til Høyesterett. Denne regelen bør da gi uttrykk for, som et viktig moment for vurderingen, om anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den konkrete saken, jf. utkastets § 12-5. Dette vil ikke si at sakens prinsipielle betydning er det eneste moment i vurderingen av om samtykke skal gis. Hvor saken betyr særlig mye for den ankende part, og det er nærliggende at lagmannsrettens avgjørelse er uriktig, vil det være et forhold av vekt for å gi samtykke.»

Utvalget viser også til at en slik løsning samsvarer med ordningen i straffeprosessen, jf. straffeprosessloven § 323.

Det vil - etter utvalgets forslag - være Høyesteretts ankeutvalg som behandler spørsmålet om det skal gis samtykke til å fremme ankesaken for Høyesterett. Ankeutvalget skal settes med tre høyesterettsdommere. Etter utkastet krever nektelse eller begrensning av samtykke enstemmighet. Det vil si at saken fremmes selv om bare én dommer vil gi samtykke.

Det vil også være mulig å gi samtykke til fremme av bare en del av anken, for eksempel ett av flere krav eller ankegrunnlag. Saken kan dermed bli konsentrert om de viktigste spørsmålene. En større konsentrasjon om de prinsipielle spørsmålene vil også kunne få betydning for utforming av anker til Høyesterett.

En naturlig konsekvens av at de prinsipielle spørsmålene vektlegges, er at kravet om ankeverdi ved anke til Høyesterett oppheves. Selv om en tvistegjenstand har liten økonomisk verdi, kan saken reise vanskelige prinsipielle spørsmål som det er ønskelig at Høyesterett tar stilling til. Det kan ha betydning for mange andre enn sakens parter å få spørsmålet belyst, jf. utredningen del III kap. 12.2 (s. 792).

24.4.4 Høringsinstansenes syn

Følgende høringsinstanser har uttalt seg om spørsmålet: Høyesterett, Regjeringsadvokaten, Advokatforeningen og Dommerforeningen. Alle slutter seg til forslaget om at det innføres en samtykkeordning.

Høyesterett anser forslaget for å være et prinsipielt viktig endringsforslag, men viser til at det i praksis ikke vil innebære noen stor endring.

24.4.5 Departementets vurdering

Departementet støtter utvalgets forslag om å la dagens ordning med nektelse bli avløst av en samtykkeordning. Loven bør gjenspeile de reelle forholdene ved utvelgingen av ankesaker. I praksis er det bare et fåtall ankesaker som fremmes til behandling i Høyesterett. En samtykkeordning som har som sitt prinsipielle utgangspunkt at det ikke gjelder noen rett til å få behandlet en sak for Høyesterett, er da mer dekkende og hensiktsmessig.

Departementet er enig i at samtykkebestemmelsen bør utformes slik at det først og fremst er de prinsipielle ankesakene som blir fremmet for Høyesterett. Dersom utgangspunktet er at det ikke gjelder en rett til å få behandlet anken, påhviler det partene å framheve de prinsipielle sidene. Det kan hevdes at det samme gjelder under dagens ordning, idet saker som ikke er tilstrekkelig prinsipielle, kan nektes fremmet. Innføringen av en samtykkeordning forsterker imidlertid oppmerksomheten om dette. Det vil igjen kunne føre til at Høyesteretts behandling konsentreres ytterligere, slik at saksbehandlingen kan bli mer effektiv. Samtidig som siktemålet er at det skal legges større vekt på de prinsipielle spørsmålene, må det være adgang til å gi samtykke til behandling av saker hvor det av andre grunner er viktig med en prøving for Høyesterett, særlig hvor det er grunn til å tro at lagmannsrettens dom kan være uriktig i en sak som betyr mye for parten, uten at overprøving vil forutsette direkte bevisføring med annet enn dokumentbevis. Departementets forslag framgår av § 30-4. Det vises til merknadene til paragrafen.

24.5 Anke over kjennelser og beslutninger

24.5.1 Gjeldende rett

Høyesteretts kjæremålsutvalg behandler og avgjør kjæremål over kjennelser og beslutninger fra underinstansene. Ved kjæremål over lagmannsrettenes kjennelser og beslutninger er Høyesteretts kjæremålsutvalg eneste overprøvingsinstans. I slike saker har kjæremålsutvalget full prøvingskompetanse. Kjæremål som utspringer fra kjennelser og beslutninger i tingrettene, og som har vært prøvd i lagmannsretten, såkalte videre kjæremål, kan bare i begrenset grad prøves i Høyesteretts kjæremålsutvalg. Hovedregelen er her at kjæremålsutvalget bare kan prøve feil i saksbehandlingen eller feil i lagmannsrettens tolking av en «lovforskrift». Kjæremålsutvalget har likevel full prøvingsadgang i saker som gjelder avvisning av en sak fordi den er rettskraftig avgjort eller ikke hører under domstolene og i spørsmål om mediearbeideres vitneplikt.

24.5.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Tvistemålsutvalget drøfter endringer i reglene om kjæremål over kjennelser og beslutninger i utredningen del II kap. 13.3 (s. 367), jf. del III kap. 12.2 (s. 792).

For det første foreslår utvalget anke som felles rettsmiddel overfor dommer, kjennelser og beslutninger, se 23.5. For det annet foreslås det at Høyesteretts ankeutvalg skal ha adgang til å nekte å behandle en anke over en kjennelse eller beslutning dersom spørsmålet ikke har prinsipiell betydning, og det heller ikke foreligger andre hensyn som tilsier at spørsmålet fremmes til behandling, jf. NOU § 12-6. Denne adgangen har Høyesteretts kjæremålsutvalg i dag når det gjelder videre kjæremål, men utvalget mener regelen bør gjelde selv om spørsmålet tidligere bare har vært behandlet i lagmannsretten. Utvalget foreslår derimot ikke en silingsordning basert på positivt samtykke, slik som for anke over dommer. I utredningen s. 792 uttaler utvalget:

«Tanken er ikke at Høyesteretts ankeutvalg etter § 12-6 skal kunne stoppe det vesentligste av anker over kjennelser og beslutninger. Det er i de tilfeller hvor anke fremstår som misbruk av ressurser, det er behov for å bruke bestemmelsen. Hvor lagmannsrettens avgjørelse ikke er avgjørelse av anke, hvor man altså ikke står overfor en anke som alt er prøvd i én instans, vil det selvsagt være et vesentlig moment for å fremme anken til realitetsavgjørelse, men det bør ikke i seg selv være avgjørende. Det er viktig også å kunne ta i betraktning om det er rimelig i det konkrete tilfellet å belaste ankeutvalget. Å bruke Høyesteretts begrensete ressurser på å prøve anker i konkrete bagatellspørsmål, er dårlig bruk av ressurser.»

Flere momenter vil være relevante i vurderingen av om saken kan nektes fremmet. Når lagmannsretten synes å ha bygd på uriktig rettsoppfatning, når saksbehandlingen ikke synes å ha vært ivaretatt på en tilfredsstillende måte, og når saken har stor betydning for partene, bør den etter utvalgets syn ikke kunne nektes fremmet.

Når det gjelder videre anke over kjennelser og beslutninger - altså der den opprinnelige avgjørelsen er truffet i tingretten - foreslår utvalget i hovedsak de samme begrensninger som gjelder for videre kjæremål i dag, jf. NOU § 12-4.

24.5.3 Høringsinstansenes syn

Høyesterett slutter seg til forslaget fra Tvistemålsutvalget, men reiser spørsmål ved om bestemmelsen bør utvides slik at den gir mulighet for å nekte fremmet saker der bevisspørsmål gjør at saken ikke egner seg for prøving. Høyesterett uttaler:

«Det forekommer kjæremål hvor utvalgets kompetanse ikke er begrenset etter den nåværende bestemmelse i tvistemålsloven § 404 første ledd fordi avgjørelsen er truffet av lagmannsretten som første instans, og hvor kjæremålet helt eller for en vesentlig del gjelder lagmannsrettens bevisbedømmelse. Særlig aktuelt er dette ved kjæremål over lagmannsrettens avgjørelse om å nekte gjenopptakelse av en lagmannsrettsdom. I og med at utvalget her har full kompetanse, må det gå til bunns i bevisspørsmål som kan være omfattende og tvilsomme, og som ligger dårlig til rette for arbeidsformen i utvalget. Utvalget kan av denne grunn bli nødt til å henvise til behandling i Høyesterett kjæremål i tvister hvor en anke til Høyesterett åpenbart ville blitt nektet fremmet i medhold av tvistemålsloven § 373 tredje ledd nr. 2 eller 4. Etter utkastet § 12-9 tredje ledd vil det bli en viss mulighet for å beslutte muntlig forhandling for utvalget. Vi er i og for seg enig i denne regelen, men utvalgets arbeidssituasjon tilsier at den må få en nokså begrenset anvendelse. Det bør etter vår mening overveies en tilføyelse til § 12-6 som gir utvalget adgang til å nekte fremmet en anke over kjennelse eller beslutning når denne helt ut eller i det vesentlige gjelder bevisspørsmål. Alternativt bør det overveies en endring i kapitlet om gjenåpning (...)».

Andre høringsinstanser har ikke framkommet med innvendinger mot forslaget.

24.5.4 Departementets vurdering

Etter departementets vurdering ivaretar en adgang til å nekte fremme av anke over en kjennelse eller beslutning hensynet til fornuftig ressursbruk i Høyesterett. Det kan gi Høyesterett (og ankeutvalget) bedre tid til å konsentrere sin virksomhet om mer prinsipielle spørsmål dersom anker om lite viktige spørsmål kan siles ut. Mot dette står hensynet til at domstolenes legitimitet kan bli svekket når uriktige avgjørelser ikke blir overprøvd. Adgangen til å nekte fremmet en anke over kjennelse eller beslutning bør følgelig være begrenset. Utformingen og begrunnelsen bak utvalgets forslag bygger på at det bare skal kunne skje unntaksvis.

Departementet er enig med utvalget i at det ikke er grunn til å innføre en silingsordning basert på samtykke fra ankeutvalget når det gjelder anke over kjennelser og beslutninger. Departementet legger her vekt på at behandlingen av disse ankene vil være vesentlig mindre ressurskrevende enn behandlingen av anke over dommer, og at mange av disse avgjørelsene er truffet av lagmannsretten som førsteinstans.

Etter departementets syn bør nektelse kunne skje i noe større utstrekning enn det utvalget har gått inn for i utredningen. Det bør ikke bare skje når behandling vil innebære «misbruk av ressurser».

Departementet er enig i at det bør være mulighet for å nekte fremme av saker dersom anken i det vesentlige reiser omfattende bevisspørsmål, og slutter seg til Høyesteretts synspunkt. Det foreslås derfor enkelte endringer i forhold til utvalgets forslag. Se nærmere lovforslaget § 30-5 og merknadene til denne paragrafen.

For adgangen til videre anke over kjennelser og beslutninger, der Høyesteretts ankeutvalg blir tredje instans, går departementet, som utvalget, inn for å opprettholde gjeldende begrensninger for videre kjæremål, jf. lovforslaget § 30-6 og merknadene. Her vil altså regelen være at det bare gjelder en rett til videre anke i de avgrensede tilfeller som loven foreskriver.

24.6 Enkelte spørsmål i forbindelse med Høyesteretts behandling av anker

24.6.1 Nye krav, påstandsutvidelse, nytt faktisk grunnlag og nye bevis

Etter gjeldende rett kan Høyesterett alltid nekte at nye krav og påstander trekkes inn i saken. Etter at saken er henvist til realitetsbehandling i Høyesterett kreves samtykke til at nye omstendigheter og bevis bringes inn i saken. Samtykke kan bare gis dersom det foreligger særlige grunner. Regelen om nye omstendigheter og bevis ble innført ved lovendring 28. april 2000 nr. 34, jf. tvml. § 375 fjerde ledd.

Tvistemålsutvalget foreslår å begrense adgangen til å bringe nye forhold inn i saken ytterligere, jf. NOU § 12-7 og utvalgets merknader til forslaget, utredningen s. 792-93. Når saken er henvist til behandling i Høyesterett, bør det være nødvendig med tillatelse fra ankeutvalget til å bringe inn nye krav eller utvide påstanden, ikke bare til å trekke inn nytt faktisk grunnlag og nye bevis. Samtykke skal bare gis dersom «særlige grunner» taler for det.

Under høringen har Høyesterett, Regjeringsadvokaten og Dommerforeningen hatt merknader til spørsmålet om nye bevis skal kunne trekkes inn i sak som står for Høyesterett.

Høyesterett uttaler:

«Erfaring med praktisering av bestemmelsen har [...] vist at kravet om samtykke til føring av ethvert nytt bevis virker nokså rigid, og medfører en del unødig arbeid for Høyesteretts kjæremålsutvalg og utrederne i Høyesteretts sekretariat. I saker av noe omfang hører det nærmest til dagens orden at partene ønsker å fremlegge ett eller flere nye dokumentbevis til støtte for et tidligere påberopt faktisk grunnlag, og iblant ønskes også supplerende vitneførsel, uten at saken av den grunn vesentlig endrer karakter. Regelen i tvistemålsloven § 375 fjerde ledd har ført til at alle tilbud om føring av nye bevis må forelegges for Høyesteretts kjæremålsutvalg etter forutgående utredning av en av utrederne i sekretariatet. Kjæremålsutvalget må så treffe en formell beslutning om samtykke, selv om det ikke er noen tvist mellom partene om det eller de nye bevis skal føres, og selv om avgjørelsen fremtrer som ukontroversiell.

Vi vil foreslå at regelen, når det gjelder nye bevis, endres slik at kravet om særlige grunner går ut. Videre bør regelen være at Høyesteretts ankeutvalg kan nekte at nye bevis blir ført, altså slik at det bare er nektelse som krever særskilt beslutning. Dette vil frita utrederne og ankeutvalget for å legge arbeid i de kurante saker. Hvis spørsmålet om beviset skal tillates ført, kan anses tvilsomt, vil det i praksis bli forelagt for forberedende dommer, som så igjen kan forelegge det for kjæremålsutvalget dersom han finner grunn til det. Spørsmålet om å nekte det nye bevis ført, vil være særlig aktuelt dersom den annen part protesterer. Dersom det ikke kommer noen slik protest, vil avgjørelsen ofte være kurant, men kjæremålsutvalget må også her ha adgang til å nekte hvis den nye bevisførsel vil gi saken en vesentlig annen skikkelse enn forutsatt ved henvisning av anken.»

Dommerforeningen gir uttrykk for tilsvarende synspunkter.

Også Regjeringsadvokaten er kritisk til utformingen av utvalgets forslag og skriver:

«Regjeringsadvokaten mener fortsatt at en slik bestemmelse for så vidt gjelder nye faktiske grunnlag og bevis, er problematisk og lett skaper unødig merarbeid både for partene og Høyesterett. Det er ikke rent sjeldent at en sak etter at anken er fremmet for Høyesterett, får en vinkling som tilsier et bredere bevis- og faktagrunnlag enn det tidligere behandling har foranlediget. Dette vil igjen kunne tilsi behov for supplering av bevistilbudet. Det bør overveies å endre regelen slik at begrensningen i supplerende bevistilbud inntrer på et senere tidspunkt, for eksempel etter en frist satt av forberedende dommer. En slik regel kan suppleres med en adgang til å nekte nye bevis og påberopelse av nye faktagrunnlag som vil endre sakens karakter sammenlignet med hvordan saken framstod på henvisningstidspunktet.

For Regjeringsadvokaten gjelder det dessuten ikke sjeldent det spesielle forhold at saken i tidligere instanser har vært prosedert av ekstern advokat slik at embetet først involveres som prosessfullmektig etter at anken er henvist. Det er da ikke uvanlig at «nye øyne» ser nye sider ved saken som igjen utløser behov for nye bevistilbud. En lignende erfaring vil man nok også ellers ha der det er aktuelt å skifte prosessfullmektig i forbindelse med høyesterettsbehandling.»

Advokatforeningen har ingen merknader til bestemmelsen.

Etter departementets syn er det behov for en regel som sikrer at saken ikke endrer karakter etter at den er henvist til realitetsbehandling i Høyesterett. En fri adgang til å bringe inn nye krav, nytt faktisk grunnlag og nye bevis, samt å utvide påstanden, harmonerer dårlig med den foreslåtte samtykkeordningen i forbindelse med anke til Høyesterett, se 24.4. Ankeutvalget kan ha samtykket i en sak som ved endringen vil få en helt annen karakter. Det er ikke gitt at samtykket ville ha vært gitt dersom forholdene var brakt inn i saken tidligere. For eksempel kan det tenkes at umiddelbar bevisføring om et nytt faktisk grunnlag gjør saken uegnet for behandling i Høyesterett. Adgangen til å nekte nye krav, påstandsutvidelse, nytt faktisk grunnlag eller nye bevis må følgelig ses i sammenheng med at forslaget til en samtykkeordning ikke gir ankeutvalget adgang til å omgjøre samtykket. Høyesteretts funksjon er å være ankeinstans og overprøve avgjørelser fra underliggende domstoler, se 24.2. Dersom saken vesentlig endrer karakter, kan Høyesterett i stor grad bli førsteinstans. Adgangen til å bringe inn nye krav eller til å utvide påstanden bør av disse grunner være begrenset. Departementet mener også at det bør være snevre grenser for å bringe inn nytt faktisk grunnlag.

Når det gjelder adgangen til å bringe inn nye bevis etter at det er gitt samtykke til behandling av anken, vil departementet særskilt bemerke: Samtykke til behandling vil i de fleste tilfelle bli gitt fordi anken reiser prinsipielle rettsspørsmål, og fordi saken ligger slik an bevismessig at disse rettsspørsmålene kan bli belyst og avgjort ved ankebehandlingen. Bringes det inn nye bevis, kan forutsetningene for samtykket bli forrykket og lede til at ankesaken får sterkere preg av bevisvurdering eller konkret subsumpsjon enn av prinsipielle rettsspørsmål. Er det tale om rettsanvendelse basert på rettslige standarder eller andre skjønnsmessige regler, kan det lett skje at saken endrer karakter fra å være prinsipiell til å bli konkret når det etter samtykke til ankebehandling tilbys nye bevis. Er det gitt samtykke til behandling av anken fordi det antas at lagmannsrettens dom kan bygge på et uriktig faktisk grunnlag, er det neppe så betenkelig å åpne for nye bevis etter at anken er tillatt fremmet. Annerledes er situasjonen når det er gitt samtykke til behandling for å få en avgjørelse av et rettsspørsmål. Da vil den ankende part ikke ha noen naturlig interesse i å trekke inn nye bevis, og det er rimelig å vente at ankemotparten motanker eller selv anmelder nye bevis i anketilsvaret dersom vedkommende ønsker Høyesteretts prøving av det faktiske grunnlag for lagmannsrettens dom. Når Høyesteretts hovedoppgave skal være å bidra til rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling, må også prosessreglene innrettes på dette. Det er viktig at partene oppfordres til tidlig å ha oversikt over hva de vil gjøre gjeldende i saken, og det gjelder med særlig styrke når den allerede har vært behandlet i to instanser. I noen tilfelle kan det også være vanskelig å trekke grensen mellom påberopelse av et nytt faktisk grunnlag og framlegging av nye bevis. På denne bakgrunn går departementet inn for å fastholde gjeldende rett og utvalgets forslag om krav til samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg for å legge fram nye bevis etter at det er gitt samtykke til behandling av anken.

24.6.2 Omfanget av Høyesteretts prøvingskompetanse

Tvistemålsutvalget drøfter spørsmålet om begrensning av Høyesteretts prøvingskompetanse, særlig om Høyesterett skal kunne prøve bevisvurderingen, i utredningen del II kap. 13.4 (s. 367-70). I drøftelsen benytter utvalget begrepene full prøving, revisjon og kassasjon. Full prøving innebærer at Høyesterett skal kunne prøve rettsanvendelsen, saksbehandlingen og bevisbedømmelsen. Det vil si at Høyesterett har samme prøvingskompetanse som lagmannsretten. Revisjon innebærer at domstolen prøver saksbehandlingen og rettsanvendelsen, men ikke selve bevisvurderingen. Begrepet kassasjon knytter an til hvilke typer utfall saken kan få i Høyesterett. Kassasjonsdomstoler kan bare oppheve underinstansens dom og vise til fortsatt behandling og ny avgjørelse der.

Etter gjeldende rett kan Høyesterett prøve underinstansens avgjørelse fullt ut, også det faktiske grunnlag for underinstansens avgjørelse. Dette utgangspunktet begrenses likevel i praksis av at bevisføringen for Høyesterett som hovedregel bare er middelbar. I tilfeller der avgjørelsen fra underinstansen bygger på en vurdering av andre bevis enn dokumentbevis, for eksempel parts- og vitneforklaringer, vil Høyesterett ikke kunne prøve bevisbedømmelsen på en fullt ut tilfredsstillende måte. Ankesaker der dette er avgjørende vil normalt ikke bli tillatt fremmet til behandling i Høyesterett.

Høyesterett er ikke en kassasjonsdomstol, men har mulighet til å avslutte saken ved å treffe realitetsavgjørelse.

Tvistemålsutvalget viser til at mange lands øverste domstoler har begrenset kompetanse når det gjelder prøving av bevisføring, og at forutsetningen da tvistemålsloven ble vedtatt, var at Høyesterett skulle være en revisjonsdomstol som bare kunne prøve rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Begrensningen i Høyesteretts prøvingskompetanse ble nettopp begrunnet i at bevisføringen for Høyesterett er middelbar. Etter utvalgets syn står ikke denne begrunnelsen seg i saker der avgjørelsen fra underinstansen er bygd på middelbare bevis, for eksempel dokumentbevis. Høyesterett vil her ha like gode forutsetninger for å vurdere bevisene som underinstansen. Utvalget trekker også inn forholdet til forslaget om samtykke til anke. Det heter i utredningen s. 368:

«Denne regelen skal muliggjøre at anken kan skjæres til, slik at ankeprøvingen konsentreres om de prinsipielt viktige sider ved saken. Anken kan begrenses til rettsanvendelsen, og også til f.eks. en av flere rettslige anførsler. Prinsipielt sett innebærer ikke dette noen endring i forhold til dagens system med nektelse av anker. (...) Ved et samtykke som er begrenset til rettsanvendelsen eller til deler av rettsanvendelsen, er det bare denne som skal prøves av Høyesterett. Faktum prøves da ikke. Spørsmålet om Høyesterett generelt bør ha kompetanse til å prøve sakens faktum, får i slike tilfeller ingen betydning. (...) Det vil altså være opp til Høyesterett - ankeutvalget - i det konkrete tilfellet å skjære til en anke slik at kun rettsspørsmålene, eller bare noen av disse, kommer til overprøving i Høyesterett. Etter Tvistemålsutvalgets mening er det først og fremst gjennom denne tilskjæringen at behovet for at Høyesterett skal kunne konsentrere seg om de prinsipielle rettsspørsmålene ivaretas.»

Utvalget peker også på at det i saker der Høyesterett skal prøve rettsanvendelsen, vil være umulig å la være å gå inn i det faktum underinstansen har bygd på. Som eksempel nevnes en vurdering av hvilke beviskrav som skal stilles. Det vil være vanskelig å formulere det riktige rettslige kravet til bevis uten at det skjer sammen med en konkret bevisbedømmelse. Det kan også tenkes at en sak der en anke er fremmet fordi saken har særlig stor betydning for partene og det er grunn til å stille spørsmål ved riktigheten av lagmannsrettens dom, i hovedsak reiser bevismessige spørsmål.

Utvalget foreslår etter dette at Høyesterett i anker over dommer fortsatt bør kunne prøve bevisbedømmelsen.

Ingen av høringsinstansene har hatt innvendinger mot utvalgets drøftelse og konklusjoner. Høyesterett har pekt på at bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen i mange saker er så sammenvevd at

«en adgang til bare å prøve rettsanvendelsen ville beskjære Høyesteretts kompetanse på en uheldig måte».

Høyesterett uttaler videre at

«Høyesterett vil vise stor tilbakeholdenhet med å fravike lagmannsrettens bevisbedømmelse når det gjelder forhold hvor lagmannsretten har hatt fordel av umiddelbar bevisførsel».

Dommerforeningen uttaler:

«Vi er også enig med Tvistemålsutvalget i at selv om Høyesteretts hovedoppgaver vil være knyttet til spørsmål om rettsanvendelsen, bør Høyesteretts kompetanse ikke være avgrenset til slike spørsmål. Siden bevisførselen for Høyesterett i hovedsak er middelbar, er Høyesterett i dag varsom med å fravike lagmannsrettens bevisvurdering på punkter hvor bevisførselen for lagmannsretten har vært umiddelbar. Dette er i tråd med de krav Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 6 stiller. Men i de fleste sivile saker som blir henvist til Høyesterett, består bevisene i stor grad av dokumentbevis. I den utstrekning dette er tilfellet, har Høyesterett det samme grunnlag for bevisbedømmelse som lagmannsretten. Selv om dette ikke skulle være tilfellet, ville det etter vår oppfatning virke som en uheldig tvangstrøye om Høyesteretts kompetanse skulle være begrenset til å prøve lagmannsrettens saksbehandling og rettsanvendelse.»

Departementet går inn for at Høyesterett fortsatt bør kunne prøve bevisvurderingen og legge til grunn et annet saksforhold enn det underinstansen har bygd sin avgjørelse på. Utvalget har pekt på de problemer som kunne oppstå dersom adgangen til å prøve sakens faktum skulle skilles ut. Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger og viser til at Høyesterett i praksis er tilbakeholdende med å prøve saker der bevisføringen er viktig for avgjørelsen.

Departementet foreslår videre - i samsvar med Tvistemålsutvalgets utkast - at Høyesterett gis en utvidet adgang til å treffe realitetsavgjørelser, på linje med den adgang lagmannsretten har til å avgjøre saken i stedet for å hjemvise saken til tingretten, jf. lovforslaget § 30-3 første punktum jf. § 29-22 annet ledd.

24.6.3 Bør det være direkte bevisføring for Høyesterett?

I forlengelsen av spørsmålet om Høyesteretts kompetanse til å prøve bevisbedømmelsen er et særskilt spørsmål om bevisføringen for Høyesterett skal være direkte (umiddelbar). Spørsmålet er om det i større grad enn i dag skal tillates at bevis føres direkte for Høyesterett, for eksempel ved vitneforklaringer.

Etter gjeldende rett er bevisføringen som hovedregel indirekte (middelbar). Høyesterett bygger sin avgjørelse på dokumentbevis. Dokumentene kan imidlertid være nedtegnelser av umiddelbare bevis, for eksempel parts- eller vitneforklaringer. Et unntak fra hovedregelen om middelbar bevisføring for Høyesterett er muntlig avhør - direkte for Høyesterett - av rettsoppnevnte sakkyndige vitner.

Tvistemålsutvalget drøfter hvorvidt bevisføringen for Høyesterett bør være umiddelbar og konkluderer med at dagens ordning bør beholdes. Umiddelbar bevisføring vil være tidkrevende sammenlignet med indirekte bevisføring. Indirekte bevisføring foregår gjennom påpeking av det som framkommer i skriftlige bevis, og vil kunne integreres i ett hovedinnlegg fra partene (prosessfullmektigene). Tidkrevende prosesser som følge av umiddelbar bevisføring vil være vanskelig å forene med Høyesteretts hovedoppgave. I en del tilfelle vil umiddelbare bevis bli dårligere ettersom tiden går. Det er viktigere for et godt avgjørelsesgrunnlag at bevisene sikres i de lavere instansene, slik utvalget foreslår gjennom bestemmelser om opptak av forklaringer og innføring i rettsboken under hovedforhandlingen, jf. utvalgets utkast § 17-9 til § 17-11.

Utvalget går inn for at det fortsatt skal være mulig å avhøre rettsoppnevnte sakkyndige direkte for Høyesterett. Når slike er oppnevnt, vil deres utredninger gjerne stå sentralt, og det kan da være viktig at de kan avhøres direkte.

De høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, slutter seg til utvalgets drøftelse og konklusjon om at bevisføringen ikke bør være umiddelbar i større utstrekning enn dagens regler tillater.

Departementet er enig med utvalget i at det ikke bør være adgang til direkte bevisføring i større utstrekning enn i dag. Umiddelbar bevisføring vil kunne gå på bekostning av Høyesteretts hovedoppgave: å bidra til rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling. Umiddelbar bevisføring vil kreve bruk av større ressurser for å klarlegge faktum i den enkelte sak. Det er ikke ønskelig. Rettens virksomhet må konsentreres om de prinsipielle spørsmålene.

24.7 Statens opptreden i saker om grunnlovsspørsmål eller internasjonale konvensjoner

24.7.1 Innledning, gjeldende rett

Her drøftes om, og eventuelt under hvilke betingelser, staten skal ha adgang til å delta i Høyesteretts behandling av saker der det er mulig konflikt mellom en lov, provisorisk anordning eller stortingsbeslutning på den ene siden og Grunnloven eller en internasjonal forpliktelse på den annen. En slik rett vil gjelde ved siden av adgangen til partshjelp, etter § 15-7, se 20.3.

Etter gjeldende rett har staten rett til å opptre i enkelte typer av saker og på visse betingelser. Den mest sentrale bestemmelsen om statlig intervensjon er plenumsloven § 5 tredje ledd. En bestemmelse finnes også i domstolloven § 37.

Staten har etter plenumsloven § 5 tredje ledd rett til å opptre i saker der Høyesterett i plenum skal avgjøre om en bestemmelse strider mot Grunnloven. Begrunnelsen for regelen er at det offentliges interesse i en slik sak er så sterk at saken ikke bør avgjøres utelukkende på grunnlag av private parters prosedyre (Ot.prp. nr. 28 (1926) s. 4).

Staten gis rett til å «møte i saken». Det er forutsatt i forarbeidene at staten kan holde partsinnlegg.

Staten har ikke rett til å opptre i saker som står for de lavere rettsinstansene, og heller ikke i saker som behandles av Høyesteretts kjæremålsutvalg eller Høyesterett i avdeling.

Etter gjeldende rett har staten ikke adgang til å opptre i andre saker enn dem som gjelder forholdet til Grunnloven. For eksempel har staten i dag ikke anledning til å delta i saker som gjelder forholdet mellom norsk rett og EØS-reglene, jf. Rt. 1998 s. 1372 og Rt. 2000 s. 1332. (Staten har derimot adgang til å intervenere i saker for EFTA-domstolen, jf. ODA protokoll 5 art. 36.)

24.7.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Utvalget foreslår at staten skal ha adgang til å opptre i saker som gjelder forholdet mellom norske regler og internasjonale forpliktelser, og i saker der det er spørsmål om konflikt med Grunnloven, jf. NOU § 12-12 annet ledd og utredningen del II kap. 5.4.9 (s. 204-06) og del III kap. 12.2 (s. 795-96). Utvalget peker særlig på interessen i å kunne opptre i saker som gjelder Norges forpliktelser under EØS-avtalen. Utvalget redegjør nærmere for de hensyn standpunktet bygger på i utredningen på s. 205:

«Det er fra statens synsvinkel naturlig å trekke frem tre hensyn som begrunner at staten bør kunne tre inn i saker om forpliktelser etter EØS-avtalen. For det første vil statens lovgivningskompetanse kunne innskrenkes ved utfallet av saken. Hvis loven blir satt til side som stridende mot EØS-avtalen, vil ikke Stortinget kunne avhjelpe ugyldigheten bare ved å vedta den samme loven på nytt. Etter EØS-loven § 2 skal EØS-reglene ha forrang fremfor norsk lov, og situasjonen blir dermed ganske parallell med de situasjoner hvor en lov settes til side som stridende mot Grunnloven.

For det annet er utfallet av saken direkte bestemmende for statens folkerettslige rettigheter og plikter. Saken vil berøre Norges internasjonale rettsstilling. Selv om den autoritative tolkningen av EØS-reglene foretas i EFTA- og EU-organene, vil det være den nasjonale domstolen som avgjør omfanget av forpliktelsene og betydningen for nasjonal rett ved avgjørelse av den konkrete saken for den nasjonale domstolen. Staten har riktignok partsstilling ved avgjørelse av tolkningsspørsmålet, f.eks. for EFTA-domstolen, men det vil fortsatt være åpne spørsmål som dreier seg om EØS-rett og som må avgjøres ved de nasjonale domstolene.

For det tredje kan det påpekes, selv om det nok har mer underordnet betydning, at saksutfallet vil kunne påvirke hvilke virkemidler staten kan bruke på det aktuelle området. Det kan også tilføyes at det vil kunne bidra til sakens opplysning at staten gis adgang til å tre inn i tvisten.»

Samtidig er det utvalgets syn at staten ikke bør ha en generell adgang til å tre inn i enhver sak som gjelder forståelsen og anvendelsen av regler Norge er bundet av gjennom internasjonale avtaler. Det vil etter utvalgets syn kunne føre til uforholdsmessig kompliserte prosesser. Utvalget skriver på s. 205-206:

«Tungtveiende behov for at staten skal kunne opptre, vil først oppstå hvis avgjørelsen vil ha prejudikatsvirkning og vil kunne få en vesentlig betydning for statens stilling som lovgiver sett i forhold til regler Norge er bundet av gjennom internasjonalt samarbeid. Det er nettopp for disse tilfellene at det kan være grunn til å la staten opptre i saken. Dette tilsier også at det ikke bør gis noen generell rett for staten til å opptre som en slags hjelpeintervenient, eller partshjelper etter utkastets terminologi, i saker hvor statens interesser er berørt som angitt. Det bør det bare være adgang til i saker for Høyesterett, og bare i saker der det vil kunne ha vesentlig betydning for statens stilling som lovgiver.»

Utvalget foreslår at staten skal ha rett til å tre inn i saker som behandles av Høyesterett i plenum eller i storkammer. Det er først der en domstolsavgjørelse har prejudikatvirkning at det vil være behov for at staten deltar i saken. Statens deltakelse bør også være begrenset til de særlig viktige og prinsipielle sakene.

24.7.3 Høringsinstansenes syn

Under høringen har Høyesterett og Regjeringsadvokaten kommentert forslaget.

Høyesterett støtter utvalgets forslag og viser til at private parters prosedyre ikke alltid er tilstrekkelig for sakens opplysning. Høyesterett reiser imidlertid spørsmålet om staten bør ha adgang til å opptre også i saker som behandles av Høyesterett i ordinær avdeling, det vil si med fem dommere. Høyesterett uttaler:

«Saker om mulig konflikt mellom norsk lovgivning og overordnede rettsnormer er etter hvert blitt ganske vanlige. Det vil neppe være praktisk mulig at Høyesterett kan behandle alle slike saker i plenum eller storkammer selv om avgjørelsene kan få ganske vidtrekkende prejudikatsvirkninger. Mye kan derfor tale for at § 12-12 annet ledd bør gis anvendelse også på saker som skal behandles i ordinær avdeling på fem dommere. Det er mulig at statens inntreden i saken vil føre til at denne blir mer omfattende og påfører de private partene større omkostninger. Dette bør imidlertid neppe anses som en avgjørende innvending i de viktige sakene det her er tale om. For øvrig vil Høyesterett etter omstendighetene kunne innvilge partene fri sakførsel etter rettshjelploven § 21 a.»

Spørsmålet om staten også bør kunne opptre der Høyesterett behandler en ankesak i avdeling, reises også av Regjeringsadvokaten, som uttaler:

«Denne adgangen er imidlertid begrenset til å gjelde saker som avgjøres av mer enn fem dommere (dvs. plenumssaker og saker i «storkammer»). Regjeringsadvokaten vil reise spørsmål om ikke en slik adgang bør gjelde i alle saker for Høyesterett der denne type regelkonflikt oppstår. Det vises til Rt. 1998 s. 1372 der staten ble nektet å opptre som hjelpeintervenient i sak i avdeling mellom private parter som reiste denne type spørsmål. Utkastet vil ikke representere noe endring i forhold til resultatet i denne dommen. Det må forventes at denne type regelkonflikt vil oppstå relativt hyppig i tiden framover som følge av internasjonaliseringen av regelverket, og at det bare i begrenset grad vil være aktuelt å bringe saken inn for plenum eller storkammer. Høyesteretts dom i slike saker vil kunne danne vesentlige bindinger for lovgivningsmakten uten at denne siden av saken nødvendigvis vil bli fokusert av de aktuelle parter. Det er derfor etter Regjeringsadvokatens mening et klart behov for at staten er representert også der slike saker avgjøres i avdeling eller i Høyesteretts ankeutvalg.»

24.7.4 Departementets vurdering

Departementet er enig i at staten bør ha adgang til å opptre både i saker som gjelder mulig konflikt med Grunnloven, og der det oppstår spørsmål om konflikt mellom norske rettsregler og internasjonale forpliktelser.

Rettigheter og plikter som utledes av internasjonale regler, blir stadig viktigere, og en stadig større del av de saker som behandles for domstolene, knytter seg til forståelsen av rettsregler som skal oppfylle internasjonale konvensjoner. Særlig gjennomføringen av EØS-avtalen nødvendiggjør etter departementets syn en utvidelse av statens adgang til å opptre. De hensyn som ble framført i forbindelse med vedtakelsen av plenumsloven 1926 § 5 tredje ledd, og som talte for at staten kunne opptre i saker der det var mulig grunnlovsstrid, gjelder også i forholdet til internasjonale forpliktelser.

Utvalgets drøftelse gjelder i hovedsak forholdet til EØS-reglene, men tilsvarende spørsmål kan også reises i forhold til andre internasjonale regler, særlig EMK. Det er meningen at også EMK-saker skal kunne gi adgang for staten til å opptre i saken. Imidlertid vil det i praksis være mindre aktuelt med statlig opptreden i slike saker, idet staten som regel vil være part. For øvrig slutter departementet seg til utvalgets begrunnelse.

Departementet er også enig med utvalget i at det ikke bør være en helt generell adgang for staten til å opptre i saker som gjelder grunnlovsstrid eller strid med Norges internasjonale forpliktelser. Det er bare Høyesteretts avgjørelser som vil ha prejudikatvirkning, og mange av sakene vil bli rettskraftig avgjort i underinstansene. Dersom saker bare helt unntaksvis behandles i storkammer eller plenum, er det rimelig å regne med at mange viktige saker i stedet blir behandlet i avdeling. Det er da større grunn til å tillate at staten opptrer også i avdelingssakene. Det er vanskelig å forutse hvor ofte storkammer vil bli benyttet. Dersom staten ikke får adgang til å opptre i avdeling, vil det kunne bli et press på Høyesterett til å bruke storkammer.

Departementet mener at staten bør ha adgang til å opptre for Høyesterett uansett om saken behandles i plenum, storkammer eller avdeling. Det antas at en betydelig andel av de viktige sakene om grunnlovs- eller konvensjonsstrid vil bli avgjort i avdeling. I saker som gjelder forholdet til internasjonale konvensjoner, kan det da virke uheldig at man skal basere seg på at de private partene kan tilrettelegge spørsmålene i saken på en måte som bringer fram blant annet de hensyn lovgiverens frihet kan tilsi. En adgang til å la staten opptre kan følgelig styrke opplysningen av prinsipielt viktige spørsmål. Det antas for øvrig at staten ikke vil ønske å opptre i alle sakene, selv om den skulle få adgang til det.

Departementet foreslår på den annen side ikke en adgang for staten til å opptre for ankeutvalget, slik Regjeringsadvokaten har tatt til orde for. De sakene som behandles i ankeutvalget, gis ikke så omfattende behandling, og det er oftere viktig å få saken avgjort raskt. Hensynet til effektiv og rask behandling av saken uten for stor bruk av ressurser taler mot å bringe inn en ny deltaker i saken. Skulle imidlertid saken bli henvist til behandling i avdeling, vil staten etter departementets forslag få mulighet til å opptre i saken. For slike tilfeller legger departementet til grunn at staten eventuelt ved prosesskriv kan rette en henvendelse til ankeutvalget om å overføre saken til behandling i avdeling.

Statens deltakelse i saken vil bidra til å øke sakskostnadene. For en part som ikke får medhold i det syn staten gjør gjeldende, blir eksponeringen for høye sakskostnader større. Departementet vil imidlertid peke på at det ikke vil være naturlig å tilkjenne staten sakskostnader i saker der staten opptrer helt etter eget ønske. Det vises til departementets merknader til lovforslaget § 20-2 annet ledd.