Ot.prp. nr. 51 (2004-2005)

Om lov om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven)

Til innholdsfortegnelse

29 Spesialmerknader til lovforslaget

Til første del - Lovens formål. Grunnleggende forutsetninger for behandlingen av sivile saker

Til kapittel 1. Lovens formål og anvendelse

Til § 1-1 Lovens formål

Paragrafen angir lovens formål. Den bygger i hovedtrekk på NOU § 1-1, jf. NOU s. 649-651. Tvistemålsloven har ikke tilsvarende bestemmelse. Det er redegjort for det generelle formålet med paragrafen i 4.4. Den skal bidra til å skape bevissthet om de helt sentrale hensyn ved anvendelsen av loven. Ved anvendelsen av lovens mange skjønnsmessige vurderingstemaer vil formålsbestemmelsen peke på de viktigste hensyn ved skjønnsutøvelsen.

I første ledd er de helt grunnleggende hensyn og hovedformål angitt. Bestemmelsen fanger opp sentrale elementer i kravet til en rettferdig rettergang, jf. EMK artikkel 6 nr. 1. Videre framheves samfunnets behov for sivil tvisteløsning, både for å få den materielle retten gjennomført og respektert og for å få en rettslig avklaring. Departementet har også tilføyd en passus om at loven skal ivareta den enkeltes behov for å håndheve sine rettigheter.

Virkemidlene som er omhandlet i annet ledd, er ikke uttømmende, og det er skjønnsmessig hva som er funnet formålstjenlig å ta med i oppregningen. I forhold til utvalgets forslag har departementet i fjerde strekpunkt føyd til at også domstolenes samlede ressurser må telle med når det vurderes om saksbehandlingen og kostnadene ved den står i et rimelig forhold til sakens betydning.

Til § 1-2 Folkerettens betydning for anvendelsen av loven

Paragrafen tilsvarer NOU § 1-2. Den viderefører den generelle folkerettsreservasjonen i tvistemålsloven § 36 a. Tilsvarende regler finnes blant annet i tvangsfullbyrdelsesloven § 1-4 og straffeprosessloven § 4. Paragrafen gjelder både den alminnelige (sedvanebaserte) og folkerett og multilaterale og bilaterale konvensjoner (traktater, overenskomster, protokoller mv.). Forholdet til folkeretten er omtalt nærmere i utredningen del II kap. 4.5 (s. 180-81).

Paragrafen har til formål å sikre at lovens bestemmelser om saksbehandlingen i sivile saker blir anvendt i samsvar med folkerettslige regler Norge er bundet av, jf. utredningen s. 651-52. Paragrafen vil for eksempel hindre at norske domstoler pådømmer saker hvor de etter folkerettslige regler ikke vil ha domsmyndighet. Den vil også hindre at prosessreglene blir brukt på en måte som ikke oppfyller folkerettslige krav til saksbehandling i domstolene. Folkerettslige regler om spørsmål som ikke er regulert i lovforslaget i det hele tatt, må derimot gjennomføres i norsk rett på vanlig måte før de kan anvendes her. Det samme gjelder en folkerettsregel som pålegger privatpersoner en plikt som lovforslaget ellers ikke gir hjemmel for.

Bestemmelsen har ikke selvstendig betydning for internasjonale regelverk som er gjort til del av norsk rett, og hvor det er fastsatt at regelverket ved motstrid skal gå foran annen lovgivning. Det viktigste eksemplet er den europeiske menneskerettskonvensjon 4. november 1950, jf. lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett §§ 2 og 3.

Til § 1-3 Søksmålsgjenstand, partstilknytning og søksmålssituasjon

Paragrafen angir de alminnelige betingelsene for å reise søksmål. Om bakgrunnen for regelen vises det generelt til kapittel 11 foran, se også nærmere henvisninger i det følgende. Paragrafen tilsvarer NOU § 1-3, men det er gjort enkelte endringer uten at dette tilsikter realitetsendringer. Regelen er en videreføring av tvistemålsloven § 54. I hovedsak videreføres gjeldende rett, men lovforslaget innebærer på enkelte punkter justeringer i den etablerte praksis.

Bestemmelsen i tvistemålsloven § 53 videreføres ikke, slik at også adgangen til å anlegge søksmål for å få tvangsgrunnlag (fullbyrdelsessøksmål) vil måtte vurderes etter § 1-3. Om bakgrunnen for dette vises det til behandlingen i 11.6.4, se også nedenfor.

Samlet sett knesetter regelen i § 1-3 en rettslig standard. Selv om kriteriet «rettslig interesse» er utelatt fra lovteksten, innebærer dette ikke noen realitetsendring i forhold til gjeldende rett. Avgjørelsen av om søksmålet skal tillates fremmet etter § 1-3, må bero på en helhetsvurdering. Til dels vil det kunne være en glidende overgang mellom vilkårene i regelen. Utgangspunktet er en konkret vurdering av de aktuelle omstendigheter i den enkelte sak. Bestemmelsen er utformet - og ment praktisert - slik at den nærmere forståelsen av bestemmelsen vil kunne endre seg over tid. De nærmere avgrensninger etter § 1-3 vil nødvendigvis til en viss grad bero på skjønn, og i grensetilfelle vil det være avgjørende om det er naturlig og rimelig at tvisten skal kunne bringes inn for domstolene, se utredningen s. 652.

Første ledd oppstiller krav om at tvistegjenstanden utgjør et «rettskrav». Det må dreie seg om et krav som er underlagt rettslig regulering, se for eksempel Rt. 1998 s. 607. Som den klare hovedregel vil krav som reguleres av rettsregler, måtte anses som «rettskrav». Interessetvister, faktiske omstendigheter og faglige vurderinger kan ikke gjøres til tvistegjenstand, se blant annet Rt. 1989 s. 377 og Rt. 1972 s. 1071. Det vil ikke lenger være adgang til å reise særskilt søksmål om et dokument er ekte eller uekte, slik tvistemålsloven § 54 åpner for.

Regjeringsadvokaten har under høringen gått inn for å beholde begrepet «rettsforhold» fra tvistemålsloven § 54 i stedet for «rettskrav». I uttalelsen er det vist til at rettskrav tradisjonelt knyttes til rettigheter som kan utledes av en rettsregel, i motsetning til en rettighet basert på forvaltningens frie skjønn. Departementet er blitt stående ved å følge utvalgets forslag. Med «rettskrav» sikter departementet til et krav som er underbygd med rettsregler. Det kan ikke reises søksmål for å få domstolene til å gi en tillatelse som det hører under forvaltningens frie skjønn å gi, men det kan reises søksmål om gyldigheten av en slik skjønnsmessig avgjørelse på det grunnlag at den ikke oppfyller de krav rettsreglene stiller til slike avgjørelser (herunder at de skal bygge på i det vesentlige korrekte faktiske forhold). Begrepet rettskrav er i rettspraksis allerede brukt i en slik sammenheng, jf. Rt. 1980 s. 569. Departementet vil også framheve at begrepet rettskrav er best egnet til å få fram at § 1-3 også avløser tvistemålsloven § 53. Det understrekes på den annen side at uttrykket rettskrav ikke innebærer noen form for avgrensning mot kompetanseforhold, jf. nedenfor.

Et typetilfelle som ofte har vært opp i praksis, er gyldigheten av eksklusjonsvedtak fra foreninger, klubber mv., se blant annet Rt. 1932 s. 988, Rt. 1979 s. 569, Rt. 1986 s. 308, Rt. 1992 s. 1351 og Rt. 1995 s. 1111. I flere sammenhenger har disse tilfellene blitt ansett som «private tvister» som ikke kan prøves av domstolene, se for eksempel Rt. 1979 s. 569. I den grad det aktuelle medlemskapet har klar økonomisk betydning eller vesentlig velferdsmessig betydning, har slike søksmål blitt tillatt fremmet, se for eksempel Rt. 1992 s. 1351. Departementet legger ikke opp til noen endring i rettstilstanden på dette området.

Generelt vil det være adgang til å få dom for et rettighets- eller pliktforhold. Om det kan reises dom for et offentligrettslig - eventuelt privatrettslig - kompetanseforhold har vært noe usikkert, men i visse tilfeller er slike søksmål tillatt fremmet, se til illustrasjon Rt. 1957 s. 860 og Rt. 1998 s. 300. Etter lovforslaget vil et slikt søksmål i seg selv oppfylle kravene til tvistegjenstand etter første ledd. Det vil da bero på kravene til søksmålsituasjonen etter annet ledd, herunder om det foreligger en konkret foranledning og et tilstrekkelig behov for rettslig avklaring, om slike søksmål skal tillates fremmet.

Lovforslaget innebærer også en justering av rettstilstanden når det gjelder muligheten for å få dom for gyldigheten av en forskrift. Det vises til behandlingen i 11.5.4 og drøftelsen der i tilknytning til Rt. 1984 s. 1488 (Burhøns I), se også utredningen del II kap. 5.4.3 (s. 192). Begrunnelsen for dette er at en ellers vil tvinge legalitetsprøvingen av forskrifter inn i mindre hensiktsmessige former. Det avgjørende må være behovet for en rettslig avklaring. Domstolene vil også ha en klar oppfordring til å veilede i forhold til utformingen av påstanden i slike tilfeller.

Et krav om særskilt dom for at et forhold er rettsstridig fordi en bestemmelse i Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) er overtrådt, utgjør et rettskrav etter første ledd når konvensjonsmessigheten ikke kan bli prøvd på annen måte, se også Rt. 2003 s. 301. Det vises her til behandlingen i 11.8. Avgjørende for om et slikt søksmål skal tillates fremmet, vil være om det foreligger et «reelt behov» for rettslig avklaring, jf. annet ledd. Det bør ikke stilles særlig strenge krav til den aktuelle søksmålsinteressen her. Men ikke ethvert tilfelle av fortidige, påståtte krenkelser av menneskerettskonvensjoner vil oppfylle vilkårene i § 1-3. Det er tale om ulikeartede saker, slik at karakteren av den påståtte krenkelsen må stå sentralt i vurderingen. Videre bør det blant annet ses hen til om søksmålet er reist innen rimelig tid, og til hvilken betydning søksmålet har for den krenkede. Om avgjørelsen vil kunne danne et prejudikat, vil også være et moment i helhetsvurderingen. Departementet foreslår ingen silingsordning for denne typen søksmål, se 11.8.4. Det vises imidlertid til § 9-8 om forenklet domsbehandling som i vesentlig grad vil kunne ivareta de hensyn som gjør seg gjeldende.

Tvistegjenstander som omhandler rettslige karakteristikker som for eksempel «eiendomsrett», «panterett» eller gyldigheten av forvaltningsvedtak, vil klart nok falle innunder «rettskrav». Tradisjonelt har rettspraksis vært restriktiv i forhold til å tillate fremmet søksmål om at noe er «ulovlig», «rettstridig» eller at noen er «uberettiget». Nyere rettspraksis er tilsynelatende mer åpen for å tillate slike søksmål, se til illustrasjon Rt. 1985 s. 498. Departementet legger til grunn at også slike rettslige karakteristikker vil kunne anses å oppfylle kravene til tvistegjenstanden etter første ledd. Dette har også en viktig side til domstolenes veiledningsplikt. Dersom avvisning eventuelt skal skje, bør retten i medhold av § 11-5 først ha veiledet saksøkeren om en annen mulig utforming av påstanden som i hovedsak kan ivareta saksøkerens intensjoner.

Annet ledd omhandler kravene til søksmålssituasjonen og partenes tilknytning til tvistegjenstanden. Saksøkeren må ha et «reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte», jf. annet ledd første punktum. Kravet til søksmålssituasjonen kommer til uttrykk ved kriteriet «reelt behov» for rettslig avklaring, mens tilknytningskravet knesettes ved kriteriet «i forhold til saksøkte». I annet ledd annet punktumer det i tillegg presisert at det må foretas «en samlet vurdering av kravets aktualitet og partens tilknytning til det». Annet punktum får sterkere fram også betydningen av saksøkerens tilknytning til kravet, samt at det - særlig i grensetilfellene - vil bero på en helhetsvurdering om søksmålsbetingelsene er oppfylt.

I vilkåret om et «reelt behov» for rettslig avklaring i forhold til saksøkte, ligger først og fremst et krav om at saksøkeren må ha en aktuell interesse i søksmålet. Avgjørelsen av kravet må være av aktuell betydning, se for eksempel Rt. 1989 s. 508 og Rt. 1998 s. 300. Foreligger det et rettslig spørsmål eller reell rettsuvisshet av aktuell betydning for saksøkeren, må søksmålet fremmes, se utredningen del II kap. 5.2 (s. 187) og del III kap. 1.2 (s. 652). Avgjørelsen må ha betydning for saksøkerens rettsstilling. Det avgjørende vil her være hvilke rettsvirkninger som vil følge av en dom i saksøkerens favør.

At det må foreligge en reell rettsuvisshet, vil normalt være begrunnet i saksøktes holdning til kravet. Dersom saksøkte ikke bestrider kravet, vil det måtte bero på en nærmere vurdering om kravet til søksmålssituasjonen er oppfylt, se nedenfor vedrørende søksmål for å få tvangsgrunnlag (fullbyrdelsessøksmål). Det vil også kunne vektlegges om saken har prinsipiell betydning, se for eksempel Rt. 1990 s. 874.

Kravet om at det må foreligge et «reelt behov» for rettslig avklaring, er ikke til hinder for at søksmålet kan omhandle et fortidig eller framtidig forhold. Såframt det kan påvises et klart behov for rettslig avklaring, har rettspraksis også akseptert slike søksmål, se for eksempel Rt. 1958 s. 1290, Rt. 1997 s. 580 (fortidige forhold) og Rt. 1957 s. 860, Rt. 1997 s. 596 og Rt. 1998 s. 300 (framtidige forhold).

Kravene til søksmålssituasjonen vil kunne variere noe etter hvilket rettsforhold det er tale om. Generelt vil det i forhold til søksmål om lovligheten av inngrep i den personlige integritet, ikke kunne oppstilles særlig strenge krav til søksmålssituasjonen, se blant annet Rt. 1978 s. 1571.

Som nevnt må også spørsmålet om hvilken adgang det er til å anlegge søksmål for å få tvangsgrunnlag, vurderes etter § 1-3. Departementet legger til grunn at gjeldende rett her videreføres, jf. 11.6.4. Dersom saksøkeren pretenderer at kravet er forfalt, vil kravet til søksmålssituasjonen som hovedregel være oppfylt. Kravet behøver ikke være omtvistet. Motsetningsvis vil saksøkeren normalt ikke ha et «reelt behov» for å få dom for et uforfalt krav. Ofte vil kravet her ha karakter av et hypotetisk rettsforhold. Men det må foretas en konkret vurdering av om saksøkeren likevel har et klart behov for rettslig avklaring. I de tilfelle hvor det etter gjeldende rett er adgang til å reise søksmål om uforfalte krav, vil det måtte legges til grunn at saksøkeren etter § 1-3 har et reelt behov for rettslig avklaring.

I utgangspunktet må kravene til søksmålssituasjonen være oppfylt på det tidspunkt saken blir trukket inn for retten. Men behovet for rettslig avklaring vil kunne bli redusert underveis, se utredningen del II kap. 5.2 (s. 187). I slike tilfeller må det etter rettspraksis blant annet ses hen til hvor stor prinsipiell betydning saken har, hvor langt saken er kommet og hva som ble utfallet i underinstansen, se for eksempel Rt. 1987 s. 1431, Rt. 1990 s. 874 og Rt. 1997 s. 1983.

Annet ledd oppstiller som nevnt også krav til partenes tilknytning til tvistegjenstanden. Generelt kan det sies at tilknytningskravet krever at saksøkeren og saksøkte må ha en viss nærmere tilknytning til tvistegjenstanden, se utredningen s. 652. Tilknytningen må være av en slik art at saksøkeren har en beskyttelsesverdig interesse i å få dom overfor den aktuelle saksøkte.

Om tilknytningskravet er oppfylt, må bero på en konkret vurdering. I praksis kan det ofte være hensiktsmessig å se hen til om en står overfor et privatrettslig eller offentligrettslig forhold, selv om grensen her ikke alltid er klar.

I privatrettslige forhold vil saksøkeren ha tilstrekkelig tilknytning når søksmålet gjelder saksøkerens egen rett eller plikt overfor saksøkte, slik at saksøkeren påstår seg materielt forpliktet eller berettiget i forholdet overfor saksøkte, se til illustrasjon Rt. 1989 s. 338 og Rt. 1996 s. 500. Mer avledet interesse vil som et utgangspunkt ikke være tilstrekkelig, se for eksempel Rt. 1994 s. 524. Det gjelder unntak for de tilfeller hvor saksøkeren som deltaker i et rettsfellesskap, for eksempel et sameie, går til søksmål om rettsfellesskapets rettigheter eller plikter i forhold til saksøkte, se her Rt. 1999 s. 146. Videre må det oppstilles modifikasjoner når rettsforholdet har en ubestemt krets av rettighetshavere, se utredningen del II kap. 5.2 (s. 187) og for eksempel Rt. 1918 s. 449. Hvor søksmålet dreier seg om rettigheter som tilkommer en større, men nærmere angitt krets av rettighetshavere, vil normalt hver enkelt av de berettigede kunne gå til søksmål, se for eksempel Rt. 1934 s. 70, Rt. 1934 s. 74 og Rt. 1934 s. 81.

I offentligrettslige forhold vil den myndighetsutøvelsen retter seg mot, selvsagt ha tilstrekkelig tilknytning ved søksmål om rettmessigheten av den aktuelle myndighetsutøvelsen. Generelt vil saksøkeren ha tilstrekkelig tilknytning i sak om rettmessigheten av myndighetsutøvelse dersom saksøkeren er berørt i en slik grad at det framtrer som naturlig at vedkommende opptrer som saksøker og gjør gjeldende krav fundert på hensyn som ivaretas av den aktuelle forvaltningsbestemmelse, se utredningen del II kap 5.2 (s. 188). Også ellers hvor saksøkeren blir klart berørt av vedtaket, kan det foreligge en tilstrekkelig tilknytning. I dette ligger det en viss utvidelse av søksmålsadgangen sammenlignet med gjeldende rett, for eksempel sammenlignet med Rt. 1982 s. 908. Hvorvidt saksøkeren ville hatt rettslig klageinteresse etter forvaltningsloven § 28, vil også kunne vektlegges, se Rt. 1986 s. 1164 og Rt. 1993 s. 445.

Når det gjelder i hvilken grad organisasjoner, foreninger mv. kan reise søksmål om rettigheter eller plikter som ikke tilligger organisasjonen som sådan, vises det til § 1-4 og merknadene til denne bestemmelsen.

Annet ledd stiller også krav til saksøktes tilknytning til tvistegjenstanden. Normalt vil ikke dette være problematisk. Saksøkeren må rette søksmålet mot den han eller hun mener å ha et krav mot. Om saksøkeren har et faktisk grunnlag for sitt krav eller ikke, må det tas stilling til i forhold til realitetsspørsmålet.

Det vil også i privatrettslige forhold forekomme tilfeller hvor saken må reises mot begge parter som saksøkeren mener å ha et krav mot, se for eksempel Rt. 2002 s. 816. Slike tilfeller må også vurderes etter § 1-3.

Til § 1-4 Søksmålsadgang for organisasjoner mv.

Paragrafen bygger på NOU § 1-4. Den presiserer og kan gi en viss utvidelse av søksmålsadgangen for visse organisasjoner sammenlignet med det som følger direkte av § 1-3. Bestemmelsen er behandlet i utredningen del II kap. 5.4.4 (s. 192-93) og del III kap. 1.2 (s. 652-53). Det vises til 11.9 foran.

Paragrafen skal gi et sikkert grunnlag for representative søksmål for å ivareta mer allmenne interesser. Den bygger på den utvikling som har funnet sted i rettspraksis, særlig i de siste 25 år. Som påpekt av utvalget, skal den ikke være til hinder for en fortsatt utvikling av organisasjoners søksmålsadgang.

I stedet for å reise eget søksmål, kan organisasjonen ha adgang til å opptre i et søksmål som en annen har reist, jf. § 15-7 om partshjelp og § 15-8 om innlegg til belysning av allmenne interesser.

Søksmål etter § 1-4 vil lede til en dom som bare er rettskraftig til fordel for den organisasjon som er saksøker. Skal dommen få rettskraftvirkninger for eksempel til fordel for foreningens medlemmer, må disse enten gå inn som parter i saken, eller søksmålet må reises som gruppesøksmål etter kapittel 35.

Paragrafen er noe omformet i forhold til utvalgets utkast for å få fram at organisasjonen som saksøker har tilstrekkelig tilknytning til kravet dersom søksmålet ligger innenfor organisasjonens formål, men at § 1-4 ikke fritar saksøkeren for å oppfylle de øvrige vilkår som følger av § 1-3. Begrepet «organisasjon», som kan ha et noe uklart innhold, er i departementets lovforslag bare benyttet som overbegrep.

Første ledd gjelder søksmålsadgangen for foreninger og stiftelser. Andre organisasjonsformer, som aksjeselskaper og samvirkelag, kan ikke bygge søksmålsadgangen direkte på første ledd. Departementet har funnet det hensiktsmessig å la første ledd gjelde foreninger og stiftelser, siden rettspraksis knytter seg til disse organisasjonsformene og det er særlig de som framtrer som viktige bærere av allmenne eller ideelle interesser i det sivile samfunn. En forening vil imidlertid også kunne reise søksmål for å ivareta økonomiske interesser som det ligger innenfor foreningens formål å ivareta, jf. Rt. 1986 s. 199 der det ikke ble reist noen innvending mot at Norges Bondelag og Norges Skogeierforbund opptrådte som parter i en sak om gyldigheten av den kongelige resolusjon om opprettelse av Hardangervidda nasjonalpark.

Det sentrale kriterium for søksmålsadgangen etter første ledd, er foreningens eller stiftelsens formål. Utgangspunktet for vurderingen er de vedtekter som foreligger. Departementet mener at formålet også må ses i lys av organisasjonens virkeområde, og slutter seg derfor til forslaget fra Dommerforeningen om å nevne organisasjonens «naturlige virkeområde» ved siden av formålet. Dette sikter først og fremst til organisasjonens faktiske arbeidsfelt, men vil særlig i grensetilfelle også gi et visst rom for å ta hensyn til organisasjonens representativitet, herunder om andre organisasjoner er nærmere til å reise søksmål, jf. utredningen s. 193.

Når organisasjonens formål er fastlagt på denne måten, må søksmålet holdes opp mot det. Det avgjørende må være de virkninger som det omtvistede forhold har når det gjelder organisasjonens formål, ikke om det rettslige grunnlag for det omtvistede forhold har til formål å fremme de samme verdier som organisasjonens formål. Avgjørelsen i Rt. 1982 s. 908, som avskar organisasjoner i dagligvarehandelen fra å reise en sak som gjaldt etablering av kjøpesenter i forhold til den da gjeldende etableringslov, ville ikke kunne opprettholdes etter lovforslaget. Vilkåret i første ledd kan være oppfylt også når det gjelder forhold som indirekte motvirker organisasjonens formål, for eksempel når det er spørsmål om lovligheten av økonomiske virkemidler som saksøkte bruker overfor tredjepersoner, og som fremmer eller innebærer støtte til handlinger som motvirker organisasjonens formål.

Kan organisasjonen reise søksmål etter første ledd, vil den også ha adgang til å gjøre gjeldende forskjellige rettslige grunnlag til støtte for sin påstand. Det gjelder ikke her noen begrensning bare til de grunnlag som direkte knytter seg til organisasjonens formål. Gjelder søksmålet gyldigheten av et forvaltningsvedtak, vil saksøkeren kunne gjøre gjeldende - og føre bevis for - saksbehandlingsfeil eller uriktige faktiske vurderinger som kan ha ført til at interesser som strider mot saksøkerens formål, er blitt for høyt vurdert. Det må også tas hensyn til at gyldigheten av et forvaltningsvedtak vil kunne bero på en samlet vurdering av de feil som eventuelt er begått. På dette punkt innebærer § 1-4 en videre ramme for saksøkeren enn det som er antatt å følge av Rt. 1980 s. 569, jf. utredningen s. 193.

Søksmålsadgang etter første ledd forutsetter at organisasjonen har partsevne, jf. § 2-1 med merknader.

Annet ledd fastsetter en tilsvarende søksmålsadgang som etter første ledd for offentlige organer med oppgave å fremme særskilte interesser. Bestemmelsen vil ikke ha selvstendig betydning for tilsynsorganer i forhold til den lovgivning som de har til oppgave å håndheve. Den vil derimot få anvendelse på organer som mer generelt skal ivareta bestemte interesser, for eksempel Forbrukerrådet. Den kan også gi søksmålsadgang for organer med ombudsfunksjoner på bestemte områder.

Annet ledd gjør ingen endring i rettstilstanden om for eksempel kommuners adgang til å reise søksmål for å sikre allmennhetens ferdselsrett på privat grunn.

Til § 1-5 Hvem søksmål om gyldigheten av offentlige vedtak skal rettes mot

Paragrafen angir hvem som må saksøkes innenfor det offentlige ved søksmål om gyldigheten av forvaltningsvedtak. Om bakgrunnen for paragrafen vises generelt til 11.7.4 og 11.7.5. Den bygger på NOU § 1-5, men det er gjort vesentlige endringer. Annet punktum er nytt, og utvalgets utkast til annet ledd er ikke fulgt opp. Tvistemålsloven har ingen tilsvarende regel.

Første punktum angir at søksmål om gyldigheten av forvaltningsvedtak må rettes mot «den myndighet som har truffet avgjørelsen i siste instans». Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det særlig til 11.7.4.4.

For gyldighetssøksmål er det staten som må saksøkes dersom vedtaket etter klage har vært behandlet av et statlig organ. Dette gjelder i de tilfeller hvor det statlige organet har full prøvingsrett, og i de tilfeller hvor det statlige organet har hatt begrenset prøvingsrett (typisk utøvd lovlighetskontroll). Bestemmelsen vil her føre til en annen løsning enn den som synes å følge av gjeldende rett, jf. Rt. 1999 s. 496 om søksmål mot vedtak etter alkoholloven 2. juni 1989 nr. 27. Men i vedkommende særlov kan det være bestemt at søksmålet skal rettes mot den kommune eller fylkeskommune som har truffet vedtak i første instans i stedet for mot staten etter hovedregelen i § 1-5.

Første punktum avklarer også at gyldigheten av et forvaltningsvedtak ikke kan avgjøres i en sak mellom private. Dette er i samsvar med avgjørelsen i Rt. 2000 s. 1195. Bestemmelsen er ikke til hinder for at det i tvist mellom to private parter prejudisielt tas stilling til gyldigheten av et forvaltningsvedtak, uten at det offentlige er gjort til part i saken.

Første punktum regulerer prøving av gyldigheten av forvaltningsvedtak. For erstatningssøksmål må kravet rettes mot den som påstås ansvarlig. Bestemmelsen regulerer i det hele tatt ikke slike tilfeller.

I enkelte tilfelle kan det oppstå tvil om det aktuelle organet er kommunalt eller statlig. På dette punkt videreføres gjeldende rett, jf. Rt. 1970 s. 95 og Rt. 1971 s. 907. Det må foretas en helhetsvurdering, og her er det blant annet sentralt om de som er ansatt for å håndtere oppgavene er ansatt i stat eller kommune, hvem som betaler de utgifter som påløper på vedkommende område, hvor sterk den statlige kontrollen er på området og om vedkommende forvaltningsområde tradisjonelt har vært ansett som statlig eller kommunalt anliggende.

Annet punktumfastsetter at kommunen (eventuelt fylkeskommunen) skal få varsel om søksmålet i de tilfeller hvor det er reist mot staten i samsvar med første punktum og saken gjelder gyldigheten av et vedtak som et kommunalt eller fylkeskommunalt organ har truffet i tidligere instans. Kravet om varsel gjelder uansett om det statlige organet har hatt full eller begrenset overprøvingskompetanse, men har størst reell interesse i sist nevnte tilfelle. Varslet skal gis av retten, og bør omfatte oversending av stevningen. Kommunen (fylkeskommunen) har da rett til å tre inn i saken etter § 15-3, eventuelt opptre som partshjelper etter § 15-7. Dersom kommunen velger å tre inn ved siden av staten, bør det i rimelig utstrekning unngås at dette medfører et større kostnadsansvar etter reglene i kap. 20 for en privat part som taper saken.

Til kapittel 2. Parter, prosessdyktighet og stedfortredere

Til § 2-1 Partsevne

Paragrafen regulerer spørsmål om partsevne, og er ment å videreføre gjeldende rett. Den tilsvarer i hovedsak NOU § 2-1.

Første ledd bokstav aslår fast at fysiske personer har partsevne. De øvrige alternativene i paragrafen regulerer partsevne for upersonlige rettsubjekter. Bokstav b bestemmer at stat, kommuner og fylkeskommuner har partsevne. Etter bokstav c har selskaper partsevne, og ordlyden nevner som eksempler aksjeselskaper, ansvarlige selskaper og kommandittselskaper. Bokstav d slår fast at samvirkelag, sparebanker og stiftelser har partsevne. Det samme gjelder konkursboer og dødsboer under offentlig skifte, jf. bokstav e. Dette løser likevel ikke spørsmålet om i hvilke tilfelle dødsboet kan saksøkes. Departementet er her enig med utvalget i at verken skifteloven eller kjennelsen i Rt. 1963 s. 415 vil være til hinder for at en person som også er loddeier, reiser søksmål etter tvisteloven mot dødsboet for å inndrive et refusjonskrav som massekrav med prioritet i boets aktiva, jf. utredningen s. 659.

Bokstav f følger opp utvalgets forslag til bokstav f og g. Utvalget har i sitt forslag til bokstav f gått inn for at «selvstendige offentlige foretak» - som tilsvarer det tvistemålsloven betegner som «offentlige innretninger» - uten videre skal ha partsevne. Regjeringsadvokaten foreslår at § 2-1 bokstav f strykes, og anfører:

«Selv om selvstendige offentlige innretninger normalt vil utøve statens partsstilling, er det fortsatt staten som er part i saken. Det følger allerede av bokstav (b) at staten har partsevne. Bokstav (f) er således overflødig, og bestemmelsen vil kunne skape en viss uklarhet med hensyn til hva som er den korrekte partsangivelse.»

Departementetmener også at en slik bestemmelse vil skape unødig uklarhet. Hvis en offentlig virksomhet er skilt ut som eget selskap, følger det av bokstav c at den har partsevne. Det samme gjelder hvis stiftelsesformen er brukt, jf. bokstav d. I andre tilfelle bør det framgå av lovgivningen dersom en statlig eller kommunal virksomhet skal ha partsevne i prosess, med den følge at det er virksomheten og ikke staten eller kommunen som blir part i rettssaken. En slik bestemmelse gjelder for Rikstrygdeverket i saker om Trygderettens kjennelser, jf. lov 16. desember 1966 nr. 9 om anke til Trygderetten § 23 tredje ledd. Departementet antar at spørsmålet om partsevne for offentlig virksomhet som fortsatt er en del av staten eller kommunen, vil ha mindre betydning etter at en rekke av de mest aktuelle virksomhetene i de senere år er skilt ut som særskilte selskaper, men er åpen for å foreslå i ikraftsettingsproposisjonen bestemmelser i særlovgivningen som kan gi slike virksomheter partsevne.

Etter departementets forslag får bokstav f derfor karakter av en henvisningsbestemmelse til særskilt lovgivning som fastsetter at en offentlig virksomhet eller sammenslutning har partsevne. Departementet er enig med Tvistemålsutvalget i at den nye loven ikke bør gjøre bruk av uttrykket «offentlige innretninger», men mener at betegnelsen «foretak» kan bli misforstått slik at dette alternativet i bokstav f bare tar sikte på statsforetak og helseforetak. Departementet foreslår derfor i stedet den mer generelle betegnelsen «offentlige virksomheter», som også passer bedre på rent myndighetsutøvende organer som for eksempel Markedsrådet.

Det er lang tradisjon for at søksmål mot staten reises mot staten ved vedkommende departement. Selv om det ikke er departementet som får partsstilling, bidrar dette til å konkretisere hvem som er statens stedfortreder i saken, nemlig departementets sjef. Justisdepartementetmener at denne praksis bør fortsette. I særlovgivningen kan det finnes egne bestemmelser som på et saksområde fastsetter hvilket organ som opptrer på vegne av staten, for eksempel lov 12. mai 1995 nr. 22 om universiteter og høgskoler § 55. Dette kan være særlig aktuelt på områder der et organ ikke er underlagt vanlig instruksjonsmyndighet for overordnete organer.

Annet ledd bestemmer at andre sammenslutninger enn de som er nevnt i første ledd, kan ha partsevne. Bestemmelsen er ment å kodifisere ulovfestet rett og tar særlig sikte på foreninger. Mangler en forening i et enkelt tilfelle partsevne, betyr det at foreningen ikke kan reise søksmål i eget navn. Men det er ikke til hinder for at det enkelte medlem enkeltvis eller samlet kan gå til søksmål.

Ordlyden angir fem momenter som særlig skal tillegges vekt. Med «fast organisasjonsform» siktes det til om sammenslutningen har en viss struktur med foreningsorganer og vedtekter. Desto fastere organisasjonsform, desto mer taler det for at sammenslutningen har partsevne. Dette momentet har nær sammenheng med det andre momentet: «om det er et styre eller annet organ som representerer sammenslutningen utad». Et etablert styre kan gjøre det enklere for motparten og domstolen å forholde seg til sammenslutningen, og det kan gjøre det enklere for motparten å inndrive sakskostnader.

Det er også av betydning om «sammenslutningen har en formalisert medlemskapsordning». Kan for eksempel inn- og utmelding av medlemskap skje helt uformelt, taler det mot partsevne. Det har også betydning om medlemskap fører med seg noen forpliktelser, for eksempel medlemskontigent. Vilkårene for medlemskap har normalt ingen betydning.

Et annet moment er om sammenslutningen har «egne midler». Dette momentet må ses i lys av motpartens mulighet til å kunne inndrive sakskostnader. Selv om sammenslutningen har midler, må det normalt være noe som viser at midlene kan disponeres til dekning av sakskostnader eller at et allmøte med virkning for alle medlemmene kan skrive ut kontingent til dekning av slike utgifter, jf. Rt. 1995 s. 194.

«Sammenslutningens formål» kan også tas i betraktning. Normalt taler det for manglende partsevne om sammenslutningen har et «døgnflueaktig preg», er en ad-hoc-organisasjon eller om den er dannet med søksmålet for øye. Det utelukker imidlertid ikke partsevne at sammenslutningen er etablert med sikte på en bestemt konflikt eller for å bekjempe et bestemt tiltak som med søksmålet ønskes prøvd for domstolene.

Med «hva søksmålet gjelder» siktes det til en vurdering av søksmålsgjenstanden i forhold til vedkommende sammenslutning. Dette spørsmålet har nær sammenheng med spørsmålet om rettslig interesse i §§ 1-3 og 1-4, og som påpekt i Rt. 2003 s. 833 avsnitt 27 kan vurderingen av partsevne og rettslig interesse gli noe over i hverandre. For eksempel kan forhold som organisasjonsform og medlemstall også ha betydning ved vurderingen av rettslig interesse. Departementet mener likevel at spørsmål om partsevne - som et utgangspunktet - skal vurderes isolert som en egen prosessforutsetning. En diskusjon om partsevne skal først og fremst rette seg mot forhold ved foreningen selv og hvilke minstekrav som må stilles for at sammenslutningen overhodet kan sies å ha partsevne i sivilprosessen.

Vurderingen etter annet ledd kan by på grensetilfeller, og avgjørende er en skjønnsmessig helhetsvurdering. I denne helhetsvurderingen kan det også legges vekt på andre momenter enn de fem som er angitt.

Til § 2-2 Prosessdyktighet

Paragrafen regulerer spørsmålet om prosessdyktighet (prosessuell handleevne), og viderefører gjeldende rett. Lovforslaget tilsvarer NOU § 2-2. Departementet viser til utvalgets merknader, som det slutter seg til.

Første ledd angir hva som menes med prosessdyktighet (prosessuell handleevne): evnen til selv å opptre i en rettssak og foreta prosesshandlinger, herunder å reise og ta i mot søksmål.

Annet ledd første punktum slår fast at myndige personer er prosessdyktige. Unntak fra dette krever særskilt hjemmel. Annet punktum bestemmer at en utlending vil være prosessdyktig selv om han ikke anses som myndig etter hjemlandets rett. - Dette forutsetter at han kan bedømmes som myndig etter norsk rett.

Tredje ledd slår fast at umyndige ikke er prosessdyktige med mindre annet følger av særlovgivning. Med umyndige menes mindreårige og umyndiggjorte.

Fjerde ledd første punktum regulerer situasjonen der en myndig person er i en slik helsesituasjon at han ikke er i stand til å ivareta sine egne interesser under saken; personen er for eksempel psykotisk. Vedkommende vil da ikke være prosessdyktig. Ifølge annet punktum må domstolen i denne situasjonen sørge for at det oppnevnes hjelpeverge.

Femte ledd er en meget snever hjemmel for domstolene til å avvise visse typer søksmål. Under høringen har både Høyesterett, Oslo tingrett og Regjeringsadvokaten sluttet seg til at det er behov for en slik regel. Bestemmelsen har to kumulative vilkår: For det første må saken utvilsomt mangle et fornuftig formål, og for det annet må saken være anlagt av en person som misbruker rettsapparatet ved gjentatte ganger å ha anlagt slike saker. Bestemmelsen kodifiserer unntak for prosessdyktighet som rettspraksis har knesatt i disse tilfellene. Det kan være behov for en slik regel når det er uklart om det foreligger slik rettslig interesse som omhandlet i § 1-3.

Til § 2-3 Stedfortreder

Paragrafen regulerer spørsmål om stedfortreder. Departementets lovforslag tilsvarer NOU § 2-3 første og tredje ledd, og viderefører i hovedsak gjeldende rett.

En stedfortreder er en fysisk person som kan ivareta partenes rettigheter og plikter i saken, jf. første ledd første punktum.Slik partsrepresentant må parten ha når hun eller han ikke selv er prosessdyktig eller er et upersonlig rettssubjekt. Etter annet punktum kan en part kun ha én stedfortreder om gangen.

Etter annet ledd er det hjelpevergen som er stedfortreder for en myndig person som mangler prosessuell handleevne etter § 2-2 fjerde ledd.

Til § 2-4 Stedfortreder for umyndige

Paragrafen bygger på NOU § 2-3 annet ledd og avløser tvistemålsloven §§ 37 og 39.

Første ledd fastsetter at vergen er stedfortreder for en umyndig. Når en mindreårig etter vergemålsloven § 3 har to verger, følger det av første ledd annet punktum at hver av dem som utgangspunkt kan opptre alene under rettssaken i samsvar med reglene i vergemålsloven § 4. Må de unntaksvis opptre i fellesskap, gjelder dette foran regelen i § 2-3 første ledd annet punktum.

Annet ledd sikrer møterett og informasjon i saken for en mindreårig over 15 år som er part. Utvalget har ikke gitt noen nærmere begrunnelse for ikke å ta med en slik bestemmelse. Departementet foreslår å videreføre bestemmelsene i tvistemålsloven § 37 annet ledd i den form som de fikk ved innarbeidingen av barnekonvensjonen ved lov 1. august 2003 nr. 86, bare med enkelte rent språklige endringer.

Tredje ledd gjelder overformynderiets prosessuelle stilling i saker om midler som forvaltes av overformynderiet.

Departementet foreslår ingen regler om prosessuelle rettigheter for vergen i saker hvor en umyndig i henhold til bestemmelser i særlovgivningen er prosessdyktig. Skal vergen ha prosessuelle rettigheter i saker hvor en umyndig kan opptre på egen hånd, bør det i tilfelle gå fram av vedkommende særlov.

Til § 2-5 Stedfortreder for upersonlige rettssubjekter

Paragrafen angir hvilken fysisk person som kan opptre på vegne av et upersonlig rettssubjekt i en sivil rettssak. Den bygger på NOU § 2-3 fjerde ledd.

Første ledd angir hovedregelen om hvem som er stedfortreder gjennom henvisning til domstolloven § 191. Annet punktum sikrer i samsvar med lovforslaget § 2-3 første ledd annet punktum at det bare blir én stedfortreder der forkynnelse etter domstolloven § 191 kan skje overfor flere.

Annet ledd åpner adgang for en stedfortreder etter første ledd til å delegere stedfortrederskapet. Det vises nærmere til NOU side 656-57 og 662-63. Under høringen har Borgarting lagmannsrett reist spørsmål om det lar seg konstitusjonelt forsvare å delegere statsrådens rolle som stedfortreder. Departementetbemerker til dette at reglene om konstitusjonelt ansvar ikke er til hinder for slik delegering, men at delegeringen ikke fritar statsråden for konstitusjonelt ansvar for den måten stedfortrederskapet blir utøvd på.

Departementet har vært i betydelig tvil om loven - i samsvar med utvalgets forslag - bør utelukke at delegeringen begrenses slik at den ikke omfatter forliksfullmakt. Forslaget til ny tvistelov legger imidlertid stor vekt på at det skal være praktisk mulig å inngå forlik under rettsforhandlingene. En begrensning som nevnt ville være mest aktuell for det offentlige og større selskaper, men det er ønskelig at partene stiller mest mulig likt i forhold til forliksadgangen. Departementet er derfor blitt stående ved å følge utvalgets forslag. Noe annet er at den som delegerer, kan gi den oppnevnte stedfortreder instruks om ikke å inngå forlik eller forelegge forliksforslag før det inngås, og det er i prinsippet ikke noe i veien for å gjøre retten og motparten kjent med en slik instruks. Blir instruksen overtrådt, vil det imidlertid ikke hindre at parten blir bundet av forliket.

Til kapittel 3. Prosessfullmektiger og rettslige medhjelpere

Til § 3-1 Rett til å bruke prosessfullmektig

Paragrafen regulerer en parts adgang til å bruke prosessfullmektig. Paragrafen tilsvarer NOU § 3-1 og viderefører i hovedsak tvistemålsloven § 43.

Første leddslår fast at en part kan la seg representere av en prosessfullmektig. Denne retten gjelder på ethvert trinn av saken, for alle rettsinstanser og både ved skriftlig saksbehandling og muntlige forhandlinger. Bestemmelsen forutsetter at parten som et utgangspunkt har anledning til å prosedere saken selv (selvprosederende part). Unntaksvis kan en part ha plikt til å la seg representere av en prosessfullmektig, se § 3-2. Hvem som kan være prosessfullmektig, er regulert i § 3-3.

Etter annet ledd første punktumkan en part som hovedregel bare ha én prosessfullmektig i saken. Parten kan imidlertid bytte prosessfullmektig under saken. Bestemmelsen har sin bakgrunn i at retten og motparten skal slippe å måtte forholde seg til flere prosessfullmektiger som kan foreta prosesshandlinger på partens vegne. I tillegg reduserer regelen muligheten for motstridende prosesshandlinger. Prosessfullmektigen må være en fysisk person. Det innebærer at for eksempel et advokatfirma ikke kan være prosessfullmektig.

Annet punktumbestemmer at retten kan tillate en part å ha mer enn én prosessfullmektig dersom det foreligger særlige grunner. Regelen har som konsekvens at det ikke er opp til parten selv å bestemme hvor mange prosessfullmektiger som kan representere ham eller henne. Under høringen har Advokatforeningen og NHO tatt til orde for at parten selv må kunne avgjøre om han eller hun skal la seg representere av flere prosessfullmektiger. Departementeter blitt stående ved utvalgets forslag, som er best egnet til å støtte opp om rettens aktive saksstyring.

Om det foreligger særlige grunner, beror på en skjønnsmessig helhetsvurdering, der retten kan ta i betraktning sakens kompleksitet, lengde og omfang. Retten kan også ta hensyn til de økte kostnader flere prosessfullmektiger fører med seg og om sakens kostnader vil stå i et rimelig forhold til tvistens betydning.

Retten kan på ethvert trinn av saken gi tillatelse til å benytte flere prosessfullmektiger. Avgjørelsen treffes ved beslutning. Dersom en part får avslag på anmodning om å benytte flere prosessfullmektiger, kan han i stedet la seg bistå av en rettslig medhjelper etter § 3-7.

Dersom retten gir tillatelse til å benytte flere prosessfullmektiger, kan det føre til økte kostnader i saken. Men rettens tillatelse gir ingen direkte føringer for hvordan retten skal vurdere sakskostnadsspørsmålet etter loven kapittel 20.

Tredje punktumregulerer nærmere situasjonen der det holdes rettsmøte med mer enn én prosessfullmektig til stede. Da må det gjøres klart for retten og motparten hvem som til enhver tid har rett til å utføre prosesshandlinger på vegne av parten. Utenom rettsmøter kan både retten og motparten nøye seg med å forholde seg til én av prosessfullmektigene.

Tredje leddbestemmer at der loven bruker uttrykket part, skal regelen gjelde tilsvarende for prosessfullmektig, og dette gjelder både rettigheter og plikter. Denne regelen gjelder likevel ikke når det i loven er bestemt eller følger av sammenhengen at den aktuelle prosessuelle rettigheten eller plikten påligger parten personlig. Møteplikten som er nedfelt i § 23-1 er et eksempel på en personlig plikt for parten.

Det vises ellers til utvalgets merknader i utredningen s. 670-71.

Til § 3-2 Plikt til å bruke prosessfullmektig

Paragrafen regulerer en parts plikt til å bruke prosessfullmektig. Paragrafen tilsvarer NOU § 3-2 og viderefører tvistemålslovens § 88.

Regelen gjelder både ved skriftlig saksbehandling og muntlige forhandlinger. Retten kan gi pålegg både under saksforberedelsen og under hovedforhandlingen. Avgjørelse etter § 3-2 bør treffes så tidlig som mulig i saken for å unngå forsinkelser. Det kan likevel være slik at de grunner som tilsier pålegg gjør seg gjeldende senere under saken - for eksempel under hovedforhandlingen.

Bestemmelsen gjelder også når en prosessfullmektig ikke kan framstille saken på en forståelig måte uten at parten avhjelper det, jf. tvistemålsloven § 88 annet ledd.

Om retten skal gi pålegg, beror på om prosessfullmektig er nødvendig for å få saken tilfredsstillende opplyst. Retten kan i sin vurdering ta hensyn til sakens kompleksitet, hvor nødvendig det er med juridisk innsikt, i hvilken utstrekning saken kan bli forsinket som følge av et pålegg mv. Retten kan også ta i betraktning hvor store kostnader pålegget fører med seg, og om kostnadene vil stå i et rimelig forhold til tvistens betydning. Særlig i småkravprosessen kan det være grunn til å være varsom med å gi pålegg.

Retten kan ved manglende etterlevelse av pålegget utstede fristforelegg etter § 16-7 annet ledd.

Det vises ellers til utvalgets merknader i utredningen s. 671.

Til § 3-3 Hvem som kan være prosessfullmektig

Paragrafen angir hvem som kan være prosessfullmektig. Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til utredningen del III kap. 3.3.2 (s. 665-667). Det vises også til behandlingen i 6.5, hvor det er tilkjennegitt at departementet vil komme tilbake til spørsmålet om hvem som kan være prosessfullmektig i tilknytning til oppfølgingen av NOU 2002: 18 Rett til rett.

Paragrafen viderefører i hovedsak reglene i tvistemålsloven § 44 og bygger på NOU § 3-3, men er ytterligere omredigert.

Første ledd første punktum angir hovedregelen om at enhver advokat kan opptre som prosessfullmektig i saker som behandles etter lovforslaget. Om vilkårene for å være advokat vises til reglene i domstolloven §§ 220 flg. Annet punktum stiller særskilt krav til den som skal være prosessfullmektig ved muntlig forhandling for Høyesterett. Her kan bare advokater som har bestått prøve etter domstolloven § 221 første ledd nr. 3 jf. annet ledd, opptre. Prøven omfatter utføring av to muntlige saker for Høyesterett. Grunnlaget for føring av prøvesakene uten bestått prøve, følger av § 3-3 fjerde ledd første punktum, men fastsetter at retten kan tillate at en annen skikket myndig person opptrer som prosessfullmektig. Kravet om møterett for Høyesterett gjelder ikke under ankeforberedelsen (medregnet uttak av anke) og i skriftlige saker for Høyesterett eller Høyesteretts ankeutvalg.

Annet leddfastsetter når en autorisert advokatfullmektig kan være prosessfullmektig. Om vilkårne for autorisasjon vises til domstolloven § 223 annet ledd. Hovedregelen er at en fullmektig kan opptre i sivile tvister på prinsipalens vegne i samme utstrekning som en advokat kan, men etter domstolloven § 223 første ledd kan fullmektigen ikke opptre for Høyesterett ut over ankesaker for ankeutvalget, og ved hovedforhandling for lagmannsretten bare etter rettens tillatelse i den enkelte sak.

Tredje ledd første punktum gir adgang for en av partens nærmeste (ektefelle, samboer, slektninger eller besvogrede i rett opp- eller nedstigende linje eller i sidelinjen så nær som søskenbarn) til å opptre som prosessfullmektig, unntatt for Høyesterett eller når retten tilbakeviser vedkommende som uskikket. Det samme gjelder etter annet punktum for en ansatt eller annen person tilknyttet den del av en næringsvirksomhet som tvisten gjelder.

Fjerde ledd første punktum gir retten en alminnelig adgang til å tillate at en annen skikket myndig person opptrer som prosessfullmektig. Tillatelse til personer som driver ervervsmessig eller stadig rettshjelpsvirksomhet, kan etter annet punktum bare gis innenfor rammen av domstolloven § 218. Denne begrensningen gjelder ikke når vedkommende opptrer i medhold av tredje ledd.

Femte og sjette ledd regulerer når en utenlandsk advokat kan opptre som prosessfullmektig.

Til § 3-4 Prosessfullmakt

Paragrafen regulerer innholdet i og dokumentasjon av en prosessfullmakt. Den viderefører i hovedsak tvistemålsloven §§ 46 og 47 og tilsvarer NOU § 3-4. Ordningen med begrenset prosessfullmakt i tvistemålsloven § 48 videreføres ikke. Prosessfullmakt er ikke behandlet i proposisjonens alminnelige motiver. Spørsmål om å videreføre ordningen med begrenset prosessfullmakt er drøftet i NOU del III kap. 3.3.5 (s. 669).

Første ledd første punktum angir hva en prosessfullmakt innebærer. Bestemmelsen har først og fremst betydning utad overfor retten og motparten. At det foreligger prosessfullmakt, vil i seg selv entydig angi hva prosessfullmektigen er legitimert til å foreta på vegne av parten. Til forskjell fra tvistemålsloven § 47 innebærer prosessfullmakten at prosessfullmektigen også er legitimert til å inngå rettsforlik. Det følger av annet punktum at eventuelle begrensninger i fullmakten som følger av avtale mellom parten og prosessfullmektigen, ikke har virkning utad. Konsekvensene av at prosessfullmektigen overskrider fullmakten i henhold til avtalen med sin klient (parten), er ikke regulert i tvisteloven. Prosessfullmakten er selvsagt begrenset til den aktuelle saken hvor det er opplyst at parten er representert ved prosessfullmektigen. Den gjelder for behandlingen i alle instanser.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader til NOU § 3-4 første ledd i utredningen s. 672-673.

Annet leddviderefører tvistemålsloven § 46. Det er bare prosessfullmektiger som ikke er advokat, som må legge fram skriftlig fullmakt. Skriftlig fullmakt er ikke nødvendig hvis parten er tilstede og bekrefter forholdet. For advokat som er prosessfullmektig, er det tilstrekkelig å opplyse retten om prosessfullmakten. Retten kan likevel kreve skriftlig fullmakt dersom den finner grunn til det.

Til § 3-5 Forholdet mellom partens og prosessfullmektigens handlinger

Paragrafen regulerer forholdet mellom partens og prosessfullmektigens handlinger. Den viderefører tvistemålsloven § 43 tredje ledd og § 48 tredje ledd. Paragrafen tilsvarer NOU § 3-5 med unntak av utkastets fjerde ledd som ikke er tatt med i lovforslaget.

Første leddangir at parten kan opptre ved siden av prosessfullmektigen. At parten har prosessfullmektig, utelukker med andre ord ikke at parten selv foretar prosesshandlinger, herunder inngår rettsforlik.

Annet ledd fastsetter at både handlinger og unnlatelser virker fullt ut for og mot parten. Bestemmelsen innebærer at det er full identifiksjon mellom prosessfullmektiger og parter.

Tredje leddgjelder når parten er tilstede sammen med prosessfullmektigen. Parten blir bundet av prosessfullmektigens handlinger hvis parten ikke straks gjør innsigelse. Dette er aktuelt hvis fullmektigens handling ligger innenfor prosessfullmakten etter § 3-4 første ledd, men overskrider det som følger av den underliggende avtale mellom parten og prosessfullmektigen om hva denne er berettiget til.

Departementet anser det unødvendig med et fjerde ledd som foreslått i utvalgets utkast. Det følger av § 3-4 første ledd at en part som ikke er til stede, blir bundet av handlinger som ligger innenfor prosessfullmakten, og som prosessfullmektigen dermed er legitimert til å foreta.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 673-674.

Til § 3-6 Opphør av prosessfullmakt

Paragrafen regulerer opphør av prosessfullmakten og virkning av opphøret. Den viderefører tvistemålsloven § 49 første og annet ledd og § 50. Den tilsvarer NOU § 3-6. Spørsmål om å videreføre retten til å overdra prosessoppdraget, jf. tvistemålsloven § 45 tredje ledd, er behandlet i utredningen s. 662.

Første ledd bestemmer at parten på ethvert tidspunkt står fritt til å tilbakekalle en prosessfullmakt. Mellom parten og prosessfullmektigen får tilbakekallingen virkning umiddelbart. Overfor retten og motparten får tilbakekallingen først virkning når den blir meddelt dem.

Annet ledd første punktum bestemmer at prosessfullmektigens står fritt til å tre tilbake fra prosessoppdraget. For prosessfullmektig som er advokat, går reglene i advokatforskriften 20. desember 1996 nr. 1161, om avslutning av oppdrag mv. i kapittel 12 punkt 3, foran bestemmelsene her. Annet punktum pålegger prosessfullmektigen å utføre prosesshandlinger som ikke kan vente uten at parten utsettes for tap. Tredje punktum er nytt i forhold til utvalgets utkast og regulerer tidspunktet for virkningen av tilbaketreden utad, sml. første ledd annet punktum.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 674.

Til § 3-7 Rettslig medhjelper

Paragrafen regulerer spørsmål om rettslig medhjelper. Den tilsvarer NOU § 3-7 og viderefører langt på vei tvistemålsloven § 51.

Første ledd første punktumbestemmer at en part kan la seg bistå av en rettslig medhjelper. I motsetning til § 3-1 om prosessfullmektig kan parten selv avgjøre hvor mange rettslige medhjelpere han ønsker å benytte. Retten har ingen mulighet til å overprøve dette, men retten kan ta i betraktning behovet for rettslige medhjelpere ved avgjørelse om sakskostnader etter lovens kapittel 20. Annet punktum bestemmer at en rettslig medhjelper må oppfylle vilkårene for å være prosessfullmektig etter § 3-3. Retten prøver om vilkårene etter § 3-3 er oppfylt. Når bestemmelsen viser til § 3-3, innebærer det at også andre enn dem som kan opptre som advokat, kan være rettslig medhjelper. Når det møter advokat som prosessfullmektig, vil slike personer kunne gi den ønskede bistand uten å få status som rettslig medhjelper.

Det er retten som bestemmer i hvilken utstrekning den rettslige medhjelper skal få ordet til innlegg og eksaminasjon av parter og vitner, jf. annet ledd. Prosessfullmektigen har med andre ord ingen suveren rett å administrere arbeidsfordelingen mellom seg selv og den rettslige medhjelperen. Regelen er her motsatt av hva som gjelder når prosessfullmektiger opptrer for samme part.

Retten avgjør etter eget skjønn i hvor stor utstrekning den skal tillate handlinger fra en rettslig medhjelper. Sentralt i vurderingen er om sakens opplysning blir tilfredsstillende ivaretatt. Retten kan ta hensyn til hva som på forhånd er avtalt mellom prosessfullmektigen og den rettslige medhjelperen. Er sistnevnte advokat eller advokatfullmektig, bør retten normalt akseptere en avtale om arbeidsfordeling. I forhold til andre kan det være grunn til i større grad å overprøve avtalen.

Bestemmelsen angir positivt når en rettslig medhjelper kan utføre handlinger på vegne av parten. Bestemmelsen er imidlertid ikke til hinder for at en rettslig medhjelper ellers bistår på alle trinn av saken. Men det må være parten eller prosessfullmektigen som utad er den som utfører prosesshandlingen, slik at det er en av disse som må undertegne prosesskriv.

Særlige spørsmål oppstår når den rettslige medhjelperen skal avgi vitneforklaring i saken. Etter § 24-6 første ledd kan som hovedregel et vitne først følge forklaringene etter at det er avhørt. Men etter annet ledd kan retten gi vitnet adgang til å følge hele forhandlingen når det i vesentlig grad bistår eller har bistått parten.

Tredje leddslår fast at handlinger fra den rettslige medhjelperen etter første ledd anses som framført på vegne av parten. Parten kan imidlertid på stedet korrigere handlinger fra den rettslige medhjelperen.

Det vises ellers til utvalgets merknader i utredningen s. 668-69 og s. 674-75.

Til § 3-8 Rettens fastsetting av prosessfullmektigens godtgjøring

Paragrafen regulerer en parts eller prosessfullmektigs rett til å få fastsatt prosessfullmektigens godtgjøring av retten. Regelen viderefører tvistemålsloven § 52 med visse endringer. Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til 6.3.2.3 foran.

Av første ledd første punktumfølger det at parten eller prosessfullmektigen kan be om at retten fastsetter prosessfullmektigens godtgjøring. «Godtgjøring» omfatter salær og utgifter. Lovforslaget fastsetter ingen plikt for retten til å opplyse om bestemmelsen, men etter omstendighetene kan forholdene ligge slik an at retten bør gjøre parten oppmerksom på regelen.

Til forskjell fra tvistemålsloven § 52 vil partene ikke kunne avtale at bestemmelsen ikke skal gjelde. Adgang til å inngå slik forhåndsavtale vil kunne tenkes å gjøre formålet med bestemmelsen illusorisk og redusere det vern som lovforslaget bør gi mot urimelige salærkostnader.

Første ledd annet punktum angir vurderingstemaet for fastsettingen av prosessfullmektigens godtgjøring. Godtgjøringen kan avvike fra det beløpet som motparten kan avkreves etter reglene i kap. 20. Retten må i sin vurdering ta hensyn til den avtale som er inngått om prosessfullmektigens oppdrag og hvordan den er kommet i stand, herunder om prosessfullmektigen er bedt om å foreta undersøkelser ut over det som er nødvendig for saken. For øvrig må retten ta utgangspunkt i de normer som gjelder for salærberegning, og foreta en konkret helhetsvurdering der det tas hensyn til de momenter som er nevnt i annet punktum.

Annet ledd angir fristen for å fremme begjæringen. Den tar utgangspunkt i når den aktuelle parten har fått forkynt den avgjørelse som avslutter behandlingen i vedkommende instans. Blir den avsluttende avgjørelsen anket, kan ikke begjæringen settes fram for ankeinstansen.

Til kapittel 4. Saklig og stedlig domsmyndighet

Kapittel 4 gir regler om hvor et søksmål kan anlegges og viderefører mange av de gjeldende vernetingsregler i tvistemålsloven §§ 17-36, til dels i forenklet form. Regelen i tvistemålsloven § 22 om tvungent verneting for en del saker om fast eiendom videreføres imidlertid ikke. Videre foreslås økt valgfrihet for saksøkeren til å anlegge sak ved eget verneting i forbrukersaker og i saker mot forsikringsselskaper (lovforslaget § 4-5 sjuende og niende ledd) og i saker mot staten og fylkeskommuner (§ 4-5 åttende ledd).

Reglene er gjennomgående søkt tilpasset Luganokonvensjonens regler om verneting.

Bestemmelsen om forretningsverneting i tvistemålsoven § 27 videreføres ikke. Denne bestemmelsen er overflødig ved siden av reglene om oppfyllelsesverneting, arbeidsverneting og forbrukerverneting. Heller ikke veksel- og sjekkvernetinget etter tvistemålsloven § 26 videreføres. Bestemmelsen har liten eller ingen praktisk betydning i dag.

Tvistemålsloven har ikke egne regler for verneting når flere krav mellom samme parter eller krav mellom forskjellige parter ønskes behandlet i samme sak (kumulasjon), men enkelte bestemmelser anses å gi slik hjemmel, jf. § 33 («samskyldnervernetinget»). Videre inneholder tvistemålsloven §§ 34 og 35 særregler for enkelte kumulasjonstilfeller. Det foreslås ikke egne regler om kumulasjonsverneting i vernetingskapittelet her. Slike regler framgår derimot av lovforslagets regler om kumulasjon, jf. lovforslaget kap. 15.

Utvalget har kommentert de enkelte bestemmelser utførlig i utredningen del III kap. 4.5 (s. 691-700). Departementet ser ikke grunn til å gjenta dette her, og vil nedenfor i vid utstrekning henvise til utvalgets merknader til de enkelte bestemmelsene.

Til I Saklig domsmyndighet

Til § 4-1 Saklig domsmyndighet

Paragrafen bygger på NOU § 4-1 og § 9-1 annet og tredje ledd og angir den saklige domsmyndighet som forliksrådene og de tre alminnelige domstolsinstanser har. Det er gjort mer fullstendige henvisninger enn i utkastet, og ordlyden er endret som følge av at det i en del tilfeller vil være nødvendig med forliksrådsbehandling for å få saken reist for tingretten. Hovedinnholdet i bestemmelsen er likevel det samme.

Tingretten er den ordinære førsteinstansen, jf. annet ledd.

Tredje ledd omhandler de saker som behandles i lagmannsretten som førsteinstans. I praksis er det i dag bare søksmål etter trygderettsloven § 23 som går direkte til lagmannsrett. Dette vil også kunne gjelde for fylkesnemndenes tvangsvedtak etter barnevernloven, jf. 26.4.1 foran.

Til § 4-2 Overføring av sak fra tingrett til forliksråd

Paragrafen er ny i forhold til både tvistemålsloven og utvalgets forslag. Den henger sammen med § 6-2 annet ledd om obligatorisk behandling i forliksrådet før en sak bringes inn for tingretten. Det vil være upraktisk å opprettholde dagens ordning med at tingretten skal avvise en sak som med urette er brakt inn for den i stedet for forliksrådet. Det vises til de tilsvarende hensyn som ligger bak regelen i § 4-7, jf. departementets merknader i 12.6.

Retten bør umiddelbart etter mottak av stevning ta stilling til om forliksrådsbehandling er nødvendig. Etter omstendighetene må retten først kontakte saksøkeren og gi anledning til å utfylle stevningen med opplysninger som kan vise at saken med rette er brakt inn for tingretten. Blir det besluttet å overføre saken til forliksrådet, bør beslutningen gjennomføres umiddelbart ved oversending av dokumentene. Det går fram av tredje punktum at stevningen da vil gjøre tjeneste som forliksklage.

Det er ikke noe til hinder for at overføring til forliksrådet kan skje etter at tilsvar er mottatt. Det kan være aktuelt dersom saksøkte bestrider saksøkerens syn på størrelsen av tvistesummen eller andre vilkår av betydning for tingrettens kompetanse.

Er flere forliksråd stedlig kompetente, følger det av annet punktum at saksøkeren har valget. Dette er i tråd med løsningen ved overføring fra en tingrett til en annen etter § 4-7. Det er praktisk at tingretten utesker saksøkerens valg når spørsmålet om forliksmekling er nødvendig, blir tatt opp med saksøkeren.

Til II Stedlig domsmyndighet (verneting)

Til § 4-3 Internasjonalt verneting

Paragrafen tilsvarer NOU § 4-2. Om bakgrunnen for bestemmelsen vises til 12.5.

Første ledd er ny i forhold til gjeldende tvistemålslov. Bestemmelsen kodifiserer de krav til tilknytning til Norge som gjeldende rett gir anvisning på i saker med internasjonale elementer.

Annet ledd trer for det første i stedet for de nåværende regler i tvistemålsloven § 19 om verneting for personer som ikke har påviselig bopel eller oppholdssted i Norge. Vedkommende kan da saksøkes ved Oslo tingrett. Bestemmelsen omfatter for det annet norsk utenrikstjenestemann, samt norsk ledsager, som oppholder seg utenlands, og som ikke har annen bopel i Norge, jf. tvistemålsloven § 20. Bestemmelsen omfatter for det tredje andre saker hvor det ellers ikke kan påvises verneting her i landet, jf. domstolloven § 39. Domstolloven § 39 vil etter dette være overflødig, og bestemmelsen foreslås opphevet. Forslagets annet ledd annet punktum tilsvarer i det vesentlige gjeldende tvistemålslov § 32 (formuesvernetinget). Et vilkår for å anlegge saken i domssognet gjenstanden befinner seg, er imidlertid at gjenstanden skal kunne tjene til dekning av saksøkerens krav. Hvis dette ikke er tilfellet, skal saken reises ved Oslo tingrett dersom norske domstoler har kompetanse til å behandle saken etter første ledd. For øvrig vises det til utredningen s. 692-93.

Til § 4-4 Alminnelig verneting

Paragrafen tilsvarer NOU § 4-3 og avløser reglene om alminnelig verneting (hjemting) i tvistemålsloven §§ 17, 18 og 21. Regelen i § 17 annet ledd om at vergens hjemting trer i stedet for den umyndiges eget hjemting, er ikke foreslått videreført. Tvistemålsloven §§ 19 og 20 avløses av lovforslaget § 4-3 annet ledd. Tvistemålsloven § 21 er reflektert i lovforslaget § 4-4 tredje til femte ledd. Bestemmelsen er nærmere kommentert i utredningen s. 693-694.

Til § 4-5 Verneting som kan velges av saksøkeren

Paragrafen tilsvarer NOU § 4-4 og avløser bestemmelsene om særlige verneting i tvistemålsloven §§ 22 til 35 samt § 439. Reglene angir altså alternative verneting til saksøktes alminnelige verneting etter reglene i lovforslaget § 4-4. Ingen av reglene i § 4-5 innebærer tvungne verneting. Lovforslaget tar sikte på en språklig forenkling og klargjøring av reglene om valgfrie verneting, men medfører også endringer i enkelte bestemmelser, jf. særlig første ledd om fast eiendom, sjuende ledd om forbrukersaker, åttende ledd om saker mot staten og fylkeskommuner og niende ledd om forsikringssaker.

Første ledd gjelder fast eiendom. Bestemmelsen gjelder generelt for fast eiendoms rettsforhold. Det vil si at den omfatter blant annet alle de tilfeller som nå omfattes av tvistemålsloven §§ 22, 23 og 23 a. I tillegg vil den særlig omfatte saker om forvaltningsvedtak om fast eiendom, enten det gjelder rådighetsreguleringer eller tillatelser til utnytting eller overføring av eiendommen. Om bakgrunnen for forslaget vises til 12.2. Passusen «som gjelder fast eiendom» i bestemmelsens første punktum samt forholdet til Luganokonvensjonens regler om fast eiendoms verneting i konvensjonen artikkel 16, er ellers omtalt i utredningen s. 695-96.

Annet ledd viderefører reglene om oppfyllelsesverneting som følger av tvistemålsloven § 25. Bestemmelsen er hovedsakelig resultat av Norges traktatforpliktelser etter Luganokonvensjonen artikkel 5 første ledd. Utvalget drøfter forholdet til Luganokonvensjonen artikkel 5 første ledd og øvrige tolkingsspørsmål i utredningen s. 696-97.

Tredje ledd er i det vesentlige en videreføring av reglene om erstatningsverneting i tvistemålsloven § 29. Bestemmelsen er av pedagogiske grunner forenklet vesentlig, og til en viss grad tilpasset Luganokonvensjonen artikkel 5 tredje ledd. Forholdet til Luganokovensjonen og tolkningen av uttrykket «det sted skaden oppsto eller der virkningen inntraff, eller vil kunne inntre» er kommentert nærmere i utredningen s. 697.

Fjerde ledd om arbeidsverneting viderefører i stor grad gjeldende tvistemålslov § 28. Bestemmelsen er utformet på linje med bestemmelsen om arbeidsverneting i Luganokonvensjonen artikkel 5 første ledd. Bestemmelsens anvendelsesområde, forholdet til arbeidsgiverens søksmålsadgang etter lovforslaget § 4-5 annet ledd og forholdet til Luganokonvensjonen er omtalt nærmere i utredningen s. 697.

Femte ledd om verneting i sjøfartsforhold tar sitt utgangspunkt i tvistemålsloven § 31. Under høringen har det framkommet enkelte innvendinger mot bestemmelsen. Likeartede innvendinger ble reist allerede under utvalgets arbeid. Dette er kommentert i utredningen s. 697-98. Der er også forholdet til Luganokonvensjonen artikkel 5 sjuende ledd om valgfritt verneting i saker om bergelønn kommentert. Er det alt i alt mer praktisk at søksmålet behandles ved et annet verneting enn der det er reist i henhold til femte ledd, kan det overføres til en annen domstol etter reglene i § 4-7 annet ledd jf. domstolloven § 38.

Sjette ledd om verneting i arveforhold viderefører tvistemålsloven § 30 i moderne språkdrakt. Det er ikke ment å foreta realitetsendringer i forhold til gjeldende rett. Dermed videreføres også fristen på seks måneder etter tvistemålsloven § 30. Blir boet skiftet privat, må det kreves klare holdepunkter for at skiftet er avsluttet dersom verneting etter sjette ledd skal være utelukket før seks måneder er gått. Hvis boet er under offentlig skifte, må et søksmål mot arvingene reises mot dødsboet, og det er skifteloven § 8 som avgjør hvilken tingrett som dette hører under. Vanligvis vil imidlertid skifteloven § 8 føre til samme løsning som bestemmelsen i sjette ledd.

Sjuende ledd gjelder verneting i forbrukersaker. Bestemmelsen utvider forbrukerens adgang til å reise sak ved hjemtinget sitt. Bestemmelsen er omtalt i 12.4 ovenfor. Der er det forutsatt at forbrukerbegrepet skal være det samme som i forbrukerkjøpsloven § 1 tredje ledd. Dette vil stemme overens med forbrukerbegrepet i Luganokonvensjonen artikkel 13 slik denne er tolket i rettspraksis. I utredningen s. 698 omtales forholdet til Luganokonvensjonen artikkel 13 og 14, derunder konvensjonens avgrensning i artikkel 13 mot transportkontrakter og forholdet til bestemmelsen her. Sjuende ledd omfatter imidlertid også transportkontrakter i samme utstrekning som andre forbrukerkontrakter.

Åttende leddutvider saksøkerens adgang til å saksøke staten og fylkeskommuner ved saksøkerens alminnelige verneting (hjemtinget). Bestemmelsen er omtalt ovenfor i 12.3.

Niende ledd gjelder saker mot forsikringsselskaper og er ny i forhold til tvistemålslovens vernetingsregler. Bestemmelsen og forholdet til Luganokonvensjonen artikkel 12 A, er kommentert nærmere i utredningen s. 688-89 og på s. 699.

Til § 4-6 Avtalt verneting

Paragrafen tilsvarer NOU § 4-5 og gjelder partenes adgang til å avtale verneting. Den viderefører i det alt vesentlige gjeldende rett etter tvistemålsloven § 36, men innebærer en vesentlig redaksjonell forenkling. Forholdet til samtykkeproblematikken etter tvistemålsloven § 92, adgangen til å henvise saken til en annen domstol selv om partene ikke ønsker det, kravet til at saken skal være undergitt partenes fri rådighet over saksforholdet, forholdet til ufravikelige vernetingsregler i spesiallovgivningen, avtalefriheten i forbrukerforhold og forholdet til Luganokonvensjonen artikkel 15 jf. artikkel 17 er omtalt i utredningen s. 699-700.

Til § 4-7 Behandling av vernetingsspørsmålet

Paragrafen tilsvarer NOU § 4-6 og er omtalt ovenfor i 12.6. Første ledd gjelder behandlingen av vernetingsspørsmålet og er nytt i forhold til tvistemålsloven. Dersom domstolen som har fått inn saken, ikke er stedlig kompetent, plikter domstolen å henvise saken til en stedlig kompetent domstol, jf. første punktum. Av annet punktum framgår det at det ved flere kompetente domstoler overlates til saksøkeren å velge hvilken domstol saken skal henvises til.

Annet ledd er en henvisning til domstolloven § 38, som medfører at selv om saken er anlagt for en kompetent domstol, kan den overføres til en annen domstol dersom det vil lette saksbehandlingen. Spørsmål om dette kan tas opp av hvem som helst av partene eller av retten selv.

Tredje ledd fastslår at saken skal avvises dersom ingen norske domstoler har stedlig domsmyndighet.

Til annen del - mekling og avklaring

Til kapittel 5. Plikter før sak reises

Kapitlet tilsvarer i hovedsak utvalgets lovutkast kapittel 6 I og II. Utvalgets utkast kapittel 6 III er skilt ut som et eget kapittel 8 i lovforslaget. Tvistemålsloven har ingen tilsvarende regler, men enkelte særlover oppstiller plikter før sak reises med samme formål. Reglene om plikter før sak reises, er behandlet generelt i 7.3. Reglene i kapitlet gjelder ulike sider ved partenes rettigheter og plikter før sak reises. Formålet er å legge til rette for at tvister avklares på et så tidlig tidspunkt, at dette bidrar til åpenhet mellom partene, og at tvister i større grad løses i minnelighet. Løsning av tvister for domstolene skal fortrinnsvis skje først når partene forgjeves har gjort et skikkelig forsøk på å få løst tvisten på annen måte. Pliktene etter kapitlet er ikke prosessforutsetninger; men manglende oppfyllelse kan få konsekvenser for rett og plikt til sakskostnader.

Til § 5-1 Virkeområde

Paragrafen angir virkeområdet for reglene i kapitlet. Den er noe endret i forhold til NOU § 6-1. Virkeområdet er behandlet i 7.3, se særlig 7.3.3.3.

Første ledd angir virkeområdet til alle saker som reises for tingretten etter reglene om allmennprosess og småkravprosess. Reglene gjelder ikke sak om midlertidig sikring etter kapittel 32 til 34. For å unngå tvil er saker om administrative tvangsvedtak etter kapittel 36 uttrykkelig unntatt. Gruppesøksmål etter kapittel 35 er omfattet, og pliktene påligger da den som ønsker å være grupperepresentant.

På rettsområder der det er gitt særlige regler med samme formål som bestemmelsene i kapittel 5, vil spesielle lovregler gå foran de generelle reglene i tvisteloven, se om dette i 7.3.3.3.

Annet ledd gir § 5-2 første ledd første og annet punktum anvendelse også på saker som bringes inn for forliksrådet. Plikten etter § 5-3 til å opplyse om viktige bevis i varslet gjelder ikke for saker som skal føres for forliksrådet, men bør oppfylles i slike saker også. Hvis en sak er meklet i forliksrådet, og en part ønsker sak reist for tingretten, vil det vesentligste av pliktene etter § 5-2 og § 5-3 normalt være ivaretatt gjennom forliksrådsbehandlingen. Det samme vil langt på vei være tilfellet om saken er behandlet i en tvisteløsningsnemnd.

Til § 5-2 Varsel om krav og grunnlag for kravet

Paragrafen regulerer plikter som skal bidra til klarlegging av tvisten og skape åpenhet mellom partene og derved legge til rette for minnelig løsning. Tvistemålsloven har ingen tilsvarende regel. Paragrafen gir likevel uttrykk for en prosess som langt på vei finner sted uavhengig av lovregulering. Den tilsvarer NOU § 6-2 med unntak av tredje ledd, som er nytt i forhold til utvalgets utkast. Det er også nytt at første ledd første og annet punktum også får anvendelse før sak bringes inn for forliksrådet, jf. § 5-1 annet ledd. Varsel om krav om grunnlaget for kravet er behandlet i 7.3.

Første ledd retter seg mot den som vil fremme kravet. Etter første punktum har vedkommende plikt til å varsle den kravet vil bli rettet mot. Varslet må gjøre klart at det kan være aktuelt å reise sak. Annet punktum angir hva varslet skal opplyse om. Kravet skal klargjøres. Ved pengekrav må beløpet angis. Videre skal varslet oppgi grunnlaget for kravet. Det vil først og fremst være det sentrale faktum som gjøres gjeldende. Er den part som vil fremme kravet, representert av advokat, bør det vises til den eller de rettsregler som kravet bygger på. Formålet er å gjøre rede for grunnlaget for kravet på en slik måte at den annen part forsvarlig skal kunne ta stilling til det. Annet punktum må suppleres med § 5-3 om plikt til å opplyse om viktige bevis. Etter tredje punktum skal den part som varsles, oppfordres til å ta stilling til kravet og det grunnlaget som er angitt.

Det er ikke krav om at varslet formelt må kalles «varsel om krav og grunnlag for kravet». Dersom annen korrespondanse mellom partene oppfyller kravene til varsel og innholdet, er det tilstrekkelig. Hvis motparten har oppfylt kravene i annet ledd, er det ingen mangel at varslet etter første ledd ikke har oppfordret motparten til å ta stilling til kravet og grunnlaget.

Varsel om og klarlegging av krav etter § 5-2 er ikke fristavbrytende, verken i forhold til foreldelsesreglene eller søksmålsfrister. Situasjonen kan derfor være at parten må ta ut forliksklage eller stevning for å få avbrutt fristen. Ved eventuell forliksklage vil plikt til å klarlegge krav og grunnlag før sak reises, helt eller delvis bli oppfylt som ledd i forliksrådsbehandlingen.

Det er ikke krav om at varsel etter § 5-2 skal legges ved stevning eller forliksklage. Partene vil imidlertid normalt ha en egeninteresse av å gjøre det i forbindelse med eventuell påstand om konsekvenser for sakskostnadsavgjørelsen.

Annet ledd retter seg mot den som mottar varslet. Første punktum pålegger mottakeren å ta stilling til kravet og grunnlaget for det innen rimelig tid, og å tilkjennegi om kravet blir godtatt eller om det bestrides. Hva som er rimelig tid, beror på en konkret vurdering av sakens omfang og kompleksitet og om partene har hatt noen forutgående korrespondanse vedrørende det aktuelle kravet. I saker hvor det løper søksmålsfrist, må hva som er rimelig tid også vurderes i forhold til denne fristen. Hvis kravet bestrides, skal grunnlaget for det klargjøres, jf. annet punktum. Tredje punktum gir tilsvarende plikt som etter første ledd, til å varsle eventuelle krav som mottakeren selv mener å ha mot den som har sendt varslet. Denne parten får så tilsvarende plikt til å ta stilling til dette kravet, som angitt i annet ledd første og annet punktum.

Tredje ledd oppstiller formkrav til varslet. Skriftlig varsel etter første og annet ledd skal være på papir når mottakeren er en privat part, se 7.3.3.4 om bakgrunnen for kravet. Private parter kan være både fysiske og juridiske personer. Varslet kan være i form av et elektronisk dokument dersom det er avtalt mellom partene. Det skal ikke kreves mye før elektronisk kommunikasjon anses avtalt. Hvis varslet er sendt elektronisk og mottakeren har besvart det, elektronisk eller på papir, må vilkåret anses oppfylt. Det er ikke krav om varsel på papir dersom partene har et løpende forretningsforhold hvor skriftlig kommunikasjon vanligvis skjer elektronisk.

Tilsidesetting av pliktene etter paragrafen kan få negative konsekvenser ved en senere sakskostnadsavgjørelse, se særlig § 20-2 tredje ledd bokstav b og § 20-4 bokstav c. Det vises til merknadene til disse bestemmelsene.

Til § 5-3 Plikt til å opplyse om viktige bevis

Paragrafen pålegger partene plikt til å opplyse hverandre om viktige bevis før sak reises. Tvistemålsloven har ingen tilsvarende bestemmelse, men tvistemålsloven § 111 pålegger partene en opplysnings- og sannhetsplikt etter at sak er reist. Paragrafen tilsvarer NOU § 6-3 med unntak av annet ledd som er nytt. Plikt til å opplyse om bevis er behandlet i 7.3.

Første ledd første punktumskal sikre partene informasjon om deres sak som er av betydning når de skal ta stilling til krav som er rettet mot dem, eller krav det kan være aktuelt å rette mot den annen part. Det er en plikt til åpenhet om viktig informasjon en part kjenner til, men som det ikke er grunn til å regne med at den annen part er klar over eller forstår betydningen av. Plikten omfatter både bevis som parten selv har i sin besittelse, og bevis som er i en tredjepersons besittelse. Det skal opplyses om viktige bevis uavhengig av i hvis favør beviset går, jf. annet punktum. Bestemmelsen gir ikke plikt til å legge fram dokumentbevis eller annet bevismateriale, selv om det selvsagt kan være naturlig å gjøre dette. Bestemmelsen gir heller ingen hjemmel for å kreve bevis framlagt før sak reises. Den har heller ingen preklusiv virkning: Manglende opplysning om viktige bevis avskjærer ikke parten fra å legge fram beviset senere når sak reises. Opplysningskravet før sak reises, er en forlengelse av sannhets- og opplysningsplikten som følger av § 21-4 etter at sak er reist. Det vises for øvrig til den generelle drøftelsen i 7.3.3.4.

Annet leddpresiserer at opplysningsplikten er begrenset av reglene om bevisforbud og bevisfritak i kapittel 22.

Manglende opplysning om viktige bevis kan få negative konsekvenser ved en senere sakskostnadsavgjørelse. Vurderingen av hva som er viktig bevis og som parten burde ha opplyst om etter § 5-3, vil bero på en vurdering av saken slik den da sto. Det vises til §§ 20-2 tredje ledd og § 20-4 bokstav c og merknadene til disse bestemmelsene.

Til § 5-4 Forsøk på minnelig løsning

Paragrafen pålegger partene en plikt til å forsøke å løse tvisten utenrettslig. Tvistemålsloven har ingen tilsvarende plikt, men bestemmelsen gir uttrykk for en selvfølgelig og vanlig handlemåte mellom parter når en tvist oppstår. Paragrafen tilsvarer NOU § 6-4. Plikten til å forsøke å løse tvisten i minnelighet er behandlet 7.3, se særlig 7.3.3.

Bestemmelsen pålegger partene å undersøke om det er mulig å løse tvisten i minnelighet. Dette innebærer en plikt til å ta spørsmålet opp til egen vurdering og med motparten. Plikten påhviler alle parter i tvisten, men det er først og fremst den som vil reise sak som har ansvar for å sette i gang en kommunikasjon om spørsmålet. Hvis partene ser at det kan være en mulighet til å løse tvisten utenrettslig, har de dernest plikt til å gjøre nærmere forsøk på dette. Å løse saken i minnelighet innebærer ikke at man alltid skal komme fram til en mellomløsning. Krav som er uberettiget både med hensyn til grunnlag og omfang, bør normalt løses ved at parten som framsetter uholdbare innsigelser, gir seg. I saker hvor det er tvil både med hensyn til omfang og grunnlag, bør partene søke å komme fram til et rimelig kompromiss. Det bør fortrinnsvis skje ved direkte kontakt mellom partene, uten hjelp av andre. Det kan imidlertid bli nødvendig å trekke utenforstående konfliktløsere inn. Hva partene bør gjøre, og hvilke alternative tvisteløsningsmekanismer som eventuelt bør benyttes, vil avhenge av tvistens karakter, dens verdi og kompleksitet. Er kravet lite, vil oftest forliksrådet eller en utenrettslig tvisteløsningsnemnd peke seg ut. I mer kompliserte saker kan det være grunn til å forsøke utenrettslig mekling. Hvilket alternativ som kan benyttes avhenger også av tvistegjenstandens verdi og om partene har advokat, se § 6-2 annet ledd bokstav a. Den som vil fremme et krav, står fritt til ensidig å velge forliksrådsbehandling eller utenrettslig tvisteløsningsnemnd, også der motparten ikke ser noen mulighet for minnelig løsning. Utenrettslig mekling krever enighet mellom partene. Det gjør også bruk av andre tvisteløsningsalternativer, som dirkete forhandlinger og mekling i konfliktråd. Sistnevnte alternativer vil ikke i seg selv være nok til at sak kan reises umiddelbart for tingretten hvis minnelig løsning ikke oppnås, jf. § 6-2.

Hvis en part motsetter seg adekvate forsøk på å nå fram til minnelig løsning, vil det kunne få negative konsekvenser for en sakskostnadsavgjørelse i en senere rettssak, jf. først og fremst § 20-2 tredje ledd bokstav b. Det vises til merknadene til bestemmelsen og 7.3.1.4 avslutningsvis.

Til kapittel 6. Behandlingen i forliksrådet

Til § 6-1 Prinsipper for forliksrådets virksomhet

Paragrafen tilsvarer NOU § 6-1 annet og tredje ledd.

Første ledd angir mål og hovedprinsipper for forliksrådets virksomhet og må ses i sammenheng med lovens alminnelige formålsbestemmelse (§ 1-1). Kapittel 6 har likevel også regler med sikte på saker hvor det ikke er realistisk å nå målet i første ledd. Det vises til begrensningene i forliksrådets domsmyndighet i § 6-10 og til reglene om innstilling av saken i § 6-11.

Annet ledd angir hvilke generelle regler i loven for øvrig som kommer til anvendelse dersom ikke annet følger av reglene i dette kapittelet. I utredningen s. 728-32 er det redegjort for hvordan utvalgets forslag til generelle regler forholder seg til dets forslag til regler om forliksrådet. Departementets forslag til generelle regler vil i det vesentlige få den samme betydning for forliksrådene. Dette innebærer at disse bestemmelsene i praksis kan være av betydning for foliksrådets saksbehandling: §§ 1-1 til 1-4, 2-1 til 2-5, 3-1, 3-2, 3-4 til 3-8 og 4-1 til 4-7, § 11-1 annet og tredje ledd, §§ 11-2 til 11-6, kapittel 12, §§ 13-4 og 13-6, kapittel 14, §§ 16-2, 16-16 og 17-1 til 17-4, kapittel 18, § 19-3, § 19-4 første til fjerde ledd, § 19-5 første ledd, §§ 19-7 til 19-16, kapittel 20, §§ 21-1, 21-2, 21-4, 21-6, 21-9, 21-12, 21-13, 22-1 og 22-22, § 22-3 første ledd og annet ledd, § 22-4, § 22-5 første ledd, §§ 22-6 og 22-7, § 22-9 første ledd, § 22-10 første ledd første punktum, § 22-11 første og tredje ledd, §§ 24-6 og 24-7, § 24-8 først ledd, §§ 24-9 til 24-11, § 25-6 og §§ 26-1 til 26-3. Regelen i § 6-6 første ledd annet punktum utvider kretsen av parter som kan møte ved stedfortreder etter reglene i § 2-3. Regelen i § 11-1 tredje ledd annet punktum vil få begrenset betydning på grunn av bestemmelsen i § 6-8 sjuedende ledd. Bestemmelsen i § 11-3 vil også få begrenset betydning. Når rettsreglene framstår som uklare eller vanskelige, vil forliksrådets ansvar for rettsanvendelsen i praksis bortfalle på grunn av regelen i § 6-10 fjerde ledd, jf. merknaden til den bestemmelsen. Ved utøvelsen av den materielle veiledningsplikten etter § 11-5 er det viktig at forliksrådet ikke gir uttrykk for rettsreglers innhold i større utstrekning enn det mener å ha sikkert grunnlag for. Regelen i § 1-3 tredje ledd må anvendes i lys av bestemmelsen i § 6-12 annet ledd.

Til § 6-2 Saker som behandles av forliksrådet

Paragrafens første ledd tilsvarer NOU § 8-2.

Første ledd angir hvilke saker som kan behandles i forliksrådet. Det vises til utvalgets merknader i utredningen s. 732-733.

Annet ledd er tilføyd for å få fastsatt i hvilke tilfeller forliksrådsbehandling vil være nødvendig for å få saken behandlet i tingretten, jf. 8.2.4.4. Dersom tingretten mottar en stevning uten at nødvendig forliksrådsbehandling har vært avholdt, skal saken ikke avvises, men den skal henvises til et stedlig kompetent forliksråd, jf. § 4-2.

Etter første punktum er forliksrådsbehandling som utgangspunkt obligatorisk i alle saker om formuesverdier. Det innebærer at det ikke er nødvendig med forliksrådsbehandling i de tilfeller hvor de ideelle interesser er framtredende for saksøkeren, jf. utvalgets merknader til NOU § 14-1 i utredningen s. 809-810. Unntak fra dette følger av annet punktum bokstav a til d. Beregning av tvistegjenstandens verdi skjer etter reglene i kapittel 17. Etter bokstav a skal begge parter ha vært bistått av advokat. Når det gjelder omfanget av bistand, tas det sikte på en videreføring av gjeldende rett i tilknytning til den tilsvarende bestemmelsen i tvistemålsloven 274 første ledd nr. 1. Vilkåret i unntaket innebærer at saksøkers advokat må være prosessfullmektig når stevningen tas ut. Det skjer ingen videreføring av vilkåret om at både saksøker og dennes advokat må finne det uten hensikt å bringe saken inn for forliksrådet. Det må ses i sammenheng med de omfattende plikter som etter kapittel 5 påhviler partene før stevning tas ut. Reglene antas å innebære et tilstrekkelig hinder for at saker unødig bringes inn for tingretten i denne typen saker. Om begrunnelsen for regelen i bokstav c vises til 8.2.4.4.

Til § 6-3 Forliksklage

Paragrafen tilsvarer NOU § 8-3 og avløser tvistemålsloven § 277 første ledd.

Første ledd første punktum viderefører gjeldende rett om at sak for forliksrådet reises ved forliksklage. Annet punktum gir reglene om prosesskriv i kapittel 12 tilsvarende anvendelse på forliksklage. Det innebærer blant annet at forliksklagen kan inngis muntlig. Det praktiske vil være å møte personlig ved sekretariatet for forliksrådet, jf. domstolloven § 27 sjette ledd som ble tilføyd ved lov 25. juni 2004 nr. 53. Det vil normalt ikke være noen mindre kompetanse i sekretariatet enn hos det enkelte medlem av forliksrådet til å sette opp forliksklagen som et prosesskriv. For forliksklager vil det derfor ikke være noen grunn til å anvende regelen i § 12-1 tredje ledd. Om et medlem av forliksrådet unntaksvis setter opp en muntlig forliksklage som prosesskriv, vil regelen i § 12-1 fjerde ledd komme til anvendelse. Det kan lett føre til praktiske vansker. Om det ikke fører til vesentlig ulempe for klageren, bør henvendelser til et forliksrådsmedlem om en muntlig forliksklage derfor henvises videre til sekretariatet.

Annet ledd angir hva forliksklagen skal inneholde. Bokstav d er omformulert uten at det er tatt sikte på noen realitetsendring. Det vises til departementets merknader i 8.3.4.1.

Tredje ledd omhandler de vedlegg som skal følge forliksklagen, og fjerde ledd omhandler feil som hindrer at forliksrådet som har mottatt klagen, har kompetanse til å behandle saken.

For øvrig vises til utvalgets merknader på s. 733 i utredningen.

Til § 6-4 Tilsvar

Paragrafen tilsvarer NOU § 8-4 bortsett fra at innklagede ikke lenger skal gis mulighet til å kreve mekling når kravet godtas. Den avløser tvistemålsloven §§ 277 fjerde ledd og 288 første og annet ledd.

Første ledd angir at det skal avgis pålegg om tilsvar når saken fremmes, og at fristen normalt skal være to uker. Om fristen vises til departementets merknader i 8.3.4.1. Saken fremmes når den ikke avvises eller straks overføres til annen domstol. Om annet punktum vises til merknadene til § 6-3 første ledd annet punktum.

Annet ledd omhandler hva forliksklagen skal inneholde, og tredje ledd gir regler om framgangsmåten når tilsvaret ikke er gitt i rett tid. I fjerde ledd er det bestemt at det skal avsies dom i samsvar med klagerens påstand dersom denne er godkjent i tilsvaret.

For øvrig vises til utvalgets merknader i utredningen s. 734 og del II kap. 10.10.8.2 (s. 296).

Til § 6-5 Innkalling til møte

Paragrafen tilsvarer NOU § 8-5 og medfører endringer i forhold til dagens regler om innkalling i tvistemålsloven § 277 tredje og femte ledd. Paragrafen får anvendelse når forliksrådets leder ikke avgjør saken under saksforberedelsen i medhold av § 6-12 annet ledd jf. § 6-4 tredje og fjerde ledd eller innstiller den etter § 6-11.

Første ledd første punktum viser til reglene om innkalling av parter i § 13-2. Annet punktum setter frist for å avholde møtet. Om møtetidspunktet blir satt til et senere tidspunkt, for eksempel fordi det har tatt lang tid å få forkynt forliksklagen, vil ikke det få umiddelbare rettsvirkninger. Annet punktum gir uttrykk for en målsetting som skal etterleves så langt det er praktisk mulig. Det vises i denne forbindelse til regelen i domstolloven § 28 første ledd første punktum (endret ved lov 25. juni 2004 nr. 53) om at forliksrådene skal holde møter så ofte som saksmengden krever det. Lang saksbehandlingstid kan imidlertid få virkninger etter regelen i § 6-11 fjerde ledd om at hver av partene kan kreve saken brakt inn for tingretten når det er gått mer enn tre måneder fra forkynnelse av forliksklagen uten at saken er avsluttet.

Annet ledd fastsetter hva innkallingen skal inneholde.

Om paragrafen for øvrig vises til utvalgets merknader på s. 734-735 i utredningen.

Til § 6-6 Partenes møteplikt

Paragrafen tilsvarer NOU § 8-6 når det ses bort fra at første ledd tredje punktum i utkastet ikke er tatt med, se 8.3.4.1 siste avsnitt.

Første ledd første punktum fastsetter at en part med alminnelig verneting i kommunen eller en nabokommune har plikt til å møte personlig eller ved stedfortreder hvis ikke parten har gyldig fravær. Nabokommuner har felles grense på land eller i sjø. Annet punktumetablerer et unntak fra møteplikten etter første punktum. I stedet for parten kan en av de ansatte møte som stedfortreder når saken gjelder partens personlig drevne næringsvirksomhet. Bestemmelsen utvider kretsen av parter som kan møte ved stedfortreder i forliksrådsmøte. Under saksforberedelsen kan imidlertid partens ansatte være prosessfullmektig etter regelen i § 6-7 første ledd bokstav e. Det samme gjelder under møte dersom parten ikke har personlig møteplikt etter første ledd.

Annet ledd gir uttrykk for et prinsipp som gjelder tilsvarende i de øvrige domstoler. Parten må møte personlig eller ved prosessfullmektig for å unngå fravær i saken.

Tredje ledd omhandler virkningene av at partene uteblir fra møtet.

Om paragrafen for øvrig vises til utvalgets merknader i utredningen s. 735-736.

Til § 6-7 Prosessfullmektiger og medhjelpere

Paragrafen tilsvarer NOU § 8-7 etter flertallets forslag. Det er gjort mindre realitetsendringer i sjette ledd.

Første ledd omhandler hvem som kan brukes som prosessfullmektig på alle trinn av forliksrådsbehandlingen. Hva en prosessfullmakt innebærer, framgår av §§ 3-4 til 3-6.

Annet ledd utvider den krets som kan være prosessfullmektig under møtet i forliksrådet.

Tredje ledd omhandler personer som ikke kan brukes som prosessfullmektig.

Fjerde ledd omhandler hvem som kan være rettslige medhjelpere under møte i forliksrådet.

Femte ledd fastsetter at det må varsles når advokat skal møte i forliksrådet. Formuleringen er endret for å få fram at varslet må være kommet fram til motparten senest en uke før rettsmøtet. Når det unnlates å varsle i samsvar med bestemmelsen, kan advokat likevel møte dersom motparten gir samtykke.

For øvrig vises det til flertallets merknader til første til femte ledd i utredningen s. 736-737.

Sjette ledd omhandler det faste utvalg for møtefullmektiger, jf. bestemmelsen i annet ledd bokstav b. I samsvar med tvistemålsloven § 44 fjerde ledd, slik den ble tilføyd ved lov 25. juni 2004 nr. 53, er ikke utvalgets forslag om felles utvalg for flere forliksråd fulgt opp. Det er ikke til hinder for at det til ulike utvalg helt eller delvis velges de samme personer. Annet punktum er utformet i samsvar med forannevnte lovendring. Det innebærer at det ikke er nødvendig at alle medlemmene oppnevnes samtidig. Når det er opprettet felles forliksråd for flere kommuner i medhold av domstolloven § 27 sjuende ledd, skal hver kommune oppnevne medlemmer til utvalget.

Til § 6-8 Sakens behandling i møte

Paragrafen tilsvarer NOU § 8-8. Første og sjette ledd er endret for å klargjøre at ingen av partene kan utløse domskompetanse ved å be om dom etter at de begge har erklært at de ikke ønsker dom i forliksrådet. Paragrafen innebærer flere endringer i forhold til det som følger av tvistemålsloven §§ 281 til 285, § 288a og §§ 290 til 293. Forliksrådets møte etter denne paragrafen er et rettsmøte, som de alminnelige regler om rettsmøter gjelder for.

Første ledd første punktum framhever mekling som møtets primære formål. Dagens skille mellom mekling og domsforhandling opprettholdes ikke, jf. 8.3.4.3 og formuleringen av sjette ledd tredje punktum. Annet punktum gir regler om hvordan meklingen skal foregå, jf. henvisningen til § 8-2 og merknadene til den bestemmelsen. Tredje punktum gir forliksrådet videre spillerom i de tilfeller hvor dom ikke skal avsies. Det kan hende at forliksrådet eller partene i løpet av rettsmøtet ombestemmer seg med hensyn til om dom bør avsies dersom det ikke kommer til forlik. For å hindre at det i slike situasjoner ikke blir avsagt dom etter at det har vært forhandlet etter reglene i tredje punktum, er utvalgets kriterium for anvendelse av bestemmelsen omformulert. Dersom forliksrådet under rettsmøtet mener det er lite sannsynlig at det vil kunne anse vilkåret i § 6-10 tredje ledd oppfylt, bør partene opplyses om det. De vil da kunne erklære at de ikke ønsker dom. Det er en erklæring de etterpå ikke vil kunne trekke tilbake, jf. sjette ledd annet og tredje punktum. Partene kan likevel tenkes å se seg tjent med å avskjære muligheten for dom. De kan mene at det er liten sjanse for at en dom vil bli rettskraftig, og at meklingen vil være best tjent med at forliksrådet står friere, eventuelt at lukkede dører vil fremme meklingen, jf. den tilsvarende regel i § 6-9 første ledd annet punktum. At det ikke skal avsies dom, vil kunne få andre konsekvenser for meklingssituasjonen. Dersom forliksrådet da avholder møte med bare én part, behøver ikke rådet å anse seg forpliktet til å videreformidle de mottatte opplysningene til en annen part. Det er da heller ikke noe i veien for at bare ett av medlemmene har kontakt med partene, eller at partene har kontakt med ulike medlemmer.

Annet ledd gir forliksrådet stort spillerom for hvordan rettsmøtet skal gjennomføres. Det sentrale grunnvilkår for en forsvarlig behandling er kommet til uttrykk i første punktum.Det er at begge parter skal få uttrykke både sitt syn på saken og sine kommentarer til motpartens syn. Ved anvendelsen av annet punktum må forliksrådet ta hensyn til hva som best vil tjene en enkel, hurtig og billig prosess, jf. § 6-1 første ledd. Flere momenter vil her kunne være av betydning, blant annet det inntrykk forliksrådet har av parter og prosessfullmektiger, både med hensyn til generell innsikt, innsikt i saksforholdet, evnen til å uttrykke seg og fatte seg i korthet og tilbøyeligheten til å tilspisse konflikten. Som framhevet av utvalget bør hovedregelen være at parten uttaler seg. Selv om en part møter med prosessfullmektig, er det viktig at forliksrådet beholder preget av et forum hvor det er enkelt og trygt for personer uten juridisk bakgrunn å opptre, jf. 8.2.4.2 og 8.4.4 i de alminnelige motiver.

Tredje ledd gir bestemmelser om føring av dokumentbevis. Generelle bestemmelser om dette er gitt i § 26-2.

Fjerde ledd omhandler de særlige bestemmelser som gjelder i forliksrådet for føring av andre bevis enn dokumentbevis. Formuleringen av tredje punktum er endret for å få fram at varslet skal ha kommet fram til motparten senest en uke før rettsmøtet. Oversitting av fristen kan være en grunn til at forliksrådet ikke gir tillatelse til bevisføringen i medhold av fjerde ledd første punktum.

Femte ledd gir forliksrådet plikt til å gjøre parter og vitner kjent med ansvaret med å forklare seg i rettsmøte.

Sjette ledd angir saksgangen etter at meklingen er avsluttet. Første punktum omhandler at partene er kommet til enighet. Normalt vil partene da inngå rettsforlik, jf. § 19-11. Ellers vil klageren trekke søksmålet, eller partene vil fremme en felles begjæring om å heve saken. Ved enighet mellom partene skal forliksrådet uansett heve saken. Heving skjer ved beslutning, jf. § 6-12 første ledd, og den skal vise til bestemmelsen om heving i § 19-1 annet ledd bokstav b. Annet og tredje punktum omhandler de situasjoner der partene ikke kommer til enighet. Dersom begge parter har erklært at de ikke ønsker dom i saken, skal rettsmøtet avsluttes i henhold til annet punktum. Det gjelder selv om en eller begge parter etterpå ombestemmer seg og nå ønsker dom i saken. Når rettsmøtet avsluttes i henhold til annet punktum, skal forliksrådet treffe beslutning om innstilling av saken, jf. § 6-11 tredje ledd. Selv om meklingen ikke er avsluttet, kan det være aktuelt å beslutte innstilling av saken. Det skal skje dersom en av partene krever det i henhold til 3-timersregelen i § 6-11 fjerde ledd første punktum. Anvendelsen av tredje punktum forutsetter at ikke begge parter har erklært at de ikke ønsker dom. Dersom alle medlemmene av forliksrådet etter meklingen mener at det kan være grunnlag for å avsi dom, skal partene spørres om noen av dem ønsker at forliksrådet avsier dom. Fremmes et ønske som etter § 6-10 gir grunnlag for å avsi dom, skal de gis anledning til å framføre det som de ytterligere måtte ha å anføre. Deretter kan det bli aktuelt for forliksrådet å vurdere om det skal skje utsettelse etter sjuende ledd. Om det ikke skjer, avsies det deretter dom dersom medlemmene er enige om at grunnlaget for å avsi dom er til stede, jf. § 6-10 tredje ledd. Om det etter forgjeves mekling ikke blir avsagt dom, skal saken innstilles, jf. § 6-11 tredje ledd.

Sjuende ledd angir vilkårene for at forliksrådet kan beslutte utsettelse. Det skal bare skje unntaksvis. Det er et vilkår at det er realistisk å oppnå en løsning, enten at partene blir enige, eller at forliksrådet får tilstrekkelig grunnlag til å avsi dom. Når utsettelse blir besluttet, må forliksrådet vurdere om det straks skal innkalle til et nytt rettsmøte, eller om innkalling først bør vurderes på et senere tidspunkt. Dersom utsikten til løsning er betinget av noe, for eksempel at visse opplysninger eller bevis blir innhentet, kan det være mest praktisk å la være å innkalle i første omgang.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 737-739.

Til § 6-9 Offentlighet, innsynsrett og rettsbok

Med unntak for en mindre endring i første ledd tilsvarer paragrafen NOU § 8-9. Paragrafen medfører økt offentlighet i forhold til det som i dag følger av tvistemålsloven §§ 283 til 84, og færre krav til rettsbokens innhold enn det som følger av § 295.

Første ledd første punktum angir en hovedregel om at hele rettsmøtet er offentlig. Unntak kan bare gjøres så langt dette følger av domstolloven §§ 125 til 127. - Hensynet til en vellykket gjennomføring av meklingen kan tilsi at den foregår for lukkede dører. Annet punktum angir vilkårene for at forliksrådet da kan beslutte lukkede dører. Det er at begge parter ber om det, og at de har erklært at de ikke ønsker dom i forliksrådet. Hver av partene kan når som helst trekke tilbake sin begjæring om lukkede dører, slik at regelen i første punktum kommer til anvendelse. Annet punktum gjelder bare mens meklingen pågår. Det vil i praksis si under nesten hele rettsmøtet. Noen videre forhandlinger skal ikke skje i disse tilfellene ettersom det vil være uten virkning om noen av partene skulle be om dom, jf. merknadene til § 6-8 første ledd tredje punktum og sjette ledd annet punktum. Derved er det bare undertegning av et eventuelt rettsforlik og forliksrådets orientering om virkningen av å inngå rettsforlik som ikke kan holdes for lukkede dører.

Annet ledd viser til reglene om dokumentoffentlighet i kapittel 14.

Tredje ledd viser til den generelle regelen om rettsbøkers innhold i § 13-6. Regelen i tvistemålsloven § 295 annet punktum om protokollering av erkjennelser av motpartens anførsler er ikke videreført. Dersom rettsforlik blir inngått, skal det også føres inn i rettsboken, jf. § 19-11 første ledd. En part som har satt fram forlikstilbud, kan kreve det inntatt i rettsboken, jf. § 13-6 annet ledd annet punktum. Hovedregelen om allmennhetens innsynsrett omfatter rettsboken, jf. § 14-1 første ledd.

Til § 6-10 Forliksrådets adgang til å avsi dom

Paragrafen bygger på NOU § 8-10, men er endret som følge av departementets syn på rådets domskompetanse, jf. 8.2.4.5.

Første leddgir forliksrådet en alminnelig domsmyndighet når begge parter i saken samtykker.

Annet leddsetter beløpsgrense for at begjæring fra én av partene utløser domskompetanse i saker om formuesverdier. Om verdiberegningen gjelder reglene i kapittel 17. Det vil likevel ikke være noen mulighet til å få overprøvd beregningen. Dersom dom avsies, er det bare selve dommen som kan overprøves, jf. § 6-14 første ledd første punktum. Dersom saken innstilles etter § 6-11 tredje ledd, er det en avgjørelse som ikke kan overprøves, jf. § 6-14.

Tredje ledd gir forliksrådet adgang til å avsi fraværsdom når vilkårene for det etter kapittel 16 er til stede, samt til å avsi dom om pengekrav der klagemotparten som skyldner bare påberoper seg manglende betalingsevne eller andre åpenbart uholdbare innsigelser. Når et av vilkårene i tredje ledd er oppfylt, kan forliksrådet avsi dom uten hensyn til om tvistesummen er over beløpsgrensen i annet ledd.

Fjerde ledd stiller krav om at medlemmene skal være enige om at grunnlaget er tilstrekkelig. Det vil si enighet om at opplysningene som er framkommet i rettsmøtet i det vesentlige gir et tilstrekkelig grunnlag for å gjøre seg opp en mening om hva som er en riktig rettslig løsning av tvisten. Det vil i praksis si at det må dreie seg om en relativt enkel og oversiktlig tvist med mindre rettsmøtet har vart i lenger tid enn vanlig. Det hindrer ikke domskompetanse at forliksrådet mener saken er tvilsom, eller at medlemmene gjerne skulle ha sett at en del av momentene i saken var blitt bedre opplyst. Det siste følger av den funksjon forliksrådet er tiltenkt, at det skal representere en enkel og billig tvisteløsningsordning. Poenget med kravet i fjerde ledd er at forliksrådet skal mene at det har oversikt over de vesentligste momentene som er av betydning for hva som utgjør en riktig rettslig løsning, slik at en unngår at en avgjørelse i stor grad får preg av vilkårlighet. Dersom partene er uenige om faktiske forhold av rettslig betydning, vil det ikke kunne avsies dom dersom det er sannsynlig at ytterligere bevisføring vil bringe inn avgjørende momenter for vurderingen av hva som har skjedd. Da må forliksrådet enten beslutte utsettelse etter § 6-8 sjuende ledd eller innstilling etter § 6-11 tredje ledd. Det vil også forekomme at partene er uenige om den rettslige løsning selv om de i hovedtrekk er enige om hva som er skjedd. Forutsetningen for domskompetanse vil da være at forliksrådet anser det som sannsynlig at det har kunnskap om det sentrale innhold i den eller de rettsregler som kommer til anvendelse. Når mange rettskildefaktorer må tillegges vekt, vil det lett kunne tenkes at forliksrådets manglende juridiske kompetanse vil hindre domskompetanse. I slike situasjoner vil det ikke være tilstrekkelig å ha oversikt over de viktigste rettskildefaktorene, men også hvilken vekt de ulike faktorer skal tillegges. Ved slike avveininger vil juridisk kompetanse være av større betydning enn ved avveiningen av momentene i en kompleks bevisvurdering. Ved kompetansevurderingen må det likevel tas i betraktning at mange rettsforhold ikke reiser mer komplekse rettslige problemstillinger enn at de kan bli praktisert og håndhevet på riktig måte av personer som ikke har juridisk utdanning.

Til § 6-11 Innstilling av saken

Paragrafen er bygd på NOU § 8-11, men er på flere punkter vesentlig endret. Bestemmelsen er ny. Henvisning til retten vil ikke lenger være en beslutningstype.

Første ledd omhandler muligheten for å innstille behandlingen uten at partene først blir innkalt. Avgjørelsen treffes av forliksrådets leder, jf. § 6-12 annet ledd første punktum. Utvalgets formulering «åpenbart ...ikke» er endret til «lite sannsynlig at», slik at vilkårene for innstilling på dette stadium av saksgangen blir lempet noe. Bestemmelsen vil derved utgjøre noe mer enn en sikkerhetsventil, slik utvalget tok sikte på. Det vil likevel være nokså sjelden at dette unntaket får anvendelse. Departementets forslag må ses i sammenheng med at forliksrådsbehandling er gjort nødvendig i en del tilfeller, også der begge parter gjennom omfattende forhandlinger har vært bistått av advokat. Det vises til departementets merknader under 8.3.4.2. Når forliksrådsbehandlingen er nødvendig, og det etter en konkret vurdering ser ut til å være lite sannsynlig at den vil føre til noen løsning gjennom mekling eller pådømmelse, er det ønskelig at behandlingen opphører snarlig, slik at den i minst mulig grad innebærer en tidsforlengende prosess for partene.

Dersom tvistesummen er høyere enn nevnt i § 6-10 første ledd annet punktum, må det ved vurderingen etter første ledd tas hensyn til om tvistens karakter tilsier at begge parter vil be om at forliksrådet avsier dom. Saken kan uansett tvistebeløp framstå som så komplisert at det er lite sannsynlig at vilkåret for domskompetanse i § 6-10 tredje ledd vil være oppfylt.

Selv om saken ikke er egnet til pådømmelse, kan den være egnet til mekling. I saker med tvistesum i det nedre sjiktet av småkravprosessens virkeområde, vil det ofte være fornuftig for partene å få saken løst gjennom mekling. Er saken komplisert og uoversiktlig, vil kostnadene ved en tvistebehandling for tingretten som oftest framstå som uforholdsmessig høye, uavhengig av om saken vil kunne føres etter småkravprosessen eller ikke. Men også i mange av sakene med høyere tvistesum kan tvisten framstå som egnet til mekling. Det må vurderes konkret og i lys av blant annet den kompetanse og de meklingserfaringer som forliksrådet har innenfor det aktuelle saksfeltet, og hvor fastlåst tvisten synes å være.

At forliksrådet anser behandling i utenrettslig tvistenemnd som vesentlig mer egnet enn forliksrådsbehandling, er ikke alene tilstrekkelig til å oppfylle vilkåret i første ledd. I en del tilfeller kan det være naturlig at forliksrådet gjør oppmerksom på andre tvisteløsningsorganer. Dersom klager likevel fastholder ønske om forliksrådsbehandling framfor nemndsbehandling, kan saken bare innstilles dersom vilkåret om «lite sannsynlig» er oppfylt.

Annet ledd gir klagemotparten rett til å kreve saken innstilt når saken er brakt inn for visse tvisteløsningsnemnder. Det gjelder de nemnder hvor behandlingen kan gi rett til å kreve saken direkte inn for tingretten. Det dekker både tilfellene omhandlet i § 6-2 annet ledd bokstav c og i § 6-2 første ledd bokstav d. Etter at saken har vært behandlet i slik nemnd, vil saken kunne bringes inn for forliksrådet på ny, jf. femte ledd, med mindre det er truffet vedtak som omhandlet i § 6-2 første ledd bokstav d, som aldri kan bringes inn for forliksrådet. Annet punktum blir da til hinder for å trenere saken ved å veksle mellom forliksråd og nemnd: Når saken behandles i forliksrådet på ny etter at nemndsbehandling har vært stanset, kan ikke forliksrådsbehandlingen kreves innstilt på ny med den begrunnelse at saken igjen er brakt inn for nemnda.

Selv om det ikke er grunnlag for å innstille en sak etter første og annet ledd, står klageren fritt til å trekke klagen uten at det samtidig er nødvendig å oppgi kravet, jf. § 18-4 tredje ledd. At klagen trekkes, er ikke til hinder for at samme klage kan fremmes overfor forliksrådet på ny. Å trekke klagen kan blant annet være ønskelig for klager dersom partene er blitt enige om utenrettslig mekling etter at klagen er sendt forliksrådet. Det kan også være ønskelig fordi klager eller begge partene ønsker å prøve ut andre utenrettslige tvisteløsningsordninger før forliksrådsbehandling eventuelt blir benyttet.

Tredje leddangir at saken skal innstilles dersom forliksrådet ikke finner grunnlag for å avsi dom etter forgjeves mekling.

Fjerde leddgjelder innstilling når behandlingen i forliksrådet går ut over de fastsatte tidsrammer. Første punktum gir en part rett til å kreve innstilling når det aktuelle rettsmøtet ikke er avsluttet innen tre timer. Fristen løper fra det tidspunkt møte etter § 6-8 tar til og blir ikke avbrutt av reiser til et åsted eller pauser. Det gjelder både når partene må ha pause for å vurdere eller forhandle om forlikstilbud, og når den ene parten må ha pause for å vurdere eller imøtegå bevis, slik at utsettelse etter § 6-8 tredje ledd og nytt rettsmøte etter § 6-8 sjuende ledd kan unngås. Utsettelse etter § 6-8 tredje ledd er imidlertid ikke til hinder for at nytt rettsmøte kan avholdes om kort tid, heller ikke senere samme dag. Når utsettelse av saken besluttes, løper ikke 3-timers fristen lenger, slik at det da tar til å løpe en ny frist ved starten av neste rettsmøte. Frafall etter tredje punktum kan gis ubetinget eller for en viss tid, for eksempel til et visst antall timer. Det kan være aktuelt å avgi slikt frafall før det skal avholdes synfaring, jf. departementets merknader i 8.3.4.2.

Fjerde ledd annet punktum gir partene mulighet til å kreve forliksrådsbehandlingen avsluttet etter tre måneder. Krav om dette medfører uten videre at forliksrådets behandling innstilles, og gjør det mulig for parten samtidig å ta ut stevning eller bringe tvisten inn for en utenrettslig tvistenemnd. Til forskjell fra utvalgets forslag vil parten ved krav om innstilling etter annet punktum stå fritt til å velge mellom stevning til tingretten eller en annen tvisteløsningsmetode - eller ingen overhodet. Tredje punktum om adgangen til å frafalle retten til å kreve innstilling gjelder også i forhold til innstilling etter annet punktum.

Femte ledd angir virkningen av at saken er innstilt. For å få brakt saken inn for forliksrådet på ny må det enten være avsluttet nemndsbehandling som nevnt i annet ledd eller det må foreligge samtykke fra motparten. Det er ikke nødvendig at nemnda har realitetsbehandlet saken. Ett år etter innstillingen kan saken fritt bringes inn for forliksrådet på ny.

Ved innstilling opphører litispendensvirkningen. Saken utgjør da ikke lenger noen tvistegjenstand, jf. § 18-1. Innstilling etter denne paragrafen vil imidlertid ikke bringe til opphør den virkning av forliksklagen som går ut på at foreldelse avbrytes i henhold til foreldelsesloven § 15. Den virkningen vedvarer i ett år fra innstillingen, jf. § 18-3 annet ledd.

Til § 6-12 Forliksrådets avgjørelser

Paragrafen tilsvarer NOU § 8-12. Den angir unntakene fra reglene om rettslige avgjørelser i §§ 19-1 til § 19-10.

Første ledd angir når forliksrådet skal anvende de ulike avgjørelsestyper.

Annet ledd omhandler hvilken kompetanse forliksrådets leder har til å treffe avgjørelser utenom møter. Ved forskrift vil lederens kompetanse helt eller delvis kunne delegeres til forliksrådets sekretariat. Om bakgrunnen for forskriftshjemmelen vises til Ot. prp. nr. 43 (2003-2004) s. 40. Bestemmelsen i annet ledd er ikke til hinder for at forliksrådets tre medlemmer avholder møte og treffer avgjørelse uten at partene blir innkalt. Det kan være aktuelt dersom rådets leder synes det er tvilsomt om fraværsdom kan avsies, hvoretter det samlede forliksrådet kommer til at vilkårene for å avsi fraværsdom er til stede. Rådets medlemmer behøver da ikke å være enige om at vilkårene for å avsi fraværsdom er oppfylt. Det er nok at de er enige om at det foreligger tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til spørsmålet, jf. § 6-10 tredje ledd.

Tredje ledd angir kravet til begrunnelse når det avsies dommer.

Fjerde ledd stiller krav om at avgjørelser som avslutter saken, og som treffes i form av begrunnelse, skal henvise til den lovbestemmelse avgjørelsen bygger på.

Etter femte ledd skal dommer avsies innen en uke etter at saken er tatt opp til doms.

Til § 6-13 Sakskostnader

Paragrafen tilsvarer i det vesentlige NOU § 8-13.

Første ledd gir særregler om utmålingen av erstatningen. Vilkårene for å få erstattet sakskostnadene er regulert i §§ 20-2 til 20-4. Departementet forutsetter at den generelle utmålingsbestemmelsen i § 20-5 første ledd bare skal komme til anvendelse for så vidt den gir uttrykk for et generelt prinsipp om at det må ha vært nødvendig og rimelig å pådra seg kostnadene. Ellers gir § 6-13 første ledd bokstav a til d en uttømmende oppregning av de utgifter som skal kunne erstattes. Summen av disse postene representerer derfor maksimumsbeløpet for erstatning for sakskostnader i forliksrådet.

Bokstav c angir en maksimalsats som enten skal gjelde partens faktiske utgifter til møtefullmektig eller annen prosessfullmektig eller til reise for seg selv eller stedfortreder. Departementet har ikke sett grunn til å høyne maksimalbeløpet dersom det helt unntaksvis skulle forekomme at forliksrådsmøtet går over flere dager. Utvalgets forslag på dette punkt er ikke fulgt opp. Maksimalbeløpene i bokstav d første punktum gjelder faktiske utgifter til rettshjelp under saksforberedelsen. Arbeid som er utført av parten personlig vil ikke kunne kreves erstattet. Så enkel som forliksrådsbehandlingen legges opp til å være, vil det aldri være behov for at en part personlig utfører så omfattende arbeid at det kan være aktuelt å gi erstatning i samsvar med § 20-5 første ledd tredje punktum. Derimot vil parten innenfor maksimalbeløpene i bokstav d kunne kreve erstatning for utgifter til lønn eller honorar for rettshjelp som er ytt av personer som har vært prosessfullmektig etter § 6-7 første ledd bokstav e. Bokstav e er tilføyd for å skape likestilling mellom partene når bare den ene er merverdiavgiftspliktig, jf. merknaden til § 10-5 annet ledd. En tilsvarende bestemmelse er gitt i forskrift for maksimalsatser for utmåling av sakskostnader i forliksrådet.

Annet ledd omhandler kostnader med inkasso. Disse omfattes ikke av reglene i denne paragrafen. Dersom slike kostnader skal bli erstattet gjennom forliksrådsbehandlingen, må de fremmes som krav i forliksklagen.

Tredje ledd angir at krav om erstatning fra staten etter reglene i § 20-13 skal settes fram for tingretten. Ordningen med at kommunene har ansvar for driften av forliksrådene vil være opphørt når denne loven trer i kraft. Utvalgets forslag til annet punktum er derfor ikke fulgt opp.

Fjerde leddgir Kongen hjemmel til å gi forskrift om normalsatser for rettshjelp. Normalsatsene kan ikke gå ut på at maksimalsatsene i bokstav d første punktum jf. bokstav e overskrides.

Til § 6-14 Rettsmidler mot forliksrådets avgjørelser

Paragrafen tilsvarer NOU § 8-14.

Første ledd omhandler retten til å få overprøvd forliksrådets dommer i tingretten ved å ta ut stevning og innebærer en videreføring av gjeldende rett. Anke er likevel ikke beholdt som betegnelse på begjæringen om ny prøving av saken.

Annet ledd omhandler retten til å anvende rettsmidler mot andre avgjørelser enn dommer, og innebærer en innskrenkning av rettsmiddeladgangen i forhold til gjeldende rett.

Tredje ledd angir tingrettens kompetanse ved anke og de saksbehandlingsregler som skal følges. Omformuleringen av utvalgets utkast tilsikter ikke noen realitetsendring.

Etter fjerde ledd kan det ikke begjæres oppfriskning mot forsømmelser i forliksrådet. Også en fraværsdom i forliksrådet må derfor i tilfelle angripes ved stevning til tingretten i samsvar med første ledd.

Femte ledd omhandler retten til å gjenåpne sak som er avgjort ved dom. Begjæringen skal settes fram overfor tingretten. Det samme framgår av § 31-1 annet ledd.

For øvrig vises til utvalgets merknader i utredningen s. 743-744.

Til kapittel 7. Utenrettslig mekling

Kapitlet gir regler om avtale om utenrettslig mekling etter tvisteloven. Tvistemålsloven har ingen tilsvarende regler. Kapitlet tilsvarer NOU kapittel 6 III. Departementet har valgt å ta bestemmelsene inn avslutningsvis i annen del, etter behandlingen i forliksrådet. Utenrettslig mekling er behandlet generelt i kapittel 9.

Til § 7-1 Avtale om utenrettslig mekling

Paragrafen gjelder avtale om utenrettslig mekling og oppstiller krav til form og innhold. Den bygger på NOU § 6-5. Det vises til behandlingen i kapittel 9.

Første ledd første punktum angir at avtale om utenrettslig mekling etter loven kan inngås for en rettslig tvist. Kapitlet gjelder bare for tvister som kan bringes inn for domstolene, jf. § 1-3 og § 1-4, eller være gjenstand for voldgift etter voldgiftsloven. En avtale om utenrettslig mekling etter tvisteloven inngås mest naturlig når tvisten er oppstått, men kan også tenkes som forhåndsavtale, fortrinnsvis som en klausul i en kontrakt. Heller ikke i dag er det ukjent med kontraktsbestemmelser som forplikter partene til forhandlinger før en tvist kan bringes inn for en domstol eller en voldgiftsrett. I alle tilfelle må en forhåndsavtale vise klart hva slags tvist den omfatter. Adgangen til forhåndsavtale er nytt i forhold til utvalgets lovutkast. Annet punktum oppstiller krav om at avtalen skal være skriftlig, og at den skal angi at tvistelovens regler om utenrettslig mekling skal anvendes under meklingen. Krav til skriftlighet og innhold skal sørge for klarhet og notoritet. Skriftlighetsvilkåret er ikke absolutt. Hvis det er klart at partene har gitt seg inn på utenrettslig mekling etter tvisteloven, typisk med skriftlig anmodning til tingretten om å oppnevne mekler etter § 7-2 første ledd, må dette anses avtalt uavhengig av skriftlighetskravet etter annet punktum. Tredje punktum fastsetter at en forhåndsavtale om utenrettslig mekling, inngått før tvisten oppsto, ikke er bindende for forbrukeren. Det vil derfor ikke ha noen konsekvenser sakskostnadsmessig eller på annen måte om en forbruker lar være å medvirke til utenrettslig mekling etter en slik forhåndsavtale. Tredje punktum skal forstås på samme måte som den tilsvarende regelen for forhåndsavtale om voldgift i voldgiftsloven § 11 første ledd, jf. Ot.prp. nr. 27 (2003-2004) s. 34-36 og 91-92.

At det foreligger en avtale om utenrettslig mekling som oppfyller kravene etter § 7-1, gjør at de øvrige regler i kapittel 7 gjelder for meklingen, blant annet om taushetsplikt og bevisforbud i en senere sak. Gjennomført utenrettslig mekling etter kapittel 7 fritar for behandling i forliksrådet forut for saksanlegg, jf. § 6-2 annet ledd bokstav b, noe utenrettslig mekling ellers ikke vil gjøre. Det vanlige vil være å gjennomføre mekling før sak reises for tingretten, men det er ingenting i veien for å gjennomføre utenrettslig mekling også etter at sak er brakt inn for domstolene eller en voldgiftsrett.

En avtale om utenrettslig mekling har ikke litispendensvirkninger. En part som bringer tvisten inn for forliksrådet eller en tvisteløsningsnemnd til tross for avtalen om utenrettslig mekling, vil derfor ikke få saken avvist av den grunn.

Etter annet ledd kan partene når som helst kreve den utenrettslige meklingen avsluttet. Det har liten hensikt å gjennomføre meklingen hvis en av partene ikke ønsker å fortsette.

Til § 7-2 Mekleren

Paragrafen gjelder framgangsmåten for oppnevning av mekler og hjelper, krav til mekler og hjelper og regler om forskudd eller sikkerhetsstillelse for godtgjøring. Den bygger i det vesentlige på NOU § 6-6. Annet ledd er nytt i forhold til utvalgets utkast.

Første ledd første punktum overlater til partene å avtale hvem som skal være mekler, eller framgangsmåte for hvordan mekleren skal oppnevnes, for eksempel ved å inngå avtale om at mekleren skal oppnevnes av en bestemt institusjon. Etter annet punktum kan partene anmode tingretten om å oppnevne en mekler fra rettens utvalg av rettsmeklere, jf. § 8-4 fjerde ledd. Det er forutsatt at utvalget av rettsmeklere skal ha en bred sammensetning og dekke behovet ved ulike tvister. Retten kan ikke oppnevne en av domstolens dommere eller en person utenfor utvalget som mekler i den utenrettslige meklingen. Tredje punktum angir formkrav til anmodningen. Den skal være skriftlig og undertegnet av begge parter. En slik skriftlig begjæring må anses å sette i gang utenrettslig mekling slik at mekling etter reglene i loven må anses avtalt uavhengig av skriftlighetskravet i § 7-1 første ledd. Fjerde punktum pålegger partene å opplyse i anmodningen om hva tvisten gjelder. Dette er nødvendig for at retten skal kunne plukke ut en kvalifisert mekler. Er partenes opplysninger uklare eller utilstrekkelig, får retten be om ytterligere informasjon, se § 11-5 om veiledning og § 16-5 om retting.

Femte og sjette punktum forutsetter at en anmodning om oppnevning av mekler kan bli avslått. Retten må for eksempel avslå anmodningen der de formelle vilkår etter tredje punktum ikke er oppfylt, eller om anmodningen viser at det ikke er noen rettslig tvist, jf. § 7-1. Videre må retten avslå en anmodning om oppnevning av mekler dersom partene ikke har fri rådighet over tvisten på den måten at de kan inngå avtale om løsningen. Partene kan i fellesskap anke beslutningen om ikke å oppnevne mekler fra utvalget. Begrensningene i ankeadgangen for beslutninger i § 29-3 tredje ledd gjelder ikke.

Annet ledd første punktum oppstiller generelle krav til meklere. En mekler skal være upartisk og uavhengig av partene. Mekleren skal også være kvalifisert for meklingsoppdraget. Dette innbærer både faglige kvalifikasjoner og personlig egnethet. Kravene omfatter også meklere som oppnevnes av partene i fellesskap, eller som oppnevnes av en meklingsinstitusjon. Tvisteloven regulerer ikke forholdet mellom partene og mekleren utover det som framgår i lovens kapittel 7. Eventuelle brudd med kravene til mekler vil derfor være et avtalerettslig forhold mellom partene og mekleren eventuelt meklingsinstitusjonen. Annet punktum pålegger mekleren en opplysningsplikt om forhold som partene bør få kjennskap til for å kunne vurdere meklerens uavhengighet og upartiskhet. Tredje punktum gir for øvrig reglene om habilitet for rettsmeklere og hjelpere tilsvarende anvendelse for meklere som oppnevnes av retten. Dette innebærer også at partene kan anke en oppnevning på grunnlag av inhabilitet.

Tredje ledd første punktum åpner for at mekleren kan benytte en hjelper på samme måte som ved rettsmekling, jf. § 8-4 første ledd siste punktum. Det vil være mekleren som definerer et behov for hjelper, men partene må samtykke i at mekleren benytter en hjelper siden det er de som skal dekke kostnadene. Etter annet punktum kan partene kreve at retten også oppnevner medhjelperen. Det er ikke nødvendig at hjelperen tas fra rettsmeklerutvalget. Ellers er det mekleren som bestemmer hvem som skal være hjelper, hvis ikke mekleren og partene avtaler noe annet. Kravene i annet ledd gjelder også for hjelperen, jf. tredje punktum.

Fjerde ledd gjelder forskudd eller sikkerhetsstillelse for godtgjøring etter § 7-4. Mekleren og medhjelperen kan kreve forskudd eller sikkerhet for sitt tilgodehavende som vilkår for å foreta meklingen. Dette vil først og fremst være aktuelt i store og kompliserte meklinger som vil gå over lang tid, og som vil kreve et betydelig arbeid av mekleren og hjelperen. For mekleren og hjelperen som oppnevnes av retten, kan det gis nærmere regler om forskudd og sikkerhet ved forskrift.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 717-718.

Til § 7-3 Gjennomføringen av meklingen

Paragrafen gir regler for gjennomføring av meklingen. Den tilsvarer NOU § 6-7.

Første ledd bestemmer at parten selv skal delta i meklingen eller være representert ved en person som har fullmakt til å inngå forlik på vegne av parten. Skal meklingen kunne føre fram, må den skje mellom personer med fullmakt og autoritet til å sørge for at saken kan bli løst i minnelighet. Det er ingen sanksjon om denne plikten ikke etterleves. Etter omstendighetene kan det imidlertid få betydning for en eventuell senere sakskostnadsavgjørelse, ved at parten ikke anses å ha oppfylt plikten til å forsøke minnelig løsning av tvisten, jf. § 5-4.

Annet ledd gir partene stor avtalefrihet med hensyn til hvordan meklingen skal gjennomføres. Kravet om at meklingen skal være upartisk kan ikke fravikes eller modifiseres ved avtale. I prinsippet kan partene også avtale at det ikke skal være taushetsplikt etter sjette ledd. Partene kan også avtale en mer vidtgående taushetsplikt, men ikke med den virkning at de etablerer et utvidet bevisforbud i en senere sak for domstolene. Mekleren skal følge partenes avtale om framgangsmåten så langt den sikrer en forsvarlig behandling. I motsatt fall må mekleren supplere avtalen, eventuelt i samråd med partene, jf. tredje ledd.

Tredje ledd første punktum gir mekleren adgang til å bestemme framgangsmåten for meklingen. Mekleren plikter imidlertid å rådføre seg med partene om behandlingen. Mekleren kan fravike reglene i tredje til sjette ledd bare med samtykke fra partene. Annet punktum regulerer adgangen til separate møter med partene. Tredje og fjerde punktum omhandler meklingens innhold og meklerens rolle. I forhold til rettsmekling, jf. § 8-5 tredje ledd, er angivelsen av meklingens innhold mer åpen, og mekleren kan være mer aktiv i forhold til å sette fram forslag til minnelig løsning. Det vises for øvrig til merknadene til § 8-5 tredje ledd.

Fjerde ledd pålegger mekleren å føre en protokoll over meklingen med det innhold som angis i bestemmelsen. Egne forlikstilbud kan kreves protokollert.

Femte ledd regulerer meklingens avslutning, som også skal angis i protokollen.

Sjette ledd gir § 8-6 om bevisforbud og taushetsplikt anvendelse for utenrettslig mekling. Det vises til merknadene til denne bestemmelsen.

Til § 7-4 Meklerens godtgjøring

Paragrafen gjelder godtgjøring til mekler og hjelper. Den tilsvarer NOU § 6-8.

Første ledd første punktum fastslår meklerens og hjelperens krav på godtgjøring for sitt arbeid. Størrelsen av godtgjøringen kan avtales. I mangel av avtale må mekleren og medhjelperen fastsette sitt krav på samme måte som tjenesteytere ellers. Annet punktum angir partenes ansvar for godtgjøringen utad overfor mekleren eller hjelperen. Partene er ansvarlig for like deler av godtgjøringen hvis ikke noe annet er avtalt med henholdsvis mekleren eller hjelperen for den enkeltes godtgjøring. I forholdet internt mellom partene kan de avtale seg imellom hvor stor andel hver skal betale. Uten særskilt avtale er utgangspunktet at utgiftene skal deles likt mellom partene.

Annet ledd gjelder godtgjøring til en mekler som er oppnevnt av retten. Både partene og mekleren eller hjelperen kan kreve at retten fastsetter godtgjøringen. Det kan gis nærmere regler ved forskrift om godtgjøring til mekler og hjelper som er oppnevnt av retten.

Til kapittel 8. Mekling og rettsmekling i de alminnelige domstoler

Til I Minnelig løsning og mekling

Til § 8-1 Minnelig løsning av tvister for domstolene

Paragrafen gjelder rettens plikt til å vurdere om en tvist ligger til rette for minnelig løsning. Den avløser tvistemålsloven § 99 første ledd og tilsvarer NOU § 7-1. Minnelig løsning av tvister er behandlet generelt i 10.3.

Første ledd fastslår rettens plikt til å vurdere spørsmålet om det skal tas initiativ til mekling eller rettsmekling. Rettens plikt til å vurdere spørsmålet om mekling og rettsmekling er en naturlig konsekvens av plikten til aktiv saksstyring. Retten må ta i betraktning at noen sakstyper eller konkrete saker ikke vil ligge an til å løses gjennom forlik. På den annen side er enkelte sakstyper særlig egnet for mekling. Det gjelder blant annet ekteskapsaker. I tråd med utvalgets forslag, jf. utredningen s. 1023, blir ikke særregelen om mekling i slike saker videreført. De er ikke av den grunn ansett mindre egnet til mekling enn tidligere, jf. for øvrig 7.2.3.5 om mekling i familiesaker.

Annet ledd angir at mekling i forliksrådet skjer etter reglene i § 6-8. Det samme følger av § 6-1 annet ledd, men er tatt med i § 8-1 for oversiktens skyld.

Til § 8-2 Mekling

Paragrafen regulerer meklingens innhold. Tvistemålsloven har ingen tilsvarende bestemmelse. Annet ledd avløser tvistemålsloven § 99 annet ledd. Paragrafen tilsvarer NOU § 7-2 med unntak av en endring i betegnelsen i første ledd siste punktum av grensen for hvor langt retten kan gå i meklingen. Meklingens innhold er behandlet generelt i 10.3 foran, se særlig 10.3.4.

Første ledd første punktum angir for det første rettens generelle oppgave ved mekling, nemlig å søke å legge grunnlaget for en minnelig ordning. Dernest angir første punktum hvordan meklingen skal foregå: enten i rettsmøte eller ved annen kontakt med partene. Vanligvis vil mekling skje i rettsmøte. Annet alternativ er med for ikke å utelukke mekling i forbindelse med uformell kontakt mellom retten og partene.

Første ledd annet punktum angir hva retten ikke kan gjøre under meklingen. I motsetning til ved rettsmekling, jf. § 8-5, kan det ikke avholdes separate møter med partene, og retten skal ikke motta opplysninger som ikke kan gjøres kjent for alle involverte parter. Begge deler vil være forhold som i sin karakter er egnet til å svekke tilliten til rettens upartiskhet. Skulle dommeren likevel få opplysninger som ikke kan gjøres kjent, må de gis videre til den annen part, uavhengig av forutsetningene hos den som ga opplysningene. Alternativet kan etter omstendighetene være at dommeren fratrer og overlater saken til en annen dommer.

Første ledd tredje punktum angir hva retten kan gjøre under meklingen. Retten kan sette fram forslag, gi råd eller gi uttrykk for synspunkter så lenge det gjøres på en måte som ikke er egnet til å svekke partenes tillit til rettens upartiskhet. Rent faktisk vil det være begrenset mulighet til å sette fram forslag som gir signaler om hvordan retten vurderer saken. Det vises for øvrig til 10.3.4.

Hvis partene ønsker at en mekling skal gå over i rettsmekling, vil det normalt ikke være noe til hinder for det. Det må da treffes en formell beslutning om rettsmekling, jf. § 8-3 første ledd.

Bestemmelsen regulerer ikke spørsmålet om meklingen skal foregå for lukkede eller åpne dører. Det må avhenge av de vanlige regler om dette i domstolloven. Tas spørsmålet om mekling opp i et rettsmøte som foregår for åpne dører, vil meklingen da normalt måtte foregå for åpne dører.

Annet ledd viser til at forlik kan inngås som rettsforlik.

Til II Rettsmekling

Til § 8-3 Rettsmekling

Paragrafen gjelder rettens beslutning om rettsmekling. Den bygger på rettsmeklingsforskriften § 2. Den tilsvarer NOU § 7-3, med unntak av annet ledd nytt tredje punktum. Rettsmekling er behandlet generelt i 10.4, se 10.4.1 om gjeldende rett og 10.4.7 om beslutning om rettsmekling.

Første ledd bestemmer at retten i stedet for, eller i tillegg til, mekling etter § 8-2 kan beslutte rettsmekling. Beslutningen kan bare ankes etter § 29-3 tredje ledd. Det følger av § 9-6 første ledd at partene har rett til å uttale seg før beslutning fattes.

Annet ledd første punktum angir hva retten skal legge vekt på ved avgjørelsen av om rettsmekling bør besluttes. Retten skal legge vekt på partenes holdning til rettsmekling. Dette vil være viktig ved beslutningen, da det normalt har liten hensikt å foreta rettsmekling om en eller begge parter er negative til det. Retten skal videre legge vekt på mulighetene for forlik, men også om rettsmekling kan bidra til en forenkling av saken, for eksempel ved at deler av tvisten kan forlikes, eller det er utsikt til at uholdbare standpunkter eller bevisførsel frafalles.

Annet ledd annet punktum pålegger retten å legge vekt på om det er forhold som gjør rettsmekling betenkelig. Oppregningen av ulike forhold er ikke uttømmende. Ulikt styrkeforhold mellom partene, for eksempel ved at den ene har prosessfullmektig, mens den andre er selvprosederende, kan tale imot å beslutte rettsmekling, men innebærer ikke noe absolutt forbud. I en rettsmeklingssituasjon hvor det er klare forskjeller i styrkeforholdet mellom partene, har rettsmekleren et særlig ansvar for å påse at den svake part ikke utnyttes eller overkjøres. Retten skal ellers se hen til kostnadene ved rettsmekling, tidligere meklingsforsøk og andre forhold.

Annet ledd tredje punktum oppstiller strenge vilkår for beslutning om rettsmekling mot partenes vilje, noe som bare skal kunne skje helt unntaksvis. Det kan tenkes å være aktuelt i tvister mellom nære slektninger, hvor en dom bare vil sementere personlige motsetninger. Her kan situasjonen ligge slik an at en rettsmekling ikke bør være uprøvd.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader til NOU § 7-3, s. 721 i utredningen.

Til § 8-4 Rettsmekleren

Paragrafen gir regler om rettsmeklere, oppnevning, godtgjøring og utvalg av rettsmeklere. Den har elementer fra rettsmeklingsforskriften §§ 3 og 8. Paragrafen tilsvarer NOU § 7-4, med unntak av endringer i fjerde ledd. Hvem som kan være rettsmeklere, og utvalg av rettsmeklere er behandlet i 10.4.6.

Første ledd første punktum angir hvem som kan være rettsmekler: saksforberedende dommer, en annen av domstolens dommere eller en person fra utvalg av rettsmeklere etter paragrafens fjerde ledd. Det er retten som avgjør hvem som skal oppnevnes. Formell oppnevning av rettsmekler vil bare skje hvor det oppnevnes en annen enn en av domstolens dommere. Retten bør være lydhør for partenes felles ønske når det er partene som skal dekke godtgjøringen til ekstern rettsmekler. Annet punktum bestemmer at retten med partenes samtykke kan oppnevne ekstern rettsmekler også utenfor utvalget, for eksempel hvor sakens særlige karakter eller ønske fra partene tilsier dette. Etter tredje punktum kan retten også oppnevne en hjelper for rettsmekleren når partene samtykker. Hjelper kan være aktuelt i saker som krever fagkyndig innsikt, og hvor det for rettsmekleren er helt nødvendig å rådføre seg med en fagkyndig ekspert.

Annet ledd gjelder krav til habilitet hos rettsmeklere og hjelpere. Det gjelder samme krav til habilitet som for dommere. Det kan ankes over en oppnevning på grunnlag av påstått inhabilitet. For øvrig vil oppnevningen kunne ankes etter den alminnelige regel i § 29-3 tredje ledd, som gir en meget snever ramme for overprøvingen.

Tredje ledd gjelder godtgjøring til eksterne rettsmeklere og hjelpere. Det er retten som skal fastsette godtgjøringen, og den skal fastsettes etter satsene for fri rettshjelp hvis ikke noe annet er avtalt for hver av dem. Avtale om annen godtgjøring skal være mellom retten, partene og rettsmekleren eller hjelperen. Kongen kan gi nærmere forskrifter om godtgjøringen.

Fjerde ledd gjelder utvalg av rettsmeklere. Første punktum pålegger domstollederen å sette opp et utvalg av rettsmeklere, eventuelt i samarbeid med en annen domstol, jf. annet punktum. Plikten til å opprette utvalg gjelder ikke for Høyesterett, jf. tredje punktum. Det vil være sjelden at rettsmekling er aktuelt for Høyesterett, og det er derfor ikke behov for et eget utvalg av rettsmeklere. Med mindre partene i fellesskap utpeker en rettsmekler, vil det være naturlig å hente rettsmekleren fra utvalget av rettsmeklere for en av de øvrige domstoler.

Fjerde ledd fjerde punktum angir at utvalget bør dekke den fagkyndighet som trengs ved rettsmekling for den aktuelle domstolen. Fagkyndighet kan omfatte både spesiell juridisk kompetanse og annen fagkompetanse. Dette inkluderer også spesiell meklingskompetanse uavhengig av eventuell annen fagkyndighet. Det er ikke nødvendig at meklere i utvalget er jurister. Femte punktum oppstiller krav til meklerkompetanse hos rettsmeklere i utvalget. Dette gjelder både relevant utdanning eller erfaring som mekler, og personlig egnethet. Kravet gjelder både ved oppnevning til utvalget og for hele perioden personen er i utvalget. Dette innebærer at personer som viser seg personlig eller faglig uegnet som rettsmekler, kan tas ut av utvalget. Sjette punktum gir hjemmel til å gi forskrifter om utvalg av rettsmeklere. Forskrifter kan være aktuelt for oppretting og supplering av utvalg, framgangsmåte ved oppnevning av rettsmeklere og fastsetting av kvalifikasjonskrav til meklere i utvalget. Det vises for øvrig til 10.4.6.5 om krav til eksterne meklere i utvalget.

Til § 8-5 Saksbehandlingen og innholdet i rettsmekling

Paragrafen omhandler saksbehandlingen, innholdet i selve meklingsprosessen, rettsmeklerens rolle og rettsforlik under rettsmekling, jf. 10.4.9 og 10.6.4. Den innebærer noen endringer i forhold til gjeldende rett, hvor tilsvarende forhold er regulert i rettsmeklingsforskriften §§ 4 til 6. Paragrafen bygger på NOU § 7-5 og § 7-9, med visse endringer i annet og tredje ledd.

Første ledd angir rammene for rettsmeklingen. Etter første punktum skal rettsmeklingen foregå utenfor rettsmøter. Møtene blir da ikke offentlige og skal foregå for lukkede dører. Annet punktum overlater til rettsmekleren i samråd med partene å bestemme hvordan rettsmeklingen skal gjennomføres. Tredje punktum åpner for at rettsmekleren kan holde separate møter med partene. Det er viktig at rettsmekleren rådfører seg med partene om behandlingen, og at partene ikke får noen følelse av at de blir overkjørt. Rettsmekleren må forklare framgangsmåten før meklingen påbegynnes, blant annet betydningen ved og formålet med å holde separate møter med hver part. Det må gjøres klart at partene kan komme med opplysninger til rettsmekleren som denne ikke kan bringe videre uten partens samtykke, og skapes klarhet i hvilke opplysninger som kan gis til den annen part. Det er spesielt viktig å få fram for partene at en rettsmekler som er dommer, ikke opptrer som dommer under rettsmeklingen. Det er også naturlig å avklare en foreløpig tidsramme med partene. En rettsmekling er forutsatt gjennomført uformelt og over et begrenset tidsrom, fra noen få timer i en «normalsak» til kanskje opp til et par dager i helt store saker som kan bære slike kostnader med rettsmekling.

Annet ledd bestemmer at parten selv, eventuelt stedfortreder, må møte under rettsmeklingen. Dette er forskjellig fra mekling etter § 8-2, hvor det er reglene om partens møteplikt som er avgjørende for om parten selv er tilstede i rettsmøte hvor det mekles. Rettsmeklerens oppgave er blant annet å søke å få fram partenes interesser i saken utover det rent rettslige. En forutsetning for å få dette til er at partene er tilstede under meklingen. Det er også et mål at rettsmekling skal virke konfliktdempende eller forsonende for det forholdet partene eventuelt skal ha etter saken. Det er da av betydning at partene er tilstede og får et eierskap til en eventuell minnelig løsning. Partene kan ha med seg prosessfullmektig under rettsmeklingen, men prosessfullmektigen kan altså ikke møte på vegne av parten. At en part ikke møter til rettsmeklingsmøte, kan få konsekvenser for sakskostnadsavgjørelsen, jf. § 20-4 bokstav c.

Dersom den ene parten har advokat i rettsmeklingen mens den andre ikke har det, kan det skape en ubalanse i styrkeforholdet mellom partene. Generelt kan det være et moment som taler mot rettsmekling i den konkrete saken, jf. § 8-3 annet ledd annet punktum, og rettsmekleren må sørge for at det ikke skjer noen utnytting av situasjonen i disfavør av den som møter uten advokat.

Tredje ledd regulerer meklingens innhold og rettsmeklerens rolle. Første punktum bestemmer det selvfølgelige at rettsmekleren skal opptre upartisk under meklingen. Rettsmeklerens primære oppgave er å søke å klarlegge partenes interesser i saken med sikte på en minnelig løsning. Herunder skal rettsmekleren bidra til å klarlegge tvisten og partenes holdninger, klarlegge de interesser partene har i konflikten, mulige videregående interesser i en minnelig løsning, eventuelt en løsning som også trekker inn andre forhold mellom partene, og generelt fremme kommunikasjon mellom dem. Etter annet punktum kan rettsmekleren peke på forslag til løsning. Bestemmelsen er forskjellig fra utvalgets forslag idet rettsmekleren ikke skal kunne sette fram egne forslag til løsning. Mekleren kan imidlertid lede partene fram til et forslag som de selv framsetter, ved å trekke fram mulige løsninger eller peke på mulige mellomløsninger ut fra partenes egne forslag. Rettsmekleren kan ellers drøfte styrke og svakheter i partenes argumentasjon. Det vises for øvrig til 10.4.8.5 om hvor langt rettsmekleren kan gå under meklingen.

Fjerde ledd gjelder bevisføring under rettsmeklingen. Første punktum overlater til rettsmekleren å bestemme om bevisføring skal skje, og i så fall i hvilket omfang. Bevisføring kan bare gjennomføres med partenes samtykke, jf. annet punktum. Samtykket må omfatte både bevisførselen og omfanget. Hvis tredjepersoner skal legge fram bevis eller avgi forklaring, må det også innhentes samtykke fra vedkommende. Det vises for øvrig til utvalgets merknader til NOU § 7-5 fjerde ledd, utredningen s. 723.

Femte ledd gjelder protokoll for rettsmeklingen. Protokollen skal bare inneholde opplysninger som er nevnt i bestemmelsen. Den skal ikke gi noe referat av det som kommer fram under rettsmeklingen. En part kan kreve at egne forlikstilbud blir protokollert som dokumentasjon for framsatt forlikstilbud, jf. tredje punktum. Egne forlikstilbud, men ikke motpartens, kan påberopes senere i prosessen og vil kunne ha betydning for sakskostnadsavgjørelsen. Egne forlikstilbud er ikke omfattet av taushetsplikten i § 8-6. I tillegg til det som framgår av femte ledd, skal forlik som skal være rettsforlik, også føres inn i protokollen, jf. sjette ledd. Fjerde punktum bestemmer at protokollen inngår i sakens dokumenter. Det som er protokollert, omfattes ikke av taushetsplikten etter § 8-6. Protokollen er offentlig etter § 14-2 første ledd, slik at rettsforlik etter rettsmekling, på samme måte som rettsforlik i rettsmøte, er offentlige.

Sjette ledd gjelder rettsforlik under rettsmekling. Bestemmelsen tilsvarer NOU § 7-9. Når det inngås rettsforlik under rettsmekling, skal forliket føres inn i rettsmeklingsprotokollen, jf. første punktum. For øvrig gjelder de samme reglene for rettsforlik i rettsmøte også for rettsforlik under rettsmekling, jf. annet punktum. Rettens plikter etter § 19-11 annet til fjerde ledd skal utføres av rettsmekleren. Når rettsmekleren er dommer, kan dommeren velge å sette rettsmøte og føre rettsforliket inn i rettsboken. Det vises for øvrig til merknadene til § 19-11.

Til § 8-6 Bevisforbud og taushetsplikt

Paragrafen gjelder taushetsplikt og bevisforbud for partene og andre involverte i rettsmeklingen. Det er ingen tilsvarende bestemmelse i rettsmeklingsforskriften, som i § 4 siste ledd pålegger partene, rettsmekleren og prosessfullmektigene en generell taushetsplikt etter tvistemålsloven § 284. Paragrafen tilsvarer NOU § 7-6.

Første ledd gjelder taushetsplikt for partene. Parter vil også omfatte stedfortredere og må gis tilsvarende anvendelse for partens hjelpere ellers. For prosessfullmektigene får den alminnelige regel om identifikasjon anvendelse, jf. § 3-1 tredje ledd. Første punktum pålegger partene taushetsplikt, både senere i saken hvis den fortsetter etter forgjeves mekling, og i andre rettssaker. Taushetsplikten omfatter det som framkom under rettsmeklingen, med unntak av det som følger av annet punktum. Hvis en part gir opplysninger til tredjeperson om rettsmeklingen, kan ikke denne i større grad enn parten selv gi disse opplysningene som forklaring senere i saken eller i annen sak. Retten kan ikke ta imot parts- eller vitneforklaring fra noen om noe som har framkommet under rettsmeklingen, verken ved behandling av den aktuelle sak eller i andre saker.

Første ledd annet punktum gjør unntak fra taushetsplikten i første punktum. Partene er ikke avskåret fra å gi opplysninger om konkrete bevis som er blitt lagt fram, nevnt eller opplyst om under rettsmeklingen, og som ikke på annen måte har kommet fram i saken. Uten et slikt unntak er det en viss risiko for at en part kan «immunisere» viktige bevis ved å legge dem fram kun under meklingen. Et slikt bevis kan kreves framlagt uavhengig av taushetsplikten hvis saken fortsetter etter forgjeves mekling. Det vil også være i strid med sannhets- og opplysningsplikten etter § 21-4 om den som har hånd om beviset, ikke selv opplyser om det eller legger det fram. Egne forlikstilbud som er protokollert i rettsmeklingsprotokollen, er heller ikke omfattet av taushetsplikten. Det samme gjelder rettsforlik som er ført i protokollen.

Første ledd tredje punktum gjelder partens taushetsplikt i annen sammenheng enn etter videre behandling av saken eller i andre rettssaker. Her er utgangspunktet at parten ikke har taushetsplikt. Partene har imidlertid taushetsplikt også i andre sammenhenger hvis det foreligger et berettiget behov for taushet, og opplysningene er meddelt under en klar forutsetning om at de ikke bringes videre. Dette kan være sterkt personlige opplysninger eller opplysninger det har forretningsmessig betydning at ikke kommer ut. Opplysninger som omfattes av lovens øvrige taushetsplikts- og taushetsrettsregler etter kapittel 22, kan derfor ikke bringes videre.

Annet ledd gjelder rettsmekleren, eventuell hjelper og andre enn dem som omfattes av første ledd. Taushetsplikten etter annet ledd er generell og omfatter alt som foregikk under rettsmeklingen. Annet punktum gir unntak fra taushetsplikten slik at rettsmekleren eller andre kan forklare seg om en avtale er i samsvar med det partene var enige om under meklingen.

For rettsmeklere eller andre som er oppnevnt av retten, vil domstolloven § 63 a gjelde i tillegg til taushetsplikten etter annet ledd.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader til NOU § 7-6, s. 723-724 i utredningen.

Til § 8-7 Videre saksbehandling hvis enighet ikke oppnås

Paragrafen gjelder den videre behandling av saken hvis rettsmeklingen ikke fører til forlik. Første ledd er nytt i forhold til gjeldende rett, mens annet ledd i hovedsak tilsvarer rettsmeklingsforskriften § 7. Paragrafens første ledd tilsvarer NOU § 7-7 første ledd, mens annet ledd er endret i forhold til utvalgets forslag. Spørsmålet om pådømmelse av rettsmekleren er behandlet i 10.4.9.

Første ledd første punktum fastslår det selvfølgelige at behandlingen av saken fortsetter ved domstolen hvis den ikke avsluttes under meklingen. Annet punktum pålegger retten plikt til så langt som mulig å søke å unngå at rettsmeklingen forsinker framdriften i saken.

Annet ledd første punktum viderefører gjeldende rett om at en dommer som har vært rettsmekler, bare kan delta i den videre behandling på visse vilkår. Bestemmelsen er ikke aktuell når det er oppnevnt en ekstern rettsmekler. Et vilkår for en dommers videre deltakelse er at begge parter ber om at rettsmekleren skal fortsette som dommer i saken, og at dommeren selv finner det ubetenkelig. Dette markerer at det er partene som eventuelt skal ta initiativ til at rettsmekleren skal fortsette som dommer i saken. Partene skal ikke måtte komme i en situasjon hvor de eventuelt må gi samtykke etter initiativ fra dommeren. Partene må før meklingen starter, få veiledning om at det normalt skal skiftes dommer før pådømmelse, og at dette vil skje automatisk om ikke partene ber om pådømmelse av samme dommer.

Annet ledd annet punktum gjør det mulig å overføre saken til en dommerfullmektig uten partenes samtykke, selv om dommeren som har tilsynsansvar, er utelukket fra å fortsette på grunn av rettsmeklingen.

Til tredje del - Behandlingen i første instans

Til kapittel 9. Allmennprosess

Til § 9-1 Virkeområde. Tingretten og lagmannsretten som førsteinstans

Til I Allment

Paragrafen tilsvarer NOU § 9-1 første ledd. Hvilken saklig domsmyndighet forliksrådene og de tre alminnelige domstolsinstanser har, framgår av § 4-1. Paragrafen angir virkeområdet for allmennprosessen, som det er gitt regler om i kapittel 9. Når tingretten behandler sak etter småkravprosess, kommer regler for allmennprosessen til anvendelse i den utstrekning det i kapittel 10 er henvist til noen av disse reglene, jf. § 10-2 første ledd og § 10-3 tredje, fjerde, femte og sjuende ledd. Så langt det ikke er gitt avvikende regler i kapittel 35 og 36, vil reglene om allmennprosess gjelde når slike saker behandles av førsteinstansen. Dersom tingretten tar en gjenåpningsbegjæring til følge, jf. § 31-8 tredje ledd, og saken skal behandles etter allmennprosessen, må det vurderes konkret hvilket trinn i prosedyren det er hensiktsmessig å starte med, for eksempel om det skal avholdes et saksstyringsmøte, eller om det straks kan treffes beslutning om behandlingsform. Reglene om allmennprosess kommer ikke til anvendelse når tingretten behandler saker om arrest eller midlertidig forføyning, jf. kapittel 32 til 34.

Til II Saksforberedelsen

Til § 9-2 Sak reises. Stevningen

Paragrafen tilsvarer NOU § 9-2, og den inneholder flere endringer i forhold til den tilsvarende bestemmelsen i tvistemålsloven § 300. Paragrafen angir i første ledd hvem stevningen skal rettes til, og i annet ledd hva den skal inneholde. I tredje ledd er kravene til stevningens innhold nærmere spesifisert ved å angi stevningens formål. I fjerde ledd første og annet punktum er det åpnet for en forenklet utforming når saken gjelder overprøving av dom i forliksrådet eller vedtak fra visse tvistenemnder. Dersom det reises sak om flere krav, er det tilstrekkelig at stevningen oppfyller anvisningene i annet og tredje ledd for de krav som ikke har blitt avgjort i forliksråd eller tvistenemnd, og at den ellers bare viser til den avgjørelse som ønskes overprøvd.

Om paragrafen for øvrig vises til utvalgets merknader i utredningen s. 746-48.

Til § 9-3 Skriftlig tilsvar

Paragrafen tilsvarer NOU § 9-3.

Første ledd angir framgangsmåten når retten bestemmer at det skal avgis skriftlig tilsvar. Annet ledd oppstiller krav til hva tilsvaret skal inneholde, og tredje ledd angir hva det bør inneholde. Hvis et tilsvar som ikke oppfyller kravene i annet ledd, heller ikke blir rettet etter at retten har gitt veiledning, skal det tilbakevises, og det kan avsies fraværsdom. Når skriftlige tilsvar ikke inneholder de momenter som er oppregnet i tredje ledd, er departementet enig med utvalget i at det bør skje en avklaring som ledd i den videre saksforberedelse. Avklaring kan skje i drøftingsmøte som omhandlet i § 9-4 tredje ledd, i prosesskriv eller i slikt saksforberedende rettsmøte som er omhandlet i § 9-5. I fjerde ledd er det satt grenser for hvor omfattende argumentasjonen kan være i et tilsvar. Som utvalget har uttalt i anledning den tilsvarende regel i § 9-2 tredje ledd tredje punktum, kan et for omfattende tilsvar gi grunnlag for pålegg om retting etter § 16-5.

Om paragrafen for øvrig vises til utvalgets merknader i utredningen s. 748-49.

Til § 9-4 Saksstyring. Plan for den videre behandling

Paragrafen konkretiserer hvordan rettens aktive saksstyring under saksforberedelsen skal gjennomføres. Den tilsvarer NOU § 9-4 og er ny i forhold til tvistemålsloven. Det er i 13.6.4 gjort rede for hva som søkes oppnådd gjennom rettens saksstyring.

Første ledd angir hovedformålet med rettens styring av saksforberedelsen og hovedregelen om aktivitet og planmessighet for å oppnå formålet.

Annet ledd omhandler innledningsvis at retten skal drøfte saksbehandlingen med partene, og at den må sette frister og treffe nødvendige beslutninger. I bokstav a til i er det gjort en oppregning av de viktigste spørsmål om saksbehandlingen som det kan være aktuelt å ta stilling til. Oppregningen er ikke uttømmende, jf. bokstav j. Retten bør i hver sak vurdere alle spørsmålene som er oppregnet. Men ofte vil utfallet i flere av spørsmålene gi seg selv, slik at det ikke vil være behov for å ta dem opp til drøfting med partene.

Bokstav b omfatter spørsmålet om en sak skal gå etter småkravprosessen selv om den ikke gjelder formuesverdier eller formuesverdier på 125 000 kroner eller mer, jf. § 10-1 annet ledd bokstav b og c, og spørsmålet om en sak skal behandles av Høyesterett i storkammer eller plenum, jf. § 30-12. Når det blir besluttet småkravprosess, blir det uaktuelt å drøfte spørsmålet nevnt i bokstav g, og normalt vil det samme gjelde spørsmålene oppregnet i bokstav c, d og f, jf. § 10-2 tredje ledd.

Bestemmelsen innebærer at hovedforhandling alltid skal berammes ved drøfting av saksstyringen. Det gjelder også om det under samme drøfting blir besluttet å gjennomføre mekling som nevnt i bokstav a, jf. departementets merknader under 13.6.4. Dette må også være utgangspunktet når det gjelder de andre spørsmålene som er oppregnet i annet ledd. Både for at retten skal ha et best mest mulig grunnlag for å avgjøre om det skal foretas rettsmekling, og for å oppnå en vellykket gjennomføring av rettsmeklingen vil det normalt være en fordel at disse spørsmålene blir behandlet under denne drøftingen.

Bokstav c er omformulert for bedre å vise at det ved drøfting med partene eller ved berammelse av rettsmøte under saksforberedelsen etter § 9-5 tredje ledd ikke er nødvendig å ta stilling til omfanget av realitetsforhandlinger i rettsmøtet og om disse bør føres så langt at de kan danne grunnlag for en realitetsavgjørelse. I utgangspunktet vil møter under saksforberedelsen ha andre formål enn å forhandle så grundig om tvistepunktene at det umiddelbart vil foreligge et grunnlag for å treffe realitetsavgjørelse. I tillegg til vanlig saksforberedelse kan mekling være formålet med slike møter. Imidlertid kan både saksforberedelse og mekling føre til at det bare er få punkter som partene fortsatt er uenige om, eller at tvistepunktene kan la seg klargjøre. Da vil det være prosessøkonomisk at forhandlingene om den resterende uenigheten tas med en gang, mens partene er samlet til møte, slik at sakens avslutning ikke drøyer unødig. Dersom det er utsikt til at en slik situasjon kan oppstå, vil det være hensiktsmessig at partene har forberedt seg til en slik eventualitet. Det kan motvirke opplevelsen av en rettferdig rettergang dersom en part uventet blir stilt overfor spørsmålet om å sluttbehandle sakens realitetsspørsmål i et rettsmøte som parten trodde bare gjaldt saksforberedelsen. Dette er bakgrunnen for at det kan være ønskelig at muligheten for slik realitetsbehandling tas opp til drøfting med partene straks etter at tilsvar er inngitt. Det vises for øvrig til departementets merknader til § 9-5 tredje og fjerde ledd.

Til § 9-5 Rettsmøter under saksforberedelsen

Paragrafen tilsvarer NOU § 9-5.

Første ledd omhandler innkalling til rettsmøte hvor det skal avgis tilsvar.

Annet ledd angir hva som skal skje i rettsmøte som er omhandlet i første ledd. Etter at tilsvar er avgitt, vil det i de aller fleste tilfellene være hensiktsmessig at rettsmøtet umiddelbart fortsetter til behandling av de spørsmål som er omhandlet i § 9-4.

Tredje ledd gir en generell adgang til å holde rettsmøter under saksforberedelsen og gir adgang til å beslutte at retten da skal settes med meddommere. Når det skal treffes avgjørelser om saksbehandlingen, vil det i noen tilfeller være nødvendig med muntlige forhandlinger, jf. § 9-6 fjerde ledd. I langt de fleste saker vil det ikke være behov for å avholde rettsmøte etter tredje ledd. Det er hensynet til effektivitet i saksforberedelsen som må være avgjørende. Det kan for eksempel være at en eller flere parter under drøftingsmøte etter § 9-4 annet ledd har en svært mangelfull oversikt over flere av de faktiske og rettslige forhold som kan være av betydning. Ofte vil det da være naturlig at det blir satt frist for å avklare spørsmålene gjennom prosesskriv. Men det kan òg tenkes at det framstår som mest hensiktsmessig at dette skjer i et senere rettsmøte. Særlig vil det kunne gjelde dersom det i et slikt rettsmøte synes å være gode utsikter til at retten gjennom mekling vil kunne oppnå enighet om mange av tvistepunktene. Tredje ledd tar ikke sikte på de situasjoner hvor partene ønsker avholdt et kort rettsmøte til sluttforhandlinger fordi det er få spørsmål de er uenige om. Da bør det heller berammes en snarlig og kortvarig hovedforhandling. Dersom størstedelen av avgjørelsesgrunnlaget utgjøres av skriftlige bevis som det knytter seg liten uenighet til, vil det kunne være mest hensiktsmessig å gjennomføre en kombinasjon av skriftlig behandling og rettsmøte etter § 9-9 annet ledd.

Fjerde ledd gir adgang til å avsi dom etter forhandlinger i rettsmøte under saksforberedelsen. Da er det bare behandlingen i det forutgående rettsmøte som utgjør avgjørelsesgrunnlaget, jf. § 9-9 første ledd og § 11-1 første ledd.

Forutsetningen er at retten har et forsvarlig grunnlag for å avsi dom, og at partene har gitt samtykke til slik behandling. Samtykke kan også gis etter at forhandlingene har vært avholdt. Et samtykke kan ikke trekkes tilbake etter at rettsmøtet er avsluttet.

Denne adgangen til å avsi dom kan benyttes både etter at det er avholdt særskilt rettsmøte for drøfting etter § 9-4, etter at det er gitt tilsvar i rettsmøte, og etter at det er avholdt rettsmøte som avholdes etter tredje ledd. Når et saksforberedende møte skal gi grunnlag for avgjørelse ved dom, må partene etter de grunnleggende prinsipper kunne føre bevis, argumentere for sin påstand og imøtegå motpartens anførsler og bevis. Hvordan selve gjennomføringen av forhandlingene skal skje, må avgjøres av retten, jf. domstolloven § 123.

Departementet antar at det i enkelte tilfelle kan være praktisk å anvende adgangen til å avsi dom under saksforberedelsen når det i større saker skjer en så omfattende avklaring mellom partene at det bare gjenstår få tvistepunkter, eller når det i mellomstore og relativt oversiktlige saker er skjedd mekling som ikke har ført fram, jf. § 8-2. Både i disse tilfellene, men også ellers, vil det nemlig kunne forekomme at partene ser at saken i løpet av rettsmøtet vil bli tilført tilstrekkelig opplysninger og argumentasjon til at saken kan bli avgjort på et forsvarlig grunnlag. Dette kan partene enten ha regnet med på forhånd, jf. forutsetningen i § 9-4 annet ledd bokstav c, eller det kan være at det først er under rettsmøtet at de inntar dette standpunktet. I småkravprosessen vil det ikke være aktuelt med rettsmøter etter fjerde ledd under saksforberedelsen, jf. § 10-2 annet ledd sammenholdt med § 10-3 første ledd.

Til § 9-6 Uttalelser, innsigelser og avgjørelser om saksbehandlingen

Paragrafen tilsvarer NOU § 9-6, jf. NOU s. 751-52. Dels avløser den deler av tvistemålsloven §§ 91 og 93, dels er reglene nye.

Første ledd gir partene adgang til å uttale seg om spørsmål av betydning for avgjørelser om saksbehandlingen. Det forutsettes at det dreier seg om en avgjørelse hvor parten har et reelt behov for å uttale seg.

Annet ledd gir en generell regel om at innsigelser mot prosesshandlinger må fremmes så snart det er mulig for parten.

Tredje ledd har regler om når avgjørelser om saksbehandlingen treffes. De omfatter både avgjørelser som avslutter saken uten realitetsavgjørelse - avvisning og heving - og egentlige prosessledende avgjørelser. Utgangspunktet etter første punktum er at slike avgjørelser skal treffes under saksforberedelsen, og så tidlig som mulig. Tidspunktet vil for øvrig bli bestemt av når det nødvendige grunnlag for avgjørelsen er skaffet til veie, og hva som er formålstjenlig for en samlet sett mest mulig effektiv behandling av saken. En plan for behandlingen i samsvar med § 9-4 annet ledd kan gjøre det lettere å få truffet avgjørelsene så tidlig som mulig.

Tredje ledd annet punktum gir retten adgang til å vente med å avgjøre saksbehandlingsspørsmålet til hovedforhandlingen dersom det har sammenheng med krav som skal avgjøres i saken, eller andre forhold tilsier det. Bestemmelsen kan for eksempel få anvendelse på avgjørelser om vitneplikt eller avvisning på grunnlag av rettskraft eller manglende tilknytning til søksmålet, som begge er avvisningsgrunner som etter omstendighetene kan henge nær sammen med de materielle spørsmål i saken.

Tredje ledd tredje punktum er nytt og gir retten adgang til å la være å ta stilling til et avvisningsspørsmål i tilfelle hvor det framstår som klart at saksøkeren ikke kan få medhold i realiteten. Det vises til 11.3.4. Regelen vil særlig ha betydning i forhold til avvisning etter § 1-3, men er ikke begrenset til denne avvisningsgrunnen. Tredje punktum er mest praktisk ved forenklet domsbehandling etter § 9-8, men kan også benyttes i samband med en ordinær hovedforhandling.

Fjerde ledd inneholder en hovedregel om at avgjørelser om saksbehandlingen treffes etter skriftlig behandling, og angir når det skal gjøres unntak. Det vises til utvalgets merknader til bestemmelsen.

Til § 9-7 Avgjørelse ved enighet mellom partene

Paragrafen tilsvarer NOU § 9-7. Det vises til utvalgets merknader i utredningen s. 752.

Til § 9-8 Forenklet domsbehandling

Paragrafen tilsvarer NOU § 9-8. Det vises til utredningen del II kap. 3.17 (s. 145-46) og del III kap. 9.2, s. 752-53.

Første ledd første punktum angir grunnvilkårene for forenklet domsbehandling. Kriteriet «klart» må forstås strengt, slik at det er åpenbart at den ene parten ikke kan gis medhold. Det er ikke til hinder for forenklet domsbehandling at saken omfatter andre krav som blir behandlet på vanlig måte, jf. § 16-1 om oppdeling av saken. Etter annet punktum er det opp til rettens skjønn å avgjøre om dette saksbehandlingssporet skal velges. Jo mindre saksbehandling som kan påregnes å gjenstå, jo mindre grunn vil det være til å fravike den normale allmennprosessen. Særlig vil forenklingen ved å velge forenklet domsbehandling bli marginal dersom det allerede er avholdt et møte etter § 9-4, og det eventuelt må avholdes et nytt rettsmøte etter regelen i annet ledd annet punktum jf. § 9-6 fjerde ledd. Forenklet domsbehandling er derfor særlig egnet når det vil være tilstrekkelig å la den antatt tapende part få anledning til å avgi en skriftlig uttalelse før saken blir avgjort. Tredje punktum utelukker anke over rettens avgjørelse om forenklet domsbehandling, uten hensyn til om begjæringen om dette blir tatt til følge eller ikke.

Annet ledd første punktum omhandler på hvilket trinn under saksbehandlingen bestemmelsen kan anvendes. Det kan skje helt fram til saksforberedelsen er avsluttet. Tidspunktet for det framgår av § 9-10 første ledd første punktum. Ved å henvise til § 9-6 fjerde ledd angir annet punktum hvilken saksbehandling som skal følges når det skal gjennomføres forenklet domsbehandling. Når slik behandling er begjært, er minimumsvilkåret for saksbehandling at den annen part får anledning til å uttale seg om begjæringen og sitt syn på saken. Dersom begjæringen settes fram i rettsmøte etter § 9-4 eller § 9-5, vil det kunne være tilstrekkelig at den annen part får anledning til å uttale seg i det rettsmøtet. Dersom grunnvilkåret i første ledd første punktum da fortsatt er oppfylt, kan det avsies dom etter § 9-8 selv om det ikke er gitt samtykke til dom fra begge parter etter regelen i § 9-5 fjerde ledd. Dersom begjæring om forenklet domsbehandling er satt fram skriftlig, bør det normalt avholdes et rettsmøte hvis motparten ber om det. Enhver dom etter § 9-8 må oppfylle de vanlige kravene til dom etter § 19-1.

Tredje ledd gir regler om anke over dom etter forenklet domsbehandling. Om tredje ledd vises det for øvrig til utvalgets merknader.

Til § 9-9 Behandlingsform og avgjørelsesgrunnlag

Paragrafen tilsvarer NOU § 9-9.

Første ledd første punktum gir en fullstendig oppregning av de ulike typer av sluttbehandling som kan gå forut for en avgjørelse av sakens realitet. Annet punktum gir en særregel for saker som avgjøres etter hovedforhandling.

Annet ledd omhandler vilkårene for å gjennomføre en helt eller delvis skriftlig behandling. Når retten har gitt sitt samtykke, må det kunne trekkes tilbake dersom retten mener det vil gi en mer effektiv og prosessøkonomisk behandling å avholde hovedforhandling i stedet for den behandling som partene har avtalt. Prinsippet om rettens ansvar for saksstyringen, jf. § 11-6 første ledd, tilsier imidlertid at retten ikke kan være bundet av en ny avtale mellom partene om at hovedforhandling skal avholdes. Men partenes felles standpunkt bør veie tungt. Normalt vil en kombinert skriftlig og muntlig behandling gå ut på at det avholdes rettsmøte etter at partene har avgitt skriftlige innlegg. Men det er ikke noe til hinder for at partene avtaler at de skriftlige innleggene helt eller delvis avgis etter rettsmøtet. Det er heller ikke noe til hinder for at det i rettsmøte etter § 9-5 tredje ledd, eventuelt i saksforberedende møte som omhandlet i § 9-5 første ledd, blir avtalt at den resterende saksbehandling skal være fullt ut skriftlig, og at det som er kommet fram i rettsmøtet, også skal utgjøre en del av avgjørelsesgrunnlaget. Ved delvis skriftlig behandling bør det legges til rette for at det ikke går lang tid fra rettsmøtet til saken kan avgjøres.

Tredje og fjerde ledd omhandler vilkårene for at retten kan kreve skriftlige redegjørelser. Ingen av reglene gir bestemmelser om når de eventuelt skal avgis. For at slike redegjørelser fullt skal fylle den funksjon de kan ha, må de avgis før saksforberedelsen avsluttes. De vil da være til nytte både til å skrive dom i saken, og til å gi retten et hensiktsmessig redskap til å avklare hvilke spørsmål som partene er uenige om. Det kan likevel ikke ses bort fra situasjoner hvor redegjørelser etter tredje ledd kan fylle en viktig funksjon ved å bli avgitt etter at hovedforhandling er holdt. Det vises til merknadene til § 9-17 første ledd. Tredje ledd omhandler skriftlige redegjørelser om særlig kompliserte rettslige eller faktiske spørsmål, fjerde ledd kortfattede og systematiserte redegjørelser for et uoversiktlig faktisk forhold.

Om paragrafen for øvrig vises til utvalgets merknader i utredningen s. 753-54.

Til § 9-10 Avsluttet saksforberedelse. Sluttinnlegg

Paragrafen omhandler avslutningen av saksforberedelsen. Den tilsvarer NOU § 9-10, jf. NOU s. 754.

Første ledd gir en hovedregel om at saksforberedelsen avsluttes to uker før hovedforhandlingen, og annet ledd en regel om at partene som regel skal avgi sluttinnlegg innen samme frist. Begge reglene har til formål å disiplinere partene til å tenke gjennom opplegget for hovedforhandlingen, slik at denne kan gjennomføres mest mulig konsentrert, jf. 13.4 og 13.6. Etter at saksforberedelsen er avsluttet, kan en part ikke sette fram nye bevis eller påstandsgrunnlag, utvide påstanden eller legge fram nye bevis uten at lovforslaget § 9-16 gir adgang til det. Sammenlignet med utvalgets utkast er bestemmelsene om preklusjon etter avsluttet saksforberedelse samlet i § 9-16.

Annet ledd angir hovedregelen om at sluttinnlegg skal avgis, og hva dette skal inneholde. Sluttinnlegget skal begrenses til de spørsmål som er oppregnet i annet ledd. Derved er det ikke bare argumentasjon og prosedyre som skal utelates, men også mange anførsler, blant annet de holdepunkter som anføres til fordel for å anse som bevist det faktum som er beskrevet gjennom påstandsgrunnlaget. Heller ikke skal sluttinnlegget vise til alle de rettskilder som anføres til støtte for den rettsregel som påberopes. Det er tilstrekkelig at det stikkordmessig blir vist til den fremste rettskilden som er bærer av regelen, og eventuelt hva regelens innhold går ut på dersom dette er nødvendig for å forstå hvorfor påstandsgrunnlaget utløser anvendelse av regelen.

Noen ganger kan det være mange faktiske omstendigheter som til sammen utgjør påstandsgrunnlaget i en sak. Det kan særlig være aktuelt dersom det er rettslige standarder som påberopes, for eksempel barnets beste, uforsvarlig opptreden, mangler ved en tjenesteytelse mv. I slike tilfeller skal sluttinnlegget ikke inneholde annet enn hovedpunktene i de fakta som påberopes. Det øvrige får så komme fram under bevisføringen, eventuelt i den konsentrerte saksgjennomgåelsen etter rettens klargjøring, jf. § 9-15 annet til sjette ledd. Dersom det aktuelle påstandsgrunnlaget utgjør en del av et uoversiktlig faktisk forhold eller særlige kompliserte spørsmål, vil deler av det kunne framstilles skriftlig gjennom slike redegjørelser som er omhandlet i § 9-9 tredje og fjerde ledd.

Det skal i utgangspunktet være tilstrekkelig å angi de bevis som vil bli ført, på en mest mulig stikkordmessig måte, slik at de blir identifisert. Normalt vil den nødvendige informasjon om bevisene som er omhandlet i § 21-6, være gitt på et tidligere tidspunkt, i stevning og tilsvar eller i prosesskriv som er gitt innen de frister som er blitt satt etter § 9-4. Det vil imidlertid kunne forekomme at bevis først blir tilbudt ved avslutningen av saksforberedelsen, samtidig med at sluttinnlegget avgis. Da vil det være naturlig at det i særskilt prosesskriv blir gitt slik redegjørelse for beviset som omhandlet i § 21-6 annet ledd. En slik bevisføring kan tenkes å bli nektet foretatt etter § 16-6 tredje ledd.

Til § 9-11 Forberedelse av hovedforhandlingen

Paragrafen tilsvarer NOU § 9-11.

Første ledd gir en påminning om at partene skal innkalles til hovedforhandlingen, og at det er retten som har ansvaret for dette. Det er henvist til § 13-2, som gir regler om hvilken form innkallingen skal gis i, og om hvem som skal være adressat for innkallingen.

Annet ledd konkretiserer hvordan retten i forkant av hovedforhandlingen skal utøve sin saksstyring. Omformuleringen av utvalgets utkast innebærer ingen realitetsendring av betydning. Rettens ansvar er blitt tydeligere understreket, samtidig som nødvendigheten av drøftinger ikke er blitt understreket like sterkt. Første og annet punktum konkretiserer hva rettens ansvar for saksstyringen innebærer på dette stadium av saksbehandlingen. Gjennom denne delen av saksstyringen må retten sørge for at hovedforhandlingens varighet blir tilpasset sakens viktighet og karakter, og at forhandlingene blir konsentrert om det vesentlige. Etter at saksforberedelsen er avsluttet, er det naturlig at retten tar disse spørsmålene opp til en avsluttende vurdering. Særlig gjelder det for hovedforhandlingens varighet, ettersom berammelsen har funnet sted kort tid etter at tilsvar er innkommet, jf. § 9-4 annet ledd. Den videre saksforberedelsen kan ha vist at sakens tvistepunkter er blitt mer omfattende, men uten at det er funnet grunn til å utvide varigheten gjennom omberammelse. Da vil det være særlig grunn til å vurdere tidsbruken under hovedforhandlingen. Men dette gjelder like mye når saken er blitt forenklet gjennom saksforberedelsen. Da vil det som oftest være grunn til at framdriftsplanen legger opp til en kortere varighet enn forutsatt ved berammelsen.

Tredje punktum angir drøfting med partene som et virkemiddel. Det skal tas i bruk i nødvendig utstrekning. Departementet finner ikke grunn til å forutsette noe i regelen om hvor ofte det vil være behov for slike drøftinger. Det vil blant annet avhenge av om alt det nødvendige synes klarlagt gjennom sluttinnleggene. Utvalget har forutsatt at det først og fremst er i større saker at det er behov for slike drøftinger, og at behovet er mindre i mer ordinære saker. Departementet er enig i dette. Men momentene som er framhevet i omtalen av første og annet punktum, viser at det lett vil kunne oppstå behov også i andre tilfeller. Det er opp til retten å avgjøre på hvilken måte det skal finne sted eventuelle drøftinger. Det kan skje ved at retten kommuniserer med én part av gangen, ved at retten kommuniserer med begge samtidig gjennom bruk av elektronisk post, eller ved at det avholdes et rettsmøte. Det siste vil være nærliggende når hovedforhandlingen skal gå over lengre tid.

Fjerde punktum gir retten hjemmel til å fastsette tidsrammer også for de enkelte elementer under hovedforhandlingen. Dette bør skje etter drøfting med partene, hver for seg eller i fjernmøte og tilstrekkelig lenge før hovedforhandlingen til at prosessfullmektigen kan tilpasse sine avsluttende forberedelser til tidsrammene. Blir tidsrammen overskredet under hovedforhandlingen, kan retten avskjære videre innlegg med hjemmel i § 9-13 annet ledd.

Til III Hovedforhandlingen

Til § 9-12 Rettens sammensetning under hovedforhandlingen

Paragrafen tilsvarer i det vesentlige NOU § 9-12, men det er foretatt en tilføyelse i tredje ledd tredje punktum om oppnevning av meddommer med juridisk kyndighet.

Første ledd viderefører tvistemålsloven § 323 om bruk av meddommere under hovedforhandlingen. Det innebærer at partene kan kreve at retten settes med to meddommere. Retten kan på eget initiativ beslutte det samme dersom den finner det ønskelig. Paragrafen er nærmere behandlet foran i kap. 17 og i utredningen s. 755.

Annet ledd fastsetter at meddommerne skal være fagkyndige om hensynet til forsvarlig behandling av saken tilsier det. Dersom retten skal settes med meddommere, skal de være fagkyndige når forsvarlighetskriteriet er oppfylt, men ikke ellers. Forsvarlighetskriteriet er nærmere behandlet i utredningen s. 755-756. Der presiseres blant annet at forsvarlighetsbetraktninger i form av behovet for effektiv kontradiksjon og forsvarlig bevisføring, kan lede til at fagkyndighet i stedet bør tilføres saken gjennom rettsoppnevnte sakkyndige eller sakkyndige vitner.

Tredje ledd fastsetter at de fagkyndige meddommere kan oppnevnes fra de fagkyndige meddommerutvalg, jf. domstolloven § 72. Oppnevning kan også skje utenfor utvalgene. Om bakgrunnen for tredje punktum vises til 17.5. Bestemmelsen kommer bare til anvendelse når det er aktuelt å oppnevne meddommere som utelukkende har fagkyndighet i de aktuelle rettslige spørsmål. Den gjelder ikke når en jurist oppnevnes på grunnlag av annen fagkyndighet, selv om den juridiske kompetansen har bidradd til at vedkommende er blitt utpekt av domstolen. Det er retten som avgjør om noen av de foreslåtte personene bør oppnevnes. Forslag til en person som skal oppnevnes, kan gjøres betinget av at én bestemt person, eller en av flere, blir oppnevnt som den andre meddommeren. Dersom retten ikke finner grunn til å oppnevne noen av dem som er foreslått av partene, vil det ikke kunne oppnevnes noen meddommere med utelukkende juridisk kyndighet.

Fjerde ledd inneholder en ny regel om såkalt forsterket rett. Bestemmelsen vil innføre adgang til å sette rett med mer enn én fagdommer dersom vilkårene etter fjerde ledd bokstav a eller b er oppfylt. Bestemmelsen er omtalt nærmere foran i 17 og i utredningen s. 756.

Femte ledd fastsetter nærmere regler om antallet fagdommere og meddommere. Det vises til utredningen s. 756.

Til § 9-13 Styringen av hovedforhandlingen

Paragrafen tilsvarer NOU § 9-13.

Første ledd angir rettens plikt til saksstyring ved åpningen av hovedforhandlingen. Det må bli opp til retten å vurdere hvor detaljert denne kontrollen skal gjennomføres. Det kan hende at de praktiske forutsetninger for gjennomføring av hovedforhandlingen er nedtegnet detaljert på forhånd, for eksempel som en oppsummering av rettens drøftinger med partene etter avsluttet saksforberedelse, jf. § 9-11 annet ledd. I stor utstrekning vil det da være tilstrekkelig å høre om planen er blitt fulgt, uten å gå gjennom hvert punkt.

Annet ledd inneholder en konkretisering av hvordan retten under hovedforhandlingen skal følge opp sin plikt til aktiv saksstyring, jf. § 11-6. Ved vurderingen av om videre forhandlinger om noe skal nektes i henhold til reglene i annet ledd, må hensynet til konsentrasjon avveies mot hensynet til forsvarlig behandling. Første punktum innebærer dessuten at retten må sørge for at det skjer minst mulig tidsspille for aktørene. Det innebærer både kontroll av at vitner mv. blir innkalt til et passelig tidspunkt, og at de frammøtte får slippe til med sin forklaring så snart som mulig så langt dette er i samsvar med en forsvarlig behandling. Rettens beslutninger etter annet ledd kan ikke ankes, jf. § 29-2 tredje ledd. Hjemlene i annet ledd innebærer med andre ord at retten er gitt store muligheter til å avgrense partenes innlegg og bevisføring. Departementet finner grunn til å understreke at det bør være et mål at behovet for å anvende hjemlene blir minst mulig. Loven legger opp til at dette oppnås gjennom rettens aktive saksstyring under hele saksforberedelsen og den etterfølgende styring forut for hovedforhandlingen, jf. § 9-11. Denne saksstyringen bør i størst mulig grad bidra til at det før åpningen av hovedforhandlingen er oppstått en felles forståelse mellom retten og partene om hva som er de sentrale tvistepunktene, og hva forhandlingene bør konsentreres om. Når det så likevel oppstår behov for å bruke hjemlene, er det viktig at dette i størst mulig grad skjer på en måte som skaper forståelse hos vedkommende part for rettens inngripen. Det antas at en vellykket inngripen i de fleste tilfeller vil være avhengig av at retten forut for hovedforhandlingen har skapt seg klare forestillinger om hva som er de sentrale tvistepunktene.

Til § 9-14 Muntlig hovedforhandling

Paragrafen tilsvarer NOU § 9-14.

Første ledd gir utrykk for en hovedregel om at hovedforhandlingen skal være muntlig, og viser til prinsippet om bevisumiddelbarhet, som er nedfelt i § 21-9.

Annet ledd regulerer adgangen til å bruke hjelpedokumenter. Det er dokumenter som legges fram for å lette forståelsen av redegjørelser og forklaringer som blir gitt, og som ikke skal utgjøre bevis uavhengig av den muntlige framstilling som de blir knyttet til. Slike hjelpedokumenter kan også være til støtte for partenes gjennomgåelse av de dokumentbevis som blir ført. Hjelpedokumenter kan ikke ha preg av skriftlig prosedyre. Disposisjoner for muntlig prosedyre kan legges fram med høy detaljeringsgrad, men de kan for eksempel ikke inneholde lengre argumentasjonsrekker som er skrevet fullt ut. Det vises ellers til utvalgets merknader i NOU s. 757-58.

Til § 9-15 De enkelte ledd i hovedforhandlingen

Paragrafen tilsvarer NOU § 9-15 med en tilføyelse av et nytt tredje punktum i åttende ledd.

I første til sjuende ledd er det gitt en beskrivelse av de enkelte ledd som en hovedforhandling kan bestå av. De er nevnt i kronologisk rekkefølge, slik den vil være i de fleste saker.

Det er leddene omhandlet i første til tredje ledd som er vesentlig annerledes lagt opp enn i dag.

Det er nødvendig å ha i minnet at det forut for saksbehandlingen skal ha foregått en saksforberedelse som er vesentlig annerledes enn den som ofte forekommer i dag, og som endrer dagens forutsetninger for hvordan det er hensiktsmessig å gjennomføre en hovedforhandling. Først og fremst tas det sikte på at det langt bedre enn i dag skal være avklart hva partene er uenige om, slik at tvisten er blitt tilspisset om de vesentlige tvistepunktene. Det er flere virkemidler som vil bidra til det. For det første er det lagt opp til at de ulike typer veiledning som er omhandlet i § 11-5, skal gis så snart det er behov for det, jf. § 1-1 første ledd og § 11-6 første ledd om en rask og effektiv behandling. Veiledningen vil blant annet kunne skje i rettsmøte hvor tilsvar avgis muntlig, jf. § 9-5 første ledd, i drøftingsmøte som avholdes straks tilsvar er avgitt, jf. § 9-4, i rettsmøte som avholdes under saksforberedelsen, jf. § 9-5 tredje ledd, og i henvendelser fra retten til partene. For det annet er det lagt vekt på at retten vurderer mekling, jf. § 8-1, slik at det oppstår enighet om enkelte punkter, enten om hele eller deler av de krav som er gjort gjeldende, eller om deler av det saksforhold som skal legges til grunn. For det tredje skal retten gjennom aktiv saksstyring sørge for at partene raskt tilbyr bevis og avklarer sine standpunkter. Om nødvendig kan den sette frister for å gjøre dette, jf. § 11-6 annet ledd. For det fjerde skal det normalt avgis sluttinnlegg. Her vil partenes krav og påstander og bevistilbud for det meste bli endelig avklart, jf. preklusjonsreglene i § 9-16. Det samme vil gjelde påstandsgrunnlagene. De vil som oftest bare bestå av faktiske omstendigheter som kan beskrives helt kort. Sammenholdt med at sluttinnlegget også skal angi de rettsregler som påberopes, vil påstandsgrunnlagene gi retten og motparten en klar beskjed om hvilke faktiske forhold som parten anser å være av avgjørende betydning. Sluttinnleggene forutsettes lest av retten forut for hovedforhandlingen. For det femte vil retten etter avgivelsen av sluttinnlegget ha drøftet med partene hvordan opplegget for hovedforhandlingen bør være, jf. § 9-11. Når retten bare settes med den dommer som har ledet saksforberedelsen, slik situasjonen som oftest vil være, må det legges vekt på at denne ledelsen kan ha gjort at vedkommende sitter inne med god og til dels omfattende kunnskap om saken. Det bør få betydning for hvor raskt eller omstendelig partene bør legge fram saken, både når det prosederes, og når saken innledningsvis framstilles og skriftlige bevis gjennomgås.

Departementet er enig med utvalget i at partenes første innlegg må legges opp slik at gjentakelser fra saksøkte kan unngås. Om muligheten til det vises til departementets merknader under 14.5.2.1. Som nevnt der kan det forekomme at partene er så uenige om sentrale deler av de faktiske forhold at det ikke vil være tid vunnet på å henvise saksøkte til korrigeringer og suppleringer. For parten vil det da være mer tilfredsstillende å få gi en sammenhengende saksframstilling. På den annen side vil det kunne gjøre det mindre oversiktlig for retten å få tak på hvilke punkter i framstillingen partene er uenige i. Lovforslaget har imidlertid lagt opp til at slike situasjoner kan unngås. Når saksforholdet er uoversiktlig, hvilket det lett blir når partene i stor grad er uenige om mange faktiske omstendigheter og vektlegger ulike deler av saksforholdet, vil retten kunne pålegge saksøkeren å inngi en kortfattet og systematisert redegjørelse for det faktiske forhold, med plikt for saksøkte til å supplere det som ikke er riktig, jf. § 9-9 fjerde ledd. Det vil være en redegjørelse som retten har lest før hovedforhandlingen, og som går inn i avgjørelsesgrunnlaget. Når en slik redegjørelse er gitt, vil saksøkeren i stor grad kunne henvise til denne i sin innledning, og da bør saksøkte kunne avskjæres fra gjentakelser av redegjørelsens innhold. Tilsvarende gjelder når det er gitt redegjørelser om enkelte særlig kompliserte faktiske og rettslige spørsmål, jf. § 9-9 tredje ledd.

At meddommere deltar, bør normalt ikke lede til at det avsettes noe vesentlig lengre tid til gjennomføring av de tre første leddene enn den tid som ellers ville ha medgått. Det forutsetter at meddommerne på forhånd blir meddelt hva som forutsettes at de har lest på forhånd. Det vil være nødvendig at de nøye har lest sluttinnlegg og eventuelle redegjørelser etter § 9-9. Som oftest vil det også være hensiktsmessig at de har lest gjennom stevning og tilsvar og eventuelle andre sentrale prosesskriv. Ellers kan den konsentrerte saksframstillingen, som lett vil kunne oppfattes som kompakt, bli vanskelig å oppfatte og huske så godt som ønskelig. I små saker vil det ofte ikke være behov for at meddommerne har lest noe annet enn det eventuelle skriftlige materiale som skal utgjøre avgjørelsesgrunnlaget. I større saker vil det kunne være et langt større behov for slik lesing, slik at dommerne får satt det skriftlige avgjørelsesgrunnlaget inn i en større sammenheng. De vil derved også få lest om de faktiske forhold som er erkjent av en part. Det er fakta som retten kan bygge sin avgjørelse på selv om de ikke er blitt omtalt under hovedforhandlingen, jf. § 21-2 tredje ledd. Det kan likevel være naturlig å trekke fram slike fakta i en viss utstrekning i den konsentrerte muntlige saksframstillingen. Uansett må det kunne bygges på slike fakta selv om meddommerne ikke har tilegnet seg dem på forhånd, og opplysningene heller ikke er blitt nevnt under hovedforhandlingen. Det er ikke noe til hinder for at fagdommeren under domskonferansen da kan redegjøre for relevante erkjennelser etter at saken er tatt opp til doms.

Det sentrale med partenes første innlegg er at de gis anledning til å tilføre retten en saksframstilling som er av vesentlig betydning for å vurdere de bevis som vil bli ført, og den argumentasjon partene vil føre. For å komme bort fra omfattende innledningsforedrag er det nødvendig at det i partenes første innlegg blir minst mulig argumentasjon og prosedyre. Når store deler av bevismaterialet består av dokumenter, kan dette være vanskelig, idet det lett vil være nødvendig med en viss argumentasjon når det skal påpekes hva som er viktig i et dokument. Når bevissituasjonen er slik, er det lagt opp til at første innlegg og første prosedyreinnlegg slås sammen, og at føring av andre bevis enn dokumenter skjer mellom partenes første og andre innlegg. Derved vil hovedtyngden av argumentasjonen om faktiske og rettslige spørsmål finne sted allerede i det første innlegget partene holder.

Når det ikke ligger an til at prosedyreinnlegget tas innledningsvis, er departementet av den oppfatning at det i de fleste saker vil ligge an til at saksøkeren holder et vesentlig lengre innlegg enn saksøkte. Saksøkeren vil være kjent med hvilke bevis som saksøkte har tilbudt. I stor utstrekning vil førstnevnte se seg tjent med å føre de samme bevis når de først er påberopt, og det som er viktig for saksøkeren vil bli understreket.

Første ledd pålegger retten å klargjøre påstander, påstandsgrunnlag og bebudet bevisføring. Det ligger ikke i dette noe påbud om at retten må gjenta muntlig alt det som står om dette i eventuelle sluttinnlegg. Men er påstandsgrunnlaget der beskrevet mer omfattende enn det som det i forhold til de påberopte rettsregler er naturlig å oppfatte som påstandsgrunnlag, vil det være grunn for retten til å foreta en klargjøring. Det samme gjelder dersom det er vanskelig å se hvorfor det påberopte påstandsgrunnlag utløser de påberopte rettsreglene. Dersom sluttinnlegg ikke er gitt, vil det være partenes tidligere prosesskriv som vil danne grunnlaget for at retten foretar klargjøring etter første ledd.

Annet ledd pålegger saksøkeren å holde en konsentrert saksframstilling. Hvor omfattende denne kan og skal være, vil være avhengig av om det er gitt noen skriftlige redegjørelser etter § 9-9 tredje og fjerde ledd. De redegjørelsene må det forutsettes at retten har lest, slik at saksframstillingen derved kan gjøres kortere. Et muntlig sammendrag av saksforholdet, som kan gjøres helt kort, forutsettes likevel alltid avgitt. Saksframstillingen må være så omfattende at retten blir gitt et forsvarlig grunnlag til å vurdere bevisene og den faktiske og rettslige argumentasjon som vil finne sted. Ofte vil de tilbudt bevis kunne føres i en slik rekkefølge at de første bevisene kan gi et tilstrekkelig grunnlag for forståelsen av det som kommer etterpå. Det kan gi grunnlag for å gjøre saksøkerens saksframstilling helt kort.

Saksøkeren, eventuelt etter drøfting med retten, må vurdere om det er mest hensiktsmessig å la saksframstillingen og gjennomgåelsen av dokumentbevis gå i hverandre, eller tas som to helt atskilte deler. Hvis dokumentbevisene er av betydelig omfang, og det er knyttet en del argumentasjon til betydningen av disse bevisene, kan det være et moment som taler i retning av en oppdeling. Ellers vil det kunne bli vanskelig for saksøkeren å få gitt en sammenhengende konsentrert saksframstilling. - For øvrig står saksøkeren fritt til å gjennomgå de dokumentbevis som saksøkte har varslet vil bli ført. Det vil være naturlig for så vidt saksøkeren selv mener at beviset har en betydning. Dersom saksøkeren gjennom saksforberedelsen også har fått klar innsikt i hvilken betydning saksøkte tillegger dokumentet, kan det være naturlig å påpeke også det. Da trenger det ikke bli behov for saksøkte med noen supplering, og det kan utstå til prosedyren å argumentere for den vekt dokumentet skal tillegges. For eksempel vil dette kunne være aktuelt dersom det er ulike punkter i en relativt oversiktlig kontrakt som partene tillegger betydning.

Tredje ledd omhandler saksøktes adgang til å supplere saksøkerens framstilling. Det skjer da en gjennomgåelse av de bevis som saksøkeren ikke har funnet grunn til å føre. Det vil også kunne være aktuelt å supplere eller korrigere de faktiske forhold som saksøkeren har valgt å ta inn i sin saksframstilling. Som det er redegjort for i de gjennomgående merknadene til første til tredje ledd, vil det noen ganger være aktuelt at saksøkte gir en sammenhengende framstilling, jf. også departementets merknader under 14.5.2.1.

Fjerde til sjette ledd omhandler forklaringer til den dømmende rett og befaring. Sjuende ledd omhandler prosedyren.

Åttende ledd omhandler adgangen til å fastsette en annen rekkefølge for de enkelte ledd under hovedforhandlingen. Rettens beslutninger i henhold til dette leddet bør fortrinnsvis skje i god tid før hovedforhandlingen, som resultat av slik drøfting som er omhandlet i § 9-11 annet ledd. Det gjelder særlig beslutninger etter tredje punktum, som gjelder særlig omfattende saker. I de sakene vil det kunne være behov for at drøfting av gjennomføringen skjer før saksforberedelsen avsluttes, eventuelt i rettsmøte etter § 9-4 tredje ledd.

Niende ledd omhandler den situasjon at det ikke er mulig å føre alle bevis under hovedforhandlingen.

Tiende ledd gir mulighet til å slå sammen innledende innlegg med første prosedyreinnlegg.

Om fjerde til tiende ledd vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 758-59.

Til § 9-16 Endring i krav, påstand, påstandsgrunnlag og bevis

Paragrafen omhandler vilkårene for å foreta endring under hovedforhandlingen, og den tilsvarer NOU § 9-16, jf. NOU § 9-10 første ledd annet punktum. Det vises til utvalgets merknader i utredningen s. 759-61. Departementet er også enig i at påberopelse av nye rettsregler ikke omfattes av bestemmelsen, og slutter seg til utvalgets merknader i den forbindelse. Om ny rettslig argumentasjon bør foranledige utsettelse av hovedforhandlingen, må bero på en totalvurdering, der det må legges vekt på mange momenter, blant annet ressursbruk og sakens betydning. Det vises til tilsvarende problemstilling som er omhandlet i merknadene til § 11-1 tredje ledd første punktum.

Etter § 29-18 første ledd gjelder bestemmelsen tilsvarende under muntlig ankeforhandling i lagmannsretten. Dette får først og fremst betydning for nye påstandsgrunnlag og bevis. Under hele lagmannsrettsbehandlingen er det i § 29-4 satt vilkår for endring av krav og påstander. Særlig når det gjelder endring av påstander, vil det i mange tilfeller være vanskeligere å oppfylle endringsvilkårene i § 29-4 enn i § 9-16.

Om preklusjon av tilbud om vitnebevis som er frafalt av motparten, vises til merknadene til § 21-2 annet ledd annet punktum jf. utvalgets merknader til den bestemmelsen i utredningen s. 944-45

Til § 9-17 Saken tas opp til doms. Fortsatte forhandlinger

Paragrafen tilsvarer NOU § 9-18.

Første ledd er en formregel. Når det er holdt hovedforhandling, og saken er klar til avgjørelse, skal retten gjøre partene oppmerksom på at det ikke er mer å forhandle om.

Som regel vil saken bli tatt opp til doms samtidig med at hovedforhandlingen avsluttes. At det først skjer etterpå, er bare aktuelt i de tilfeller hvor det allerede ved hovedforhandlingens avslutning er klart at hensynet til en kontradiktorisk behandling gjør det nødvendig med ytterligere innlegg fra partenes side, og at dette ikke skal skje ved gjennomføring av en fortsatt hovedforhandling etter annet ledd. I så fall må skriftlig behandling av de resterende spørsmål i saken bli avtalt av partene og besluttet av retten, jf. § 9-9 annet ledd, eller retten må pålegge redegjørelse etter § 9-9 tredje ledd. Det siste kan være aktuelt dersom det bare gjenstår for partene å gi uttrykk sitt syn på noen kompliserte rettsspørsmål.

Annet ledd gir hjemmel for å beslutte fortsatt hovedforhandling etter at hovedforhandlingen er avsluttet. Når hensynet til kontradiksjon og en forsvarlig saksbehandling gjør dette nødvendig, er nærmere omhandlet i merknadene til § 11-1 tredje ledd første punktum. For øvrig vises det til utvalgets merknader til NOU § 9-18 annet ledd, se utredningen s. 761.

Til kapittel 10. Småkravprosess

Til § 10-1 Hovedregel og virkeområde

Paragrafen tilsvarer NOU § 10-1 bortsett fra at folketrygdens grunnbeløp ikke er brukt for å beskrive virkeområdet, jf. 15.5.3. Nivået på de tvistesummer som skal behandles etter småkravprosessen, blir likevel omtrent det samme som foreslått av utvalget.

Av første ledd framgår at små krav som hovedregel skal behandles etter småkravprosessen. Proporsjonalitetsprinsippet har begrunnet innføringen av denne. I første ledd er det også understreket at småkravprosessen er fleksibel på det viset at det i denne prosessen skal legges særlig vekt på den betydning tvisten har for partene. Saksbehandlingen trenger ikke være like enkel for alle sakene.

Annet ledd angir de saker som skal behandles etter småkravprosessen. Tredje ledd omhandler de unntak som skal gjøres fra det virkeområde som er beskrevet i annet ledd. Fjerde ledd angir framgangsmåten når det er tvist om en sak skal behandles etter småkravprosessen.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 763.

Til § 10-2 Saksforberedelsen

Paragrafen bygger på NOU § 10-2, men har tatt det motsatte utgangspunktet når det gjelder hvilke bestemmelser for allmennprosessen som det skal henvises til. Det vises for så vidt til 15.5.6. I praksis vil likevel omstruktureringen av paragrafen bare innebære små endringer i forhold til utvalgets utkast.

Første ledd viser til bestemmelsene om stevning og skriftlig tilsvar. På tilsvarende måte som i allmennprosessen vil det være mulig å få satt opp slike prosesskriv ved oppmøte i retten, jf. § 12-1 annet ledd.

Paragrafene 9-4 og 9-5 er ikke gitt tilsvarende anvendelse. I stedet er det gitt bestemmelse i annet ledd om den videre saksforberedelse etter at tilsvar er innkommet. Det skal ikke kunne gis tilsvar i rettsmøte, og det er ikke gitt regler om at det av andre grunner kan holdes rettsmøter under saksforberedelsen. Det skal ikke forhandles muntlig om spørsmålet om saken skal bli behandlet etter småkravprosessen eller allmennprosessen. Dersom det skulle vise seg behov for muntlige forhandlinger om spørsmål under saksforberedelsen, må slike saksbehandlingsspørsmål, for eksempel om saken skal avvises, avgjøres under den muntlige sluttbehandlingen, jf. § 9-6 tredje ledd annet punktum. Skulle det vise seg at den forkortede saksforberedelsen uten rettsmøter ikke gir et tilstrekkelig forsvarlig avgjørelsesgrunnlag for den muntlige sluttbehandlingen, kan det bøtes på ved å anvende bestemmelsen i § 9-17 annet ledd, som også kommer til anvendelse i småkravprosessen, jf. § 10-3 sjuende ledd.

Paragraf 9-9 er ikke gitt tilsvarende anvendelse. Men det er gitt bestemmelser om muligheter for avvik fra den fullt ut muntlige behandlingsform i tredje ledd annet punktum. Dessuten gir § 10-3 første ledd annet punktum hjemmel for å gjennomføre en fullt ut skriftlig behandling.

Paragraf 9-10 er ikke gitt tilsvarende anvendelse. Det skal ikke avgis sluttinnlegg, og det skal ikke skje noen formell avslutning av saksforberedelsen. Men det er i tredje ledd første punktum gitt bestemmelse om frist for å varsle om bevis.

Annet ledd tilsvarer fullt ut utvalgets forslag til tredje ledd første punktum og angir hovedregelen om saksforberedelsen. Det skal legges hovedvekt på at den skal skje raskt. Veiledning og muligheten for at det foreligger grunnlag for en minnelig ordning er særlig framhevet. Som nevnt i merknaden til første ledd skal det ikke avholdes rettsmøter under småkravprosessen før den muntlige sluttbehandlingen. For øvrig blir retten i utgangspunktet stilt fritt til å avgjøre om den skal ta kontakt med partene muntlig eller skriftlig. Men som i allmennprosessen er det generelle regler i loven som setter grenser for hva det kan kommuniseres om mellom retten og en part på annen måte enn gjennom rettsmøte, prosesskriv eller oppmøte i retten for å få satt opp visse typer prosesskriv, jf. § 12-1 og § 13-1 første ledd. Det som skal formidles til retten av betydning for avgjørelse av saken, må partene fremme gjennom prosesskriv eller rettsmøte. Dette innebærer at veiledning om materielle spørsmål ikke bør skje muntlig. Partens umiddelbare svar på veiledningen vil kunne inneholde opplysninger av betydning for saken. Det vil i en del situasjoner også lett kunne skje når det gis prosessuell veiledning. Når det gjelder å forhøre seg om muligheten for forlik, vil retten kunne ta muntlig kontakt. Men også her er det grenser for hva det kan kommuniseres om, når retten har kontakt med bare en av partene. Når det gjelder kontakt om praktiske spørsmål, som ikke er av betydning for saken, vil det her som i andre saker kunne være nærliggende med muntlig kontakt. Det er heller ikke noe til hinder for at muntlig kontakt skjer samtidig med begge parter, for eksempel ved avholdelse av et telefonmøte, dersom det skulle framstå som hensiktsmessig. Kontakt om slike spørsmål er ikke å betrakte som rettsmøte.

Tredje ledd første punktum tilsvarer fullt ut utvalgets forslag til tredje ledd tredje punktum og omhandler fristen for å varsle om bevis for å sikre den annen part mulighet for å ta til gjenmæle og eventuelt selv forberede bevisføring. Annet punktum har et annet innhold enn utvalgets forslag til tredje ledd annet punktum og omhandler skriftlige utredninger i særlige tilfeller. Om begrunnelsen for forslaget vises det til 15.5.6.

Til § 10-3 Muntlig sluttbehandling

Paragrafen tilsvarer NOU § 10-3 med noen mindre endringer. Den er betydelig omredigert lovteknisk, med færre henvisninger til allmennprosessen, slik at det mer direkte blir angitt hvordan det skal gås fram i småkravprosessen. Det vises til departementets merknader i annet avsnitt i 15.5.6. Regelen i NOU § 10-2 tredje ledd annet punktum om mulighet til skriftlig behandling er tatt inn her, men er formulert annerledes enn i utvalgets forslag.

Første ledd første punktum omhandler innkalling til sluttbehandlingen. Annet punktum omhandler muligheten til å velge fullt ut skriftlig behandling. Det forutsettes at det bare er rent unntaksvis at dette vil framstå som fornuftig.

I annet ledd første og annet punktum er NOU § 10-3 første ledd annet og tredje punktum og annet ledd fjerde punktum tatt inn. Det er også tilføyd en bestemmelse om at retten kan sette tidsrammer for rettsmøtets varighet. Departementet antar at det i et flertall av sakene vil være grunnlag for å sette en halv dag som tidsramme. Det er ikke gitt hjemmel for å sette rammer for de enkelte deler av forhandlingene. For det første vil rettsmøtene være så kortvarige at det vil være lite praktisk. For det annet må det ses i sammenheng med at proporsjonalitetsprinsippet er gitt sterkere gjennomslag enn i allmennprosessen, slik at retten i sin styring av saken er gitt flere virkemidler til å oppnå en begrensning av tidsbruken, både gjennom tredje punktum og femte ledd annet og tredje punktum. Tredje punktum tilsvarer NOU § 10-3 annet ledd fjerde punktum. Det vises til utvalgets merknader i del II kap. 11.9.5 (s. 342).

Tredje ledd omhandler rettens sammensetning. Det normale vil være at retten bare settes med en fagdommer. Men fagkyndige meddommere skal oppnevnes dersom en av partene ber om det, og retten mener det er ønskelig av hensyn til en forsvarlig behandling. Det vises for øvrig til departementets begrunnelse under 15.5.7.

I fjerde ledd er det meste av § 9-14 om muntlighet og bevisumiddelbarhet videreført. Den spesielle sakskostnadsregelen i § 9-14 siste ledd siste punktum jf. § 9-16 annet ledd skal ikke anvendes. Prinsippet om bevisumiddelbarhet er svekket, idet muligheten for fjernavhør er utvidet, jf. femte ledd første punktum. På den annen side er adgangen til bevisopptak begrenset. Det vil som regel utgjøre et fordyrende og forsinkende element og passer dårlig inn i småkravprosessen. Det er derfor bare gitt hjemmel for bevisopptak i tilfeller hvor det kan være for sent å føre beviset under sluttbehandlingen, jf. femte ledd annet punktum, som ikke utelukker anvendelse av regelen i § 21-11 første ledd bokstav b.

Femte ledd første punktum er utformet noe annerledes enn § 9-13 første ledd. Beskrivelsen av rettens plikt til saksstyring er tilpasset den forenklede og uformelle saksbehandling som gjelder i småkravprosessen. Annet og tredje punktum tilsvarer deler av utvalgets utkast til § 10-3 annet ledd første og annet punktum og konkretiserer hvordan proporsjonalitetsprinsippet gis større gjennomslag i småkravprosessen. Fordi det må legges stor vekt på at forhandlingene er kortvarige, antar departementet at det overfor selvprosederende vil bli enda større behov for at partene blir styrt av retten for å få dem til å konsentrere seg om de springende og helt sentrale punkter i saken. Fjerde punktum bestemmer at eventuelle skriftlige utredninger, jf. § 10-2 tredje ledd annet punktum, går inn i avgjørelsesgrunnlaget. Regelen må ses i sammenheng med § 11-1 første ledd annet punktum.

Sjette ledd omhandler fjernavhør og bevisopptak. Annet punktum innebærer at § 21-11 første ledd bokstav b kommer til anvendelse. I småkravprosessen bør det ikke kunne anses som aktuelt å bruke bevisopptak dersom beviset kan føres ved fjernavhør.

Til § 10-4 Dommen

Paragrafen tilsvarer NOU § 10-4 med unntak av at fristen i første ledd er satt til tre måneder i stedet for fire.

Første ledd angir lengden på den totale saksbehandlingstiden. Det vises til departementets merknader under 15.5.8.

Når saken behandles muntlig, er det i annet ledd bestemt at dommen enten kan avsies ved avslutningen av den muntlige sluttbehandlingen eller innen en uke etter at den er tatt opp til doms.

Tredje ledd angir framgangsmåten når dommen avsies ved rettsmøtets avslutning. Når det muntlig redegjøres for hovedpunktene i dommens begrunnelse, er det ikke nødvendig at den er utformet og nedtegnet på forhånd. Den etterfølgende utskriving, jf. tredje punktum, behøver ikke å være lik den muntlige redegjørelsen, men må være i samsvar med denne. Dette er annerledes enn når det gis en muntlig framstilling etter § 19-5 annet ledd. Da må hele avgjørelsen være nedtegnet på forhånd.

Fjerde ledd angir kravene til dommens innhold. I forhold til utvalgets utkast er det bare gjort redaksjonelle endringer. Det vises til departementets merknader under 15.5.8.

Om paragrafen for øvrig vises til utvalgets merknader i utredningen s. 764.

Til § 10-5 Sakskostnader

Paragrafen bygger på NOU § 10-5. Utvalgets første ledd bokstav d er erstattet av første ledd bokstav d og annet ledd. Denne omstruktureringen knytter seg til spørsmålene om dekning av merverdiavgift og fagkyndige meddommere. Dessuten er kronebeløp brukt for å angi maksimumssatsene.

Begrensningene i ansvaret for sakskostnader i første og annet ledd kommer i tillegg til begrensningene som følger av reglene i kapittel 20.

I første ledd er det gitt en uttømmende oppregning av de utgiftsposter som kan erstattes. Bokstav c må ses i sammenheng med § 10-3 femte ledd tredje punktum.

Annet ledd innebærer en endring i forhold til utvalgets utkast til første ledd bokstav d. Det nye er først og fremst en følge av at det i § 10-3 tredje ledd er åpnet for bruk av fagkyndige meddommere, og at partenes utgifter til disse skal omfattes av det samme maksimalbeløpet som gjelder for rettshjelpskostnadene. Det vises til begrunnelsen for dette i 15.5.7. Merverdiavgiften er skilt ut for å skape likestilling mellom partene når tvisten knytter seg til merverdiavgiftspliktig virksomhet for den ene parten, men ikke for den andre. Det vises for øvrig til departementets merknader i 15.5.5.

Tredje ledd tilsvarer NOU § 10-5 annet ledd og gjelder når det er åpenbart uten grunn at en part har anlagt sak eller tatt til motmæle. Da er det bare de generelle reglene om sakskostnader i kapittel 20 som skal anvendes. Tilsvarende gjelder så langt sakskostnader er påført en part på grunn forsømmelig forhold hos motparten. Da gjelder maksimalbeløpene bare for de øvrige deler av kostnadene som er omhandlet i annet ledd.

Fjerde ledd klargjør for det første at bestemmelsene i første og annet ledd ikke gjelder når en dom etter småkravprosess blir anket. For det annet får tredje ledd betydning i de få tilfeller hvor det er anket særskilt over en avgjørelse om saksbehandlingen, og ankedomstolen i henhold til § 20-8 tredje ledd ikke treffer avgjørelse om ansvaret for sakskostnadene. Da må tingretten, samtidig med at saken etter småkravprosessen avsluttes, ta stilling til ansvaret for de sakskostnader som er påløpt som følge av anke over tingrettens saksbehandlingsavgjørelse. For disse ankekostnadene er det bare de alminnelige regler i kapittel 20 som gjelder, slik at disse kostnadene kan bli pålagt i tillegg til det maksimum som følger av første og annet ledd.

Til § 10-6 Anke

Paragrafen tilsvarer NOU § 10-6 og omhandler reglene for anke over dommer i småkravprosessen.

Dersom anken fører til opphevelse på grunn av feil i saksbehandlingen, er det fortsatt reglene i § 10-1 annet og tredje ledd som blir avgjørende for om den videre behandling skal skje etter småkravprosessen eller allmennprosessen. Normalt vil det ikke foreligge noen grunn til at saken skal gå over til behandling etter allmennprosessen. Men lagmannsrettens avgjørelsesgrunner kan være utformet slik at det vil være naturlig at spørsmålet blir vurdert på nytt.

Til fjerde del - Generelle bestemmelser

Til kapittel 11. Grunnlaget for rettens avgjørelser, veiledning og saksstyring

Til § 11-1 Grunnlaget for rettens avgjørelser

Paragrafen gir regler om hvilke deler av prosesstoffet som retten kan bygge sin avgjørelse på, mens § 11-2 angir de rammer som partenes prosesshandlinger setter for rettens avgjørelser. Paragraf 11-1 bygger i det vesentlige på NOU § 5-1. Den er behandlet i 13.2 og 13.3. Paragrafen må ses i sammenheng med § 11-2 og § 21-2 tredje ledd.

Første ledd bygger på NOU § 5-1 første ledd, men dom etter rettsmøte under saksforberedelsen er tilføyd. En slik dom kan ikke baseres på annet enn det som er framkommet under forhandlinger i rettsmøte etter § 9-5 tredje ledd. Det samme følger av § 9-9 første ledd. Første ledd fastsetter som hovedregel at en avgjørelse etter hovedforhandling, ankeforhandling og rettsmøte i småkravprosessen bare kan bygge på det som er kommet fram under rettsmøtet. Skriftlige innlegg kan inngå i avgjørelsesgrunnlaget når det er bestemt i loven. Slike bestemmelser er gitt i § 9-9 tredje og fjerde ledd, § 10-3 femte ledd fjerde punktum jf. § 10-2 tredje ledd annet punktum, § 29-16 annet til fjerde ledd og 30-10 annet og tredje ledd. Selv om det er gitt regler om at forhandlingene er muntlig, er det ikke til hinder for at avgjørelsen på visse vilkår også kan bygge på annet skriftlig materiale. Det vises til reglene om bruk av hjelpedokumenter, jf § 9-14 annet ledd sammenholdt med § 10-3 fjerde ledd, § 29-18 første ledd og § 30-11 annet ledd, og regelen i § 26-2 om føring av dokumentbevis og merknadene til disse bestemmelsene. Det vises ellers til utvalgets merknader i utredningen s. 701-02.

Annet ledd tilsvarer NOU § 5-1 annet ledd og gjelder andre avgjørelser enn dem som er dekket av første ledd. I tillegg til behandlingen i rettsmøte inngår da alle sakens dokumenter i avgjørelsesgrunnlaget. Dette gjelder både når saken bare blir undergitt skriftlig behandling, og når det holdes rettsmøte i en sak som ellers behandles skriftlig. Behandlingen i forliksrådet er et viktig eksempel på det siste, jf. § 6-8. Den bevisføring og framstilling av saken som partene gir i rettsmøte der, inngår i avgjørelsesgrunnlaget sammen med de opplysninger som er gitt i forliksklage, tilsvar og andre dokumenter i saken, tilsendt på forhånd eller framlagt i rettsmøte. Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 701-702.

Tredje ledd første punktum gir uttrykk for det grunnleggende prinsippet om kontradiksjon som følger av gjeldende rett, at en avgjørelse bare kan bygge på fakta som partene har hatt foranledning til å uttale seg om. Bestemmelsen omfatter ikke rettsanvendelsen, jf. 13.2.2. Første punktum får først og fremst anvendelse når den ene parten bringer inn et nytt faktum. Unntak kan da gjøres når dette entydig går i motpartens favør. Når en part bringer fram fakta som går i motpartens favør, kan imidlertid det gi grunnlag for at retten må bringe klarhet i førstnevnte parts standpunkt til rettslige eller faktiske spørsmål, jf. § 11-5 annet ledd.

Første punktum vil også få anvendelse der retten vil legge avgjørende vekt på et faktum som ikke er blitt framhevet av partene, og som de derfor ikke har hatt foranledning til å uttale seg om. Det kan for det første forekomme når retten vil legge til grunn en rettsanvendelse som partene ikke har påberopt, og det av den grunn framstår som aktuelt å bygge på påstandsgrunnlag som ikke er påberopt, jf. drøftelsen under 13.2.2. Da vil forhandlingsprinsippet, jf. § 11-2 første ledd, kreve at partene foreholdes det aktuelle påstandsgrunnlaget. Som oftest vil det da framstå som klart hvilke av de framkomne, men tidligere ikke særskilt framhevde fakta, som det er aktuelt å bygge på. Dersom det er uvisst om partene vil forstå hvilken del av den framkomne informasjon som underbygger et aktuelt påstandsgrunnlag, kan det etter omstendighetene bli nødvendig at de også foreholdes hvilke bevis det kan være aktuelt å ta i betraktning, jf. det som er sagt i de neste avsnitt om fakta som partene ikke har utdypet eller kontrollert riktigheten av.

Den nye loven legger økt vekt på konsentrasjon av partenes saksframstilling og bevisføring. Samtidig skal det legges stor vekt på proporsjonalitet. Det er da ikke til å unngå at det gjennom saksframstillinger og bevis vil komme fram en del informasjon som bare er trukket fram for å sette saksforholdet inn i en større sammenheng, og som derfor kan være formidlet i en omtrentlig form og være ufullstendig eller lite kvalitetssikret. Det kan òg være at informasjonen på dette viset er ufullstendig av andre grunner. I én rettslig sammenheng kan det være formålstjenlig for begge parter å enes om at en opplysning gis i en generell eller standardisert form. I en annen rettslig sammenheng kan det være relevant for bevisvurderingen å nyansere eller supplere den samme opplysning. Endelig vil det nok fortsatt framkomme ufullstendig informasjon fordi den er blitt formidlet uten noen tanke om hva den skal belyse.

Når ingen av partene har framhevet faktiske omstendigheter i den sammenhengen som retten vurderer å bruke dem, er det på forannevnte bakgrunn et behov for at partene blir gjort oppmerksom på hvilken relevans de kan ha. Departementet er enig med utvalget i at det er uheldig om retten i sin avgjørelse bruker fakta på en måte som partene vil ha grunn til å oppfatte som overraskende, jf. utredningen del II kap. 3.9.2, s. 138. Men retten bør ikke gis en ubetinget plikt til å gi veiledning om at det kan være aktuelt å bruke fakta i en annen sammenheng enn partene har påberopt. Dersom retten ser den nye sammenhengen når det avholdes rettsmøte til realitetsbehandling, skal det ganske mye til for at det ikke skal foreligge en slik plikt. Men i andre tilfeller vil retten i realiteten stå langt friere til å vurdere om plikt til veiledning vil følge av de krav som med rimelighet kan stilles til kontradiktorisk saksbehandling. Særlig i disse tilfellene, men også under sluttforhandlinger, vil pliktens omfang bero på en totalvurdering, på tilsvarende måte som når det er spørsmål om å vurdere om det bør legges opp til kontradiksjon om forståelsen av rettsregler, jf. departementets vurderinger i 13.2.2. Det må blant annet legges vekt på hvor stor mulighet det er for at informasjonen er ufullstendig, hvor stort utslag informasjonen kan gi for avgjørelsens resultat, sakens betydning, hvilken instans saken går i, hvor mye avgjørelsen vil bli forsinket, og hvor mye ekstra ressursbruk retten og partene vil bli pådradd.

Tredje ledd annet punktum gir anvisning på hvordan retten skal forholde seg dersom den kommer til at partene ikke har fått uttale seg i tilstrekkelig grad. Da må retten gi partene veiledning om hvilken rettsforståelse det kan være aktuelt å legge til grunn, jf. lovforslaget § 11-5 fjerde ledd. Partene får derved anledning til å trekke fram andre sider av bevismaterialet enn dem som tidligere er framhevet. De får dessuten anledning til å uttale seg om den rettsanvendelse de blir forelagt av retten. Dersom saken alt er tatt opp til doms, må retten samtidig avgjøre om partenes syn skal framkomme i skriftlige innlegg, eller om det skal skje i ytterligere forhandlinger, jf. lovforslaget § 9-17 annet ledd. Dersom veiledningen gis på et tidligere tidspunkt, vil det unntaksvis kunne føre til omberammelse eller utsettelse, jf. § 16-3 og § 16-4.

Til § 11-2 Rettens forhold til partenes prosesshandlinger

Paragrafen tilsvarer NOU § 5-2 første og annet ledd. Annet ledd er omredigert.

Første ledd angir for det første at retten blir bundet av partenes krav og påstander. Disse rammene for rettens kompetanse omtales som disposisjonsprinsippet. For det annet er det uttrykt en regel om at retten bare kan bygge på de påstandsgrunnlag som er påberopt. Regelen kan betraktes som en del av forhandlingsprinsippet. Som utvalget påpeker i sine merknader i utredningen s. 703-704, er det mange begreper som er blitt brukt i juridisk teori for å beskrive den sistnevnte regelen, blant annet at retten ikke kan gå utenfor de anførsler eller rettsfakta som er blitt påberopt. Om den nærmere forståelsen av første ledd vises til utvalgets merknader, der det blant annet framgår at disse reglene ikke tar sikte på å endre gjeldende rett. Det understrekes i denne sammenheng, slik det også er blitt framhevet av utvalget og i juridisk teori, at det ikke er nødvendig at retten legger til grunn et faktum som fullt ut er i samsvar med det en part har bygd sin påstand på, men at det er tilstrekkelig at det faktum retten bygger på, i hovedsak er i samsvar med påstandsgrunnlaget til en av partene.

Annet ledd omhandler i hvilken grad retten blir bundet av partenes bevisføring. I likhet med utvalgets forslag til bestemmelser om dette viderefører annet ledd gjeldende rett. Annet ledd bygger dels på NOU § 5-2 annet ledd, dels på NOU § 24-3 annet ledd annet punktum. Departementet mener det også er hensiktsmessig å la hovedregelen om partenes ansvar for bevisføringen komme mer direkte til uttrykk, en regel som utgjør en sentral del av forhandlingsprinsippet. Departementet har ikke sett grunn til å ta regelen i utvalgets forslag NOU § 5-2 annet ledd første punktum inn i § 11-2. Den samme regel følger av § 21-2 annet ledd første punktum sammenholdt med § 11-1 første og annet ledd. Om forståelsen av førsteog annet punktumi annet ledd vises det ellers til utvalgets merknader til NOU § 24-3 annet ledd annet punktum i utredningen s. 946. Regelen i tredje punktumhar nær sammenheng med prinsippet om fri bevisvurdering, jf. 16.2 og § 21-2 første ledd.

Til § 11-3 Rettens ansvar for rettsanvendelsen

Paragrafen er i samsvar med NOU § 5-2 tredje ledd. Førsteog annet punktum viderefører prinsippet i gjeldende rett om at det er retten som har ansvaret for at rettsanvendelsen blir riktig, jf. 13.2.2. Tredjetil femte punktum regulerer hvilken adgang det er for partene og for retten til å føre bevis om rettsspørsmål. Bevisføring om dette skal bare skje unntaksvis, og proporsjonalitetsprinsippet må stå sentralt når retten vurderer om og i hvilken grad den skal tillate at slik bevisføring finner sted. Det er først og fremst ønsket om å få belyst reelle hensyn av betydning for rettsanvendelsen, fremmed rett eller innholdet av rettslige sedvaner som vil kunne begrunne bevisføring om rettsspørsmål. Departementet følger ikke opp utvalgets forslag til ny regel i rettsgebyrloven om at det offentlige skal bære kostnadene med sakkyndige som oppnevnes av retten av eget tiltak, men antar likevel, i likhet med utvalget, at rettens avgjørelse etter fjerde punktum om gjennomføring av slik bevisføring i en del tilfelle vil føre til oppnevning av sakkyndig eller føring av sakkyndige vitner. Femte punktum omhandler juridiske utredninger foranlediget av saken. Selv om de øvrige parter gir samtykke til at en slik utredning blir lagt fram som bevis, vil det likevel bare kunne skje i den utstrekning retten finner grunnlag for at det er ønskelig med slik bevisføring i henhold til tredje og fjerde punktum.

Om forståelsen av § 11-3 vises det for øvrig til utvalgets merknader til NOU § 5-2 tredje ledd, i utredningen s. 704-706.

Til § 11-4 Unntak hvor partenes rådighet er begrenset

Paragrafen bygger på NOU § 5-3 og gir en generell regel om når det gjelder unntak fra hovedreglene i § 11-2 om disposisjons- og forhandlingsprinsippet. Den må ses i sammenheng med regelen i § 21-2 annet ledd om at retten har plikt til å sørge for at bevisføringen gir et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag. Det finnes ikke noen tilsvarende generell regel i gjeldende lov. Om begrunnelsen for paragrafen vises det til 13.5. Det er ikke hensikten med denne nye regelen å gjøre noen endring i det tradisjonelle skillet mellom dispositive og indispositive saker.

Departementet har omformulert utvalgets utkast til første punktum for å få bedre fram at retten ikke kan utøve et skjønn fra sak til sak når det gjelder spørsmålet om partenes rådighet er begrenset. Om det foreligger slike begrensninger, er et rettsspørsmål. Som påpekt av utvalget må det avgjørende for denne avgrensningen være om reglene om de aktuelle rettsforhold tilsier slike begrensninger. Departementet slutter seg videre til utvalgets betraktning om at de beste grunner taler for at tvister mellom private personer om offentligrettslige forhold - iallfall som utgangspunkt - ikke bør anses å være indispositive.

Departementet har ikke funnet grunn til å omformulere annet punktum selv om det ikke bør gjelde fullt gjennomslag for utvalgets generelle bemerkning om at domstolen i disse sakene ikke kan gå utenfor det forhold som er gjort til søksmålsgjenstand. I barnevernsaker gjør det seg gjeldende særlige hensyn, og den rettstilstand som er kommet til uttrykk i Rt. 2003 s. 1319, bør videreføres. Det innebærer at retten i disse sakene kan prøve alle de spørsmål som er avgjort av fylkesnemnda. Om bestemmelsens innhold vises det for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 706-08.

Til § 11-5 Rettens veiledningsplikt

Paragrafen gir regler om rettens plikt og adgang til å veilede partene. Den tilsvarer NOU § 5-4, men er omredigert og noe omformulert. Når det gjelder forståelsen og praktiseringen av enkelte av bestemmelsene i paragrafen, har departementet et noe annet syn enn utvalget, jf. nedenfor.

Omredigeringen består i at utvalgets forslag til annet ledd er blitt erstattet av annet og tredje ledd, mens utvalgets forslag til tredje ledd er blitt erstattet av fjerde og femte ledd. De øvrige deler av forslaget er ikke endret.

Første ledd gir regler om rettens plikt til å gi prosessuell veiledning. Når parter møter uten prosessfullmektig, må bestemmelsen leses i sammenheng med sjette ledd. De to leddene viderefører rettens plikt til veiledning etter gjeldende rett. Selvprosederende parter skal bli i stand til å kunne ivareta sine interesser, og de skal så vidt mulig føle seg rimelig fortrolige med det som foregår under saksforberedelsen. Samtidig vil første ledd innebære en viss utvidelse av pliktene i forhold til advokater som opptrer som prosessfullmektig. Retten bør fortsatt kunne gå ut fra at advokater kjenner saksbehandlingsreglene. Men når retten ser at det begås feil, og det er nærliggende at advokaten ikke er klar over det, må retten ha en plikt til å gjøre advokaten oppmerksom på feilen. I utgangspunktet bør det da ikke tillegges vekt om feilen skyldes kunnskapssvikt eller en forglemmelse. Forutsetningen for rettens plikt til å veilede må imidlertid være at det er relativt enkelt for retten å gjøre oppmerksom på feilen. Dersom det avdekkes at advokaten har grunnleggende kunnskapssvikt om sentrale regler, kan det ikke oppstå noen omfattende veiledningsplikt for retten. Saksforholdene som er beskrevet i Rt. 1974 s. 695 og s. 697, ville trolig ha blitt ansett som saksbehandlingsfeil etter lovforslaget. I de sakene var det ikke gitt veiledning om en relativt ny regel om konsekvensene av ikke å levere oppgave over sakskostnader. Har derimot en advokats feil eller unnlatelser allerede blitt fulgt opp med veiledning som kort viser til regler som advokater bør kjenne innholdet av, bør det ikke utløses noen plikt til ytterligere veiledning, jf. som eksempel Hr. kjmutv. 464K/1990.

Annet ledd angir formålet med materiell veiledning: å bidra til riktige avgjørelser. Departementet mener at dette bør komme klarere fram enn i utvalgets utkast. Plikten etter annet ledd må forstås i lys av reglene i tredje til sjuende ledd. Tredje til femte ledd angir de ulike typer veiledning det kan være aktuelt å gi, mens sjette og sjuende ledd setter grenser for hvordan veiledningen kan utføres. Henvisningen innebærer blant annet at retten ikke kan gi en part direkte råd om hvilke krav som bør fremmes, hva påstanden bør gå ut på, eller om hvilke påstandsgrunnlag og rettsregler som påberopes, jf. merknadene til sjuende ledd. Derimot vil retten kunne gi slik veiledning eller orientering om rettsregler at parten gis et rimelig godt grunnlag for å innta standpunkter om hvilke prosesshandlinger vedkommende bør foreta. Særlig overfor selvprosederende parter, men også i flere andre tilfeller, vil det være naturlig med slik veiledning før retten gjennomfører den klargjøring som er omhandlet i tredje ledd, eller oppfordrer partene til å innta standpunkter som omhandlet i fjerde ledd.

Ved vurderingen av veiledningens omfang må retten ta flere forhold i betraktning enn dem som er særlig nevnt i sjette og sjuende ledd. Retten bør ikke bli så aktiv i sin klarlegging og veiledning at den langt på vei tiltar seg en undersøkende eller granskende rolle. Da vil den i vesentlig grad bevege seg utenfor den rolle den er tillagt i henhold til disposisjons- og forhandlingsprinsippet. Dette vil ikke bare kunne oppfattes som upartisk opptreden. Særlig under hovedforhandlingen vil det dessuten ha lett for å gå utover rettens evne til å påse at saksbehandlingen konsentreres om det vesentlige. Ytterligere momenter må også tas hensyn til. Veiledningen vil kunne bli så omfattende at den knytter seg til flere forhold enn dem som det er nærliggende å tro vil få avgjørende betydning. Partene vil derved kunne bli påvirket til å påføre saken unødig ekstraarbeid, som både vil øke kostnadene og forlenge saksbehandlingstiden. En vil da også lett tilsidesette et viktig hensyn bak regelen om at partene skal opplyse saken, nemlig at det normalt er partene som har best kjennskap til de forhold som er av avgjørende betydning.

Tredje ledd pålegger retten å virke for å bringe klarhet i de krav som fremmes, og klarhet om påstander, påstandsgrunnlag og hva som kan utledes av de bevis som skal føres. Slike avklaringer kan skje i rettsmøter under saksforberedelsen, i prosesskriv som svarer på rettens skriftlige spørsmål til partene under saksforberedelsen, under hovedforhandlingen eller i andre rettsmøter. Avklaringen vil ofte avdekke at en eller flere parter synes å ha hatt for liten oppmerksomhet rettet mot rettsregler som retten mener kan være relevante. Da må retten vurdere om det skal gis veiledning etter fjerde ledd. For øvrig vises det til utvalgets merknader i utredningen s. 705-06.

Fjerde og femte ledd omhandler kjernen i det som er blitt omtalt som materiell prosessledelse. Om de generelle hensyn som gjør seg gjeldende, viser departementet til merknadene i 13.3.5.1 og 13.3.5.3.

Fjerde ledd gir retten adgang til å be om partenes standpunkter til faktiske og rettslige spørsmål. Det vil i praksis si spørsmål som partene ikke har berørt, men som retten mener kan tenkes å ha betydning.

Når retten ut fra det faktum som partene har beskrevet, ser at andre påstandsgrunnlag synes nærliggende, bør retten spørre om vedkommende påstandsgrunnlag påberopes. Når noe ikke er påberopt, skyldes det ofte at partene ikke har hatt tilstrekkelig oppmerksomhet rettet mot visse rettsregler, slik at de har mangelfull forståelse av betydningen av enkelte av de faktiske omstendigheter. I slike tilfeller bør parten gjøres oppmerksom på hva rettsregelen går ut på, eller hvordan den kan tenkes å skulle forstås, og hvilke av de faktiske omstendigheter som kan se ut til å utløse den virkning som er beskrevet i regelen. Men veiledningen bør normalt stoppe der. Dernest bør parten bare spørres om sitt syn på rettsregelen og om påstandsgrunnlaget ønskes påberopt. Dette hindrer ikke at retten bør føle seg rimelig overbevist om at parten har skjønt betydningen av veiledningen, og at den noen ganger kan gå lenger i sin veiledning. Det er også viktig at retten påser at motparten skjønner betydningen av rettsregelen og oppfatter hvilket påstandsgrunnlag som påberopes. Ellers vil motparten miste anledningen til å imøtegå riktigheten eller fullstendigheten av det faktum som det er tale om å påberope.

Retten bør også be om partenes standpunkter når den ser det som nærliggende at det kan utledes noe annet av de førte bevisene enn det partene har anført. Dermed blir rimelige krav til kontradiksjon ivaretatt, idet partene gis mulighet til å underbygge en annen forståelse av bevisene. Det unngås også at retten vurderer bevisene på en måte som det er grunn til å oppfatte som overraskende. Det vises for øvrig til merknadene til § 11-1 tredje ledd første punktum.

Det kan òg tenkes situasjoner hvor det er ønskelig og akseptabelt å gjøre oppmerksom på et mulig påstandsgrunnlag fordi retten samtidig understreker at den ikke kjenner alle de faktiske forhold godt nok til å vite om den omtalte rettsregel vil komme til anvendelse. Det kan være aktuelt når det nye påstandsgrunnlaget ligger nær det som er påberopt, men likevel vil utløse anvendelsen av en annen rettsregel.

Femte ledd gir retten mulighet til å oppfordre partene til å tilby bevis. Bestemmelsen utgjør et unntak fra den klare hovedregelen i § 11-2 om at partene har hovedansvaret for bevisføringen. En oppfordring om å tilby bevis kan lett oppfattes som at retten ut fra bevissituasjonen mener det er vanskelig å legge til grunn et påberopt faktum. Det kan oppfattes som et forhåndsstandpunkt som er egnet til å svekke tilliten til at retten er upartisk. På den annen side vil en oppfølging av oppfordringen virke til fordel for vedkommende part. Bestemmelsen bør forbeholdes de tilfeller hvor det er nærliggende at et bevis vil kunne få avgjørende betydning for utfallet av saken.

Sjette ledd pålegger retten å ta særlig hensyn til selvprosederende parter. Det vises til de generelle synspunkter som det er gjort rede for i 13.3.5.

Veiledningen må ikke utøves slik at tilliten til at retten er upartisk, blir svekket, jf. sjuende ledd. I en del situasjoner vil det være en hårfin grense mellom de tilfeller hvor retten bør veilede, og de tilfeller hvor det gis råd i strid med bestemmelsen i sjuende ledd. Når retten med bakgrunn i en understreking av visse opplysninger i saken gjør oppmerksom på aktuelle påstandsgrunnlag, vil det kunne være vanskelig å unngå at retten oppfattes å gi råd til den ene parten om hva som bør påberopes. Veiledningen bør ikke av den grunn unnlates. Det kan til og med oppstå behov for å gå lenger. Dersom parten ikke synes å forstå poenget med veiledningen, bør retten mer direkte kunne si at påberopelse av et angitt påstandsgrunnlag trolig eller sikkert vil utløse en angitt rettsregel, at det vil gi et resultat helt eller delvis i samsvar med påstanden, og at mye derfor taler for at det vil samsvare med partens interesser å påberope seg påstandsgrunnlaget. Motstykket til at det noen ganger skjer en så detaljert veiledning som beskrevet her, er at motparten i disse tilfellene får en sterk oppfordring til å imøtegå det nye påstandsgrunnlaget, og at retten setter av rimelig tid til at det kan bli gjort. Da bør det ikke være nødvendig at veiledningen får karakter av et ensidig eller ubalansert engasjement til fordel for den ene parten.

Til § 11-6 Rettens plikt til aktiv saksstyring

Paragrafen gir de generelle regler om rettens plikt til å drive aktiv saksstyring og tilsvarer NOU § 5-5. Den generelle drøftelsen av behovet for en aktiv saksstyring er behandlet i 13.6. De mer konkrete utforminger av plikten til aktiv saksstyring framgår først og fremst av §§ 9-4, 9-11 og 9-13.

Første ledd fastslår at retten har plikt til å følge opp den plan for saksbehandlingen som forutsettes lagt samtidig med eller rett etter den drøfting med partene som er omhandlet i forslaget § 9-4. De generelle virkemidler for å fremme denne oppfølgingen er omhandlet i annet til fjerde ledd. Rettens plan og virkemidler skal ikke bare omfatte det som skal til for at partene i tilstrekkelig grad medvirker til en effektiv og rask prosess, men retten må også finne rom for den tid som trengs til å utføre eget arbeid, slik at saksbehandlingen ikke blir unødig langvarig. Dette har særlig betydning for arbeidet før og etter hovedforhandling og for deler av saksforberedelsen i større saker. Gjennom tiltakene i første ledd må retten sørge for at rettergangen blir avsluttet innen rimelig tid, jf. EMK artikkel 6 nr. 1.

Annet ledd gir retten en generell kompetanse til å sette frister for prosesshandlinger. En tilsvarende generell bestemmelse er ikke gitt i dag, men regelen er i samsvar med gjeldende rett.

Ut fra tilsvarende vurderinger som gjøres i dag, vil det hyppig forekomme at det ikke framstår som hensiktsmessig å sette frist for en prosesshandling. Etter de nye reglene om saksstyring vil hovedforhandling alltid bli berammet kort tid etter tilsvar, jf. § 9-4 annet ledd. Med det vil tidsrammen for den samlede saksforberedelse alltid være gitt, og dette vil i mange tilfeller i tilstrekkelig grad kunne være styrende for at prosesshandlingene blir foretatt så tidlig at det gjenstår nok tid til å gjennomføre det resterende av saksforberedelsen på en forsvarlig måte.

Når det settes frister, vil det ofte være aktuelt å gjøre dette når retten drøfter saksbehandlingen med partene, jf. § 9-4. Enten det da blir satt frister eller ikke, er det viktig at retten gjennom sin autoritet forsøker å skape forståelse hos partene for at den nødvendige tidsplan for saksforberedelsen blir fulgt. Det er bare i begrenset utstrekning at det vil kunne knyttes rettsvirkninger til oversitting de frister retten fastsetter for å fremme en rask og effektiv saksbehandling. Det vil trolig være mest aktuelt at rettsvirkninger av slike frister kan inntre dersom retten etter fristutløpet utsteder fristforelegg, at fristen etter forelegget deretter oversittes, og at det ikke er gyldig fristoversitting. Da vil konsekvensen kunne bli avvisning eller fraværsdom, jf. § 16-9 og § 16-10. En slik framgangsmåte forutsetter imidlertid blant annet at det dreier seg om en prosesshandling av «vesentlig betydning», og at det ikke er «uforholdsmessig byrdefullt» å foreta prosesshandlingen i tide, jf. § 16-7 annet ledd og § 16-12 annet ledd. Avvisning eller fraværsdom vil også kunne bli konsekvensen dersom det er tale om slikt fravær i saken som direkte følger av bestemmelsen i § 16-7 første ledd. Av frister som dommeren setter under saksforberedelsen, kan disse hjemlene for å fastslå fravær først og fremst være aktuelt for oversitting av fristen for første skriftlige innlegg i saker som skal avgjøres etter skriftlig behandling. Unnlatelse av å utarbeide utdrag og unnlatelse av plikten til å legge fram bevis er andre eksempler hvor vilkårene kan foreligge.

Den mer begrensede rettsvirkning av fristoversitting, at selve prosesshandlingen nektes foretatt, vil normalt ikke kunne skje før saksforberedelsen er avsluttet, jf. § 9-16 første ledd. Den virkning av å oversitte frister som omhandles i domstolloven § 152 første ledd, inntrer nemlig bare når det gjelder preklusive frister. Paragraf 9-10 første ledd inneholder en slik frist, som gjennom § 9-16 regulerer adgangen til å avskjære blant annet nye påstandsgrunnlag og bevis. Selv om saksforberedelsen ikke er avsluttet, kan en prosesshandling bli nektet foretatt dersom saken vil bli vesentlig forsinket, jf. § 16-6 tredje ledd første punktum.

Lovforslaget inneholder ikke andre frister av preklusiv karakter enn dem som her er omhandlet. Andre sanksjoner mot fristoversitting vil være lite aktuelle. Lovforslaget innebærer således ikke noen endringer i vilkårene for å idømme rettergangsbot i henhold til domstolloven § 200 eller utdragsloven § 9, jf. NOU del III kap. 22.5, s. 915. Trolig vil heller ikke bestemmelsen om sakskostnader i § 20-4 bokstav c komme til anvendelse i stor utstrekning ved oversitting av frister som ikke er preklusive, og som utløper før saksforberedelsen er avsluttet. Uansett er det viktig at sistnevnte bestemmelse er ment å kunne utløse ansvar for den part som ikke innretter seg etter de frister retten fastsetter. Det vil kunne virke som en ansporing til å holde fristene.

Tidspunktet for utløpet av fristene må settes ut fra en avveining av hensynet til en effektiv saksavvikling og en vurdering av hvilken tid som trengs for at parten med rimelige oppofrelser skal kunne foreta prosesshandlingen. Fristene bør settes ut fra en konkret vurdering. Departementet er enig med utvalget i at innføring av generelle rutiner, som for eksempel at alle prosesskriv skal kommenteres innen en viss frist, vil være egnet til å øke risikoen for at retten opptrer i strid med prinsippene for en aktiv saksstyring.

For flere typer prosesshandlinger inneholder lovforslaget bestemmelser om hvor lang frist som gjelder, eller som skal settes. Disse reglene kan bare fravikes i svært begrenset utstrekning, jf. § 9-3 første ledd om avgivelse av tilsvar, § 13-2 annet ledd om innkalling til rettsmøte og § 29-5 om anke.

De generelle vilkår for å endre frister framgår av domstolloven § 151. Når det gjelder spørsmålet om å forlenge frister, er departementet enig med utvalget i at det må legges vesentlig vekt på om forlengelsen vil få reell betydning for sakens framdrift eller svekke motpartens posisjon. Dersom disse momentene ikke gjør seg gjeldende, er det ikke grunn til å fastholde fristen. Når det ikke tidligere er søkt om fristforlengelse, og regelen i domstolloven § 151 annet ledd fjerde punktum ikke kommer til anvendelse, kan det være at det vil følge av den alminnelige regelen om kontradiksjon i § 11-1 tredje ledd at motparten skal høres før avgjørelsen treffes. Ved vurderingen av om motparten bør høres, vil det blant annet være naturlig å legge vekt på om avgjørelsen om fristforlengelse byr på tvil, og hvor lang utsettelse det er søkt om.

Tredje ledd fastslår at saksstyringen er et dommeransvar. Forberedende dommer kan likevel overlate enkelte praktiske oppgaver til rettens kontor. Men drøfting med partene om saksstyringen i henhold til § 9-4 er eksempel på en oppgave som i sin helhet må utføres av dommeren. Det samme gjelder alle beslutninger som skjer i etterkant, og som er en oppfølging av drøftelsen. I det hele er det dommeren som skal ha styringen, initiativet og kontrollen med saken. Det er domstollederen som har ansvaret for å fordele sakene mellom domstolenes dommere. Normalt vil det være praktisk at samme dommer beholder ansvaret for saken gjennom hele saksforberedelsen. Når avgjørelser må treffes raskt, kan det være nødvendig å la dette bli gjort av en annen dommer. Dette er regulert i § 19-2 annet ledd annet punktum.

For at reglene om aktiv saksstyring i best mulig skal oppfylle sitt formål, er det etter departementets syn også nødvendig at domstollederen i størst mulig grad legger opp til at saksforberedende dommer også er dommer under hovedforhandlingen i tingretten eller ankeforhandlingen i lagmannsretten.

Når retten under rettsmøter og rådslagninger har flere medlemmer, er det i fjerde ledd fastslått at det er rettens leder som har ansvaret for saksstyringen. Når det reises innsigelser mot prosessledelsen, er det fortsatt den samlede rett som skal avgjøre innsigelsen, jf. domstolloven § 123 annet ledd.

Til § 11-7 Reaksjon ved manglende saksstyring

Paragrafen tilsvarer NOU § 5-6. Den antas å oppfylle de krav til prøvingsrett som parter har i henhold til EMK artikkel 13 når retten til domstolsbehandling innen rimelig tid blir krenket. Lovforslaget omfatter imidlertid flere sanksjoner mot manglende saksstyring enn det som følger av kravene i EMK artikkel 13.

Første ledd første punktum innebærer at domstolen må etablere rutiner som gjør at domstollederen kan følge med på at sakene blir gjenstand for en aktiv saksstyring. At det som ledd i saksstyringen treffes andre avgjørelser enn dem som domstollederen mener burde ha vært truffet, gir ikke lederen noen myndighet til å gripe inn. Det kan bare skje når saksstyringen går for langsomt eller helt unnlates. Første ledd annet punktum tar sikte på den situasjon at domstollederen har unnlatt å gripe inn i henhold til første punktum. Uansett når slikt krav settes fram, må det tas stilling til kravet. Det må også tas stilling til slikt krav om det går ut på at det skulle ha vært grepet inn med virkemidler som omhandlet i annet ledd. Domstollederens beslutning om dette kan ankes, jf. tredje ledd. Er det domstollederen som er forberedende dommer, eller som har vært rettens leder, skal kravet avgjøres av ankedomstolen, jf. fjerde ledd første punktum.

Annet ledd omhandler vesentlig tilsidesettelse av pliktene etter § 11-6. At en dommer i lang tid har ignorert krav fra partene om å treffe avgjørelser om behandlingen, er eksempel på en situasjon som fanges opp av denne regelen. En annen situasjon er at det etter en hovedforhandling går mange måneder før dom blir avsagt. Men hjemmelen i annet ledd bør da ikke brukes uten at det er forsøkt andre løsninger. Domstollederen skal først søke å få dommeren til å avsi dommen innen rimelig tid etter at det gripes inn i henhold til første ledd. Samtidig må domstolen legge til rette for at dommerens øvrige arbeidsoppgaver ikke er til hinder for at dette blir mulig. Etter at hovedforhandling er avholdt, bør det normalt bare skje overføring til annen dommer når det ellers vil være grunn til å tro at den sene saksbehandlingen vil bli påberopt som ankegrunn, og at en slik anke vil føre fram. Når overføring vurderes, må det tas hensyn til at en ny hovedforhandling vil påføre partene betydelige ulemper, og at § 20-12 første ledd bokstav b ikke alltid vil gi grunnlag for å kreve at staten erstatter ekstrakostnadene med ny behandling.

Annet ledd gjelder også om retten er besatt med flere dommere eller med meddommere, og det er rettslederen som ikke har gjort tilstrekkelig for at dommen blir skrevet innen rimelig tid. Domstollederen vil da kunne bestemme at det er en av de andre juridiske dommerne som skal utpekes til å skrive utkast til dom. Om dette ikke er aktuelt, og det er nødvendig å bringe inn en ny dommer, vil det normalt være mest hensiktsmessig at alle dommerne og meddommerne skiftes ut, slik at det ikke er noen som må sjalte ut erindringen om det som er kommet fram i den første hovedforhandlingen.

Tredje ledd omhandler anke over domstollederens beslutninger etter første eller annet ledd. Dersom det er en lagmann eller avdelingsleder som har truffet beslutningen, jf. domstolloven § 11 tredje ledd og § 19 fjerde ledd siste punktum som gir domstollederen rett til å delegere sin myndighet, kan det ankes uten først å bringe spørsmålet inn for domstollederen. Når domstollederen delegerer sin myndighet etter første og annet ledd, bør ikke delegasjonen omfatte de saker hvor avdelingslederen selv har ansvaret for saksstyringen.

Ankedomstolen kan overføre saken til annen domstol selv om det skulle være habile dommere i den domstol hvor det er gjort manglede saksstyring.

Fjerde ledd omhandler de tilfeller hvor krav etter første ledd annet punktum skal avgjøres av overordnet domstol.

Til kapittel 12. Prosesskriv

Til § 12-1 Generelt om prosesskriv

Paragrafen regulerer framgangsmåten ved innlegg til retten utenom rettsmøter. Første og annet ledd tilsvarer i hovedsak NOU § 16-1. Departementet viser for så vidt til utvalgets merknader, som det slutter seg til når det ses bort fra dommerens oppgaver ved en parts personlige oppmøte i retten. Ved departementets tilføyelse av tredje og fjerde ledd er det forutsatt at det ikke er nødvendig med oppmøte hos en dommer.

Første ledd første punktum fastsetter hovedregelen om at innlegg til retten om saken utenom rettsmøter skal skje i prosesskriv. Bestemmelsen er - i likhet med de andre reglene i kap. 12 - utformet med sikte på partene (og deres stedfortredere og prosessfullmektiger). Annet punktum fastsetter derfor at reglene gjelder tilsvarende for partshjelpere og når noen gir innlegg etter § 15-8 eller staten gjør det etter § 30-13.

Etter annet ledd første punktum kan parter uten prosessfullmektig inngi nærmere angitte prosesshandlinger til retten muntlig. Bestemmelsen kan brukes både av partene selv og eventuelle stedfortredere. For prosessfullmektig som er advokat, er bruk av prosesskriv etter første ledd obligatorisk. Etter annet punktum kan retten etter eget skjønn la andre prosessfullmektiger enn advokater inngi muntlig prosesshandlinger utenom rettsmøter. Ved muntlig prosesshandling som nevnt i første og annet punktum skal retten sette opp prosesshandlingen som prosesskriv, jf. tredje punktum. Etter fjerde punktum kan retten tillate at den muntlige henvendelsen skjer som fjernavhør dersom frammøte for retten ikke lar seg gjøre eller er urimelig byrdefullt eller kostnadskrevende. For gjennomføring av dette gjelder § 21-10 annet ledd tilsvarende, jf. femte punktum.

For partshjelpere vil annet ledd bare få betydning i de sjeldne tilfellene hvor partshjelperen erklærer anke eller begjærer oppfriskning. Innlegg etter § 15-8 eller § 30-13 må alltid inngis som prosesskriv, siden dette er en prosesshandling som ikke er tatt med i oppregningen i annet ledd første punktum.

Tredje ledd presiserer at det ikke er nødvendig at den muntlige prosesshandlingen settes fram for en dommer, men at prosesskrivet som settes opp, bør forevises en dommer før det undertegnes. Dommeren vil da kunne gi veiledning til den som har satt opp prosesskrivet. Når prosesskrivet så er gjort ferdig, er det parten og den som har satt det opp, som skal undertegne. Formålet med forevisning er at dommeren skal kunne påpeke eventuelle feil som må rettes for at prosesshandlingen ikke skal avvises eller tilbakevises, og begrunnelser som det synes nærliggende å tro er basert på en forståelse av rettsregler som er uriktig eller mangelfull. En dommer som har gitt slik veiledning, skal ikke anses å ha gitt bistand etter annet ledd og skal ikke være avskåret fra å delta i den videre behandling i henhold til regelen i fjerde ledd. Selv om prosesskrivet er forevist en dommer, kan retten etterpå sette frist for å rette i henhold til § 16-5 første ledd. Slike situasjoner bør i størst mulig grad unngås. Den som har henvendt seg muntlig, vil i så fall kunne henvende seg muntlig til retten på ny for å få satt opp en rettet versjon av prosesshandlingen.

Fjerde ledd omhandler den situasjon at det er en dommer som har satt opp prosesskrivet. Bestemmelsen gjelder ikke bistand til å sette opp tilsvar som skjer i rettsmøte i henhold til § 9-5. Så lenge det av andre grunner ikke foreligger ugildhet etter reglene i domstolloven, vil dommerfullmektiger som dommeren har tilsyn med, kunne forestå den videre behandling.

Til § 12-2 Utforming av prosesskriv

Paragrafen regulerer de innholdsmessige kravene til et prosesskriv. Bestemmelsen avviker noe fra gjeldende tvistemålslov § 120 og tilsvarer i hovedsak NOU § 16-2. Departementet viser til utvalgets merknader, som det i hovedsak kan slutte seg til.

Bestemmelsen oppstiller absolutte krav til prosesskriv og ingen bør-regler som etter tvistemålsloven. Første ledd angir med fem strekpunkter at et prosesskriv skal nevne domstolen, sakens nummer, partene, prosessfullmektigene, og bilag som følger med, og om de kreves unntatt fra innsynsrett.

Annet ledd fastsetter at prosesskriv skal være undertegnet. Bestemmelsen er utformet teknologinøytralt. Undertegning kan skje for hånd eller elektronisk når prosesskrivet sendes elektronisk. Det pekes på at undertegning ved elektroniske prosesskriv må oppfylle de krav til elektronisk signatur som følger av domstolloven § 197 a med forskrift.

Tredje ledd slår fast mer generelt hva et prosesskriv skal innholde. Formålsregelen er både et selvstendig krav for å utforme prosesskriv og et tolkingsmoment når en skal fastsette rekkevidden av de øvrige reglene i bestemmelsen. Formålsregelen gjelder for alle typer prosesskriv, også de som innleder en sak, for eksempel en stevning.

Prosesskriv skal utformes og ekspederes slik at det er mulig i ettertid å få på det rene hvilken kontakt som har vært mellom retten og partene, jf. fjerde ledd. Regelen er en forenkling og generell beskrivelse av det som i dag går fram av tvistemålsloven kapittel 10.

Til § 12-3 Innsending av prosesskriv

Paragrafen gir regler om innsending av prosesskriv. Den avviker fra NOU § 12-3. Det vises til 19.2 og 19.3.

Første ledd bestemmer at partene skal sende prosesskriv med bilag til retten. Bestemmelsen er utformet teknologinøytralt, slik at prosesskriv med bilag kan sendes elektronisk. Departementet peker på at prosesskriv med bilag må oppfylle de krav som kan følge av domstolloven § 197 a med forskrift.

Annet ledd bestemmer at når en part er representert ved advokat, skal prosesskriv sendes direkte til motparten samtidig som det sendes til retten. Bestemmelsen tilsvarer NOU § 16-4 og viderefører ordningen med direktesending av prosesskriv mellom advokater i tvistemålsloven § 123 første ledd.

Etter tredje ledd skal prosesskrivet som blir sendt som papirdokument, sendes i så mange eksemplarer at retten kan beholde ett.

Til § 12-4 Forkynnelse av prosesskriv

Paragrafen regulerer hvilke prosesskriv som retten skal forkynne for motparten. Paragrafen tilsvarer NOU § 16-5 og viderefører tvistemålsloven § 123 første ledd.

På hvilken måte retten skal forkynne et prosesskriv, er regulert i domstolloven kap. 9. Om adgangen til å forkynne prosesskriv elektronisk vises det til domstolloven § 197 a og Ot.prp. nr. 8 (2002-2003) kapittel 5.7 (s. 24).

Til kapittel 13. Rettsmøter og rettsbøker

Til I Rettsmøter

Til § 13-1 Rettsmøter og fjernmøter

Paragrafen bestemmer at partenes innlegg og kommunikasjon med retten skal skje i rettsmøte, når det ikke skjer i prosesskriv. Paragrafen tilsvarer NOU § 17-1, og departementet viser til utvalgets merknader som det kan slutte seg til.

Etter første ledd skal partenes innlegg og kommunikasjon med retten skje i rettsmøte, med mindre det skjer ved prosesskriv. Når slik kommunikasjon skal skje ved prosesskriv, er regulert i § 12-1.

Annet ledd definerer hva som menes med fjernmøte. Med fjernmøte menes at deltakerne ikke fysisk befinner seg på det samme stedet, men deltar i møtet fra et annet sted. Et slikt møte avvikles ved at aktørene deltar ved bruk av telefon, videokonferanseteknikk eller annen teknisk innretning.

Tredje ledd regulerer når rettsmøter kan holdes som fjernmøter. Etter bokstav a kan slikt møte holdes når det er særskilt bestemt i loven, som ved småkravprosess etter § 10-3 og rettsmøte under saksforberedelsen etter § 9-4 om saksstyring. Etter bokstav b kan også fjernmøte skje når partene samtykker til det. Samtykke kan også gis til å holde hele eller deler av hovedforhandlingen som fjernmøte. Med de vilkår som tredje ledd setter, vil det ikke være aktuelt å holde rettsmøte etter § 9-5 første ledd som fjernmøte. Derimot vil bokstav b gi mulighet for å holde hovedforhandling som fjernmøte dersom unntaksvis begge parter samtykker.

Tredje ledd etablerer ingen plikt for retten til å gjennomføre rettsmøtet som fjernmøte. Retten har en adgang til å beslutte fjernmøte og må vurdere om de spørsmål som skal avklares, egner seg for å drøfte et fjernmøte. Er saken stor og reiser kompliserte spørsmål, kan det være hensiktsmessig at rettsmøtet holdes som vanlig møte der partene og prosessfullmektigene er fysisk til stede. I rettens vurdering må det tas i betraktning om bildeoverføring er nødvendig ut fra kravet til forsvarlig saksbehandling. Særlig for saker etter småkravprosessen, der sakens realitet drøftes, kan det være grunn til å kreve bildeoverføring. Mener retten at fjernmøte bare kan avholdes med bildeoverføring uten at slikt utstyr er tilgjengelig, må møtet avholdes som tradisjonelt rettsmøte der partene er fysisk tilstede.

Etter fjerde ledd kan Kongen gi nærmere forskrift om fjernmøter, for eksempel om hvor deltakerne i fjernmøte skal kunne møte og om krav til identifikasjon av deltakerne.

Til § 13-2 Innkalling av parter til rettsmøte

Paragrafen angir hvordan parter skal innkalles til rettsmøter. Den viderefører i hovedsak gjeldende rett. Paragrafen tilsvarer NOU § 17-2.

Første ledd angir i hvilke tilfeller retten skal forkynne innkalling av parter. Dette er når parten har personlig møteplikt, eller når uteblivelse fra rettsmøte vil utgjøre fravær i saken etter § 16-8. Utover disse tilfellene kan retten foreta innkallingen på den måten den finner mest hensiktsmessig.

Annet ledd første og annet punktum angir hvem som er adressat for innkallingen når parten ikke har personlig møteplikt. Tredje punktum bestemmer at det normalt skal gis to ukers varsel. Kortere frist kan gis dersom særlige hensyn tilsier det.

Tredje ledd første punktum fastsetter at parter med personlig møteplikt, jf. § 23-1 første ledd annet punktum, skal innkalles direkte også om de har prosessfullmektig. Samtidig innkalles prosessfullmektigen i samsvar med reglene i annet ledd. Annet punktum gir frist for å pålegge personlig møteplikt etter at innkalling etter annet ledd har skjedd.

Fjerde ledd oppstiller krav til innkallingens innhold. Hvis uteblivelse fra rettsmøtet utgjør fravær i saken etter § 16-8 med fraværsvirkninger etter §§ 16-9 eller 16-10, må det opplyses i innkallingen.

Til § 13-3 Innkalling av vitner og sakkyndige til rettsmøte

Paragrafen gjelder innkalling av vitner og sakkyndige. Den viderefører i hovedsak gjeldende rett og tilsvarer NOU § 17-3.

Paragrafen suppleres av § 24-2 om vitner som er berøvet friheten og §§ 24-10 og 24-11 om henholdsvis barn og alvorlig sinnslidende og utviklingshemmede som vitner.

Første ledd angir hvem som har ansvar for å innkalle vitner. Det følger av fjerde punktum at innkallingen skal forkynnes.

Annet ledd gjelder varslingsfristen. Det normale er én ukes varsel. Fristen kan innskrenkes til en dag, jf. annet punktum. Etter tredje punktum kan vitnet pålegges å møte umiddelbart.

Tredje ledd oppstiller krav til innkallingens innhold.

Fjerde ledd gjelder innkalling av sakkyndig. Innkallingen skal forkynnes av retten.

Til § 13-4 Gyldig fravær

Paragrafen regulerer hva som utgjør gyldig fravær fra rettsmøter. Reglene tilsvarer gjeldende rett. Paragrafen tilsvarer NOU § 17-4.

Har parten gyldig fravær, framgår det av § 16-2 at rettsmøtet etter begjæring skal omberammes. Hvis parten ikke har gyldig fravær, kan det utgjøre fravær i saken etter § 16-8 med påfølgende fraværsavgjørelse etter §§ 16-9 eller 16-10. Bestemmelsen må ses i sammenheng med § 16-12 annet ledd om når en fristoversitting er gyldig.

Første ledd angir hvilke hindringer som utgjør gyldig fravær for parter, vitner og sakkyndige. Bestemmelsen gjelder også for stedfortredere og partshjelpere. Det vises til utvalgets merknader til bestemmelsen i utredningen s. 849.

Annet ledd gjelder bare for parter. Bestemmelsen omhandler situasjoner hvor det ikke er nødvendig av hensyn til sakens opplysning at parten møter personlig. Hindringer som nevnt i første ledd første punktum utgjør da ikke gyldig fravær hvis parten har prosessfullmektig som heller ikke møter, eller parten burde ha skaffet seg en prosessfullmektig. Det vises til utvalgets merknader til bestemmelsen i utredningen s. 849-850. Departementet mener imidlertid det bør utvises større forsiktighet med å fastslå at part i småkravprosess burde ha skaffet seg prosessfullmektig, enn det utvalget gir uttrykk for. Det vises til departementets generelle merknader om småkravprosessens funksjon i 15.5.2.

Tredje ledd gjelder betydningen av hindringer på prosessfullmektigens side. Det vises til utvalgets merknader til bestemmelsen i utredningen s. 850.

Fjerde ledd oppstiller en varslingsplikt ved gyldig fravær. Unnlatelse av å melde fra om en fraværsgrunn medfører at rettsvirkningene av gyldig fravær i partens favør ikke kommer til anvendelse.

Til II Rettsbøker

Til § 13-5 Føring av rettsbok

Paragrafen bestemmer at det skal føres rettsbok i rettsmøte. Paragrafen tilsvarer NOU § 17-7, og departementet kan slutte seg til utvalgets merknader.

Plikten til å føre rettsbok gjelder alle typer rettsmøte, også når det holdes som fjernmøte. Krav til rettsbokens innhold er regulert i § 13-6.

Til § 13-6 Rettsbokens innhold

Paragrafen bestemmer hva rettsboken skal inneholde. Den tilsvarer NOU § 17-8. Departementet viser til utvalgets merknader som det kan slutte seg til. Paragrafen viderefører i hovedsak reglene som i dag følger av tvistemålsloven §§ 125 og 126.

Etter første ledd bokstav a skal rettsboken angi domstolen, tiden og stedet for møtet, dommerens og partenes navn, sakens nummer og møtets tema. Avholdes møtet som fjernmøte, skal rettsboken angi hvor de øvrige deltakerne befinner seg.

Etter bokstav b skal rettsboken også angi om partene møter personlig, hvem som møter for dem, og navnene på vitner og sakkyndige.

Bokstav c bestemmer at dommeren i rettsboken skal føre inn partenes påstander. Dette omfatter påstander om sakens gjenstand og om saksbehandlingen.

Etter bokstav d skal retten angi hvilke bevis som er ført og gjennomgått. Bestemmelsen sikrer notoritet, og er ny i forhold til utvalgets lovutkast, men svarer delvis til dagens tvistemålslov § 126 nr. 3. Som i dag bør dette kunne gjennomføres på en måte som skaper lite merarbeid. Særlig gjelder det når det er avgitt sluttinnlegg ved korte angivelser, for eksempel dokumentnummer, vil det kunne gjøres tilføyelser i forhold til de bevis som er blitt tilbudt i sluttinnleggene.

Etter bokstav e skal rettsboken inneholde begjæringer og innsigelser om saksbehandlingen. Dette omfatter alle forlangender og alle innsigelser til saksbehandlingen.

Etter bokstav f skal rettslige avgjørelser og pålegg som gis i møtet, føres inn i rettsboken når disse ikke utferdiges som selvstendige dokumenter.

Etter annet ledd skal forhandlingens gang nedtegnes etter hvert. En part som setter fram et forlikstilbud, kan kreve det inntatt i rettsboken.

Tredje ledd bestemmer at retten kan vise til tidligere nedtegninger i rettsboken eller til vedlagte dokumenter. Dersom en part møter ved prosessfullmektig, kan retten kreve at de påstander og begjæringer som settes fram, skal settes opp slik at de kan vedlegges rettsboken. Bestemmelsen viderefører tvistemålsloven § 126 annet ledd.

Fjerde ledd angir at rettsboken skal undertegnes av rettens leder og protokollføreren.

Til § 13-7 Opptak av parts- og vitneforklaringer under hovedforhandling

Paragrafen gjelder opptak av parts- og vitneforklaringer under hovedforhandlingen (herunder ankeforhandling). Den bygger på NOU § 17-9, men annet ledd er delvis utformet annerledes. For øvrig kan departementet slutte seg til utvalgets merknader.

Første ledd fastslår hovedregelen om at parts- og vitneforklaringer under hovedforhandling skal tas opp. Et slikt opptak kan enten gjøres med bare lyd, eller med lyd ledsaget av bilde. Bestemmelsen gjelder også når retten er på befaring.

Annet ledd etablerer tre unntak fra regelen i første ledd. Etter bokstav a kan opptak unnlates i saker som behandles etter småkravprosessen. Dernest bestemmer bokstav b at opptak kan unnlates dersom retten ikke har tilgjengelig nødvendig utstyr for opptak. Denne regelen er ny i forhold til utvalgets lovutkast. Bestemmelsen omfatter både de tilfeller der retten ikke har slikt utstyr, og når det har oppstått en teknisk feil på utstyret. Når retten er på befaring, vil opptak være avhengig av bærbart opptaksutstyr, som er av en slik art at det er hensiktsmessig å foreta opptak. For eksempel kan et befaringssted være sterkt støyeksponert, eller det kan være helt nødvendig å se hvor det blir pekt, for at en forklaring skal gi mening.

Endelig kan opptak unnlates etter bokstav c når forklaringene innføres i rettsboken etter § 13-8.

Tredje ledd bestemmer at den som avhøres, skal varsles om at forklaringen tas opp. Varselet kan gis umiddelbart før forklaring gis til retten.

Fjerde ledd regulerer partenes rett til å låne opptak. Istedenfor å låne kan retten eller parten kopiere opptaket. Også den som har gitt forklaring, har krav på å få låne opptaket.

Dersom opptaket skal skrives ut, bestemmer retten etter eget skjønn om den skal forestå dette, eller om det skal overlates til partene, jf. femte ledd.

Sjette ledd angir at opptak skal arkiveres sammen med saken, og gir Kongen hjemmel til å gi nærmere forskrift om opptak.

Til § 13-8 Innføring i rettsboken av forklaringer under hovedforhandling

Paragrafen regulerer spørsmål om å føre forklaringer i rettsboken under hovedforhandling, og bygger på NOU § 17-10. Men annet ledd er annerledes utformet fordi departementet går imot at det alltid skal skje protokollering når det ikke gjøres opptak, jf. 19.6.2.3.

Første ledd første punktum slår fast at retten etter eget skjønn kan bestemme å protokollere i rettsboken hovedpunktene i parts- og vitneforklaringer. Vurderingskriteriet framgår av annet punktum. Fordelen vil først og fremst knytte seg til den nytte en protokollering vil innebære ved en etterprøving av den avgjørelse som vil avslutte saken. I hovedtrekk vil denne nytten være den samme som ved opptak, og det vises for så vidt til departementets merknader i 19.6.2.3 og utvalgets merknader i del III kap. 17.7.6 (s. 845-846) og i kap. 17.8 (s. 854-855). På ett vis vil nytten være mindre fordi protokollatet ikke gir noen nøyaktig gjengivelse av det som er blitt sagt. På et annet vis vil nytten være større for så vidt som protokollatet vil være lettere tilgjengelig enn den lyd, og eventuelt bilde, som er blitt lagret. Det antas på denne bakgrunn å være mest aktuelt med protokollering når opptak ikke kan finne sted. Når loven omtaler nytten ved etterprøving, siktes det både til den etterprøving som skjer under behandling av en anke eller begjæring om gjenåpning, og den etterprøving som skjer når det vurderes om slikt rettsmiddel skal anvendes. Valg av tidspunktet for protokollering, jf. annet ledd, vil også være et vesentlig moment ved vurderingen av fordeler og ulemper. Det er størst sjanse for en dekkende gjengivelse om det rett etterpå, i hovedforhandlingen, skjer en nedtegning eller diktering av det som skal nedtegnes. På den annen side vil ulempene ved en etterfølgende nedtegning ikke føre til bruk av ekstra tid under hovedforhandlingen utover den som uansett går med til at dommeren gjør sine egne notater underveis. Departementet antar etter dette at hovedpunktene i kortvarige, men viktige forklaringer som oftest bør nedtegnes eller dikteres under hovedforhandlingen når opptak ikke finner sted.

Annet ledd første punktum regulerer på hvilket tidspunkt en protokollering av forklaringer skal foretas. Det åpner for unntak fra regelen om at rettsboken føres fortløpende, jf. § 13-6 annet ledd første punktum. Retten kan etter eget skjønn bestemme å protokollere mens forklaringene avgis, eller etter at hovedforhandlingen er avsluttet. Etter annet punktum skal nedtegningen gjøres så detaljert som retten finner grunn til. Om forståelsen av annet ledd vises for øvrig til utvalgets merknader.

Tredje ledd angir at retten skal sende forklaringene til partene. Dette skal skje senest samtidig med den dom eller kjennelse som avsies etter hovedforhandlingen. Normalt vil dette være en dom, men det kan også være en kjennelse.

Til § 13-9 Parts- og vitneforklaringer utenfor hovedforhandling

Paragrafen regulerer opptak og protokollering av forklaringer som avgis utenfor hovedforhandling. Paragrafen bygger på utvalgets lovutkast til § 17-11, og departementet viser til utvalgets merknader.

Første ledd er en sammenslåing av utvalgets forslag til første og annet ledd. Om begrunnelsen for dette vises det til 19.6.1.4 siste avsnitt. Bestemmelsen gjelder når det avgis forklaring for å sikre bevis utenfor hovedforhandling eller sluttbehandling etter småkravprosessen. Når bevissikringen foretas etter anmodning fra en annen rett, jf. § 27-2 tredje ledd og § 28-4, må denne angi om det bør foretas opptak eller protokollering. Ved dette valget må det legges avgjørende vekt på hva som best tjener formålet med bevissikringen, og hva som samlet sett påfører domstolene og partene færrest kostnader.

For andre forklaringer enn dem som omfattes av første og annet ledd, kan retten selv bestemme i hvilken utstrekning disse skal innføres i rettsboken, jf. annet ledd.

Til kapittel 14. Offentlighet og innsynsrett

Til § 14-1 Partenes innsynsrett

Paragrafen viderefører partenes innsynsrett etter gjeldende rett, jf. tvistemålsloven § 135 første ledd, som omfatter alle sakens dokumenter. Paragrafen tilsvarer NOU § 18-1. Det vises til utredningen s. 857-858.

Første ledd angir at partenes innsynsrett omfatter prosesskriv, rettsbøker, rettslige avgjørelser og alle andre dokumenter i saken. Innsynsretten kan gjøres gjeldende hos den domstol som har saken til behandling. Partene kan forlange kopi av dokumentene eller få dem tilsendt elektronisk.

Partenes innsynsrett omfatter ikke interne dokumenter som interne notater, utredninger eller andre arbeidsdokumenter som er utarbeidet med tanke på å skulle være til hjelp for dommerne i saken, jf. annet ledd.

Tredje ledd fastsetter innsynsrett for tredjepersoner med rettslig interesse i å få innsyn i sakens dokumenter. Slike personer har samme rett til innsyn som partene. Den rettslige interessen kan knytte seg til enkelte av sakens dokumenter. Innsynsretten er da begrenset tilsvarende. Spørsmål om innsynsrett for tredjepersoner ut over det som er hjemlet i tredje ledd, må vurderes etter § 14-2 (allmennhetens innsynsrett) jf. §§ 14-3 og 14-4.

På bakgrunn av den selvstendige og utvidede retten til innsyn for allmennheten som følger av § 14-2, mener departementet under en viss tvil at det ikke er behov for å videreføre dagens alternativ om at en tredjeperson kan gis innsyn i saksdokumentene når partene samtykker, jf. tvistemålsloven § 135 første ledd annet punktum. Samtykkets betydning for retten til innsyn vil fortsatt vise seg i tilknytning til de begrensninger som følger av unntaksreglene i §§ 18-3 og 18-4. Her vil samtykke fra den som har krav på beskyttelse etter den aktuelle unntaksregelen medføre at begrensningene bortfaller. Hvis partene er innstilt på å gi samtykke, vil de for øvrig selv kunne stille dokumentene til rådighet for tredjepersoner.

Departementet mener det heller ikke er behov for å videreføre regelen som i dag finnes i tvistemålsloven § 135 tredje ledd om unntak for rettsbøker som føres over rettens rådslagninger og stemmegivninger. Ettersom rådslagning og stemmegivning ikke foregår i rettsmøte, jf. § 19-3, skal det heller ikke føres noen formell rettsbok. Departementet mener derfor det må være klart at partene ikke skal ha rett til innsyn i selve rådslagningen og gjennomføringen av stemmegivningen. Partenes innsynsrett må være avgrenset til selve resultatet - som framkommer av rettens begrunnede avgjørelse.

Til § 14-2 Allmennhetens innsynsrett

Paragrafen bygger på flertallets forslag til NOU § 18-2, jf. utredningen s. 858-859. Forslaget innebærer en vesentlig utvidelse av allmennhetens rett til innsyn i forhold til gjeldende rett. Hovedregelen er offentlighet ikke bare for rettens avgjørelser, som i dag, men også for det materialet som er framlagt for retten, og som retten kan bygge på når den skal avgjøre sakens realitet, jf. 18.5 foran. Unntak gjelder kun dersom de lovbestemte vilkårene i §§ 14-3 og 14-4 er oppfylt. Dersom den som har den beskyttelsesverdige interessen i at det ikke gis innsyn, samtykker i det, vil det likevel kunne gis innsyn.

Første ledd gir for det første allmennheten krav på utskrift av rettsbøker og avsagte rettsavgjørelser. Retten til innsyn i rettsavgjørelser gjelder uavhengig av om avgjørelsen er inntatt i en protokoll eller framstår som et selvstendig dokument. Forslaget innebærer at allmennheten har rett til å se rettsboken når rettsmøtet er avsluttet. Dersom hovedforhandlingen strekker seg over flere dager, har allmennheten krav på innsyn ved dagens slutt. Utvalgsflertallets forslag til bokstav a er med dette fulgt opp. For det andre er det presisert at regelen gjelder tilsvarende for rettsmeklingsprotokoller og sakskostnadsoppgaver. Regelen gjelder også når protokollen er ført av en ekstern rettsmekler. Retten til innsyn i sakskostnadsoppgaven gjelder ikke når plikt til å legge fram slik oppgave ikke følger av § 20-5 og bare oppgis i et prosesskriv. Reglene om allmennhetens innsynsrett i rettsmeklingsprotokoller og sakskostnadsoppgaver innebærer en utvidelse i forhold til utvalgsflertallets forslag, jf. 18.5 foran.

Annet ledd gjelder saker som ikke fullt ut behandles skriftlig. Det vil si at dette leddet ikke kommer til anvendelse når det ennå er uklart om det vil bli en rent skriftlig behandling eller en kombinert skriftlig og muntlig behandling, slik situasjonen normalt vil være når saker behandles etter reglene i § 29-16 femte ledd og § 30-10 fjerde ledd. Bokstav a gir rett til innsyn i sluttinnleggene. Bokstav b gir allmennheten rett til innsyn i ulike skriftlige innlegg som er avgitt med tanke på avgjørelsen av sakens realitet.

Bokstav c angir innsynsretten for skriftlige bevis. Et skriftlig bevis må anses påberopt når det er gjennomgått i henhold til regelen i § 26-2. Dersom et dokument er oppdelt og behandler slike helt forskjellige forhold at retten ikke uten videre kan anse hele dokumentet påberopt som bevis, kan det tenkes at retten til innsyn kun omfatter den delen som faktisk er gjennomgått og påpekt i henhold til § 26-2. Samme type begrensning i retten til innsyn i det skriftlige underlagsmaterialet kan gjelde der et vitne avgir muntlig forklaring som begrenser seg til deler av en skriftlig erklæring som vedkommende har avgitt. Innsyn kan kreves når beviset enten har vært ført i en hovedforhandling eller i en sak hvor det er besluttet skriftlig behandling. I de sistnevnte sakene kan retten som utgangspunkt bygge på alle sakens dokumenter, jf. § 5-1 annet ledd, med de begrensninger som følger av § 5-1 tredje ledd. Retten kan altså bygge på flere dokumenter enn dem som kan anses ført. Et dokument anses ført når det er påberopt i muntlige forhandlinger eller i skriftlige innlegg som omhandlet i bokstav b. Ved utformingen av bokstav c har departementet derved lagt til grunn en annen terminologi enn den som flertallet har brukt i merknadene til sitt forslag til § 18-2. En annen sak er at den skriftlige behandlingen kan åpne for at dokumentet blir gjennomgått på en mindre omfattende måte i et skriftlig innlegg enn under en muntlig forhandling. Det vises for så vidt til merknadene til § 26-2. Dokumenter som ikke er blitt påberopt i innlegg som utgjør avgjørelsesgrunnlaget, er med andre ord ikke omfattet av innsynsretten. Om begrunnelsen for dette vises til departementets merknader i 18.5.

Reglene i annet ledd gjelder også når det er truffet realitetsavgjørelse eller avgjørelse om sakskostnader i sak som behandles fullt ut skriftlig, jf. tredje ledd.

Regelen om når allmennhetens innsynsrett inntrer, framgår av § 14-5.

Til § 14-3 Unntak fra allmennhetens innsynsrett i rettsbøker og rettsavgjørelser

Paragrafen tilsvarer NOU § 18-3, jf. utredningen s. 859-860. Den angir unntak fra allmennhetens innsynsrett i rettsbøker og rettsavgjørelser, jf. § 14-2, og viderefører i det vesentlige gjeldende rett, jf. tvistemålsloven § 135 annet og fjerde ledd.

Første ledd angir unntak fra allmennhetens innsynsrett i tilfeller der det gjelder forbud mot offentlig gjengivelse, og der et rettsmøte er ført for lukkede dører. Etter første ledd første punktum gjelder unntaket for innsynsrett i en rettsavgjørelse så langt det gjelder forbud mot offentlig gjengivelse av avgjørelsen. Forutsatt at avgjørelsen ikke er eldre enn 5 år, er det uansett rett for allmennheten til innsyn i avgjørelsens slutning. Gjelder det forbud mot offentlig gjengivelse og avgjørelsen er eldre enn fem år, er det følgelig ingen rett til innsyn. Etter annet punktum gjelder det unntak for allmennhetens innsynsrett i rettsbøker som er ført i rettsmøter for lukkede dører. Det samme gjelder der offentlig gjengivelse av den protokollerte forhandlingen eller rettsboken er forbudt.

I de tilfeller der allmennheten etter disse unntaksreglene ikke kan kreve innsyn, vil retten likevel ha adgang til å gi innsyn hvis ikke annet følger av andre regler. Forbud mot offentlig gjengivelse og pålegg om lukkede dører medfører ikke i seg selv at retten er avskåret fra å gi innsyn til enkeltpersoner. Å åpne for innsyn for enkeltpersoner ved å legge dokumentet ut på internettsider som en større, men lukket krets har tilgang til, vil imidlertid stride mot forbudet mot offentlig gjengivelse.

Annet ledd fastsetter at allmennheten i visse tilfeller bare gis innsyn i domsslutningen. Dette gjelder for det første når hensynet til rikets sikkerhet tilsier en slik begrensning. For det annet gjelder dette når det er grunn til å frykte at kunnskapen som ved fullt innsyn vil bli allmennheten til del, vil bli nyttet på urettmessig vis. Det samme gjelder når retten har gitt pålegg om hemmelighold. Reglene angir absolutte grenser for hva allmennheten i de angitte tilfellene kan gis innsyn i. Det er derfor ikke adgang for retten til å utøve meroffentlighet.

Til § 14-4 Unntak fra allmennhetens innsynsrett i andre saksdokumenter

Paragrafen tilsvarer NOU § 18-4 når det ses bort fra at annet ledd etter departementets forslag gir rom for meroffentlighet, jf. utredningen s. 860-861. Derved blir bestemmelsen bedre harmonisert med øvrige regler om offentlighet, jf. den tilsvarende regel for rettsmøter i domstolloven § 125. Paragrafen angir unntak for allmennhetens rett til innsyn i de saksdokumenter som ikke er omfattet av § 14-3.

Bestemmelsen gjør unntak fra innsynsretten i sakens dokumenter der saken behandles for lukkede dører. Paragraf 14-4 første og annet ledd anvender de samme vilkårene som domstolloven § 125 og er ment å skulle forstås på samme måte. Bestemmelsen medfører ikke at dokumenter i saker som behandles for lukkede dører alltid skal være unntatt innsynsrett. Unntaket gjelder kun når vilkårene som følger av § 14-4 er oppfylt. Etter § 14-6 annet ledd skal retten til innsyn bedømmes i forhold til hvert enkelt dokument eller del av dokument. Dersom deler av en sak behandles for åpne dører, mens andre deler behandles for lukkede dører, kan resultatet bli at saksdokumenter som angår de temaer som behandles for lukkede dører, unntas fra innsynsretten, mens allmennheten har rett til innsyn i sakens øvrige dokumenter.

Etter første ledd første punktum bokstav a til d gjelder ikke allmennhetens innsynsrett for nærmere bestemte sakstyper hvor rettsmøter holdes for lukkede dører, jf. domstolloven § 125 annet ledd og tvisteloven § 36-7 annet ledd første punktum. Dette gjelder saker etter ekteskapsloven, barneloven, saker mellom personer som er eller har vært samboere om fordeling eller tildeling av formuen og saker om administrative tvangsvedtak etter tvisteloven kapittel 36. Saker mellom ektefeller eller fraskilte om fordeling eller tildeling av formuen, som er nevnt særskilt i utvalgets forslag til bokstav c, dekkes av bokstav a. Retten kan etter annet punktum beslutte at innsyn helt eller delvis skal gis når det foreligger særlige grunner.

Annet ledd angir visse situasjoner hvor innsyn i saksdokumenter kan avslås. De hensyn som kan begrunne et slikt unntak fra allmennhetens innsynsrett, er opplistet i første punktum bokstav a til d, som sammenfaller med reglene i domstolloven § 125 første ledd bokstav a - c og f. Regelen åpner for rettens skjønnsmessige avveining av spørsmålet om dokumentinnsyn. Bestemmelsen er således i samsvar med rettens skjønnsmessige avgjørelse av om et rettsmøte skal gå for lukkede dører eller ikke, jf. domstolloven § 125. En slik skjønnsmessig avgjørelse av spørsmålet om dokumentinnsyn skal regnes som en avgjørelse om saksbehandlingen. Det følger av § 29-3 annet ledd at rettens skjønnsmessige avveining bare kan angripes på det grunnlag at den er uforsvarlig eller klart urimelig. Annet punktum gir retten adgang til å begrense offentligheten tilsvarende det som følger av domstolloven § 129 annet ledd.

Etter tredje ledd skal retten nekte innsyn i bevis som kan kreves ført for lukkede dører etter kapittel 22 om bevisforbud og bevisfritak. Unntaket omfatter nærmere bestemte typer informasjon som er opplistet i bokstav a til e. Slike typer av informasjon er drifts- eller forretningshemmeligheter, opplysninger av betydning for riktes sikkerhet eller forholdet til fremmed stat, forhold undergitt lovbestemt taushetsplikt, rettsforhandlinger hvor det er gitt pålegg om hemmelighold og betroelser til særlige yrkesutøvere. Bevis som er underlagt bevisforbud kan ikke legges fram i saken og er derfor heller ikke omfattet av allmennhetens innsynsrett. Hvis partene og andre som er vernet av regler om taushetsplikt samtykker, kan et bevis bli ført for åpne dører. I slike tilfeller må beviset likevel være unntatt fra innsynsretten. Dette er ment dekket ved formuleringen «kan kreves ført for lukkede dører». Bestemmelsen har også selvstendig betydning for skriftlige saker der det ikke holdes noe lukket rettsmøte. Bevis som kun er underlagt taushetsrett og ikke plikt vil derimot normalt være omfattet av innsynsretten så lenge taushetsretten ikke blir påberopt av den som har mulighet til det.

Fjerde ledd regulerer adgangen til å gi innsyn i psykiatriske erklæringer. Innsyn i slike erklæringer kan bare gis i den utstrekning det er fastsatt ved forskrift av Kongen. Regelen viderefører tvistemålsloven § 135 femte ledd, men innebærer en innstramming av gjeldende forskriftshjemmel.

Departementet finner ikke tilstrekkelig grunn til å følge opp utvalgets forslag i NOU § 18-4 femte ledd om en hjemmel for å nekte innsyn i saksdokumenter som i utgangspunktet omfattes av innsynsretten, dersom disse dokumentene vil gi et åpenbart misvisende bilde av saken.

Til § 14-5 Tidspunktet for allmennhetens innsynsrett

Paragrafen gir regler om tidspunktet for allmennhetens innsynsrett etter § 14-2. Den bygger på utvalgsflertallets forslag i NOU § 18-5, jf utredningen s. 860-861. Departementet har tilføyd et nytt første ledd med en lovfesting og synliggjøring av hovedregelen om tidspunktet for innsynsretten og av en regel om en tidligere rett til innsyn i delvis skriftlige saker, jf. 18.5.

Etter første ledd første punktum inntrer allmennhetens rett til innsyn etter § 18-2 som hovedregel etter hvert som dokumentene mottas av retten. Annet punktum angir et særskilt unntak for bevis. Før det kan gis innsyn i disse, må de være påberopt på en måte som er nevnt i § 14-2 annet ledd bokstav c, det vil si påberopelse i rettsmøte eller innlegg som nevnt i § 14-2 annet ledd bokstav b. Tredje punktum tilsvarer utvalgsflertallets forslag til annet ledd. Bestemmelsen gir en særlig regel om tidspunktet for innsynsretten i saker som fullt ut behandles skriftlig. I disse tilfellene inntrer ikke rett til innsyn i noen av dokumentene før saken er avgjort i instansen.

Annet ledd tilsvarer utvalgets forslag til første ledd og angir rettens adgang til å utsette avgjørelsen av innsynspørsmålet når en part krever unntak fra innsynsrett. I slike tilfeller kan retten utsette avgjørelsen av innsynsspørsmålet senest til avsigelsen av den dom eller kjennelse som avgjør saken, jf. første punktum. Etter annet punktum bør retten i tvilstilfeller normalt la spørsmålet utstå til de muntlige forhandlingene som blir holdt når saken ikke blir behandlet fullt ut skriftlig. Er et bevis ført i åpent rettsmøte, kan retten imidlertid ikke lenger utsette avgjørelsen av innsynsrett etter denne bestemmelsen, jf. tredje punktum.

Til § 14-6 Saksbehandling ved tvist om innsyn

Paragrafen angir regler om rettens behandling av begjæringer om innsyn m.m. Den tilsvarer NOU § 18-6, jf. utredningen s. 862-63. Som nevnt i 18.5 mener departementet at dokumenter ikke bør legges ut på internett uten at dette er blitt nærmere vurdert og regulert i forskrift. Departementet slutter seg derfor ikke uten forbehold til utvalgets merknader om dette i utredningen s. 863.

Retten plikter bare å ta stilling til om innsyn av hensyn til partene i saken skal nektes når dette begjæres av en part, jf. første ledd første punktum. En slik begjæring foreligger når en av partene ved innsending av prosesskriv gjør oppmerksom på dokumenter eller deler av dokumenter vedkommende mener er unntatt fra innsyn, jf. fjerde ledd. Retten må imidlertid på selvstendig grunnlag vurdere om innsyn skal nektes på grunnlag av regler som er satt til vern om andre enn sakens parter, jf. annet punktum. For mange dokumenter kan det gjelde regler om bevisforbud, bevisfritak eller taushetsplikt som ikke er oppstilt til vern om partene i saken. Dersom det verken av hensyn til partene eller tredjepersoner er grunnlag for å gjøre unntak fra innsynsretten, skal innsyn gis.

Annet ledd fastsetter at retten til innsyn skal bedømmes i forhold til hver enkelt dokument eller del av dokument. Dette viderefører gjeldende § 135 sjette ledd i tvistemålsloven.

Tredje ledd gjelder avgjørelsesformen for rettens beslutninger vedrørende innsyn. En avgjørelse om at innsyn skal gis, treffes ved beslutning. Ved avgjørelse om å nekte innsyn blir regelen i utgangspunktet den motsatte, slik at rettens avgjørelse treffes ved en kjennelse. Det skilles imidlertid her mellom avgjørelser i saker som etter sin art skal behandles for lukkede dører, jf. domstolloven § 125 annet ledd, og andre saker. - Avgjørelsen i sakstyper som etter sin art ikke skal behandles for lukkede dører, jf. §§ 14-3 og § 14-4 annet til fjerde ledd må treffes ved kjennelse, jf. første punktum, mens avgjørelse om å nekte innsyn etter § 14-4 første ledd treffes ved beslutning, jf. annet punktum. Beslutningsformene etter § 14-6 er parallelle med de tilsvarende avgjørelser om åpne eller lukkede rettsmøter etter domstolloven. Avgjørelsene kan ankes av dem som rammes. Etter tredje punktum gis det ikke innsyn i sakens dokumenter før anken er avgjort. Retten er ikke under hovedforhandlingen bundet av sitt tidligere syn på innsynspørsmålet, jf. § 19-10 første ledd.

Ved innsending av dokumenter skal det angis om de helt eller for deler, er unntatt fra innsynsrett, jf. fjerde ledd første punktum. Bestemmelsen er kun er ordensforskrift, men en viktig regel for at partene kan ivareta sine interesser om å unnta visse dokumenter fra innsyn. Inntil retten på begjæring fra andre enn partene har avgjort spørsmålet etter denne bestemmelsen, skal det ikke gis innsyn, jf. annet punktum.

Til § 14-7 Forskrift om innsyn

Paragrafen gir hjemmel for å gi nærmere regler i forskrift om gjennomføringen av innsynsrett etter dette kapitlet. Dette er en videreføring av gjeldende rett, jf. tvistemålsloven § 135 siste ledd. Forslaget tilsvarer NOU § 18-7, jf. utredningen s. 864. Med hjemmel i denne bestemmelsen kan det blant annet gis nærmere regler om gjennomføringen av allmennhetens innsynsrett ved bruk av informasjonsteknologi. Det vises til 18.5 foran.

Til kapittel 15. Forening av krav og søksmål. Partshjelp

Til § 15-1 Flere krav

Paragrafen regulerer partenes adgang til å fremme flere krav mot hverandre i samme sak (objektiv kumulasjon). Innholdsmessig viderefører den gjeldende rett, men med en viss utvidelse av adgangen til objektiv kumulasjon. Paragrafen forenkler og samler reglene om objektiv kumulasjon, herunder motsøksmål, som i tvistemålsloven er spredt i flere paragrafer. Paragrafen tilsvarer NOU § 15-1 med unntak av en endring i første ledd bokstav c. Adgangen til objektiv kumulasjon er behandlet i 20.2.

Første ledd angir vilkårene for når saksøkeren kan sette fram flere krav mot samme saksøkte i én sak. Vilkårene i bokstav a til c er felles for både objektiv og subjektiv kumulasjon, herunder tredjepersons inntreden som part, jf. henvisningene fra §§ 15-2 og 15-3. Første ledd gjør ikke unntak fra reglene om saklig domsmyndighet, jf. § 4-1. Uavhengig av de reglene kan det på visse vilkår likevel skje forening av flere krav, jf. § 6-2 annet ledd bokstav d, § 29-4 annet ledd og § 30-3 jf. § 29-4 annet ledd.

Første ledd bokstav a oppstiller som vilkår at alle krav må høre under norsk domsmyndighet.

Første ledd bokstav b gjelder stedlig kompetanse. Det er tilstrekkelig at den aktuelle domstolen er rett verneting for ett av kravene. Det vil ikke være til hinder for kumulasjon at ett krav har tvungent verneting når vilkårene for øvrig er oppfylt. Dersom det anses mer hensiktsmessig å behandle saken ved en annen domstol, kan den eventuelt overføres etter de alminnelige regler for dette, jf. domstolloven § 38.

Første ledd bokstav c gjelder krav til behandlingsform. Det er ikke lenger et absolutt vilkår at kravene må kunne behandles i samme prosessform. Første punktum bestemmer at kravene må kunne behandles av retten med samme sammensetning og hovedsakelig etter de samme saksbehandlingsregler. Adgangen til kumulasjon er mer fleksibel enn etter gjeldende rett. Kumulasjon kan skje når saksbehandlingsreglene som gjelder for de aktuelle kravene, herunder regler om rettens sammensetning, gjør at det er praktisk mulig. At noen saker skal behandles etter særlige prosessformer, er i seg selv ikke til hinder for kumulasjon. Det følger også av vilkåret i første punktum at retten må være saklig kompetent for alle kravene. Ved kumulasjon er den samlede verdien av flere krav mot samme eller flere saksøkte avgjørende for om saken skal behandles etter reglene om småkravprosess eller allmennprosess, jf. § 17-3 første ledd.

Første ledd bokstav c annet punktum gjør unntak fra vilkåret om at kravene må kunne behandles av retten med samme sammensetning. Det er ikke til hinder for kumulasjon at retten skal settes med meddommere eller flere fagdommere på grunn av behandlingen av ett eller noen krav i saken. I så fall vil alle dommerne være med på behandlingen av alle krav, hvis det ikke skjer en oppdeling i henhold til tredje punktum.

Første ledd bokstav c tredje punktum er endret i forhold til utvalgets lovutkast. Departementet ser ikke grunn til å lovfeste særlige vilkår for oppdeling av saken for de tilfellene at ett eller flere av kravene begrunner en særlig sammensetning av retten. Adgangen til å dele opp bør som ellers følge av § 16-1. Ved vurderingen av om oppdeling er praktisk og hensiktsmessig, kan retten blant annet legge vekt på hensynet til kostnadene forbundet med at den forsterkede retten ellers skal behandle alle kravene i saken. Ved slik oppdeling av saken skal retten bare settes med meddommere eller flere fagdommere for de krav som begrunner den særlige sammensetningen. Det vises til utvalgets merknader til bestemmelsen når det gjelder sakskostnadsavgjørelsen i utredningen s. 816.

Annet ledd gir saksøkte en generell adgang til å fremme krav mot saksøkeren i saken dersom vilkårene etter første ledd bokstav a og c er oppfylt. Den aktuelle domstolen trenger ikke å være rett verneting for saksøktes krav. Saksøkte fremmer kravet ved prosesskriv eller i rettsmøte, jf. § 15-4, og ikke i motsøksmål som etter tvistemålsloven § 56.

Tredje ledd innebærer at kumulasjon etter første og annet ledd kan skje fritt inntil saksforberedelsen er avsluttet, jf. § 9-10. Etter dette tidspunktet gjelder de begrensninger som følger av § 9-16.

Fjerde ledd påbyr at krav som retten nekter å behandle i saken, skal behandles som egen sak dersom kravet hører under norsk domsmyndighet, og parten begjærer slik behandling innen en frist som retten setter. Denne behandlingen kan skje ved tingretten selv om kravet skulle ha vært brakt inn for forliksrådet om det var reist separat. Hvis kravet hører under en annen domstol, skal saken henvises til kompetent domstol, jf. § 4-7 som får tilsvarende anvendelse. Hvis parten ikke begjærer at kravet skal behandles som egen sak, må den heves uten realitetsavgjørelse.

Femte ledd viser til at adgangen til å inndra nye krav i ankeomgangen reguleres av § 29-4. Se nærmere om det i merknadene til den bestemmelsen.

En avgjørelse som tillater saksøkeren eller saksøkte å fremme flere krav i samme sak, vil være en beslutning som bare kan ankes etter den snevre bestemmelsen i § 29-3 tredje ledd. En feilaktig forening av krav kan gjøres gjeldende som ankegrunn etter § 29-3 første ledd. En nektelse av å fremme krav fører ikke til avvisning med mindre kravet ikke hører under norsk domsmyndighet. Kravet videreføres som egen sak hvis parten begjærer dette etter fjerde ledd. Alternativt blir saken hevet for så vidt gjelder det aktuelle kravet, ved kjennelse etter § 19-1 annet ledd bokstav b. Hevingskjennelsen kan ankes etter § 29-3 første ledd. Når saken for det aktuelle kravet er hevet, kan parten innlede ny sak om kravet.

Det vises for øvrig til utvalgets merknad til NOU § 15-1 i utredningen s. 815-816.

Til § 15-2 Flere parter som saksøkere eller saksøkte

Paragrafen regulerer når og i hvilken utstrekning det kan være flere enn to parter i én sak (subjektiv kumulasjon). Den suppleres av § 15-3 om tredjepersons inntreden som part. Paragrafen forenkler og samler reglene om subjektiv kumulasjon, som i tvistemålsloven er spredt i flere paragrafer, og utvider adgangen til subjektiv kumulasjon i forhold til gjeldende rett. Paragrafen tilsvarer NOU § 15-2. Adgangen til subjektiv kumulasjon er behandlet i 20.2.

Første ledd angir vilkårene for når flere parter kan saksøke eller saksøkes i én sak når det skjer i samme stevning. Etter første ledd bokstav a må for det første vilkårene i § 15-1 første ledd bokstav a til c være oppfylt. Det er tilstrekkelig at domstolen er verneting for kravet mot en av de saksøkte, jf. § 15-1 første ledd bokstav b. Videre angir første ledd bokstav b ytterligere to alternative vilkår for kumulasjon: Ingen av de øvrige parter må ha innsigelser mot kumulasjonen, eller det må være så nær sammenheng mellom de øvrige krav at de bør behandles i samme sak. Det sentrale er om det er slik faktisk og rettslig sammenheng mellom kravene at de bør behandles i samme sak. Se for øvrig utvalgets merknader til NOU § 15-1 første ledd i utredningen s. 817.

Annet ledd gjelder subjektiv kumulasjon under saken. En eller flere parter, også saksøkte, kan da trekke inn krav mot nye saksøkte. Vilkårene er de samme som etter første ledd, men likevel slik at det er tilstrekkelig at domstolen er rett verneting for ett av de opprinnelige kravene. Den trenger ikke være riktig verneting for det nye kravet. Vilkåret om at «ingen part» må motsette seg kumulasjonen, omfatter også den nye parten som trekkes inn i saken. I tillegg er det krav om at kumulasjonen ikke i vesentlig grad vil forsinke eller vanskeliggjøre behandlingen av krav som allerede er i saken, jf. tredje ledd om at retten da kan nekte en part å trekke inn krav mot tredjeperson. Vilkårene er strenge, se nærmere utvalgets merknader til denne bestemmelsen i utredningen s. 817. Når saksforberedelsen er avsluttet, jf. § 9-10, er adgangen til å trekke inn nye saksøkte begrenset til det som følger av § 9-16.

Fjerde ledd gir § 15-1 fjerde ledd tilsvarende anvendelse, se merknadene til denne.

Femte ledd, sammen med § 15-3 annet ledd, angir uttømmende adgangen til subjektiv kumulasjon for ankeinstansen: Ved overdragelse av det formuesgode saken gjelder, kan erververen trekkes inn eller tre inn som part i ankesaken. At erververen kan tre inn, følger av § 15-3 annet ledd, som gir § 15-2 femte ledd tilsvarende anvendelse. Bestemmelsen tilsvarer tvistemålsloven § 65 første ledd og gjør ingen endring i adgangen etter gjeldende rett til å trekke ny eier av virksomhet etter virksomhetsoverdragelse inn som part i ankeomgangen i forbindelse med en arbeidsrettslig tvist. Subjektiv kumulasjon i ankeinstansen utover det som følger av femte ledd, jf. § 15-3 annet ledd, må ha særlig hjemmel.

Det vises til merknaden til § 15-1 om anvendelse av rettsmidler mot avgjørelse om kumulasjon.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader til NOU § 15-2 i utredningen s. 816-818.

Til § 15-3 Tredjeperson trer inn som part

Paragrafen gjelder subjektiv kumulasjon og regulerer tredjepersons adgang til å tre inn som part i saken. Tvistemålsloven har ingen tilsvarende generell bestemmelse, men regler om intervensjonssøksmål i § 74. Paragrafen tilsvarer NOU § 15-3. Tredjepersons inntreden som part er behandlet i 20.2.

Første ledd angir vilkårene for inntreden: Bokstav a viser til at de alminnelige vilkårene i § 15-1 bokstav a og c må være oppfylt. Det er altså ikke nødvendig at domstolen er verneting for det nye kravet. I tillegg følger det to alternative vilkår i bokstav b : For det første kan inntreden skje når tredjeperson vil nedlegge selvstendig påstand om det som er tvistegjenstand. For det annet kan inntreden skje når det nye kravet har slik sammenheng med det opprinnelige at det bør behandles i samme sak. Det er selvsagt en forutsetning for inntreden at tredjeperson, herunder foreninger, stiftelser og offentlige organer, har selvstendig søksmålsadgang for sitt krav, jf. §§ 1-3 og 1-4.

Annet ledd gir § 15-2 tredje til femte ledd tilsvarende anvendelse. At femte ledd gjelder tilsvarende, innebærer at tredjeperson ikke kan tre inn som part i ankeinstansen, med unntak for erverver av det formuesgode saken gjelder, jf. § 15-2 femte ledd annet punktum.

For anke gjelder tilsvarende som for §§ 15-1 og 15-2, jf. merknadene til disse paragrafene.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 818.

Til § 15-4 Framgangsmåte ved inndragning av nye krav og endringer i partsforhold

Paragrafen gjelder framgangsmåten for inndragning av nye krav og parter. Tvistemålsloven har ingen tilsvarende generell bestemmelse, men § 62 første ledd angir framgangsmåten for motsøksmål og inndragning av nye krav. Paragrafen tilsvarer NOU § 15-4.

Første punktum angir at endringer skal foretas enten ved prosesskriv eller i rettsmøte. Når begjæring om endring settes fram i prosesskriv, må det oppfylle kravene til stevning i § 9-2, jf. annet punktum. Formålet er å sørge for at saken blir tilstrekkelig opplyst og å sikre kontradiksjon om begjæringen. Det følger av § 12-4 at prosesskrivet skal forkynnes for motparten. I utgangspunktet gjelder det ikke krav om formelt tilsvar fra de øvrige parter, selv om de selvfølgelig skal ha anledning til å imøtegå endringen. Retten kan imidlertid bestemme at det skal kreves tilsvar, jf. tredje punktum. Reglene om tilsvar og mangelfullt eller uteblitt tilsvar får da anvendelse, jf. fjerde punktum. Se for øvrig utvalgets merknader i utredningen s. 818.

Til § 15-5 Forholdet mellom flere parter på samme side

Paragrafen regulerer forholdet mellom flere parter på samme side. Den viderefører i det vesentlige tvistemålsloven § 72 og tilsvarer NOU § 15-5.

Første ledd første punktum slår fast at flere parter på samme side skal anses som selvstendige parter i forhold til motparten. Det følger også av dette at de innbyrdes er uavhengig av hverandre. Prosesshandlinger for og mot en part berører ikke de øvrige parter på samme side. Bevisføringen er imidlertid felles og skal tillegges betydning for alle parter, jf. annet punktum.

Etter annet ledd skal likevel prosesshandlinger fra en part komme de øvrige parter til gode, selv om de strider mot de øvrige parters egne prosesshandlinger, hvis det må gis samme dom for alle parter. Se utvalgets merknader til bestemmelsen om i hvilke tilfeller annet ledd kommer til anvendelse i utredningen s. 819.

Til § 15-6 Forening av saker til felles behandling

Paragrafen regulerer adgangen til å forene saker til felles behandling og avgjørelse. Den gir en noe utvidet adgang til forening i forhold til tvistemålsloven § 98 første ledd. Paragrafen tilsvarer NOU § 15-7. Forening av saker er behandlet i 20.2.

Vilkåret for å forene likeartede saker er at sakene skal behandles med samme sammensetning av retten og etter hovedsakelig de samme saksbehandlingsregler. At § 4-7 annet ledd, jf. domstolloven § 38 får anvendelse, innebærer at saker kan overføres mellom ulike domstoler slik at likeartede saker kan behandles i sammenheng. Se for øvrig utvalgets merknader i utredningen s. 820.

Til § 15-7 Partshjelp

Paragrafen regulerer adgangen til partshjelp, saksbehandlingsregler og rettsvirkninger ved partshjelp. Den viderefører ordningen med vanlig, men ikke sterk, hjelpeintervensjon etter gjeldende rett. Paragrafen tilsvarer NOU § 15-8. Partshjelp er behandlet i 20.3.

Første ledd angir vilkårene for å tillate partshjelp:

Etter bokstav a for den som har et reelt behov begrunnet i egen rettsstilling for at den ene parten vinner. I utgangspunktet kreves det at partshjelperens egne rettigheter eller plikter må kunne bli påvirket av domsresultatet, eller at partshjelperens rettsstilling er avledet av partens. En prejudikatsinteresse eller en faktisk interesse i at en part vinner (for eksempel kreditors interesse i debitors likviditet), er ikke tilstrekkelig til å begrunne partshjelp etter første ledd bokstav a.

Etter bokstav b for foreninger og stiftelser og offentlige organer i sak som ligger innenfor deres formål og naturlige virkeområde, jf. § 1-4. Bestemmelsen lovfester en adgang for organisasjoner og visse offentlige organer til å opptre som hjelpeintervenient. Normalt vil dette være begrunnet i interessen i de rettslige spørsmål saken reiser - prejudikatsinteressen - uten hensyn til domsutfallet, men det kan også tenkes at saksutfallet kan berøre organisasjonens formål eller de særskilte interesser som det offentlige organet ivaretar, på en slik måte at det gir grunnlag for å opptre som partshjelper. Det vises til 20.3.4.

Det følger av annet ledd første punktum at partshjelp må erklæres før saken er rettskraftig avgjort. Dersom partene etter en fastsatt frist bestrider partshjelpen, avgjør retten spørsmålet ved kjennelse, jf. fjerde punktum. I motsatt fall treffer retten beslutning om partshjelp. Det er bare kjennelse som nekter partshjelp som kan ankes, jf. femte punktum. Partshjelp må begjæres på nytt og avgjøres for hver instans, jf. sjette punktum.

Tredje ledd regulerer partshjelperens prosessuelle rettigheter. Når grunnlaget for partshjelpen er første ledd bokstav b, er rettighetene begrenset til å ivareta de interesser som partshjelperen har i de spørsmål saken reiser, jf. fjerde ledd. Partshjelperen kan i disse tilfelle ikke anvende rettsmidler mot avgjørelsen av kravet. Det vises ellers til utvalgets merknader til bestemmelsen for en nærmere gjennomgåelse av de prosessuelle rettighetene etter henholdsvis tredje og fjerde ledd.

Til § 15-8 Skriftlig innlegg til belysning av allmenne interesser

Paragrafen er ny, også i forhold til Tvistemålsutvalgets utredning.

Første ledd angir hvem som har rett til å fremme skriftlig innlegg i en sak de ikke er part i. Denne retten tilkommer organisasjoner - enten de er organisert som foreninger eller stiftelser - innenfor rammen av organisasjonens formål slik dette følger av vedtekter og arbeidsfelt, og offentlige organer innenfor deres respektive ansvarsområder. For offentlige organer er dette en videre adgang enn den som gjelder for å opptre som partshjelper etter § 15-7 første ledd bokstav b. Ingen av bestemmelsene gjelder for offentlige organer organisert som særskilte rettssubjekter, for eksempel som statsforetak eller aksjeselskap. I alle tilfelle må innlegget være begrunnet i og begrenset til å belyse allmenne interesser. Staten vil kunne gi innlegg om forståelsen av Grunnloven eller innholdet av Norges folkerettslige forpliktelser i saker hvor et slikt spørsmål er aktuelt.

Annet ledd gir regler om framgangsmåten ved innlegg og om virkningen av at det gis innlegg. Innlegg kan gis av eget tiltak eller etter uformell henvendelse eller prosessvarsel fra en part i saken. Innlegget etter første punktum må gis som prosesskriv etter reglene i §§ 12-2 og 12-3. Annet punktum gir retten adgang til å tilbakevise innlegg som ved sin form (for eksempel presisjonsnivå og struktur), omfang (lengde) eller innhold er dårlig egnet til å belyse allmenne interesser i saken. Tilbakevisning skal skje dersom de forhold som tas opp i innlegget, etter rettens mening ikke gjelder allmenne interesser. Tilbakevisning kan også skje dersom innlegget i virkeligheten er en omgåelse av de begrensninger som gjelder for partenes adgang til skriftlige innlegg, jf. særlig § 9-9.

Tilbakevisning skjer ved kjennelse, som kan ankes av den som har inngitt innlegget. Tredje punktum bestemmer at innlegget - dersom det ikke blir tilbakevist - skal oversendes partene i saken og inngå i avgjørelsesgrunnlaget, jf. § 11-1 første ledd annet punktum. Bestemmelsen er ikke til hinder for at tilbakevisning skjer etter at partene har fått oversendt innlegget og eventuelt reist innsigelser.

Til § 15-9 Prosessvarsel

Paragrafen gjelder prosessvarsel til tredjeperson, som får anledning til å ivareta sine interesser ved for eksempel å tre inn som part eller partshjelper. Den innebærer en vesentlig forenkling av reglene om prosessvarsel i tvistemålsloven §§ 80 til 83 og viderefører bare en generell regel om dette. Paragrafen tilsvarer NOU § 15-9.

Til kapittel 16. Styring av sakens framdrift. Spesielle virkemidler

Til I Oppdeling

Til § 16-1 Oppdeling av forhandlinger og pådømmelse

Paragrafen regulerer adgangen til å dele forhandlinger og pådømmelse av saken. Den innebærer en utvidet adgang til oppdeling sammenlignet med tvistemålsloven § 98 annet ledd og §§ 150 og 151 og går også noe lenger enn NOU § 15-6. Paragrafen er ment å gi dommeren et middel til smidig, effektiv og forsvarlig behandling av mer komplekse saker. Oppdeling av saken er behandlet i 20.4

Første ledd gjelder oppdeling av forhandlinger og gir en helt generell adgang til oppdeling. Forhandlingene kan deles til særskilt behandling av ett eller noen av flere krav eller til ett eller flere tvistepunkter for et krav. Saksforberedelsen kan innrettes slik at den tilpasses en deling av forhandlingene.

Annet ledd gjelder oppdeling av pådømmelsen. Retten kan avgjøre ett eller noen av flere krav i samme sak. Det er også adgang til særskilt avgjørelse om en del av et krav. Annet punktum gir en alminnelig adgang til å dele opp avgjørelsen av erstatningskrav eller andre krav hvor omfanget er omtvistet. I slike saker kan det lett forekomme at partene - på egen hånd eller ved mekling - kan komme fram til et forlik om kravets omfang når retten har tatt stilling til grunnlaget. Når retten vurderer oppdeling, vil også partenes syn på det ha betydning.

Annet ledd tredje punktum gir en videregående adgang til særskilt avgjørelse dersom den treffes enstemmig eller partene samtykker i særskilt avgjørelse. Det gjelder etter bokstav a avgjørelse av påstandsgrunnlag som ikke leder til avgjørelsen av et krav. Det mest praktiske tilfellet er særskilt avgjørelse av foreldelsesinnsigelse. Etter bokstav b er det en tilsvarende adgang til særskilt avgjørelse av interlegale spørsmål om hvilket lands lov som et krav skal bedømmes etter. Om denne adgangen bør benyttes, vil blant annet bero på om lovvalgsspørsmålet kan løses for tvisten under ett, og om det kan skje uten omfattende bevisføring. En særskilt avgjørelse om å anvende utenlandsk rett vil uansett måtte forstås med en ordre public-reservasjon dersom den nærmere vurdering av saken skulle tilsi det.

I enedommersaker for tingretten vil tredje punktum gi en generell adgang til særskilt avgjørelse i de tilfelle som er nevnt i bokstav a og b. Treffes det særskilt avgjørelse, må det skje etter hovedforhandling på vanlig måte for dette spørsmålet, med mindre det er adgang til å treffe avgjørelsen etter § 9-5 fjerde ledd eller § 9-8.

Avgjørelse etter annet ledd tredje punktum treffes ved dom, jf. § 19-1 første ledd bokstav b. Dommen kan ankes på vanlig måte, jf. § 29-2 første ledd. Anken vil da gjelde avgjørelsen av påstandsgrunnlaget eller lovvalgsspørsmålet, som da vil være «krav» i relasjon til § 29-4 første ledd. Når påstandsgrunnlaget er rettskraftig avgjort, er dette bindende for den videre behandling av kravet. Hvis avgjørelsen av påstandsgrunnlaget avgjør kravet (retten kommer for eksempel til at det foreligger foreldelse), skal dommen gå ut på frifinnelse. Ankedomstolen må da prøve hele saken og ikke bare påstandsgrunnlaget, men kan om ønskelig dele pådømmelsen. Har lagmannsretten avgjort kravet ved avgjørelsen av påstandsgrunnlaget, og Høyesterett kommer til motsatt resultat, vil det praktiske være at dommen oppheves etter § 30-14 første ledd, jf. § 30-15.

Tredje ledd gjelder utsatt fullbyrdelse av et krav som er avgjort særskilt, når motparten har et motkrav som ikke blir avgjort samtidig.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 819-20.

Til II Om berammelse og utsettelse

Til § 16-2 Omberammelse eller utsettelse av rettsmøter ved fravær

Paragrafen gjelder retten til omberammelse eller utsettelse av rettsmøter ved fravær. Den tilsvarer NOU § 17-5. Omberammelse og utsettelse er omtalt i 20.6.2. Omberammelse etter denne bestemmelsen gjelder alle rettsmøter, også hovedforhandlingen.

Første ledd bestemmer at en part som vil ha gyldig fravær til rettsmøte, har krav på at møtet omberammes. Parten har ikke krav på at rettsmøtet blir omberammet til et bestemt tidspunkt. Hva som utgjør gyldig fravær er regulert i § 13-4. Reglene om omberammelse må ses i sammenheng med reglene om fraværsvirkninger og oppfriskning i kapittel 16 del III. En unnlatelse av å søke rettsmøtet berammet i tide kan avskjære adgangen til oppfriskning, jf. § 16-12 første ledd.

Annet ledd gjelder der det er usikkert om en uteblitt part har gyldig fravær. Usikkerheten kan for eksempel skyldes at det er behov for å få verifisert en påstand om sykdomsfravær med legeerklæring. Det følger av første punktum at rettsmøtet da skal utsettes for å klarlegge forholdet. Så lenge rettsmøtet er utsatt etter første punktum, foreligger det ikke fravær i saken etter § 16-8. Hvis det ikke er grunn til å tro at parten har gyldig fravær og uteblivelsen vil utgjøre fravær i saken etter § 16-8, inntrer fraværsvirkninger når vilkårene etter §§ 16-9 eller 16-10 er oppfylt, jf. annet punktum. Hvis vilkårene for fraværsavgjørelse ikke er oppfylt, og det heller ikke er grunnlag for realitetsbehandling, følger det av tredje punktum at rettsmøtet må omberammes.

§ 16-3 Omberammelse i andre tilfeller

Paragrafen gjelder omberammelse i andre tilfeller enn når det skjer omberammelse etter § 16-2. Den erstatter flere bestemmelser i tvistemålsloven om utsettelse av saken. Den tilsvarer NOU § 17-6. Omberammelse er omtalt i 20.6.2. Når det ses bort fra hovedforhandlinger, kan omberammelse etter denne bestemmelsen finne sted selv om rettsmøtet har tatt til. Den situasjonen som oppstår om det under hovedforhandling er behov for å avbryte den av andre grunner enn omhandlet i § 16-2, er regulert av § 16-4.

Første ledd første punktum angir vilkårene for når retten kan omberamme rettsmøter. Omberammelse må være nødvendig for å sikre forsvarlig behandling av saken. Det er sentralt ved vurderingen om retten finner at en umiddelbar fortsettelse av saksbehandlingen vil være til hinder for at saken blir korrekt og fullstendig opplyst. Alternativt kan rettsmøter omberammes når andre tungtveiende grunner gjør det nødvendig. Det følger av annet punktum at retten skal legge vekt på behovet for en rask, forsvarlig og kostnadseffektiv behandling. Dersom hensikten er å legge den videre behandlingen av saken på is, skal retten i stedet stanse saken etter 16-18, eller endre frister etter § 9-4 annet ledd eller § 11-6 annet ledd, jf. domstolloven § 151. Omberammelse kan eventuelt kombineres med at retten setter ny frist for en prosesshandling etter § 11-6 annet ledd.

Annet ledd bestemmer at omberammelsen skal skje til et bestemt tidspunkt dersom dette er mulig. I motsatt fall bør det ved omberammelsen avgis hva som skal avklares før nytt tidspunkt fastsettes.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 850-51.

Til § 16-4 Utsettelse under hovedforhandlingen

Paragrafen gjelder utsettelse på grunn av forhold som oppstår under hovedforhandlingen. Den tilsvarer NOU § 9-17.

Etter første ledd kan hovedforhandlingen utsettes dersom det blir nødvendig etter at den er påbegynt. Dette kan være aktuelt når noen av de impliserte aktørene blir så syke at saken ikke kan fortsette. Det kan også være nødvendig dersom vesentlig bevisføring ikke kan finne sted innenfor den tid som er satt av til hovedforhandlingen, eller bevisføringen gjør det nødvendig med et vesentlig tidsavbrudd. Retten skal da treffe nødvendige beslutninger slik at behandlingen av saken blir minst mulig forsinket.

Annet ledd regulerer forhandlingene etter utsettelsen. Forhandlingene skal bare gjentas i den utstrekning det er nødvendig for å sikre et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen. Hvis det blir nødvendig å gi retten en ny sammensetning, må forhandlingene gjentas i sin helhet. Ellers beror det på en konkret vurdering om det er nødvendig å gjenta noe av de tidligere forhandlingene. Blant annet må det tas hensyn til tiden som har gått etter utsettelsen.

Til III Forsømmelser og fraværsdom

Denne delen av kapittel 16 omhandler rettsvirkningene av ulike typer prosessuelle feil eller forsømmelser fra partenes side og tilsvarer NOU kapittel 22. I § 16-5 reguleres virkningen av at det er foretatt en mangelfull prosesshandling, mens §§ 16-6 til 16-15 omhandler unnlatte prosesshandlinger. Den siste gruppen omfatter både de som er foretatt for sent, og de som er helt unnlatt.

Til § 16-5 Mangelfull prosesshandling

Paragrafen tilsvarer NOU § 22-1.

Hovedregelen i første ledd angir at retten skal gi nødvendig veiledning og sette frist for å rette når en prosesshandling har mangler som avhjelpes. Regelen må ses i sammenheng med plikten til prosessuell veiledning i § 11-5 første ledd. Hovedregelen om at retten skal gi partene anledning til å avhjelpe formelle mangler, tar bare sikte på feil som etter sin art kan avhjelpes. Manglende prosessdyktighet, jf. § 2-2, at saken ikke er behandlet i forliksrådet, jf. § 6-2 annet ledd, at saken gjelder et krav som er rettskraftig avgjort, jf. § 19-6 tredje ledd, eller at kravet er tvistegjenstand i et verserende søksmål, jf. § 18-1, er eksempler på feil som ikke kan avhjelpes. Manglende oppfyllelse av søksmålsbetingelsene, jf. § 1-3, vil derimot i en del tilfelle kunne avhjelpes ved å omformulere påstanden eller ved å rette partsbetegnelsen. Hvis vedkommende prosesshandling, for eksempel den stevning som er inngitt, ikke gir tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til om retten kan behandle saken, må retten redegjøre for hva som oppfattes som ufullstendig opplyst, og gi frist for å rette stevningen. Bestemmelsen viderefører rettspraksis knyttet til tvistemålsloven § 97 om adgangen til å supplere partsforholdet. Følgen av at retting ikke foretas, vil være avvisning av saken eller tilbakevisning av prosesshandlingen, i de fleste tilfeller avvisning. Tilbakevisning kan innebære flere konsekvenser enn selve tilbakevisningen, og da må dette opplyses. Det gjelder blant annet når et mangelfullt tilsvar ikke blir rettet innen den frist som blir satt i henhold til første ledd, eller når også rettingen er mangelfull, jf. fjerde ledd. Da vil saken stå i samme stilling som om tilsvar ikke var inngitt, og det kan i medhold av § 16-10 jf. § 16-7 første ledd bokstav c bli avsagt fraværsdom. Når et mangelfullt tilsvar mottas, må retten derfor også orientere om denne eventualiteten. Ingen av bestemmelsene i § 16-5 inneholder forbud mot at det gis frist for å rette flere ganger. Dersom en prosesshandling er mangelfull også etter at det er gitt veiledning og frist for retting, vil vilkårene i annet ledd ofte være til hinder for at det settes ny frist. Men det kan være aktuelt med ny frist dersom rettens første veiledning var ufullstendig eller uklar.

Annet ledd angir «sterkt å bebreide» som et vilkår for bortfall av rettens plikt og adgang til å sette frist for retting. Vilkåret må oppfattes på samme måte som grov uaktsomhet. Hvor streng norm som skal oppstilles, må avhenge av hvilken erfaring eller utdanning som has av den part eller prosessfullmektig som har forsømt seg. Det må stilles strengere krav til profesjonelle aktører, og det bør åpnes for en viss differensiering av normen også blant prosessfullmektiger med samme profesjon, jf. departementets merknader under 13.3.5. Det skal ikke lenger gjelde et avgjørende skille mellom tilfeller hvor det mangelfulle skyldes grov uaktsomhet fra parten eller prosessfullmektigen, og de tilfeller hvor det mangelfulle er gjort med forsett. Men indirekte vil skillet kunne få betydning. Når det er forsettlig at en prosesshandling er gjort mangelfull, vil det normalt være større grunn til å fastslå at vilkåret «sterkt å bebreide» er oppfylt, enn når det mangelfulle ved prosesshandlingen skyldes grov uaktsomhet. Vilkåret «sterkt å bebreide» knytter seg imidlertid ikke bare til om prosesshandlingen er mangelfull, men også til om det burde ha foreligget kunnskap om virkningen av å gjøre prosesshandlingen mangelfull. Dersom det ikke var nærliggende å tenke over dette, vil det mangelfulle av den grunn kunne gå klar av karakteristikken «sterkt å bebreide». Det må altså foretas en totalvurdering.

Selv om det konkluderes med at vilkåret er oppfylt, vil det kunne gis adgang til retting når «tungtveiende grunner» taler for det. Det er en snever unntaksregel som særlig tar sikte på tilfelle der forsømmelsen ikke er begått av parten personlig, og avskjæring av rettingsadgang vil stenge videre domstolsbehandling i en sak av stor betydning for parten.

Tredje ledd angir fra hvilket tidspunkt en rettet prosesshandling skal regnes som riktig: fra det tidspunkt den først ble foretatt.

Fjerde ledd gjelder rettsvirkningene av at feilen ikke blir rettet. Prosesshandlingen skal da avvises eller tilbakevises hvis den fortsatt ikke oppfyller nødvendige vilkår for å foreta den. Bestemmelsen har en reservasjon for mangler som skyldes forhold den annen part bør ha risikoen for. Det vises til utvalgets merknader til bestemmelsen, NOU § 22-1 fjerde ledd i utredningen s. 910-11.

Til § 16-6 Unnlatt prosesshandling

Paragrafen gjelder virkningene av at en prosesshandling ikke er foretatt i tide. Den erstatter domstollovens regler om oppreisning og tvistemålslovens regler om oppfriskning. Paragrafen tilsvarer NOU § 22-2 med unntak av at annet ledd første punktum er flyttet til lovforslaget § 16-13 første ledd. Forholdet er behandlet generelt i 20.6.3

Første ledd angir virkningene av en unnlatt prosesshandling når unnlatelsen betyr fravær i saken. Som unnlatt prosesshandling regnes både en prosesshandling som ikke foretas overhodet, og en prosesshandling som foretas etter utløpet av en lovbestemt eller fastsatt frist. «Fravær i saken» er betegnelse på forsømmelser med det til felles at saken eller vedkommende rettergangsskritt kan bringes til avslutning, enten ved avvisning eller fraværsdom. Hvilke unnlatelser som utgjør fravær i saken, er uttømmende regulert i §§ 16-7 og 16-8. De forsømmelser som anses som fravær i saken, kan avhjelpes ved oppfriskning etter § 16-12. Ved oppfriskning får parten tillatelse til å foreta den unnlatte prosesshandlingen og fortsette saken i samme stilling som om forsømmelsen ikke var begått. Vilkårene for oppfriskning, fristen for å begjære og saksbehandlingsreglene for begjæring om oppfriskning er regulert i henholdsvis §§ 16-12, 16-13 og 16-14.

Hvis det ikke gis oppfriskning for forsømmelsen, vil dette medføre at saken avsluttes ved kjennelse om avvisning etter § 16-9 eller fraværsdom etter § 16-10 dersom tilleggsvilkårene etter disse bestemmelsene er oppfylt.

Etter annet ledd skal retten før eventuell avvisning eller fraværsdom gi parten anledning til å begjære oppfriskning, dersom det er grunn til å tro at parten har gyldig fravær. Hvis retten ikke har grunn til å tro at parten har gyldig fravær, er det opp til rettens skjønn om parten likevel skal få uttale seg og eventuelt gis anledning til å begjære oppfriskning. Dette vil blant annet bero på hvilken fraværsgrunn som foreligger - og om prosesshandlingen faktisk er foretatt før rettens fraværsavgjørelse. Er prosesshandlingen foretatt for sent, men før spørsmålet om avvisning eller fraværsdom skal avgjøres, tilsier effektivitetshensyn at det bør gis adgang til å begjære oppfriskning først. Se nærmere om dette i utvalgets merknader til bestemmelsen, utredningen s. 913.

Tredje ledd gjelder unnlatt prosesshandling som ikke utgjør fravær i saken. Retten kan likevel nekte prosesshandlingen foretatt hvis rettsmøte må utsettes eller saken vil bli vesentlig forsinket. Annet punktum henviser til § 9-16 for det tilfellet at prosesshandlingen gjelder endringer av saken etter avsluttet saksforberedelse. Før avsluttet saksforberedelse vil nektelse av prosesshandling etter tredje ledd også kunne innebære at en part blir avskåret fra å utvide påstanden eller sette fram nye krav, påstandsgrunnlag eller nye bevis. Vurderingen av om slik nektelse skal finne sted, må ses i lys av de momenter som det skal tas hensyn til ved vurderingen av om tilsvarende nektelse skal finne sted etter at saksforberedelsen er avsluttet, jf § 9-16. Under saksforberedelsen skal det foreligge atskillig sterkere grunner for å nekte prosesshandlinger som går ut på slike endringer, enn det skal til for å nekte samtykke etter avsluttet saksforberedelse. Men det kan være aktuelt der saken er omfattende og gjelder komplekse spørsmål som partene trenger god tid til å forberede seg på, uten at det av den grunn ses behov for å avslutte saksforberedelsen tidligere enn to uker før hovedforhandlingen. Trolig vil det vise seg mer aktuelt å anvende tredje ledd der det ses behov for å nekte prosesshandlinger som innbærer annet enn slike endringer som er omhandlet i § 9-16, for eksempel begjæring om at retten oppnevner sakkyndig, eller begjæring om bevisopptak.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader til NOU § 22-2 i utredningen s. 911-13.

Til § 16-7 Fristoversitting og fristforelegg

Paragrafen regulerer hvilke fristforsømmelser som betyr fravær i saken og medfører fraværsvirkninger. Første ledd viderefører i det vesentlige gjeldende rett, mens annet ledd om fristforelegg er en nyskapning både terminologisk og i realiteten. Paragrafen tilsvarer NOU § 22-3. Fristoversitting og fristforelegg er behandlet i 20.6.3.

Første ledd bokstav a til e angir hvilke fristforsømmelser som etter loven regnes som fravær i saken. Dette gjelder dels lovbestemte frister, dels frister som er fastsatt av retten. Det vises til utvalgets merknader til de enkelte bokstavene i bestemmelsen, utredningen s. 914-15.

Annet ledd gir retten kompetanse til å beslutte at fortsatt unnlatelse av plikten til å foreta en enkelt prosesshandling skal håndheves ved fraværsvirkning ved såkalt fristforelegg. Et fristforelegg er et pålegg fra retten til en part om å foreta en unnlatt prosesshandling under trussel om fraværsvirkning hvis fristen forsømmes. Ved oversitting av frist etter fristforelegget inntrer fraværsvirkninger som omhandlet i § 16-6 første og annet ledd. Bestemmelsen vil være aktuell for eksempel ved unnlatelse av å framlegge bevis eller unnlatelse av å utarbeide utdrag i saken.

Annet ledd første punktum angir vilkårene for å utstede fristforelegg: Det må være av vesentlig betydning for motparten eller nødvendig for en forsvarlig behandling av saken at prosesshandlingen foretas. Fristforelegg forutsetter at parten allerede har oversittet en frist for den aktuelle prosesshandlingen. Det er fortsatt unnlatelse av prosesshandlingen etter at det er gitt fristforelegg, som vil bety fravær i saken. Forelegget må begrenses til det eller de krav som prosesshandlingen har betydning for. Konsekvensen av dette er at fristoversittingen bare vil utgjøre fravær for behandlingen av det aktuelle kravet, og eventuell avvisning eller fraværsdom blir begrenset til det.

Etter annet punktum er det i tillegg vilkår om at fristforelegg som virkemiddel for å framtvinge prosesshandlinger som er i motpartens interesse, ikke kan ilegges av retten av eget tiltak, men krever motpartens begjæring. Framskaffing av bevis som motparten har begjært tilgang til, vil normalt være en prosesshandling som skal foretas etter «krav fra motparten».

Tredje ledd begrenser adgangen til å gi fristforelegg hvis en part bestrider plikten til å foreta prosesshandlingen. Forelegget kan da ikke utstedes før tvist om plikten er endelig avgjort. Se utvalgets merknader til bestemmelsen om saksgangen og overprøving når det gjelder tvist om plikten til å framlegge bevis i utredningen s. 916.

Fjerde ledd pålegger forkynnelse av fristforelegget og egen meddelelse til part som har prosessfullmektig.

Til § 16-8 Møtefravær

Paragrafen regulerer når uteblivelse fra rettsmøter betyr fravær i saken. Den tilsvarer NOU § 22-4. Når en part innen rettsmøtets avslutning har krevd omberammelse etter § 16-2 føste ledd, foreligger ikke fravær etter første til tredje ledd. Når rettsmøtet utsettes etter § 16-2 annet ledd første punktum, skal partens fravær ikke bety fravær så lenge utsettelsen vedvarer.

Første ledd angir når uteblivelse fra rettsmøte utgjør fravær i saken i kraft av loven. Dette er ved uteblivelse fra rettsmøte til sluttbehandling av saken eller ved uteblivelse fra rettsmøte for muntlig tilsvar. Det vises til utvalgets merknader til bestemmelsen i utredningen s. 916. Uteblivelse fra rettsmøter i forliksrådet er regulert i § 6-6 tredje ledd.

Annet ledd gjelder andre typer rettsmøter enn omhandlet i første ledd. Retten kan forut for disse rettsmøtene bestemme at det vil bety fravær i saken at parten ikke møter. Bestemmelsen kan sammenlignes med regelen om fristforelegg i § 16-7 annet ledd. Retten kan bare beslutte fraværsvirkning for rettsmøter som det er særlig viktig at partene kommer til. Bestemmelsen kan være aktuell ved for eksempel rettsmøter under saksforberedelsen etter § 9-5 tredje ledd hvor det av hensyn til formålet med møtet er nødvendig at partene deltar.

Tredje ledd gjelder personlig møteplikt. Bestemmelsen er noe omformet i forhold til utvalgets forslag, uten at dette innebærer realitetsendringer. Hvis parten er pålagt personlig møteplikt og likevel unnlater å møte, foreligger fravær i saken selv om prosessfullmektigen møter. Ellers vil det som regel være tilstrekkelig at parten lar seg representere i rettsmøte ved prosessfullmektig. Om partenes møteplikt og om innkalling av parter med personlig møteplikt, vises til § 23-1 jf. § 13-2 tredje ledd.

Fjerde ledd gir regler som likestiller enkelte forsømmelser under rettsmøter med det å unnlate å møte. Det vises til utvalgets merknader til bestemmelsen i utredningen s. 917.

Til § 16-9 Avvisning ved fravær

Paragrafen gjelder virkningene av at saksøkeren har fravær i saken. Den er i det vesentlige i samsvar med gjeldende rett, men motpartens adgang til å velge mellom avvisning og uteblivelsesdom er sløyfet. Paragrafen tilsvarer NOU § 22-5. Virkningene av fravær i saken er behandlet i 20.6.3.

Første ledd første punktum angir vilkårene for å avvise saken på grunn av fravær. Det er bare når fristoversitting og møtefravær betyr fravær i saken etter §§ 16-7 og 16-8 at saken kan avvises. At det ikke er gitt oppfriskning, kan være fordi oppfriskning ikke er begjært, eller fordi vilkårene for oppfriskning ikke er oppfylt. Se § 16-13 første ledd jf. § 16-6 annet ledd om begjæring om oppfriskning. Det er ikke vilkår for avvisning at saksøkte har påstått avvisning ved fravær; avvisning skjer ex officio. Det er uten betydning for adgangen til avvisning om saksøkeren mangler fri rådighet over sakens gjenstand.

Første ledd annet punktum gjør unntak fra de alminnelige reglene om begrenset rettskraftvirkning av avvisningskjennelser. At saken avvises i førsteinstans, vil som regel ikke være til hinder for at kravet fremmes i et nytt søksmål. Når fraværsgrunnen er en annen enn § 16-7 første ledd bokstav a eller b, kan det ikke reises ny sak om kravet etter avvisningskjennelsen. Avvisningskjennelsen vil uansett ikke virke sterkere som prosesshinder enn en frifinnelsesdom om samme rettsforhold. Se nærmere om dette utvalgets merknader til bestemmelsen på s. 918 i utredningen.

Annet ledd setter som vilkår for avvisning at retten på forhånd har gjort parten kjent med følgen av fravær i saken. Dette gjelder ikke ved oversitting av rettsmiddelfrister. Varsel om mulig avvisningsvirkning forutsettes gitt ved fastsetting av fristen eller innkalling til rettsmøtet. Se § 13-2 fjerde ledd om varsel ved innkalling til rettsmøter.

Tredje ledd gir reglene om fravær fra saksøkeren tilsvarende anvendelse ved fravær av ankende part eller andre som har begjært et rettergangsskritt i saken. I tillegg til ankende part vil dette være den som har begjært gjenåpning eller oppfriskning mot en fraværsdom. Bestemmelsen omfatter også saksøkte eller tredjeperson når disse fremmer egne krav til realitetsbehandling i saken etter reglene om kumulasjon, jf. § 15-1 annet ledd og § 15-3. Etter tredje ledd vil fravær i saken da medføre avvisning for så vidt gjelder det kravet vedkommende har begjært dom for, men ikke for saken ellers.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 917-18.

Til § 16-10 Fraværsdom

Paragrafen gjelder virkningene av at saksøkte har fravær i saken og angir vilkårene for å avsi fraværsdom. Den erstatter tvistemålslovens ordning med uteblivelsesdom ved saksøktes uteblivelse. Paragrafen tilsvarer NOU § 22-6. Fraværsdom er behandlet i 20.6.3.

Første ledd første punktum angir vilkårene for å avsi fraværsdom. Det er bare når fristoversitting og møtefravær utgjør fravær i saken etter §§ 16-7 og 16-8 at det kan avsies fraværsdom. At det ikke er gitt oppfriskning, kan skyldes at saksøkte ikke har begjært oppfriskning, eller at vilkårene for oppfriskning ikke er oppfylt. Se § 16-13 første ledd jf. § 16-6 annet ledd om oppfriskningsbegjæring. De vanligste forhold som kan medføre fraværsdom, vil være manglende skriftlig tilsvar og uteblivelse fra rettsmøte. Det følger av annet punktum at retten ikke kan avsi fraværsdom i saker om rettsforhold som ikke er undergitt partenes fri rådighet, se § 11-4 og merknadene til bestemmelsen.

Annet ledd første punktum oppstiller som vilkår at saksøkeren må ha begjært fraværsdom. Det følger også av første punktum at fraværsdom bare kan avsies i saksøkerens favør. Fraværsdommen kan ikke gå ut på frifinnelse, slik en uteblivelsesdom i prinsippet kan etter gjeldende rett. Det vises til utvalgets merknader til bestemmelsen i utredningen s. 919. Annet punktum gjelder grunnlaget for fraværsdommen. Dommen skal bygge på saksøkerens påstandsgrunnlag slik det er meddelt saksøkte, jf. 11-2 første ledd og merknadene til denne. Grunnlaget for avgjørelsen blir i prinsippet det samme som om saksøkte hadde møtt og ikke bestridt påstandsgrunnlaget. Saksøkeren har ikke anledning til å supplere sin saksframstilling. Retten har et selvstendig ansvar for rettsanvendelsen, jf. § 11-3 første punktum. Det er tatt inn en begrensning mot påstandsgrunnlag som framtrer som åpenbart uriktige. Retten skal ikke tvinges til å avsi en dom som åpenbart er i strid med faktiske forhold, og som retten vet blir uriktig. Bestemmelsen skal være en snever unntaksregel. Tredje punktum tilsvarer § 16-9 annet ledd og oppstiller som vilkår for fraværsdom at saksøkte på forhånd er gjort kjent med at fraværsdom kan bli en konsekvens ved fravær, jf. også § 9-3 første ledd siste punktum og § 13-2 fjerde ledd.

Tredje ledd bestemmer at en avgjørelse om å avvise eller forkaste en begjæring om fraværsdom, skal treffes ved kjennelse. Avgjørelsen kan da overprøves ved anke etter § 29-3 første ledd.

Fjerde ledd gir reglene om fraværsdom tilsvarende anvendelse ved fravær av ankemotparten eller andre som kravet er rettet mot. Andre som kravet er rettet mot, vil gjelde i kumulasjonstilfeller hvor saksøkte eller en tredjeperson fremmer krav til behandling etter § 15-1 annet ledd eller § 15-3. Den opprinnelige saksøker vil da eventuelt bli saksøkt og få fraværsdom mot seg ved fravær.

Til § 16-11 Rettsmidler mot avgjørelser etter § 16-9 og § 16-10

Paragrafen gjelder rettsmidler mot avvisningskjennelse ved fravær og fraværsdom avsagt av de ordinære domstoler unntatt forliksrådet. Den tilsvarer tvistemålslovens regler om oppfriskning mot uteblivelsesavgjørelser, men begrenser adgangen til anke i forhold til gjeldende rett. Rettsmiddelet er også nytt i forhold til fristoversitting, som etter gjeldende rett er gjenstand for oppreisning etter domstolloven. Paragrafen tilsvarer NOU § 22-7. Oppfriskning som felles rettsmiddel er behandlet i 20.6.3.

Første ledd angir oppfriskning som det ordinære rettsmiddel mot avvisning ved fravær og fraværsdom. Saksøker kan også begjære oppfriskning mot fraværsdom. Dette kan være aktuelt der saksøkeren ikke gis medhold fullt ut, jf. § 16-10 annet ledd, og ønsker en realitetsbehandling av saken. Begjæring om oppfriskning settes fram for den domstol saken vil høre under om begjæringen tas til følge, jf. § 16-14 første ledd. For begjæring etter første ledd vil dette være den domstol som traff fraværsavgjørelsen.

Annet ledd første punktum angir når det i stedet for å begjære oppfriskning er adgang til å anke en fraværsavgjørelse med påstand om oppfriskning. Dette er kun hvis retten samtidig med fraværsavgjørelsen har forkastet en begjæring om oppfriskning. Det er i disse tilfellene unødvendig at den domstolen som allerede har tatt stilling til oppfriskningsspørsmålet, skal behandle det på nytt. Av annet punktum følger det at anken behandles etter reglene for anke over kjennelser. Anken avgjøres av ankeinstansen, jf. §§ 29-1 og 30-1. Når oppfriskningsspørsmålet er endelig avgjort, fortsetter saken i samme stilling i samme instans som før forsømmelsen, jf. § 16-6 første ledd. Annet ledd begrenser partenes adgang til å anke en fraværsavgjørelse i forhold til gjeldende rett. Det vises til utvalgets merknader til bestemmelsen i utredningen s. 920.

Tredje ledd bestemmer at adgangen til særskilt anke over sakskostnadsavgjørelser også gjelder fraværsavgjørelser.

Til § 16-12 Vilkårene for oppfriskning

Paragrafen angir uttømmende vilkårene for oppfriskning. Den gjelder ikke for forliksrådet, jf. § 6-14 fjerde ledd. At det oppstilles begrensninger i adgangen til oppfriskning er nytt i forhold til tvistemålsloven hvor adgangen er ubegrenset. Den tilsvarer adgangen til oppreisning mot fristoversitting i domstolloven. Paragrafen tilsvarer NOU § 22-8. Oppfriskning er generelt behandlet i 20.6.3.

Første ledd første punktum oppstiller to kumulative vilkår for at parten skal ha krav på oppfriskning: At parten hadde gyldig fravær og ikke kan bebreides for ikke å ha søkt om fristforlenging eller omberammelse av rettsmøte. Hva som er gyldig fravær, er regulert i annet ledd. Hvis parten ikke oppfyller vilkårene, må spørsmålet om oppfriskning vurderes etter tredje ledd. Oppfriskning kan gis uten hensyn til om avvisningskjennelse eller fraværsdom er avsagt.

Etter første ledd annet punktum skal oppfriskning dessuten gis når fraværsavgjørelsen er avsagt med urette. Dette gjelder tilfeller hvor alminnelige eller spesielle vilkår for avvisning eller fraværsdom ikke var til stede: For eksempel at ankefristen ikke var oversittet, at parten ikke er gjort kjent med følgene av fravær, jf. § 16-9 annet ledd og § 16-10 annet ledd siste punktum, at vilkårene for fristforelegg ikke var oppfylt, eller at utvisning fra et rettsmøte var uriktig. Annet punktum gjelder også hvis den møtende parten begjærer oppfriskning. Dette er aktuelt hvis retten har avsagt fraværsdom uten at saksøkeren har fått medhold fullt ut eller i det vesentlige. Dommen er da avsagt med urette etter § 16-10 annet ledd, og saksøkeren har rett til oppfriskning. Annet punktum omfatter videre tilfeller hvor saken av formelle grunner ikke skulle vært pådømt: Det kan være ved manglende rettslig interesse eller andre avvisningsgrunner, eller saksbehandlingsfeil som inhabilitet. Videre kan det være aktuelt å påberope at retten har overskredet sin kompetanse etter § 16-10 første og annet ledd. Til dette må også medregnes at rettsanvendelsen er feil, eller at bevisvurderingen er uriktig.

Annet ledd bestemmer hva som er gyldig fristoversitting. Den må skyldes en hindring som ligger utenfor partens kontroll, og som gjør det umulig eller uforholdsmessig vanskelig å overholde fristen. Gyldig fravær til rettsmøter er regulert i § 13-4. Det må generelt stilles strenge krav til partene om å foreta i tide prosesshandlinger som utløser fraværsvirkninger. Det vises til utvalgets merknader til bestemmelsen i utredningen s. 921.

Tredje ledd første punktum gir retten adgang til å gi oppfriskning etter en friere vurdering i tilfeller hvor parten ikke har krav på det etter første ledd. Oppfriskning etter denne bestemmelsen er knyttet til en konkret vurdering av om det ville være urimelig å nekte parten videre behandling på grunn av forsømmelsen. Annet punktum angir hvilke hensyn som særlig skal tillegges vekt ved vurderingen. Oppregningen er ikke uttømmende. Vilkårene for oppfriskning er uavhengige av om fraværsavgjørelse er avsagt, men tidspunktet for når det er satt fram begjæring om oppfriskning, kan det likevel ha betydning for den skjønnsmessige avveiningen etter tredje ledd. Det vises til utvalgets merknader til bestemmelsen for en nærmere gjennomgåelse av de enkelte hensyn og avveiningen av disse, se utredningen s. 921-23.

Til § 16-13 Fristen for å begjære oppfriskning

Paragrafen gjelder fristens lengde og fristberegningen. Den innebærer en endring i forhold til oppreisning for fristoversitting etter domstolloven. Paragrafen bygger på NOU § 22-9, men første ledd er flyttet fra NOU § 22-2 annet ledd. Frist for å begjære oppfriskning er behandlet generelt i 20.6.3.

Første ledd angir at oppfriskning kan begjæres både før retten har avsagt kjennelse om avvisning etter § 16-9 eller fraværsdom etter § 16-10, og som rettsmiddel mot avgjørelsen etter § 16-11. Er oppfriskning faktisk begjært, må den begjæringen avgjøres først. Avvisning eller fraværsdom forutsetter da at oppfriskning ikke gis. I så fall vil begjæringen normalt bli forkastet som et ledd i avvisningskjennelsen eller fraværsdommen.

Annet ledd setter fristen for å begjære oppfriskning til én måned.

Tredje ledd gjelder fristberegningen når oppfriskning begjæres uten at det er truffet avgjørelse etter § 16-9 eller § 16-10. Fristen løper fra det tidspunktet forsømmelsen ble begått. Forsømmelsen er begått når fristen for prosesshandlingen er utløpt, eller når det rettsmøtet parten uteble fra, er avholdt. Det kan ikke begjæres oppfriskning for fristoversitting i oppfriskningssaken når saken ikke er avgjort, noe som følger av de alminnelige regler om adgangen til å gi oppfriskning.

Fjerde ledd gjelder fristberegningen når det er avsagt fraværsavgjørelse etter §§ 16-9 eller 16-10. Fristen løper da fra forkynnelsen av avgjørelsen. Blir denne fristen oversittet, kan parten begjære oppfriskning mot fristoversittingen. Det følger for så vidt av § 16-7 første ledd bokstav d ved at oppfriskning i dette tilfellet er rettsmidlet mot fraværsavgjørelser, men er for tydelighets skyld sagt uttrykkelig i fjerde ledd.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 923-24.

Til § 16-14 Behandlingen av begjæring om oppfriskning

Paragrafen omhandler behandlingen av oppfriskningsbegjæringen. Den tilsvarer NOU § 22-10.

Første ledd første punktum angir hvilken domstol som har kompetanse til å avgjøre begjæring om oppfriskning. Det er den domstol saken «vil høre under» hvis begjæringen tas til følge. Når oppfriskning begjæres som rettsmiddel mot en fraværsdom eller avvisningskjennelse etter § 16-11 første ledd, skal begjæringen avgjøres av den domstol som traff avgjørelsen. Ved anke med påstand om oppfriskning etter § 16-11 annet ledd, er det ankeinstansen som avgjør oppfriskningsbegjæringen. Når det begjæres oppfriskning uten at det er truffet avgjørelse etter §§ 16-9 eller § 16-10, avhenger det av fraværsgrunnen hvilken domstol oppfriskningsspørsmålet hører under. Se nærmere om dette og hvilken domstol begjæringen skal inngis til, i utvalgets merknader til bestemmelsen i utredningen s. 924-925.

Første ledd annet punktum bestemmer at reglene om anke over kjennelser kommer til anvendelse så langt de passer. Dette innebærer blant annet at begjæringen normalt skal behandles skriftlig, se §§ 29-15 og 30-9, og at avgjørelsen skal treffes ved kjennelse etter § 29-23 første ledd jf. § 30-3. Begjæringen skal grunngis. Parten må som et minimum angi hvilke omstendigheter som påberopes, og om oppfriskning begjæres etter § 16-12 første eller tredje ledd. For øvrig gjelder de alminnelige reglene om prosesskriv i kapittel 12. Tredje punktum bestemmer at den forsømte prosesshandlingen om mulig skal foretas samtidig med begjæringen.

Annet ledd gjelder rettsmidler mot kjennelsen om oppfriskning. Adgangen til å anke en kjennelse som tillater oppfriskning, er begrenset til feil lovanvendelse eller saksbehandling. En kjennelse som nekter oppfriskning på formelt eller reelt grunnlag kan ankes på vanlig måte uten nærmere begrensninger, jf. § 29-3.

Til IV Stansing

Til § 16-15 Virkning av stansing

Paragrafen angir virkning av stansing. Første og annet ledd tilsvarer NOU § 19-1. Tredje og fjerde ledd er nye i departementets forslag.

Første ledd første punktum slår fast at stansing innebærer at behandlingen av saken avbrytes midlertidig. Som konsekvens av dette slutter frister å løpe i den perioden saken er stanset. Tidspunktet for når stansingen inntrer, avhenger av grunnlaget for stansingen, se §§ 16-16 og 16-17 første ledd, og 16-18 tredje ledd. Annet punktum fastslår at stansing også innebærer at det ikke er adgang til å foreta prosesshandlinger. Retten kan likevel samtykke til dette, for eksempel at det foretas bevisopptak.

Departementet er enig med utvalget i at retten som hovedregel kan nøye seg med å forholde seg til prosessfullmektigen ved stansing. Departementet viser til utvalgets merknader på s. 866 som det slutter seg til.

Ifølge annet ledd kan retten avgjøre krav der forhandlingene er avsluttet før stansingen. Denne regelen viderefører dagens tvistemålslov § 109 annet ledd.

Tredje ledd regulerer omfanget av stansingen når det i saken er gjort gjeldende flere krav. Utgangspunktet er at stansingen gjelder hele saken. Men når stansingsgrunnen bare gjør seg gjeldende for enkelte av kravene, kan retten begrense stansingen til dem dersom dette betyr en oppdeling som § 16-1 gir adgang til. En slik begrensning kan være aktuell ved stansing etter § 16-16 første ledd bokstav c eller § 16-18, og kan skje på et hvilket som helst tidspunkt og uhindret av de vilkår som bestemmelsene ellers setter for å bringe i gang en stanset sak.

Fjerde ledd er en generell bestemmelse om når virkningen av stansing opphører. Det er bestemt i §§ 16-17 annet ledd og 16-18 fjerde ledd når retten skal bringe saken i gang etter stansing. Når retten etter disse bestemmelsene har truffet beslutning om å bringe saken i gang, skal beslutningen forkynnes for partene, jf. § 19-5 første ledd. Frister som etter første ledd har opphørt å løpe, vil da løpe videre fra det tidspunktet forkynnelse er skjedd, jf. domstolloven § 147.

Til § 16-16 Stansing etter loven

Paragrafen bestemmer hvilke situasjoner som automatisk fører til at saken stanses. Lovforslaget tilsvarer i hovedtrekk NOU § 19-2.

Første ledd angir tre alternative situasjoner som fører til at saken automatisk stanses. Dette betyr at stansing skjer selv om ingen av partene har begjært det.

Bokstav a bestemmer at saken stanses ved krigstilstand eller når det inntrer en annen unntakssituasjon som setter domstolen ut av funksjon. Paragrafen viderefører på dette punktet tvistemålsloven § 104 første ledd.

Etter bokstav b blir saken automatisk stanset dersom en part eller stedfortreder dør. Denne regelen avløser tvistemålsloven § 101. Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 867.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om ikke å ta med en særskilt regel som tvistemålsloven § 102 om stansing ved tap av prosessdyktighet, jf. utredningen s. 867-68. Men her vil retten etter omstendighetene kunne stanse saken i medhold av § 16-18 annet ledd.

Bokstav c angir at saken stanser når saksøkerens bo blir tatt under konkursbehandling og tvistegjenstanden inngår i bomassen. Regelen tilsvarer tvistemålsloven § 103. Dersom saksøkte går konkurs, skal ikke saken stanses. For ordens skyld nevnes at saksøkerens adgang til å dra saksøktes bo inn som part i saken er regulert i § 15-2. Ved anke er det partsstillingen ved saksanlegget som er avgjørende.

Annet ledd angir vilkårene for når saken skal bringes i gang igjen. Det følger av første punktum at dersom saken ble stanset som følge av en situasjon som nevnt i bokstav a, skal saken bringes i gang når domstolen igjen trer i funksjon. Annet punktum angir når saken bringes i gang igjen dersom den ble stanset med hjemmel i bokstav b eller c: ved begjæring fra rette vedkommende eller motparten.

For øvrig vises det til utvalgets merknader i utredningen s. 966-68.

Til § 16-17 Avtalt stansing

Paragrafen regulerer stansing når dette er avtalt mellom partene. Den tilsvarer NOU § 19-3 og viderefører tvistemålsloven § 105.

Første ledd første punktum bestemmer at partene én gang under saksbehandlingen kan bestemme stansing. Partene står helt fritt til å avtale slik stansing. - Det er ingen nærmere vilkår som må være oppfylt. Annet punktum angir at sakens stanses når retten har mottatt partens avtale om stansing. Det vises til utvalgets merknader i utredningen s. 869.

Annet ledd angir når saken bringes i gang igjen: Når retten beslutter å bringe saken i gang, hvilket skal skje når en part ber om det.

Til § 16-18 Stansing i andre tifeller

Paragrafen angir vilkår for når en sak kan stanse utover de tilfellene som er regulert i §§ 16-16 og 16-17. Paragrafen tilsvarer NOU § 19-4 og regulerer først og fremst de situasjonene som faller inn under tvistemålsloven § 107.

Etter første ledd kan retten stanse saken dersom det rettsforhold saken skal avgjøre, vil bli avgjort i en annen rettssak eller ved avgjørelse fra annen myndighet. Det er et vilkår for å stanse at en part begjærer dette. Første ledd avviker noe fra utvalgets lovutkast: Etter departementets forslag skal retten prøve hensiktsmessigheten av å utsette saken. En slik regel passer best inn med prinsippet om aktiv dommerstyring og konsentrasjon av saksbehandlingen og kan hindre unødig stansing av saken.

Etter annet ledd har retten en adgang til å stanse saken på eget initiativ. Som i første ledd skal retten vurdere om det er hensiktsmessig å stanse saken. Bestemmelsen er en generell hjemmel for retten til å stanse saken, og vilkårene er strenge.

Etter tredje ledd skal avgjørelse om stansing skje ved kjennelse, og virkningene av stansing inntrer når kjennelsen er avsagt. Ettersom avgjørelsen treffes ved kjennelse, kan ankeinstansen i utgangspunktet prøve alle sider av avgjørelsen, jf. § 29-3 første ledd. Avgjørelse etter annet ledd vil i stor grad være avhengig av et skjønn som fanges opp av prøvingsbegrensningen i § 29-3 annet ledd.

Fjerde ledd angir når saken bringes i gang igjen. Dette skjer når «behandlingen kan fortsette». Dersom saken ble stanset i påvente av en annen sak, vil vilkåret være oppfylt når det foreligger en avgjørelse i den andre saken.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 869-70.

Til § 16-19 Heving av stanset sak

Paragrafen bestemmer at saken som hovedregel skal heves når den har vært stanset i to år. Paragrafen tilsvarer NOU § 19-5 og viderefører gjeldende rett (tvistemålsloven § 110).

Saken skal ikke heves etter denne bestemmelsen dersom den ikke kan bringes i gang igjen ved begjæring, det vil si når saken er stanset etter § 16-16 første ledd bokstav a eller etter § 16-18 første eller annet ledd.

Til kapittel 17. Verdifastsetting

Til § 17-1 For hvilke saker verdien skal fastsettes

Paragrafen regulerer for hvilke saker tvistegjenstandens verdi må fastsettes og rettens plikt til av eget tiltak å ta stilling til verdien og betydningen av en feil avgjørelse om tvistegjenstandens verdi. Den tilsvarer NOU § 14-1, men fjerde ledd er overført til § 17-5.

Første ledd tilsvarer NOU § 14-1 tredje ledd og angir rammen for reglene om verdifastsetting i kapittel 17. Kapitlet gjelder slik verdifastsetting som er nødvendig for å anvende reglene om domsmyndighet og prosessform. Det gjelder § 6-2 om forliksrådets domsmyndighet, § 10-1 om valget mellom småkravprosess og allmennprosess, § 29-13 om anke til lagmannsretten og § 10-5 om de særlige regler om sakskostnader ved småkravprosess. Reglene gjelder tilsvarende for forliksrådet.

Retten må av eget tiltak ta stilling til tvistegjenstandens verdi i samsvar med reglene i lovforslaget kapittel 17. I samsvar med § 9-6 tredje ledd skal dette skje så tidlig som mulig under saksforberedelsen. Bestemmelsen forutsetter en mer intensiv prøving av verdivurderingen enn etter gjeldende rett, men den nærmere fastlegging av hvor intensiv prøving det skal være av saksøkerens verdiangivelse etter § 17-2 annet ledd, må overlates til rettspraksis.

Som utvalget peker på i utredningen del III kap. 14.2 (s. 811), kan rettens selvstendige prøving av tvistegjenstandens verdi tenkes å medføre at verdien blir satt lavere enn parten har oppgitt. Det er selvsagt ikke til hinder for at parten fastholder en påstand i samsvar med sin opprinnelige verdiangivelse. Dette vil normalt ikke gi grunnlag for å anse dommeren inhabil til å pådømme saken. Men hvis forliksrådet etter en realitetsvurdering finner at parten må gis medhold i sin utvidete påstand som går ut over forliksrådets domsmyndighet, må det i stedet henvise saken til tingretten.

Annet ledd tilsvarer NOU § 14-1 første ledd og angir at for saker om formuesverdier fastsettes verdien av tvistegjenstanden etter §§ 17-2 til 17-5. Om hva som menes med formuesverdier, viser departementet til utvalgets merknad.

Tredje ledd tilsvarer NOU § 14-1 annet ledd og bestemmer at reglene om verdifastsetting ikke gjelder dersom tvistegjenstanden for saksøker eller den ankende part utgjør ideelle interesser. Bestemmelsen viderefører på dette punktet gjeldende rett, og det vises til utvalgets merknad i utredningen s. 809-10.

Til § 17-2 Grunnlaget for verdifastsettingen

Paragrafen fastsetter regler for grunnlaget og framgangsmåte ved verdifastsettingen. Formålet er å komme fram til den reelle verdien av tvistegjenstanden. Lovforslaget tilsvarer NOU § 14-2, bortsett fra at femte ledd er overført til § 17-5.

Første ledd angir hvilket tidspunkt som er avgjørende ved vurderingen av tvistegjenstandens verdi. Bestemmelsen har betydning der verdien fluktuerer eller overhodet endrer seg, og viderefører gjeldende rett. Tidspunktet for verdifastsetting er i første punktum satt til når saken bringes inn for domstolen, i annet punktum når tilsvar gis, og i tredje punktum til når anken erklæres. Første og tredje punktum viderefører gjeldende rett. Annet punktum er nytt i forhold til utvalgets lovutkast. Også etter annet punktum er det verdien for saksøkeren som er avgjørende, men verdien kan ikke fastsettes før kravet i stevningen kan sammenholdes med tilsvaret.

Hver instans skal foreta en selvstendig prøving av verdien dersom den har betydning for domsmyndighet eller valg av prosessform. I stor grad vil retten imidlertid kunne legge til grunn den verdifastsetting som er gjort i tidligere instans.

Annet ledd bestemmer at saksøkeren eller den ankende part ved påstand om annet enn penger må verdsette tvistegjenstanden. En slik verdsetting skal være til hjelp for retten når den skal ta stilling til tvistegjenstandens verdi.

Tredje ledd slår fast at retten ikke er bundet av saksøkerens eller den ankende parts verdiangivelse etter annet ledd. Retten skal på selvstendig grunnlag prøve verdifastsettingen. Prøvingen skal være mer intensiv enn etter dagens praksis, jf. også merknadene til § 17-1 første ledd. For øvrig vises det til utvalgets merknader i utredningen s. 811.

Fjerde ledd bestemmer at retten av eget tiltak kan hente inn bevis for å vurdere verdivurderingen av tvistegjenstanden. Bestemmelsen er en konsekvens av tredje ledd og viderefører tvistemålsloven § 15 første ledd annet punktum.

Til § 17-3 Hva verdifastsettingen omfatter

Paragrafen angir hva som skal regnes med når tvistegjenstandens verdi fastsettes. Den tilsvarer NOU § 14-3, men første ledd er sløyfet som overflødig.

Første ledd tilsvarer utvalgets utkast til tredje ledd. Første punktum fastslår at det er den samlede verdi som skal fastsettes der flere krav blir gjort gjeldende i objektiv eller subjektiv kumulasjon. Da skal kravene legges sammen ved beregning av tvistegjenstandens verdi. Det vises for øvrig til utvalgets merknader på s. 812-13. Krav som blir gjort gjeldende - for eksempel krav mot en kausjonist som saksøkes samtidig med hovedskyldneren - legges derimot ikke sammen. Det samme gjelder for alternative krav. Annet punktum bestemmer at krav og motkrav ikke legges sammen.

Annet ledd regulerer om renter skal tas med ved beregning av tvistegjenstanden. Renter påløpt før saken ble brakt inn skal bare tas med hvis de er omtvistet. Renter og sakskostnader etter at saken er brakt inn, skal ikke tas med i verdivurderingen. Bestemmelsen viderefører tvistemålsloven § 10 første ledd annet punktum med noen språklige endringer. Annen avkastning enn renter teller alltid med ved verdiberegningen hvis avkastningen er falt på det tidspunkt kravet ble brakt inn.

§ 17-4 Særlige beregningsregler

Paragrafen gir særskilte beregningsregler for ytelser som skal betales flere ganger og for saker om panterett eller annen realsikkerhet. Den tilsvarer NOU § 14-4. I forhold til gjeldende rett er det enkelte realitetsendringer.

Første ledd innebærer en endring i forhold til gjeldende rett. Det vises til utvalgets merknader på s. 813-14. Første punktum regulerer situasjonen når tvistegjenstanden er en ytelse som skal betales et ubestemt antall ganger, for eksempel en festeavgift. Ved beregning av tvistegjenstandens verdi skal ytelsens årlige verdi ganges med 10.

Annet punktum regulerer situasjonen der tvistegjenstanden er en ytelse som skal betales et bestemt antall ganger. Verdien beregnes ved å gange antall ytelser, men ikke til mer enn ti ganger den årlige ytelsen. Er ytelsene av ulik størrelse, legges ytelsene for siste året før saken bringes inn til grunn, jf. tredje punktum.

Annet ledd viderefører tvistemålsloven § 13, men med en noe annen ordlyd. Første punktum regulerer verdiberegningen for panterett eller annen realsikkerhet. Her skal fordringens størrelse legges til grunn. Unntak fra dette følger av annet punktum.

Til § 17-5 Tilsidesetting av verdifastsettingen

NOU § 14-5 inneholder verdiregler knyttet til G (folketrygdens grunnbeløp). Departementet foreslår ingen tilsvarende bestemmelse, siden verdigrensene etter departementets syn ikke bør knyttes til folketrygdens grunnbeløp, men fastsettes til et kronebeløp. Det vises nærmere til 15.5.3.

Paragrafen inneholder regler om tilsidesetting av verdifastsettingen. Den tilsvarer NOU § 14-1 fjerde ledd og § 14-2 femte ledd.

Første ledd tilsvarer NOU § 14-2 femte ledd og fastsetter hvilken adgang det er til å anke over avgjørelse om verdifastsettingen. Uenighet i hvilke verdisettingsprinsipper som skal legges til grunn kan bare gi grunnlag for tilsidesetting på de vilkår som gjelder for skjønnsmessige vurderinger ellers. Bestemmelsen gjelder ved anke over dom på grunn av saksbehandlingsfeil og ved anke over beslutning om å nekte anken fremmet.

Annet ledd tilsvarer NOU § 14-1 fjerde ledd, men er utformet annerledes rent språklig. Det sier ellers seg selv at ingen dom kan bli ansett som en nullitet fordi det er gjort feil ved verdifastsettingen etter kapittel 17.

Til kapittel 18. Virkninger av søksmål mv.

Til § 18-1 Saksanlegg som hinder for ny sak (litispendens)

Paragrafen angir de prosessuelle virkningene av at sak er anlagt, gjerne betegnet som litispendens. Bestemmelsen fastslår at dersom et krav allerede er tvistegjenstand, kan det ikke reises ny sak om det samme kravet mellom de samme partene. Retten skal av eget tiltak avvise saken. Paragrafen viderefører tvistemålsloven § 64 med endring på ett punkt. Den tilsvarer NOU § 20-1.

Paragraf 18-1 må ses i sammenheng med § 19-15 tredje ledd, som regulerer rettskraftens negative funksjon (avvisningsfunksjonen). Denne avvisningsfunksjonen inntrer når avgjørelsen er formelt rettskraftig, jf. § 19-14 første ledd. Før den formelle rettskraft inntrer, er det § 18-1 som fastsetter at ny sak om det kravet som mellom partene allerede er til avgjørelse i et anlagt søksmål, skal avvises.

Begrunnelsen for § 18-1 er prosessøkonomiske hensyn og ønsket om å unngå motstridende avgjørelser.

Etter første punktum er det et vilkår for avvisning at det allerede verserer en sak, jf. «allerede er tvistegjenstand». Dette vil omfatte tilfeller hvor det allerede verserer sak for samme eller annen domstol, herunder forliksråd. Tilsvarende vil i utgangspunktet gjelde dersom voldgiftssak allerede er innledet når søksmål anlegges, men her er det enkelte unntak, jf. voldgiftsloven § 7 annet ledd. Det vises om dette til Ot.prp. nr. 27 (2003-2004) s. 90. Betydningen av at det verserer tilsvarende søksmål for utenlandske domstoler reguleres uttrykkelig i annet punktum, se nedenfor.

Litispendensvirkningen kan også inntre etter særskilt lovbestemmelse dersom kravet allerede er til behandling for en nemnd eller organ som ikke er å anse som en domstol, se for eksempel lov 28. april 1978 nr. 18 om behandling av forbrukertvister § 15 første ledd og finansavtaleloven § 4 fjerde ledd. Her gjelder imidlertid en særregel etter § 18-2 tredje ledd som medfører at litispendensvirkningen som hovedregel varer i seks måneder.

Etter § 18-1 første punktum, jf. § 18-2 første ledd siste punktum, vil det ikke være adgang til å fremme sivil sak om et krav som allerede er begjært pådømt som et borgerlig rettskrav etter reglene i straffeprosessloven kap. 29. Dette er endring i forhold til gjeldende rett. Om bakgrunnen for dette vises det til begrunnelsen i utredningen del III kap. 20.2.4 (s. 873-74), som departementet slutter seg til.

Første punktum oppstiller som vilkår at det må dreie seg om det samme krav (tvistegjenstand). Det kreves at det er identitet mellom kravene i søksmålene. Dette identitetsspørsmålet må i det vesentligste løses etter de samme reglene som det tilsvarende identitetsspørsmål etter avvisningsregelen i § 19-15 tredje ledd. Det vises til merknadene til § 19-15 tredje ledd. Imidlertid er det ikke helt ut de samme hensyn som ligger bak reglene om litispendens og rettskraft, slik at det kan tenkes at identitetsspørsmålet blir løst forskjellig, se for eksempel Rt. 1997 s. 1477. I tvilstilfelle etter § 18-1 vil en også kunne ta i betraktning hensiktsmessigheten og rimeligheten av å tillate flere søksmål. For øvrig vises det til merknadene i utredningen s. 878, som departementet slutter seg til.

Endelig er det et vilkår at de to søksmål må versere mellom de «samme parter». Det er den formelle partsstilling som her er avgjørende. Dette er tilsvarende avgrensning som for den negative rettskraftsvirkningen etter § 19-15 tredje ledd. For øvrig vises det til utredningen del III kap. 20.2.5 (s. 874).

Av annet punktum følger det at dersom det verserer søksmål for utenlandsk domstol vil dette medføre litispendensvirkning dersom denne avgjørelsen har rettskraftsvirkninger i Norge etter § 19-16. Det vises til merknadene til § 19-16.

Til § 18-2 Når hinder for ny sak inntrer og opphører

Paragrafen angir når den prosessuelle litispendensvirkningen av saksanlegg etter § 18-1 inntrer og opphører. Innholdsmessig viderefører den tvistemålsloven § 63. Paragrafen tilsvarer NOU § 20-2. Det vises til merknadene til NOU § 20-2 i utredningen s. 878-79.

Første ledd angir - for forskjellige måter et krav kan bli reist på - når dette er til hinder for nytt saksanlegg.

Annet ledd angir når litispendensvirkningen opphører. Den blir da avløst av rettskraftvirkningen, som vanligvis vil bety en fortsatt og varig hindring for nytt søksmål.

Tredje ledd fastsetter en tidsbegrensning for litispendensvirkning i henhold til særskilt lovbestemmelse av behandling i særlige tvisteløsningsnemnder, som for eksempel Forbrukertvistutvalget. Litispendensvirkningen varer da som hovedregel bare i 6 måneder. Det gjelder ingen tidsbegrensning for litispendensvirkningen når en anlagt rettssak trekker ut. Da må partene i stedet gå fram etter reglene i § 11-7 for å få påskyndet den saken som allerede er anlagt.

Til § 18-3 Når andre virkninger av saksanlegg inntrer og opphører

Paragrafen angir når andre virkninger - enn litispendensvirkningen etter § 18-1 - av saksanlegg inntrer og opphører. Den viderefører i det vesentligste tvistemålsloven § 66. Paragrafen tilsvarer NOU § 20-3. Det vises til merknadene i utredningen s. 879-80.

Første ledd har også betydning for særskilte søksmålsfrister i lovgivningen. For å avbryte en slik søksmålsfrist, må altså forliksklage eller stevning være sendt senest på det tidspunkt som følger av domstolloven §§ 146 eller 146 a.

Annet ledd kommer bare til anvendelse når forliksrådet innstiller behandlingen av saken. Når forliksklagen blir trukket, vil saken bli hevet, jf. § 19-1 annet ledd bokstav b. Da vil spørsmålet om foreldelse bare bli regulert av lov 18. mai 1979 nr. 18 om foreldelse av fordringer § 22 nr. 1 første punktum. Forsettskravet i den bestemmelsen vil normalt lede til at virkningen av påtale ved forliksklage vil bortfalle straks klagen trekkes tilbake.

Om tredje ledd vises til utredningen s. 880.

Til § 18-4 Frafall av søksmål

Paragrafen angir hvilken adgang det er til å frafalle et søksmål, og hvilke betingelser som oppstilles i så henseende. Den viderefører i hovedsak tvistemålsloven § 67. Bestemmelsen tilsvarer NOU § 20-4.

Første ledd angir hovedregelen om at dersom et krav frafalles etter at det er forkynt, medfører det at kravet oppgis. Annet ledd oppstiller unntak fra hovedregelen, slik at frafall av krav i disse tilfellene ikke medfører at kravet oppgis. Tredje ledd regulerer adgangen til å frafalle krav ved behandlingen i forliksrådet, mens fjerde ledd fastslår at ny sak ikke kan anlegges før idømte sakskostnader tilkjent motparten er betalt.

Første ledd første punktum angir som nevnt hovedregelen vedrørende frafall (tilbaketrekking) av krav. Før kravet er forkynt for motparten eller satt fram i rettsmøte, er det fri adgang til å trekke kravet tilbake og eventuelt gjøre det gjeldende i ny sak. Etter det nevnte tidspunktet er regelen at tilbaketrekking medfører at kravet anses oppgitt (bortfaller), om ikke det motsatte følger av annet eller tredje ledd. Denne regelen bidrar til å fremme at krav er så godt underbygd som mulig når de blir reist i søksmål. Departementet har likevel vært i noe tvil om ikke dette formålet vil bli godt nok ivaretatt med en regel om at den som har brakt inn kravet, må erstatte motparten fulle sakskostnader ved behandlingen av det dersom det trekkes tilbake.

På bakgrunn av Regjeringsadvokatens høringsuttalelse er formuleringen av første punktum endret for å få klarere fram at tilbaketrekking medfører at kravet bortfaller. En betinget tilbaketrekking - for eksempel på det vilkår at motparten samtykker - vil derimot ikke ha slik virkning.

Første ledd annet punktum angir at motparten etter tilbaketrekking kan kreve dom for bortfallet etter § 9-7. Annet til fjerde ledd tilsvarer utvalgets forslag til regler om når kravet består trass i at det trekkes tilbake fra behandling, og om betaling av eventuelle sakskostnader før det i tilfelle blir reist på ny.

For øvrig vises det til merknadene til NOU § 20-4 i utredningen s. 881-82.

Til kapittel 19. Rettslige avgjørelser og rettsforlik

Til I Form og framgangsmåte

Til § 19-1 Dommer, kjennelser og beslutninger

Paragrafen tilsvarer i hovedsak NOU § 21-1.

Første ledd angir når en avgjørelse skal treffes ved dom. Bokstav a viderefører gjeldende rett etter tvistemålsloven § 137 første ledd. Bokstav b er ny i forhold til utvalgets utkast og innebærer at særskilt avgjørelse av påstandsgrunnlag som ikke leder til avgjørelse av krav og lovvalgsspørsmål, jf. § 16-1 annet ledd tredje punktum, skal treffes ved dom, jf. merknaden til bestemmelsen. Bokstav c innebærer en endring av gjeldende rett, idet alle anker, uansett ankegrunn, skal avgjøres ved dom. Kjennelse skal imidlertid brukes når anken blir avvist, eller saken hevet, eller når en dom blir opphevet og saken avvist, jf. annet ledd bokstav a og b, når anke nektes fremmet, jf. tredje ledd bokstav b, eller når det er særlig bestemt at anke over dommer skal behandles etter reglene for anke over kjennelser, slik det er gjort i § 20-9 tredje ledd.

Annet ledd angir når en avgjørelse skal treffes ved kjennelse. I hovedsak innebærer bestemmelsen en videreføring av gjeldende rett. I bokstav a er ordlyden i alternativet om avvisning endret i samsvar med forslag fra Regjeringsadvokaten for å få bedre fram forskjellen fra heving etter bokstav b. I bokstav a er det videre tilføyd et nytt alternativ som omfatter avgjørelser om å fremme saken etter særskilt behandling av en avvisningspåstand. Etter gjeldende rett treffes en slik avgjørelse ved beslutning, noe som etter lovforslaget § 29-3 tredje ledd ville begrense mulighetene for å angripe den. Blir avvisningsspørsmålet ikke avgjort særskilt, men under ett med det materielle kravet, inngår avgjørelsen i dommen uten at det avsies kjennelse særskilt eller i kombinasjon med dommen.

Annet ledd bokstav d omfatter avgjørelser om bevisføring og bevistilgang når det er uenighet om det er adgang til å føre beviset eller kreve tilgang til det. Det er tvist om bevis både ved uenighet mellom partene og når tredjeperson nekter å avgi forklaring eller legge fram bevis. Partenes adgang til å anke en kjennelse som omfatter tredjeperson, avhenger av om avgjørelsen innebærer avskjæring av bevis som de ønsker å føre. En kjennelse om bevis under hovedforhandling eller sluttbehandling kan ikke ankes av partene, jf. § 29-2 tredje ledd jf. fjerde ledd som gir tredjeperson rett til å anke i disse tilfeller.

Tredje ledd angir hvilke avgjørelser som skal treffes ved beslutning. Anke over beslutning om å nekte en anke fremmet kan overprøves etter § 29-13 femte ledd tredje punktum, jf. 17-5 første ledd om overprøving av rettens verdifastsetting ved anke. Det innebærer en endring av gjeldende rett at alle nektelser av å fremme en anke skal treffes ved beslutning, også når det samtidig treffes avgjørelse om sakskostnader. Tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 annet ledd bokstav a foreslås endret slik at sakskostnadsavgjørelsen likevel skal regnes som alminnelig tvangsgrunnlag.

Fjerde ledd omhandler virkningen av at det er valgt uriktig avgjørelsesform og viderefører gjeldende rett.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 883-85.

Til § 19-2 Rettens sammensetning. Forberedende dommers kompetanse

Paragrafen tilsvarer i all hovedsak NOU § 21-2.

Første ledd angir hvem som skal være med å treffe en avgjørelse når den skal treffes på grunnlag av et rettsmøte. Bestemmelsen innebærer en videreføring av gjeldende rett, jf. tvistemålsloven § 143 første ledd og § 164 første ledd annet punktum og § 165 første ledd første punktum, begge jamført med § 164 første ledd. Når det i sak med meddommere inntrer fravær etter at ankeforhandling har begynt, skal unntaket i domstolloven § 15 fortsatt gjelde, jf. for tingretten domstolloven § 21 første ledd femte punktum.

Annet ledd første punktum angir forberedende dommers kompetanse under saksforberedelsen og er en regelfesting av de rutiner som har utviklet seg ved de fleste domstoler i medhold av tvistemålsloven § 166. Bestemmelsen viderefører rettspraksis med hensyn til hvilke typer avgjørelser som kan treffes av bare én dommer, og hvilke som må treffes av den rett som skal dømme i saken. Det vil si at saksforberedelsen i flere sammenhenger kan anses å løpe i en lengre periode enn den som er definert i regelen i § 9-10 første ledd. I saker som avgjøres etter en kombinasjon av skriftlig behandling og rettsmøte, vil det også etter at det er avholdt rettsmøte, kunne tenkes avgjørelser som kan anses som en del av saksforberedelsen. Annet punktum presiserer hvem som kan treffe avgjørelse når forberedende dommer er avskåret fra å gjøre det raskt. Tredje punktum gir en særregel for Høyesterett og viderefører regelen i tvistemålsloven § 374 femte ledd.

Tredje ledd angir unntak fra hovedregelen om forberedende dommers kompetanse under saksforberedelsen og viderefører gjeldende rett med en endring i bokstav a: Forberedende dommer kan ikke treffe avgjørelse om å fremme anken i tilfelle hvor det er tvist om dette.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 885-86.

Til § 19-3 Rådslagning og avstemning

Bestemmelsen regulerer rådslagning og avstemning i saker hvor retten består av flere dommere. Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til utredningen del II kap. 21.5 (s. 559-62). Bestemmelsen tilsvarer NOU § 21-3, med mindre endringer. Med rådslagning er i denne paragraf ment at alle dommerne samtidig drøfter saken.

Første og annet ledd er utformet noe annerledes enn utvalgets utkast, men det er basert på de samme synspunkter som utvalget har gitt uttrykk for i del II kap. 21.5.4 (s. 561-62). Hovedsynspunktet er at denne delen av prosessen hører med til rettens indre liv og ikke bør undergis detaljert lovregulering.

Første ledd er utformet på en måte som ikke er helt i samsvar med det som er antatt å være gjeldende rett, idet det ikke er utformet noe generelt påbud om at det alltid må holdes rådslagning etter at saken er tatt opp til doms. Prinsippet om rådslagning er gjort ufravikelig bare når det deltar meddommere. Men også når det bare er med fagdommere, er det lagt opp til at rådslagning skal gjelde som den store hovedregel. Det kan likevel forekomme situasjoner hvor det på grunn av dommernes øvrige gjøremål eller reiser vil være uforholdsmessig vanskelig å få satt av tid til rådslagning sett i forhold til den nytte som kan oppnås. Det kan gjelde når forhandlingene er blitt avsluttet på et senere tidspunkt enn planlagt. At nytten vil framstå som begrenset, kan forekomme dersom dommerne gjennom rådslagninger i pauser under forhandlingene har drøftet saken og blitt samstemte, at de så ikke har endret syn i løpet av den siste delen av forhandlingene, og at det siden ikke oppstår noen uenighet om utkastet til dom eller kjennelse.

Første ledd første punktum angir hovedregelen om rådslagning etter muntlige forhandlinger. For det første bør det alltid holdes rådslagning. For det annet bør rådslagningen vanligvis ikke holdes som et fjernmøte. For det tredje bør alle dommerne drøfte saken umiddelbart eller kort tid etter forhandlingenes avslutning. De to førstnevnte elementene i hovedregelen får bare selvstendig betydning i saker der det bare deltar juridiske dommere. Når meddommere deltar, skal det alltid forholdes på den måten, jf. annet punktum. Det vil ikke alltid være ønskelig at rådslagningen finner sted så tidlig som det er praktisk mulig. Noen ganger vil det være hensiktsmessig at rådslagningen skjer noe senere, idet en eller flere av dommerne har ønske om å sortere sine tanker om saken før rådslagningen tar til. Det er rettens leder som treffer avgjørelse om når det skal rådslås. Når det bare deltar juridiske dommere, vil det helt unntaksvis kunne forekomme situasjoner der det ikke blir avholdt rådslagning, jf. foran. Når det ikke deltar meddommere, vil det for lagmannsretten ut fra praktiske hensyn iblant kunne være mest hensiktsmessig å holde rådslagningen som fjernmøte. Første punktum har åpnet for at det unntaksvis avholdes slike fjernmøter. Når det deltar meddommere, er det i annet punktum bestemt at det alltid skal holdes en rådslagning der alle møter på samme sted. Denne vil normalt skje umiddelbart etter avslutningen av forhandlingene. Regelen om at rådslagningen ikke skal skje som fjernmøte, gjelder bare den første rådslagningen, der saken blir drøftet så langt dommerne på det tidspunkt finner grunnlag for. Når slik rådslagning er holdt, er ikke regelen til hinder for at det senere blir holdt rådslagninger som fjernmøte. Det gjelder selv om det er en meddommer som har krevd avsluttende rådslagning etter annet ledd.

Annet ledd omhandler dommernes rett til å kreve avsluttende rådslagning. Det er en rett som kan utøves helt til dom er avsagt. Avsluttende rådslagning kan kreves selv om dommerne først er blitt enige om at rådslagning ikke er nødvendig. Annet ledd påbyr ikke at rådslagning etter dette ledd skal holdes med alle til på samme sted. Men det vil vanligvis være ønskelig og mest hensiktmessig. Rettens leder må vurdere kostnadsbesparelsen med fjernmøte mot den nytte det vil være å møtes. Når det deltar meddommere eller omfattende spørsmål gjenstår å drøfte, vil det være momenter som i betydelig grad taler for å møtes.

Tredje ledd fastslår at det skal stemmes over resultatet, og gir nærmere regler om voteringstema. Tredje ledd første og annet punktum er ment å kodifisere det som antas å være gjeldende rett etter praksis og teori, mens tredje punktum viderefører tvistemålsloven § 139 tredje ledd.

Fjerde ledd regulerer stemmeflertall. Bestemmelsen viderefører tvistemålsloven § 142.

For øvrig vises det til merknadene til NOU § 21-3 i utredningen s. 887-88.

Til § 19-4 Avsigelse

Paragrafen tilsvarer NOU § 21-4 med redaksjonelle endringer.

Første ledd angir når en avgjørelse er endelig og bindende for retten og viderefører tvistemålsloven § 155. Bestemmelsen modifiseres av reglene om retting og omgjøring i §§ 19-8 og 19-10.

Annet ledd angir formkravene for å avsi en avgjørelse og innebærer endring av gjeldende rett. Avsigelse skal som hovedregel skje ved undertegning, men det er ikke nødvendig at rettens medlemmer samles for å undertegne, og det er ikke nødvendig at det skjer samtidig. I hvilken utstrekning det må holdes rådslagning forut for undertegning, er regulert i § 19-3.

Tredje ledd gjelder muntlig avsigelse og avløser tvistemålsloven § 153.

Fjerde ledd gir en særregel for saker som blir behandlet muntlig i Høyesterett, og avløser tvistemålsloven § 141 annet ledd første punktum.

Femte ledd første til tredje punktum omhandler frist for å avsi avgjørelse når det er avholdt hovedforhandling eller ankeforhandling. Tvistemålsloven § 152 er videreført, men slik at fristene er satt romsligere. På den annen side må de anses fullt tilstrekkelige når saken ikke er ekstraordinært omfattende eller vanskelig. Etter fjerde punktum skal det i avgjørelsen oppgis grunnen til overskridelsen, enten den skyldes at saken er særlig arbeidskrevende, jf. tredje punktum, eller har andre grunner. Femte punktum setter krav om at det i muntlige saker skal gis opplysning om når avgjørelsen kan forventes avsagt. Bestemmelsen gjelder ikke for saker som avgjøres etter en kombinert skriftlig og muntlig behandling.

For øvrig vises til utvalgets merknader i utredningen s. 888-89.

Til § 19-5 Underretning om avgjørelsen

Paragrafen gir regler om hvordan og til hvem underretning om rettens avgjørelse skal gis. Paragrafen bygger i det vesentlige på NOU § 21-5. Departementet viser til utvalgets merknader, som det kan slutte seg til.

Første ledd første punktum bestemmer at dommer, kjennelser og de beslutninger som avslutter saken, skal forkynnes for partene og eventuelle partshjelpere etter § 15-7. For andre beslutninger er det ikke krav om forkynnelse, men tilstrekkelig at retten meddeler dem til partene, jf. annet punktum. For dommer og kjennelser svarer første punktum i hovedsak til tvistemålsloven §§ 154 første ledd og 164 annet ledd. Etter tredje punktum skal den som har gitt innlegg etter § 15-8 eller § 30-13, få meddelelse om en avgjørelse som avslutter saken.

Annet ledd første punktum bestemmer at avgjørelser som avsies muntlig, er forkynt for de parter som er innkalt. Det gjelder også for en part som har gyldig fravær. Når en avgjørelse forkynnes ved opplesning for parter som er til stede i rettsmøte, følger det av annet punktum at retten kan gi en muntlig framstilling av hovedpunktene i avgjørelsesgrunnene i stedet for å lese opp disse. Selv om det gis en muntlig framstilling av avgjørelsesgrunnene, må de være nedtegnet på forhånd i rettsboken eller i særskilt dokument. Dette er annerledes enn ved den redegjørelse som kan gis når det avsies dom etter småkravprosessen, jf. § 10-4 tredje ledd. Bestemmelsen tilsvarer dagens tvistemålslov § 153 annet ledd annet punktum, som også gjelder for kjennelser. Etter tredje punktum skal den nedtegnede avgjørelsen meddeles partene senest dagen etter at den er avsagt. Departementet har valgt en annen formulering av bestemmelsen enn utvalget, slik at den blir mer teknologinøytral. Men det er ikke tilsiktet noen realitetsendring.

For øvrig vises det til utvalgets merknader i utredningen s. 889-90.

Til II Avgjørelsens innhold

Til § 19-6 Utforming og begrunnelse

Paragrafen tilsvarer NOU § 21-6. Den viderefører i det vesentlige gjeldende rett om hvordan avgjørelser utformes, og de krav som stilles til begrunnelsen. Den avløser tidligere bestemmelser om henholdsvis dommer, kjennelser og beslutninger, samt særregler for ankedomstolene og for bare Høyesterett, jf. tvistemålsloven §§ 141, 144, 145, 149, 164 og 165. Det vises til utvalgets merknader i utredningen del II kap. 21.8 (s. 572-79) og del III kap. 21.2 (s. 890-92).

Første ledd angir hvilke opplysninger av formell art som skal med i en avgjørelse. Når avgjørelsen nedtegnes i rettsboken, og ikke utformes som et særskilt dokument, er det tilstrekkelig at opplysningene framgår av rettsboken. Første ledd gjelder også når beslutninger treffes utenfor rettsmøte, men stiller ikke krav til hvordan opplysningene skal angis. Disse opplysningene og beslutningen for øvrig kan framgå av brev eller påtegning på prosesskriv.

Annet ledd første punktum stiller krav om at avgjørelser både skal være skriftlig og undertegnet. § 19-4 annet til fjerde ledd har regler om når en avgjørelse skal anses som avsagt. Regelen i § 19-4 tredje ledd første punktum innebærer et delvis unntak fra undertegningskravet i § 19-6 annet ledd, idet det etter § 13-6 fjerde ledd er tilstrekkelig at rettsboken blir undertegnet av rettslederen og eventuell protokollfører, ikke av alle som har deltatt i avgjørelser som er blitt nedtegnet i rettsboken. Henvisningen i annet punktum til § 10-4 tredje ledd, om avsigelse av dom ved avslutningen av rettsmøtet i småkravprosess, er omformulert for å klargjøre at regelen innebærer delvise unntak fra både skriftlighetskravet og undertegningskravet. Kravet til skriftlighet blir utsatt for så vidt gjelder begrunnelsen. Ved dommens avsigelse er det tilstrekkelig at rettsboken blir undertegnet av rettens leder, selv om det deltar fagkyndige meddommere. Når dommen i sin helhet skrives ut, må imidlertid alle undertegne den.

Tredje ledd angir hvilke opplysninger som skal gis om en dissens.

Fjerde ledd angir de elementer dommen skal inneholde når det gjelder tekstdelen som kommer mellom den formelle innledningen etter første ledd og slutningen etter sjuende ledd.

Femte ledd angir nærmere hva elementene i fjerde ledd skal inneholde. Reglene er de samme for dommer og kjennelser. Det er med det ikke tatt sikte på å skjerpe dagens krav til begrunnelse av kjennelser. Disse skal fortsatt være avhengig av hva som reelt sett blir avgjort. Det skal fortsatt ikke stilles krav i loven om begrunnelse av beslutninger. Unntaksvis vil imidlertid dette følge av kravet til forsvarlig saksbehandling. Ved utformingen av første punktum er det tilsiktet at saksframstillingen, påstander og påstandsgrunnlag skal bli mer konsentrert enn i mange av dagens dommer, og at det ved utarbeidingen av en dom skal tilstrebes å betrakte de tre hovedelementene som integrerte ledd i den samlede avgjørelse. Normalt bør saksframstillingen angi sakens problemstilling i et nøtteskall, de formelle forhold ved saksbehandlingen som er av interesse, og et saksforhold, hovedsakelig det uomtvistede, som det kan bygges videre på i redegjørelsen for partenes anførsler og i rettens egen vurdering. Partenes påstandsgrunnlag, jf. § 11-2 første ledd tredje punktum, skal bare med så langt det er nødvendig for å forklare avgjørelsen. Det vil si at de kan gjengis helt kort når de berører problemstillinger retten ikke tar standpunkt til. Når påstandsgrunnlagene utgjør omfattende faktiske forhold, jf. merknaden til § 9-10 annet ledd, er det tilstrekkelig å gjengi hovedpunktene og konsentrere gjengivelsen til de punktene det er særlig uenighet om. I den grad det er behov for å ta med argumentasjon og anførsler knyttet til hvilket faktum som kan anses bevist, eller argumentasjon om rettsreglers innhold, kan dette, slik som i dag, gjengis sammen med påstandsgrunnlagene eller sammen med rettens vurdering. Avgjørende for valget bør være hva som hindrer unødig dobbeltbehandling, og hva som gir den beste logiske sammenheng, slik at det samlede produktet framstår mest mulig helhetlig. Departementet vil imidlertid understreke at det vanligvis vil være et begrenset behov for å gjengi slike anførsler som ikke utgjør en del av påstandsgrunnlaget. Det er bare behov for dette når det er hensiktsmessig for å få utformet rettens vurdering, jf. annet punktum, eller når det er viktig å få fram at retten ikke har bygd avgjørelsen på et faktisk grunnlag partene ikke har hatt foranledning til å uttale seg om, jf. § 11-1 tredje ledd. Gjengivelsen av partenes anførsler i Høyesteretts dommer bør ikke danne mønster for tingretten og lagmannsretten, hvor dommene ikke skal tjene som prejudikater. Av annet punktum går det fram at redegjørelsen for rettens vurdering skal omfatte både bevisvurderingen og rettsanvendelsen. Bestemmelsen er å anse som en videreføring av gjeldende rett. Departementet understreker likevel, i likhet med utvalget, at det er grenser for hvor mye ressurser som bør legges i utformingen av begrunnelsen, både av hensyn til rasjonell utnytting av domstolenes ressurser og behovet for hurtige avgjørelser. Sakens betydning må derfor påvirke kravene til begrunnelse. Tredje punktum omhandler henvisning til underordnet retts begrunnelse og viderefører tvistemålsloven § 149 første ledd. Det må framgå hvilke deler av begrunnelsen det gis tilslutning til.

Sjette ledd gjelder avgjørelser i Høyesterett og angir når de begrunnes ved dommernes stemmegiving. Regelen er en videreføring av tvistemålsloven § 149 annet ledd.

Sjuende ledd er en videreføring av tvistemålsloven § 144 første ledd nr. 5, men kravet om slutning skal nå gjelde for både dommer og kjennelser. Regler om oppfyllingsfrist mv. er gitt i § 19-7.

Til III Retting, tileggsdom og omgjøring

Til § 19-7 Oppfyllingsfrist

Paragrafen regulerer ulike oppfyllingsfrister, og viderefører i hovedsak tvistemålsloven §§ 53, 146 og 147. Den tilsvarer NOU § 21-7.

Første ledd første og annet punktum regulerer de tilfeller hvor avgjørelsen kan fullbyrdes så snart den er avsagt. Bestemmelsen angir ikke nærmere hvordan fristen skal fastsettes, slik at dette må bero på rettens skjønn. Men fristen må settes til en bestemt dato eller til et bestemt tidsrom, jf. første ledd annet punktum. For pengeforpliktelser skal oppfyllingsfristen etter tredje punktum være to uker med mindre kravet forfaller senere.

Annet ledd regulerer øvrige tilfeller - som ikke omfattes av første ledd - det vil si avgjørelser som først kan fullbyrdes etter at fristen for å bruke rettsmidler som anke eller oppfriskning er utløpt. Retten må her vurdere om fristen på en måned er tilstrekkelig, eller om det bør være en lengre frist.

Tredje ledd regulerer tilfeller hvor en forpliktelse er betinget. Retten må her fastsette hvilken betingelse som må inntre før avgjørelsen kan fullbyrdes.

For øvrig vises det til merknadene til NOU § 21-7 i utredningen s. 892-93.

Til § 19-8 Retting av feil

Paragrafen tilsvarer NOU § 21-8 og viderefører med en del endringer reglene i tvistemålsloven §§ 156-159.

Første ledd omhandler rettens kompetanse til å rette feil i avgjørelsen. Avgjørelsen kan ikke gis et annet innhold enn det som var rettens mening ved avsigelsen. Dessuten er det vilkår om at det er en klar feil, et vilkår som ikke skal forstås fullt så strengt som åpenbart i tvistemålsloven § 156, og at det dreier seg om den type feil som er oppregnet i første ledd.

Annet ledd gjelder saksbehandlingen ved retting. Adgangen for overordnet domstol til å foreta retting er ikke videreført.

Tredje ledd første punktum gir den praktiske gjennomføringen av rettingen. Etter annet punktum skal det gis underretning om rettingen etter de samme regler som gjelder for den avgjørelse som er rettet.

Etter fjerde ledd har retting ikke virkning for ankefristen.

For øvrig vises til utvalgets merknader i utredningen del II kap. 21.12.3.1 (s. 586) og del III kap. 21.2 (s. 893).

Til § 19-9 Tilleggsavgjørelse

Paragrafen tilsvarer i det vesentlige NOU § 21-9.

Virkeområdet for bestemmelsen framgår av første ledd første punktum og tilsvarer det som følger av gjeldende rett etter tvistemålsloven § 160. Departementet har omformulert utvalgets forslag til fristens lengde i første ledd. Etter § 29-5 vil ankefristen kunne være kortere enn én måned. Det bør ikke være anledning til å be om tilleggsavgjørelse etter utløpet av ankefristen. På den annen side åpner § 29-5 for en lengre ankefrist i noen få tilfeller. Departementet ser ikke betenkeligheter med at det da kan bes om tilleggsavgjørelse så lenge ankefristen ikke er utløpt. Når det begjæres tilleggsavgjørelse, skal retten følge den samme framgangsmåte som ved retting av feil, jf. annet punktum.

Annet ledd gir regler om ankefristens løp.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 894.

Til § 19-10 Omgjøring

Paragrafen tilsvarer NOU § 21-10.

Første ledd første punktum gir hovedregelen om hvilke avgjørelser som kan omgjøres, og om vilkårene for omgjøring. Tvistemålsloven § 164 tredje ledd første punktum og § 165 tredje ledd, slik de reglene er anvendt i rettspraksis, blir videreført ved hovedregelen i første punktum. Annet punktum viderefører den generelle regel i gjeldende rett, jf. også tvistemålsloven § 94, om at prosessledende avgjørelser om forhold som får betydning for gjennomføringen av hovedforhandlingen, ikke kan anses som bindende for den dømmende rett. Dersom avgjørelsen er truffet i ankeinstansen, reguleres omgjøringsadgangen av tredje ledd.

Annet ledd gjelder den situasjon at ankeinstansen først har avgjort anke over en avgjørelse som gjelder saksbehandlingen, og senere får til behandling anke over saksbehandlingen. Bestemmelsen viderefører tvistemålsloven § 391, men virkeområdet begrenses ikke til anker som skal avgjøres av Høyesterett.

Tredje ledd innebærer en endring av gjeldende rett og omhandler muligheten til å fravike en avgjørelse som overordnet domstol har truffet om saksbehandlingen.

Fjerde ledd gir regler om saksbehandlingen ved omgjøring og er i samsvar med gjeldende rett.

For øvrig vises til utvalgets merknader i utredningen del II kap. 21.12.3.2 (s. 586) og del III kap. 21.2 (s. 894-95).

Til IV Rettsforlik

Til § 19-11 Inngåelse av rettsforlik

Paragrafen regulerer formkrav og kontroll av rettsforlik samt sakskostnader ved rettsforlik. Den viderefører formreglene i tvistemålsloven i § 285 jf. § 99 annet ledd om inngåelse av rettsforlik. Fjerde ledd viderefører tvistemålsloven 175 tredje ledd. Paragrafen tilsvarer NOU § 7-8, med unntak av at tredje og fjerde ledd er byttet om. Rettsforlik er behandlet generelt i 10.6.

Første ledd angir at rettsforlik skal føres inn i rettsboken, jf. § 13-5 om føring av rettsbok.

Rettsforlik under rettsmekling skal føres i protokoll for rettsmeklingsmøtet, jf. § 8-5 sjette ledd. Ellers gjelder annet til fjerde ledd tilsvarende for rettsforlik under rettsmekling, og da slik at de plikter som er lagt til retten, påligger rettsmekleren. Det vises til merknadene til § 8-5 sjette ledd.

Annet ledd bestemmer at rettsforliket skal undertegnes av partene og rettens medlemmer. En prosessfullmakt skal, i motsetning til i dag, også innebære fullmakt til å inngå forlik, jf. § 3-4 første ledd og merknadene til bestemmelsen. Når prosessfullmektigen inngår forlik uten at parten er tilstede, er det prosessfullmektigen som skal undertegne rettsforliket.

Tredje ledd første punktum har regler om rettens kontroll med forliket. Retten skal føre kontroll med at forliket er klart og tydelig avfattet. Er forliket tvetydig eller på annen måte uklart, skal retten nekte å medvirke til at forliket inngås. Det samme gjelder dersom forliket strider mot rettsregler det ikke står partene fritt å råde over, jf. § 11-4. Bestemmelsen innebærer ikke at retten i saker der partene har fri rådighet, skal føre noen omfattende kontroll med at forliket ligger innenfor rammen av preseptorisk lovgivning. Det er først og fremst i saker der partenes rådighet over tvistegjenstanden er begrenset i den ene eller annen retning at domstolen skal føre en viss kontroll med forlikets innhold. Det vil for eksempel gjelde i saker om samvær med barn, der det skal påses at barnets interesser ikke blir tilsidesatt. I saker som fullt ut er undergitt fri rådighet, må domstolens kontroll med forlikets innhold tre i bakgrunnen. Det vises for øvrig til utvalgets merknader til NOU § 7-8 fjerde ledd på s. 725 i utredningen.

Tredje ledd annet punktum pålegger retten plikt til å påse at det fastsettes en oppfyllingsfrist hvis rettsforliket skal kunne fullbyrdes. Tredje punktum pålegger retten å orientere partene om virkningen av rettsforlik i samsvar med veiledningsplikten etter § 11-5 første ledd.

Fjerde ledd gjelder avgjørelse av sakskostnadsspørsmålet. Hvis forliket ikke omfatter sakskostnadene, kan partene i fellesskap begjære spørsmålet løst av retten. Retten skal avgjøre spørsmålet ved skjønn. Retten vil stå relativt fritt med hensyn til hvilke momenter den vil tillegge betydning. Det vil være naturlig å legge vekt på i hvilken grad rettsforliket imøtekommer de kravene partene har framsatt. Partene kan ikke avtale at retten skal treffe en sakskostnadsavgjørelse etter de ordinære sakskostnadsreglene i kapittel 20. Disse reglene er ikke utformet med tanke på forlikssituasjonen. Når forliket ikke omfatter sakskostnader, og partene heller ikke har begjært spørsmålet avgjort av retten, må partene bære sine egne kostnader.

Sakskostnadsavgjørelsen blir ikke en del av rettsforliket, men vil ha tvangs- og rettskraft etter de alminnelige reglene i kapittel 19 V. Avgjørelsen kan fullbyrdes etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven, jf. § 19-13 første ledd og tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 annet ledd bokstav a. Avgjørelsen vil ikke inngå som ledd i en dom eller kjennelse, og det er derfor formelt sett ikke krav til begrunnelse, jf. § 19-6. Retten eller rettsmekleren bør likevel angi det sentrale ved skjønnsutøvingen. Reglene om anke i § 20-9 kommer til anvendelse på avgjørelsen. I realiteten er det kun § 20-9 tredje ledd som vil gjelde, da det ikke vil være aktuelt med overprøving etter første ledd. Overprøvingen etter § 20-9 tredje ledd er begrenset og ankedomstolen kan ikke prøve rettens skjønnsutøvelse. Det vises for øvrig til merknadene til § 20-9 tredje ledd.

Til § 19-12 Virkninger av rettsforlik. Adgang til å sette rettsforlik til side

Paragrafen regulerer virkningene av og rettsmiddel mot rettsforlik. Første ledd tilsvarer tvistemålsloven § 286 første ledd. Annet til fjerde ledd regulerer et nytt rettsmiddel mot rettsforlik og erstatter reglene om anke over rettsforlik i tvisteloven § 286 annet ledd. Paragrafen tilsvarer NOU § 7-10. Adgang til å sette rettsforlik til side er behandlet i 10.6.

Første ledd fastslår at rettsforlik har samme virkning som en rettskraftig avgjørelse av saken. Henvisningen til § 19-15 omfatter både den positive rettskraftvirkningen som følger av § 19-15 annet ledd, og den negative rettskraftvirkningen (avvisningsfunksjonen) som følger av § 19-15 tredje ledd.

Annet ledd bestemmer at gyldigheten av rettsforlik kan prøves i særskilt søksmål. Dom i sak om rettsforlikets gyldighet kan gå ut på at rettsforliket kjennes ugyldig, eller at det endres. Det rettslige grunnlaget for avgjørelsen er de alminnelige regler om ugyldighet og endring av avtaler. Først og fremst vil det være reglene om ugyldighet i avtaleloven som er av interesse.

Tredje ledd første punktum angir at søksmål om gyldigheten av rettsforlik reises for tingretten, selv om forliket er inngått for en annen domstol. Saken behandles etter reglene for allmennprosess i kapittel 9 eller småkravprosess i kapittel 10. Etter annet punktum kan hovedkravet - det kravet som er avgjort ved rettsforliket - bringes inn i saken etter samme framgangsmåte som ved kumulasjon, jf. § 15-4.

Fjerde ledd første punktum setter en frist på seks måneder for å reise søksmål om gyldigheten av rettsforlik. Det er samme frist som for å begjære gjenåpning, jf. § 31-6 første ledd. Kriteriet for når fristen begynner å løpe, er formulert på samme måte som ved gjenåpning, jf. § 31-6 første ledd. Det kan gis oppfriskning for oversitting av fristen, jf. annet punktum.

Fjerde ledd tredje punktum setter en yttergrense på ti år fra inngåelsen av rettsforliket for søksmål om ugyldighet. Dette gjelder bare søksmål om gyldigheten basert på forhold som forelå da forliket ble inngått. Grensen er den samme som gjelder for gjenåpning, jf. § 31-6 annet ledd. Utløpet av tiårsfristen har ingen betydning for sak om rettsforlikets gyldighet basert på at det har blitt kvalifisert urimelig på grunn av etterfølgende utvikling mv. etter avtaleloven § 36. Dette er i samsvar med gjeldende rett. Det vises for øvrig til departementets vurdering i 10.6.4.

Til V Tvangkraft og rettskraft

Til § 19-13 Fullbyrdelse

Bestemmelsen regulerer spørsmål om fullbyrdelse, herunder spørsmål om «oppsettende virkning» og suspensjon av tvangskraft. Bestemmelsen viderefører i hovedsak tvistemålsloven § 162 annet ledd og § 400. Paragrafen tilsvarer NOU § 21-11. Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til utredningen del II kap. 21.14 (s. 588-89).

Første ledd presiserer at rettslige avgjørelser som pålegger noen en plikt til å «foreta, unnlate eller tåle en handling», kan fullbyrdes etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven. Bestemmelsen viderefører gjeldende rett, men er ikke inntatt i generell form i tvistemålsloven eller tvangsfullbyrdelsesloven. Bakgrunnen for å uttrykkelig fastslå denne regelen, er av rent pedagogisk og systematisk karakter, og kan også ses i sammenheng med at lovforslaget - til forskjell fra tvistemålsloven - ikke har noen særskilt regel om adgangen til å reise fullbyrdelsessøksmål.

Annet ledd fastslår at en avgjørelse som pålegger en tredjeperson nærmere spesifiserte prosessuelle handleplikter (blant annet utlevering av bevis), ikke kan fullbyrdes før avgjørelsen er rettskraftig.

Tredje ledd første punktum gir en generell regel om suspensjon av tvangskraft når en tvangskraftig avgjørelse angripes med rettsmidler. Etter tredje ledd annet punktum kan retten beslutte sikkerhetsstillelse som vilkår for å gjennomføre eller utsette fullbyrdelse.

Fjerde ledd angir hvilken domstol som har kompetanse til å treffe avgjørelse om å utsette fullbyrdelse etter tredje ledd.

For øvrig vises det til merknadene til NOU § 21-11 i utredningen s. 895-96, som departementet slutter seg til.

Til § 19-14 Når en avgjørelse er rettskraftig

Paragrafen omhandler den formelle rettskraft og suspensjon av rettskraftsvirkningene. Den tilsvarer NOU § 21-12. Om bakgrunnen for paragrafen vises det til 21.3.

Etter første ledd første punktum inntrer den formelle rettskraften når avgjørelsen «ikke lenger kan angripes med ordinære rettsmidler», det vil si anke eller oppfriskning. Bestemmelsen viderefører tvistemålsloven § 161 første ledd med unntak for særregelen om at dommen ikke uten tillatelse kan ankes. Det vises til utvalgets begrunnelse for dette i utredningen del II kap. 14.4.2 (s. 418). For fraværsdommer inntrer rettskraften når fristen for oppfriskning er ute, jf. § 16-13.

Av første ledd annet punktum følger det at tidspunktet for rettskraften skal vurderes «særskilt for hvert enkelt krav som behandles i samme sak». Dersom det for eksempel kun ankes for ett av flere krav som er pådømt, vil rettskraften for de øvrige krav inntre når ankefristen er ute.

I annet ledd videreføres bestemmelsen om suspensjon av rettskraften for dommer i tvistemålsloven § 162 første ledd. For øvrig vises det til merknadene i utredningen s. 897.

Til § 19-15 Hva rettskraft innebærer

Paragrafen regulerer rettsvirkningene av at en avgjørelse er rettskraftig etter § 19-14. Den tilsvarer NOU § 21-13, med et nytt fjerde ledd som tillegg.

Første ledd omhandler den materielle rettskraftens subjektive side. Første punktum fastslår hovedregelen om at en rettskraftig avgjørelse kun er bindende for partene. Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til 21.8. Bestemmelsen er ment å kodifisere gjeldende rett, se for eksempel Rt. 1999 s. 792. Det er den formelle partsstilling som er avgjørende, og ikke hvem som reelt har interesse i saken. Fra hovedregelen om at den rettskraftige avgjørelsen kun er bindende for partene, har særlovgivningen enkelte unntak, se her utredningen del II kap. 14.2.3.6.3 (s. 395-97).

Første ledd annet punktum omhandler avledet subjektiv rettskraft. Tvistemålsloven har ingen alminnelig bestemmelse om dette, men bestemmelsen antas å svare til gjeldende rett. Om bakgrunnen vises det til 21.8 samt utredningen del II kap. 14.4.3.3 (s. 420-21).

Avgjørende for at andre enn partene skal bli bundet av avgjørelsen etter første ledd annet punktum, er om de «på grunn av sitt forhold til parten ville være bundet av en tilsvarende avtale om tvistegjenstanden». Kjennetegnet på slike tilfeller er at de materielle rettsregler begrunner at tredjeperson er bundet av, eller kan påberope seg, en avgjørelse som fastlegger forholdet mellom partene i saken. Som typiske eksempler kan nevnes overdragelse av tvistegjenstanden og øvrige former for suksesjon av denne, og regler om representasjon i selskaper eller sammenslutninger. Gjeldende § 65 annet ledd i tvistemålsloven vil omfattes av denne bestemmelsen. For øvrig vil regelen omfatte en rekke innbyrdes ulike forhold, og det vises til behandlingen i utredningen del II kap. 14.2.3.6.4 (s. 397-99).

Annet og tredje ledd omhandler den objektive side av rettskraften.

Annet ledd omhandler rettskraftens positive funksjon (prejudisialfunksjonen). En tilsvarende regel er ikke direkte uttrykt i tvistemålsloven, men følger forutsetningsvis av flere bestemmelser og må anses som sikker rett. Regelen er ment å videreføre gjeldende rett på området. Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til 21.5 og utredningen del II kap. 14.4.3.1, s. 418.

Regelen i annet ledd innebærer at dersom det krav som er rettskraftig avgjort i sak nr. 1, får betydning i en ny sak, skal avgjørelsen legges til grunn uprøvd.

Typisk vil dette omhandle tilfeller hvor det krav som er rettskraftig avgjort, er et prejudisielt rettsforhold i den nye saken. For eksempel at A i sak nr. 1 har fått medhold i at han i forhold til B er rette eier av en eiendom. I sak nr. 2 krever B at han har veirett over eiendommen. I denne saken må det legges til grunn som bindende avgjort at A er eier av eiendommen, slik at B ikke kan ta dette opp igjen.

I en del tilfeller er det uklart hva som er avgjort i en tidligere rettskraftig avgjørelse. Etter gjeldende rett - se nedenfor - er det adgang til å anlegge ny sak for å få tolket avgjørelsen. Men ved tolkingen innebærer regelen i annet ledd at retten må legge til grunn uprøvd det resultatet retten kom til i sak nr. 1.

Tredje ledd omhandler den materielle rettskrafts negative funksjon (avvisningsfunksjonen). Bestemmelsen svarer i hovedsak til tvistemålsloven § 163 første ledd og viderefører gjeldende rett. Særregelen om motkrav i tvistemålsloven § 163 annet ledd er imidlertid ikke videreført, jf. 21.7.5.5 foran. Om den generelle bakgrunnen for regelen vises det til 21.5 og utredningen del II kap. 14.4.3.1, s. 418-19.

Avvisningsregelen i tredje ledd innebærer at en ny sak om samme krav mellom de samme parter må avvises. Denne negative funksjonen avløser litispendensvirkningen etter § 18-1. I motsetning til hva som gjelder for den positive funksjonen etter annet ledd, er tredje ledd begrenset til partene. For tredjepersoner må ny sak bli fremmet til realitetsavgjørelse, og den tidligere rettskraftige avgjørelse må legges til grunn i henhold til regelen i annet ledd.

Rettskraften omfatter kun det krav som ble bindende avgjort i sak nr. 1, jf. «et krav som er rettskraftig avgjort». Her må det skilles mellom de tilfeller hvor en går til ny sak på et faktisk og rettslig grunnlag som forelå på det tidspunkt sak nr. 1 ble tatt opp til doms, og de tilfeller hvor en går til ny sak på grunnlag av faktiske omstendigheter som har inntrådt etter sak nr. 1 eller rettsregler som har trådt i kraft etter sak nr. 1. Det er de første tilfellene som fanges opp av tredje ledd. I de siste tilfellene er det tale om et annet krav, og saken må fremmes til realitetsavgjørelse.

Etter tredje ledd må en først klarlegge hva som ble rettskraftig avgjort i sak nr. 1 (tolkningsspørsmålet), og dernest må det vurderes om det krav som gjøres gjeldende i sak nr. 2, er det samme kravet (identitetsspørsmålet).

Ved avgjørelsen av hva som ble rettskraftig avgjort i sak nr. 1, må en ta utgangspunkt i domslutningen og tolke denne for å klarlegge hva som er bindende avgjort i denne dommen. Rettskraftvirkningene omfatter bare de krav som retten har tatt stilling til, og som domslutningen gir uttrykk for. I rettspraksis har nærmere tolkingsprinsipper utkrystallisert seg. Utgangspunktet må som nevnt tas i domslutningens ordlyd. Dersom det er nødvendig, må domslutningen sammenholdes med dommens premisser, partenes påstander og deres anførsler og argumentasjon og bakgrunnen for saken. Det vises for øvrig til omtalen av gjeldende rett i utredningen del II kap. 14.2.3.5.2 (s. 380-81).

Et særskilt spørsmål er hvor omfattende rettskraftvirkningene av utleverings- eller fravikelsesdommer er. Det vises til behandlingen i 21.6.4.

Om en står overfor samme krav eller ikke (identitetsspørsmålet), beror etter rettspraksis og juridisk teori på en totalbedømmelse av flere forhold: Dersom de rettsfølger som gjøres gjeldende er kvalitativt ulike, vil det som hovedregel være tale om forskjellige krav. Er rettsfølgene kvalitativt like, må en vurdere om det er vesensforskjeller mellom de faktiske eller rettslige betingelser som må foreligge for at rettsfølgene skal inntre. For øvrig må en se hen til om de interesser som beskyttes av reglene som danner grunnlaget for rettsfølgen, er de samme eller ikke. I tillegg har den juridiske tradisjon - i forhold til hva som anses som samme krav eller ikke - en viss betydning. Det vises til utvalgets gjennomgåelse i utredningen del II kap. 14.2.3.5.8 og kap. 14.2.3.5.9 (s. 383-87).

Etter gjeldende rett er ugyldighet og erstatningsansvar to forskjellige rettsforhold. Dette gjelder uavhengig av om det dreier seg om gyldigheten av forvaltningsvedtak, avtale eller andre privatrettslige disposisjoner. Denne regelen skulle tilsi at dersom det i en sak blir fastslått at en avtale er gyldig, vil ny sak med krav om erstatning utelukkende begrunnet med at avtalen er ugyldig, måtte bli fremmet og avgjort med frifinnelse. Imidlertid må det på bakgrunn av rettspraksis antas, se for eksempel Rt. 1993 s. 1606, at sak nr. 2 ville blitt avvist fordi spørsmålet anses rettskraftig avgjort. Som utvalget påpeker, kan dette resultatet forklares ut fra en særregel om avledet rettskraft for betinget avgjorte rettsforhold, se utredningen del II kap. 14.2.3.5.8, s. 384 og kap. 14.2.3.5.11 (s. 388-89).

Spørsmålet om det er adgang til å gå til ny sak basert på faktiske omstendigheter som har inntrådt etter at den første saken ble tatt opp til doms, beror på karakteren av disse faktiske omstendighetene. Det er en forutsetning for adgang til ny sak at det er tale om etterfølgende rettsfakta. Lovforslaget innebærer ingen endringer i rettstilstanden på dette punkt, se 21.6.4. Er det adgang til ny sak, skal retten legge den første saken uprøvd til grunn i forhold til hva som var rettstilstanden da sak nr. 1 ble tatt opp til doms. Det retten kan prøve, er om resultatet må bli et annet som følge av de etterfølgende rettsfakta eller de rettsregler som senere er trådt i kraft.

Rettskraftreglene må ses i sammenheng med gjenåpningsreglene. Påberopes det nye bevisfakta for rettsfakta som forelå på domstidspunktet for den første saken, eller nye bevismidler, vil disse omstendighetene på nærmere angitte vilkår kunne danne grunnlag for gjenåpning, se § 31-4 bokstav a. Nye bevisfakta eller bevismidler kan ikke begrunne ny sak om et krav som er rettskraftig avgjort.

Etter tredje ledd skal ny sak om et krav som er rettskraftig avgjort, ikke avvises dersom «saksøkeren på grunn av tvist om avgjørelsens bindende virkning eller andre særlige forhold likevel har søksmålsinteresse etter § 1-3». Bestemmelsen omfatter tilfeller hvor parten - selv om avgjørelsen etter regelen om positiv rettskraft i § 19-15 annet ledd vil måtte følges - har en aktuell rettslig interesse i å reise ny sak om kravet. For eksempel vil bestemmelsen omfatte de tilfeller hvor det etter gjeldende rett er adgang til å reise ny sak om hvordan en rettskraftig avgjørelse skal forstås, samt tilfeller hvor det er nødvendig å reise ny sak for å avbryte foreldelse av et krav som er tidligere pådømt. Det vises til merknadene i utredningen s. 896-98.

I fjerde ledd foreslår departementet en særlig regulering av rettskraftvirkningene ved visse særskilte typer etterfølgende bristende forutsetninger. Utvalget foreslår ingen tilsvarende regel. Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til 21.7.

Bestemmelsen innebærer at det vil være adgang til å gjøre det gjeldende i en ny sak dersom en annen domstol eller offentlig myndighet i etterkant av en rettskraftig dom, fatter en avgjørelse som i vesentlig grad rokker ved det som ble lagt til grunn i den første saken. I disse tilfellene er det ikke en feilvurdering av rettsfakta på domstidspunktet som foreligger, men det er ytre årsaksfaktorer i form av doms- eller myndighetsavgjørelse som medfører at forutsetningene for sak nr. 1 blir vesentlig forandret. Bestemmelsen innebærer en ny og klargjørende regulering av rettstilstanden på området, jf. blant annet Rt. 1999 s. 1916 (se omtalen i 21.7). Når vilkårene i fjerde ledd er til stede, kan en part uten hinder av annet og tredje ledd påberope seg myndighetsbeslutningen enten i en ny sak om kravet eller prejudisielt i en annen sak der avgjørelsen av kravet i sak nr. 1 ellers ville ha blitt lagt til grunn.

Med kriteriet «en annen domstol eller offentlig myndighet» ligger det en saklig avgrensning i forhold til hvilke organer som omfattes. En «annen domstol» omfatter både de alminnelige domstolene og særdomstolene, jf. domstolloven §§ 1 og 2. Med «offentlig myndighet» omfattes så vel statlige som kommunale forvaltningsorganer.

Fjerde ledd gjelder bare der det er truffet en dom, kjennelse (eller tilsvarende rettsavgjørelse) eller et enkeltvedtak som er endelig i den forstand at avgjørelsen ikke kan ankes eller påklages. Bestemmelsen omfatter ikke de tilfeller hvor det ved ny lovgivning skjer en endring i gjeldende rett som også blir gitt virkning for rettsforhold som var oppstått på tidspunktet for loven eller forskriftens ikrafttredelse. Slike tilfeller må - som etter gjeldende rett - vurderes opp mot de alminnelige rettskraftregler, jf. § 19-15 tredje ledd. Tilsvarende gjelder for spørsmålet om det er adgang til å anlegge ny sak dersom det som følge av vesentlige endringer i samfunnsforhold og holdninger, ny lovgivning på beslektede områder eller nye internasjonale konvensjoner, skjer en endring av hele rettsbildet på området, se utredningen del II kap. 14.2.3.5.12, s. 390.

Den endelige avgjørelsen må i vesentlig grad berøre det som «ble lagt til grunn» i sak nr. 1. I dette ligger at den etterfølgende myndighetsavgjørelse må omfatte det som retten i sak nr. 1 har forutsatt i sin pådømmelse. Bestemmelsen oppstiller et vesentlighetskriterium, jf. «rokker vesentlig ved». Det må foretas en konkret helhetsvurdering. Den etterfølgende myndighetsbeslutning må endre på noe som har vært av sentral betydning for sakens utfall. Et illustrerende eksempel gir her saksforholdet i Rt. 1973 s. 242. I sak nr. 1 vedrørende et veiskjønn hadde grunneierens krav om innløsning av et areal blitt nektet med den begrunnelse at arealet ville kunne bebygges. To år senere vedtok bygningsrådet at det av reguleringsmessige årsaker ikke kunne tilrå at arealet ble lagt ut til utbyggingsformål. Høyesterett forkastet grunneierens begjæring om gjenopptakelse, og adgangen til å anlegge ny sak var ikke gjort til tema i saken. Et slikt tilfelle vil falle inn under fjerde ledd. Saksforholdene i Rt. 1963 s. 115, Rt. 1987 s. 412 og Rt. 1997 s. 683 gir også eksempler på tilfeller som vil kunne omfattes av i fjerde ledd.

Fjerde ledd hjemler i prinsippet endring både til gunst og ugunst for den private borger overfor det offentlige. I saker om pengekrav vil imidlertid reglene om condictio indebiti kunne danne en materiell skranke for tilbakesøking. Det kan også tenkes tilfeller hvor fjerde ledd kommer til anvendelse i en sak mellom to private parter.

Det er en forutsetning for adgang til ny prøving at den etterfølgende myndighetsavgjørelse treffes innen ti år. Videre er det en forutsetning for ny prøving at kravet ikke er foreldet.

Til § 19-16 Rettskraft for utenlandske avgjørelser

Bestemmelsen gjelder rettskraft for utenlandske avgjørelser og viderefører hovedsakelig, med en redaksjonell forenkling, det som følger av tvistemålsloven §§ 167, 168 og 168 a. Nevnte bestemmelser i tvistemålsloven omfatter også litispendens. Litispendensvirkningene er ikke dekket av bestemmelsen her, men er regulert i lovforslaget kapittel 18. Forbeholdet i § 167 annet ledd om strid mot norske ufravikelige regler som skranke for regjeringens traktatkompetanse, videreføres ikke. Videre opprettholdes ikke begrensningen i § 167 annet ledd og § 168 i forhold til tvistemålsloven § 23 første ledd nr. 1 bokstav a og b. Disse spørsmål, samt øvrige tolkningsspørsmål, er behandlet i utredningen s. 898-99. Det vises til behandlingen der.

Første ledd uttrykker eksplisitt den sivilprosessuelle regel som indirekte framgår av tvistemålsloven §§ 167 og 168 med hensyn til avgjørelser av sivile krav truffet av fremmed stats domstoler eller forvaltningsmyndigheter eller ved rettsforlik eller voldgift. Rettskraft i Norge foreligger dersom det er bestemt ved norsk lov eller ved overenskomst med vedkommende stat.

Annet ledd viderefører bestemmelsen om rettskraft for avgjørelser av verneting i utlandet vedtatt av sakens parter. Bestemmelsen skal ses i sammenheng med lovforslaget § 4-6.

Tredje ledd opprettholder «ordre public»-unntaket i tvistemålsloven § 167 annet ledd. Bestemmelsen er formulert i samsvar med Luganokonvensjonen artikkel 27 første ledd.

Til kapittel 20. Sakskostnader

Til § 20-1 Virkeområde

Paragrafen angir virkeområdet for kapitlet. Tvistemålsloven har ingen tilsvarende regel. Paragrafen tilsvarer NOU § 23-1, men med enkelte endringer.

Første ledd første punktum fastslår at kapitlet omhandler parters krav på erstatning for sakskostnader i rettssaker. Annet punktum klargjør at partenes plikter til å betale utgifter til det offentlige for et rettergangsskritt, er regulert i lov 17. desember 1982 nr. 86 om rettsgebyr (rettsgebyrloven). Om bakgrunnen for dette vises det til utredningen del II kap. 20.3, s. 537. Det vises også til merknadene til endringsforslagene i rettgebyrloven. Tvistelovens sakskostnadsregler omhandler partenes sakskostnadsansvar- og rett overfor hverandre, samt regelen i § 20-12 om statens ansvar for merkostnader påført partene ved feil fra rettens side.

Annet ledd fastsetter at erstatning etter kapitlet kun kan kreves når det er «bestemt eller er avtalt». Tilkjennelse av sakskostnader fordrer hjemmel for dette. Dersom ikke parten kan påvise et lovmessig eller avtalemessig grunnlag for sakskostnadskravet, vil det ikke kunne tilkjennes sakskostnader. Det vises til merknadene til § 20-8 om når et slikt krav må fremmes mv. Paragraf 20-12 tredje ledd angir særlige frister i forhold til krav om erstatning for sakskostnader overfor staten.

Et sakskostnadskrav kan i enkelte tilfelle ha et avtalebasert grunnlag. Avtale om sakskostnader kan være inngått både før og etter at saken kom inn for domstolene. Slike avtaler kan være helt konkrete ved å angi nøyaktig hvor stort beløp den ene skal betale til den andre. De kan være mer eller mindre generelle, for eksempel at den ene parten skal erstatte motparten en viss andel av sakskostnadene eller kostnadene knyttet til nærmere angitte tvistepunkter. Det kan også være avtalt mer generelle retningslinjer, for eksempel andre regler for fordeling av sakskostnadsrisikoen enn den som følger av lovens regler, eller at retten skal avgjøre spørsmålet etter skjønn. Det siste er uttrykkelig bestemt for den situasjon at det inngås rettsforlik, jf. § 19-11 fjerde ledd. Men også da vil de øvrige typer avtaler som er nevnt foran, kunne påberopes. Den særskilte bestemmelsen om sakskostnader ved rettsforlik har til hensikt å unngå at retten må avgjøre sakskostnadsspørsmålet etter de materielle lovreglene i dette kapitlet, noe den ikke vil ha et tilstrekkelig grunnlag for.

Bestemmelsene i en avtale om sakskostnader må på vanlig måte tolkes og anvendes av retten. Også når en avtale påberopes, vil partenes standpunkt til kostnadsspørsmålet framgå av de påstander som nedlegges, og disse vil danne rammer for avgjørelsen. Det kan oppstå tvist om det foreligger en avtale. Det vises for så vidt til utredningen del III kap. 23.1, s. 927.

Det antas fortsatt å bli langt det vanligste at avtaler om sakskostnader inngås samtidig med at det blir inngått forlik i saken, og at avtalen da gis et slikt innhold at det ikke vil være behov for at retten treffer noen avgjørelse om sakskostnadene.

Dersom partene ikke er blitt enige om sakskostnadene når de ber om at saken heves etter et utenrettslig forlik, vil retten i utgangspunktet treffe avgjørelse etter bestemmelsene i § 20-2, jf. alternativet i annet ledd om at saken er vunnet når motpartens sak er «hevet fordi den er frafalt».

Tredje ledd angir at reglene om sakskostnader for parter gjelder tilsvarende for partshjelpere og for staten når den opptrer for Høyesterett etter § 30-13. Utvalget foreslår en særskilt bestemmelse om at partshjelpere som nevnt i lovforslaget § 15-7 første ledd bokstav b (NOU § 15-8, dvs. organisasjoner og offentlige organer) bare kan tilkjennes sakskostnader når særlige grunner tilsier det. Under høringen har Forbrukerrådet gått imot en slik regel, mens Advokatforeningen mener den bør gjelde for alle partshjelpere. Departementettar ikke opp utvalgets forslag på dette punkt. Nettopp organisasjoner - og også offentlige organer - kan yte viktige bidrag til saksbehandlingen som partshjelpere og også begrense kostnadene for den part de hjelper. Reglene om sakskostnader i kapittel 20 er fleksible nok til å unngå at motparten må betale organisasjonens eller et offentlig organs sakskostnader som partshjelper der dette vil være urimelig. Avgivelse av innlegg etter lovforslaget § 15-8 vil ikke gi noen rett til sakskostnader, og avgiveren kan heller ikke gjøres ansvarlig for noen del av partenes sakskostnader.

Til § 20-2 Sakskostnader til en part som har vunnet

Bestemmelsen tilsvarer NOU § 23-2. Regelen viderefører tvistemålsloven § 172 og § 175 første ledd, men det er flere endringer i forhold til gjeldende rett, se nedenfor. Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til 22.3.2.

Første ledd knesetter hovedregelen om at en part som har vunnet saken, har krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten.

I annet ledd første punktum angis når en sak kan betraktes som vunnet.

For det første gjelder dette når parten har fått medhold «fullt ut eller i det vesentligste». En sak er vunnet «fullt ut» når en part har fått medhold i alle krav som er framsatt i saken. Det er påstandene i henholdsvis stevningen og tilsvaret med eventuelle senere utvidelser som her er avgjørende. Bestemmelsen omfatter også de tilfeller hvor parten «i det vesentligste» har fått medhold. Dette kriteriet er noe lempeligere enn kriteriet «fuldstændig» i tvistemålsloven § 172 første ledd. Dersom resultatet for parten er så gunstig at motparten ikke har oppnådd noe av betydning sammenholdt med det som ville vært situasjonen om motparten hadde akseptert standpunktet fullt ut før sak ble reist, vil kriteriet være oppfylt. Parten har da nådd fram på vesentlige punkter. Tilsvarende vil gjelde dersom motparten taper saken praktisk talt fullt ut, men får medhold på et mindre vesentlig punkt. For eksempel dersom en erstatningssak som omhandler en rekke større erstatningsposter samt en mindre erstatningspost, får det utfall at motparten kun får medhold på en erstatningspost av bagatellmessig karakter. Er retten i tvil om det er § 20-2 eller § 20-3 (medhold av betydning) som kommer til anvendelse, er det ikke nødvendig at retten tar stilling til den nærmere grensedragningen såframt retten uansett finner grunnlag for å tilkjenne sakskostnader eller ikke. Retten må da grunngi hvorfor anvendelse av begge paragrafer vil lede til samme resultat.

Under høringen har Advokatforeningen og Oslo tingrett tatt opp hvordan man skal bedømme tilfeller hvor en part har nedlagt påstand om erstatning etter rettens skjønn, begrenset oppad til et visst beløp, og får tilkjent en vesentlig lavere sum. Advokatforeningen viser til kjennelsen i Rt. 1985 s. 505 og understreker behovet for en avklaring. Oslo tingrett uttaler at det vil være en fordel om påstander om pengekrav kreves maksimert og at det tas ugangspunkt i dette beløpet ved vurderingen av om saken er vunnet fullt ut.

Departementetmener sakskostnadsreglene bør utformes slik at de stimulerer til en rimelig nøkternhet ved påstander om pengekrav, særlig dersom påstandene ikke blir underbygd konkret. Det er ønskelig at en part underbygger sitt krav ved å spesifisere det på konkrete poster framfor å kreve en fastsetting etter rettens skjønn. Sakskostnadsreglene må praktiseres slik at de stimulerer til dette. Når et domsresultat skal vurderes i forhold til påstandsbeløpet, må det avgjørende være den påstand som nedlegges når retten tar saken opp til avgjørelse. I Rt. 1985 s. 505 var det tilkjent oppreisning for ærekrenkende utsagn på 1/10 av det maksimerte beløpet i påstanden. Et slikt resultat vil etter departementets syn i seg selv være langt fra tilstrekkelig til at parten har fått medhold «i det vesentlige». Men at det ble gitt oppreisning hvor motparten påsto frifinnelse, vil iallfall oppfylle kravet i lovforslaget § 20-3 om «medhold av betydning». Spørsmålet om parten har fått «medhold i det vesentlige», må også vurderes i lys av hvor hovedtyngden i de reelle tvistepunktene har ligget. Et avvik fra maksimumsbeløpet kan lettere være forenlig med at saken i det vesentlige er vunnet hvis tvisten hovedsakelig har vært om det forelå grunnlag for erstatning eller oppreisning.

Etter annet ledd første punktum gjelder hovedregelen også i de tilfellene hvor motpartens saksanlegg er avvist eller saken heves fordi kravet som er fremmet, ikke kan avgjøres av domstolene. Dette omfatter både tilfelle hvor saken ikke hører under norsk domsmyndighet, tilfelle hvor saksøkeren mangler partsevne (jf. lovforslaget § 2-1) og tilfelle hvor kravet til rettslig interesse ikke er oppfylt, enten det skyldes søksmålsgjenstandens art eller kravet til aktuell interesse eller personlig tilknytning (jf. lovforslaget §§ 1-3 flg.). Bestemmelsen kommer videre til anvendelse når saken heves fordi saken blir frafalt - også der begge parter fremmer felles begjæring om det, noe som kan være aktuelt når partene har inngått utenrettslig forlik om sine krav i saken. Av annet ledd annet punktum følger det at dersom saken gjelder flere krav mellom de samme parter, er det samlede utfallet avgjørende for om saken er vunnet. For øvrig vises det til merknadene til NOU § 23-2 annet ledd i utredningen s. 928.

Lovforslaget har - i motsetning til tvistemålsloven - ingen særlige sakskostnadsregler om anke. Bestemmelsene i §§ 20-2 og § 20-3 gir de nødvendige regler her. Fører anken fram, er ankesaken vunnet slik at § 20-2 kommer til anvendelse. Dersom parten i ankesaken får medhold på et punkt av betydning, gir § 20-3 regelen. Det oppstår imidlertid enkelte særlige spørsmål i tilknytning til anke. Om dette vises det til merknadene til NOU § 23-2 i utredningen s. 928-929.

Etter tredje ledd første punktum kan retten gjøre unntak fra hovedregelen, dersom «tungtveiende grunner» gjør det rimelig. Det kan her unnlates helt eller delvis å tilkjenne sakskostnader. Bestemmelsen åpner dermed for en lemping av ansvaret, se her utredningen del II kap. 20.7, s. 543. Dette er annerledes enn etter tvistemålsloven § 172. Det understrekes at det er tale om en unntaksregel, og unntak må ha en tungtveiende begrunnelse. Vilkåret «tungtveiende grunner» tilkjennegir at det kreves et kvalifisert grunnlag for å gjøre unntak fra hovedregelen. Hvorvidt unntaksregelen får anvendelse vil bero på skjønn og må vurderes konkret i det enkelte tilfelle.

I tredje ledd annet punktum er det angitt enkelte grunner som vil kunne være tungtveiende. Grunnene er ikke uttømmende, jf. «det legges særlig vekt på», og det kan altså foreligge «tungtveiende grunner» uten at noen av de omstendigheter som nevnes i bokstav a og b, er til stede. Dette er en vesentlig forskjell fra tvistemålsloven § 172 annet ledd.

En mulig tungtveiende grunn er dersom det var «god grunn til å få saken prøvd fordi den var tvilsom», jf. tredje ledd annet punktum bokstav a første alternativ. Dette tar sikte på både faktisk og rettslig tvil. Er saken tapt fordi den ble avvist, er det avgjørende om avvisningsspørsmålet var tvilsomt. Med kriteriet «god grunn» kreves at parten hadde et behov for å få en rettslig avklaring, og at parten ikke kan bebreides at det ble anlagt sak på det aktuelle grunnlaget. Annet alternativ omhandler tilfeller hvor saken «først ble bevismessig avklart etter saksanlegget». Dette vil gjelde de situasjoner hvor nødvendig faktisk avklaring først skjer etter at saken er reist, og dette ikke først og fremst kan bebreides den tapende part, eventuelt at ingen av partene kan bebreides. Dette kan etter omstendighetene tilsi at den vinnende part ikke får erstattet sine sakskostnader. Det vises her til de plikter partene er pålagt før sak reises, jf. §§ 5-2 til 5-4, særlig § 5-3 om plikt til å opplyse om viktige bevis, og merknadene til disse bestemmelsene.

Etter tredje ledd annet punktum bokstav b første alternativ kan det også legges særlig vekt på «om den vinnende part kan bebreides at det kom til sak». Dette kan være tilfelle dersom den vinnende part ikke har overholdt pliktene etter §§ 5-2 til 5-4. Det kan for eksempel være tilfelle hvis saken kunne vært løst i minnelighet før saksanlegg dersom den vinnende parten gjennom plikt til varsel om opplysning om viktige bevis hadde sørget for at den ble bedre avklart. Det samme gjelder hvis vinnende part ikke har gjort nærmere forsøk på å løse saken i minnelighet og det er sannsynliggjort at det ikke ville ha kommet til sak dersom plikten etter § 5-4 var overholdt.

Etter tredje ledd annet punktum bokstav b annet alternativ vil det også kunne legges særlig vekt på at den vinnende part har avslått et «rimelig forlikstilbud». Under høringen har Forbrukerrådet understreket at dette unntaket må brukes med forsiktighet, og ikke i prinsipielle saker, og Advokatforeningen har uttalt frykt for at det kan lede til en slags «domstolsrabatt» selv for berettigede krav.

Departementetunderstreker at forlikstilbudet må ligge relativt nær opp til det som ble oppnådd i saken. Framstår sakens utfall som klart er det betenkelig å legge vekt på tilbud som ikke innebærer fullstendig oppfyllelse av kravet. Det kreves at forlikstilbudet har vært framsatt før saken ble reist, eller i hvert fall på et så tidlig stadium i saken at det vesentligste av sakskostnader kunne vært unngått. Det vises i denne sammenheng også til § 5-4 om forsøk på minnelig løsning. Slik departementet ser det, bør bestemmelsen anvendes med forsiktighet i saker av prinsipiell interesse. Ellers vil en kunne risikere at det i større grad enn ønskelig ikke blir en rettslig avklaring av slike spørsmål. For eksempel bør det at en forbruker i en sak av prinsipiell interesse avslår et «rimelig forlikstilbud», som utgangspunkt ikke føre til at sakskostnader ikke tilkjennes. Tilsvarende vil gjelde hvor organisasjoner mv. engasjerer seg i prinsipielle saker for å få en rettslig avklaring. For øvrig vises det til merknadene til NOU § 23-2 annet ledd bokstav b i utredningen s. 930 om dette kriteriet.

Som nevnt er ikke de angitte grunner i tredje ledd annet punktum bokstav a og b uttømmende. Rammen for de ulike hensyn som det kan legges vekt på, må trekkes relativt vidt. Det kan være andre grunner enn de angitte som med styrke vil kunne tilsi at det gjøres unntak fra, eventuelt begrensninger i, den vinnende parts rett til erstatning.

Et eksempel er tilsidesettelse av de plikter som påligger partene etter §§ 5-2 til 5-4. Før sak eventuelt reises for tingretten har partene plikt til å gi varsel om krav og dets grunnlag (§ 5-2), plikt til å opplyse om bevis (§ 5-3) og plikt til å forsøke å løse saken i minnelighet (§ 5-4). Tilsidesettelse av disse pliktene, bør utløse en negativ sakskostnadsavgjørelse overfor den part som har tilsidesatt pliktene. Ofte vil dette kunne forankres i de angitte grunner i tredje ledd annet punktum bokstav a og b, jf. ovenfor, men det vil i alle tilfelle være en tungtveiende grunn til å anvende unntaksregelen i tredje ledd dersom det er den parten som ellers skulle tilkjennes erstatning som har tilsidesatt pliktene.

Det kan også i visse tilfelle være grunn til å gjøre unntak i saker av prinsipiell interesse - saker hvor utfallet av saken for den ene part har betydning ut over den konkrete tvist. Det vises til behandlingen i 22.5.2. Slike saker må vurderes konkret, men det er viktig at retten ved sakskostnadsavgjørelsen har for øye de hensyn som taler for at parten som har den prinsipielle interessen i søksmålet og vinner saken, selv bør dekke de merkostnader som forårsakes av dette. For øvrig vises det til behandlingen av ulike typetilfeller i 22.5.2.

I de tilfeller der den prinsipielle interesse ligger hos den ressurssterke part, og denne vinner saken, er det gode grunner som kan tilsi at den tapende part ikke får sakskostnadsansvar for de av den vinnende parts kostnader som nettopp er forårsaket av sakens prinsipielle karakter. Dersom partene er noenlunde likeverdige og begge har en felles interesse i sakens prinsipielle side, er det liten grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen. Den prinsipielle interesse kan også ligge hos den ressurssvake part som vinner. Da vil det kunne være uheldig om den tapende part skal fritas for å dekke sakskostnader som den vinnende part har hatt på grunn av sakens prinsipielle karakter. Tredje ledd hjemler ikke direkte at den tapende part tilkjennes de merkostnader parten selv har hatt som følge av sakens prinsipielle karakter. Men gjennom reglene i § 25-2 annet ledd og rettsgebyrloven § 2 annet ledd nytt fjerde punktum, vil også disse tilfellene langt på vei kunne løses på en balansert og forsvarlig måte. Det vises til merknadene til disse bestemmelsene.

Unntaksregelen i tredje ledd vil også kunne anvendes i visse typer forbrukertvister. Det vises til behandlingen i 22.5.3. Særlig to typetilfeller vil her være aktuelle. Det ene er tilfeller hvor forbrukeren har brakt en tvist inn for en tvisteløsningsnemnd og fått medhold der. Dersom den næringsdrivende ikke aksepterer denne avgjørelsen og bringer saken inn for de ordinære domstoler, vil forbrukeren på grunn av kostnadsrisikoen lett kunne føle et press i retning av å gi opp et krav forbrukeren så langt har fått medhold i. Tilsvarende betraktninger vil også kunne gjøre seg gjeldende dersom forbrukeren vinner en sak for tingretten, og den næringsdrivende anker saken videre. Av de angitte grunner i tredje ledd annet punktum er det særlig bokstav a som vil kunne komme til anvendelse når den næringsdrivende vinner. Men i alle tilfelle vil de særlige beskyttelsesbehov som her gjør seg gjeldende, kunne tilsi at unntaksregelen i tredje ledd kommer til anvendelse.

En annen mulig unntakssituasjon er de tilfeller hvor det foreligger sterke velferdsmessige hensyn for at parten skal kunne få prøvd saken. Det vil også kunne vektlegges at det foreligger vesentlig ressursulikhet mellom partene. Isolert sett bør disse hensyn - ressursulikhet og velferdsgrunner - neppe alene tilsi at det gjøres unntak, men etter omstendighetene vil disse hensyn kunne være utslagsgivende sett i sammenheng med de øvrige forhold i saken. Det vil generelt være mindre grunn til å vektlegge ressursulikhet i tvister mellom private parter, men unntakstilfelle kan tenkes. I tvister mellom for eksempel en forbruker og et større næringsdrivende selskap, bør det forhold at det gjelder en prinsipiell avklaring, jf. foran, kombinert med ressursulikhet, lett få den konsekvens at selskapet ikke får dekket sine sakskostnader fullt ut selv om det vinner. En annen mulig unntakssituasjon vil kunne være tilfeller hvor karakteren av den virksomhet som har utløst søksmålet, bør få betydning ved sakskostnadsfastsettingen. For eksempel hvor det er spørsmål om hvor langt en legemiddelfabrikants ansvar strekker seg, eller hvor det er spørsmål om hvor langt en bedrifts ansvar går i forhold til skader på grunn av forurensning i nabolaget. Forutsetningen for å gjøre unntak etter tredje ledd i disse tilfellene er at det foreligger en viss tvil - behov for avklaring. Men tvilen behøver ikke å være så betydelig som annet punktum bokstav a forutsetter.

Til § 20-3 Sakskostnader til en part som har fått medhold av betydning

Paragrafen regulerer i hvilken grad en part som har fått medhold av betydning, har krav på helt eller delvis å få tilkjent sakskostnader. Forutsetningen er at parten ikke «fullt ut eller i det vesentlige» har vunnet saken slik at § 20-2 kommer til anvendelse. Paragrafen tilsvarer NOU § 23-3 og har sitt motstykke i tvistemålsloven § 174. Om bakgrunnen for regelen vises det til 22.3.3.

Det kreves at parten har fått medhold av betydning, og at tungtveiende grunner tilsier at parten tilkjennes sakskostnader. Det understrekes at den klare hovedregelen bør være at partene i slike tilfeller ikke tilkjennes sakskostnader. Terskelen for å anvende unntaksbestemmelsen i § 20-3 må ligge relativt høyt. Bestemmelsen åpner for delvis tilkjenning av sakskostnader, og departementet antar at dette vil være det mest aktuelle.

I første punktum oppstilles det som vilkår at parten må ha fått «medhold av betydning». I dette ligger at parten har oppnådd så mye at det ikke ville være rimelig å forlange at parten skulle akseptert motpartens standpunkt i tvisten, se også merknadene til NOU § 23-3 første punktum i utredningen s. 931.

Videre må det foreligge «tungtveiende grunner» som tilsier at parten bør tilkjennes sakskostnader. Det må foretas en konkret totalvurdering, og terskelen bør som nevnt ligge relativt høyt for å tilkjenne sakskostnader etter § 20-3. I annet punktum angis enkelte momenter i denne totalvurderingen. For det første er det vist til de momenter som er angitt i § 20-2 tredje ledd annet punktum. Det vises til merknadene til denne bestemmelsen. Dernest vil det måtte legges særlig vekt på «i hvilken grad parten har fått medhold». Dersom parten har fått medhold i en slik grad at dette ligger tett opp til medhold «i det vesentlige» etter § 20-2, vil det kunne utgjøre en tungtveiende grunn. Videre må det ses hen til «hvilken andel av sakskostnadene som knytter seg til denne delen av saken».

Det understrekes at oppregningen i § 20-3 annet punktum ikke er uttømmende, slik at også øvrige forhold vil kunne legges vekt på i totalvurderingen.

Har parten fått medhold i at det foreligger en krenkelse av en menneskerettskonvensjon som er inkorporert ved menneskerettsloven § 2, vil parten - selv om saken gjelder flere tvistepunkter og parten taper i forhold til disse - lett kunne anses for å ha fått «medhold av betydning». Ofte vil det samtidig foreligge sterke rettsikkerhetshensyn som taler for at det er «tungtveiende grunner» som tilsier at parten bør tilkjennes sakskostnader for denne delen av saken.

Til § 20-4 Sakskostnader uavhengig av utfallet

Paragrafen regulerer tilkjenning av sakskostnader uavhengig av sakens utfall, og oppstiller et unntak fra hovedregelen i § 20-2. Selv om en part fullt ut taper saken, vil parten helt eller delvis kunne få erstattet sakskostnader dersom vilkårene i ett av de tre alternativer i § 20-4 er oppfylt. Om bakgrunnen for paragrafen vises det til 22.3.4. Paragrafen tilsvarer NOU § 23-4. Den viderefører tvistemålsloven § 173, § 175 annet ledd og § 177. Bokstav c kan etter omstendighetene komme til anvendelse ved forsømmelse av plikter før sak reises etter kapittel 5. Dette kan være aktuelt hvis saksøkere har unnlatt å varsle og opplyse om grunnlaget for kravet eller opplyse om avgjørende bevis, jf. §§ 5-2 og 5-3. Det vises for øvrig til merknadene til NOU § 23-4 i utredningen s. 931-32.

Til § 20-5 Utmåling av erstatning for sakskostnader

Paragrafen regulerer utmåling av erstatning for sakskostnader. Den tilsvarer NOU § 23-5 med enkelte realitetsendringer og har sitt motstykke i tvistemålsloven §§ 176 og 179. Om bakgrunnen for paragrafen vises det generelt til 22.4.

Første ledd angir hovedregelen om at det skal gis full erstatning for partens sakskostnader. Sentrale begrensninger følger av nødvendighetskriteriet og proporsjonalitetskriteriet. Tredje og fjerde ledd regulerer når sakskostnadsoppgaven skal innleveres og de nærmere krav til spesifisering av oppgaven. Fjerde ledd har regler for saker som ikke avgjøres etter muntlig forhandling. Femte ledd angir blant annet at retten også skal prøve oppgaven selv om motparten godkjenner den. Sjette ledd fastsetter virkningene av at en part ikke inngir pliktig kostnadsoppgave.

Første ledd første punktum angir hovedregelen om at parten som tilkjennes sakskostnader har krav på «full erstatning». Bestemmelsen viderefører tvistemålsloven § 176 første ledd første punktum.

Ordet «kostnader» omfatter i utgangspunktet alle de utgifter parten har hatt ved saken, for eksempel til prosessfullmektig, egne reiser mv. En part som må betale merverdiavgift for advokattjenesten og ikke har noen fradragsmuligheter for dette, vil kunne kreve merverdiavgiften dekket som sakskostnad. Det vises for øvrig til merknadene til NOU § 23-5 første ledd i utredningen s. 933 om enkelte særspørsmål som oppstår i forhold til merverdiavgift.

Kriteriet «ved saken» tilkjennegir at det bare er kostnader i anledning av rettssaken som kan kreves erstattet. Avgrensningen må foretas på tilsvarende måte som etter tvistemålsloven § 176 første ledd første punktum, jf. «med saken». Som et utgangspunkt vil alle kostnader fra og med utarbeidingen av stevningen omfattes, men også øvrige kostnader som har vært nødvendige i forbindelse med utarbeidingen av stevningen, omfattes. Undersøkelser, forliksdrøftelser og arbeid med den forvaltningsmessige behandling av saken så langt det er kommet til nytte i rettssaken, faller inn under kriteriet «ved saken». Gjeldende rett om dette videreføres.

Første ledd første punktum angir en begrensning ved at kostnadene må ha vært «nødvendige». Vilkåret må forstås på samme måte som tilsvarende kriterium i tvistemålsloven § 176 første ledd første punktum. Kjernen i denne begrensningen er at parten bare skal tilkjennes de kostnader som skyldes arbeid og annet som har vært rimelig å utføre med henblikk på at partens interesser i saken skal være ivaretatt på en god og forsvarlig måte, jf. merknadene til NOU § 23-5 første ledd i utredningen s. 932-33 om dette kriteriet.

En viktig begrensning - som følger av nødvendighetskriteriet - er at den part som velger å la seg bistå ved særlig kostbar bistand, som den klare hovedregel ikke kan kreve merkostnadene ved dette erstattet av motparten. Det er kun i de tilfelle hvor en særlig kostbar bistand - ut fra sakens art og kompleksitet mv. - framstår som nødvendig for å ivareta partens interesser på en forsvarlig måte, dette vil kunne kreves erstattet.

I utgangspunktet vil utgifter til prosessfullmektig normalt anses som «nødvendige». Men retten skal utøve en reell kontroll i forhold til salærkravet, herunder om det timeantall og den timepris som avkreves, er «nødvendige». Etter tredje og fjerde ledd skal sakskostnadsoppgaven inneholde opplysninger om antall medgåtte timer og hvordan disse fordeler seg på de ulike stadier av saken, eventuelt hvilken timepris prosessfullmektigen avkrever. Hva som vil være særlig kostbar bistand, vil måtte bero på en konkret, skjønnsmessig vurdering av omstendighetene i den aktuelle saken, samt hva det må antas at en alminnelig dyktig advokat ville ha krevd av salær i en slik sak. Generelt vil det være tale om en særlig kostbar bistand dersom kostnadene - salærkravet - i en ikke uvesenlig grad avviker fra det som antas å være nødvendig ut fra en normalmålestokk.

Det er tilsiktet en innstramming i forhold til gjeldende praksis, hvor det antas at retten bare i de tilfeller hvor det foreligger en markert differanse, foretar en nedjustering av det aktuelle salærkravet. Det må stadig opereres med et visst slingringsmonn. Så lenge prisnivået må sies å være diffust, skal ikke erstatningen begrenses til det nivå retten antar er det aller laveste. Denne vurderingen vil måtte bero på et skjønn, og det vil ikke være gitt hva som er normalmålestokken, se også behandlingen under 6.4 om spørsmålet om å innføre en fast timepris i sivile saker. Men ved at det etter tredje og fjerde ledd blant annet skal oppgis antall medgåtte timer og derved timepris, antas det at domstolene etter hvert vil få et bedre erfaringsgrunnlag til å kunne foreta prøvingen av salærkravene.

Det er selvsagt totalkravet som er det avgjørende. Timeprisen alene vil derfor ikke være avgjørende. For eksempel vil en advokat som er spesialist på et område, kunne kreve en høyere timepris dersom dette gjenspeiles i at det timeantallet som avkreves, er lavere enn det en alminnelig dyktig advokat måtte ha anvendt av tid.

Første ledd annet punktum angir at det skal legges vekt på om «det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra» kostnadene. Bestemmelsen oppstiller en proporsjonalitetsbegrensning. Dette er en nyordning, og det tas sikte på en innstramming i forhold til gjeldende rett. Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til behandlingen i 22.4.

Kjernen i proporsjonalitetsbegrensningen er at selv om de aktuelle kostnadene har bidradd til å styrke partens sak, skal det ikke ytes erstatning for disse dersom det ut fra den betydning avgjørelsen vil ha, ikke var rimelig å pådra kostnadene, se merknadene til NOU § 23-5 første ledd i utredningen s. 933 om proporsjonalitetsbegrensningen. De kostnader som det kreves erstatning for, må altså stå i rimelig forhold til sakens betydning. Partene og deres prosessfullmektiger oppfordres derved til å tilpasse forberedelsen av saken i samsvar med dette. Det er de totale kostnadene som må vurderes mot proporsjonalitetsbegrensningen.

I en tvist om økonomiske verdier vil det måtte tas utgangspunkt i tvistegjenstandens verdi, men det må også ses hen til betydningen av saken utover dette. I saker som ikke omhandler økonomiske verdier, vil det måtte ses hen til sakens art og hvilken betydning saken har for partene.

I første ledd tredje punktum er en parts krav på godtgjøring for eget arbeid lovfestet. Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til behandlingen i 22.4. Regelen er langt på vei en kodifisering av gjeldende praksis, se for eksempel Rt. 1999 s. 1422. Det kreves at arbeidet har vært «særlig omfattende eller ellers måtte vært utført av prosessfullmektig eller annen fagkyndig hjelper». Kriteriet «særlig omfattende» arbeid angir at partens eget arbeid må ha vært kvalitativt omfangsrikt. Det skal ikke være kurant for en part å få tilkjent sakskostnader for eget arbeid i anledning saken. En part må som et utgangspunkt finne seg i å bruke tid og arbeid på sine forretningsmessige og private affærer, også om de leder til rettstvist, uten at kostnadene kan belastes andre, jf. Ot.prp. nr. 30 (1972-73) s. 14. Alternativt vil det at parten har hjulpet prosessfullmektigen med nødvendig sakkunnskap og arbeid som prosessfullmektigen ellers måtte ha skaffet eksternt, kunne gi krav på dekning etter bestemmelsen, jf. ordene «eller ellers måtte vært utført av prosessfullmektig eller annen fagkyndig medhjelper». Erstatningen er begrenset til «rimelig godtgjøring». I utgangspunktet er ikke erstatningen begrenset til partens dokumenterte tap på grunn av eget arbeid, men dette antas å være normaltilfelle. I de tilfeller tapet ikke kan dokumenteres, vil kravet til «rimelig godtgjøring» gi en tilstrekkelig begrensning i forhold til erstatningens størrelse.

Annet ledd angir i hvilken grad paragrafen gjelder for saker behandlet i forliksrådet og etter reglene om småkravprosess. I disse tilfelle må størrelsen av erstatning for sakskostnader ligge innenfor de rammer som følger av henholdsvis § 6-13 og § 10-5. Innenfor disse rammene gjelder første ledd. Tredje til sjette ledd gjelder for saker behandlet ved småkravprosess, men ikke for forliksrådet. Dette er imidlertid ikke til hinder for at forliksrådet avkrever partene en spesifisert kostnadsoppgave eller annen dokumentasjon for den påstand om sakskostnader som blir nedlagt.

Tredje ledd angir i hvilke tilfeller sakskostnadsoppgaver må inngis og de nærmere krav til spesifisering av oppgaven. Bestemmelsen er endret i forhold til NOU § 23-5 tredje ledd, og regelen innebærer også endringer i forhold til gjeldende regler i tvistemålsloven § 176 annet ledd og § 179 annet ledd. Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til 22.4.4.2.

Tredje ledd første punktum omhandler plikt til å inngi kostnadsoppgave. Bestemmelsen gjelder selv om saksbehandlingen er dels skriftlig, dels muntlig. Annet og tredje punktum omhandler fristen for levering av oppgaven. Formålet med bestemmelsen er at innvendinger kommer fram i rettsmøtet. Derved sikres en kontradiktorisk og effektiv behandling av kravet, og etterfølgende skriftveksling unngås. Reglene i annet og tredje punktum innebærer at part som krever erstattet påløpte salærutgifter, må levere oppgave over disse ved avslutningen av rettsmøter som er omfattet av første punktum. Prosessfullmektigen må da alltid anses å ha tilstrekkelig grunnlag for å beregne sitt krav. Ved rettsmøtets avslutning vil parten også ha oversikt over alle øvrige kostnader som til da er påløpt, slik at alle disse må oppgis. Dersom det fortsatt er uklart om eller hvor mye parten må betale for disse, skal retten sette en frist for supplering av oppgaven. Dersom saken ikke blir tatt opp til avgjørelse ved rettsmøtets slutt, hvilket kan skje ved rettsmøter som blir holdt i medhold av § 9-9 annet ledd, § 29-15 og § 30-9 tredje ledd, kan det også være aktuelt å sette en frist for supplering av kostnadsoppgaven, eventuelt at parten oppfordres til å supplere den ved hvert nytt prosesskriv som inngis. Fjerde punktum angir hvor spesifisert oppgaven skal være. Den skal gi retten grunnlag for å vurdere om utgiften har vært nødvendig og rimelig, jf. første ledd annet punktum. Er det for eksempel betalt mye for at et vitne kunne forklare seg, må de aktuelle utgifter med tapt arbeidsfortjeneste eller reise bli spesifisert. Det er da ikke tilstrekkelig med et samlebeløp for alle vitner, selv om det siste ikke skulle være spesielt høyt. Fjerde punktum vil også få selvstendig betydning for salærutgifter, f.eks. der det er grunn til å spesifisere salærutgiftene i forhold til ulike krav eller til deler av arbeidet med et krav i saken. Men videre er det for salærkrav også gitt særskilte regler i femte punktum.

Bokstavene a til c deler opp salærkostnadene i tre deler, slik at retten, med bakgrunn i sin kunnskap om forsøk på å løse tvisten utenrettslig, omfanget av saksforberedelsen og avsluttende rettsmøte, vil få et bedre grunnlag for å vurdere nødvendigheten av kostnadene enn om det bare blir gitt en oppramsing av den type arbeid som er blitt utført. Oppgaven skal derfor angi beløp og anvendt arbeidstid på spesifiserte deler av saken. Advokater har ulike måter å beregne salær på. Antall medgåtte timer og advokatens timepris for den aktuelle type arbeid er bare to momenter. Blant annet vil tvistens betydning og klientens økonomi kunne være av betydning, slik at det samlede salær blir beregnet ut fra en skjønnsmessig totalvurdering. Når totalsalæret ikke er direkte timerelatert, må advokaten foreta en skjønnsmessig oppdeling på de tre stadier av saken. - Selv om gjeldende salærpraksis stort sett oppfattes å være at parten ikke får noen prisreduksjon når saken tapes, eller påslag når den vinnes, vil salærets størrelse i en del tilfeller kunne være avhengig av sakens utfall, uten at det derved er tale om et salærkrav som er fullt ut resultatavhengig (conditional fee). I utgangspunktet skal oppgaven derfor ikke angi det som vil bli krevd av parten, men det som kreves erstattet av motparten. - En annen grunn til at det ikke spørres om hva som vil bli krevd av parten, er at parten antar at prosessfullmektigen har brukt uforholdsmessig mye tid. Det vil da være naturlig at oppgaven oppgir færre antall timer enn det som reelt er brukt, eventuelt at det opereres med en lavere timepris enn den advokaten vanligvis anvender i sammenlignbare saker. - Det kan òg være at parten erkjenner at han har etterspurt en prosessfullmektig som vil ha krav på et høyere salær enn det som kan antas å være nødvendig etter første ledd første og annet punktum. - Når det er avtalt resultatavhengig salær, blir dette gjerne kombinert med et ekstra høyt salærnivå når resultatet inntrer. Det antas at parten i egen interesse vil opplyse om at slik avtale er inngått. Om det på dette viset er mulig å velte et ekstra høyt salærnivå over på den tapende part, må avgjøres etter første ledd, om det var nødvendig og rimelig å inngå en slik salæravtale.

Salær for formidling av kunnskap om dommens innhold og betydning i tilknytning til at den blir forkynt, vil omfattes av bokstav c. Derimot vil prosessfullmektigens bistand til å vurdere bruk av rettsmidler falle utenfor. Det er en salærutgift som etter sakskostnadsreglene bare kan erstattes i en eventuell ankesak.

Fjerde ledd gjelder saker som ikke går inn under tredje ledd første punktum, dvs. saker som det ikke holdes muntlig forhandling i. I disse sakene er det ikke noen plikt til å inngi kostnadsoppgave. Men parten har en oppfordring til dette når det er ønske om å få erstattet sakskostnadene med mer enn kr 15 000. Parten kan da be om at det blir satt en frist for å inngi kostnadsoppgave etter reglene i tredje ledd, eller gi oppgave i god tid før saken blir avgjort, for så eventuelt å supplere oppgaven i etterfølgende prosesskriv. Når tredje ledd skal anvendes på innholdet av kostnadsoppgaven i disse tilfellene, vil det bare være mulig å splitte opp salærutgiftene i to deler, jf. femte punktum bokstav a og c.

Etter femte ledd første punktum skal retten prøve postene i oppgaven selv om den eller de er godkjent av motparten, hvilket innebærer en videreføring av gjeldende praksis. Det vises til 6.3.2.4 om bakgrunnen for bestemmelsen. Etter annet punktum skal partene gis adgang til å uttale seg dersom retten vurderer å nedsette kravet.

Sjette ledd omhandler virkningene av ikke å inngi pliktig kostnadsoppgave i saker som avgjøres etter muntlig forhandling. En påstand om sakskostnader kan da ikke tas til følge. Vilkårene i tredje ledd må være oppfylt for at oppgaven skal anses inngitt, og oppgaven må - eventuelt med forbehold for poster som ikke kan oppgis så tidlig - være innlevert før rettsmøtet heves. Rettens veiledningsplikt tilsier at en part blir gjort oppmerksom på følgene av en ikke inngitt kostnadsoppgave. Det er raskt å fastslå at det ikke er levert pliktig kostnadsoppgave, slik at bestemmelsen i sjette ledd forutsetter at retten straks kontrollerer kostnadsoppgave som mottas. Normalt vil en part da muntlig eller skriftlig kunne gjøre nødvendige suppleringer før retten heves. For å unngå at det ikke blir levert noen kostnadsoppgave i det hele tatt, bør selvprosederende parter gjøres oppmerksom på plikten i god tid før retten heves, slik at en oppgave kan utarbeides uten at forhandlingene blir unødig forlenget. Sjette ledd kommer ikke til anvendelse når kostnadsoppgaven ikke blir supplert innen den frist retten fastsetter etter tredje ledd tredje punktum. Men når suppleringen ikke er skjedd innen saken blir avgjort, vil erstatningskravet være ufullstendig godtgjort, og det vil kunne få betydning for rettens bevisvurdering og avgjørelse.

Til § 20-6 Saker med flere parter på samme side

Paragrafen regulerer fastsetting av sakskostnader hvor det er flere parter på samme side. Den tilsvarer NOU § 23-6 og viderefører i det vesentlige tvistemålsloven § 178.

Av første ledd følger det at sakskostnadsansvaret i forhold til motparten avgjøres særskilt for hver part. Annet ledd regulerer situasjonen hvor flere parter pålegges sakskostnadsansvar.

For øvrig vises det til merknadene til NOU § 23-6 i utredningen s. 934-35. Paragrafen kommer også til anvendelse når staten opptrer etter § 30-13. Normalt skal det mer til for at denne pådras solidaransvar, enn at partshjelpere blir solidarisk ansvarlig. For gruppesøksmål gjelder særskilte regler, jf. §§ 35-12 og 35-14.

Til § 20-7 Kostnadsansvaret for partenes representanter

Paragrafen regulerer sakskostnadsansvaret for partenes representanter. Den tilsvarer NOU § 23-7.

Første ledd første punktum angir utgangspunktet om at ansvaret for sakskostnader påhviler parten, eventuelt partshjelpere, jf. § 20-1 tredje ledd. Dersom en tredjeperson skal ilegges sakskostnadsansvar, må dette ha et annet erstatningsrettslig grunnlag. Første ledd annet punktum oppstiller her et unntak dersom en sak avvises på grunn av manglende partsevne for en sammenslutning som søker å opptre som part i prosessen. I disse tilfellene er det den oppgitte stedfortreder som har kostnadsansvaret.

For sakskostnadsansvaret i gruppesøksmål vises det til § 35-12 og merknadene til denne bestemmelsen.

Av annet ledd første punktum følger det at krav som gjøres gjeldende mot andre enn motparten etter regler utenfor kapittel 20 (for eksempel mot et styremedlem i et selskap som er part i saken), kan inndras i saken. Dersom kravet reises for tingretten, gjelder vilkårene i § 15-2 tredje og fjerde ledd, jf. annet ledd annet punktum. Det vises til merknadene til disse bestemmelsene. Reises kravet for ankeinstansen, er adgangen til å inndra kravet sterkere begrenset, jf. annet ledd tredje punktum.

For øvrig vises det til merknadene til NOU § 23-7 i utredningen s. 935.

Til § 20-8 Alminnelige regler for sakskostnadsavgjørelser

Paragrafen angir de alminnelige regler for sakskostnadsavgjørelsen. Den tilsvarer NOU § 23-8 og viderefører langt på vei tvistemålsloven § 179 første ledd.

Første ledd angir at krav på sakskostnader som er hjemlet i kapitlet, skal avgjøres for hver instans i den avgjørelse som avslutter saken. Dersom en sak blir prøvd i flere instanser, skal sakskostnadene fastsettes for hver instans. For øvrig vises det til merknadene til NOU § 23-8 første ledd i utredningen s. 935-36.

Annet ledd omhandler de tilfeller hvor det under en sak treffes avgjørelse av annet enn krav som er tvistegjenstand, for eksempel krav om dokumentframleggelse. Etter annet ledd første punktum er hovedregelen at kostnadene ved slike avgjørelser inngår i de sakskostnader som avgjøres etter første ledd. Annet ledd annet punktum oppstiller unntak fra dette dersom den prosessuelle avgjørelsen er gjenstand for særskilt rettsmiddel, idet kostnadene ved dem fastsettes særskilt og etter utfallet av den prosessuelle avgjørelsen. Bestemmelsen viderefører den rettstilstand som er utviklet gjennom rettspraksis. Formålet med regelen er å oppmuntre til en fornuftig prosessførsel under saksforberedelsen og synliggjøre de kostnader som påløper. For øvrig vises det til merknadene til NOU § 23-8 annet ledd i utredningen s. 936.

Tredje ledd angir at dersom kostnadsavgjørelsen avhenger av avgjørelser i den videre behandling, utsettes kostnadsavgjørelsen. Det understrekes at kostnadsavgjørelsen ikke kan utsettes utover i disse tilfeller. Praksis etter tvistemålsloven § 179 første ledd tredje punktum har ikke vært ensartet, og det legges opp til en tilstramming på dette punkt.

For øvrig vises det til merknadene til NOU § 23-8 tredje ledd i utredningen s. 936.

Til § 20-9 Overprøving av sakskostnadsavgjørelser

Paragrafen angir de nærmere regler for overprøving av en sakskostnadsavgjørelse. Den tilsvarer NOU § 23-9 og viderefører langt på vei tvistemålsloven § 181 første og annet ledd.

Av første ledd første punktum framgår det at dersom realitetsavgjørelse i saken ankes, kan ankedomstolen prøve sakskostnadsavgjørelsen fullt ut. I de tilfeller hvor ankedomstolens kompetanse ved prøvingen av realitetsavgjørelsen er begrenset, følger det av første ledd annet punktum at kompetansebegrensningen også gjelder ved overprøvingen av sakskostnadsavgjørelsen for den lavere instans.

Etter annet ledd skal ankedomstolen legge sitt resultat til grunn ved avgjørelsen av sakskostnadene for lavere instanser. Om de særlige spørsmål som kan oppstå, om saken i den lavere instans skal anses vunnet, eller om en part har fått medhold av betydning, jf. henholdsvis §§ 20-2 og 20-3, vises det til behandlingen i utredningen s. 928-29.

Tredje ledd regulerer overprøving etter særskilt anke av sakskostnadsavgjørelsen. Tredje ledd første punktum angir at sakskostnadsavgjørelser kan ankes særskilt etter reglene for anke over kjennelser dersom avgjørelsen ikke overprøves etter reglene i første ledd. Tredje ledd annet punktum regulerer ankedomstolens prøvingskompetanse i disse tilfellene. Den er for det første begrenset til «lovanvendelsen og saksbehandlingen». Det er bare lovanvendelsen foretatt i tilknytning til sakskostnadsavgjørelsen som kan overprøves. Etter tredje ledd annet punktum kan ankedomstolen også prøve bevisvurderingen «så langt den utelukkende gjelder sakskostnadsavgjørelsen». Bestemmelsen er generell, i motsetning til gjeldende regel, slik at ankedomstolen alltid er bundet av bevisvurderingen med unntak for den bevisvurdering som knytter seg til sakskostnadsavgjørelsen.

En praktisk viktig del av «saksbehandlingen» er begrunnelsen for sakskostnadsavgjørelsen. Det er ikke gitt noen egen regel for hvilke krav som her stilles, slik at det er reglene om begrunnelse for henholdsvis dommer og kjennelser som kommer til anvendelse. Om de nærmere krav til begrunnelse for sakskostnadsavgjørelser og til ankedomstolens prøvingskompetanse etter tredje ledd vises det til merknadene til NOU § 23-9 tredje ledd i utredningen s. 937 samt merknadene til § 19-6 (utforming og begrunnelse).

Av tredje ledd tredje punktum framgår det at ankedomstolen selv kan treffe ny avgjørelse dersom den finner at saken er «tilstrekkelig opplyst».

Til § 20-10 Prosessfullmektigens fortrinnsrett til tilkjente sakskostnader

Paragrafen regulerer prosessfullmektigens fortrinnsrett til tilkjente sakskostnader. Den tilsvarer NOU § 23-10 og viderefører tvistemålsloven § 181 tredje ledd.

Til § 20-11 Sikkerhetsstillelse for sakskostnadsansvar

Paragrafen regulerer adgangen til å kreve sikkerhetsstillelse av en saksøker som ikke har bopel i Norge. Den tilsvarer NOU § 23-12 og viderefører i det vesentligste tvistemålsloven § 182 og praksis knyttet til denne. Omformuleringen av tredje ledd tilsikter ikke noen endring av innholdet. Om bakgrunnen for regelen vises det til 22.7 og utredningen s. 938.

Det vises til merknadene til NOU § 23-11 i utredningen s. 938. Begrensningene i adgangen til å kreve sikkerhet vil særlig ha betydning i forhold til EØS-avtalens krav om likebehandling og EMK art. 6 nr. 1 om tilgang til domstolene.

Til § 20-12 Statens ansvar for partenes sakskostnader

Paragrafen er ny. Den tilsvarer NOU § 23-12 med enkelte endringer. Om bakgrunnen vises det generelt til 22.6.

Paragrafen omhandler statens ansvar for de merkostnader som en eller flere av partene påføres som følge av feil ved rettens behandling av saken eller avgjørelsen. Regelen er begrenset til erstatningsansvar for sakskostnader og er ment å gi en uttømmende regulering. For annet økonomisk tap som påføres som følge av feil fra rettens side, kan blant annet domstolloven §§ 200 og 201 og eventuelt skadeserstatningsloven § 2-1 få anvendelse.

Første ledd angir de alminnelige vilkårene for statens ansvar. Bestemmelsen er en «kan-regel». Retten må ved vurderingen av kravet blant annet vurdere om parten selv er nærmest til å bære merkostnadene enten fordi parten selv også kan bebreides for den feilen som er begått, eller fordi det ut fra risikobetraktninger er like nærliggende at merkostnadene må dekkes av parten som av det offentlige.

Kriteriet «retten[s]» angir bestemmelsens personelle rekkevidde. Dette omfatter først og fremst dommere, meddommere og forliksrådsmedlemmer. Øvrige med domstolstilknytning som deltar i behandlingen av saken, omfattes også, for eksempel domstolens funksjonærer. I tillegg omfattes rettsmeklere.

Med kriteriet «behandling av saken» menes den behandling av saken som skjer etter tvistelovens regler.

I første ledd bokstav a angis enkelte saksbehandlingsfeil som vil kunne utløse ansvar uten at retten er «vesentlig å bebreide» for feilen etter første ledd bokstav b. Dette gjelder tilfeller hvor retten ikke var lovlig sammensatt, og hvor en avgjørelse er avsagt mot en part som ikke har møtt, og som ikke var lovlig innkalt, jf. henholdsvis § 29-21 annet ledd bokstav b og d. Det vises til merknadene til disse bestemmelsene. Det stilles imidlertid krav til hvilken betydning saksbehandlingsfeilen har fått, se nedenfor.

Utover disse særskilt oppregnede saksbehandlingsfeil følger hovedregelen av første ledd bokstav b, hvoretter erstatning kan kreves dersom retten er «vesentlig å bebreide» for feilen. Om bakgrunnen for kriteriet vises det til 22.6.5. Terskelen for ansvar er satt relativt høyt, idet kriteriet «vesentlig å bebreide» krever at det foreligger en kvalifisert feil fra rettens side. Feilen må ha karakter av en grovere feil. Dersom feilen i mindre grad kan legges retten til last, kan det ikke utløses ansvar etter første ledd bokstav b. Terskelen for ansvar etter bokstav b er lavere enn den som gjelder etter domstolloven §§ 200 og 201. Det nærmere innhold i kriteriet «vesentlig å bebreide» må ses i tilknytning til hvilken type feil det er tale om. Ansvarsnormen etter første ledd bokstav b vil dermed kunne variere ettersom hvilken type feil en står overfor.

Dersom det er tale om realitetsfeil fra rettens side, vil det bare være aktuelt med erstatningsansvar for det offentlige dersom det foreligger en klart uforsvarlig rettsanvendelse. Feil i rettens vurdering av faktum vil ikke kunne utløse ansvar etter § 20-12. Det vises også til omtalen i 22.6.5.

Det kan tenkes forskjellige slags saksbehandlingsfeil fra rettens side. Ved brudd på grunnleggende saksbehandlingsregler, for eksempel retten til kontradiksjon, bør hovedregelen være at staten dekker merkostnadene som følge av at det må foretas ny behandling etter opphevelse. Lar retten saksbehandlingen drive, og det påfører partene merkostnader, vil også dette kunne gi grunnlag for ansvar. Det vises her også til behandlingen i 22.6.5 vedrørende forholdet til EMK artikkel 6 første ledd (»innen rimelig tid») og EMK artikkel 13 (effektiv prøving).

Paragraf 29-21 annet ledd bokstav a - at tvingende vilkår for å fremme saken eller avgjøre kravet er tilsidesatt - omfattes ikke av henvisningen i § 20-12 første ledd bokstav a. Begrunnelsen for dette er at disse vurderingene vil kunne være meget vanskelige å avgjøre, for eksempel spørsmålet om kravet til rettslig interesse etter § 1-3 er oppfylt. Som hovedregel vil feil i disse tilfellene ikke utløse ansvar etter § 20-12, men det kan tenkes unntakstilfelle hvor retten også i slike tilfeller er «vesentlig å bebreide».

Heller ikke § 29-21 annet ledd bokstav c er omfattet av henvisningen i § 20-12 første ledd bokstav a. Bestemmelsen skiller seg på dette punkt fra NOU § 23-12 første ledd bokstav a, se nærmere 22.6.5. Det er bare dersom retten er «vesentlig å bebreide» for slike feil at ansvar etter § 20-12 kan komme på tale.

Dersom ankedomstolen etter § 29-22 annet ledd fremmer saken til realitetsavgjørelse enda det foreligger saksbehandlingsfeil som angitt i § 29-21, vil det ikke være grunnlag for erstatning etter § 20-12. Om bakgrunnen for dette vises det til behandlingen i 22.6.5, se også nedenfor om § 20-12 annet ledd.

Dersom det er grunnlag for å pålegge staten ansvar etter § 20-12 første ledd, er det kun de merkostnader parten er «påført ... på grunn av» feilen fra rettens side som kan kreves erstattet. I dette ligger det et krav til årsakssammenheng. Dersom de aktuelle sakskostnadene ville oppstått uavhengig av den feil som er begått, er ikke årsakskravet oppfylt.

Annet ledd omhandler at sakskostnadene er påført ved at feilen har fått virkning for en avgjørelse. Da må vilkårene i domstolloven § 200 tredje ledd være oppfylt. Det vises til merknadene til endringsforslaget til domstolloven § 200 tredje ledd. I enkelte situasjoner vil feilen ikke få virkning for avgjørelsen, for eksempel dersom retten tilsidesetter sine plikter til aktiv saksstyring med den virkning at partene påføres merkostnader som følge av unødig langvarig saksforberedelse. Slike tilfeller faller ikke under § 20-12 annet ledd.

Tredje ledd angir nærmere regler for framsetting av erstatningskravet. Etter tredje ledd første punktum må kravet framsettes innen tre måneder etter at saken er rettskraftig avgjort, jf. § 19-14 (når en avgjørelse er rettskraftig). Bakgrunnen for regelen er at det vil kunne være vanskelig å fremme kravet før saken ellers er avgjort, og i en rekke tilfeller er det som nevnt krav om at avgjørelsen feilen er knyttet til, er opphevet. Men det understrekes at det ofte vil være mest praktisk at kravet settes fram allerede under sakens behandling, jf. også fjerde ledd. For eksempel dersom en part anker en avgjørelse av tingretten på grunn av at parten ikke var lovlig innkalt, jf. § 29-21 annet ledd bokstav d, vil det være naturlig å gjøre erstatningskravet etter § 20-12 gjeldende i ankesaken. Lagmannsretten må i et slikt tilfelle - dersom tingrettens dom oppheves - samtidig kunne ilegge ansvar etter § 20-12 dersom den mener det er grunnlag for dette. Også i en del øvrige situasjoner vil det kunne settes fram krav før saken er avsluttet, for eksempel merkostnader ved sendrektig saksbehandling. Tredje ledd annet punktum gir en særregel for de tilfeller hvor tjenestemannen er kjent skyldig i et straffbart forhold ved avgjørelsen, jf. domstolloven § 200 tredje ledd bokstav c. I disse tilfellene løper fristen fra denne dommen er rettskraftig. Av tredje ledd tredje punktum følger det at det kan gis oppfriskning etter kapittel 16 III ved oversitting av fristen. Tredje ledd fjerde punktum klargjør at det er staten ved Domstoladministrasjonen som er motpart.

Fjerde ledd angir hvilken domstol krav etter første ledd skal settes fram for, og nærmere regler for hvilken domstol som skal behandle kravet. Bestemmelsen avviker noe fra NOU § 23-12 fjerde ledd. Om bakgrunnen for dette vises det til 22.6.5.

Av fjerde ledd første punktum framgår at kravet skal fremmes for «den domstol som har saken til behandling eller som traff avgjørelse i siste instans». Det gir seg selv at kravet ikke kan behandles av den dommer som eventuelt har begått feilen. Heller ikke noen i den aktuelle domstol bør kunne behandle kravet. Det er derfor i fjerde ledd annet punktum inntatt en bestemmelse om at kravet i disse tilfellene skal settes fram for den rett som overprøver avgjørelsene til den rett som påstås ansvarlig.

Fjerde ledd tredje og fjerde punktum gir nærmere regler om saksbehandlingen for Høyesterett. Av fjerde ledd tredje punktum følger det at avgjørelse av kravet kan overlates til Høyesteretts ankeutvalg. Dersom det er hensiktsmessig at også kravet mot det offentlige avgjøres av avdelingen, åpner bestemmelsen også for det. Dersom feilen som kan gi grunnlag for ansvar er begått av forliksrådet eller tingretten, åpner fjerde ledd fjerde punktum for at det kan overlates til lagmannsretten å avgjøre kravet. Det kan være aktuelt dersom kravet forutsetter en ytterligere klarlegging av faktiske forhold utover det som framgår av de avgjørelser som er truffet i saken, eller hvis andre grunner tilsier at kravet ikke bør avgjøres av Høyesterett som første instans.

Femte ledd første punktum angir at reglene om anker over kjennelser får tilsvarende anvendelse så langt disse passer. Regulært vil dermed behandlingen av kravet foregå skriftlig. Femte ledd annet punktum angir at i de tilfellene kravet kan fremmes mens saken verserer, kan behandlingen forenes dersom dette er hensiktsmessig.

Til femte del - Bevis

Til kapittel 21. Alminnelige regler om bevis

Til § 21-1 Virkeområdet for bevisreglene

Paragrafen angir at reglene om bevis gjelder for det faktiske avgjørelsesgrunnlaget i saken. Reglene får derfor ikke anvendelse på materiale som belyser rettsregler. Paragrafen tilsvarer NOU § 24-1, og departementet kan slutte seg til utvalgets merknader i utredningen s. 943. Det tilføyes likevel at kravene til kontradiksjon etter § 11-1 tredje ledd vil gjelde når det legges fram og påberopes materiale om faktiske forhold som er av betydning for rettsanvendelsen, for eksempel om hva som er det sedvanlige.

Til § 21-2 Bevisvurderingen

Paragrafen knesetter prinsippet om fri bevisvurdering. Den tilsvarer NOU § 24-2, og departementet slutter seg til utvalgets merknader i utredningen del II kap. 16.3 (s. 456-58) og del III kap. 24.2 (s. 943-45). Etter første ledd skal retten ved en fri bevisvurdering fastsette det saksforhold avgjørelsen skal bygges på. Dette innebærer at avgjørelsen skal bygge på en fri bevisvurdering, slik regelen er i dag.

Annet ledd første punktum bestemmer hvilke bevis retten kan bygge på. Det er bare de bevis som framkommer under saksbehandlingen som skal utgjøre grunnlaget retten treffer sin avgjørelse på, jf. lovforslaget § 11-1. Annet punktum tilsvarer tvistemålsloven § 187 første punktum og gjentar av pedagogiske grunner lovforslaget § 15-5 første ledd annet punktum, men gjelder også der saker er forent til felles behandling etter lovforslaget § 15-6.

Tredje ledd første punktum gir retten adgang til å ta i betraktning forhold som ikke er framkommet som nevnt i annet ledd. Retten kan uten at det er forhandlet om det, trekke inn faktiske forhold som er erkjent av en part, vitterlige kjensgjerninger og den viten og det erfaringsgrunnlag retten har generelt og på vedkommende fagområde. Annet punktum bestemmer at hvis slik kunnskap kan være usikker eller omtvistet, gjelder § 11-1 tredje ledd.

Til § 21-3 Rett og plikt til bevisføring

Paragrafen tilsvarer NOU § 24-3. Første ledd er en lovfesting av prinsippet om fri bevisføring, se utredningen del II kap. 16.5 (s. 466) og del III kap. 24.2 s. (945-946). Det er flere unntak i loven fra prinsippet. For det første nevnes at det er gitt flere regler om parters plikt til å gi tilgang til bevis, jf. særlig § 21-4 og § 21-5. For det annet følger det alminnelige begrensninger i retten til å føre bevis av § 21-7 og § 21-8. Skriftlige forklaringer i saken kan legges fram dersom vilkårene i § 21-12 er oppfylt. Videre er det regler om bevisforbud og bevisfritak i lovforslaget kapittel 22. Dette er generelle regler som gjelder alle former for bevis.

Annet ledd gjelder rettens rett og plikt til å sørge for bevisføring. Første punktum tilsvarer tvistemålsloven § 86 annet ledd annet punktum. I saker hvor partenes rådighet over saksforholdet er begrenset, jf. lovforslaget § 11-4, har retten plikt til å sørge for bevisføring som gir et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag. Annet punktum gjelder rettens adgang til å iverksette bevisføring i saker hvor partene har fri rådighet over saken. Partene kan motsette seg rettens initiativ. Bestemmelsen viderefører i det vesentlige tvistemålsloven § 190 annet ledd, men adgangen til å motsette seg rettens beslutning om å innhente bevis omfatter etter forslaget også oppnevning av sakkyndig. Regelen er også kommet til uttrykk i § 11-2 annet ledd annet punktum for å belyse rettens forhold til partenes disposisjoner.

Til § 21-4 Partenes sannhets- og opplysningsplikt

Paragrafen tilsvarer i det vesentlige NOU § 24-4. Den må ses i sammenheng med § 21-5 om allmenn vitne- og bevisplikt og de øvrige bestemmelser i lovens bevisdel om plikt til å stille bevis til disposisjon, se særlig § 26-5. Det vises til 16.4.1 og 16.5.1 og utredningen s. 946-47.

Første ledd første punktum uttrykker partenes plikt til å sørge for at saken blir riktig og fullstendig opplyst. Bestemmelsens hovedsiktemål er å uttrykke det redelighetsprinsipp som dels har kommet til uttrykk i tvistemålsloven § 111. Annet punktum presiserer hva plikten går ut på: Partene skal gi de redegjørelser og tilby de bevis som er nødvendig for at saken skal bli fullstendig opplyst, og har plikt til å gi forklaringer og bevistilgang etter § 21-5. Dette innebærer at partene skal gi sannferdige og uttømmende opplysninger om påstandsgrunnlaget og de bevis som tilbys til støtte for de faktiske anførsler. Hovedansvaret for å opplyse egen sak påhviler de respektive parter. Etter bestemmelsen er imidlertid plikten til å opplyse saken generell. Dette betyr at partene også plikter å opplyse om bevis de har hånd om som er til støtte for motpartens sak. Plikten til å gi opplysninger om bevis som kan støtte motpartens sak, er undergitt lovens alminnelige forholdsmessighetsbegrensing. De undersøkelser parten skal foreta for å bringe dette på det rene, må avpasses den enkelte sak.

Annet ledd første punktum utstreker partenes sannhets- og opplysningsplikt til å gjelde viktige bevis en part ikke har hånd om, men som parten er kjent med. Annet punktum presiserer at dette gjelder uansett om beviset er til støtte for parten selv eller for den annen part.

Til § 21-5 Allmenn forklarings- og bevisplikt

Paragrafen tilsvarer NOU § 24-5. Det vises til utredningen s. 947-48.

Bestemmelsen knesetter plikten enhver har til å gi forklaring om faktiske forhold og gi tilgang til gjenstander mv. som kan utgjøre bevis i en rettssak, med de begrensninger som følger av lovens regler om bevisforbud og bevisfritak. For partenes del er det gitt en uttrykkelig henvisning til bestemmelsen her i § 21-4 første ledd. Bestemmelsen skal leses i sammenheng med reglene om forklaringsplikt og bevistilgang etter reglene om de enkelte bevismidler, se for eksempel § 24-1 om vitneplikt og § 26-5 om gjenstander som bevis.

Til § 21-6 Bevistilbud

Paragrafen tilsvarer NOU § 24-6. Den bør ses i sammenheng med reglene om stevningens og tilsvarets innhold, jf. lovforslaget § 9-2 annet ledd bokstav e og § 9-3 tredje ledd bokstav c. § 24-6 viderefører langt på vei tvistemålsloven § 188, men har ikke regler om at bevisene skal tilbys så snart det er anledning til det. I stedet kan forberedende dommer fastsette særskilte frister ved gjennomgåelse av bevisføringen mv., jf. § 9-4 annet ledd bokstav f. Oversittes fristen, kan det reageres med fraværsdom eller nektelse av å foreta prosesshandlingen, jf. § 16-6. Manglende klarlegging av bevistilbudet kan videre medføre at retten nekter føring av beviset etter § 21-7 annet ledd bokstav a.

Første ledd fastsetter at partene skal angi hvilke bevis de vil føre i form av bevistilbud. Hva bevistilbudet nærmere skal inneholde, følger av annet ledd. Parten skal angi hva beviset skal godtgjøre, det vil si hvilken del av sakens faktum beviset knytter seg til. Videre skal det redegjøres for viktig informasjon som vil bli gitt ved beviset. Samlet sett setter dette motparten i stand til å forberede eventuell imøtegåelse av bevisførselen, og til å forberede egen bevisførsel. Bevistilbudet skal ikke foregripe bevisførselen under hovedforhandlingen ved at det gis omfattende redegjørelser for for eksempel vitners og parters forklaringer. Bestemmelsen tilsikter likevel en skjerping i forhold til tvistemålsloven § 188 med hensyn til klarlegging av bevistilbudet. Det vises for øvrig til utredningen s. 948.

Til § 21-7 Alminnelige begrensninger i retten til å føre bevis

Paragrafen tilsvarer NOU § 24-7. Den inneholder alminnelige begrensninger i retten til å føre bevis, og gjelder følgelig for all bevisførsel. Det vises til utredningen s. 948-49.

Første ledd uttaler at partene bare kan føre bevis om faktiske forhold som kan være av betyding for den avgjørelse som skal treffes. Bestemmelsen tilsvarer tvistemålsloven § 189 nr. 1.

Etter annet ledd bokstav a gis retten adgang til å nekte ført bevis som ikke er klarlagt som bestemt i § 21-6 annet ledd. Bokstav b viderefører og utvider i noen grad reglene som følger av tvistemålsloven § 189 første ledd nr. 2 og 3, mens bokstav c viderefører § 189 første ledd nr. 4. Preklusjonsreglene i § 189 første ledd nr. 5 og annet ledd er ikke inntatt i § 21-7. Preklusjonsregler følger i stedet av reglene som gjelder på det enkelte trinn av saksbehandlingen, jf. for eksempel § 9-16.

Til § 21-8 Begrensning ut fra proporsjonalitet

Paragrafen begrenser partenes adgang til å føre bevis ut fra et proporsjonalitetsprinsipp. Lovforslaget tilsvarer NOU § 24-8, og departementet slutter seg i det vesentlige til utvalgets merknader i utredningen s. 949-50. Departementet viser til kapittel 5 om proporsjonalitet mellom kostnader ved saksbehandlingen og sakens betydning.

Første ledd bestemmer at det skal være et rimelig forhold mellom den betydning tvisten har og omfanget av bevisføringen. Bestemmelsen famner langt videre enn tvistemålslov § 189. Når tvistens betydning skal vurderes, må man se på både den økonomiske verdi som tvisten gjelder og de videre, kanskje ideelle, interesser som en part har i avgjørelsen. Det kan også ha betydning om tvisten kan løse et behov for rettsavklaring for andre enn partene, men det er ikke gitt at en mer omfattende bevisføring vil være av verdi i denne sammenheng. At partene er enig om en mer omfattende bevisføring, vil være et moment ved avveiningen, men ikke avgjørende.

Dersom retten kan begrense bevisføringen på ulike måter, kan parten velge mellom disse, jf. annet ledd.

Til § 21-9 Bevisføringen hvor saken behandles muntlig

Paragrafen gir uttrykk for prinsippet om bevisumiddelbarhet. Lovforslaget tilsvarer NOU § 24-9 og avløser tvistemålsloven § 195. Det vises til utvalgets merknader i utredningen s. 950.

Første punktum bestemmer at i saker som behandles muntlig, skal bevisene føres umiddelbart for den dømmende rett. Dette utgangspunktet modifiseres noe av reglene om fjernavhør (§ 21-10), men først og fremst ved reglene om bevisopptak og skriftlige forklaringer som bevis (§§ 21-11 og § 21-12). For bevisføringen i saker som behandles muntlig i Høyesterett, gjelder særlige regler, se blant annet § 30-11 første ledd om muntlig ankeforhandling.

Til § 21-10 Fjernavhør

Paragrafen regulerer bruk av fjernavhør. Den tilsvarer NOU § 24-10 og avløser tvistemålsloven §§ 199 a og 248 a. Det vises til utvalgets merknader til paragrafen i utredningen s. 950-51 og proposisjonen 19.5 om bruk av fjernavhør i saksbehandlingen.

Første ledd første punktum bestemmer at retten som hovedregel skal foreta direkte avhør. Fjernavhør kan benyttes når direkte avhør ikke lar seg gjennomføre, er spesielt byrdefullt eller kostnadskrevende. Retten må blant annet se hen til utgiftene med at vitnet må møte i rettssalen. Retten kan også ta i betraktning ulempene for vitnet ved fysisk oppmøte. Annet punktum bestemmer at fjernavhør ikke bør foretas om forklaringen kan være særlig viktig, eller hvor andre forhold gjør det betenkelig. Retten må vurdere dette konkret. Dersom retten bare har utstyr for lydavhør tilgjengelig, kan dette i enkelte tilfeller tilsi at fjernavhør ikke bør benyttes, også om vitnet ikke er særlig viktig. Tredje punktum angir at hvor kostnadene eller ulempene med forklaring direkte for den dømmende rett er store i forhold til den betydning tvisten har for partene, kan fjernavhør alltid foretas. Dette innebærer at retten ut fra en proporsjonalitetsvurdering kan beslutte fjernavhør av et vitne selv om det anses for viktig i saken. Sakkyndige som har gitt skriftlig redegjørelse til retten, kan alltid avhøres ved fjernavhør når ikke særlige forhold gjør det betenkelig, jf. fjerde punktum. Et eksempel er dersom den sakkyndige under sin forklaring ønsker å vise til særskilt bevismateriale, som for eksempel røntgenbilder, og retten ikke har tilgjengelig utstyr som gjør at den sakkyndige overfor retten kan vise dette gjennom videokonferanseutstyr.

Annet ledd første punktum bestemmer hvordan fjernavhør skal gjennomføres. Etter første punktum skal fjernavhør som hovedregel gjennomføres ved lyd og bilde, men dersom slikt utstyr ikke er tilgjengelig, herunder ved teknisk svikt, kan lydavhør brukes. Dersom avhøret gjennomføres ved bruk av bare lyd, må vilkårene i første ledd likevel være oppfylt. Etter annet punktum kan retten bestemme hvor den som blir avhørt, skal oppholde seg. Kongen kan gi nærmere regler om fjernavhør, jf. tredje punktum .

Til § 21-11 Bevisopptak

Paragrafen regulerer når det er adgang til å foreta bevisopptak. Den tilsvarer NOU § 24-12. Departementet slutter seg til utvalgets merknader i utredningen s. 951-54. Paragrafen viderefører i hovedsak reglene i tvistemålsloven kap. 16 og 17, jf. § 195 og § 196 annet ledd.

Første ledd angir når det er adgang til å foreta bevisopptak til bruk for avgjørelser i saker som behandles muntlig. Gjennomføringen av bevisopptaket reguleres i lovens kapittel 27. Bestemmelsen gjelder bevisopptak av parter, vitner og sakkyndige og undersøkelser av realbevis.

Etter bokstav a kan det foretas bevisopptak dersom det må antas at beviset vil bli sikrere enn om det skal føres for den dømmende rett, og det ikke vil påløpe uforholdsmessige merkostnader. For realbevis er bestemmelsen anvendelig når beviset forandres over tid på en slik måte av bevisverdien svekkes. For vitner vil normalt helsetilstanden ha betydning for om det skal foretas bevisopptak. Det kan òg være at et avhør under hovedforhandlingen ville tatt uforholdsmessig lang tid. Da er det imidlertid bokstav c som eventuelt må anvendes.

Bokstav b svarer i det vesentligste til nåværende tvistemålslov § 220 nr. 3 og bestemmer at bevisopptak kan foretas dersom det er en nærliggende risiko for at beviset ikke vil kunne føres for den dømmende rett. Bestemmelsen er anvendelig dersom et vitnes helsetilstand tilsier at vitnets forklaring bare kan føres som bevis dersom det foretas bevisopptak.

Bokstav c angir at bevisopptak kan foretas når føring av beviset for den dømmende rett vil medføre kostnader eller ulemper som ikke står i et rimelig forhold til bevisets eller sakens betydning. Bestemmelsen innebærer at retten ut fra en proporsjonalitetsvurdering kan beslutte bevisopptak. Retten bør vurdere om fjernavhør kan være et alternativ til bevisopptak.

Annet ledd første punktum bestemmer når et bevisopptak kan føres som bevis for den dømmende rett: Begge partene må ha hatt muligheter for å ivareta sine interesser, eller vilkårene i § 21-12 må være oppfylt. Nærmere regler om varsling og partenes rettigheter ved bevisopptaket er gitt i § 27-3. Annet punktum angir når det er adgang til å bruke andre bevisopptak i saken som ikke er besluttet etter paragrafens første ledd. Beviset kan føres hvis ingen av partene har krevd beviset ført direkte for den dømmende rett, eller hvis vilkårene i § 21-12 er oppfylt.

Til § 21-12 Skriftlige forklaringer som bevis

Paragrafen regulerer adgangen til å bruke skriftlige forklaringer avgitt i saken som bevis. Paragrafen svarer i det vesentlige til NOU § 24-12, og departementet kan slutte seg til utvalgets merknader i utredningen s. 954-55. Paragrafen regulerer det som i dag går fram av tvistemålsloven § 197, men er endret på vesentlige punkter. Det vises til kapittel 16.

Første ledd angir at det er adgang til å føre skriftlige erklæringer i saken fra sakkyndige som bevis.

Annet ledd gjelder andre skriftlige forklaringer avgitt i anledning av saken. I forhold til utvalgets lovutkast er bestemmelsen endret, jf. 16.5.2. Første punktum bestemmer at dersom partene er enige om det, kan det gis adgang til å føre forklaringen som bevis. Det er ikke noe formkrav til hvordan enighet mellom partene skal komme til uttrykk. En part kan gjøre samtykket betinget. Forklaringen kan uansett føres som bevis dersom partene gis adgang til å avhøre den som har gitt forklaringen, jf. første punktum. Regelen gir partene mulighet til å imøtegå og stille spørsmål til forklaringen. For å sikre slik kontradiksjon og muntlighet bestemmer annet punktum at forklaringen ikke kan føres som bevis før det er klart at vitnet møter. Det er ikke et krav at vitnet fysisk befinner seg i eller ved rettssalen før bevisføring tillates, men det må dokumenteres at vitnet er innkalt til å møte, og kunne bekreftes at vitnet vil møte. Tredje punktum gir en generell adgang til å tillate beviset ført så fremt det er umulig å avhøre vitnet og bevisføringen ikke vil stride mot § 1-1. Vilkåret «umulig» er strengt: Det må være rimelig sikkert at vitnet ikke vil bli avhørt for retten. Om forståelsen av § 1-1 vises det til merknaden til denne paragrafen.

Til § 21-13 Bevisføringen i saker som behandles skriftlig

Paragrafen gjelder bevisføring i saker som behandles skriftlig. Paragrafen tilsvarer NOU § 24-13.

Første ledd bestemmer at § 26-2 om føring av dokumentbevis også gjelder i saker som behandles skriftlig. Bakgrunnen er at det også for disse sakene ofte vil være nødvendig å påpeke det som er viktig når beviset tilbys. Gjennomgåelsen av beviset skal ha for øyet å vise retten og motparten hvordan beviset opplyser påstandsgrunnlaget.

Annet ledd første punktum bestemmer at dersom det skal føres bevis i form av parts- eller vitneforklaring mv., må dette skje ved bevisopptak. Selv om bestemmelsen åpner for bevisføring, kan bevisavskjæringsregler tilsi at beviset ikke tillates ført, for eksempel § 21-7. Annet punktum angir at forklaringer etter § 21-12 kan føres som bevis, og henvisningen innebærer at det for denne type forklaringer er de samme vilkår for å tillate beviset ført som ved muntlig behandling.

Til kapittel 22. Bevisforbud og bevisfritak

Bestemmelsene i lovens kapittel 22 viderefører i hovedsak gjeldende rett. Noen bestemmelser er imidlertid omredigert og gitt en ny språkdrakt. Lovbestemmelsene er generelle i sitt virkeområde og gjelder dermed for alle bevismidler og bevissituasjoner.

Departementet deler utvalgets syn på at en ny lov bør kodifisere viktige ulovfestede regler som begrenser retten til fri bevisføring. Departementet foreslår i § 22-2, § 22-6 fjerde ledd og § 22-7 å kodifisere ulovfestede regler, men reglene i kapittel 22 er ikke ment å regulere bevisforbud og bevisfritak uttømmende.

For øvrig foreslår departementet en omredigering i forhold til gjeldende lov og utvalgets forslag ved å samle reglene om taushetsplikt og forhandling for lukkede dører der bevis gis, i en egen paragraf til slutt i kapitlet.

Til § 22-1 Bevisforbud om opplysninger av betydning for rikets sikkerhet eller forhold til fremmed stat

Paragrafen gjelder bevisforbud om noe som må holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet eller Norges forhold til fremmed stat. Den viderefører gjeldende rett og tilsvarer NOU § 25-1. Paragrafen er gitt en noe annen oppbygging og språklig utforming enn tvistemålsloven § 204 nr. 1, uten at det skal endre innholdet i bestemmelsen.

Bevisforbudet er absolutt med unntak for samtykke fra Kongen, som kan delegere denne myndigheten etter vanlige forvaltningsrettslige regler. Retten kan ikke overprøve Kongens samtykke eller nektelse av å gi samtykke.

For øvrig vises det til utvalgets merknader på s. 956.

Til § 22-2 Bevisforbud om drøftelser i regjeringskonferanser

Paragrafen forbyr å føre bevis om drøftelser i regjeringskonferanse og kodifiserer en bevisforbudsregel som i dag følger av rettspraksis, jf. Rt. 1980 s. 711, 1994 s. 1036 og 1996 s. 1101. Den tilsvarer NOU § 25-2. Under høringen har Høyesterett, Dommerforeningen og Regjeringsadvokaten støttet utvalgets forslag.

Bevisforbudet betyr at partene er avskåret fra å føre en statsråd eller andre som vitne om hva som er drøftet under en regjeringskonferanse. Men statsråden vil, alt etter hva saken gjelder, måtte forklare seg blant annet om de hensyn som har vært avgjørende for vedtakene, og om det faktiske grunnlaget som disse er truffet på. Statsråden må derfor forklare seg om hva som har vært den reelle begrunnelsen for vedtaket, også dersom han eller hun selv ikke har vært enig.

Bestemmelsen innebærer også at partene er avskåret fra å føre regjeringsnotater som forbereder regjeringskonferanser som bevis. Dette gjelder selv om den private part har regjeringsnotatene i sin besittelse.

Formålet med bestemmelsen er å verne om en fri meningsutveksling i regjeringskonferansene, slik at disse kan være et viktig politisk verktøy for regjeringen. Departementet er kommet til at det ikke bør innføres et tilsvarende bevisforbud for drøftelser i andre politiske forum. Regjeringskonferanser står i en særstilling som et politisk forum, og bevisforbudsregelen får en begrenset betydning for den private parts muligheter til å føre bevis.

Bevisforbudet er absolutt. Det betyr at det ikke kan gis samtykke til å føre bevis om drøftelser i regjeringskonferanser.

Til § 22-3 Bevisforbud om opplysninger undergitt lovbestemt taushetsplikt

Paragrafen gjelder bevisforbud om opplysninger undergitt lovbestemt taushetsplikt. Den tilsvarer NOU § 25-3 og viderefører gjeldende rett med unntak for en endring i tredje ledd.

Første ledd etablerer et bevisforbud og ikke en fritaksrett, og bevisforbudet gjelder bare for taushetsplikt som er lovbestemt. Bestemmelsen avviker noe fra Tvistemålsutvalgets lovutkast fordi tvistemålsloven § 204 nr. 2 første ledd er endret to ganger etter utvalgets utredning, jf. lov 13. desember 2002 nr. 85 og lov 4. juli 2003 nr. 83. I motsetning til utvalgets lovutkast viderefører bestemmelsen gjeldende formulering «tjeneste eller arbeid».

Etter annet ledd første punktum kan departementet samtykke i at beviset føres. Samtykke kan være begrenset til deler av et dokument eller en forklaring. Samtykkekompetansen kan delegeres i samsvar med alminnelige regler for delegering av forvaltningsmyndighet. Annet punktum gir anvisning på den interesseavveiningen som må foretas når samtykkespørsmålet skal avgjøres. Minst ett av to alternative vilkår må være oppfylt for at samtykke kan nektes; enten må bevisføringen kunne utsette staten eller allmenne interesser for skade, eller bevisføringen vil virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold. Selv om vilkårene for å nekte samtykke er til stede, er det likevel adgang til å gi samtykke, for eksempel fordi det bør legges større vekt på å få opplyst saken.

I tredje ledd første punktum er retten gitt kompetanse til å overprøve samtykke eller nektelse av å gi samtykke etter annet ledd. Før retten avgjør spørsmålet, skal departementet få redegjøre for sitt syn på om samtykke bør gis, jf. annet punktum. Er myndigheten til å samtykke delegert til et annet organ, er det dette som skal få uttale seg om ikke annet er bestemt ved delegeringen. Tredje punktum etablerer en ny regel i forhold til gjeldende rett: Departementets redegjørelse skal meddeles partene. Regelen betyr at partene skal ha kjennskap til det materialet retten bygger sin avgjørelse på. Skattedirektoratet har under høringen reist spørsmål om forslaget kan åpne for innsyn ut over det som er blant annet konkurransemessig forsvarlig. Departementetslutter seg til utvalgets begrunnelse i merknaden på s. 957-958.

Til § 22-4 Bevisforbud om rettsforhandlinger og rettsavgjørelser

Paragrafen forbyr å føre bevis om rettsforhandlinger og rettsavgjørelser. Den viderefører i hovedsak gjeldende rett og kodifiserer en bevisforbudsregel som i dag er ulovfestet (tredje ledd). Paragrafen tilsvarer NOU § 25-4.

Innholdet av forklaringer eller forhandlinger en domstol med hjemmel i lov har pålagt de tilstedeværende taushet om, kan det ikke føres bevis om, jf. første ledd. Bevisforbudet skal gjelde uavhengig av hvem som har de nevnte opplysningene. Har et vitne fått kjennskap til innholdet av en forklaring en domstol har pålagt de tilstedeværende taushet om, kan ikke dette vitnet føres som bevis selv om det ikke har taushetsplikt om opplysningene. Det er uten betydning hvordan vitnet har fått kjennskap til innholdet av en forklaring, og således ikke et vilkår at innholdet er betrodd vitnet. Bestemmelsen viderefører i hovedsak gjeldende rett, men med en viss utvidelse sammenlignet med tvistemålsloven § 206 annet ledd jf. § 205 annet ledd. Annet punktum fastsetter i samsvar med gjeldende rett at den som har krav på taushet, kan samtykke i at beviset føres.

Annet ledd er en kodifisering av sikker rettspraksis om at det ikke kan føres bevis med opplysninger fra dommere og lagrettemedlemmer om grunnlaget for avgjørelser de har truffet. Departementet er enig med utvalget i at bevisforbudet ikke bør omfatte forklaringer om rettsforlik. Departementet slutter seg for øvrig til utvalgets merknader på s. 958. Bevisforbudet er absolutt, slik at det ikke kan gis samtykke til å føre beviset.

Tredje ledd etablerer et bevisforbud om noe som er kommet fram under utenrettslig mekling eller rettsmekling. Også her er bevisforbudet absolutt.

Til § 22-5 Bevisforbud og bevisfritak for betroelser til særlige yrkesutøvere

Paragrafen regulerer bevisforbud og bevisfritak for betroelser til særlige yrkesutøvere. Den tilsvarer NOU § 25-5.

Etter første ledd kan det ikke føres bevis om noe som er betrodd nærmere oppregnede yrkesutøvere. Bestemmelsen viderefører gjeldende rett, men med en viss utvidelse av bevisforbudet i forhold til gjeldende tvistemålslov § 205 første og annet ledd. Bestemmelsen er gitt et generelt virkeområde, der bevisforbudet gjelder alle opplysninger om noe er betrodd en yrkesutøver som nevnt i bestemmelsen. Det er uten betydning hvem som har disse opplysningene, eller på hvilken måte de framkommer.

Annet ledd er en bevisfritaksregel og viderefører dagens tvistemålslov § 206 a, men alternativet «medisinsk behandling» er tilføyd i samsvar med utvalgets forslag.

Tredje ledd fastsetter at den som i tilfelle har krav på hemmelighold, kan samtykke i at beviset blir ført. I forhold til yrkesutøvere som nevnt i annet ledd gjør slikt samtykke det uaktuelt for retten å beslutte fritak.

Til § 22-6 Bevisforbudet om vandel og troverdighet

Paragrafen har regler om forbud mot å føre bevis om vandel og troverdighet. Den tilsvarer tvistemålsloven § 193, mens fjerde ledd kodifiserer en ulovfestet regel om bevisforbud mot bruk av polygraftester. Paragrafen tilsvarer NOU § 25-6.

Første ledd første punktum bestemmer at det som utgangspunkt ikke kan føres bevis om en parts eller et vitnes vandel, seksuelle atferd eller alminnelige troverdighet. Etter annet punktum kan retten likevel tillate slik bevisføring dersom det er av vesentlig betydning for avgjørelsen. Bevisforbudet for seksuell atferd ved en eller flere bestemte anledninger gjelder selvsagt ikke dersom det er dette som er tvistetemaet i saken, for eksempel i en sak om oppsigelse pga. seksuell trakassering.

Framgangsmåten ved spørsmål om parten eller vitnet har vært straffet, eller andre spørsmål om privatlivet er regulert i annet ledd .

Tredje ledd bestemmer at skriftlige erklæringer om en part eller et vitnes gode eller dårlige navn eller rykte ikke tillates ført som bevis.

Fjerde ledd lovfester den ulovfestede regelen som forbyr å føre bevis om en parts eller et vitnes troverdighet hvor beviset er grunnet på testing av fysiologiske reaksjoner, jf. Rt. 1996 s. 1114. Det er uten betydning at prøven er avlagt frivillig, eller om motparten samtykker i at beviset føres. Med fysiologiske reaksjoner menes blant annet pustereaksjoner, hudens elektriske ledningsevne - svetteutskillelse på fingre, blodgjennomstrømning i fingertupper og endringer i blodtrykk. Bestemmelsen er ment å ramme såkalte løgndetektorprøver (polygraftester) som bevismiddel. To hensyn har vært sentrale for departementets vurdering: For det første hefter det atskillig usikkerhet ved slike prøver. For det annet ønsker departementet å unngå en situasjon der en part eller et vitne føler seg tvunget til å ta en slik test som kan oppleves som integritets- og personlighetskrenkende. Departementet deler her utvalgets syn i utredningen s. 960.

Til § 22-7 Forbud mot bevis framskaffet på utilbørlig måte

Paragrafen kodifiserer en ulovfestet regel om rettens adgang til i særlige tilfeller å avskjære bevis som er ervervet på en ulovlig måte. Paragrafen er ment å videreføre gjeldende rett og tilsvarer utvalgets lovutkast til § 25-7. Etter departementets vurdering vil det normalt være tungveiende rettsikkerhetshensyn, herunder personvernhensyn, som tilsier at beviset ikke skal tillates ført. Imidlertid kan det være at føring av beviset ikke nødvendigvis vil føre til krenkelse av tungtveiende rettssikkerhetshensyn. Men det kan være at beviset er ervervet på en slik måte at retten av den grunn ikke bør tillate bevis ført, for eksempel hvis det er framskaffet ved en alvorlig staffbar handling som er foretatt i den hensikt.

Anvendelsen av paragrafen må holdes opp mot målet om å fremme sakens opplysning og sikre en riktig avgjørelse. For øvrig vises det til utvalgets merknad på s. 960-62.

Til § 22-8 Bevisfritak for nærstående for opplysninger meddelt av parten

Paragrafen fastsetter et bevisfritak for nærstående for opplysninger meddelt av parten. Den viderefører gjeldende rett og tilsvarer NOU § 25-8.

Første ledd gir nærmere angitte personer rett til å nekte å gi tilgang til opplysninger som er meddelt dem av parten. Har for eksempel vitnet iakttatt en hendelse selv, kan han ikke nekte å forklare seg. Bestemmelsen er bare en fritaksregel: Dersom et vitne vil forklare seg, kan ikke parten motsette seg dette.

Etter annet ledd har retten adgang til å frita nærmere oppregnede persongruppe for bevisplikt som nevnt i første ledd.

Til § 22-9 Bevisfritak for belastende personopplysninger

Paragrafen bygger på NOU § 25-9 og gir bevisfritak for belastende personopplysninger. Paragrafen viderefører langt på vei gjeldende rett, men med større vekt på opplysning av saken for å sikre en materielt riktig avgjørelse.

Første ledd gir en part eller et vitne som utgangspunkt rett til å nekte å gi tilgang til bevis som kan medføre straff for vedkommende selv eller nærmere oppregnet persongruppe, jf. bokstav a til d. Det er opp til parten eller vitnet om det likevel velger å forklare seg. Lovforslaget avviker fra utvalgets forslag på to punkter. For det første får retten etter annet ledd en adgang til å pålegge forklaringsplikt når det er rimelig etter en samlet vurdering av sakens art, forklaringens betydning for sakens opplysning og følgene for parten eller vitnet av å gi forklaring. Dersom forklaringen bare vil berøre en person innen de oppregnede grupper som står relativt fjernt fra den som forklarer seg, eller det mulige straffbare forhold som kan bli røpet, er av relativt bagatellmessig karakter, kan det lettere være forsvarlig å pålegge forklaring etter annet ledd enn ellers.

Dernest foreslår departementet at adgangen til å nekte å gi tilgang til bevis som kan medføre vesentlig tap av sosialt omdømme ikke skal være en absolutt fritaksregel som en part eller et vitne kan påberope seg etter første ledd. Etter departementets syn bør retten ha en skjønnsmessig adgang til å frita en part eller vitne fra å gi tilgang til bevis som kan føre til vesentlig tap av sosialt omdømme, og samfunnsutviklingen tilsier etter departementets mening at en absolutt fritaksregel som den tvistemålsloven gir for «tap av borgerlig aktelse», ikke bør videreføres.

Etter regelen i tredje ledd kan retten frita for å gi tilgang til bevis ved fare for vesentlig tap av sosialt omdømme eller vesentlig velferdstap av annen art for parten eller vitnet eller noen av hans nærmeste etter første ledd. Retten må vurdere om parten eller vitnet skal fritas etter en vurdering av sakens art, forklaringens betydning for sakens opplysning og om forholdene ellers ville gjøre det urimelig å pålegge parten eller vitnet å gi tilgang til beviset. Dersom retten kan frita vitnet eller parten, men det selv ønsker å forklare seg, avgjør vitnet eller parten selv om det vil forklare seg. Hva som skal regnes som et «vesentlig tap av sosialt omdømme» eller «vesentlig velferdstap», må forstås i lys av samfunnsutviklingen. Avgjørelsene i Rt. 1958 s. 276 og Rt. 1970 s. 1547, som fritok for å gi forklaring i en skilsmissesak om seksuelt forhold til en gift person, kan ikke lenger opprettholdes. Hensynet til opplysning av saken tilsier også at det som utgangspunkt er uten betydning om parten eller vitnet har en stilling eller posisjon som gjør vedkommende mer utsatt enn andre for tap av sosialt omdømme.

Retten er i fjerde ledd gitt en adgang til å frita for plikt til å gi tilgang til bevis som berører vedkommendes forlovede, fosterforeldre, fosterbarn og fostersøsken som nevnt i første og annet ledd. I likhet med tredje ledd er ikke fritaksretten ubetinget. Men dersom retten kan frita vitnet eller parten, avgjør det selv om det vil forklare seg.

Til § 22-10 Bevisfritak for drifts- eller forretningshemmeligheter

Paragrafen gir bevisfritak for drifts- eller forretningshemmeligheter og viderefører gjeldende rett. Den tilsvarer NOU § 25-10.

Første ledd gir en rett til å nekte å gi tilgang til bevis som ikke kan gjøres tilgjengelig uten å røpe en forretnings- eller driftshemmelighet. Bestemmelsen er bare en fritakshjemmel og setter ikke forbud mot å føre bevis som nevnt. Etter annet punktum kan retten etter en samlet avveining gi pålegg om å gi tilgang til beviset.

Til § 22-11 Bevisfritak for massesmedia - kildevern

Paragrafen gjelder medienes rett til kildevern og viderefører gjeldende rett med en viss utvidelse i tredje ledd. Den tilsvarer NOU § 25-11. Departementet viser til utvalgets merknader, som det kan slutte seg til.

Første ledd gir redaktøren av trykt skrift rett til å nekte å gi tilgang til bevis om hvem som er forfatter til en artikkel eller melding i skriftet eller hjemmelsmann for opplysninger i det. Det samme gjelder bevis om hvem som er kilden for andre opplysninger som er betrodd redaktøren til bruk i hans virksomhet. Bestemmelsen gir bare en fritaksrett og etablerer intet bevisforbud. Begrepet «trykt skrift» skal forstås med det innhold som er fastlagt i rettspraksis, jf. særlig Rt. 1992 s. 39. Etter tredje ledd gjelder fritaksretten også for en videre personkrets enn redaktøren.

Etter annet ledd første punktum kan retten gjøre unntak fra fritaksretten etter første ledd. Retten kan etter en samlet vurdering gi pålegg om at beviset skal framlegges, eller at navnet skal opplyses når vektige samfunnsinteresser tilsier at opplysning etter første ledd gis, og det er av vesentlig betydning for sakens oppklaring. Etter annet punktum er adgangen til å gjøre unntak fra fritaksretten snevrere dersom forfatteren eller kilden har avdekket forhold som det var av samfunnsmessig betydning å få gjort kjent. Da kan pålegg etter første punktum bare gis når det finnes særlig påkrevd at navnet gjøres kjent.

Tredje ledd innebærer i bokstav b en viss utvidelse av fritaksregelen i forhold til gjeldende rett. Bestemmelsen bestemmer at fritaksretten etter første og annet ledd også kommer til anvendelse på medarbeider i kringkasting og i annen medievirksomhet som i hovedtrekk har samme formål som aviser og kringkasting.

Til § 22-12 Taushetsplikt og lukkede dører

Paragrafen er ny i departementets lovforslag, men tilsvarer regler som er foreslått av utvalget i tilknytning til de enkelte bestemmelser i kapitlet. Den viderefører for så vidt bestemmelser i tvistemålsloven.

Paragrafen tjener til å sikre at bevis som er så følsomme at de omfattes av bevisforbud eller fritaksrett, bare blir brukt til å opplyse den aktuelle saken der de legges fram fordi vedkommende samtykker eller retten gir pålegg om det. For å oppnå dette bestemmer paragrafen at retten skal pålegge de tilstedeværende taushetsplikt, og at forhandlinger om beviset skal skje for lukkede dører.

Første ledd gjelder tilfelle hvor et bevis faller inn under en bestemmelse om bevisforbud, men føres fordi vedkommende har gitt samtykke. Det gjelder § 22-1 (opplysninger av betydning for rikets sikkerhet eller forhold til fremmed stat), § 22-3 (andre opplysninger undergitt lovbestemt taushetsplikt), § 22-4 første ledd (taushetsbelagte rettsforhandlinger), § 22-5 (samtykke ved yrkesmessig taushetsplikt), § 22-8 (opplysninger som nærstående har fått av parten), § 22-9 (belastende personopplysninger), § 22-10 (drifts- og forretningshemmeligheter) og § 22-11 (kildevern).

Annet ledd gir retten adgang til å pålegge taushetsplikt og forhandling for lukkede dører i de tilfelle hvor beviset føres etter pålegg fra retten, eller hvor retten ikke har fritatt for bevisplikt der en bestemmelse i kapitlet gir adgang til det.

Til kapittel 23. Parters møte- og forklaringsplikt

Til § 23-1 Parters møteplikt

Paragrafen gjelder partenes personlige møteplikt og plikt til å være tilstede i rettsmøter eller være tilgjengelig for retten. Den tilsvarer NOU § 26-1.

Første ledd første punktum bestemmer at en part som ikke har gyldig fravær, har plikt til å møte personlig til de rettsmøter parten innkalles til. Parten har bare personlig møteplikt når dette følger av individuelt pålegg fra retten. Retten gir pålegg om personlig møteplikt når dette kreves av en annen part eller retten finner det nødvendig, jf. annet punktum. Møteplikten er ikke geografisk begrenset. Det kan utgjøre fravær i saken når en part uteblir, selv om denne ikke er pålagt personlig møteplikt, jf. § 16-8 om møtefravær. Da utgjør det likevel ikke møtefravær dersom prosessfullmektigen møter. Når parten er pålagt personlig møteplikt etter første ledd annet punktum, regnes det som fravær i saken om han uteblir, selv om det møter prosessfullmektig, jf. § 16-8 tredje ledd.

Etter første ledd tredje punktum kan retten etter begjæring frita en part fra å møte. Vilkårene for fritak er at det kan avholdes fjernavhør, eller at det ikke er tilstrekkelig grunn til at parten er tilstede. Dette alternativet må ses på bakgrunn av den vide adgang det er til å holde rettsmøter under saksforberedelsen til behandling av ulike spørsmål. Det kan i slike rettsmøter være spørsmål oppe til behandling hvor parten må antas å ha lite å bidra med. Situasjonen kan også være at det vil være avgrensede spørsmål som skal behandles, og at det må anses fullt ut tilfredsstillende at retten, eventuelt partens prosessfullmektig, har mulighet for å kontakte parten per telefon etter annet ledd. Retten kan også frita for møteplikten i andre tilfeller. Dette kan for eksempel være aktuelt i tilfeller hvor sykdom eller andre hindringer utenfor partens kontroll gjør det umulig eller uforholdsmessig byrdefullt å møte fram, jf. § 13-4 første ledd, uten at parten har gyldig fravær etter disse kriteriene. Det vil også kunne være tilstrekkelig at parten i henhold til annet ledd annet punktum pålegges å holde seg tilgjengelig for kontakt i den tiden rettsmøtet pågår.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader til bestemmelsen i utredningen s. 965-966.

Etter annet ledd første punktum må en part som har plikt til å møte personlig, i utgangspunktet være tilstede under hele rettsmøtet. Retten kan imidlertid frita parten fra denne plikten. Dette kan for eksempel være på grunn av sykdom eller andre hindringer som nevnt i § 13-4 første ledd, men som ikke utgjør gyldig fravær. Etter annet punktum kan retten pålegge en part som er fritatt,å være tilgjengelig for kontakt så lenge rettsmøtet pågår. Denne plikten til å holde seg tilgjengelig er ikke sanksjonert med fraværsvirkning. Det vises for øvrig til utvalgets merknader til annet ledd i utredningen s. 966.

Tredje ledd gir § 24-2 om innkalling av vitner som er undergitt frihetsberøvelse i institusjon, tilsvarende anvendelse. Det vises til merknadene til paragrafen.

Fjerde ledd gjelder saker uten fri rådighet hvor retten har ansvar for sakens opplysning etter § 21-3 annet ledd. Retten kan i disse sakstypene bestemme at en part som uteblir uten gyldig fravær, kan pågripes, og at en part som møter beruset, kan fengsles. § 24-5 er gitt tilsvarende anvendelse. Som beruset regnes en markert påvirkning av alkohol eller andre rusmidler (narkotika).

En part eller stedfortreder med personlig møteplikt kan etter domstolloven § 210 også illegges rettergangsbot ved uteblivelse uten gyldig fravær.

Til § 23-2 Partsavhør

Paragrafen tilsvarer NOU § 26-2. Det vises til utredningen s. 967.

Første ledd første punktum slår fast partenes plikt til å avgi forklaring. For andre enn fysiske personer med prosessuell handleevne vil forklaringsplikten påhvile partens stedfortreder. Annet punktum fastslår at partsforklaringen skal gis i rettsmøtet dersom parten er til stede. Tredje punktum fastsetter at forklaringen kan gis ved fjernavhør eller bevisopptak dersom vilkårene etter §§ 21-10 eller 21-11 er oppfylt.

Gjennomføringen av partsforklaringen er regulert i annet ledd. Bestemmelsen fastsetter noen særskilte regler for partsforklaringer; ellers gis reglene om vitneavhør i vid utstrekning anvendelse også for partsforklaringene, jf. fjerde punktum. Første punktum avviker fra regelen i tvistemålsloven § 113 første ledd om at det er retten som begynner med å stille spørsmål til parten. Første punktum lovfester i stedet det som synes å ha blitt hovedregelen i praksis, nemlig at en part avhøres først av sin egen prosessfullmektig, så av andre parter og deretter av retten. Dersom parten ikke har prosessfullmektig, følger det av annet punktum at parten avhøres først av retten. Tredje punktum gir retten en skjønnsmessig adgang til å endre rekkefølgen dersom det er hensiktsmessig.

Tredje ledd viderefører tvistemålsloven § 117 nr. 1 om at dersom parter uttaler seg om omstendigheter som ikke gjelder deres stilling som part, så får reglene om vitneavhør anvendelse.

Til kapittel 24. Vitnebevis

Bestemmelsene i §§ 24-1 til 24-11 gjelder på alle trinn av saken, også ved bevisopptak og bevissikring. Vitneforklaringer for forliksrådet reguleres av § 6-8 fjerde og femte ledd.

Utvalget konkluderer i utredningen del III kap. 27.1 (s. 968) med at det ikke er aktuelt å gi adgang til anonym vitneførsel i sivilprosessen. Departementet foreslår ikke i denne omgang regler om anonym vitneførsel, og viser til at ingen høringsinstanser har hatt merknader til utvalgets syn. Selv om det ikke foreslås adgang til anonym vitneførsel, har tvisteloven regler for å hindre at vitner og andre utsettes for trusler og represalier. Retten kan for eksempel etter § 24-8 annet ledd bestemme at vitnes adresse eller arbeidssted bare skal oppgis til retten skriftlig. Retten kan også bestemme at vitnet skal avhøres ved fjernavhør etter § 21-10, slik at det ikke trenger å møte fysisk i rettssalen.

Til § 24-1 Vitneplikt

Paragrafen gjelder plikt til å møte i rettsmøte som vitne etter innkalling. Den bygger på NOU § 27-1. Paragrafen regulerer plikten til å møte i rettsmøte, mens plikten til å forklare seg følger av § 21-5 mv.

Første ledd bestemmer at enhver som har noe å forklare av betydning for det faktiske grunnlaget i saken, har vitneplikt. Til forskjell fra tvistemålsloven § 199 er vitneplikten ikke geografisk begrenset. Situasjonen når vitne uteblir mv. reguleres i § 24-5.

Annet ledd første punktum fastsetter at vitneplikten gjelder for personer som bor eller oppholder seg i Norge. Med bor menes den som har fast bopel her i landet. Bor vitnet i Norge, er det uten betydning for vitneplikten at vedkommende for tiden ikke oppholder seg i riket. Dersom vitnet ikke bor i Norge, har det likevel møteplikt dersom det oppholder seg i riket. Dette gjelder også helt kortvarige opphold. Men vitneplikten kan være begrenset av folkerettslige regler, for eksempel regler om immunitet. Annet punktum viser til lov 21. mars 1975 nr. 9 om nordisk vitneplikt og er tatt med i bestemmelsen av informasjonshensyn.

Etter tredje ledd er utgangspunktet at vitnet møter direkte for den dømmende rett. Men retten kan bestemme at forklaring skal avgis ved fjernavhør eller bevisopptak etter §§ 21-10 og 21-11.

Til § 24-2 Møteplikt for vitner som er berøvet friheten

Bestemmelsen gjelder møteplikt for vitner som er frihetsberøvet i institusjon. Departementets lovforslag tilsvarer NOU § 27-2. Institusjonens bistand forutsetter at den er blitt underrettet om innkallingen, men dette anser departementet det unødvendig å si uttrykkelig i loven.

Med frihetsberøvet i institusjon etter første punktum menes innsatte som sitter i varetekt eller soner fengselsstraff, og personer som er berøvet friheten ved administrativt vedtak. Dersom vitnet ikke kan møte i rettsmøte som forutsatt i innkallingen, må vedkommende myndighet vurdere om vitnet kan avgi forklaring ved bevisopptak eller fjernavhør. I så fall skal retten straks gis melding om dette, jf. annet punktum. For vitne som er frihetsberøvet ved administrativt vedtak kan § 24-11 komme til anvendelse. For den som er frihetsberøvet pga. tvungen omsorg etter lov om psykisk helsevern, kan det etter forholdene være medisinsk utilrådelig å avgi forklaring. Institusjonens vurdering av dette må respekteres av domstolene.

Departementet er i likhet med utvalget enig i at det ikke er nødvendig med noen særskilt regulering av vitneplikt for militært personell. Regelen i tvistemålsloven § 201 første ledd blir derfor ikke videreført.

Til § 24-3 Møteplikt for vitner ved bevisforbud og bevisfritak

Paragrafen regulerer møteplikt for vitner ved bevisforbud og bevisfritak. Den tilsvarer NOU § 27-3 og er en videreføring av dagens tvistemålslov § 210 første og annet ledd.

Første ledd regulerer det tilfellet at et vitne skal forklare seg om noe som ikke kan besvares uten samtykke eller pålegg fra retten. Dersom samtykke ikke er gitt, eller det er grunn til å anta at vitnet ikke kan bli pålagt å forklare seg, bør vitnet som regel ikke bli innkalt.

Dersom vitnet har rett til å nekte å forklare seg, skal det i vitnestevningen framgå at frammøte er unødvendig om vitnet har bestemt seg for ikke å forklare seg, jf. annet ledd første punktum. Vitnestevningen skal tilbakekalles dersom retten mener nektelsen er begrunnet, jf. annet punktum. Dette forutsetter at vitnet melder tidsnok i fra til retten.

Til § 24-4 Plikt til å forberede forklaringen og ta med bevis

Paragrafen etablerer en plikt for vitnet til å forberede forklaring og ta med bevis til rettsmøte. Den tilsvarer NOU § 27-4 og er en videreføring av tvistemålsloven § 202 med noen språklige endringer.

Retten kan etter første ledd pålegge vitnet å ta med bevis til rettsmøte. Pålegget kan inntas i vitnestevningen eller meddeles vitnet særskilt. Dersom vitnet ikke etterkommer pålegget, kan det ilegges straff og erstatningsansvar etter domstolloven § 207, jf. §§ 205 og 209.

Etter annet ledd kan retten pålegge vitne å friske opp sitt kjennskap til saken. Oppregningen av hva vitnet kan pålegges å undersøke og gjennomgå er ikke uttømmende.

Til § 24-5 Vitner som uteblir eller møter beruset

Paragrafen regulerer situasjonen når et vitne uteblir eller møter beruset til rettsmøter. Den tilsvarer NOU § 27-5 og er en videreføring av tvistemålsloven § 203 med noen språklige endringer.

Retten kan bestemme at et vitne som uteblir uten gyldig fravær, skal avhentes. Hva som er gyldig fravær, reguleres i § 13-4. Retten har en skjønnsmessig adgang til å bestemme avhenting. I vurderingen må retten ta i betraktning at avhenting er et vesentlig inngrep overfor vitnet, og se hen til hvor stor betydning vitneprovet har i saken.

Vitner som uteblir uten gyldig fravær, kan i stedet for eller i tillegg til avhenting ilegges straff eller erstatningsansvar etter domstolloven § 205.

Til § 24-6 Enkeltvis avhør - retten til å følge forhandlingene

Paragrafen bestemmer at vitner som hovedregel skal avhøres enkeltvis og regulerer vitnets adgang til å følge forhandlingene. Den tilsvarer NOU § 27-6 og viderefører gjeldende rett, med noen realitetsendringer.

Første ledd bestemmer at vitner som utgangspunkt skal avhøres enkeltvis. Dersom begge partene samtykker og retten ikke finner det ubetenkelig, kan vitnet følge forhandlingene før det er avhørt. Dette innebærer en viss innstramming i forhold til gjeldende rett.

Annet ledd første punktum fastsetter at et vitne som i vesentlig grad bistår eller har bistått en part i det forhold saken gjelder, kan tillates å følge hele forhandlingene. Dette omfatter også en person i partens administrasjon eller ledelse som har ansvar for det sakskompleks som tvisten hører inn under, selv om vedkommende ikke har deltatt i behandlingen av den konkrete saken før rettstvisten. Bestemmelsen viderefører dagens tvistemålslov § 213 annet ledd med noen språklige endringer. Annet punktum henviser til § 25-6 annet ledd, som gjelder sakkyndige vitner.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 970.

Til § 24-7 Påbud om å forlate rettssalen under vitneforklaring

Paragrafen bestemmer at retten kan beslutte at en part eller andre personer skal forlate rettssalen mens et vitne avhøres. Den tilsvarer NOU § 27-7 og viderefører delvis gjeldende rett.

Første punktum regulerer rettens adgang til å beslutte at en part eller andre må forlate rettssaken mens en part eller et vitne avhøres. Vilkåret er at det er en særlig grunn til å frykte at parten eller vitnet ellers ikke vil gi en uforbeholden forklaring. Dette tilsvarer dagens ordlyd i tvistemålsloven § 214 første punktum, og det er ikke tilsiktet noen realitetsendring. Retten må vurdere som alternativ til å utelukke parten fra rettsmøte om vitnet kan avhøres ved fjernavhør etter § 21-10.

Annet punktum er nytt i forhold til dagens tvistemålslov § 214. Retten har en selvstendig plikt til å påse at spørsmål parten har til vitnet, blir stilt.

Tredje punktum bestemmer at retten skal meddele parten hva som er forklart.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 970.

Til § 24-8 Innledning til vitneavhør

Paragrafen gir formelle regler om framgangsmåten ved innledning til en vitneforklaring, det vil si før selve forklaringen begynner. Den tilsvarer NOU § 27-8 med noen endringer og samler bestemmelser som er regulert i flere paragrafer i tvistemålsloven.

Første ledd første punktum regulerer vitnets plikt til å oppgi personalia mv. Bestemmelsen viderefører gjeldende rett. Annet punktum gir retten en generell adgang til å pålegge vitnet å komme med opplysninger som kan ha betydning for å vurdere dennes forklaring. Retten kan for eksempel pålegge vitnet å opplyse om sin bakgrunn, utdanning og helsetilstand der dette kan ha betydning.

Annet ledd er delvis nytt i forhold til utvalgets forslag og tilsvarer tvistemålsloven § 215 annet ledd etter endringslov 28. juni 2000 nr. 73. Etter første punktum kan vitnet oppgi arbeidssted i stedet for bopel. Den som ikke har arbeid, må opplyse om bopelsadressen. Rettens leder kan pålegge vitnet å oppgi bopelen dersom retten mener det er behov for det. Annet punktum åpner for at verken bopelen eller arbeidsstedet opplyses i åpen rett: Opplysningene skal i stedet gis skriftlig til retten.

Antar retten at vitnet etter reglene om bevisforbud og bevisfritak vil ha begrenset forklaringsplikt, skal retten etter tredje ledd første punktum gjøre vitnet oppmerksom på dette. Bestemmelsen gjelder bare når vitnet kan påberope seg reglene om bevisforbud og bevisfritak, og ikke når retten kan frita vitnet fra å forklare seg, for eksempel etter § 22-8 annet ledd. Vitnet må sannsynliggjøre grunnen til at det ikke har plikt til å forklare seg, jf. annet punktum. Men dette gjelder ikke absolutt. I visse tilfeller kan det være vanskelig for vitnet å sannsynliggjøre fritaksretten. Etter tredje punktum kan retten da bestemme at vitnet kan bekrefte grunnen til fritaksrett med forsikring.

I fjerde ledd er spørsmål om forsikring regulert. Departementet deler utvalgets syn om å gå tilbake til den tidligere ordningen der forsikring gis «på ære og samvittighet». Departementet framhever behovet for å opprettholde høytideligheten og alvoret ved forsikringen, men foreslår som utvalget at det ikke gjeninnføres krav om at vitnet skal løfte høyre hånd når forsikring avgis.

I motsetning til tvistemålsloven § 216 annet ledd nr. 2 gjelder plikten til å avgi forsikring også for vitner som kan kreve seg fritatt for å gi forklaring. Når et vitne samtykker i å gi forklaring, kommer de øvrige regler om vitneforklaring til anvendelse herunder plikten til å avgi forsikring.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader på s. 971.

Til § 24-9 Gjennomføring av vitneavhør

Paragrafen angir regler for gjennomføring av et vitneavhør. Den tilsvarer NOU § 27-9 og er i hovedsak en videreføring av gjeldende rett, men med noen endringer.

Første ledd bestemmer rekkefølgen for avhør av vitner. Etter første punktum avhøres vitnet av den part som har innkalt det. Dersom begge parter har påberopt seg vitnet, avgjør retten hvem som skal avhøre det først. Har retten innkalt et vitne, er det som utgangspunkt retten som først avhører det, jf. annet punktum. Retten kan imidlertid overlate til partene å avhøre vitnet først. I så fall avgjør retten etter eget skjønn hvem av partene som skal starte.

En part kan kreve at retten avhører vitnet for ham, jf. tredje punktum. Dette kan være aktuelt når parten er selvprosederende. Rettens adgang til å overta avhøret uten at en part ber om det, følger av femte ledd.

Annet ledd første punktum bestemmer at vitnet skal forklare seg muntlig. Etter annet punktum er utgangspunktet at vitnet først gir en sammenhengende forklaring, og at det så stilles spørsmål. Det kan være grunn til å avbryte vitnet dersom det går fort fram, eller det er behov for å bringe vitnets forklaring inn på saksforholdet. Gjelder vitneforklaringen forskjellige tematiske forhold, bør forklaringen deles opp, men slik at framgangsmåten som beskrevet benyttes for hvert tema.

Tredje ledd regulerer vitnets bruk av støttemateriale under forklaringen. Etter første punktum kan vitnet bruke notater til støtte for hukommelsen, men vitnet må opplyse om bakgrunnen for notatet, jf. annet punktum. Selv om vitnet kan vise til skriftlig forklaring som er framlagt, må det svare på spørsmål fra partene og retten, jf. tredje punktum.

Fjerde ledd regulerer spørsmålsstilling overfor vitnet. Avhøret skal etter første punktum skje på en slik måte at det er egnet til å få fram en klar og sannferdig forklaring, og som tar hensyn til vitnet. Dette innebærer at vitnet kan stilles ubehagelige spørsmål dersom det er nødvendig for å få fram sannheten. Men retten har hjemmel til å nekte avhør som i form eller innhold er sjikanøst mv. Annet punktum forutsetter at det normalt ikke stilles ledende spørsmål, men åpner i visse tilfeller for en begrenset adgang til å stille slike spørsmål. Retten kan avvise spørsmål som ikke angår saken, jf. tredje punktum.

Femte ledd gir retten hjemmel til å overta avhøret av et vitnet dersom det foregår på en utilfredstillende måte eller andre grunner taler for det. Dersom avhøret ikke skjer på den måten som loven forutsetter vil vilkåret her normalt være oppfylt.

Til § 24-10 Barn som vitner

Paragrafen gir nærmere regler om innkalling og avhør av barn. Den tilsvarer NOU § 27-10. Paragrafen er i hovedsak en videreføring av gjeldende rett, men med noen endringer.

Første ledd første punktum regulerer avhør av barn under 12 år. Retten avgjør etter eget skjønn om barnet skal avhøres. Sentralt i vurderingen er hvor stor belastning det er sannsynlig at barnet vil bli utsatt for, og hvor sentral barnets forklaring antas å være for sakens opplysning. I forhold til dagens tvistemålslov § 210 tredje ledd heves alderen for å anvende bestemmelsen fra 10 til 12 år. Departementet deler utvalgets syn om at det kan være en stor belastning for barn ned til 12 år å avgi forklaring, og at det for disse bør være en særregulering. Annet punktum bestemmer at barnet bare skal innkalles når det er grunn til å tro at det kan avhøres.

Annet ledd første punktum regulerer avhør av barn under 16 år. Retten avgjør etter eget skjønn hvordan avhøret skal gjennomføres. Det vises her til utvalgets merknader på s. 972-973. Barnet skal ikke avgi forsikring etter § 24-8 fjerde ledd.

Til § 24-11 Alvorlig sinnslidende og psykisk utviklingshemmede som vitner

Paragrafen gir reglene om innkalling og avhør av barn i § 24-10 tilsvarende anvendelse for alvorlig sinnslidende eller psykisk utviklingshemmede. Den tilsvarer NOU § 27-11. Det vises til utvalgets merknader i utredningen s. 973.

For parter gjelder bestemmelsen tilsvarende, jf. § 23-2 annet ledd.

For part som har anlagt sak for å få prøvd vedtak om nektelse av utskriving etter lov om psykisk helsevern, gjelder § 36-6 annet ledd.

Til kapittel 25. Sakkyndighetsbevis

Til § 25-1 Sakkyndigbevis

Paragrafen tilsvarer NOU § 28-1.

Paragrafen definerer sakkyndigbevis: en fagkyndig vurdering av faktiske forhold i saken. Sakkyndigbevis omfatter en fagkyndigvurdering ved oppnevnte sakkyndige, men også ved sakkyndige vitner. Avgrensingen mot vitne- og partsforklaringer er nærmere kommentert i utredningen del III kap. 28.2 (s. 974).

Til § 25-2 Vilkårene for å oppnevne sakkyndig

Paragrafen tilsvarer NOU § 28-2.

Første ledd lovfester grunnvilkåret for når retten kan oppnevne sakkyndig, enten dette skjer på begjæring av en part eller på rettens eget initiativ. Oppnevningen må være nødvendig for å få et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag. Den må også tilfredsstille det alminnelige kravet til proporsjonalitet, jf. § 21-8. Det vises til utvalgets merknader til NOU § 28-2 i utredningen s. 974.

Annet ledd gir retten adgang til å oppnevne sakkyndig dersom dette er nødvendig for å sikre balanse mellom partene i bevisføringen. Når det er en sterk tilknytning mellom sakkyndige vitner og den ene parten, kan oppnevning også tenkes å følge av første ledd, men ikke alltid. Det dreier seg her om en oppnevning på rettens eget initiativ. Departementet har ikke fulgt opp utvalgets forslag til ny regel i rettsgebyrloven § 2 annet ledd tredje punktum. Når sakkyndig oppnevnes etter annet ledd, kan det imidlertid bli gitt pålegg til den part som saken har prinsipiell betydning for, jf. departementets forslag til nytt fjerde punktum i rettsgebyrloven § 2 annet ledd.

Til § 25-3 Antall sakkyndige. Valget av sakkyndig. Sakkyndige utvalg

Bestemmelsen bygger på NOU § 28-3. Det er foretatt endringer i tredje ledd.

Første ledd viderefører i det vesentlige tvistemålsloven § 239 første og annet ledd. Hovedregelen etter første punktum er at det skal oppnevnes én sakkyndig. Etter annet punktum er retten gitt skjønnsmessig adgang til oppnevning av mer enn én sakkyndig.

Annet ledd fastsetter nærmere regler om valget av sakkyndig. Det vises til utredningen side 975. Det er gjort noen redaksjonelle endringer i annet punktum i forhold til utvalgets utkast.

Tredje ledd fastsetter habilitetsregler ved oppnevning av sakkyndige. Etter første punktum skal en sakkyndig som ville ha vært inhabil som dommer i saken, ikke oppnevnes som sakkyndig. Habilitetsreglene i domstolloven §§ 106 flg. må med andre ord legges til grunn ved vurderingen av den sakkyndiges habilitet. Bestemmelsen innebærer en skjerping av habilitetskravet til sakkyndige. Departementet ser ikke behov for å følge opp utvalgets forslag til annet punktum, men slutter seg til utvalgets merknader om hva som bør vektlegges ved utvelging av sakkyndige.

Annet punktum uttaler at det ikke utelukker oppnevning som sakkyndig at vedkommende har vært sakkyndig i lavere instans. Ved oppnevning av sakkyndige ved ny prøving av saken, må det altså foretas en konkret vurdering av den sakkyndiges uhildethet etter prinsippene i tredje ledd.

Fjerde ledd fastsetter for det første at Domstoladministrasjonen kan opprette utvalg av sakkyndige for bestemte sakstyper. Bestemmelsen viderefører dermed tvistemålsloven § 240. For det annet gis Domstoladministrasjonen myndighet til å opprette utvalg for evaluering av sakkyndighetserklæringer. Fjerde ledd er nærmere omtalt i utredningen på s. 975-76.

Til § 25-4 Mandat. Instrukser

Paragrafen tilsvarer NOU § 28-4.

Paragrafen uttaler at det er retten som fastsetter hva den sakkyndige skal utrede, og som gir de nødvendige instrukser. Den gir også retten adgang til å be partene utarbeide forslag til mandat for de sakkyndige.

Til § 25-5 Sakkyndighetserklæringen. Muntlig forklaring

Paragrafen bygger på NOU § 28-5.

Paragrafen viderefører hovedtrekkene i tvistemålsloven §§ 244 til 247. Den er kort omtalt i utredningen på s. 976. Første ledd fastsetter regler om sakkyndigerklæringen. Annet punktum medfører at retten kan bestemme at flere sakkyndige skal avgi hver sin erklæring. Dette er nytt i forhold til utvalgets forslag. Annet ledd omhandler den sakkyndiges forklaring for retten, mens tredje ledd fastsetter nærmere regler om den sakkyndiges adgang til å følge hovedforhandlingen, rådføre seg med andre sakkyndige mv. Om en sakkyndig kan avgi forklaring ved fjernmøte eller bevisopptak, bestemmes av §§ 21-10 og 21-11. Fjerde ledd bestemmer at den sakkyndige skal avgi forsikring.

Til § 25-6 Sakkyndige vitner

Paragrafen gjelder sakkyndige vitner og tilsvarer NOU § 28-6.

Første ledd fastsetter at en part kan føre vitner som sakkyndigbevis. Annet ledd gir sakkyndigvitner adgang til å følge forhandlingene i sin helhet og kan tillates å stille spørsmål til parter, vitner og sakkyndige. Avhøret av det sakkyndige vitnet skal for øvrig skje etter reglene som gjelder for vanlige vitner.

Bestemmelsen bør ses i sammenheng med reglene om adgangen til å legge fram skriftlige erklæringer som er utarbeidet i anledning saken. Tvistemålsloven § 197 forbyr som utgangspunkt dette. Spørsmålet reguleres i loven her av § 21-12 annet ledd, der det framgår at skriftlige forklaringer kan føres som bevis hvis partene er enige om det, eller hvis de gis adgang til å avhøre den som har gitt forklaringen, og det ikke er betenkelig av hensyn til sakens opplysning å bruke den. Bestemmelsen utvider således adgangen til å framlegge skriftlige erklæringer som er utarbeidet i anledning saken. Dette vil typisk dreie seg om rapporter utarbeidet av sakkyndige vitner.

Til kapittel 26. Realbevis

Kapitlet tilsvarer i det alt vesentligste NOU kap. 29. Tvistemålsutvalget behandler reglene om realbevis i utredningen del III kap. 29 (s. 977-82). Kapitlet om realbevis må ses i sammenheng med de generelle reglene om bevis i lovforslaget kap. 21 og 22. Gjeldende regler i tvistemålsloven om reelle bevismidler videreføres i stor grad. Reglene om plikt til å legge fram bevis uten hensyn til den pågående rettssak (materiell edisjonsplikt), jf. tvistemålsloven § 250 annet ledd og § 251 nr. 1, videreføres ikke. Det vises til utredningen s. 977. Et krav om utlevering på slikt grunnlag må altså reises særskilt, men det kan settes fram sammen med de øvrige krav i saken etter reglene om objektiv kumulasjon i lovforslaget § 15-1 og om ønskelig behandles og pådømmes særskilt etter reglene i lovforslaget § 16-1.

Til § 26-1 Realbevis

Paragrafen tilsvarer NOU § 29-1. Det vises til utredningen s. 977-78. Paragrafen definerer realbevis: personer og alle typer gjenstander som er bærere av informasjon i saken. Elektronisk lagret informasjon omfattes. Formålet med bestemmelsen er å klargjøre at kapitlet gir fellesregler for de typer av bevis som ikke er forklaringer, jf. lovforslaget kap. 23 til 25.

Til § 26-2 Føring av dokumentbevis

Paragrafen tilsvarer NOU § 29-2. Det vises til utredningen s. 978.

§ 26-2 fastlegger hva føring av dokumentbevis innebærer. Bestemmelsen er utformet med tanke på føring av dokumentbevis i rettsmøte. I saker som avgjøres etter helt eller delvis skriftlig saksbehandling vil det likevel ofte være nødvendig å påpeke det som er viktig når beviset tilbys, jf. § 21-6 annet ledd og det alminnelige krav til kontradiksjon i § 11-1 tredje ledd.

Etter første punktum skjer føring av dokumentbevis ved at beviset gjennomgås, og det som er viktig påpekes. Gjennomgåelsen av beviset skal ha for øyet at det skal fokuseres på å vise retten og motparten hvordan beviset opplyser påstandsgrunnlaget. Omfattende og detaljerte utredninger skal unngås dersom det ikke er nødvendig. Dette kommer til uttrykk i annet punktum, som sier at gjennomgåelsen av beviset ikke skal være mer omstendelig enn behovet for forsvarlig bevisføring tilsier. I mange tilfeller vil det derfor være tilstrekkelig å påpeke hva dokumentet omhandler, og vise til de aktuelle deler av dokumentet. Etter § 26-2 vil det ofte ikke være nødvendig å foreta slik opplesing av dokumentet som tvistemålsloven § 333 første ledd gir anvisning på. Dersom ordlyden er avgjørende, for eksempel ved tolkingen av en kontraktsklausul, skal denne leses opp.

§ 26-2 aksepterer derimot ikke at dokumentbevisene legges fram samlet, og at retten og partene uten gjennomgåelse av bevisene «anser bevisene dokumentert», slik praksis har vist eksempler på. Dette er en saksbehandlingsfeil som kan lede til opphevelse av avgjørelsen etter lovforslaget § 29-23 tredje ledd jf. § 29-21 første ledd.

Til § 26-3 Føring av andre realbevis

Paragrafen tilsvarer NOU § 29-3. Andre realbevis enn dokumentbevis føres ved at retten selv undersøker beviset. Tidligere ble slik bevisundersøkelse kalt gransking, men dette begrepet videreføres ikke i loven. Terminologien er nærmere omtalt i utvalgets merknad til NOU § 24-11, utredningen s. 952.

Til § 26-4 Personer som bevis

Paragrafen tilsvarer NOU § 29-4. Tvistemålsloven inneholder ikke særskilte bestemmelser som gjelder personer som bevis. Det er likevel på det rene at gjeldende rett forplikter parter og vitner til å underlegge seg bevismessig undersøkelse, men at plikten til å underlegge seg slik undersøkelse er begrenset.

§ 26-4 lovfester plikten til å stille seg til rådighet for bevismessig undersøkelse. De grunnleggende begrensningene lovfestes også: Undersøkelsen kan bare gjennomføres dersom den ikke vil utsette partene eller vitnet for uforholdsmessig belastning og ikke er krenkende. Forholdsmessighetsvurderingen må ta utgangspunkt i tvisten og til den bevisverdi undersøkelsen kan ha. Vil ikke undersøkelsen ha betydning for den avgjørelsen som skal treffes, vil undersøkelse kunne nektes allerede med grunnlag i § 21-7 første ledd. Videre setter vernet av privat- og familielivet etter EMK artikkel 8 grenser for undersøkelsens omfang, jf. utredningen s. 978. Parter kan ha en plikt til å underkaste seg undersøkelse som går lenger enn vitners plikt. Nekter parten, kan det lede til fristforelegg etter § 16-7. Oppfylles ikke plikten, kan det lede til at saken avvises etter § 16-9, eller til fraværsdom etter § 16-10.

Til § 26-5 Gjenstander som bevis

Paragrafen tilsvarer NOU § 29-5.

Første ledd fastsetter plikten enhver har til å stille til rådighet som bevis gjenstander vedkommende har hånd om eller kan skaffe til veie. Bestemmelsen er et utslag av den alminnelige bevisplikten, jf. lovforslaget § 21-5. Uttrykkene «stille til rådighet» og «har hånd om eller kan skaffe til veie» er behandlet nærmere i utredningen s. 979.

Annet ledd første punktum pålegger parter og andre å svare på spørsmål om de kjenner til bevisgjenstander, og foreta nødvendige undersøkelser i den forbindelse. For partenes del er denne plikten et utslag av den allmenne sannhets- og opplysningsplikten som følger av lovforslaget § 21-4, jf. 16.3 og utredningen s. 979-80. Bestemmelsens hovedsiktemål er å legge til rette for større åpenhet om bevismaterialet man har hånd om.

Etter annet punktum kan partene pålegges å utarbeide sammenstillinger eller foreta annen bearbeiding som kan hentes ut av bevisgjenstander. Noen slik plikt foreligger ikke etter gjeldende rett, jf. utredningen s. 979. Bestemmelsen vil særlig få betydning i forhold til informasjon som er lagret elektronisk, og hvor det vanligvis foreligger muligheter til bearbeiding og sammenstillinger.

Etter tredje ledd første punktum kan retten nekte bevistilgang etter første og annet ledd etter en forholdsmessighetsvurdering. Bestemmelsen er et utslag av proporsjonalitetsgrunnsetningen som også gjelder for føring av bevis, jf. lovforslaget § 21-8. Bestemmelsen kommer særlig inn som en begrensning i forhold til omfanget av undersøkelser og bearbeiding som kan pålegges etter annet ledd. Det vil generelt stilles strengere krav til sakens parter om medvirkning til opplysning av saken, enn overfor tredjepersoner. Det vises for øvrig til utredningen s. 979-980.

Pålegges tredjepersoner å innhente, undersøke eller sammenstille materiale etter første eller annet ledd, vil vedkommendes kostnader dekkes etter lov 21. juli 1916 nr. 2 om vidners og sakkyndiges godtgjørelse mv § 11. Kostnadene kan kreves betalt forskuddsvis. Retten har etter lovforslaget § 26-5 tredje ledd annet punktum en generell skjønnsmessig adgang til å fastsette at den som har begjært bevistilgang, skal forskuttere utgiftene. Et vilkår om forskuttering av utgiftene vil være aktuelt i de tilfeller hvor det vil være lite rimelig å pålegge undersøkelses- eller bearbeidingsplikt etter annet ledd, men vil også kunne være aktuelt ellers, se nærmere utredningen s. 980. Forskuttering av utgiftene er en forpliktelse som innebærer at utgiftene skal betales før undersøkelsene eller bearbeidingen iverksettes. Omfang og tidspunkt for betaling skal derfor ikke avgjøres etter rettsgebyrloven med forskrifter.

Til § 26-6 Utformingen av begjæring om bevistilgang

Paragrafen tilsvarer NOU § 29-6 og avløser tvistemålsloven § 253 første ledd.

Etter lovforslaget § 26-5 første ledd kan en part kreve tilgang til realbevis. Etter § 26-5 annet ledd kan parten stille spørsmål om bevisgjenstander og kreve at det foretas undersøkelser. Kravene til spesifikasjon av de reelle bevismidler ved slike henvendelser følger av § 26-6 første ledd: Beviset skal spesifiseres slik at det er klart hvilke bevisgjenstander det ønskes tilgang til. Spesifikasjonskravet etter første ledd viderefører individualiseringskravet etter tvistemålsloven § 253 første ledd, slik dette er tolket i nyere rettspraksis, jf. 16.2 og utredningen s. 980.

Annet ledd gir adgang til å lempe spesifikasjonskravet etter første ledd. Det første vilkåret for lemping er at det vil være uforholdsmessig vanskelig å etterkomme spesifikasjonskravet. Uforholdsmessighetskriteriet omfatter også umulighet, som utvalget nevner særskilt s. 980. Det andre vilkåret er at det er en nærliggende mulighet for at kravet kan gi tilgang til bevis. Regelen har til formål å legge til rette for opplysning av saken, men åpner ikke for et prinsipp om discovery/disclosure i norsk sivilprosess, se nærmere utredningen del II kap. 16.6 (s. 461-465) og del III kap. 29.2 (s. 980-81). Utgangspunktet følger således av første ledd, hvor det grunnleggende spesifikasjonskravet etter tvistemålsloven § 253 første ledd er videreført. Lemping av individualiseringskravet forutsetter at parten spesifiserer beviset så langt mulig. Dette kan medføre at parten først må henvises til å stille spørsmål om bevisene etter § 26-5 annet ledd første punktum. Hvor presise spørsmål som kan stilles, må imidlertid vurderes etter § 26-6 annet ledd. Retten er gitt vid skjønnsmyndighet ved avgjørelsen av lempingsspørsmålet. Helt generelle krav om å legge fram relevante bevis i saken vil vanligvis ikke kunne etterkommes etter § 26-6 annet ledd. Retten må imidlertid være forberedt på å gi direktiver om mellomløsninger etter å ha tatt dette opp med partene, jf. utredningen s. 981.

Til § 26-7 Tvist om bevistilgang

Paragrafen tilsvarer NOU § 29-7 og gir særskilte saksbehandlingsregler for tvister om bevistilgang. De alminnelige saksbehandlingsregler i § 9-4 gjelder også ved tvister om bevistilgang. Dommeren skal for eksempel så tidlig som mulig under saksforberedelsen søke å bringe på det rene om krav på bevistilgang bestrides, jf. utredningen s. 981.

Første ledd uttaler at retten kan kreve en gjenstand lagt fram til avgjørelse av om gjenstanden utgjør bevis. Det retten kan ta stilling til etter første ledd, er om gjenstanden skal avskjæres på grunn av manglende bevisverdi, jf. lovforslaget § 21-7 første ledd og annet ledd bokstav b. Bestemmelsen er i samsvar med gjeldende rett, med støtte i tvistemålsloven § 252 annet ledd. Er det spørsmål om avskjæring ut fra en forholdsmessighetsvurdering, må denne avgjørelsen tas på bakgrunn av § 26-5 tredje ledd første punktum, jf. utredningen s. 981.

Etter § 26-7 annet ledd gis det nærmere regler om hvordan retten skal behandle partenes innsigelser mot å gi bevistilgang etter reglene om bevisforbud og bevisfritak etter kap. 22. Hevdes det at beviset omfattes av reglene om bevisforbud eller bevisfritak, skal beviset som utgangspunkt ikke legges fram for retten til vurdering av dette spørsmålet, jf. første punktum. Framleggelse vil i slike tilfeller stride mot formålet bak reglene om bevisforbud og bevisfritak. Første punktum inneholder en reservasjon for de tilfeller hvor retten etter særskilt lovbestemmelse kan bestemme at beviset likevel kan føres. Eksempler på dette finnes i reglene om adgangen til å dispensere fra bevisforbudet for opplysninger undergitt taushetsplikt etter lovforslaget § 22-3 tredje ledd og fra reglene om bevisfritak for forretnings- og driftshemmeligheter i § 22-10 første ledd annet punktum. I disse tilfellene kan retten be om at gjenstanden legges fram, slik at det kan vurderes om gjenstanden skal utgjøre bevis i saken. Beslutter dommeren at bevisene ikke skal legges fram, må dommeren vurdere om han skal fratre, jf. utredningen s. 981. Noen automatisk inhabilitetsgrunn etter domstolloven § 108 kan det ikke være tale om.

Etter annet punktum går det fram at deler av bevis som ikke er omfattet av bevisforbud eller bevisfritak, skal legges fram.

Tredje punktum gir reglene i § 24-8 annet ledd annet og tredje punktum tilsvarende anvendelse. Dette innebærer at det ikke er tilstrekkelig bare å påstå at en gjenstand er underlagt bevisforbud eller bevisfritak. Grunnlaget for den manglende rett eller plikt til framleggelse må gjøres sannsynlig. I en tvist om bevistilgang må således grunnlaget for nektelsen undergis særskilt bevisføring. Kan det ikke føres bevis som sannsynliggjør nektelsesgrunnlaget, kan beviset likevel nektes lagt fram etter avleggelse av forsikring. Reglene her tilsvarer tvistemålsloven § 211 annet ledd.

Tredje ledd første punktum gir retten myndighet til å treffe avgjørelser om hvordan beviset skal gjøres tilgjengelig, oppbevaring mv. Bestemmelsen er behandlet nærmere i utredningen s. 981-82. Avgjørelsen treffes ved kjennelse etter § 19-1 annet ledd bokstav d. Annet punktum slår fast at beviset ikke skal gjøres kjent før tvisten om bevistilgang er endelig avgjort, det vil si når en rettskraftig kjennelse foreligger.

Til § 26-8 Tvangsfullbyrdelse

Paragrafen tilsvarer NOU § 29-8 og avløser tvistemålsloven §§ 257 og 258 annet ledd.

Første ledd fastsetter at retten kan treffe avgjørelse om tvangsfullbyrdelse av rettskraftig kjennelse om bevistilgang overfor personer som ikke er part i saken. Annet ledd fastsetter at tvangsfullbyrdelse også kan foretas i forhold til sakens parter i saker hvor retten har plikt til å sørge for et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag.

Tvistemålsloven § 258 første ledd, som fastsetter at partenes manglende oppfyllelse av plikten til å legge fram bevis, kan tillegges betydning ved bevisvurderingen, videreføres ikke eksplisitt i lovforslaget. Regelen i § 258 første ledd følger imidlertid allerede av prinsippet om fri bevisvurdering, jf. § 21-2. Lovforslaget inneholder også sanksjoner mot pliktbrudd som ikke følger av gjeldende lov. Etter § 16-7 annet ledd kan en part som har unnlatt å foreta en prosesshandling som er nødvendig for forsvarlig behandling av saken, ilegges forelegg som fastsetter at manglende oppfyllelse vil bety fravær i saken om prosesshandlingen ikke foretas innen en bestemt angitt frist. Manglende oppfyllelse av plikt til å legge fram bevis kan rammes av § 16-7 annet ledd. Dette kan lede til avvisning av saken etter § 16-9 eller fraværsdom etter § 16-10. Det vises for øvrig til utredningen s. 982.

Til kapittel 27. Bevisopptak i rettssak

Til § 27-1 Vilkår for bevisopptak

Paragrafen gjelder vilkår for bevisopptak. Den tilsvarer NOU § 30-1, og det vises til utvalgets merknader i utredningen s. 983-84.

Første ledd henviser til §§ 21-11 og 21-13 fordi vilkårene for å foreta bevisopptak for saker som skal behandles henholdsvis muntlig og skriftlig, framgår av disse paragrafene.

Annet ledd regulerer adgangen til bevisopptak under saksforberedelsen. I vurderingen av særlige grunner må det ses hen til prinsippet om forsvarlig saksbehandling og proporsjonalitetsvurderingen etter § 21-8.

Til § 27-2 Begjæring om bevisopptak. Rettens avgjørelse

Paragrafen gjelder begjæring om bevisopptak og rettens avgjørelse av dette. Den tilsvarer NOU § 30-2.

Første ledd bestemmer at retten kan beslutte bevisopptak når en part begjærer dette eller av eget initiativ i indispositive saker etter § 21-3 annet ledd.

Annet ledd bestemmer at begjæring om bevisopptak må fremsettes så snart som mulig under saksforberedelsen. Begjæringen må begrunnes og bevistilbudet klarlegges i henhold til § 21-6 annet ledd. Er begjæringen framsatt for sent, kan retten nekte bevisopptaket foretatt etter § 16-6 tredje ledd. Dette kan være aktuelt dersom begjæringen kommer så sent at hovedforhandlingen må utsettes dersom bevisopptaket skal gjennomføres.

Tredje ledd regulerer hvilken domstol som skal foreta bevisopptaket. Det kan enten foretas av den rett som har saken, eller av en annen domstol ved rettsanmodning etter domstolloven §§ 44 til 51. Når bevisopptaket kan foretas ved fjernavhør, bør det normalt ikke fremmes anmodning til annen domstol om å foreta opptaket. Høyesterett har imidlertid behov for å foreta en streng prioritering av sine arbeidsoppgaver og bør kunne fremme anmodning om at en tingrett foretar fjernavhør, når det en sjelden gang er aktuelt. Skal bevisopptaket foretas ved annen domstol, må rettsanmodningen gi nødvendige opplysninger om saken og det som skal klarlegges.

Dersom bevisundersøkelse forutsetter sakkyndighet, kan retten etter fjerde ledd oppnevne sakkyndig etter § 25-2 og overlate undersøkelsen til denne.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader på s. 984-85.

Til § 27-3 Gjennomføringen av bevisopptak

Paragrafen regulerer gjennomføring av bevisopptak. Paragrafen tilsvarer NOU § 30-3, og det vises til utvalgets merknader i utredningen s. 985.

Første ledd gir de alminnelige regler om føring av bevis tilsvarende anvendelse så langt de passer for gjennomføring av bevisopptaket.

Annet ledd inneholder saksbehandlingsregler for varsling om bevisopptaket.

Tredje ledd regulerer hvem som skal ta stilling til tvister om forklaringsplikt og andre spørsmål ved gjennomføringen. Som hovedregel skal retten som har saken, treffe beslutninger om disse forholdene, men dersom det vil oppstå uforholdsmessig forsinkelse eller annen ulempe, kan avgjørelsen treffes av bevisopptaksretten.

Fjerde ledd bestemmer at den rett som har saken, kan kreve å få overprøvd avgjørelser truffet av bevisopptaksretten.

Femte ledd regulerer mangler ved bevisopptaket. Partene kan kreve at den rett som har saken, retter manglene, og om nødvendig ved nytt bevisopptak. Retten kan også av eget tiltak rette manglene.

Til § 27-4 Direkte avhør og fjernavhør

Paragrafen tilsvarer i det vesentlige NOU § 30-4.

Første punktum omhandler bevissikring etter § 21-11 første ledd bokstav a. Annet punktum omhandler annen bevissikring. Anmodning om bevissikring etter første punktum vil normalt bare bli gitt dersom fjernavhør ikke anses som aktuelt, jf. merknad til § 27-2 tredje ledd. Men som nevnt der, vil det gjelde unntak når Høyesterett har saken. Det vil og kunne være at direkte avhør for bevisopptaksretten ikke lar seg gjennomføre. Det vil kunne være uheldig om bevissikringen da skal måtte utsettes til det kan foretas fjernavhør av den rett som har saken. Det vises for øvrig til utvalgets merknader på s. 985-86 i utredningen.

Til § 27-5 Utføring av bevisundersøkelse

Paragrafen regulerer spørsmål om utføring av bevisundersøkelsen. Den tilsvarer NOU § 30-5.

Første ledd bestemmer at den som foretar bevisundersøkelsen, skal utføre de tiltak som er nødvendige for å oppnå formålet med undersøkelsen. Dette gjelder uansett hvem som utfører bevisundersøkelsen.

Annet ledd gir adgang til å innhente forklaringer fra parter eller vitner. Dette kan gjøres enten ved direkte avhør eller ved fjernavhør, jf. henvisningen til § 27-4 annet punktum. Det kan også innhentes opplysninger til bruk for undersøkelsen i samsvar med § 27-4.

Tredje ledd viderefører dagens tvistemålslov § 234 annet ledd. Bestemmelsen åpner for at undersøkelsen kan utvides til å gjelde andre forhold enn det som er gjenstand for bevisundersøkelsen.Vilkåret er at slik utvidelse er hensiktsmessig og kan gjennomføres uten vesentlig ulempe eller kostnad.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader på s. 986 i utredningen.

Til § 27-6 Redegjørelse for undersøkelsen

Paragrafen oppstiller krav til redegjørelse for bevisundersøkelsen. Den tilsvarer NOU § 30-6, og departementet viser til utvalgets merknader.

Første ledd første punktum bestemmer at den som foretar bevisundersøkelsen som hovedregel skal redegjøre skriftlig for undersøkelsen og det som framkom ved den. Slik redegjørelse kan også unntaksvis skje på annen hensiktsmessig, det vil si muntlig i rettsmøte der partene er tilstede. Etter annet punktum skal den som har utført bevisundersøkelsen, redegjøre for forklaringer som er innhentet.

Etter annet ledd kan retten innhente ytterligere opplysninger om undersøkelsen, det vil si opplysninger om forhold ved gjennomføring av bevisundersøkelsen og om opplysninger som framkom under bevisundersøkelsen.

Til § 27-7 Bevisopptak utenfor domstolene

Paragrafen regulerer bevisopptak utenfor domstolene. Den tilsvarer NOU § 30-7.

Dersom partene er enig om det, kan det foretas bevisopptak uten at retten er involvert. Partene må være enig om at det skal foretas slikt bevisopptak, og måten dette skal gjennomføres å på.

Det vises også til utvalgets merknader i utredningen s. 986.

Til kapittel 28. Bevissikring utenfor rettssak

Bevissikring utenfor rettssak behandles i utredningen del III kap. 31 (s. 987-90). Tvistemålsloven har regler om bevissikring utenfor rettssak i §§ 267 - 271 a. Disse reglene videreføres i stor grad i lovforslaget. De viktigste endringene i forhold til gjeldende rett er for det første at virkeområdet for bevissikringsreglene utvides. For det annet innføres en adgang til bevistilgang utenfor rettssak. For det tredje foreslås særskilte kostnadsregler som skal gjelde ved bevissikring. Reglene bør ses i sammenheng med lovens vektlegging av at tvister skal søkes løst før de når domstolene, jf. særlig lovforslaget kap. 5 om plikter før sak reises og kap. 7 om utenrettslig mekling. I denne sammenheng kan det være av stor betydning å oppnå bevissikring så tidlig som mulig.

Til § 28-1 Bevissikring

Paragrafen tilsvarer NOU § 31-1. Den fastsetter hva bevissikring utenfor rettssak kan utgjøre, nemlig rettslig avhør av parter og vitner, og tilgang til og undersøkelse av realbevis. Forholdet til gjeldende regler mv. er nærmere omtalt i utredningen s. 987-88.

Til § 28-2 Vilkårene for bevissikring

Paragrafen tilsvarer NOU § 31-2 og avløser tvistemålsloven § 267.

Grunnvilkåret for bevissikring utenfor rettssak er at beviset kan få betydning i en tvist hvor den som setter fram begjæringen, vil kunne bli part eller partshjelper. I tillegg må ett av to tilleggsvilkår være oppfylt. Vilkåret om nærliggende risiko for at beviset vil gå tapt eller bli vesentlig svekket, svarer i det vesentlige til tvistemålsloven § 267 første ledd. Alternativet om at det av andre grunner er særlig viktig å få tilgang til beviset, medfører en adgang til bevissikring som ikke følger av gjeldende rett. Vilkåret om at det skal være særlig viktig å få tilgang til beviset, gir anvisning på en streng vurderingsnorm. Vilkåret tilsvarer vilkåret for å oppnå bevisopptak i rettssak etter lovforslaget § 27-1 annet ledd, men at det ennå ikke er kommet til sak, kan gi grunn til å tolke vilkåret etter § 28-2 strengere. Det vises for øvrig til utredningen s. 988-89.

Til § 28-3 Begjæring om bevissikring. Rettens avgjørelse

Paragrafens første til tredje ledd tilsvarer NOU § 31-3 første til tredje ledd og avløser tvistemålsloven §§ 268 til 271. Fjerde til sjette ledd tilsvarer tvistemålsloven § 271 a.

Første ledd første punktum fastsetter at begjæring om bevissikring skal fremmes for den domstol der sak i tilfelle kunne vært reist. Dette avviker fra tvistemålsloven § 268, som uttaler at begjæringen skal fremmes for tingretten på det sted hvor de som skal avhøres bor eller oppholder seg, eller ved tingretten der en ting skal granskes. § 28-3 første ledd annet punktum fastsetter at begjæringen skal fremmes ved en annen domstol dersom det er klart at bevissikringen bør skje der. Dette kan for eksempel være tilfelle hvis et vitne bor eller oppholder seg på en annen kant av landet enn der en eventuell etterfølgende sak kan reises. Tredje punktum fastsetter at nye bevissikringskrav i samme sak fremmes for den domstol som tidligere krav om bevissikring er fremmet for. Fjerde punktum inneholder en henvisning til lovforslaget § 4-7. Dette innebærer at et krav om bevissikring ikke skal avvises dersom det er fremmet ved feil domstol. Domstolen skal i stedet henvise begjæringen til en stedlig kompetent domstol, jf. § 4-7 første ledd. Er kravet om bevissikring tatt til behandling, kan det vise seg at kravet bør behandles ved en annen domstol. Er vilkårene etter domstolloven § 38 oppfylt, kan overføring til en annen domstol foretas, jf. henvisningen til domstolloven § 38 i § 4-7 annet ledd. For øvrig vises til utredningen s. 989.

Annet ledd bestemmer hvem som skal gjøres til motpart ved et krav om bevissikring. I tillegg til den som begjæringen retter seg mot, skal også den som det er nærliggende at det senere kan reises mot, være motpart. Det vises til utredningen s. 989.

Tredje ledd gjelder tilfeller hvor det er nødvendig å gjennomføre bevissikringen straks, jf. første punktum. Bestemmelsen viderefører i det vesentlige tvistemålsloven § 271 annet og tredje ledd. Hovedregelen etter annet punktum er også i disse tilfellene at motparten skal varsles om bevissikringen. Dersom det ikke er mulig å få varslet i tide, skal retten etter tredje punktum om mulig oppnevne en representant for motparten og snarest underrette motparten om det som er foretatt, jf. tredje punktum. Det vises for øvrig til utredningen s. 989.

NOU § 31-3 fjerde ledd tok i første rekke sikte på å oppfylle Norges forpliktelser etter den såkalte TRIPS-avtalen, jf. utredningen s. 989-90. Ved lov 25. juni 2004 nr. 49 ble det imidlertid ved ny § 271 a i tvistemålsloven gitt regler som gjennomfører de aktuelle bestemmelser i TRIPS-avtalen i norsk rett. Disse regler er videreført i forslaget § 28-3 fjerde tilsjette ledd. Det er redegjort nærmere for reglene i Ot.prp. nr. 33 (2003-2004).

Til § 28-4 Gjennomføringen av bevissikring

Paragrafen tilsvarer NOU § 31-4.

Det foreslås ikke særskilte saksbehandlingsregler for gjennomføringen av bevissikring. I stedet gis reglene om tilgang til realbevis og bevisopptak i rettssak anvendelse så langt de passer. Dette medfører blant annet at retten kan oppnevne sakkyndig for å foreta bevisundersøkelse, se nærmere om dette og øvrige spørsmål i utredningen s. 990.

Til § 28-5 Kostnader ved bevissikring

Paragrafen tilsvarer NOU § 31-5. De alminnelige sakskostnadsreglene i lovforslaget passer ikke for bevissikring utenfor rettssak. Det er derfor gitt særskilte regler om sakskostnader i § 28-5. For saker om bevissikring etter § 28-3 fjerde ledd er det gitt egne sakskostnadsregler i § 28-3 femte ledd.

Hovedregelen følger av første ledd. Kostnadene for motparter etter § 28-3 annet ledd skal dekkes av den som begjærer bevissikringen. Bestemmelsen er nærmere kommentert i utredningen s. 990.

Unntak fra hovedregelen følger av annet ledd. Etter første punktum framgår det at motparten kan pålegges å dekke sakskostnadene dersom motparten har motsatt seg å medvirke til bevissikringen eller uten rimelig grunn har bestridt begjæringen om bevissikring. Annet punktum fastsetter at også andre parter enn dem som har begjært bevissikringen, kan tilkjennes sakskostnader av den part som ikke har villet medvirke. Det vises til utredningen s. 990.

Til sjette del - Rettsmidler

Til kapittel 29. Anke til lagmannsrett

Til § 29-1 Lagmannsretten som ankeinstans

Paragrafen fastsetter at lagmannsretten er ankeinstans for de avgjørelsene som treffes i tingrettene og i domstoler som settes med én fagdommer. Det siste tar sikte på særdomstoler i tilfelle, der det ikke er gitt uttrykkelige regler om instansfølgen, og har etter lovgivningen i dag neppe noen praktisk betydning. Bestemmelsen tilsvarer NOU § 11-1.

Til § 29-2 Avgjørelser som kan ankes mv.

Paragrafen tilsvarer NOU § 11-2 og omhandler hvilke rettslige avgjørelser som kan ankes, og når anke over saksbehandlingen må skje. Den innebærer en delvis videreføring av gjeldende rett.

Første ledd angir hvilke rettslige avgjørelser som kan ankes. Anke er felles rettsmiddel for dommer, kjennelser og beslutninger, det vil si både for avgjørelser om sakens realitet og avgjørelser knyttet til saksbehandlingen, se § 19-1. Selv om utgangspunktet er at alle typer rettslige avgjørelser skal kunne ankes, er det omfattende begrensninger, særlig for beslutninger. Realiteten er at beslutninger normalt ikke kan overprøves, og det er også visse begrensninger i retten til å overprøve kjennelser, se § 29-3 tredje og annet ledd.

Annet ledd avskjærer adgangen til å anke særskilt over en saksbehandlingsavgjørelse etter at saken er avgjort. Med dette bortfaller også adgangen til tilslutningsanke over prosessledende kjennelser etter tvistemålsloven § 355 annet ledd. Saksbehandlingsfeil kan i stedet gjøres til ankegrunn i anke over den etterfølgende avgjørelse.

Tredje ledd gir annet ledd anvendelse også før saken er avgjort når en sak behandles muntlig helt eller delvis, jf. § 9-9 første og annet ledd, og rettsmøte for sluttbehandling er innledet.

Fjerde ledd avgjør at begrensningene i adgangen til å anke avgjørelser om saksbehandlingen ikke gjelder dersom avgjørelsen går ut på avvisning eller heving av saken eller er rettet mot andre enn partene. Likevel må kravet om rettslig interesse, jf. § 1-3, fortsatt være oppfylt.

Femte ledd gir begrensninger i overprøvingsadgangen tilsvarende anvendelse for avgjørelser som bare gjelder en del av saken.

For øvrig vises det til utvalgets merknader i utredningen s. 767-68.

Til § 29-3 Ankegrunnene

Paragrafen tilsvarer NOU § 11-3 og gir generelle begrensninger i adgangen til overprøving av kjennelser og beslutninger. Begrensninger følger også av særlige regler i tilknytning til den avgjørelsestype det er tale om å overprøve.

Første ledd fastsetter at ankegrunner for dommer og kjennelser kan være feil i bevisvurderingen, rettsanvendelsen eller den saksbehandling som ligger til grunn for avgjørelsen.

Annet ledd begrenser adgangen til å angripe visse typer av kjennelser og innebærer et unntak fra første ledd. Med «angripes» menes både særskilt anke og at kjennelsen benyttes som ankegrunn ved anke over en senere dom eller (annen) kjennelse. Bestemmelsens virkeområde er begrenset. Den gjelder for det første bare kjennelser knyttet til selve saksbehandlingen, jf. § 19-1 annet ledd bokstav d og e. Kjennelser som for eksempel avviser saken eller avgjør realiteten, må behandles etter § 29-3 første ledd. I tillegg er det begrenset hvilke saksbehandlingskjennelser som skal behandles etter annet ledd. Det er kun de kjennelser som skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig saksbehandling. De saksbehandlingskjennelser som ikke beror på slike skjønnsmessige avveininger, følger hovedregelen i første ledd, for eksempel en avgjørelse etter domstolloven § 108 om en dommers habilitet. Det er en overprøving som bare vil bero på rettsanvendelsen. Kjennelse om å nekte ført nye bevis etter § 9-16, om å forby offentlig gjengivelse etter § 14-4 annet ledd, om sikkerhet for sakskostnadsansvar etter § 20-11 femte ledd, om å nekte bevis ført av mange av de grunnene som fanges opp av regelen i § 21-7 annet ledd bokstav c, om bevisforbud og bevisfritak etter kapittel 22, om vitnepliktens utstrekning etter § 24-1 annet ledd, om avhør av barn, sinnslidende og psykisk utviklingshemmede etter § 24-10, om tvangsfullbyrdelse av rettskraftig kjennelse om tilgang på bevis etter § 26-8, og om bevissikring utenfor rettssak etter kapittel 28 er eksempler på kjennelser som ikke kan sies å skulle treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig saksbehandling. En annen sak er at mange av disse avgjørelsene vil bli truffet så kort tid før hovedforhandling at den rettslige interesse vil bortfalle før anken kan bli avgjort. Eksemler på avgjørelser som vil kunne falle inn under begrensningen i annet ledd er kjennelse om å tilbakevise skriftlig innlegg etter § 15-8 annet ledd, om å nekte en prosesshandling foretatt etter § 16-6 tredje ledd, om fjernavhør og bevisopptak etter §§ 21-10 og 21-11, om de spørsmål som skal treffes etter skjønn etter §§ 24-3, 24-4, 24-5, 24-6, kapittel 25 og §§ 26-1 til 26-7. Forutsetningen for at begrensningen i annet ledd gjelder, er at det er utøvd et skjønn som er bygd på en riktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser som kan treffes, et spørsmål som etter tredje ledd alltid kan prøves også når det ankes over en beslutning. For øvrig er det tenkelig at avgjørelser om de spørsmål som er omhandlet i de oppregnede paragrafene foran, vil kunne angripes etter hovedregelen etter første ledd på grunn av feil rettsanvendelse. Tilsvarende gjelder angrep på saksbehandlingen.

Overprøving av tingrettens skjønnsmessige avveining er etter annet ledd begrenset til om avveiningen er uforsvarlig eller klart urimelig. Det kreves ikke at en eventuell urimelighet er sterk eller åpenbar. På den annen side er det ikke nok til å anse tingsrettens avgjørelse urimelig at den er lite rimelig eller mindre rimelig enn et annet utfall.

Tredje ledd setter begrensninger i ankeadgangen for beslutninger. Det er etter bestemmelsen tre alternative ankegrunnlag for beslutninger. For det første det grunnlag at retten har bygd en avgjørelse på en uriktig generell lovforståelse knyttet til hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den aktuelle bestemmelse. «Uriktig generell lovforståelse» gjelder tolkingen av rettsregelen, men ikke den nærmere anvendelsen på det konkrete saksforholdet. Det kan med andre ord ikke ankes over beslutningen under henvisning til at dommeren har subsumert feil. For det annet kan en beslutning ankes på det grunnlag at den er åpenbart uforsvarlig, og for det tredje på det grunnlag at den er åpenbart urimelig. Overprøvingen er her begrenset til en vilkårlighetskontroll, mens det tilsvarende kriterium i annet ledd hjemler en noe utvidet rimelighetskontroll.

I tredje ledd gjelder begrensningen i overprøvingen bare når det ankes, ikke når en beslutning om saksbehandlingen brukes som ankegrunn. Beslutninger vil imidlertid sjelden innebære så viktige avgjørelser at de vil ha virket inn på resultatet av den avsluttende avgjørelsen, og en slik ankegrunn vil kunne nektes fremmet etter § 29-13 annet ledd.

Til § 29-4 De krav som kan behandles i ankesaken

Paragrafen angir hva som er gjenstand for anke, herunder partens adgang til å trekke inn nye krav for lagmannsretten (objektiv kumulasjon). Den svarer langt på vei til gjeldende rett etter tvistemålsloven §§ 366 og 367. Paragrafen tilsvarer NOU § 11-4. Adgangen til å trekke inn nye krav er behandlet i 20.2.

Første ledd angir hovedregelen om hva som kan omfattes av anken og dermed bli prøvd i lagmannsretten: Krav som er avgjort ved den avgjørelsen som ankes. Dette vil gjelde realitetsavgjørelser, men også avgjørelser av prosessuelle krav som avvisning og heving, og avgjørelse av påstandsgrunnlag som ikke avgjør kravet etter § 16-1 annet ledd tredje punktum. Adgangen til å trekke inn nye krav etter annet ledd bokstav b til e vil først og fremst være aktuell hvor kravet etter første ledd er en realitetsavgjørelse. Se nærmere 21.6 om hva som er samme krav.

Annet ledd regulerer partenes adgang til å trekke inn nye krav i lagmannsretten. I tillegg til krav etter første ledd kan partene i anken trekke inn krav som angitt i bokstav a til e. Det er et vilkår at kravet som trekkes inn, kan behandles etter i det vesentlige de samme saksbehandlingsreglene som krav etter første ledd. Dette er et strengere krav enn det som følger av kapittel 15, som bruker uttrykket «hovedsakelig de samme saksbehandlingsregler». Bestemmelsen gir ikke partene rett til å trekke inn krav mot tredjeperson. Dette er regulert i § 15-2 femte ledd og § 15-3 annet ledd. Adgangen til objektiv kumulasjon i tingretten er regulert i § 15-1.

Annet ledd bokstav a gjelder først og fremst krav på sakskostnader, men omfatter også andre krav som utspringer av rettergangen.

Annet ledd bokstav b åpner for å trekke inn krav som har sammenheng med krav etter første ledd, når kravet ikke kunne ha vært trukket inn i saken tidligere. Det vises til utvalgets merknader til bestemmelsen i utredningen s. 770.

Annet ledd bokstav c gir en generell adgang til å trekke inn krav som har sammenheng med krav etter første ledd hvis motparten ikke motsetter seg utvidelsen, og retten ikke finner at vesentlige hensyn taler mot den. Det vises til utvalgets merknader til bestemmelsen.

Annet ledd bokstav d gjelder også krav som har sammenheng med krav etter første ledd. Kravet kan behandles uavhengig av motpartens innsigelse dersom tungtveiende hensyn taler for at det blir behandlet, og det kan behandles forsvarlig i ankesaken. Det vises til utvalgets merknader til bestemmelsen.

Annet ledd bokstav e gjelder krav som bare gjøres gjeldende som innsigelse, og ikke objektiv kumulasjon i egentlig forstand. Bestemmelsen betyr en innskrenkning av adgangen til å sette fram motregningsinnsigelser.

Tredje ledd omhandler av utvidelse av påstanden for krav som er avgjort i tingretten. Bestemmelsen er utformet annerledes enn forslaget fra utvalget, som har tatt sitt utgangspunkt i den tilsvarende bestemmelsen i tvistemålsloven § 366. Gjeldende rett setter hovedforhandlingens avslutning som skjæringspunktet for hvilke omstendigheter som kan grunngi utvidelse av påstanden uten motpartens samtykke. I noen tilfeller vil det imidlertid kunne tenkes at tingretten bør nekte å tillate en påstandsutvidelse selv om vedkommende part ikke er å bebreide for uvitenhet om det som har begrunnet ønsket om påstandsutvidelsen. I disse tilfellene vil det virke urimelig om påstanden ikke kan utvides i ankeomgangen. En slik omfattende avskjæring av muligheten for å foreta utvidelse i ankeinstansen, vil også kunne framtvinge at tingretten i de situasjoner som er omhandlet i første vilkår i § 9-16 første ledd bokstav a, foretar færre preklusjoner enn det som en fornuftig avveining av hensynene til en rettferdig og konsentrert saksbehandling burde tilsi.

Fjerde ledd omhandler påstandsendring og inndraging av nye krav etter at fristen for anke og tilsvar er utløpt. Bestemmelsen krav tilsvarer utvalgets forslag til fjerde ledd, og det vises til utvalgets merknader i utredningen s. 771.

Til § 29-5 Ankefrister

Paragrafen gjelder ankefrister. Den tilsvarer NOU § 11-5 når det ses bort fra tilføyelsen av fjerde ledd, som det er redegjort generelt for i 23.6.4.

Hovedregelen om ankefristens lengde følger av første ledd. Fristen løper fra forkynnelse eller meddelelse, jf. § 19-5 og domstolloven § 147.

Annet til fjerde ledd inneholder særlige fristregler.

Annet ledd gjelder fristen for å anke over visse prosessledende avgjørelser knyttet til bevisføring. Etter gjeldende rett må det under visse betingelser ankes straks, og ellers innen tre dager. Her innføres en regel om at retten må fastsette fristen uttrykkelig, og at den da skal være én uke.

Tredje ledd omhandler situasjonen der det er truffet en avgjørelse som pålegger eller nekter tilgang til bevis, eller en avgjørelse som pålegger noen å avgi forsikring. Når den ankeberettigede er til stede, kan retten kreve at en eventuell anke inngis straks. Dersom vedkommende ikke er tilstede, kan retten bare fastsette frist etter annet ledd.

Regelen i fjerde ledd er ny i forhold til utvalgets utkast. Retten gis adgang til å fastsette en frist på inntil seks uker fra forkynnelse, som i så fall vil gjelde i stedet for lovens hovedregel om én måned. Adgangen til å fastsette en slik lengre frist gjelder bare dommer. Bakgrunnen er at en ankefrist på én måned i enkelte tilfeller kan slå særlig uheldig ut. Bestemmelsen er ment som en sikkerhetsventil. Det kan blant annet. tas hensyn til sakens omfang og kompleksitet, om den berører mange parter, om partene eller noen av dem holder til i utlandet og tidspunktet for fristens utgangspunkt, for eksempel om den ordinære fristen vil løpe ut når mange har ferie. Den særlige fristen må fastsettes ved domsavsigelsen og kan ikke forlenges etterpå. I praksis betyr dette at partene må be om slik forlenget frist før domsavsigelsen. Det kan skje under hovedforhandlingen eller gjennom prosesskriv etter at saken er tatt opp til doms.

For øvrig vises det til utvalgets merknader til bestemmelsen i utredningen s. 771-72.

Til § 29-6 Frafall av rett til anke

Paragrafen omhandler frafall av rett til anke. Den viderefører gjeldende rett og tilsvarer NOU § 11-6.

Første ledd fastslår adgangen til å frafalle rett til anke og angir vilkåret for at ankeretten kan frafalles før avgjørelsen er truffet. En part kan uansett anke over grove saksbehandlingsfeil, jf. § 29-21 annet ledd.

Annet ledd avgjør at et frafall må være uttrykkelig.

Det vises til utvalgets merknader, utredningen s. 772, med videre henvisninger.

Til § 29-7 Avledet anke

Paragrafen tilsvarer NOU § 11-7. Den omhandler avledet anke og tilsvarer den ordningen som etter gjeldende rett betegnes som aksessorisk motanke eller aksessorisk motkjæremål.

Første ledd oppstiller en adgang til å anke selv om tre av vilkårene for å få fremmet en anke ikke er oppfylt. Vilkåret for avledet anke er at motparten har anket, og at motpartens anke ikke har saksbehandlingsfeil som eneste ankegrunn.

Etter annet ledd er det ikke nødvendig med anke etter første ledd når det bare ønskes en endring i sakskostnadsavgjørelsen.

Tredje ledd setter fristen for å avgi avledet anke til den fristen som er satt for anketilsvar.

Av fjerde ledd følger at behandlingen av en avledet anke er avhengig av at motpartens anke blir behandlet og avgjort i realiteten.

For øvrig vises det til utvalgets merknader, utredningen s. 772.

Til § 29-8 Partsstilling

Paragrafen gjelder partsstillingen i ankesaken. Bestemmelsen tilsvarer NOU § 11-8.

Første ledd gjelder forholdet mellom partene når en eller flere av dem ønsker en endring av den avsagte rettsavgjørelsen. I første punktum er kravet til rettslig interesse presisert. Det er ikke ankeadgang for en part som har fått medhold i resultatet, men som er misfornøyd med begrunnelsen. Det må ankes med sikte på å få endret resultatet. Annet punktum omhandler hvilke av partene som må gjøres til motpart i ankeinstansen.

Annet ledd omhandler anke over prosessuelle avgjørelser som gjelder rettigheter og plikter for andre enn partene i søksmålet. Tvistemålsloven § 363 er videreført ved denne bestemmelsen.

Det vises til utvalgets merknader i utredningen s. 772-73.

Til § 29-9 Anke uttas. Ankeerklæringen

Paragrafen tilsvarer NOU § 11-9. Det vises til utvalgets merknader til paragrafen i utredningen s. 773-74.

Til § 29-10 Foreløpig behandling av ankesaken ved den domstol som mottar anken

Paragrafen tilsvarer NOU § 11-10. Det vises til utvalgets merknader til paragrafen i i utredningen s. 774.

Til § 29-11 Anketilsvaret

Paragrafen tilsvarer NOU § 11-11. Det vises til utvalgets merknader til paragrafen i utredningen s. 774-75. Dersom det er innholdsmessige mangler ved en avledet anke som anketilsvaret innebærer, er det § 29-10 første ledd som får anvendelse.

Til § 29-12 Avvisning og opphevelse under saksforberedelsen

Paragrafen tilsvarer NOU § 11-12. Det vises til utvalgets merknader til paragrafen i utredningen s. 775. Annet ledd bokstav b tar sikte på de tilfeller hvor tingretten ikke skulle ha avvist saken, men hvor prosessforutsetningene er bortfalt etterpå, jf. utvalgets merknader til NOU § 21-1 annet ledd bokstav b.

Når tingrettens dom oppheves etter annet ledd kan lagmannsretten samtidig bestemme at den videre behandling i tingretten skal skje etter reglene for allmennprosess i stedet for småkravprosess eller uten forenklet domsbehandling. Treffer ikke lagmannsretten en slik bestemmelse, blir det opp til tingretten å avgjøre hvilket saksbehandlingsspor som skal brukes. Blir et krav som har vært avgjort ved småkravprosess ført over til allmennprosess, vil saksøkeren kunne frafalle saken uten å oppgi kravet når vilkårene i § 10-1 fjerde ledd foreligger.

Tredje ledd medfører gjennom henvisningen til § 9-6 at partene må få uttale seg om det før lagmannsretten treffer avgjørelse etter første eller annet ledd, jf. § 9-6 første ledd. Paragraf 9-6 tredje ledd gjør at lagmannsretten normalt skal treffe slike avgjørelser så tidlig som mulig. Normalt vil det skje etter rent skriftlig behandling, men det er ikke utelukket å holde muntlig forhandling om spørsmålet, jf. § 9-6 fjerde ledd.

Til § 29-13 Krav til samtykke. Nektelse

Paragrafen omhandler vilkår for å fremme en anke over dom for lagmannsretten og inneholder flere endringer i forhold til gjeldende rett. For det første skal en anke kunne nektes fremmet etter en skjønnsmessig bestemmelse, som gjelder uavhengig av verdi. For det annet er beløpsgrensen for samtykke hevet, jf. første ledd. For det tredje skal spørsmålet om å fremme anken bare avgjøres ved beslutning. Ankegjenstandens verdi er ikke noe vilkår for å inngi anke, slik at det ikke skal treffes noen avgjørelse om avvisning når samtykke ikke blir gitt, jf. femte ledd. Paragrafen tilsvarer NOU § 11-13 etter utvalgsflertallets utkast når det ses bort fra angivelsen av ankegjenstandens verdi.

Første ledd første punktum angir kravet til ankegjenstandens verdi. Kravet gjelder ikke dersom ankegjenstanden i betydelig grad angår ideelle interesser, jf. § 17-1 tredje ledd. Annet punktum angir hvilke momenter det kan være aktuelt å legge vekt på i vurderingen av om samtykke skal gis. Det legges blant annet vekt på om saken er prinsipiell, om saken for partene har økonomisk betydning ut over den konkrete tvistegjenstanden, og om det er nærliggende om det foreligger realitetsfeil eller saksbehandlingsfeil ved avgjørelsen. Oppregningen er ikke uttømmende, og retten står nokså fritt i vurderingen. Det er et siktemål at ordningen skal praktiseres med smidighet. Når lagmannsretten gir samtykke, treffes avgjørelsen av tre dommere, og den avgjøres av stemmeflertallet, jf. § 19-2 tredje ledd bokstav d og § 19-3 fjerde ledd.

Annet ledd omhandler lagmannsrettens adgang til å nekte en anke over dom fremmet når den finner det klart at anken ikke vil føre fram. På bakgrunn av første ledd vil den ha betydning når anken gjelder ideelle interesser eller en formuesverdi på minst 125 000 kroner. Bakgrunnen for ordningen er ønsket om å kunne stoppe videre behandling før både parter og domstoler pådras ytterligere og betydelige kostnader, se 23.4. Vilkåret for nektelse skal tolkes strengt. Det kreves en høy grad av sikkerhet for at resultatet ville blitt stående etter en eventuell full ankeprøving. Formuleringen av vilkåret er det samme som i dag gjelder når Høyesterett vil nekte en anke fremmet etter tvistemålsloven § 373 tredje ledd nr. 1. Det kreves ikke at lagmannsretten er enig i tingrettens begrunnelse. Det er nok at den finner det klart at resultatet må opprettholdes.

Tredje ledd regulerer situasjonen der spørsmålet om kravet til ankegjenstandens verdi er oppfylt, ikke er løst før ankeforhandlingen tar til. Dersom lagmannsretten kommer til at kravet til ankegjenstandens verdi ikke var oppfylt ved ankeerklæringen, må den vurdere om samtykke etter første ledd skal gis. I denne vurderingen kan det blant annet legges vekt på den tid og de kostnader som er gått med til å behandle anken så langt, om ankegjenstandens verdi nå overstiger 125 000 kroner, og om ankende part kan klandres for at verdianslaget lå for høyt. Tredje ledd innebærer ikke unntak fra regelen i § 17-2 første ledd tredje punktum om når verdikravet må være oppfylt.

Fjerde ledd omhandler partenes krav på varsel for det tilfellet at lagmannsretten ønsker å nekte en sak fremmet i medhold av annet ledd. Varslingsplikten tilsvarer den ordningen som gjaldt under tvistemålsloven § 373 fjerde ledd før lovendring 28. april 2000 nr. 34. Partene har krav på å få uttale seg. Annet punktum gir frist for å gi varsel, og dermed også en frist for adgangen til å nekte en anke fremmet etter annet ledd. Dersom det ikke er gitt varsel innen fristen, kan anken ikke nektes fremmet.

Femte ledd første punktum bestemmer at avgjørelse etter første og annet ledd skal treffes ved beslutning. Etter annet punktum krever det enstemmighet å nekte fremmet en anke etter annet ledd. Beslutninger om å gi samtykke eller ikke etter første ledd og beslutninger om å nekte anken fremmet etter annet ledd kan etter tredje punktum bare ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen. Beslutning om å fremme anken kan etter fjerde punktum ikke ankes eller brukes som ankegrunn. Dersom det har vært uenighet om ankegjenstandens verdi, herunder om saken gjelder en formuesverdi, og den likevel er blitt fremmet, kan det likevel kreves overprøving av verdifastsettingen etter regelen i § 17-5 første ledd.

For øvrig vises til utvalgets og flertallets merknader i utredningen s. 776-79.

Til § 29-14 Videre saksforberedelse

Paragrafen tilsvarer NOU § 11-14 med unntak for en omformulering i første ledd som ikke tar sikte på noen realitetsendring.

Første ledd første punktum angir i hvilken grad det skal skje videre saksforberedelse etter at lagmannsretten har vurdert om anken skal nektes fremmet på grunn av ankegjenstandens verdi, jf. § 29-13 første ledd, og om anken skal nektes fremmet etter § 29-13 annet ledd. Dersom det siste spørsmålet ikke er tatt opp med partene innen én måned fra lagmannsretten mottok ankesaken, jf. § 29-13 fjerde ledd, skal saksforberedelsen fortsette straks spørsmålet om å fremme anken etter § 29-13 første ledd er blitt vurdert. Annet punktum får først og fremst betydning ved anke over dommer, men vil også være aktuell når påankede kjennelser og beslutninger reiser flere spørsmål.

Annet ledd omhandler anke over kjennelser og beslutninger. Normalt vil det ikke være behov for saksforberedelse. Etter avsluttet saksforberedelse fortsetter saksbehandlingen etter § 29-15.

Tredje ledd bygger på utvalgets forslag. Reglene om saksstyring og plan for den videre behandling, avslutning av saksforberedelsen og sluttinnlegg, samt forberedelse av hovedforhandlingen gjelder tilsvarende. Departementet er enig med utvalget i at avgivelse av sluttinnlegg og drøfting med partene om gjennomføringen av hovedforhandlingen bare bør finne sted når det er behov for det, men antar at det i langt de fleste tilfellene vil være et slikt behov, slik at formuleringen «som regel» i § 9-10 annet ledd og § 9-11 annet ledd også er dekkende for behandlingen i lagmannsretten.

Det kan være grunn til å håndheve preklusjonsreglene strengere i lagmannsretten enn i tingretten. Det vises til departementets merknader i 13.5.

Om paragrafen for øvrig vises til utvalgets merknader i utredningen s. 781.

Til § 29-15 Behandlingsform og avgjørelsesgrunnlag ved anke over kjennelser og beslutninger

Paragrafen tilsvarer NOU § 11-15. Det vises til utvalgets merknader til paragrafen i utredningen s. 781.

Til § 29-16 Behandlingsform og avgjørelsesgrunnlag ved anke over dommer

Paragrafen tilsvarer NOU § 11-16 bortsett fra noen språklige endringer i første og annet ledd som ikke tar sikte på noen realitetsendring.

Redegjørelser etter tredje ledd og fjerde ledd jf. § 9-9 fjerde ledd tar sikte på de tilfeller hvor det skal avholdes ankeforhandling.

Når partene med lagmannsrettens samtykke avtaler helt eller delvis skriftlig behandling etter fjerde ledd jf. § 9-9 annet ledd eller lagmannsretten beslutter skriftlig behandling etter femte ledd, skal partene avgi skriftlige innlegg. Det er da uaktuelt med noen ankeforhandling i tillegg. Derimot vil det i begge tilfellene kunne være aktuelt med rettsmøter med muntlig behandling i tillegg. Da går både de skriftlige innleggene og det som kommer fram i rettsmøtet, inn i avgjørelsesgrunnlaget.

Selv om partene avtaler helt eller delvis skriftlig behandling, vil ikke det være til hinder for at retten kan beslutte skriftlig behandling etter femte ledd. Det kan være at retten vil stå friere til å bestemme om det skal avholdes muntlige forhandlinger, eller at den vil holde muligheten åpen for at det kan inntre fraværsvirkninger etter § 16-7 første ledd bokstav e.

I femte ledd annet og tredje punktum er det angitt hva som utgjør avgjørelsesgrunnlaget ved skriftlig behandling etter femte ledd. Bestemmelsen innebærer at det ikke er mer enn to skriftlige innlegg fra hver som kan utgjøre avgjørelsesgrunnlaget. Dersom partene inngir flere, bør de sendes tilbake.

Om paragrafen for øvrig vises til utvalgets merknader i utredningen s. 782-83.

Til § 29-17 Meddommere

Paragrafen viderefører adgangen til å sette lagmannsretten med meddommere. Antallet meddommere begrenses til to, se 17.5. Bestemmelsene i lovforslaget § 9-12 annet og tredje ledd gjelder tilsvarende anvendelse for meddommere i lagmannsretten. Disse reglene regulerer blant annet når meddommerne skal være fagkyndige, se kapittel 17-5.

Til § 29-18 Muntlig ankeforhandling

Paragrafen tilsvarer NOU § 11-18.

Annet ledd gjelder gjennomføringen av de enkelte ledd i ankeforhandlingen. Fjerde punktum åpner for at partene holder sine hovedinnlegg rett etter at retten har gjort sin klargjøring etter første punktum, jf. § 9-15 første ledd. Det er ikke noen ufravikelig forutsetning for anvendelse av denne bestemmelsen at slik gjennomføring er besluttet av retten før ankeforhandlingen, slik som utvalget oppfattes å mene. Men når en slik gjennomføring kan være aktuell, bør den eventuelt besluttes i tilknytning til at retten drøfter ankeforhandlingens gjennomføring med partene, jf. 29-14 tredje ledd jf. § 9-11 annet ledd. Ellers vil sjansen for en vellykket gjennomføring av ankeforhandlingen bli betydelig redusert.

Tredje ledd omhandler rettens adgang til å avskjære videre forhandlinger. Departementet er enig med utvalget i at dette ikke kan skje før parten har fått argumentere fullt ut for sitt syn på de påstandsgrunnlag det er snakk om å avskjære videre forhandling om. Dersom partens samlede argumentasjonen ser ut til å være ganske kortfattet, er det ikke noe til hinder for at det gis anledning til å fremme denne i tilknytning til rettens klargjøring av påstandsgrunnlagene. For øvrig vil det ikke være praktisk at slik avskjæring skjer før etter at parten har avholdt sitt første prosedyreinnlegg, eventuelt etter hovedinnlegget når det er bestemt slik gjennomføring av ankeforhandlingen som omhandlet i annet ledd fjerde punktum.

For øvrig vises til utvalgets merknader til paragrafen i utredningen s. 783-84.

Til § 29-19 Frafall av erklært anke

Paragrafen omhandler adgangen til å frafalle anken og tilsvarer NOU § 11-19. Den er omhandlet i utredningen s. 784. Med en liten endring videreføres tvistemålsloven § 382.

Første ledd angir når anken kan frafalles, og vilkårene for at det kan skje.

Av annet ledd framgår det at det ikke kan ankes på nytt over samme ankegjenstand når anke tidligere er frafalt.

Til § 29-20 Rettens prøving av anken

Paragrafen omhandler rammene for rettens prøving av anken og viderefører i hovedtrekk tvistemålsloven § 383. Paragrafen tilsvarer NOU § 11-20.

Første ledd første punktum avgjør at retten bare kan prøve de krav som er anket. Det omfatter her også de krav som er blitt trukket inn gjennom anken etter § 29-4 annet ledd, eller som er trukket inn i saken etterpå etter § 29-4 fjerde ledd. Annet punktum gjør unntak fra begrensningen i prøvingsadgangen etter første punktum når det foreligger feil som omhandlet i § 29-21 annet ledd og feilen kan ha hatt virkning for krav som ikke er en del av ankegjenstanden.

Annet ledd omhandler rettens prøvingskompetanse ved anke over saksbehandlingen. Da kan ikke sakens realitet prøves.

Etter tredje ledd er retten bundet av ankegrunnene knyttet til realiteten i samsvar med reglene i §§ 11-2 og 11-4.

Både etter annet og tredje ledd kan det gås utenom anken ved å tillegge feil etter § 29-21 annet ledd virkning.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 784-85.

Til § 29-21 Saksbehandlingsfeil

Paragrafen gjelder følgene av saksbehandlingsfeil og tilsvarer NOU § 11-21. Muligheten til å tillegge saksbehandlingsfeil virkning når de ikke er påberopt, er regulert i § 29-20. Paragraf 29-21 viderefører gjeldende rett når det ses bort fra at tvistemålsloven § 384 tredje ledd ikke er videreført.

Første ledd viderefører dagens hovedregel om når saksbehandlingsfeil skal tillegges virkning.

Annet ledd gjelder feil som ubetinget skal tillegges virkning.

For øvrig vises det til utvalgets merknader i utredningen s. 785.

Til § 29-22 Særskilt behandling og avgjørelse av anke over saksbehandlingen

Paragrafen gjelder vilkårene for å behandle sakens realitet sett i forhold til lagmannsrettens behandling av saksbehandlingsfeil. Bestemmelsen viderefører langt på vei gjeldende rett, jf. tvistemålsloven § 388. Paragrafen tilsvarer NOU § 11-22.

Etter første ledd skal som hovedregel saksbehandlingsanken prøves før den del av anken som gjelder sakens realitet.

Etter annet ledd kan lagmannsretten fremme saken til realitetsbehandling selv om det er klart at avgjørelsen fra førsteinstansen lider av saksbehandlingsfeil. Alternativet til at lagmannsretten prøver realiteten, er at den påankede avgjørelse i stedet oppheves og behandles videre i underinstansen, se § 29-23 annet ledd. Det vil ofte være en dårlig prosessøkonomisk løsning. Realitetsbehandling er likevel utelukket dersom de kumulative vilkårene i bokstav a til c ikke er oppfylt.

Tredje ledd avskjærer adgangen til særskilt anke over lagmannsrettens avgjørelse om å fremme en ankesak til realitetsavgjørelse. Bestemmelsen kommer til anvendelse også når lagmannsretten opphever tingrettens dom og samtidig fremmer saken til realitetsavgjørelse. Da vil det heller ikke kunne ankes over opphevelsen.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 786.

Til § 29-23 Lagmannsrettens avgjørelser av ankesaken

Paragrafen regulerer utfallet at lagmannsrettens behandling av anken og tilsvarer NOU § 11-23. Den innebærer en endring og forenkling av gjeldende regler.

Første ledd regulerer hvilken form avgjørelsen skal ha. Anke over dom skal avgjøres ved dom, mens anke over kjennelse eller beslutning avgjøres ved kjennelse, jf. § 19-1.

Etter annet ledd skal anke som ikke fører fram, forkastes. Det gjelder uansett hvilke ankegrunner som er påberopt.

Tredje ledd regulerer følgen av at en saksbehandlingsanke fører fram, eller at det foreligger en feil som retten av eget tiltak skal tillegge virkning. Den påankede avgjørelse skal da oppheves. Etter annet punktum kan retten i tillegg avgjøre at saken skal behandles videre av en annen domstol eller av andre dommere enn under behandlingen i første instans. Det er satt mindre strenge vilkår for en slik avgjørelse enn etter reglene som følger av tvistemålsloven § 387 første og annet ledd, og det er også uttrykkelig angitt som et alternativ at den videre behandling skal skje med andre dommere. Det forutsettes at det som i dag skal sterke grunner til for å treffe slike avgjørelser. Fortsatt vil bestemmelsen først og fremst være aktuell ved inhabilitet eller ved tvil om habilitet. Opphevelsesgrunnen kan tilsi at det ikke er adgang til fortsatt behandling av saken. Da skal saken avvises, jf. tredje punktum.

Fjerde ledd regulerer situasjonen der en anke over avgjørelsens innhold fører fram. Lagmannsretten treffer ny avgjørelse av realiteten dersom saken er tilstrekkelig opplyst. Er det ikke grunnlag for ny realitetsavgjørelse i lagmannsretten, følges prosedyrene i tredje ledd første og eventuelt annet punktum.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 786-87.

Til § 29-24 Videre behandling etter opphevelse

Paragrafen regulerer behandlingen av saken etter at lagmannsretten har opphevet førsteinstansens avgjørelse og tilsvarer NOU § 11-24.

Første ledd slår fast at saken da skal sendes den domstol som skal behandle den videre. Forutsetningen er at lagmannsretten ikke har truffet avgjørelse om å avvise saken fra domstolene.

Annet ledd gir den rett som mottar saken, plikt til å behandle den videre av eget tiltak.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 787.

Til kapittel 30. Anke til Høyesterett

Kapitlet gir regler om saksbehandlingen for Høyesterett. Mange av de reglene som skal gjelde for Høyesterett, tilsvarer reglene om anke til lagmannsrett. Kapitlet om anke til Høyesterett har derfor flere henvisninger til reglene om anke til lagmannsrett.

En viktig endring i forhold til gjeldende rett er at Høyesteretts kjæremålsutvalg opphører å være en egen domstol. De saker som i dag behandles i kjæremålsutvalget, skal i stedet behandles i Høyesterett, slik at et utvalg av tre dommere, ankeutvalget, deltar i behandlingen. Reglene om organisering av ankeutvalget, samt reglene om Høyesteretts sammensetning i den enkelte sak, følger av endringsforslag til domstolloven. Kapitlet om anke til Høyesterett må derfor ses i sammenheng med reglene i domstolloven.

Til § 30-1 Høyesterett som ankeinstans

Paragrafen tilsvarer NOU § 12-1.

Første ledd slår for det første fast at Høyesterett er ankeinstans for avgjørelser fra lagmannsrettene, både dommer, kjennelser og beslutninger. At Høyesterett er ankeinstans, innebærer ikke at partene har noen rett til å få saken realitetsbehandlet. Høyesteretts ankeutvalg må gi samtykke til at anke over dommer kan fremmes for Høyesterett, jf. § 30-4, og kan nekte fremmet en anke over en kjennelse eller beslutning, jf. § 30-5 og merknadene til disse bestemmelsene. Paragraf 30-6 begrenser også retten til videre anke over kjennelser.

For det annet er Høyesterett ankeinstans for dommer som ellers ville ha hørt inn under lagmannsretten, i de tilfeller der det gis samtykke til direkte anke til Høyesterett, se § 30-2 med merknader.

Annet ledd slår fast hovedregelen om at anker over kjennelser og beslutninger avgjøres av Høyesteretts ankeutvalg. Regelen er en videreføring av gjeldende rett.

Til § 30-2 Direkte anke til Høyesterett

Paragrafen gir adgang til å få brakt en anke over en dom direkte inn for behandling i Høyesterett, det vil si uten at saken behandles i lagmannsretten. Den tilsvarer NOU § 12-2.

Første ledd er en videreføring av tvistemålsloven § 6 annet ledd. Direkte anke innebærer et unntak fra den ordinære prosessordningen, og skal bare tillates der det er særlig behov for det. Kravet om at saken må reise særlig viktige prinsipielle spørsmål, må ses i sammenheng med den alminnelige adgangen til å få ankesaker behandlet i Høyesterett, se § 30-4. Bakgrunnen er at Høyesteretts hovedoppgave er å bidra til rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling. I tillegg må det være av betydning å få en rask avklaring av Høyesteretts standpunkt. Hensynet til forsvarlig saksbehandling må ikke tale mot direkte anke. Dersom saken reiser spørsmål som beror på vurderinger av umiddelbare bevis, taler det mot at direkte anke skal tillates.

Annet ledd første punktum bestemmer at en tillatelse i utgangspunktet må gis for hele saken, det vil si for saken så langt den er påanket. Annet punktum åpner likevel for at en del av saken kan behandles som direkte anke. Forutsetningen er at det er adgang til å dele opp saken etter § 16-1. I tillegg gjelder et hensiktsmessighetskrav. Som eksempel kan nevnes en sak om et omtvistet pengekrav der et av spørsmålene i saken er om kravet er foreldet.

Tredje ledd første punktum regulerer hvem som kan sette fram krav om direkte anke, og hvilke frister som gjelder for begjæringen. Det er kun partene som kan begjære direkte anke. En partshjelper, jf. § 15-7 eller en som opptrer i medhold av § 15-8 («rettens venn»), se 20.3, har ikke adgang til å begjære direkte anke. Begjæringen må settes fram innen utløpet av fristen som er gitt for anketilsvaret.

Fjerde ledd gir adgang til å omgjøre samtykket dersom det viser seg at anken av hensyn til bevisføringen bør behandles av lagmannsretten. Omgjøringsadgangen er ny i forhold til gjeldende rett og er ment som en sikkerhetsventil. Bestemmelsen må ses i sammenheng med kravet i første ledd om at hensynet til en forsvarlig saksbehandling ikke må tale imot direkte anke.

Femte ledd regulerer rettsvirkningene av at det ikke blir gitt tillatelse, eller at en tillatelse omgjøres. Ved omgjøring etter fjerde ledd gjelder ikke kravet om tvistegjenstandens ankeverdi etter reglene i § 29-13.

Sjette ledd regulerer den videre behandlingen av den del av en anke som eventuelt ikke tillates fremmet direkte for Høyesterett.

Sjuende ledd avgjør at Høyesteretts ankeutvalg skal behandle og avgjøre begjæringer om direkte anke. Ankeutvalget skal også ha kompetanse til å omgjøre etter fjerde ledd. Bestemmelsen er en presisering av regelen i § 19-2 tredje ledd bokstav d. Den er ikke til hinder for at Høyesterett i avdeling, storkammer eller plenum kan omgjøre tillatelsen i medhold av den generelle omgjøringsregelen i § 19-10 første ledd.

For øvrig vises det til utvalgets merknader i utredningen s. 788-90.

Til § 30-3 Tilsvarende anvendelse av reglene for anker til lagmannsrett

Paragrafen gir en rekke av reglene om anker til lagmannsrett tilsvarende anvendelse for anker til Høyesterett, men likevel bare så langt ikke noe annet følger av kapittel 30. Paragrafen tilsvarer NOU § 12-3.

Her gjennomgås de bestemmelser der det reiser seg særlige spørsmål knyttet til Høyesteretts behandling. For øvrig vises det til merknadene til bestemmelsene i kapittel 29.

§ 29-3: ankegrunnene er de samme for Høyesterett som for lagmannsretten. Rekkevidden av § 29-3 begrenses av regelen om videre anke over kjennelser, jf. § 30-6.

§ 29-4 regulerer de krav som kan behandles i ankesaken. Bestemmelsen må ses i sammenheng med § 30-7, som ytterligere begrenser adgangen til å gjøre gjeldende blant annet nye krav etter at en sak er henvist til realitetsbehandling i Høyesterett. Det vises til merknadene til § 30-7.

§ 29-9 gir regler om ankeerklæringen. For ankeerklæring til Høyesterett er det sentralt at erklæringen også angir de grunner som tilsier at saken eller deler av den har prinsipiell betydning, eller at det av andre grunner er særlig viktig å få behandlet den i Høyesterett, jf. § 30-4 og § 30-5.

§ 29-12 gjelder avvisning og opphevelse av den påankede avgjørelse under saksforberedelsen. Etter § 30-3 annet punktum kan Høyesteretts ankeutvalg treffe avgjørelse som nevnt i § 29-12. Etter at en sak er henvist, har imidlertid også Høyesterett i avdeling tilsvarende kompetanse. Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 790.

Henvisningen til § 29-22 innebærer en utvidelse i forhold til gjeldende rett av Høyesteretts adgang til å treffe realitetsavgjørelse. Høyesteretts grunnlag for å avgjøre saken bør være like godt som det lagmannsretten ville ha hatt dersom saken i stedet hadde blitt behandlet på nytt der.

Til § 30-4 Samtykke til fremme av anke over dommer

Paragrafen gir regler om siling av anker over dommer. Den etablerer en samtykkeordning i forbindelse med anke til Høyesterett, og innebærer en endring i forhold til dagens regler, der utgangspunktet er en rett til å få saker realitetsbehandlet av Høyesterett, men der Høyesteretts kjæremålsutvalg kan nekte anken fremmet. Paragrafen tilsvarer NOU § 12-5 og avløser tvistemålsloven § 373 tredje ledd.

Første ledd stiller opp to alternative krav for at det skal kunne gis samtykke til behandling i Høyesterett. Saken må enten ha prinsipiell betydning, eller det må av andre grunner være særlig viktig at Høyesterett realitetsbehandler saken. Ordlyden i forslaget gjenspeiler et siktemål om at anker skal utformes slik at de prinsipielle spørsmål saken reiser, kommer mer i forgrunnen enn i dag. Den foreslåtte samtykkeordningen tilsvarer straffeprosessens løsning. Det er hensiktsmessig at straffeprosessen og sivilprosessen her har parallelle ordninger.

I motsetning til ved samtykke til direkte anke, jf. § 30-2 fjerde ledd med merknader, skal et samtykke etter § 30-4 ikke kunne omgjøres. Bestemmelsen må ses i sammenheng med § 30-7 om begrensninger i adgangen til å bringe inn nye forhold i saken etter at den er blitt henvist. Høyesterett vil - etter at samtykke er gitt - også kunne begrense hovedforhandlingen ved å avgjøre saken uten å høre den innankede part dersom det viser seg at en anke likevel ikke burde vært fremmet, jf. § 30-11 annet ledd første punktum, som gir § 29-18 tredje ledd anvendelse så langt det passer.

Annet ledd gir ankeutvalget adgang til å begrense et samtykke til deler av saken eller til enkelte av de spørsmål saken reiser. Kjæremålsutvalget har en tilsvarende adgang under gjeldende rett. Det vises til utvalgets merknader i utredningen s. 791.

Tredje ledd fastsetter at det er Høyesteretts ankeutvalg som treffer beslutning om samtykke. Nektelse eller begrensning av samtykke krever enstemmighet. Det er følgelig tilstrekkelig at én dommer stemmer for at samtykke gis. Dette er en videreføring av gjeldende rett.

Til § 30-5 Nektelse av anke over kjennelser og beslutninger

Paragrafen gir Høyesteretts ankeutvalg kompetanse til å nekte fremmet en anke (tidligere et kjæremål) over en kjennelse eller beslutning. Forslaget viderefører gjeldende rett når det gjelder videre anke (videre kjæremål) etter tvml. § 404 annet ledd, men har et videre anvendelsesområde enn under gjeldende rett, idet nektelsesadgangen også skal gjelde anke over kjennelser og beslutninger der lagmannsretten har avgjort spørsmålet i første instans.

Paragrafen tilsvarer NOU § 12-6, men det er tilføyd en regel knyttet til anker som i det vesentlige reiser omfattende bevisspørsmål, jf. nytt annet punktum.

Paragrafen anviser to alternative grunnlag for å nekte fremmet en anke over en kjennelse eller beslutning. Etter første punktum kan anke nektes når den ikke reiser prinsipielle spørsmål, og heller ikke andre hensyn taler for prøving av saken. At en avgjørelse ikke har vært overprøvd en gang tidligere, kan tale for prøving i Høyesteretts ankeutvalg, men er ikke avgjørende. Det skal likevel mer til å nekte en anke over en kjennelse eller beslutning som er truffet av lagmannsretten som førsteinstans, enn å nekte en videre anke. Hovedregelen er at rettslige avgjørelser skal kunne overprøves. Siktemålet med bestemmelsen er å nekte anker der behandlingen vil innebære en uforholdsmessig bruk av Høyesteretts ressurser. Dette gir noe større rom for å anvende første punktum enn utvalget har lagt opp til i utredningen s. 792, men departementet slutter seg for øvrig til utvalgets synspunkter.

Etter annet punktum kan en anke for det annet nektes fremmet dersom avgjørelsen i det vesentlige gjelder omfattende bevisspørsmål. Ved tilføyelsen av denne regelen har departementet særlig lagt vekt på Høyesteretts høringsuttalelse, se 24.5.3 og 24.5.4. Bestemmelsen vil få selvstendig betydning der anken kan gjelde spørsmål som er av vesentlig betydning for partene, men hvor sakens omfang likevel vil gjøre en ankebehandling uforholdsmessig byrdefull for ankeutvalget. Det kan særlig være aktuelt når anken gjelder sak om begjæring om gjenåpning. Det er ikke til hinder for bruk av bestemmelsen at ankeutvalget tidligere har henvist saken til lagmannsretten i medhold av § 31-8 femte ledd.

Tredje punktum gjelder saksbehandlingen i forbindelse med avgjørelsen av om en anke over en kjennelse eller beslutning skal nektes fremmet, og gir § 30-4 annet og tredje ledd tilsvarende anvendelse.

Til § 30-6 Begrensninger i retten til videre anke over kjennelser

Paragrafen begrenser ankeadgangen for kjennelser fra lagmannsretten når lagmannsrettens kjennelse avgjør en anke. Den viderefører tvistemålsloven § 404 første ledd om videre kjæremål. Paragrafen tilsvarer NOU § 12-4. Det vises til utvalgets merknader i utredningen s. 790-91.

Til § 30-7 Nye krav, utvidet påstand, nytt faktisk grunnlag og nye bevis

Paragrafen gjelder adgangen til å utvide saken med nye krav, utvidet påstand, nytt faktum og nye bevis etter at saken er fremmet til behandling i Høyesterett. I hovedtrekk innebærer forslaget en videreføring av gjeldende rett. Første ledd regulerer anker over dommer, mens annet ledd gjelder anker over kjennelser og beslutninger. Paragrafen tilsvarer NOU § 12-7 og avløser tvistemålsloven § 375 annet og fjerde ledd. Frist etter annet ledd kan settes av forberedende dommer, jf. § 19-2 annet ledd. Det vises for øvrig til 24.6.1 og til utvalgets merknader i utredningen s. 792-93.

Til § 30-8 Videre saksforberedelse

Paragrafen omhandler videre saksforberedelse når en sak skal realitetsbehandles i Høyesterett. Den tilsvarer NOU § 12-8.

Første ledd gjelder både for anke over dommer og anker over kjennelser og beslutninger. Regelen tilsvarer § 29-14 første ledd i lagmannsretten. Det vil være saksforberedende dommer i Høyesterett som vurderer i hvilken grad det er nødvendig med ytterligere saksforberedelse. Lovhenvisningene i første ledd, og i særlig grad tredje ledd, innebærer at saksforberedende dommer i Høyesterett har et tilsvarende ansvar for en aktiv saksstyring som det som gjelder for behandlingen i tingrett og lagmannsrett.

Annet ledd omhandler anker over kjennelser eller beslutninger. Regelen tilsvarer § 29-14 annet ledd ved tilsvarende anke til lagmannsretten. Det vises til merknadene til denne bestemmelsen.

Dersom en anke over en kjennelse eller beslutning helt eller delvis skal behandles etter reglene om muntlig behandling, følges de samme prosedyrer som ved behandling av anker over dommer.

Tredje ledd gjelder anker over dommer, og henviser til reglene i § 9-4 og § 9-5 tredje ledd. Det vises til merknadene til disse bestemmelsene. Retten kan be partene inngi sluttinnlegg i samsvar med § 9-10 annet ledd og etter tredje punktum sette tidsrammer for partenes innlegg under hovedforhandlingen. Tidsrammenes lengde kan bestemmes skjønnsmessig, særlig ut fra ankesakens karakter og den tid Høyesterett har til rådighet, jf. utredningen s. 793-94.

Til § 30-9 Behandlingsform og avgjørelsesgrunnlag ved anke over kjennelser og beslutninger

Paragrafen gir regler om behandlingen av anker over kjennelser og beslutninger og tilsvarer NOU § 12-9.

Første ledd viderefører hovedregelen om skriftlig behandling ved anke over kjennelser og beslutninger. Dette er mindre viktige avgjørelser, det er ofte behov for en rask avgjørelse, og skriftlig saksbehandling er normalt den mest effektive formen.

Annet ledd gir ankeutvalget adgang til å avvise eller forkaste anken uten nærmere begrunnelse. Vilkåret er at utvalget finner det «klart» at anken ikke vil føre fram. Bestemmelsen viderefører gjeldende rett, jf. tvistemålsloven § 403 a.

Tredje ledd åpner for at deler av en ankesak over en kjennelse eller beslutning kan behandles av ankeutvalget i rettsmøte. Forslaget innebærer en endring av gjeldende rett, idet det tidligere bare har vært anledning til å forelegge saken for Høyesterett i avdeling eller plenum. Det kan blant annet være hensiktsmessig å anvende bestemmelsen ved avhør av sakkyndige.

Fjerde ledd omhandler behandlingen av en anke over en kjennelse eller beslutning der det er bestemt at saken i samsvar med reglene i domstolloven skal avgjøres i avdeling med fem dommere. Det følger forutsetningsvis av bestemmelsen at anken kan behandles skriftlig også i avdeling.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 794.

Til § 30-10 Behandlingsform og avgjørelsesgrunnlag ved anke over dommer

Paragrafen tilsvarer NOU § 12-10.

Fjerde ledd gir anledning til fullt ut skriftlig behandling eller skriftlig behandling med etterfølgende rettsmøte til muntlig behandling av ett eller flere enkeltspørsmål. Det er mer unntaksvis at en av disse formene for skriftlig behandling skal finne sted. Det er først og fremst i oversiktlige saker at hensynet til Høyesteretts arbeidsbyrde kan tilsi en slik behandlingsform. I slike saker bør det tillegges begrenset vekt at partene kan bli påført ekstra kostnader ved å avgi skriftlige innlegg i stedet for å avgi muntlige innlegg.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 795.

Til § 30-11 Muntlig ankeforhandling

Paragrafen tilsvarer NOU § 12-11.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 795.

Til § 30-12 Behandling av saker som skal avgjøres av mer enn fem dommere

Paragrafen tilsvarer NOU § 12-12 første ledd og gir regler for behandlingen av saker som skal avgjøres i storkammer eller plenum. Paragrafen avgjør at storkammer- og plenumssaker skal behandles muntlig. Det vises til merknadene til §§ 30-10 og 30-11. Utvalgets forslag til annet ledd er ivaretatt gjennom bestemmelsen i § 30-13, som er gitt et videre anvendelsesområde. Reglene om når det er aktuelt å behandle en sak i storkammer eller plenum og de nærmere prosedyrene for slik behandling følger av domstolloven § 5 fjerde og femte ledd og § 6. Det vises til merknadene til disse paragrafene.

Til § 30-13 Statens rett til å opptre i saker om Grunnloven eller internasjonale forpliktelser

Paragrafen omhandler statens rett til å opptre når staten ikke er part. Den innebærer dels en videreføring, dels en utvidelse av statens adgang til å opptre i saker i forhold til gjeldende rett. Paragrafens første ledd bygger på NOU § 12-12 annet ledd. Bestemmelsen gjelder bare når en sak er fremmet for Høyesterett; det vil si når saken ikke skal bli avgjort av ankeutvalget.

Ved siden av den adgangen § 30-13 gir staten, kan staten i stedet opptre som partshjelper, jf. § 15-7, eller i medhold av § 15-8 («rettens venn») når vilkårene etter disse bestemmelsene er oppfylt.

Etter første ledd kan staten opptre i saker der det oppstår spørsmål om å sette til side eller tolke innskrenkende en bestemmelse gitt ved lov, provisorisk anordning eller en stortingsbeslutning av hensyn til Grunnloven eller bestemmelser Norge er bundet av gjennom internasjonalt samarbeid. Regelen er ny for så vidt gjelder internasjonale forpliktelser. Den er ment å omfatte de tilfeller som var til behandling i Rt. 1998 s. 1372 og Rt. 2000 s. 1332. Begge sakene gjaldt forholdet mellom norske regler og regler Norge er bundet av gjennom EØS-avtalen. Det vises til 24.7.

Tilsidesetting av for eksempel en lovregel betyr at den settes helt ut av betraktning, det vil si at den ikke skal anvendes. Å «fortolke innskrenkende» innebærer at bestemmelsen får et snevrere anvendelsesområde eller rekkevidde enn det ordlyden tilsier.

Staten skal ha rett til å opptre i saken «så langt det er nødvendig» for ivaretakelsen av offentlige interesser. Staten får ikke en generell adgang til å delta i alle sider av saken. Staten behøver ikke opptre til støtte for en av partene.

Retten til å opptre innebærer videre at staten kan ha innlegg i hovedforhandlingen og vil få rett til å motta prosesskriv på linje med partene.

I annet ledd er det presisert at retten har den samme adgang som den har overfor partene til å pålegge skriftlige innlegg, se § 30-10 annet ledd.

Til § 30-14 Opphevelse og fortsatt behandling ved lavere rett ved manglende avgjørelsesgrunnlag

Paragrafen regulerer situasjonen der Høyesterett opphever lagmannsrettens avgjørelse på grunn av manglende avgjørelsesgrunnlag. Den må ses i sammenheng med § 30-3 første ledd jf. § 29-22 annet ledd, som gir Høyesterett et utvidet grunnlag i forhold til gjeldende rett til å treffe realitetsavgjørelse i saken.

Paragrafen tilsvarer NOU § 12-13, men er omformulert.

Første ledd bestemmer at Høyesterett skal oppheve den påankede avgjørelsen dersom Høyesteretts behandling av saken viser at det kan foreligge feil ved det rettslige eller faktiske grunnlaget for avgjørelsen, og det heller ikke er forsvarlig grunnlag for å avgjøre kravet.

Annet ledd gjelder opphevelse på grunnlag av mangler i bevisvurderingen.

Tredje ledd bestemmer at behandlingen for Høyesterett kan begrenses, slik at Høyesterett ikke behandler tvistepunkter der avgjørelsen forutsetter en vurdering av bevis ved underinstansen, jf. annet ledd.

For øvrig vises det til utvalgets merknader i utredningen s. 796-797.

Til § 30-15 Opphevelse også av avgjørelsen i tingretten

Paragrafen gjelder Høyesteretts adgang til å oppheve ikke bare den påankede avgjørelsen fra lagmannsretten, men også tingrettens avgjørelse. Paragrafen tilsvarer NOU § 12-14. Paragrafen viderefører praksis etter gjeldende rett, se utvalgets merknader s. 797.

Første ledd første punktum bestemmer at både tingrettens og lagmannsrettens avgjørelser skal oppheves dersom en feil som fører til opphevelse rammer begge. Annet punktum gjør unntak fra regelen i første punktum dersom lagmannsretten kan avgjøre sakens realitet ved ny behandling, og det i tillegg er hensiktsmessig.

Annet ledd gir reglene om den videre behandlingen av saken dersom tingrettens avgjørelse oppheves uten at saken avvises fra domstolene.

Til kapittel 31. Gjenåpning

Til § 31-1 Virkeområde. Gjenåpningsdomstol

Paragrafen angir virkeområdet for kapitlet, samt de forskjellige domstolers saklige kompetanse ved behandlingen av begjæringen om gjenåpning. Den tilsvarer NOU § 13-1.

«Gjenåpning» tilsvarer «gjenopptakelse» etter tvistemålsloven. Om bakgrunnen for den nye betegnelsen vises det til 21.10.

Første leddangir virkeområdet for kapitlet. Gjenåpningsreglene omhandler saker som er «rettskraftig avgjort», jf. § 19-14 og merknadene til den bestemmelsen. Gjenåpning er et ekstraordinært rettsmiddel, som er subsidiært i forhold til rettmidler som anke og oppfriskning. Det vises til merknadene til § 31-5, samt 21.9 og 21.13.2.

Som etter gjeldende rett vil kapitlet få anvendelse også på en del avgjørelser i spesialprosessen, for eksempel skifte, skjønn og jordskifte. Tvangsfullbyrdelsesloven § 2-12 gir for sitt område en uttømmende regulering av hvilke avgjørelser som kan kreves gjenåpnet, se også merknadene til § 31-2 første ledd.

Annet til fjerde ledd angir de forskjellige domstolers saklige kompetanse ved behandlingen av begjæring om gjenåpning.

Annet leddfastslår at en avgjørelse av forliksrådet kan gjenåpnes ved begjæring til tingretten. Bestemmelsen tilsvarer tvistemålsloven § 409 første ledd annet punktum, jf. endringslov 15. juni 2001 nr. 63.

Av tredje leddframgår det at en avgjørelse av tingrett eller lagmannsrett kan gjenåpnes ved begjæring til «sideordnet domstol med rettskrets som grenser til den domstol som har truffet avgjørelsen». Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til 21.11. For spørsmålet om hvordan utvelgingen av den sideordnede domstol skal skje, finner departementet - i likhet med utvalget - at valget i utgangspunktet overlates til den part som begjærer gjenåpning, jf. «ved begjæring til». Etter straffeprosessloven § 400 annet ledd er derimot avgjørelsen om dette lagt til en overordnet domstol, se Ot.prp. nr. 70 (2000-2001) s. 48-49 og s. 77. Dersom partens valg ikke viser seg hensiktsmessig, vil de alminnelige regler i domstolloven § 38 gi muligheter for overføring av saken til en annen domstol. En vil her blant annet kunne ta i betraktning arbeidsbyrden ved de aktuelle domstoler, samt kunne se hen til partenes bosted mv.

Av fjerde ledd følger det at Høyesteretts ankeutvalg avgjør begjæringer om gjenåpning av Høyesteretts avgjørelser, herunder avgjørelser av Høyesteretts ankeutvalg. Etter domstolloven § 4, jf. lovforslaget, avgjøres begjæringen av tre dommere. Etter § 31-8 første ledd gjelder reglene om anke over kjennelser eller beslutninger tilsvarende for behandlingen av en begjæring om gjenåpning. Det vises til merknadene til denne bestemmelsen, og for øvrig vises det til merknadene til § 31-8 tredje og femte ledd.

Til § 31-2 Avgjørelser som kan gjenåpnes

Paragrafen angir hvilke avgjørelser som kan angripes ved begjæring om gjenåpning. Den tilsvarer NOU § 13-2. Om bakgrunnen for forslaget vises det til 21.12. Det vises for øvrig til utvalgets merknader, utredningen s. 799-800.

Til § 31-3 Gjenåpning på grunn av feil ved rettergangen

Paragrafen angir de materielle vilkårene for gjenåpning på grunn av feil ved rettergangen. Den tilsvarer NOU § 13-3. Paragrafen må ses i sammenheng med § 31-5, særlig § 31-5 tredje ledd, jf. nedenfor. Om bakgrunnen for paragrafen vises det til 21.13.3.

Første ledd gir en oppregning av hvilke rettergangsfeil som kan danne grunnlag for gjenåpning.

Første ledd bokstav a gir adgang til gjenåpning dersom en «dommer som etter loven ikke kunne gjøre tjeneste, har deltatt i behandlingen av saken». Bestemmelsen viderefører tvistemålsloven § 405 første ledd. Det mest praktiske vil her være at dommeren var inhabil etter domstolloven §§ 106 til 109, eller eventuelt forhold som generelt innebærer at dommeren ikke kunne gjøre tjeneste, jf. domstolloven §§ 53 til 55 (krav til embetsdommere) og §§ 65 til 66 a (krav til meddommere).

Første ledd bokstav b om straffbare handlinger viderefører tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 1 og til dels nr. 3, men slik at det er tilstrekkelig at vedkommende «med skjellig grunn» kan mistenkes for å ha begått en straffbar handling i forbindelse med behandlingen av saken. Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til 21.13.3. For øvrig vises det til merknadene i utredningen s. 801 vedrørende bokstav b.

Første ledd bokstav com falsk vitneforklaring viderefører tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 3. Falsk forklaring av motparten eller rettsoppnevnt sakkyndig reguleres av første ledd bokstav b. For øvrig vises det til merknadene i utredningen s. 801 vedrørende bokstav c.

Første ledd bokstav dangir som gjenåpningsgrunn konvensjonsstridig saksbehandling i samme saksforhold. Bestemmelsen viderefører tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 7 bokstav b. Om bakgrunnen for forslaget vises det til 21.13.3 med videre henvisninger til utvalgets utredning. For øvrig vises det til utvalgets merknader i utredningen s. 801 vedrørende bokstav d.

Første ledd bokstav eregulerer de tilfeller hvor parten ikke var lovlig innkalt eller hadde gyldig fravær. Bestemmelsen viderefører tvistemålsloven § 406. Av § 31-5 annet ledd følger det at dersom parten blir oppmerksom på feilen innen fristen for å begjære oppfriskning, må dette forsøkes.

Annet leddslår fast at dersom siktede er frifunnet for et straffbart forhold, vil dette ikke kunne danne grunnlag for gjenåpning, med mindre «retten har funnet det bevist at han har foretatt den rettstridige handlingen». Bestemmelsen viderefører tvistemålsloven § 412 fjerde ledd, men er formulert i samsvar med straffeprosessloven § 307 første ledd.

Paragraf 31-3 setter ikke krav til hvilken betydning den feil som er begått må ha hatt, men dette følger av § 31-5 tredje ledd. Det vises til merknadene til denne bestemmelsen.

Til § 31-4 Gjenåpning på grunn av feil ved avgjørelsen

Paragrafen angir vilkårene for gjenåpning på grunn av feil ved grunnlaget for avgjørelsen. Den tilsvarer NOU § 13-4. Paragraf 31-4 må - i likhet med § 31-3 - ses i sammenheng med de alminnelige begrensninger som § 31-5 nedfeller. Det vises til merknadene til § 31-5.

Bokstav a gir adgang til gjenåpning når det framskaffes «opplysninger om faktiske forhold som var ukjent da saken ble avgjort», og disse opplysningene enten alene eller sammen med det tidligere bevismaterialet tilsier at avgjørelsen «høyst sannsynlig» ville blitt en annen. Bestemmelsen viderefører tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 6, men det er foretatt visse realitetsendringer, jf. nedenfor. Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til 21.13.4.

Regelen omhandler «opplysninger om faktiske forhold». Dette omfatter både bevisfakta og rettsfakta (eller påstandsgrunnlag, jf. § 11-2). Som etter gjeldende rett omfattes ikke bare faktiske omstendigheter i snever forstand. Også ny teknologi, ny teknisk viten eller vitenskapelig erkjennelse samt nye analyser av faktiske omstendigheter som forelå på tidspunktet for sakens ordinære behandling, omfattes, se blant annet Rt. 1988 s. 1290, Rt. 1996 s. 104, Rt. 1998 s. 219 og Rt. 1998 s. 238.

Feil i rettsanvendelsen i en avgjørelse gir ikke grunnlag for gjenåpning, se om dette behandlingen i 21.13.4.

De nye opplysningene må omhandle faktiske forhold som forelå som en realitet da saken ble avgjort, men som var ukjent for retten. Etterfølgende omstendigheter i form av nye rettsfakta kan imidlertid gi adgang til ny sak.

Som etter gjeldende rett er det et vilkår at det bevis eller kjensgjerning som begjæringen bygger på, foreligger når begjæringen framsettes. Det er ikke adgang til å framsette en begjæring med sikte på at man gjennom behandlingen av begjæringen skal erverve nytt avgjørende bevis, jf. utredningen s. 802.

Bokstav a er i tillegg ment å omfatte spesialregelen om rettskraft i tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 5 samt regelen i tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 4. Om dette vises det til utvalgets merknader i utredningen s. 802.

De nye opplysningene om faktiske forhold må tilsi at avgjørelsen «høyst sannsynlig» ville blitt en annen. Dette innebærer en viss lemping i sannsynlighetskravet etter tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 6, jf. «aapenbart». Om bakgrunnen for dette vises det til 21.13.4. Med «høyst sannsynlig» kreves det en meget høy grad av sannsynlighet for endring, men ikke slik at avgjørelsen nødvendigvis ville blitt en annen. Derimot er det ikke tilstrekkelig at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for endring.

Bokstav b omhandler gjenåpning på grunnlag av at avgjørelsen var basert på en uriktig anvendelse av folkeretten, og dette følger av en «bindende avgjørelse av en internasjonal domstol eller en uttalelse fra FNs menneskerettskomité i samme saksforhold». Når vilkåret etter bokstav b er oppfylt, vil det i praksis ikke være aktuelt å anvende noen av unntakene i § 31-5. Om bakgrunnen for og det nærmere innhold i bestemmelsen vises det til utvalgets utredning s. 802 med videre henvisninger.

Til § 31-5 Alminnelige begrensninger i retten til gjenåpning

Paragrafen angir ulike alminnelige begrensninger i adgangen til gjenåpning. Første og annet ledd regulerer - samlet sett - at det bare er nye forhold som kan begrunne gjenåpning. Tredje ledd innebærer en ny alminnelig begrensning i adgangen til gjenåpning, idet det er et vilkår at endringen av avgjørelsen er «av betydning» for parten. Paragrafen tilsvarer NOU § 13-5, men det er visse endringer i forhold til tredje ledd, jf. nedenfor. Om bakgrunnen for paragrafen vises det til behandlingen i 21.13.2.

Første ledd fastslår at forhold som har vært påberopt under saken, ikke kan begrunne gjenåpning. Regelen er ikke lovfestet i dag, men i hovedsak svarer regelen til de løsninger som er etablert i rettspraksis. Det vises for øvrig til utvalgets merknader til NOU § 13-5 første ledd i utredningen s. 803.

Annet leddfastslår at forhold som parten burde ha gjort gjeldende under sakens ordinære behandling, eller ved anke eller begjæring om oppfriskning, ikke kan danne grunnlag for gjenåpning. Bestemmelsen er en videreføring av tvistemålsloven § 407 annet ledd annet punktum, men § 31-5 annet ledd er gitt en generell form. Begrunnelsen for regelen er at saken primært bør fortsette på sitt ordinære behandlingsspor. Vurderingen av om parten «burde» ha gjort forholdet gjeldende under sakens ordinære behandling, må bero på en konkret totalvurdering. Parten har en relativt vidtgående undersøkelsesplikt med hensyn til å framskaffe bevis under sakens ordinære behandling, jf. Rt. 1999 s. 1991.

Tredje leddangir at gjenåpning ikke kommer på tale dersom det er sannsynlig at den nye behandlingen av saken ikke vil medføre en endring av betydning for parten. Tvistemålsloven har ingen tilsvarende bestemmelse. Om bakgrunnen for regelen vises det til 21.13.2, samt utvalgets behandling i utredningen del II kap. 15.6.4.1 og kap. 15.6.4.3 til kap. 15.6.4.5 (s. 441-45). Det sentrale ved tredje ledd er at det må foretas en vurdering av utsiktene til at begjæringen vil medføre en realitetsendring av betydning ut fra forholdene på det tidspunkt begjæringen framsettes.

Tredje ledd angir at begjæringen skal forkastes dersom det er rimelig sannsynlighetsovervekt for at en ny behandling ikke vil lede til endring av betydning for parten. Utvalget har i sitt lovutkast brukt uttrykket «må antas» til å angi dette. Departementetmener at dette uttrykket er lite opplysende, og foreslår derfor at kravet om «rimelig sannsynlighetsovervekt» kommer direkte til uttrykk i lovteksten. Departementet legger i dette kravet det samme som utvalget, dvs. noe mer enn 50 % sannsynlighet for at gjenåpning ikke vil lede til en endring av betydning for parten.

Paragraf 31-5 tredje ledd vil i utgangspunktet gjelde i forhold til både § 31-3 (feil ved rettergangen) og § 31-4 (feil ved avgjørelsen), men funksjonen i forhold til disse vil bli noe forskjellig. Paragraf 31-3 oppstiller ikke noe vilkår om hvilken betydning saksbehandlingsfeilen eller en annen feil ved rettergangen må ha. I disse tilfellene vil § 31-5 tredje ledd komme inn som en selvstendig skranke. Det vises til merknadene til § 31-3. Paragraf 31-4 bokstav a oppstiller for sitt område et krav om at avgjørelsen «høyst sannsynlig» ville blitt en annen. I denne relasjon vil § 31-5 tredje ledd ikke få noen selvstendig betydning i forhold til § 31-4. Men etterfølgende omstendigheter kan tilsi at ny behandling av saken likevel ikke må antas å lede til en endring av betydning for saken. Her vil en måtte ta i betraktning regler om tidsforløpets betydning og betydningen av at motparten i god tro har innrettet seg etter dommen, jf. merknadene i utredningen s. 803-04. I forhold til regler om tidsforløpets betydning vil blant annet foreldelse eller hevd være aktuelle. I forhold til betydningen av at motparten i god tro har innrettet seg etter dommen, vil det særlig være reglene om tilbakesøking av oppgjør (condictio indebiti) som kan avskjære gjenåpning.

Som utvalget påpeker i sine merknader til NOU 13-5 tredje ledd, s. 804, gir ikke bestemmelsen retten noen adgang til å avgjøre etter en skjønnsmessig interesseavveiing om saken bør tillates gjenåpnet. Retten må etter tredje ledd foreta en prejudisiell vurdering av grunnlaget for endring. I den utstrekning de gjeldende materielle reglene av betydning på området innebærer at det må foretas avveiinger, vil det inngå i rettens prejudisielle avgjørelse å foreta disse.

Til § 31-6 Fristene for gjenåpning

Paragrafen regulerer fristene for gjenåpning. I forhold til tvistemålsloven § 408 innebærer § 31-6 en utvidelse av fristene. Om bakgrunnen for paragrafen vises det til 21.14.

Første ledd første punktum fastslår at begjæring om gjenåpning må settes fram «innen seks måneder etter at parten ble kjent med det forhold begjæringen bygger på, eller burde ha skaffet seg kunnskap om dette». Fristen er altså utvidet til seks måneder, kfr. tvistemålsloven § 408 første ledd hvoretter fristen er tre måneder. Bestemmelsen oppstiller to alternativer: For det første begynner fristen å løpe fra det tidspunkt parten faktisk ble kjent med det forhold som angis som grunnlag for gjenåpning. Dette alternativet utløses når parten har fått slik kunnskap og slike bevis for forholdet at parten med nytte kan gjøre forholdet gjeldende. For det annet begynner fristen å løpe ved uaktsomhet. Det siste er nytt i forhold til tvistemålsloven § 408 første ledd. Når parten «burde ha skaffet seg kunnskap» om forholdet som begjæringen bygger på, beror på en konkret totalvurdering. En viss undersøkelsesplikt må her oppstilles.

Første ledd annet punktumgir en tilleggsfrist for begjæringer bygd på straffbar handling. Bestemmelsen viderefører tvistemålsloven § 408 første ledd annet punktum, men slik at fristen også her er utvidet til seks måneder. Etter § 16-13 vil det kunne gis oppfriskning av denne fristen i inntil en måned. Det vises til merknadene til § 16-13.

Annet ledd første punktumutvider lengstefristen fra fem til ti år. Det kan ikke gis oppfriskning mot forsømmelse av denne fristen, jf. annet ledd annet punktum. Dette er i samsvar med tvistemålsloven § 408 annet ledd tredje punktum.

Tvistemålsloven § 408 annet ledd siste punktum som gir unntak for lengstefristen i farskaps- og nedstamningssaker, er av utvalget foreslått videreført i barneloven.

Til § 31-7 Begjæringen om gjenåpning

Paragrafen oppstiller formelle krav til begjæringen om gjenåpning. Den tilsvarer NOU § 13-7. Det vises til merknadene til bestemmelsen i utredningen s. 804-05 og omtalen i utredningen del II kap. 15.6.5.2 (s. 452).

Til § 31-8 Rettens behandling av begjæringen

Paragrafen gir regler om behandlingen av gjenåpningsbegjæringen. Den tilsvarer NOU § 13-8, men det er foretatt endringer i forhold til første ledd annet punktum. Om bakgrunnen for paragrafen vises det til 21.15.

Av første ledd første punktum følger det at begjæringen om gjenåpning skal behandles «etter reglene om anke over beslutninger og kjennelser så langt disse passer». Dette er nytt i forhold til tvistemålslovens behandlingsregler. Den viktigste forskjellen er at begjæringen dermed - som et utgangspunkt - avgjøres særskilt, noe som tilsvarer ordningen innenfor straffeprosessen. Etter § 31-8 fjerde ledd, jf. tredje ledd, vil retten likevel kunne henvise begjæringen til hovedforhandling for de sakene hvor retten finner at det bør finne sted en felles behandling av begjæringen og realitetsavgjørelsen av kravet.

For tingrettens behandling er det reglene om anke til lagmannsrett en må ta utgangspunkt i.

Første ledd første punktum medfører at begjæringen om gjenåpning som regel behandles og avgjøres skriftlig. Dersom hensynet til «forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier det» kan retten beslutte muntlig behandling, jf. § 29-15 annet ledd. Det vises til merknadene til denne bestemmelsen. For Høyesterett vil § 30-9 tredje og fjerde ledd kunne komme til anvendelse, og det vises til merknadene til disse bestemmelsene.

I første ledd annet punktumer det gjort enkelte unntak fra de reglene i kapittel 30 som er gitt om Høyesteretts behandling av anke over kjennelser og beslutninger, se også femte ledd. Det følger av bestemmelsen at § 30-5 og § 30-9 annet ledd ikke får anvendelse. Det innebærer at det også for begjæring om gjenåpning som er satt fram for Høyesterett, må tas stilling til om vilkårene for gjenåpning er tilstede, og at begjæringen ikke kan forkastes bare med den begrunnelse at ankeutvalget enstemmig finner det klart at den ikke kan føre fram. Derimot vil Høyesteretts ankeutvalg kunne la være å ta stilling til begjæringen ved å treffe avgjørelse etter femte ledd. Dersom en kjennelse i lagmannsretten om avvisning eller forkastelse av en begjæring om gjenåpning blir anket, vil behandlingsreglene i kapittel 30 gjelde fullt ut, også § 30-5 og § 30-9 annet ledd. For øvrig vises det til merknadene til § 30-5.

En annen konsekvens av bestemmelsen i § 31-8 første ledd er at meddommere ikke vil delta ved behandlingen av begjæringen med mindre behandlingen etter § 31-8 fjerde ledd utsettes til felles behandling med realitetsavgjørelsen i gjenåpningssaken. Meddommere vil da kunne delta i den utstrekning det følger av de alminnelige regler for sakstypen, det vil si ved hovedforhandling i tingrett, muntlig sluttforhandling i småkravprosess eller ankeforhandling i lagmannsrett, jf. utredningen s. 805.

Annet ledd første punktum fastslår at retten av eget tiltak prøver om vilkårene for gjenåpning er tilstede. Bestemmelsen tilsvarer tvistemålsloven § 414 tredje ledd. Partene kan således ikke binde retten med hensyn til spørsmålet om saken skal gjenopptas.

Etter annet ledd annet punktum kan retten anmode påtalemyndigheten om å foreta etterforskning i de tilfeller det som grunnlag for begjæringen om gjenåpning er angitt et mulig straffbart forhold. Bestemmelsen tilsvarer tvistemålsloven § 412 tredje ledd. For øvrig vises det til merknadene til bestemmelsen i utredningen s. 805.

Tredje ledd fastslår at dersom begjæringen tas til følge, kommer de alminnelige reglene for sakstypen til anvendelse i gjenåpningssaken.

Av fjerde leddfølger det at retten kan beslutte felles behandling av begjæringen og realitetsavgjørelsen av kravet i gjenåpningssaken. Disse bestemmelsene avviker fra tvistemålslovens ordning etter § 412 annet ledd, idet retten etter § 31-8 normalt skal avgjøre særskilt om gjenåpning skal finne sted. Imidlertid åpner altså fjerde ledd for at retten - dersom den finner det hensiktsmessig - kan gjennomføre en felles forhandling om begjæringen og om realitetsavgjørelsen for det krav begjæringen omhandler. Departementet antar - i likhet med utvalget - at dette særlig vil være aktuelt i saker hvor begjæringen bygger på nye bevis, og det av hensyn til et forsvarlig grunnlag for vurderingen etter § 31-4 bokstav a («høyst sannsynlig») er hensiktsmessig ut fra prosessøkonomiske hensyn å gjennomføre en felles behandling. Dersom begjæringen fører fram, vil retten da straks kunne gå over til realitetsbehandlingen av kravet som begjæringen er grunnet på. For øvrig vises det til merknadene i utredningen s. 806 vedrørende tredje og fjerde ledd.

Femte leddangir en særregel for behandlingen av begjæringer om gjenåpning av Høyesteretts avgjørelser. Etter denne bestemmelsen kan Høyesteretts ankeutvalg helt eller delvis henvise saken til lagmannsretten dersom ankeutvalget enstemmig finner det «klart at hensynet til bevisføringen gjør det hensiktsmessig». Om begrunnelsen for denne bestemmelsen vises det til 21.15. Bestemmelsen er en relativt snever unntaksregel. Bestemmelsen kommer ikke til anvendelse dersom lagmannsrettens avgjørelse i sak om gjenåpning blir anket. For øvrig vises det til merknadene i utredningen s. 806 vedrørende femte ledd.

I sjette leddslås det fast at en dommer som har vært med på å treffe den avgjørelse som begjæringen omhandler, ikke kan delta i behandlingen i sak om gjenåpning av denne. Regelen tilsvarer tvistemålsloven § 411. På bakgrunn av reglene i § 31-1 tredje og fjerde ledd vil bestemmelsen få noe mindre praktisk betydning, men den vil komme til anvendelse i saker for Høyesterett, når en dommer har skiftet stilling, og når lekdommere skal delta i gjenåpningssaken.

Til § 31-9 Forenklet avgjørelse av begjæringen

Paragrafen gir retten adgang til å avgjøre begjæringen straks, dersom det er åpenbart at den ikke kan føre fram. Den tilsvarer NOU § 13-9. Det vises til merknadene til denne i utredningen s. 806-07. Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til behandlingen i 21.15.

Til sjuende del - Midlertidig sikring

Til kapittel 32. Alminnelige bestemmelser

Innpassing av reglene om midlertidig sikring i tvisteloven er behandlet i 20.7.

Til § 32-1 Innledning

Første ledd angir hva som er midlertidig sikring. Det tilsvarer det samme som etter tvangsfullbyrdelsesloven, som ikke selv har noen slik uttrykkelig angivelse.

Annet leddtilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 14-1 første ledd første punktum og angir den ene hovedformen for midlertidig sikring: arrest til sikring av pengekrav.

Tredje leddtilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 15-1 og angir den andre hovedformen for midlertidig sikring: midlertidig forføyning for andre krav enn pengekrav.

Tvangsfullbyrdelsesloven § 1-3 første ledd har en bestemmelse om at en avtale om at midlertidig sikring skal skje gjennom namsmyndigheten på annen måte enn tvangsfullbyrdelsesloven fastsetter, er ugyldig. En tilsvarende regel vil gjelde etter lovforslaget, men departementet anser det unødvendig med en uttrykkelig bestemmelse om det. Det vil gjelde generelt for tvisteloven at dens regler bare kan fravikes der den selv gir hjemmel for det.

Til § 32-2 Forholdet til lovens alminnelige regler m.m.

Paragrafen regulerer i hvilken utstrekning lovens øvrige bestemmelser kommer til anvendelse for midlertidig sikring. Den erstatter tvangsfullbyrdelsesloven §§ 14-16 og 15-14.

Første punktum regner opp hvilke bestemmelser og kapitler som gjelder tilsvarende i saker om midlertidig sikring. De oppregnede bestemmelsene gjelder bare tilsvarende så langt de passer og når ikke annet følger av kapittel 32 til 34. Henvisningene tilsvarer i hovedsak de någjeldende henvisningene i tvangsfullbyrdelsesloven §§ 14-16 og 15-14 til tvistemålsloven første del unntatt kapittel 2, og annen del, samt henvisningen i tvangsfullbyrdelsesloven § 2-12 til tvistemålsloven fjerde del.

Bestemmelsene i §§ 33-2 og 34-1 regulerer når det kan reises sak om henholdsvis arrest og midlertidig forføyning, og vil så langt de rekker gå foran bestemmelsene om søksmålssituasjon i § 1-3.

Fra reglene i lovens kapittel 4 er det gjort unntak for §§ 4-5 og 4-6 om verneting som kan velges av saksøkeren og avtalt verneting. Dette er i samsvar med gjeldende rett. Regler om verneting i saker om midlertidig sikring følger av § 32-4. Regelen i § 4-4 første ledd vil stå tilbake for disse bestemmelsene, mens definisjonen av alminnelig verneting i § 4-4 annet til femte ledd er relevant også i saker om midlertidig sikring. Bestemmelsen i § 4-7 om overføring av sak er gitt tilsvarende anvendelse, og de gjeldende bestemmelsene i tvangsfullbyrdelsesloven § 14-5 annet ledd og § 15-5 annet ledd om overføring av sak er derfor ikke videreført. Denne bestemmelsen vil få anvendelse også dersom en begjæring om arrest som skulle vært framsatt for en spesialdomstol som for eksempel Oslo byfogdembete, i stedet er framsatt for Oslo tingrett. De gjeldende bestemmelsene i tvangsfullbyrdelsesloven § 14-5 annet ledd og § 15-5 annet ledd om at saksøkeren skal underrettes om overføringen, framgår ikke uttrykkelig av § 4-7 første ledd, men vil følge av alminnelige prinsipper om god saksbehandling. Til forskjell fra gjeldende tvangsfullbyrdelseslov § 14-5 annet ledd og § 15-5 annet ledd er bestemmelsen i § 4-7 om overføring av sak obligatorisk, dvs. at retten ikke kan velge å avvise saken i stedet for å overføre den. Departementet ser det som hensiktsmessig at dette prinsippet også skal gjelde i saker om midlertidig sikring.

Kapittel 5 og 6 om plikter før sak reises og behandlingen i forliksrådet skal ikke gjelde for saker om midlertidig sikring.

Kapitlene 9 og 10 om allmennprosess og småkravprosess skal ikke gjelde for midlertidig sikring, med unntak for § 9-6 om uttalelser, innsigelser og avgjørelser om saksbehandlingen. Lovforslaget § 9-6 tilsvarer i hovedsak tvistemålsloven §§ 91 og 93, som etter gjeldende rett gjelder tilsvarende i saker om midlertidig sikring. Bestemmelsen i § 9-6 tredje ledd om behandling av saksbehandlingsspørsmål under hovedforhandling må for saker om midlertidig sikring anvendes som en regel om behandling av saksbehandlingsspørsmål under den muntlige forhandlingen jf. § 32-7. Adgangen etter § 9-6 fjerde ledd til å avholde muntlig forhandling om saksbehandlingsspørsmål under saksforberedelsen, vil neppe få praktisk betydning i saker om midlertidig sikring.

Kapittel 11 til 15 er gitt tilsvarende anvendelse. Bestemmelsen i § 11-1 tredje ledd om kontradiksjon om faktum og rettsanvendelse, vil ikke være anvendelig i de tilfellene der en avgjørelse om midlertidig sikring treffes uten muntlig forhandling etter § 32-7 annet ledd. Men i disse tilfellene vil saksøkte ha rett til å kreve etterfølgende muntlig forhandling, jf. § 32-8.

Det følger av henvisningen til kapittel 13 at § 13-8 om protokollering under hovedforhandling i tvistemål gjelder tilsvarende for rettsmøter om midlertidig sikring. Dette er i samsvar med gjeldende rett jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 14-16 annet punktum og § 15-14 første ledd annet punktum. Bestemmelsen i § 13-7 om opptak av rettsforhandlingene vil også komme til anvendelse.

Bestemmelsen i § 15-4 om framgangsmåten ved inndragning av nye krav og endringer i partsforhold fastsetter at dersom endringen foretas ved prosesskriv, skal det fylle kravene til stevning. I saker om midlertidig sikring må § 15-4 anvendes slik at prosesskrivet må oppfylle kravene til begjæring etter § 32-5.

Bestemmelsen i § 16-2 om omberammelse eller utsettelse av rettsmøter ved fravær gjelder ikke. I stedet gjelder reglene i § 32-7 første ledd. Reglene i §§ 16-6, 16-7 og 16-9 til 16-14 om fravær, fraværsvirkninger og oppfriskning mv. er gitt tilsvarende anvendelse som følge av at reglene i domsstolloven §§ 153 til 158 om oppreisning for forsømmelse av frist eller rettsmøte foreslås opphevet og erstattet av reglene i kapittel 16 III. Reglene vil først og fremst ha betydning for oversitting av rettsmiddelfrist, jf. § 16-7 første ledd bokstav d. Reglene om møtefravær reguleres i § 32-7 første ledd, og § 16-8 gjelder derfor ikke. Tvistemålslovens regler om uteblivelsesdom og oppfriskning kommer etter gjeldende rett ikke til anvendelse for saker om midlertidig sikring. Fraværsdom etter § 16-10 vil heller ikke være særlig praktisk.

Bestemmelsene i §§ 16-15 til 16-19 om stansing av saken gjelder tilsvarende, men vil som i dag ha begrenset praktisk betydning i saker om midlertidig sikring.

Kapittel 17 om verdifastsetting vil ikke ha betydning i saker om midlertidig sikring, fordi ingen av bestemmelsene i kapittel 32 til 34 knytter regler om domsmyndighet eller prosessform til en omtvistet gjenstand eller rettighets verdi.

Bestemmelsen i § 19-13 om fullbyrdelse kommer ikke til anvendelse. Regler om gjennomføring av avgjørelser om arrest og midlertidig forføyning følger av §§ 33-5 til 33-7 og § 34-4.

Kapittel 31 om gjenåpning er gitt tilsvarende anvendelse for saker om midlertidig sikring, men vil få svært begrenset praktisk betydning. Det følger av gjeldende tvangsfullbyrdelseslov § 2-12 at gjenopptakelse bare kan begjæres når en avgjørelse rettskraftig avgjør et krav, eller hever eller avviser en sak. Den samme avgrensningen av hvilke saker som kan gjenopptas følger av § 31-2 første ledd om at det bare er rettskraftige avgjørelser som avslutter behandlingen av et krav som kan gjenåpnes. Av § 31-2 første ledd annet punktum følger det at midlertidige avgjørelser ikke kan gjenåpnes. Dette innebærer at en avgjørelse om å ta en begjæring om midlertidig sikring til følge, ikke vil kunne gjenåpnes. Regler om opphevelse og endring av avgjørelser om arrest og midlertidig forføyning følger av henholdsvis §§ 33-9 og 34-5, som tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven §§ 14-14 og 15-11. Avgjørelser om å heve eller avvise en sak om midlertidig sikring, vil imidlertid avslutte behandlingen av sikringskravet, og vil derfor kunne gjenopptas.

Annet punktum viderefører regelen i gjeldende tvangsfullbyrdelseslov § 14-16 siste punktum og § 15-14 første ledd siste punktum om at partene så vidt mulig skal gis anledning til å uttale seg før retten avsier en kjennelse.

Til § 32-3 Norske og utenlandske skip og utenlandske statlige luftfartøyer

Første leddgir reglene i sjøloven kapittel 4 tilsvarende anvendelse for arrest i skip og midlertidig forføyning som går ut på tilbakeholding av skip. Bestemmelsen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 15-14 annet ledd og § 14-1 tredje ledd annet punktum.

Annet ledd gir tvangsfullbyrdelsesloven §§ 1-5 til 1-7 tilsvarende anvendelse i saker om midlertidig sikring. Henvisningen til tvangsfullbyrdelsesloven §§ 1-5 og 1-6 regulerer når midlertidig sikring kan gjennomføres i utenlandske skip og utenlandske statsskip. Gjennom henvisningen til tvangsfullbyrdelsesloven § 1-7 reguleres når midlertidig sikring kan gjennomføres i utenlandske statlige luftfartøyer.

Tredje ledd bestemmer i samsvar med tvangsfullbyrdelsesloven § 1-8 annet ledd at reglene for skip gjelder for flyttbare innretninger som kan registreres i norsk skipsregister eller i tilsvarende utenlandske skipsregistre.

Til § 32-4 Kompetent domstol

Paragrafen angir hvilken domstol en begjæring om midlertidig sikring kan settes fram for. Første og tredje ledd tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 14-3 og § 15-3. Annet ledd er nytt. Første ledd siste punktum tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 14-18 første punktum.

Hovedregelen er etter første ledd førstepunktum at begjæringen behandles ved saksøktes alminnelige verneting. Hva som er alminnelig verneting, følger av § 4-4. Annet punktum gir et alternativ for arrestbegjæringer. Begjæring om arrest kan også settes fram for tingretten i en krets hvor et formuesgode som tilhører saksøkte er, eller hvor løsøre som tilhører saksøkte kan ventes å komme i nær framtid. Tredje punktum gir et alternativ der en begjæring om midlertidig forføyning gjelder et formuesgode eller annen gjenstand. Da kan begjæringen i stedet behandles ved tingretten i den rettskrets hvor formuesgodet eller gjenstanden befinner seg. For visse rettigheter følger dette nærmere av tvangsfullbyrdelsesloven § 1-9, som etter fjerde punktum får tilsvarende anvendelse.

Annet ledd fastsetter at en begjæring om midlertidig forføyning mot staten eller en fylkeskommune også kan settes fram for saksøkerens alminnelige verneting. Bestemmelsen er en parallell til regelen for søksmål i § 4-5 åttende ledd. Bestemmelsen gjelder ikke for arrest, jf. § 33-1 annet ledd om at det ikke kan begjæres arrest mot staten eller en fylkeskommune.

Tredje leddhar en særregel for tilfelle der det blir begjært midlertidig sikring for krav som det allerede er reist søksmål om. Da skal begjæringen om midlertidig sikring settes fram for den domstolen som behandler søksmålet. Er kravet bare brakt inn for forliksrådet, gjelder reglene i første og annet ledd.

Til § 32-5 Begjæringen

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 14-4 og § 15-4.

Til § 32-6 Foreløpig prøving

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 14-5 og § 15-5, begges første ledd.

Til § 32-7 Rettens forhandlinger

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 14-7 og § 15-7.

Til § 32-8 Etterfølgende muntlig forhandling

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 14-13 og § 15-10.

Til § 32-9 Samtidig pådømmelse av hovedkravet

Paragrafen åpner for at hovedkravet i saker om midlertidig sikring kan behandles og avgjøres samtidig med sikringskravet. Den har ingen parallell i gjeldende rett. Paragrafen tilsvarer utvalgets forslag til nye §§ 14-3 A og 15-3 A i tvangsfullbyrdelsesloven, med noen endringer. Spørsmålet om samtidig pådømmelse er behandlet i 20.5

Første ledd oppstiller vilkårene for samtidig pådømmelse. Bestemmelsen gjelder bare i tilfeller hvor det før stevning er fremmet et krav om midlertidig sikring for retten. En samtidig eller etterfølgende begjæring om midlertidig sikring utløser ikke adgang til felles behandling av hovedkravet og sikringskravet etter § 32-9. Det kan likevel være aktuelt med samtidig behandling og avgjørelse, men da etter saksbehandlingsreglene for hovedkravet. Første ledd vil først og fremst være aktuell når det er klart at det vil ta noe tid før retten kan avgjøre kravet om midlertidig sikring, og i de tilfellene hvor det blir begjært etterfølgende muntlig forhandling. Både saksøkeren og saksøkte kan trekke inn hovedkravet.

Det følger av vilkårene i første ledd bokstav a til cat samordnet behandling bare kan skje når samtidig behandling av hovedkravet ikke vil forsinke avgjørelsen eller medføre en særlig mer komplisert behandling enn om sikringskravet behandles for seg. Samtidig pådømmelse vil bare være aktuelt hvor saken uansett legges så bredt opp at det vil være forsvarlig at hovedkravet pådømmes samtidig. Vilkåret i bokstav a innebærer i praksis at hovedkravet ikke kan pådømmes uten etter muntlig forhandling. Dersom krav om midlertidig sikring unntaksvis avgjøres uten muntlig forhandling, vil saksøkte ikke bli hørt, slik at det ikke foreligger grunnlag for en forsvarlig behandling av hovedkravet. Samtidig pådømmelse kan da bare skje hvis det begjæres etterfølgende muntlig forhandling etter lovforslaget § 32-8. Bokstav b krever at verken saksforberedelsen eller muntlig forhandling kan ta vesentlig lengre tid enn om kravet om midlertidig sikring blir behandlet for seg. Bokstav c innebærer at behandlingen av hovedkravet skjer etter reglene i kapittel 32 til 34. I tillegg er det krav om at saksforberedelsen ikke skal være mer omfattende enn om sikringskravet behandles for seg.

Begjæring om å trekke inn hovedkravet skjer ved prosesskriv eller muntlig jf. § 12-1. Prosesskrivet må forkynnes for motparten, jf. § 12-4. Det er ikke krav om formelt tilsvar til hovedkravet. Forutsetningen for pådømmelse er at saken for øvrig er tilstrekkelig opplyst til også å avgjøre hovedkravet. Virkningen av partenes fravær ved muntlig forhandling følger av § 32-7 første ledd, som gjelder tilsvarende ved etterfølgende muntlig forhandling etter § 32-8.

Annet ledd første punktum gjelder avgjørelse av begjæring om å trekke inn hovedkravet. Bestemmelsens ordlyd er endret i forhold til utvalgets utkast for at det ikke skal være tvil om at retten også kan nekte kravet trukket inn selv om ingen av partene bestrider adgangen til dette. Avgjørelsen treffes ved beslutning, som bare kan ankes etter den begrensede adgangen i § 29-3 tredje ledd. Annet ledd annet punktum gir retten adgang til å omgjøre en beslutning som tillater kravet trukket inn, dersom det senere viser seg at vilkårene i første ledd ikke lenger er oppfylt.

Tredje ledd første punktumskal hindre at saksøkeren begjærer midlertidig sikring uten at det er behov for det, med sikte på å få en rask pådømmelse av hovedkravet. Det er opp til rettens skjønn om den likevel vil pådømme hovedkravet, jf. at retten «normalt» skal nekte pådømmelse når sikringsgrunn ikke foreligger. Etter annet punktumkan retten også nekte pådømmelse når det er saksøkte som har trukket inn hovedkravet, og sikringsgrunn ikke foreligger. Bestemmelsen tar høyde for at partene i fellesskap har forsøkt å få hovedkravet pådømt raskere via sak om midlertidig sikring.

Fjerde ledd første punktum gjelder situasjonen når hovedkravet likevel ikke blir pådømt etter at retten først har gitt tillatelse til samtidig pådømmelse. Dette er for det første når retten har omgjort beslutningen etter annet ledd annet punktum, og for det annet når pådømmelse er nektet fordi det ikke var sikringsgrunn for kravet om midlertidig sikring. Den parten som begjærte hovedkravet trukket inn, kan da kreve at det behandles i et eget søksmål. Retten må sette en kort frist for å kreve slik behandling. Dette er nytt i forhold til utvalgets lovutkast. Saken fortsetter i så fall etter tvistelovens alminnelige bestemmelser slik den da står. Forliksrådsmekling er ikke nødvendig selv om kravet måtte ha vært brakt inn for forliksrådet om det var reist særskilt. Bestemmelsen gir ingen hjemmel for at behandlingen av kravet skal prioriteres. Saken heves for hovedkravet dersom det ikke fremmes begjæring om behandling i egen sak innen fristen.

Fjerde ledd annet punktumgjelder overføring av sak til den domstolen hovedkravet ellers ville hørt til. I Oslo kan Oslo byfogdembete overføre saken til Oslo tingrett. Det vises for øvrig til utvalgets merknader til bestemmelsen i NOU del II kap. 9.10 og del III kap. 34.11 (s. 245-47 og 1029-30).

Til § 32-10 Kostnadsansvaret ved midlertidig sikring

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 3-4. Det følger av § 32-2 første punktum at de alminnelige sakskostnadsreglene i kapittel 20 gjelder så langt de passer.

Til § 32-11 Erstatning ved midlertidig sikring

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 3-5.

Til § 32-12 Sikkerhetsstillelse

Paragrafen gir tvangsfullbyrdelsesloven § 3-6 om hva som godtas som sikkerhet, tilsvarende anvendelse for midlertidig sikring.

Til § 32-13 Bortfall av stilt sikkerhet

Første ledd tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 3-7 annet ledd. I annet ledd er det bestemt at gjeldende tvangsfullbyrdelseslov § 3-7 tredje ledd om rett til å kreve sikkerheten tilbake når det krav som sikkerheten er stilt for, er falt bort eller når det er fastslått at kravet ikke er til, gjelder tilsvarende for midlertidig sikring.

Til kapittel 33. Arrest

Til § 33-1 Innledning

Første ledd første punktumtilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 14-1 første ledd tredje punktum. Annet og tredje punktum tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 14-1 annet ledd, med unntak av henvisningen til lovens § 14-16, jf. § 32-2.

Annet leddtilsvarer reglene i tvangsfullbyrdelsesloven § 1-2 første ledd annet punktum og annet ledd om begrensninger i adgangen til arrest for krav mot visse offentlige organer. Begrensningen i adgangen til arrest for krav mot en kommune følger også av kommuneloven § 55 nr. 1, for krav mot et interkommunalt selskap av lov 29. januar 1999 nr. 6 om interkommunale selskaper § 23 første punktum og for krav mot helseforetak og regionale helseforetak av lov 15. juni 2001 nr. 93 om helseforetak m.m. § 5 fjerde ledd annet punktum.

Til § 33-2 Sikringsgrunn for arrest i formuesgoder

Første og tredje ledd tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 14-2. Annet ledd tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 14-1 første ledd annet punktum.

Til § 33-3 Sannsynliggjøring av krav og sikringsgrunn

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 14-6.

Til § 33-4 Avgjørelsen om arrest

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 14-8.

Til § 33-5 Gjennomføring av arrest

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 14-9.

Til § 33-6 Valget av formuesgode

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 14-10.

Til § 33-7 Virkningen av arresten, rettsvern m.m.

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 14-11.

Til § 33-8 Særregler om arrest i luftfartøy

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 14-12.

Til § 33-9 Opphevelse av arrest m.m.

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 14-14.

Til § 33-10 Bortfall av arrest og forlengelse av frister

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 14-15.

Til § 33-11 Sikringsgrunn for utreiseforbud

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 14-17.

Til § 33-12 Rettens avgjørelse, etterfølgende muntlig forhandling

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 14-19.

Til § 33-13 Forretning for gjennomføring av utreiseforbud

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 14-20.

Til § 33-14 Bortfall av utreiseforbud

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 14-21.

Til kapittel 34. Midlertidig forføyning

Til § 34-1 Sikringsgrunn

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 15-2.

Til § 34-2 Sannsynliggjøring av krav og sikringsgrunn

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 15-6.

Til § 34-3 Avgjørelse om midlertidig forføyning

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 15-8.

Til § 34-4 Gjennomføring av midlertidig forføyning

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 15-9.

Til § 34-5 Opphevelse av midlertidig forføyning m.m.

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 15-11.

Til § 34-6 Bortfall av midlertidig forføyning og forlengelse av frister

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 15-12.

Til § 34-7 Særregler om midlertidige forføyninger til sikring av immaterialrettigheter

Paragrafen tilsvarer tvangsfullbyrdelsesloven § 15-13.

Til åttende del - Særlige prosessformer

Til kapittel 35. Gruppesøksmål

Kapitlet gjelder de særlige prosessreglene for gruppesøksmål, gruppeprosess. Reglene må suppleres med lovens regler for øvrig. Lovens kapittel 5 om plikter før sak reises, gjelder således også for gruppesøksmål så langt de passer. Det samme gjelder reglene i kapittel 8 om mekling og rettsmekling. Kapittel 6 om behandling i forliksrådet gjelder ikke for gruppesøksmål. Ved bestemmelser som angir virkeområdet ut fra tvistegjenstandens verdi, må samlet verdi av de enkelte krav som omfattes av eller som vil bli omfattet av et eventuelt gruppesøksmål, legges til grunn. Alminnelige prosessforutsetninger gjelder selvsagt også for gruppesøksmål.

Det finnes ikke alminnelige regler om gruppesøksmål i gjeldende rett. Gruppesøksmål er behandlet generelt i kapittel 25.

Til § 35-1 Virkeområde. Definisjoner

Paragrafen definerer begreper som blir brukt i kapitlet om gruppesøksmål, og tilsvarer NOU § 32-1. Det vises til utvalgets merknader til paragrafen i utredningen s. 991.

Til § 35-2 Vilkår for gruppesøksmål

Paragrafen angir vilkårene for når gruppesøksmål kan reises. Den tilsvarer NOU § 32-2. Enkelte problemstillinger i tilknytning til paragrafen er behandlet i 25.4.

Første ledd bokstav a oppstiller for det første som vilkår at det må være flere rettssubjekter som har like krav. Det er ikke fastsatt noe krav til antall, men er det få potensielle parter, kan det få betydning for rettens vurdering av om gruppeprosess er den beste behandlingsmåten for kravene, jf. bokstav c. Se merknaden til § 35-3 tredje ledd om hvilke opplysninger saksøkte må gi om gruppens forventede størrelse mv. i stevningen.

Videre oppstiller bokstav a krav til likhet. Det er et grunnleggende vilkår at krav eller forpliktelser må ha samme eller vesentlig likt faktisk og rettslig grunnlag. Gruppesøksmål er ikke utelukket selv om det er individuelle forhold knyttet til den enkelte part. Det må legges vekt på om de dominerende sider av saken gjelder fellesspørsmål. Det er også av betydning om det er mulig å pådømme fellesspørsmål og individuelle krav for seg. Dette er aktuelt i erstatningssaker hvor erstatningsutmålingen kan foretas i forhold til den enkelte eller undergrupper, jf. § 16-1 om oppdeling av pådømmelsen og også § 35-11 annet ledd. Det vises også til 25.4.5.6. Jo mer framtredende de individuelle forhold er, jo mer nærliggende vil det være at kravet til likhet ikke er oppfylt. Graden av individuelle forhold kan også få betydning for rettens vurdering av om gruppeprosess er den beste behandlingsmåten, jf. bokstav c.

Første ledd bokstav b oppstiller samme vilkår som for vanlig subjektiv kumulasjon, nemlig at kravene ellers kunne ha vært behandlet av retten med samme sammensetning og behandlingsregler. Det vises til merknaden til de tilsvarende vilkårene i § 15-1 første ledd bokstav c første punktum.

Første ledd bokstav c oppstiller som vilkår at gruppeprosess må være den beste behandlingsmåten for kravene. Retten må foreta en totalvurdering av hele sakskomplekset og se om gruppeprosess vil gi den mest hensiktsmessig behandling sammenlignet med andre kollektive eller individuelle behandlingsmåter. Alternativer er her subjektiv kumulasjon, jf. § 15-2, eller et ordinært organisasjonssøksmål, jf. § 1-4, når det ikke er behov for individuelle tvangsgrunnlag. Gruppeprosess må også sikre en forsvarlig behandling av kravene. Det vil blant annet kunne ha betydning hvor mange rettssubjekter som er berørt, og om et stort antall parter gjør andre former for koordinert behandling upraktisk. Videre kan graden av individuelle forhold være avgjørende. Det vil også være relevant å se hen til om saken gjelder lett identifiserbare rettssubjekter, eller om det er behov for at varslingsreglene i gruppeprosess får anvendelse, se om dette 25.4.5.3.

Første ledd bokstav d stiller som krav at det må være mulig å oppnevne en grupperepresentant som oppfyller vilkårene i § 35-9 annet og tredje ledd.

Annet leddoppstiller som vilkår for å være gruppemedlem at vedkommende ellers kunne ha reist eller sluttet seg til et søksmål for norske domstoler, se om dette i utredningen del II kap. 17.7 (s. 496).

Det vises for øvrig til utvalgets merknader til NOU § 32-2 i utredningen s. 991-992.

Til § 35-3 Saken reises

Paragrafen regulerer hvem som kan reise gruppesøksmål, hvor sak reises, og særskilte krav til stevning i gruppesøksmål. Den tilsvarer NOU § 32-3. Spørsmålet om hvem som kan reise sak, er behandlet i 25.6.

Første leddgjelder hvem som kan reise gruppesøksmål. Etter første ledd bokstav a kan sak reises av enhver som oppfyller vilkårene for å delta i saken som gruppemedlem hvis søksmålet fremmes. Det vil si rettsubjekt som har krav eller forpliktelser innenfor rammen for gruppesøksmålet, se § 35-6 første ledd.

Første ledd bokstav b gir foreninger og stiftelser og offentlige organer adgang til å reise gruppesøksmål etter tilsvarende vilkår som adgangen de har til å reise organisasjonssøksmål etter § 1-4. Til forskjell fra søksmål etter § 1-4 må organisasjonsgruppesøksmål gjelde enkeltmedlemmers rettigheter og forpliktelser direkte, herunder krav på erstatning eller annen økonomisk kompensasjon. Forbruker- og næringslivsorganisasjoner vil være aktuelle og naturlige initiativtakere til gruppesøksmål. Organisasjonen kan på linje med medlemmene ha eget krav innenfor rammen av søksmålet, og kan da også reise sak etter bokstav a. For offentlige organer er adgangen begrenset til organer som skal fremme særskilte interesser som gjelder enkeltpersoners rettigheter og plikter direkte, og som ligger innenfor organets formål å fremme. Forbrukerrådet er et aktuelt eksempel på et organ som har til formål å fremme forbrukernes interesser, herunder gjennom å yte bistand i enkeltsaker.

Det er ikke bare organisasjonens medlemmer som skal kunne være gruppemedlem i et organisasjonsgruppesøksmål. Også andre rettssubjekter som har krav som faller innenfor rammen for søksmålet, må få anledning til å delta. Det samme er konsekvensen hvis saken fremmes etter utmeldingsalternativet i § 35-7.

Det følger av § 35-9 annet ledd at foreningen, stiftelsen eller offentlig organ som reiser gruppesøksmål også kan utpekes som grupperepresentant. Dette vil ofte kunne være aktuelt og hensiktsmessig.

Annet ledd angir at stevning om gruppesøksmål kan fremmes for en tingrett der en som kan være gruppemedlem, kunne ha reist vanlig søksmål. Bestemmelsen innebærer også at gruppesøksmål ikke skal bringes inn for forliksrådet før det reises for tingretten.

Tredje ledd første punktumangir krav til stevningens innhold i gruppesøksmål. De alminnelige krav til stevning i § 9-2 får anvendelse så langt de er forenlige med reglene om gruppesøksmål. Begjæringen skal for det første gi retten alle opplysninger som er nødvendige for å kunne avgjøre om vilkårene for gruppesøksmål i § 35-2 er oppfylt. Dernest skal den inneholde opplysninger som er nødvendige for å treffe avgjørelser etter § 35-4 annet ledd. Hvis stevningen ikke inneholder tilstrekkelige opplysninger, må det gis veiledning fra retten og anledning til å rette etter §§ 11-5 og 16-5.

Det er ikke noe eksplisitt vilkår at saksøkte allerede ved stevningen gir opplysninger om gruppens forventede størrelse eventuelt med angivelse av potensielle gruppemedlemmers navn og adresse. I praksis må stevningen gi visse anslag om dette når søksmålet begjæres fremmet slik at retten kan ta stilling til om vilkårene for gruppesøksmål er oppfylt, og eventuelt fastsette maksimalt ansvar for sakskostnader etter § 35-4 annet ledd bokstav d, jf. § 35-6 tredje ledd. I enkelte tilfeller kan det da bli nødvendig med mer spesifikke opplysninger om forventet antall gruppemedlemmer og dem som vil omfattes av søksmålet. Den som reiser saken, må nødvendigvis gjøre visse forundersøkelser for å gjøre seg opp en mening om det er grunnlag for gruppesøksmål. Ved søksmål etter § 35-6 vil gruppens endelige størrelse uansett ikke bli klar før ved utgangen av frist for registrering. Stevningen bør for øvrig inneholde opplysninger som har betydning for rettens vurdering av om gruppeprosess er den beste behandlingsmåten, blant annet om kretsen av berørte er lett identifiserbar, eller om varslingsreglene er av betydning eller avgjørende for å nå fram til potensielle gruppemedlemmer.

Tredje ledd annet punktum angir at det skal framgå av stevningen om gruppesøksmålet begjæres fremmet etter § 35-6 eller § 35-7.

Til § 35-4 Godkjenning av gruppesøksmål

Paragrafen gjelder rettens avgjørelse av begjæring om gruppesøksmål og de rettslige og praktiske rammene for saken. Den tilsvarer NOU § 32-4, med en mindre endring.

Første leddangir at retten skal avgjøre spørsmålet så tidlig som mulig under saksforberedelsen. Avgjørelsen skal gå ut på at gruppesøksmålet enten fremmes (godkjennes) eller avvises. Avgjørelsen treffes ved kjennelse, jf. fjerde ledd, og kan ankes uten hensyn til begrensningene i § 29-3 annet ledd. Avhengig av grunnlaget for avvisning er kjennelsen ikke til hinder for at gruppesøksmålet senere kan reises på nytt og godkjennes av retten. Hvis saken for eksempel blir avvist fordi det ikke er mulig å oppnevne grupperepresentant, må nytt søksmål kunne reises hvis det senere blir mulig.

Annet leddangir hva retten skal treffe avgjørelse om dersom gruppesøksmålet fremmes.

Avgjørelsen etter annet ledd bokstav a er viktig og får betydning for hvem som kan registrere seg som gruppemedlem, eller som er gruppemedlem etter § 35-7. Retten skal her angi rammen for krav som kan omfattes av gruppesøksmålet. Retten bør angi dette så presist som mulig gjennom objektive kriterier.

Etter annet ledd bokstav b skal retten avgjøre om gruppesøksmålet skal fremmes etter § 35-6 eller § 35-7. Det kan som hovedregel bare være aktuelt å fremme saken etter § 35-7 når det er begjært, blant annet på grunn av konsekvensene det får for grupperepresentantens økonomiske ansvar. Hvis det likevel er aktuelt å fremme saken etter § 35-7, må partene få anledning til å uttale seg før avgjørelsen treffes.

Annet ledd bokstav c angir at retten skal fastsette frist for å begjære registrering som gruppemedlem i grupperegisteret etter § 35-6.

Etter annet ledd bokstav d skal retten, hvis det er begjært, fastsette maksimalbeløp for gruppemedlemmenes ansvar for kostnader etter § 35-6 tredje ledd. Maksimalbeløpet skal omfatte gruppemedlemmenes ansvar for alle instanser. Hvis beløpet skal betales inn på forskudd, må også det framgå av avgjørelsen. Dette er tatt inn i ordlyden. Grupperepresentanten, som ikke trenger å være den som reiser saken, blir utpekt samtidig som saken fremmes, og bør derfor som ansvarlig for sakskostnader og utgifter ha anledning til å begjære fastsetting av maksimalansvar også etter godkjenningen av gruppesøksmålet. Retten må da kunne treffe en slik avgjørelse om maksimalansvar og forskuddsbetaling som en selvstendig avgjørelse uavhengig av avgjørelsen som fremmer saken, men før varsel om gruppesøksmålet etter § 35-5.

Retten skal etter annet ledd bokstav e utpeke grupperepresentant. Dette kan, men trenger ikke, være den som har reist gruppesøksmålet. Retten er ikke bundet av forslag om hvem som kan være grupperepresentant. Den som utpekes, må oppfylle vilkårene i § 35-9.

Tredje ledd åpner for at retten av eget tiltak kan omgjøre eller endre avgjørelsen om gruppesøksmål. Det er strenge vilkår for slik endring, og bestemmelsen må brukes med forsiktighet. Sakens videre behandling må vise at gruppeprosess er klart uhensiktsmessig. Dette kan ha sin bakgrunn i forhold som ikke forelå, eller som retten ikke var kjent med, på avgjørelsestidspunktet. Retten må også kunne endre avgjørelsen om å fremme gruppesøksmålet etter § 35-7 til gruppesøksmål etter § 35-6. Retten kan endre rammen for de krav som er omfattet, når behandlingen viser at den rammen som var satt, er klart uhensiktsmessig. Partene kan ta opp spørsmål om omgjøring eller endring, men kan ikke kreve at retten skal treffe en slik avgjørelse.

Det følger av fjerde ledd at avgjørelser etter første til tredje ledd skal treffes som kjennelse. Kjennelsen kan ankes uten begrensinger i ankegrunn som følger av § 29-3 annet ledd.

Til § 35-5 Varsel om godkjent gruppesøksmål

Paragrafen gjelder regler om varsling, varslets innhold og den praktiske gjennomføringen. Det tilsvarer NOU § 32-5, med enkelte endringer.

Første leddskal sikre at de som har krav innenfor rammen for søksmålet, får mulighet til å melde seg på, eller ut hvis de er gruppemedlemmer etter § 35-7. Det er retten som har ansvaret for varsel eller kunngjøring, selv om den praktiske gjennomføringen kan overlates til grupperepresentanten etter tredje ledd.

Annet ledd angir hva varslet skal inneholde. Det sentrale er å få fram på en forståelig måte hva gruppesøksmålet går ut på, innholdet i prosessen, framgangsmåten og konsekvenser av på- og utmelding av gruppen, herunder at eventuelt ansvar for kostnader som utgangspunkt også påligger etter utmelding, grupperepresentantens oppgaver og fullmakter overfor gruppemedlemmene mv. I bestemmelsen er det angitt noen sentrale punkter som alltid skal være med. I forhold til utvalgets utkast er grupperepresentantens fullmakt til å inngå forlik tatt med i lovteksten. Det er viktig at gruppemedlemmene er klar over dette, slik at det ikke kommer som en overraskelse at saken blir løst ved forlik. Grupperepresentanten skal for øvrig sørge for å orientere medlemmene om muligheten for forlik, se merknadene til § 35-9. Varslet skal også informere om frist for registrering i grupperegisteret.

Tredje leddgjelder varslets innhold og varslingsmåte. Det er retten som bestemmer og har ansvaret for hva som skal stå i varslet. Dette er ikke til hinder for at partene kan komme med forslag. Retten bestemmer varslingsmåten. Her kan alle muligheter og kombinasjoner tenkes tatt i bruk, bare formålet med varslet blir oppnådd. Deltakelse i søksmål er et forhold av betydning for folk flest, og det bør derfor så langt det er praktisk mulig gis individuelt skriftlig varsel. Retten kan overlate den praktiske gjennomføringen av varsling til grupperepresentanten. Retten kan også bestemme at grupperepresentanten skal dekke kostnadene forbundet med den praktiske gjennomføringen. Dette er presisert i lovteksten. Utgiftene kan kreves godtgjort etter § 35-13. Retten kan ikke pålegge saksøkte å samarbeide, men hvis det er mulig, er det selvsagt en fordel hvis saksøkte kan bidra med for eksempel å sende ut varsel til berørte i henhold til sine kunderegistre.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader til NOU § 32-5 i utredningen s. 993.

Til § 35-6 Gruppesøksmål som krever registrering av gruppemedlemmer

Paragrafen gjelder gruppesøksmål som krever registrering, og maksimalansvar for sakskostnader. Den tilsvarer NOU § 32-6, med enkelte endringer. Gruppens sammensetning er behandlet generelt i 25.5. Ansvar for sakskostnader er behandlet i 25.7.

Første ledd første punktumangir hvem som er omfattet av gruppesøksmål som er fremmet etter paragrafen. I annet punktum er grunnvilkåret for å kunne bli registrert som gruppemedlem tatt inn i lovteksten i departementets forslag. Vilkåret følger også av sammenhengen i reglene for øvrig. Det er bare rettssubjekter som har krav eller forpliktelser som faller innenfor den rammen retten har trukket opp, som kan registreres som gruppemedlemmer. I tillegg må den som begjærer seg registrert, oppfylle alminnelige prosessuelle vilkår for å kunne delta i søksmål, jf. blant annet § 35-2 annet ledd. Spørsmålet om registrering må avgjøres ut fra partens pretensjoner om krav og grunnlag som settes fram. Hvorvidt gruppemedlemmet har et materielt krav, avgjøres som ledd i realitetsavgjørelsen i saken.

Hvis vilkårene for registrering ikke er oppfylt, må begjæringen avvises ved beslutning, som bare kan ankes etter den begrensede adgangen i § 29-3 tredje ledd. Den som er avvist, står fritt til å reise individuelt søksmål.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader til NOU § 32-6 første ledd i utredningen s. 994.

Annet ledd første punktumangir at begjæring om registrering må skje innen den fristen retten har satt etter § 35-4 annet ledd bokstav c. Annet punktum åpner for at retten kan godkjenne en registrering selv om begjæring om registrering har kommet etter fristen. Det vises til uvalgets merknad til NOU § 32-6 annet ledd i utredningen s. 994.

Tredje ledd gjelder gruppemedlemmenes ansvar for sakskostnader. Retten kan etter begjæring sette som vilkår for registrering at den enkelte skal ha ansvar for et maksimalbeløp. Departementet har føyd til at også grupperepresentanten skal kunne fremme slik begjæring, all den tid det er denne som er ansvarlig for kostnadene, jf. merknadene til § 35-4 annet ledd bokstav d. Beløpet skal omfatte både behandling i instansen og eventuell ankebehandling. Begjæringen kan da bare tas til følge før det blir sendt varsel etter § 35-5. Departementet åpner for at avgjørelse om forskuddsinnbetaling til sikkerhet for kostnadsansvaret også kan gjelde deler av maksimalbeløpet. Forskuddsbetaling kan også besluttes hvis det er nødvendig for å dekke løpende utgifter eller kostnader. Eventuelt forskudd skal betales inn til prosessfullmektigen.

Bestemmelsen om maksimalbeløp som vilkår for påmelding er ikke til hinder for at grupperepresentanten før eller etter saksanlegg inngår avtale om sikkerhetsstillelse eller finansiering av gruppesøksmål, herunder med noen eller alle gruppemedlemmene, se 25.7.3.

Fjerde ledd angir retten som ansvarlig for grupperegisteret. Det kan gis nærmere regler om registret ved forskrift.

Til § 35-7 Gruppesøksmål som ikke krever registrering av gruppemedlemmer

Paragrafen gjelder gruppesøksmål hvor de som har krav innenfor rammen for saken, automatisk er gruppemedlemmer med mulighet for å melde seg ut (utmeldingsalternativet). Den tilsvarer NOU § 32-7 med enkelte endringer. Gruppens sammensetning er behandlet generelt i 25.5.

Første leddgir retten adgang til å bestemme at alle som har krav innenfor rammen for gruppesøksmålet, automatisk skal være gruppemedlemmer. Avgjørelsen beror på en skjønnsmessig helhetsvurdering. Retten må kunne ta i betraktning om søksmål etter utmeldingsalternativet er den beste behandlingsmåten for kravene sammenlignet med gruppesøksmål etter § 35-6, jf. § 35-2 første ledd bokstav c. Avgjørelsen treffes ved kjennelse og kan overprøves fullt ut av ankeinstansen, jf. § 35-4 annet ledd bokstav b jf. fjerde ledd.

Første ledd bokstav a oppstiller som vilkår at kravene enkeltvis ikke er individuelt prosessbare, det vil si at de gjelder så små verdier eller interesser at det ikke er praktisk at de vil bli reist i individuelle søksmål. Det er ikke til hinder for å fremme gruppesøksmålet etter bestemmelsen at enkelte av kravene på grunn av sin størrelse isolert sett er individuelt prosessbare, jf. departementets tilføyelse «et betydelig flertall av dem». Dette kan være aktuelt i sakstyper hvor kravene har samme grunnlag, men hvor beregningen av den enkeltes økonomiske kompensasjon kan variere, eksempelvis urettmessig renteregulering hvor kravene vil variere avhengig av lånets størrelse. Grensen for når et krav kan forventes å bli fremmet ved individuelt søksmål, må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle, og det er naturlig at den endres over tid.

Første ledd bokstav boppstiller et forsterket likhetskrav i forhold til hovedregelen i § 35-2 første ledd bokstav a. Hvis noen av kravene krever individuell behandling, kan de ikke fremmes som gruppesøksmål etter bestemmelsen. At resultatet for den enkelte blir forskjellig ved beregning av kompensasjon ut fra domsresultatet, er ikke til hinder for at søksmålet fremmes etter § 35-7.

Annet ledd åpner for at de som ikke ønsker å delta i gruppesøksmålet, kan tre ut etter reglene i § 35-8. Retten skal føre register over utmeldinger.

Til § 35-8 Uttreden som gruppemedlem

Paragrafen regulerer framgangsmåte og virkning ved uttreden fra grupperegistret. Den tilsvarer NOU § 32-8, med unntak av et nytt fjerde ledd. Noen forhold i tilknytning til paragrafen er behandlet generelt i 25.4.5.5.

Første leddgjelder framgangsmåten for uttreden. Det er gitt regler om utmeldingsregister i § 35-7 annet ledd. Utmeldingen er virksom fra det tidspunktet retten får melding om uttreden. Uttreden kan skje inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse av kravet, jf. siste punktum. Det oppstilles for øvrig ingen vilkår for uttreden.

Annet leddgjelder situasjonen før retten har avsagt realitetsavgjørelse som binder gruppemedlemmene etter § 35-11. Parten blir da stilt i samme situasjon som før og må eventuelt reise ordinært søksmål om kravet. Foreldelsesfristen fortsetter å løpe fra utmeldingen, jf. foreldelsesloven § 15 a tredje ledd.

Tredje leddgjelder situasjonen hvor et medlem trer ut av gruppen etter at det er avsagt realitetsdom som binder gruppemedlemmene. Første punktum gjelder når avgjørelsen ikke innebærer at partens krav er avgjort i instansen. Dette er aktuelt for avgjørelse som nevnt i § 35-11 annet ledd som gir bindende føringer for avgjørelsen av kravet. Saken for den som har meldt seg ut, fortsetter da i samme instans etter allmennprosess eller småkravprosessen, avhengig av kravets størrelse mv., jf. vilkårene i § 10-1. Hvis vedkommende ikke ønsker å forfølge kravet videre, kommer § 18-4 om frafall av søksmål til anvendelse.

Tredje ledd annet punktum kommer til anvendelse når gruppemedlemmets krav er avgjort i instansen. I tredje punktum er det angitt ankefrist for gruppemedlem som har meldt seg ut etter at instansen avgjorde medlemmets krav. Utmelding etter ankefristen utelukker ikke selvstendig anke hvis gruppen har anket. Denne situasjonen er regulert i fjerdeog femte punktum. Hvis avgjørelsen ikke ankes, blir den rettskraftig mellom parten og gruppens motpart, selv om gruppen anker. Det vises for øvrig til utvalgets merknader til NOU § 32-8 tredje ledd i utredningen s. 995.

Fjerde ledder nytt i forhold til utvalgets lovutkast og gir særregler om anke fra gruppens motpart. Anke fra gruppens motpart omfatter alle som var gruppemedlem da kravene ble avgjort, også dem som senere har meldt seg ut av gruppen. Den ankende part kan unnta fra anken alle eller noen av de utmeldte partene. Kravenes samlede verdi må legges til grunn ved vurdering av ankegjenstandens verdi etter § 29-13. Formålet med bestemmelsen er å unngå bruk av kollektiv uttreden fra gruppen som middel for å vanskeliggjøre eller hindre anke fra gruppens motpart.

Fjerde ledd gjelder ikke der det ankes over avgjørelse av enkeltkrav etter uttreden og ikke gruppens krav, med mindre gruppen i realiteten er oppløst som følge av kollektiv utmelding.

Femte ledd gir regler om virkningene av at det reises individuelt søksmål. Bestemmelsen omfatter søksmål som er reist både før og etter gruppesøksmålet. Hvis det individuelle søksmålet heves, blir parten automatisk gruppemedlem i gruppesøksmål som er fremmet etter § 35-7, mens det krever påmelding for å bli omfattet av gruppesøksmål etter § 35-6.

Til § 35-9 Ivaretaking av rettigheter og plikter i gruppesøksmålet. Representasjon

Paragrafen regulerer grupperepresentantens plikter og oppgaver i forhold til gruppemedlemmene, hvem som kan være grupperepresentant, og prosessfullmektig. Den tilsvarer NOU § 32-9, med unntak av overskriften som er endret. Sider ved grupperepresentantens kostnadsansvar er behandlet i 25.7.

Første ledd første punktumangir at gruppens rettigheter og plikter skal ivaretas av grupperepresentanten. Annet punktumpålegger grupperepresentanten plikt til å sørge for at gruppemedlemmene holdes forsvarlig orientert om gruppesøksmålet. Dette er av betydning for gruppemedlemmenes mulighet til å vurdere utmelding underveis i saken, og graden av informasjon må tilpasses dette. Særlig gjelder dette forhold som kan berøre gruppemedlemmenes krav, jf. tredje punktum. Grupperepresentanten bør sørge for at gruppemedlemmene får mulighet til å vurdere konsekvensen av et forlik før det inngås, slik at de har mulighet til å melde seg ut for ikke å bli bundet. I påmeldingsgruppesøksmål bør dette være den praktiske hovedregelen.

Annet ledd angir hvem som kan være grupperepresentant. Både enkeltpersoner og en organisasjon eller offentlig organ som kan reise gruppesøksmål, jf. § 35-3 første ledd, oppfyller vilkårene. Ingen kan pålegges verv som grupperepresentant.

Retten skal utpeke grupperepresentanten, jf. tredje ledd første punktum. Annet punktum oppstiller krav til grupperepresentanten. Representanten skal for det første kunne ivareta gruppens interesser på en god måte. I tillegg må representanten ha økonomisk evne til å påta seg utgifter og dekke prosessfullmektigens salær. Representanten skal kunne svare for gruppens mulige kostnadsansvar overfor motparten. Det siste kravet er viktig for motparten og kan i praksis fungere som sikkerhet for motpartens sakskostnader. Retten må kunne foreta en relativt inngående prøving av grupperepresentantens muligheter til å ivareta eventuelle økonomiske forpliktelser. Tvil om grupperepresentantens økonomiske bæreevne kan eventuelt avhjelpes ved at det stilles sikkerhet for ansvaret. Retten kan imidlertid ikke pålegge slik sikkerhetsstillelse. Grupperepresentanten utpekes ved kjennelse etter § 35-4 annet ledd bokstav e og kan overprøves fullt ut ved anke, jf. § 35-4 fjerde ledd. Tredje punktum åpner for at retten kan kalle tilbake en oppnevning av grupperepresentant dersom det er nødvendig. Det kan være nødvendig av mange grunner, herunder at vedkommende ikke ivaretar sine oppgaver på en god nok måte eller på annen måte ikke lenger er skikket til å inneha vervet. Retten skal oppnevne en ny grupperepresentant ved tilbakekalling av oppnevning. Fjerde punktumgir § 35-4 fjerde ledd anvendelse på avgjørelse om tilbakekall og oppnevning av ny representant.

Fjerde ledd bestemmer at gruppens prosessfullmektig skal være advokat. Det skal bare gjøres unntak fra dette i særlige tilfeller.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader til NOU § 32-9 i utredningen s. 995-996.

Til § 35-10 Tvistepunkter som kun gjelder én eller få gruppemedlemmer. Undergrupper

Paragrafen omhandler behandling av tvistepunkter som gjelder én eller få gruppemedlemmer og opprettelse av undergrupper. Den tilsvarer NOU § 32-10.

Første ledd første punktumgir retten anledning til å ta ut av gruppesøksmålet tvistepunkter som kun gjelder få medlemmer. Gruppemedlemmene ivaretar i så fall som enkeltparter sine egne rettigheter og plikter i forhold til disse spørsmålene, jf. annet punktum. Tredje punktum overlater til retten å avgjøre rekkefølgen for behandling av tvistepunkter som gjelder gruppen, og tvistepunkter som gjelder enkeltparter. Fjerde punktumgir føringer for rettens avgjørelse og angir at retten normalt først bør behandle spørsmål knyttet til gruppen.

Annet ledd første punktumåpner for at det kan oppnevnes undergrupper når gruppen i utgangspunktet består av mange medlemmer. Undergruppene kan da opprettes for medlemmer med krav som har samme eller vesentlig like rettslige eller faktiske spørsmål som skiller seg fra spørsmål som er felles for hele gruppen. Det følger av annet punktumat gruppeprosessreglene får tilsvarende anvendelse for etablering av undergrupper og behandlingen av tvistepunktene som knytter seg til undergruppene. Det må blant annet utpekes grupperepresentant for undergruppen og registrering av undergruppemedlemmer.

Til § 35-11 Avgjørelse av gruppesøksmålet. Forlik

Paragrafen gjelder avgjørelse av krav og godkjenning av forlik. Den tilsvarer NOU § 32-11.

Første leddslår fast at avgjørelse av krav binder dem som er gruppemedlem på avgjørelsestidspunktet.

Annet ledd første punktumgjelder rettens adgang til å dele pådømmelsen. Dette er aktuelt der saken reiser individuelle spørsmål i tilknytning til noen gruppemedlemmer og det derfor ikke er mulig eller praktisk å avgjøre kravene for hele gruppen under ett. Retten kan da avgjøre krav fra ett eller noen gruppemedlemmer som er basert på det faktiske og rettslige grunnlag som er typisk for gruppen, og så legge denne avgjørelsen til grunn ved senere pådømmelser i den utstrekning det ikke anført grunnlag for avvikende avgjørelse, jf. annet punktum.

Annet ledd tredje punktumgjør unntak fra reglen i første og annet punktum. Unntaket er en sikkerhetsventil for at deling av pådømmelsen ikke skal gi urimelige utslag. De øvrige gruppemedlemmene blir ikke bundet av den første avgjørelsen for sider ved denne som de vil være avskåret fra å få overprøvd ved en anke.

Tredje ledd første punktumangir at forlik i gruppesøksmål etter § 35-7 (utmeldingsalternativet) må godkjennes av retten. Retten kan om nødvendig oppnevne sakkyndig for å bistå retten i vurderingen av grunnlaget for forliket. Retten må påse at gruppemedlemmene så langt det er mulig er orientert om forliksforslaget, slik at de som ikke vil være bundet, har mulighet for å melde seg ut før forlik inngås. Dette er også viktig for forlik i søksmål etter § 35-6, og retten bør påse at slik orientering er gitt hvis det er aktuelt å inngå forliket som rettsforlik. Annet punktum gir § 35-4 fjerde ledd tilsvarende anvendelse: Avgjørelsen om godkjenning skal avsies ved kjennelse som kan ankes uten begrensninger. Reglene om rettsforlik i §§ 19-11 og 19-12 kommer til anvendelse hvis forliket skal inngås som rettsforlik. Sak etter § 19-12 om prøving av rettsforlikets gyldighet må kunne reises individuelt av det enkelte gruppemedlem som er bundet av forliket, eller som et gruppesøksmål hvis en avgjørelse skal få virkning for hele gruppen.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader i utredningen s. 996-97.

Til § 35-12 Sakskostnader

Paragrafen gjelder rett og plikt til sakskostnader. Den tilsvarer NOU § 32-12. Sakskostnader er behandlet generelt i 25.7.

De alminnelige reglene om sakskostnader i kapittel 20 gjelder så langt det ikke er avvikende regler for gruppesøksmål.

Første leddangir grupperepresentantens rett til og ansvar for sakskostnader.

Annet leddoverlater til retten å bestemme fordeling av rett og plikt til sakskostnader ved skifte av grupperepresentant.

Tredje leddgjør unntak fra første og annet ledd når det gjelder tvistepunkter som gruppemedlemmene selv skal råde over som part etter § 35-10 første ledd.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader til NOU § 32-12 i utredningen s. 997.

Til § 35-13 Godtgjøring

Paragrafen gjelder godtgjøring til grupperepresentanten. Den bygger på NOU § 32-13. Godtgjøring er behandlet i 25.7.

Første ledd første punktumslår fast at grupperepresentanten har krav på godtgjøring for sitt arbeid og dekning av sine utgifter. Retten skal fastsette kravets størrelse. Kostnader forbundet med bruk av prosessfullmektig er en del av grupperepresentantens utgifter. Departementets forslag avviker her fra utvalgets. Prosessfullmektigen utfører et ordinært prosessoppdrag for gruppen og skal forholde seg til grupperepresentanten, som ivaretar gruppens rettigheter og plikter, jf. § 35-9 første ledd. Prosessfullmektigen har på vanlig måte, ved rettshjelp og prosessoppdrag, krav på betaling for sine tjenester. Det er ikke nødvendig å regulere dette særskilt for gruppesøksmål. Retten skal imidlertid fastsette godtgjøring og utgiftsdekning også til prosessfullmektigen, jf. annet punktum. Rettens fastsetting kan overprøves etter § 20-9, jf. tredje punktum.

Annet leddgjelder dekning av fastsatt godtgjøring mv. til grupperepresentanten. Kravene kan kreves dekket av gruppens motpart i den utstrekning denne ilegges ansvar for sakskostnader. Utover dette kan godtgjøringen kreves dekket av gruppemedlemmene innen rammen av det som følger av § 35-14. Gruppemedlemmene skal ikke betale mer enn det som er fastsatt som deres maksimale ansvar etter § 35-6 tredje ledd. Hvis det ikke er fastsatt noe ansvar for maksimalbeløp, kan gruppemedlemmene ikke avkreves betaling overhodet. Dette gjelder alltid i gruppesøksmål etter § 35-7. Prosessfullmektigen må på vanlig måte kreve dekning av oppdragsgiver (grupperepresentanten), men det er gitt særregler for dekning av prosessfullmektigens tilgodehavende i innbetalt maksimalbeløp fra gruppemedlemmene, jf. § 35-14 tredje ledd.

§ 35-14 Gruppemedlemmers økonomiske ansvar mv.

Paragrafen regulerer gruppemedlemmenes økonomiske ansvar og hvem som har prioritet til å ta dekning i dette ansvarsbeløpet. Den bygger på NOU § 32-14. Begrensning av gruppemedlemmenes økonomiske ansvar er omtalt i 25.7.

Første ledd regulerer uttømmende gruppemedlemmenes ansvar for kostnader forbundet med gruppesøksmålet. Bestemmelsen begrenser ikke muligheten til å avtale finansiering av gruppesøksmålet utover ansvarsbeløpet, se 25.7.3. Første punktum angir hvilke kostnader gruppemedlemmene i utgangspunktet er ansvarlige for. Det er bare gruppemedlemmer i gruppesøksmål som er fremmet etter § 35-6, påmeldingsalternativet, som har ansvar for kostnader. Gruppemedlemmer i søksmål som er fremmet etter § 35-7, har ikke ansvar for noen kostnader. Ansvaret omfatter for det første kostnader som grupperepresentanten ilegges etter § 35-12. Dernest omfatter ansvaret slik godtgjøring og utgiftsdekning til grupperepresentanten som retten fastsetter etter § 35-13. Bestemmelsen er endret i forhold til utvalgets forslag, som en konsekvens av at grupperepresentanten er direkte ansvarlig overfor prosessfullmektigen, jf. § 35-13. Første punktum begrenser gruppemedlemmenes ansvar til det maksimumsbeløp som retten har fastsatt etter § 35-6 tredje ledd. Gruppemedlemmene kan ikke avkreves for mer enn maksimumsbeløpet. Dersom det ikke er fastsatt noe maksimumsbeløp, har gruppemedlemmene ikke ansvar for noen kostnader. Gruppemedlemmenes ansvar må i utgangspunktet gjelde deres egen andel av de endelige kostnadene der disse er mindre enn det samlede ansvarsbeløpet. Har ikke alle betalt inn ansvarsbeløp, kan det i visse tilfelle føre til at noen gruppemedlemmer faktisk dekker mer enn sin andel. Men det gjelder bare til de resterende medlemmene innbetaler sine beløp. Hvis totalt ansvarsbeløp uansett ikke er tilstrekkelig til å dekke alle kostnader, går dette utover grupperepresentanten. Annet punktum angir at innbetaling av beløp som ikke er innbetalt tidligere, jf. § 35-6 tredje ledd, skal skje til gruppens prosessfullmektig.

Annet leddgjelder kostnadsansvaret for gruppemedlemmer som er utelukket fra gruppen, og som har meldt seg ut av gruppen.

Annet ledd første punktum angir at de som er utelukket som følge av avgjørelse etter § 35-4 tredje ledd, ikke skal ha ansvar for kostnader selv om de i utgangspunktet var omfattet av kjennelse om maksimumsansvar. Dette følger også av at de pr. definisjon ikke lenger er gruppemedlemmer og da ikke omfattet av første ledd, men bør likevel framgå uttrykkelig. Annet punktum pålegger tilbakebetaling av eventuelt tidligere innbetalt beløp til disse.

Annet ledd tredje punktum pålegger utmeldte gruppemedlemmer fortsatt ansvar for kostnader etter første ledd. Bestemmelsen tar et annet utgangspunkt og pålegger utmeldte medlemmer større ansvar enn det som følger av utvalgets utkast. Departementet mener at utmeldte gruppemedlemmer som utgangspunkt fortsatt må være ansvarlig etter første ledd for det maksimumsbeløpet som er fastsatt. Det bør ikke være en automatisk konsekvens av utmelding at gruppemedlemmet slipper unna dette ansvaret. Retten kan imidlertid bestemme at utmeldte gruppemedlemmer likevel ikke skal ha ansvar etter første ledd. Hensynet til hvilke konsekvenser fritak for ansvar får for grupperepresentanten, må også stå i fokus her og veies opp mot hensynet til det utmeldte medlemmet. Sakskostnadene, som grupperepresentanten er ansvarlig for, vil ofte være de samme uavhengig av antall gruppemedlemmer og uavhengig av tidspunktet for utmelding. Maksimalbeløpet vil også være fastsatt ut fra forventet faktisk eller forventet antall gruppemedlemmer. Hvis retten fritar en eller flere utmeldte gruppemedlemmer fra deres ansvar, reduseres gruppemedlemmenes totale ansvarsbeløp på bekostning av grupperepresentanten som blir sittende igjen med «restansvaret». Retten kan frita fra ansvar selv om dette blir økonomisk tyngende for grupperepresentanten dersom fortsatt ansvar vil være urimelig tyngende for det utmeldte gruppemedlemmet. Her kan retten blant annet ta i betraktning tidspunktet for utmeldingen, herunder om en større del av kostnadene har påløpt på utmeldingstidspunktet. Hvis gruppen vinner fram i realiteten, og grupperepresentanten og prosessfullmektigen tilkjennes sakskostnader, vil forskuddet bli tilbakebetalt med fradrag for det som eventuelt ikke er blitt erstattet av motparten.

Tredje ledd gjelder prioritering og fordeling av innbetalt ansvarsbeløpet til dekning av de enkelte aktørers tilgodehavende. Gruppens prosessfullmektig kan først dekke sitt eget tilgodehavende, før dekning av motpartens kostnader. Dernest skal grupperepresentanten få dekket sitt tilgodehavende.

Hvis totalt innbetalt beløp overstiger gruppemedlemmenes ansvar etter første ledd punktum, jf. annet ledd, skal det overskytende betales tilbake. Dette er selvsagt og trenger ikke å bli sagt uttrykkelig i loven. Beløpene skal innbetales til prosessfullmektigen, som må være ansvarlig for eventuell tilbakebetaling av for mye innbetalt beløp.

Til § 35-15 Gruppe på saksøktesiden

Paragrafen regulerer gruppesøksmål når gruppen er på saksøktesiden. Det tilsvarer NOU § 32-15. Med unntak av § 35-7 får reglene om gruppesøksmål hvor gruppen er på saksøkersiden, tilsvarende anvendelse så langt de passer. Det vises til utvalgets merknader til NOU § 32-15 i utredningen s. 998.

Til kapittel 36. Saker om administrative tvangsvedtak i helse- og sosialsektoren

Til § 36-1 Virkeområde

Paragrafen fastsetter virkeområdet for reglene i kapittel 36. Den innebærer i all hovedsak en videreføring av gjeldende rett. Forslaget tilsvarer NOU § 33-1. Det vises til utredningen s. 999.

Første ledd første punktum bestemmer at anvendelsen av særreglene i dette kapitlet må følge av den lov som hjemler det aktuelle tvangsvedtaket. Kapitlet tar bare sikte på vedtak om tvangsinngrep mot personer. Regelen viderefører gjeldende § 474 i tvistemålsloven. Anvendelsen av kapittel 36 på en bestemt type saker bør fortrinnsvis framgå av den aktuelle hjemmelsloven selv og ikke ved henvisning via andre hjemmelslover, jf. forslag til lovtekniske endringer i barnevernloven § 7-6 og smittevernloven § 5-9. Det vises til 26.4.2 foran, jf. utredningen s. 522-23.

Av første ledd annet punktum følger det i samsvar med gjeldende rett, at andre krav, for eksempel erstatningskrav, ikke kan trekkes inn i en sak som skal behandles etter reglene i kapittel 36. Et krav om erstatning må eventuelt reises som egen sak etter de alminnelige regler. For å øke den reelle tilgang til domstolene i enkelte sakstyper som ikke skal behandles etter reglene i kapittel 36, men som står i nær forbindelse med slike saker, foreslår departementet en utvidelse av rettens adgang til å innvilge fri sakførsel etter behovsprøving, jf. rettshjelploven § 16 annet ledd jf. § 11 annet ledd nr. 6. For vedtak om frihetsberøvelse er en slik regel ønskelig av hensyn til EMK artikkel 5 nr. 5. Det vises ellers til 26.4.2 og utredningen s. 522-525 og s. 528.

Annet ledd første punktum angir at søksmål etter reglene her ikke kan reises etter at det underliggende tvangsvedtaket er falt bort. Bestemmelsen er en lovfesting av gjeldende praksis. Annet ledd annet punktum bestemmer at saken heves dersom vedtaket faller bort etter at det er krevd rettslig prøving. Dette vil - til forskjell fra gjeldende rett - også gjelde der vedtaket faller bort i perioden mellom dom og eventuell anke. Også her vil forslaget om endring av rettshjelploven § 16 annet ledd være av betydning.

Tredje ledd setter som vilkår for ny rettslig prøving at saken har vært behandlet på nytt administrativt. Et slikt krav følger i stor grad av gjeldende rett, jf. 26.4.3. Vilkåret i tredje ledd innebærer at det er reglene om karensperiode for ny administrativ behandling i den underliggende hjemmelslov som avgjør hvor raskt det kan bli aktuelt med ny rettslig prøving. Det er derfor etter departementets oppfatning ikke nødvendig å videreføre tvistemålsloven § 486 første ledd om karensperiode. Se også merknadene til psykisk helsevernloven § 6-4 åttende ledd nytt annet punktum.

Departementet foreslår heller ingen videreføring av gjeldende § 486 annet ledd. Når ny administrativ behandling stilles som vilkår for ny sak, antar departementet at behovet for egne regler om forenklet saksbehandling i tilfeller der retten finner at det ikke foreligger nye opplysninger eller bevis av betydning, avtar betraktelig. Departementet legger til grunn at den administrative behandlingen i praksis ofte vil tilføre saken noe nytt. Dessuten vil de alminnelige regler om sakstilpasset behandling også gjelde i tvangssakene, jf. blant annet §§ 9-4 og 9-11.

Til § 36-2 Hvordan og hvor søksmål reises. Virkningene av søksmål

Paragrafen gir regler om hvordan man reiser søksmål, hvor søksmålet skal reises (verneting), og hva som er virkningene av søksmålet. Den innebærer en videreføring av tvistemålsloven § 475 første ledd, § 476 fjerde ledd og § 477. Departementets forslag tilsvarer NOU § 33-2, jf. utredningen s. 999-1000. De nærmere søksmålsfrister følger av den enkelte særlov, jf. nærmere utredningen s. 528. I visse typer saker gjelder det ingen søksmålsfrist.

Første ledd første punktum fastsetter hvordan søksmål reises, nemlig ved at det settes fram krav om rettslig prøving overfor den myndighet som har truffet vedtaket. Vedkommende myndighet skal straks sende kravet om rettslig prøving og sakens dokumenter til retten, jf. første ledd annet punktum.

Annet ledd bestemmer hvilken domstol som er kompetent til å behandle saken. Ordet «skal» viser at bestemmelsen gir en tvingende vernetingsregel.

Etter tredje ledd første punktum er hovedregelen at tvangsvedtaket kan gjennomføres eller opprettholdes selv om det blir gjenstand for søksmål. Tvangsvedtaket får altså som utgangspunkt virkning straks. Første punktum bestemmer likevel at retten ved kjennelse kan bestemme utsatt iverksetelse av vedtaket. Det vil sjelden være aktuelt å treffe avgjørelse om utsatt gjennomføring uten at det foreligger begjæring om dette fra en part, se nærmere om dette i utredningen s. 1000. Når unnlatt effektuering skyldes en kjennelse fra retten om oppsettende virkning, vil det administrative tvangsvedtaket ikke falle bort, jf. tredje ledd annet punktum. Tredje ledd gjelder også ved anke, jf. § 36-10 tredje ledd første punktum.

Til § 36-3 Partsforhold og prosessdyktighet

Paragrafen gir regler om partsforhold og prosessuell handleevne. Den tilsvarer NOU § 33-3, jf. utredningen s. 1000.

Første ledd slår fast hvem som kan reise sak. Som hovedregel skal dette gjøres av den som tvangsvedtaket retter seg mot. Forslaget er i samsvar med gjeldende rett, jf. tvistemålsloven § 476 første ledd. I enkelte tilfeller kan spørsmålet om hvem vedtaket retter seg mot, reise tvil. Søksmål kan også reises av andre enn den tvangsvedtaket retter seg mot, dersom dette følger av særskilt lovbestemmelse. Dette er en påminning om at særlovgivningen i enkelte tilfeller gir andre enn den som direkte rammes, adgang til å reise sak, for eksempel sosialtjenesteloven § 4A-12 og psykisk helsevernloven § 7-1. Bestemmelsen i første ledd omfatter også tilfeller der det er kommunen som angriper fylkesnemndas vedtak.

Annet ledd gir enkelte regler om prosessuell handleevne. Bestemmelsen bygger videre på § 476 første ledd i tvistemålsloven. Etter annet ledd første punktum stilles det som vilkår for adgangen til å reise sak at vedkommende vedtaket retter seg mot, forstår hva saken gjelder. Barn kan bare reise sak på egne vegne dersom de er fylt 15 år, eller særlovgivningen gir dem slik kompetanse, jf. annet punktum. Regler om dette finnes i dag både i sosialtjenesteloven og barnevernloven.

Tredje ledd første punktum angir hvem søksmålet skal rettes mot. Bestemmelsen viderefører gjeldende regel om at saken reises mot staten ved det ansvarlige departementet, jf. tvistemålsloven § 476 tredje ledd. I sak om rettslig prøving av en avgjørelse fra fylkesnemnda for sosiale saker rettes søksmålet mot kommunen, jf. annet punktum. I saker der det er kommunen selv som angriper fylkesnemndas avgjørelse, må saken reises mot alle som var parter i det vedtaket som angripes, jf. tredje punktum.

Til § 36-4 Førsteinstansens sammensetning. Fagkyndige utvalg

Paragrafen gir regler om førsteinstansens sammensetning ved rettslig prøving av administrative tvangsvedtak samt om adgang til å opprette utvalg for fagkyndige personer som kan delta i behandlingen av saker etter dette kapitlet. Rettens sammensetning ved behandlingen av en ankesak følger av § 36-10 fjerde ledd. Bestemmelsen bygger på NOU § 33-4 første og tredje ledd, jf. utredningen s. 1001. Departementet finner ikke grunn til å foreslå en særlig habilitetsregel slik som foreslått av utvalget i NOU § 33-4 annet ledd. Det vises til 26.4.4 foran.

Som hovedregel foreslår departementet at tingretten settes med to meddommere i tillegg til fagdommeren, jf. første ledd første punktum. Dette er en videreføring av det som i dag følger av sosialtjenesteloven § 9-10 annet ledd første punktum. Retten avgjør om den ene eller begge meddommerne skal være fagkyndige. Ved avgjørelsen bør det tas hensyn til hva partene i saken mener om spørsmålet. Retten kan også ta hensyn til det samlede innslaget av fagkyndighet i saken, for eksempel slik at bruk av oppnevnt sakkyndig i saken gjør det mindre påkrevd med fagkyndige meddommere. Departementet har ikke funnet tilstrekkelig grunn til å følge opp utvalgets forslag til annet punktum om at retten unntaksvis kan settes med fire meddommere. I annet punktum er tilføyd en regel om rettens sammensetning når saker blir behandlet av lagmannsretten som førsteinstans.

Annet ledd tilsvarer utvalgets forslag til tredje ledd og gir Domstoladministrasjonen kompetanse til å opprette et eller flere utvalg av personer med fagkyndighet i saker som skal behandles etter reglene i dette kapitlet, jf. tvistemålsloven § 480 annet ledd.

Til § 36-5 Rettens behandling og prøving

Paragrafen fastsetter viktige prinsipper for saksbehandlingen og omfanget av rettens prøving i saken. Saker som skal behandles etter de særlige prosessreglene i dette kapitlet, stiller strenge krav til hurtighet og til rettens ansvar for at alle sider av saken blir prøvd. Paragrafen er i stor grad en videreføring av gjeldende rett og tilsvarer NOU § 33-5. Det vises til utredningen s. 1001.

Første ledd bestemmer at hovedforhandlingen skal berammes straks. Bestemmelsen viderefører tvistemålsloven § 478 annet punktum, men sier tydelig at berammingen «skal» skje straks.

Annet ledd angir at saker etter dette kapitlet skal behandles hurtig og gis prioritet foran andre typer av saker. Saksbehandlingen skal gjennomføres så raskt som hensynet til forsvarlighet tillater. Kravet til hurtighet vil variere avhengig av hva slags type vedtak det er tale om. Hensynet til hurtighet må veie særlig tungt i saker som gjelder frihetsberøvelse. Kravene er noe annerledes og klarere formulert enn i tvistemålsloven § 478 første punktum.

Tredje ledd slår fast rettens ansvar for å prøve alle sidene av en sak. De alminnelige grenser for rettens prøving av forvaltningsvedtak gjelder ikke her, jf. tvistemålsloven § 482. Nåværende § 482 annet punktum og § 481 sjette ledd, om rettens forhold til partenes påstander og dens ansvar for sakens opplysning, er tatt inn i § 11-4 og § 21-3 annet ledd.

Tvistemålsloven § 481 fjerde ledd om at utenrettslige erklæringer kan brukes der retten finner det ubetenkelig, er ikke videreført. Bestemmelsen avløses av de alminnelige regler om bruk av slike erklæringer, jf. § 21-12, som innebærer en generell utvidelse i forhold til gjeldende rett.

Til § 36-6 Partsrettigheter mv. for den private part

Paragrafen inneholder regler om forsikring og personlig avhør av den private part samt hjemmel for å nekte parten dokumentinnsyn eller utelukke ham eller henne fra forhandlingene helt eller delvis. Innholdet er en videreføring av gjeldende rett, jf. tvistemålsloven §§ 481 og 484. Forslaget tilsvarer NOU § 33-6. Det vises til utredningen s. 1001-02.

Etter første ledd kan retten unnlate å motta forsikring fra den private part, jf. tvistemålsloven § 481 første ledd annet punktum.

Annet ledd angir at personlig avhør av den private part kan unnlates dersom retten finner dette ubetenkelig, jf. tvistemålsloven § 481 annet ledd første punktum.

Dersom partens helsetilstand eller lave alder gjør det påkrevd, kan retten bestemme at vedkommende ikke skal ha innsyn i sakens dokumenter eller skal utelukkes fra forhandlingene, jf. tredje ledd første punktum, jf. tvistemålsloven § 481 tredje ledd. Den private part skal likevel få mulighet til å gjøre seg kjent med hovedinnholdet eller forhandlingene så langt opplysningene er av interesse for saken, jf. tredje ledd annet punktum.

Etter fjerde ledd har den private part krav på å bli gjort kjent med rettens avgjørelser og reglene for anke. Det er opp til retten å avgjøre på hvilken måte dette skal skje, jf. tvistemålsloven § 484 første punktum. Dette kan skje via partens prosessfullmektig.

Regelen om avhenting av uteblitt part i tvistemålsloven § 481 første ledd første punktum fanges opp av de alminnelige regler i § 23-1 fjerde ledd.

Til § 36-7 Offentlighet og dokumentinnsyn

Paragrafen regulerer allmennhetens innsynsrett i saker som behandles etter reglene i kapitlet her. Den bygger videre på det samme utgangspunktet som gjeldende rett: Innholdet i tvangssakene er gjennomgående av en slik sensitiv karakter at verken sakens dokumenter eller rettsmøter som hovedregel er offentlige. Forslaget tilsvarer NOU § 33-7, jf. utredningen s. 1002.

Første ledd slår fast at allmennheten ikke har innsynsrett i sakens dokumenter.

Annet ledd første punktum bestemmer at rettsmøter ikke er åpne for allmennheten - de skal holdes for lukkede dører. Annet ledd annet punktum angir en snever unntaksregel for de tilfeller at den private part begjærer at rettsmøtet skal holdes for åpne dører, og retten samtidig finner dette ubetenkelig. På dette punktet innebærer forslaget en innskrenkning i forhold til gjeldende rett, jf. tvistemålsloven § 479 annet ledd annet punktum som inneholder mindre strenge vilkår. Regelen er kun ment som en sikkerhetsventil.

Til § 36-8 Kostnadene ved saken

Paragrafen regulerer hvem som skal bære kostnadene ved saker som behandles etter reglene i kapitlet her. Den viderefører i stor grad gjeldende rett, jf. tvistemålsloven § 483. Forslaget tilsvarer NOU § 33-8, jf. utredningen s. 1002.

Paragrafen slår fast at det som hovedregel er staten som skal bære alle kostnadene ved en sak. Unntak gjelder dersom noe annet følger av særskilte lovbestemmelser, se som eksempel sosialtjenesteloven § 9-10 femte ledd. Adgangen som finnes etter gjeldende rett til å pålegge saksøkeren ansvar for sakens kostnader foreslås ikke videreført.

Til § 36-9 Foregrepet virkning mv.

Paragrafen gir nye regler om at den rettslige avgjørelsen i visse tilfeller skal gis foregrepet virkning. Det vises til 26.4.5 foran og til utredningen del II kap. 19.2.4.7 (s. 528-29) og s. 1002-03. Reglene bygger i det vesentlige på NOU § 33-9.

Slik foregrepet virkning har dommen når den går ut på at et tvangsvedtak skal opphøre, jf. første ledd. Regelen tilsvarer NOU § 33-9 første ledd. Den er særlig viktig i saker om frihetsberøvelse, hvor EMK artikkel 5 nr. 4 setter krav om at en dom som går ut på at et tvangsvedtak skal opphøre, skal kunne få umiddelbar virkning for den tvangsvedtaket retter seg mot.

Retten kan imidlertid bestemme i dommen at avgjørelsen ikke skal ha foregrepet virkning dersom det foreligger tungtveiende grunner som tilsier dette, jf. annet ledd første punktum. Regelen avviker noe fra utvalgets forslag ved at departementet foreslår en noe lavere terskel for at unntaket kommer til anvendelse, se 26.4.5 foran. Første punktum gir anvisning på en unntaksregel som kun skal brukes i saker der særlige hensyn gjør seg gjeldende med en viss tyngde. Regelen kan for eksempel være aktuell i barnevernsaker, hvor hensynet til mest mulig ro og stabilitet for det berørte barnet kan tale for å avvente rettskraftig dom før man iverksetter flytting og lignende tiltak. I saker som gjelder frihetsberøvelse vil det på grunn av menneskerettslige forpliktelser være lite rom for å bruke dette unntaket. På samme måte som utvalget mener departementet at regelen da må brukes med varsomhet. Rettens avgjørelse etter første punktum kan etter annet punktum bare ankes med de begrensninger som følger av § 29-3 tredje ledd.

Til § 36-10 Anke

Paragrafen inneholder enkelte særlige regler om anke. Den tilsvarer NOU § 33-10, se utredningen s. 1003, men utvalgets forslag til annet ledd er ikke tatt med.

Første ledd fastslår at det ved anke fra den private part lempes på kravene som vanligvis gjelder for ankeerklæringens innhold. Regelen er i hovedsak en videreføring av gjeldende tvistemålslov § 485 annet ledd.

Etter tvistemålsloven § 485 første ledd kan en person som er frihetsberøvet, sette fram sin anke via styreren (direktøren) for den institusjonen (sykehuset) som vedkommende oppholder seg i, og styreren (direktøren) skal uten opphold oversende anken til den domstol som har truffet den avgjørelsen som ankes. Utvalget foreslår at bestemmelsen blir videreført. Departementet antar at regelen knapt har noen praktisk betydning siden parten vil være representert ved advokat i saken, jf. rettshjelploven § 19 nr. 1, og foreslår derfor at bestemmelsen utgår.

Annet ledd gjelder foregrepet tvangskraft og oppsettende virkning. Etter første punktum får reglene i § 36-2 tredje ledd tilsvarende anvendelse i ankesaken. Dette innebærer at en ankeerklæring som hovedregel ikke er til hinder for at tvangsvedtaket settes i verk eller opprettholdes med mindre lagmannsretten ved kjennelse bestemmer noe annet. Tvangsvedtak vil her kunne være enten det administrative vedtaket eller det tvangsvedtak fattet i første instans. Bestemmelsen gjør unntak fra hovedregelen i tvangsfullbyrdelsesloven § 4-12 første ledd. Dette må ses i sammenheng med at reglene i tvistemålsloven § 148 første ledd og § 162 tredje ledd ikke blir videreført, jf. utvalgets merknader i del II kap. 21.13.3 (s. 588). Videre innebærer henvisningen at ankedomstolen ved kjennelse kan beslutte at vedtaket ikke skal iverksettes eller opprettholdes. At det gis oppsettende virkning, fører ikke til at vedtaket faller bort, jf. § 36-2 tredje ledd annet punktum.

Ved anke over dom som går ut på at tvangsvedtaket skal opphøre, kan retten ved kjennelse bestemme at tvangsvedtaket likevel skal stå ved lag til det foreligger en rettskraftig avgjørelse, jf. annet punktum, jf. § 36-9 første ledd. Ankeinstansen har her en friere adgang til å bestemme at tvangsvedtaket skal stå ved lag, enn hva som følger av vilkåret i § 36-9 annet ledd første punktum. Avgjørelse etter § 36-9 annet ledd kan ved kjennelse omgjøres av den rett som har ankesaken, jf. tredje punktum.

Tredje ledd gir regler om rettens sammensetning ved behandlingen av saken i lagmannsretten. Retten skal her settes med to meddommere i tillegg til de tre fagdommerne. Dette forslaget innebærer at antall meddommere begrenses i forhold til dagens ordning, der det i mange saker skal være fire meddommere, jf. sosialtjenesteloven § 9-10 fjerde ledd annet punktum, jf. nærmere om dette 26.4.2 foran. På samme måte som ved behandlingen i tingretten, kan retten bestemme at den ene eller begge skal være fagkyndige. Se for øvrig merknadene til § 36-4 første ledd første punktum.

Fjerde ledd fastslår at de øvrige reglene i kapitlet her også gjelder for ankebehandlingen så langt de passer.

Til niende del - Ikraftsetting og endring i andre lover

Til kapittel 37. Ikraftsetting og endringer i andre lover

Til § 37-1 Ikraftsetting

Første ledd første punktum overlater til Kongen å bestemme når loven settes i kraft. Før det kan skje, må den øvrige lovgivning med henvisninger til tvistemålsloven av 1915 og særregler om sivil rettergang være gjennomgått. Departementet vil foreslå de nødvendige endringer i en egen proposisjon. Enkelte endringer - særlig slike som var med i Tvistemålsutvalgets forslag og er nødvendige forutsetninger for at reglene i tvisteloven skal kunne virke - foreslås nedenfor i § 37-3. Ikraftsettingen må videre forberedes med visse investeringer i IKT-utstyr i samsvar med de bevilgninger som vil bli foreslått til domstolene over Justisdepartementets budsjett (programkategori 06.20). Det må også legges opp til nødvendig kurs og informasjon overfor dommere og saksbehandlere i domstolene. Dette vil skje i samråd med Domstoladministrasjonen. Departementet regner med at nødvendig informasjon til advokater i hovedsak vil skje gjennom Den Norske Advokatforening og etterutdanningen for advokater.

Departementet tar sikte på at den nye loven skal tre i kraft 1. januar 2007.

Første ledd annet punktum inneholder en uttrykkelig hjemmel for Kongen til å fastsette forskjellig ikraftsettingstidspunkt for forskjellige bestemmelser, dersom dette skulle vise seg aktuelt.

Annet ledd fastsetter at den gjeldende alminnelige lov om sivil rettergang - tvistemålsloven av 1915 - opphører å gjelde fra tvisteloven trer i kraft i medhold av første ledd første punktum.

Til § 37-2 Overgangsregler

Paragrafen gir en alminnelig hjemmel for Kongen til å fastsette overgangsregler. Dette vil være nødvendig for å bestemme i hvilken utstrekning den nye loven skal gjelde for saker som alt er reist eller avgjort, eller som vil bli reist umiddelbart etter at loven er trådt i kraft. Overgangsreglene bør fastsettes i samsvar med lovens formål, jf. § 1-1, og det vil være naturlig å gi den nye loven anvendelse i så stor utstrekning som det er forenlig med denne formålsbestemmelsen. Departementet tar sikte på at forskrift om overgangsregler skal gis i samband med at ikraftsettingen blir fastsatt.

Til § 37-3 Endringer i andre lover

Paragrafen angir endringer i en rekke andre lover som følge av forslaget til ny tvistelov. I den proposisjon som departementet vil fremme før ikraftsettingen, vil det bli foreslått ytterligere endringer i lovgivning som har bestemmelser om rettergang i sivile saker på sine områder, blant annet for å få rettet opp henvisninger til tvistemålsloven av 1915 i dagens lovverk.

Til nr. 1. Lov 13. august 1915 nr. 5 om domstolene

Til § 1

Paragrafen tilsvarer utvalgets forslag.

I første ledd er Høyesteretts kjæremålsutvalg og forliksrådene tatt ut av oppregningen av de alminnelige domstolene. Høyesteretts kjæremålsutvalg - etter forslaget Høyesteretts ankeutvalg, jf. § 4 - er reelt sett en del av Høyesterett, jf. 24.3.

Forliksrådene vil fortsatt bli å betrakte som en domstol. Men det er naturlig å markere at forliksrådene har en begrenset domsmyndighet i forhold til tingrett, lagmannsrett og Høyesterett. Det er gjort ved at forliksrådene er gitt en særskilt beskrivelse i annet ledd, der meklingsoppgaven er særlig framhevet, jf. departementets merknader i 8.2.4.6.

Departementet foreslår flere endringer i domstolloven. I hovedsak tilsvarer forslagene Tvistemålsutvalgets utkast. De viktigste endringsforslagene er for det første at Høyesteretts kjæremålsutvalg opphører å være en egen domstol, og at det gis regler om et Høyesteretts ankeutvalg. Ankeutvalget skal utføre de oppgaver som ligger til kjæremålsutvalget etter gjeldende rett.

For det annet foreslås det endringer i reglene om Høyesteretts sammensetning i den enkelte sak. Høyesterett skal i særlig viktige saker kunne settes i storkammer eller i plenum. Reglene om Høyesterett i plenum følger etter gjeldende rett av plenumsloven 1926. Plenumsloven foreslås opphevet, slik at reglene om Høyesteretts sammensetning i stedet samles i domstolloven.

Til § 4

Paragrafen tilsvarer utvalgets utkast.

Første punktum gir Domstoladministrasjonen kompetanse til å dele Høyesterett i avdelinger. Bestemmelsen viderefører gjeldende rett. Annet punktum gjelder nedsetting av ankeutvalg. Dette besluttes av Høyesterett selv. Bestemmelsen gir adgang til å nedsette flere utvalg som arbeider parallelt. Dette viderefører den ordning som gjelder for kjæremålsutvalget, men følger etter gjeldende rett av § 8.

For øvrig vises det til utvalgets merknader i utredningen s. 1004.

Til § 5

Paragrafen tilsvarer utvalgets utkast. Utvalgets merknader framgår av utredningen s. 1004-05.

Paragrafen gir regler om Høyesteretts sammensetning i den enkelte sak. Den innebærer en videreføring av gjeldende rett, men er samtidig betydelig utvidet sammenlignet med den gjeldende § 5. Utvidelsen må ses i sammenheng med at plenumsloven foreslås opphevet og at det foreslås at reglene om Høyesteretts organisering og sammensetning skal samles i domstolloven.

Første ledd regulerer sammensetningen av Høyesteretts ankeutvalg. Annet punktum gir adgang til å henvise en sak til Høyesterett i avdeling. Det vises til utvalgets merknader der det framgår at det bare unntaksvis vil være aktuelt å benytte denne adgangen.

Annet ledd fastslår den praktiske hovedregel om at Høyesterett settes med fem dommere i andre saker.

Tredje ledd tilsvarer nåværende første ledd annet punktum, men med noe endret ordlyd. Varadommerne deltar bare i avgjørelsen dersom det faktisk blir forfall.

Fjerde ledd gir adgang til å behandle saker i storkammer med 11 dommere eller i plenum. Om bakgrunnen for antall dommere i storkammer vises det til drøftelsen i 24.3.2. Vilkåret for behandling i storkammer er at saken må være særlig viktig. Momentene i vurderingen av om en sak er særlig viktig framgår av annet punktum. I hovedsak foreslås det at de saker som tidligere ble behandlet i plenum i samsvar med plenumsloven, nå skal behandles i storkammer. Det vises til utvalgets drøftelse. Plenumsbehandling vil være aktuelt i helt ekstraordinære tilfeller. Som eksempel på et «helt særlig tilfelle» nevner utvalget Danmarks Højesterets dom i spørsmålet om Danmarks tilslutning til EU skulle kjennes grunnlovsstridig. Departementet er enig i at et tilsvarende spørsmål for Høyesterett utvilsomt bør løses i plenum.

Femte ledd innebærer en videreføring av gjeldende rett. Det vises til utvalgets merknader.

Til § 6

Paragrafen gir regler om hvilke prosedyrer som skal følges ved avgjørelsen av hvilken sammensetning retten skal ha.

Det vises til utvalgets merknader i utredningen s. 1005-06.

Til § 7

Paragrafen tilsvarer utvalgets utkast og i hovedtrekk nåværende § 6 med unntak av at regelen om nedsetting av flere ankeutvalg nå skal følge av § 4 annet punktum.

Til § 8

Paragrafen tilsvarer gjeldende § 7, med tillegget «og utvalg» til slutt i første ledd første punktum. Det vises til Tvistemålsutvalgets begrunnelse i utredningen s. 1006.

Til § 39

Bestemmelsen foreslås opphevet da den vil bli overflødig som følge av departementets forslag til ny tvistelov § 4-3 annet ledd. Det vises til merknadene til denne bestemmelsen.

Til § 63 a tredje ledd nytt annet punktum

Tilføyelsen er gjort for å harmonisere taushetsreglene med reglene om rett til innsyn, slik at det ikke oppstår noen rett til innsyn for allmennheten innenfor det området det gjelder taushetsplikt.

I flere av bestemmelsene i tvisteloven kap. 14 er det overlatt til rettens skjønn å avgjøre om innsyn skal gis, jf. tvisteloven § 14-3 annet ledd om at innsyn kan nektes, og § 14-4 første ledd og annet ledd om at innsyn kan gis selv om innsyn i utgangspunktet kan avslås. Forutsetningen for at det ikke skal gjelde noen taushetsplikt i disse tilfellene, er at det må anses som en riktig avveining av de motstridende hensyn å tillate innsyn. Er det riktig å tillate innsyn, bortfaller taushetsplikten selv om det samtidig er riktig å forby offentlig gjengivelse etter tvisteloven § 14-4 annet ledd annet punktum.

Til § 122 første ledd

Domstolloven § 122 fastsetter hva som skal regnes som rettsmøte. De møter som retten avholder for å foreta gransking av reelle bevismidler, er rettsmøter etter § 122. Reglene om gransking i tvistemålsloven erstattes i lovforslaget av regler om bevisundersøkelse. Domstolloven § 122 må derfor endres ved at bevisundersøkelse legges til. Granskingsalternativet videreføres inntil videre i § 122, idet begrepet fortsatt brukes i straffesaker, jf. straffeprosessloven kap. 12.

Til endringene i 8de kapitel

Domstolloven § 151 tredje ledd foreslås opphevet, da adgangen til å anvende rettsmidler mot beslutninger generelt er innskrenket etter § 29-3 tredje ledd. Det vises til utvalgets merknader i utredningen s. 1007.

Endringen av kapitteloverskriften og opphevelsen av §§ 153 til 158 er en konsekvens av at reglene om oppreisning ikke videreføres, men erstattes av nye regler om oppfriskning i kapittel 16. Forsømmelser i rettergang og oppfriskning er behandlet i 20.6.3.

Til § 200 nytt tredje og fjerde ledd

Forslagene til nytt tredje og fjerde ledd i domstolloven § 200 bygger på Tvistemålsutvalgets utkast. Det vises til utredningen del II kap. 18.2.2 (s. 499-502) og del III kap. 34.1 (s. 1007-08) samt proposisjonen her 26.3.

Tredje ledd bokstav a og c viderefører tvistemålsloven § 436 første punktum. Etter bokstav a kan det reises erstatningssøksmål om en tjenestemanns eller det offentliges ansvar i anledning en rettslig avgjørelse når avgjørelsen er opphevet eller bortfalt. Søksmål kan etter bokstav c (som tilsvarer bokstav d i utvalgets utkast) reises dersom tjenestemannen ved dom er kjent skyldig i straffbart forhold ved avgjørelsen.

Tredje ledd bokstav b innebærer en utvidet rett til å reise erstatningssøksmål. Bokstav b bestemmer at sak kan reises når en avgjørelse faller bort, og det får den virkning at rettidig anke mot avgjørelsen ikke kan tas under behandling eller avgjøres. Bokstav b kommer bare til anvendelse når ankeinstansens overprøvingsadgang er stengt grunnet avgjørelsens bortfall. Bestemmelsen tar særlig sikte på å åpne for erstatningssøksmål knyttet til midlertidige avgjørelser, for eksempel fengsling etter konkursloven § 105 og fengslig forvaring av vitne etter tvistemålsloven § 203 (jf. lovforslaget § 24-5), se utredningen del II kap. 18.2.2 (s. 501).

Så vidt departementet kan se, dekker bestemmelsen i bokstav b behovet for å utvide adgangen til å reise erstatningssøksmål i anledning av rettslige avgjørelser. Departementet tar derfor ikke opp utvalgets forslag til den særskilte bestemmelsen i utvalgets utkast bokstav c.

Fjerde ledd gjelder krav om at staten erstatter sakskostnader på grunn av feil ved rettens behandling.

Til § 213 første ledd nytt tredje og fjerde punktum

Endringen innebærer at spørsmål om eventuelt ansvar etter domstolloven kapittel 10 i anledning av en sak for forliksrådet skal behandles av tingretten. Dette tilsvarer ordningen ved tvangsfullbyrdelse eller midlertidig sikring for namsmannen, jf. fjerde ledd. Det vises til utvalgets behandling av spørsmålet i utredningen del II kap. 10.10.18.5 (s. 315-16) og del III kap. 34.1 s. 1008.

Til § 223 første ledd

Paragraf 223 første ledd er omformulert for å fastslå at advokatfullmektiger uten videre har rett til å være prosessfullmektig når Høyesteretts ankeutvalg skal avgjøre anker mot lagmannsrettens kjennelser og beslutninger. Det tilsvarer det som i dag er kjæremålssaker for Høyesteretts kjæremålsutvalg, men hvor advokatfullmektiger etter de gjeldende regler ikke kan være prosessfullmektig. Om bakgrunnen for forslaget vises det til utredningen del III kap. 3.3.2 (s. 667). I tråd med utvalgets forslag er det også presisert at forbudet mot advokatfullmektiger uten advokatbevilling også gjelder når det er muntlig behandling etter § 29-16 fjerde ledd, jf. § 9-9 annet ledd. For øvrig innebærer omformuleringen en modifisering av gjeldende rett.

Til nr. 2. Lov 21. juli 1916 nr. 2 om vidners og sakkyndiges godtgjørelse m.v.

Til § 1 annet punktum

Annet punktum i bestemmelsen er endret og gir ledsagere for barn, alvorlig sinnslidende eller betydelig psykisk utviklingshemmede samme rett til godtgjørelse som vitner. Bestemmelsen tilsvarer dagens tvistemålslov § 212 annet ledd annet punktum, men utvides til også å gjelde ledsagere for vitner som er alvorlig sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet, se § 24-11. Departementet er enig med utvalget i at regelen systematisk hører under lov om vidners og sakkyndiges godtgjørelse m.v. § 1.

Til nr. 3. Lov 25. juni 1926 nr. 2 om forandring i lovgivningen om Høiesterett (plenumsloven).

Plenumsloven gir regler om Høyesteretts sammensetning i nærmere angitte saker, se 24.1. Plenumsloven gir også regler om den nærmere behandlingen av sakene.

Departementet foreslår at reglene om Høyesteretts sammensetning tas inn i domstolloven, og at reglene om behandling av saker i storkammer og plenum tas inn i tvisteloven og straffeprosessloven.

Plenumslovens regel om statens rett til å opptre i saker om Grunnloven foreslås tatt inn i tvisteloven, jf. § 30-13.

På denne bakgrunn foreslår departementet - slik utvalget også gjør - å oppheve plenumsloven. Plenumslovens regel om oppnevning av prosessfullmektig anses ivaretatt i rettshjelpsloven § 21 a.

Det vises til utvalgets merknader i utredningen del III kap. 34.3 (s. 1009).

Til nr. 4. Lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker

Til § 27 tredje ledd tredje og fjerde punktum

Departementet foreslår å videreføre reglene i tvistemålsloven § 437 første ledd om forvaltningsorganets adgang til å fastsette at den forvaltningsmessige klageadgangen skal være uttømt før det kan reises sak for domstolene, se 26.3. Reglene foreslås plassert i forvaltningsloven som ny § 27 b. Dette medfører behov for endringer i forvaltningsloven § 27 tredje ledd tredje punktum om underretning om vedtaket. I stedet for en henvisning til § 437 i tvistemålsloven, henvises det nå til forvaltningsloven § 27 b. Den generelle henvisningen til andre særskilte lovbestemmelser om uttømming av klageadgang videreføres.

Fjerde punktum fastslår at manglende underretning om uttømming av klageadgang og søksmålsfrist medfører at slike vilkår ikke kan anvendes overfor parten. Dette er gjeldende rett for saker som omfattes av tvistemålsloven § 437, men kan være usikkert for saker som omfattes av særskilt regulering, jf. utredningen del II kap. 18.2.2 (s. 499). Etter fjerde punktum er konsekvensen av unnlatt varsling at heller ikke lovbestemte regler om uttømming av klageadgang eller frist for søksmål kan anvendes overfor parten.

Til ny § 27 b (vilkår for å reise sak ved domstolene om vedtaket).

Forslaget viderefører tvistemålsloven § 437 første ledd om forvaltningsorganets adgang til å sette som vilkår for domstolsbehandling at klageadgangen er uttømt. Bestemmelsen er tilpasset forvaltningslovens terminlogi. Tvistemålsloven § 437 første ledd annet punktum er overflødig ved siden av endringene som foretas i forvaltningsloven § 27 tredje ledd.

Til nr. 5. Lov 13. juni 1969 nr. 26 om skadeserstatning

Til ny § 3-8

Paragrafen gir en materiell revisjonsregel for endring av et tidligere fastsatt erstatningsoppgjør. Paragrafen angir vilkårene for å få adgang til ny prøving til endring av et erstatningsoppgjør etter personskade for tap i framtidig erverv eller utgifter, eller menerstatning. Adgangen til ny sak forutsetter en forverring av skadelidtes helse i forhold til det som ble lagt til grunn ved det opprinnelige erstatningsoppgjøret, og det kreves at denne med klar sannsynlighetsovervekt vil medføre at skadelidte vil ha krav på en vesentlig høyere erstatning. Forslaget bygger delvis på utvalgets lovskisse i utredningen del II kap. 15.6.4.11, s. 451. Om bakgrunnen for paragrafen se 21.7.5.

Paragrafen må ses i sammenheng med tvisteloven § 19-15 fjerde ledd, som gir adgang til ny sak ved visse særlige typer etterfølgende bristende forutsetninger. Det vises til merknadene til § 19-15 fjerde ledd.

Muligheten for ny prøving er saklig begrenset til visse typer erstatningsoppgjør, jf. «erstatning for tap i fremtidig erverv eller utgifter, eller menerstatning». Dette omfatter erstatning for tap i framtidig erverv eller utgifter etter skadeserstatningsloven § 3-1, menerstatning etter skadeserstatningsloven § 3-2 og standardisert erstatning til barn etter skadeserstatningsloven § 3-2a.

Kriteriet «et avsluttet oppgjør» gjør det klart at bestemmelsen vil gi adgang til endring av erstatningsoppgjør uavhengig av om oppgjøret er fastsatt ved utenrettslig avtale, rettsforlik eller dom. Bestemmelsen gir for de omfattede tilfeller en uttømmende regulering av adgangen til ny sak.

Forslaget hjemler kun endring til fordel for skadelidte, jf. «vesentlig høyere erstatning». En slik begrensning vil normalt følge av de alminnelige regler om oppgjørskorreksjon.

Vilkårene for revisjon er at «en forverring av skadelidtes helse rokker ved det som ble lagt til grunn for oppgjøret, og det er klar sannsynlighetsovervekt for at han vil ha krav på en vesentlig høyere erstatning».

Vilkåret «en forverring av skadelidtes helse» gjør det klart at bestemmelsen bare omfatter de tilfeller hvor den rent fysiske eller medisinske helseutvikling har utviklet seg annerledes enn det som ble lagt til grunn ved oppgjøret, for eksempel der det oppstår alvorlige senskader av en annen karakter enn det som ble forutsatt, eller skaden er blitt mer alvorlig enn antatt. Bestemmelsen omfatter ikke tilfeller hvor skadens konsekvenser for skadelidtes ervervsevne viser seg å bli vesentlig annerledes enn forutsatt i oppgjøret. For eksempel at det etter en tid må anses å foreligge en annen uføregrad på grunn av endrede forhold på arbeidsmarkedet. Tilsvarende gjelder dersom det skjer regelendringer som gjør at en langt lavere andel av skadelidtes skaderelaterte utgifter dekkes av det offentlige, eller det skjer en annen utvikling av kroneverdi og rentenivå enn forutsatt. Dette er forhold som er så nær knyttet til generelle trekk ved samfunnsutviklingen at det ikke bør omfattes av den særlige regelen om revisjon av erstatningsoppgjøret. Hvorvidt et avtaleoppgjør kan kreves revidert i disse tilfeller, vil bero på avtl. § 36.

Det kreves at forverringen i skadelidtes helse «rokker ved det som ble lagt til grunn for oppgjøret». Dette vilkåret omfatter for det første de tilfeller hvor det ved oppgjøret er lagt til grunn at en type eller grad av skadeutvikling framstår som det mest sannsynlige, samtidig som også andre typer eller grader av skadeutvikling er mulige, men ikke sannsynlige. Dersom den senere utvikling materialiserer den sistnevnte helseutvikling, vil det kunne gi adgang til ny sak. Dersom retten for eksempel i sak nr. 1 finner det mest sannsynlig at en framtidig invaliditet vil være 50 %, men at det er en viss mulighet for at den kan bli 100 %, vil retten utmåle en erstatning basert på 50 % framtidig invaliditetsgrad. Viser det seg senere at invaliditetsgraden blir på 100 %, må dette kunne gi adgang til ny prøving. Kriteriet «rokker ved det som ble lagt til grunn for oppgjøret» omfatter også de tilfeller hvor en helt uforutsett forverring av skadelidtes helse oppstår. Hensynene bak revisjonsregelen gjør seg like sterkt gjeldende i slike tilfeller.

Med vilkåret «klar sannsynlighetsovervekt for at han vil ha krav på en vesentlig høyere erstatning», oppstilles et kvalifikasjonskrav for betydningen av forverringen i skadelidtes helse. Det må her foretas en konkret helhetsvurdering. Vurderingstemaet blir forholdet mellom det opprinnelige erstatningsbeløpet og hva som vil bli erstatningsbeløpet ved en revisjon på grunnlag av den etterfølgende forverring i skadelidtes helse. Etter ordlyden kreves det her at erstatningen i betydelig grad må øke som følge av forverringen. Dersom forverringen i skadelidtes helse bare i mindre grad vil få betydning for erstatningsutmålingen, vil vilkåret ikke være oppfylt. Prosessøkonomiske hensyn tilsier en slik kvalitativ begrensning i revisjonsadgangen.

Med kriteriet «klar sannsynlighetsovervekt» angis det at det ikke er tilstrekkelig at erstatningen mest sannsynlig vil bli vesentlig høyere, det må foreligge en klar sannsynlighetsovervekt for dette.

Til nr. 6. Lov 28. april 1978 nr. 18 om behandling av forbrukertvister

Tilføyelsen til § 15 annet ledd har ingen selvstendig betydning, men er tatt med av rettspedagogiske årsaker. Forliksrådene skal ikke lenger regnes blant de alminnelige domstoler, jf. endringen av domstolloven § 1, og i tvisteloven § 6-11 er det gitt regler som gjelder når en sak ønskes brakt inn for Forbrukertvistutvalget etter at den først er brakt inn for forliksrådet. Å la forbrukertvistloven ha en henvisning til disse reglene, gir imidlertid en bedre oversikt.

Til nr. 7. Lov 18. mai 1979 nr. 18 om foreldelse av fordringer

Til § 15 nr. 1 nytt fjerde punktum og § 15 nr. 2 ny bokstav c

Tilføyelsen tilsvarer utvalgets forslag til § 15 nr. 1 nytt annet punktum og § 15 nr. 2 ny bokstav c. Av redaksjonelle grunner har departementet foreslått at forslaget til tilføyelse til § 15 nr. 1 blir plassert i siste punktum. Begge tilføyelsene er gjort for å klargjøre når det skjer fristavbrudd hvis fornærmede ber om at et krav blir pådømt i straffesak etter reglene i straffeprosessloven kapittel 28. Departementet slutter seg til utvalgets merknader i utredningen s. 1009-1010.

Til § 15 nr. 3 første og annet punktum

Paragrafen regulerer avbrytelse av foreldelsesfristen når kravet skal avgjøres ved voldgift.

Første punktum er endret. I Innst. O. nr. 51 (2003-2004) om voldgiftsloven uttaler justiskomiteen:

«Komiteen ser at Tvistemålsutvalgets anbefaling om å endre foreldelsesloven § 15 nr. 3 slik at foreldelsesfristen avbrytes når voldgiftssaken innledes, har mye for seg. Komiteen har merket seg at en slik endring ikke foreslås i proposisjonen. Komiteen ber departementet komme tilbake til Stortinget med forslag om endring i foreldelsesloven i tråd med utvalgets anbefaling senest samtidig som ny tvistelov foreslås.»

Departementet foreslår å endre § 15 nr. 3 i samsvar med Tvistemålsutvalgets forslag i utredningen del III kap. 34.5 (s. 1009-10).

Etter bestemmelsen avbrytes fristen når fordringshaveren har innledet voldgiftssak slik voldgiftsloven § 23 krever. Det er for eksempel ikke tilstrekkelig at fordringshaveren har varslet at han kan komme til å kreve kravet avgjort ved voldgift. Partene kan avtale annet enn det som følger av den deklaratoriske regelen i § 23. Skal for eksempel kravet avgjøres ved en stående voldgiftsrett, må fordringshaveren innen fristens utløp ha brakt saken inn for denne på den måten dens forretningsorden bestemmer.

Tidligere kapittel 32 i tvistemålsloven hadde ingen bestemmelse om når en sak ble innledet. Men når voldgiftsloven har en slik bestemmelse, er det etter departementets syn naturlig at foreldelsesfristen avbrytes ved dette tidspunktet. Dette innebærer en endring i forhold til gjeldende rett, men departementets forslag vil samtidig gi en rettsteknisk enklere regel. Ingen høringsinstanser har kommet med merknader til forslaget.

Annet punktum viderefører bestemmelsen i gjeldende første punktum om avbrytelse av foreldelsesfristen når kravet skal avgjøres ved en annen særskilt foreldelsesmåte som det er hjemmel for.

Tredje punktum svarer til gjeldende annet punktum.

Til ny § 15 a (Gruppesøksmål)

Paragrafen regulerer avbrytelse av foreldelse ved gruppesøksmål. Den tilsvarer utvalgets utkast.

Nr. 1 første punktum angir at foreldelse avbrytes ved stevning. Avbrytelsen omfatter de krav som faller innenfor rammen for gruppesøksmålet. Avbrytelsen får ingen betydning dersom søksmålet avvises, med mindre det tas nytt skritt for å avbryte fristen innen én måned etter at avvisningskjennelsen er rettskraftig, jf. annet punktum. Dette omfatter også det tilfellet at retten beskriver en snevrere ramme for krav som kan omfattes, enn det som framgår av stevningen. De kravene som da eventuelt faller utenfor rammen, omfattes av «avvisningskjennelsen» i bestemmelsen her.

Nr. 2gjelder gruppesøksmål som blir godkjent. Avbrytelsen av foreldelsen forblir da virksom eller inntrer for krav som omfattes av rammen for søksmålet, slik retten har beskrevet den i kjennelsen som fremmer saken. For gruppesøksmål etter påmeldingsalternativet i tvisteloven § 35-6, er det imidlertid et vilkår for at avbrytelsen skal forbli virksom, at den som har et krav, registreres i grupperegisteret. For den med krav som ikke registrerer seg som gruppemedlem, blir gruppesøksmålet uten betydning for foreldelsen.

Nr. 3 regulerer forholdet til foreldelsesfristen ved uttreden som gruppemedlem. Foreldelsesfristen fortsetter da å løpe fra det tidspunktet utmeldingen er virksom: når retten mottar melding om uttreden. Det er samme tidspunkt som utmelding ellers får virkning, jf. tvisteloven § 35-8 første ledd tredje punktum, og er en endring i forhold til utvalgets utkast. Den som trer ut, kan hindre fortsatt løp av foreldelsesfristen ved ny fristavbrytelse samtidig med uttreden fra grupperegisteret.

Det vises for øvrig til utvalgets merknader til paragrafen, utredningen s. 1010.

Til § 22 nr. 1 nytt siste punktum

Tilføyelsen tilsvarer utvalgets forslag. Den regulerer den situasjon at fornærmede trekker tilbake sin begjæring etter § 15 nr. 1 siste punktum eller krav etter § 15 nr. 2 bokstav c, slik at det ikke skjer videre straffesaksbehandling av det borgerlige rettskravet. Tilføyelsen klargjør at virkningen av påtalen da varer i ett år, og at den forsettsvurderingen som er omhandlet i første punktum, er uten betydning for inntreden av denne virkningen. Departementet slutter seg til utvalgets merknader til bestemmelsen i utredningen s. 1009-1010.

Til nr. 8. Til endringer i lov 13. juni 1980 nr. 35 om fri rettshjelp

Til § 27 Anke

Paragrafen omhandler overprøving av avgjørelse truffet av en domstol i medhold av loven. Den må tilpasses at anke blir det eneste rettsmidlet etter forslag til ny tvistelov. Forslaget tilsvarer utvalgets utkast til § 28 a med noen endringer. For det første er de ankefristene som er angitt i utvalgets utkast til tredje ledd d endret. For det annet er paragrafen vedtatt endret etter at Tvistemålsutvalget avga sin utredning, jf. beslutning i Odelstinget 1. februar 2005. Paragrafnummeret er endret fra § 28 a til § 27.

Endringen innebærer også en oppfølging av Tvistemålsutvalgets forslag, jf. Ot.prp. nr. 91 (2003 - 2004), idet bestemmelsens fjerde ledd - i samsvar med utvalgets utkast - er opphevet.

Første ledd avgjør at avgjørelse truffet av en domstol i medhold av loven som hovedregel kan ankes til overordnet domstol. Det er gitt noen særregler i annet og tredje punktum av første ledd.

Annet ledd gir reglene i tvisteloven og domstolloven om anke over kjennelser og beslutninger tilsvarende anvendelse for avgjørelser etter første ledd.

Tredje ledd gjelder frist for anke. Etter utvalgets forslag var det satt en ankefrist på to uker. Etter gjeldende lov er ankefristen en måned. En frist på en måned samsvarer også med hovedregelen i gjeldende tvistemålslov og i forslaget til ny tvistelov. Departementet har lagt til grunn at fristen bør være den samme etter rettshjelploven § 27.

Fjerde ledd gjelder den underordnede domstols plikt til å tilrettelegge saken for ankedomstolen.

Femte ledd gir forvaltningsloven § 36 anvendelse når det gjelder dekning av sakskostnader av det offentlige.

Det vises forøvrig til utvalgets merknader.

Til nr. 9. Lov 17. desember 1982 nr. 86 om rettsgebyr

Til § 2 annet ledd nye tredje, fjerde og femte punktum

Annet ledd nytt tredje punktum angir at utgifter ved oversettelser til og fra samisk dekkes av staten. Bestemmelsen bygger på Tvistemålsutvalgets forslag til annet ledd fjerde punktum, men det er gjort visse endringer. Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til utredningen del III kap. 34.8.2 (s. 1018). Regelen må ses i sammenheng med bestemmelsene i sameloven §§ 3-1 og 3-4. Det er et vilkår etter bestemmelsen at retten har funnet det «nødvendig» med slik oversettelse. Det er et vilkår som bare får selvstendig betydning for domstoler som ikke omfattes av sameloven § 3-4, eller når det er besluttet at forhandlingsspråket er samisk. Ved nødvendighetsvurderingen må det tas i betraktning hvor godt det kan kommuniseres på norsk eller samisk uten oversettelse, og hvor viktig det aktuelle bevis er. Kriteriet «oversettelser» omfatter også rettstolk.

For øvrig vises det til merknadene til endringsforslaget til rettsgebyrlov § 2 annet ledd nytt fjerde punktum i utredningen del III kap. 34.8.2 (s. 1018).

Annet ledd nytt fjerde punktum angir at sideutgifter som er forårsaket av sakens prinsipielle betydning for den ene parten, kan pålegges denne parten å betale. Regelen tilsvarer utvalgets forslag til § 2 annet ledd nytt femte punktum. Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til behandlingen i 22.5.2.

Bestemmelsen må ses i sammenheng med tvisteloven §§ 20-2 og 20-3. Disse bestemmelsene åpner til en viss grad for at merkostnader som følge av at saken for en part har prinsipiell betydning, kan pålegges denne parten uansett utfallet av saken. Det vises til merknadene til tvisteloven § 20-2 tredje ledd og behandlingen i 22.5.2. Bestemmelsen må også ses i sammenheng med tvisteloven § 25-2 (oppnevning av sakkyndige), og det vises til merknadene til denne bestemmelsen.

Når det kan være grunnlag for å la den vinnende part selv bære merkostnader etter tvisteloven §§ 20-2 eller 20-3 i slike saker, kan det også være rimelig at parten forskutterer utgiftene til retten og dekker disse med endelig virkning, for eksempel ved oppnevning av sakkyndige. Dette gjelder uansett hvem av partene som har begjært det rettergangsskritt som forårsaker sideutgiftene. I slike tilfeller er det ikke ventelig at parten vil medta merutgiftene i sitt erstatningskrav om dekning av sakskostnader. Dermed blir det unødvendig å gå omveien om at den andre parten må legge ut for dette for i siste omgang å få det tilbakebetalt ved tilkjennelse av sakskostnader etter tvisteloven §§ 20-2 eller 20-3, jf. utredningen del III kap. 34.8.2 (s. 1019). Om parten med prinsipiell interesse taper, er det denne som likevel bør bære de utgiftene som blir forskuttert.

Med kriteriet «prinsipiell betydning» menes saker hvor utfallet av saken har betydning ut over den konkrete tvist. Det må foretas en konkret vurdering av om dette er tilfellet. Den nærmere grensedragning må overlates til rettspraksis.

Med ordene «må ses som en følge av» oppstilles det et årsakskrav. Det er kun de sideutgifter som kan føres tilbake til sakens prinsipielle betydning som kan bli pålagt. Men årsakskravet bør ikke stilles for strengt. Bestemmelsen er en «kan-regel», slik at retten må foreta en skjønnsmessig avveiing av om bestemmelsen bør anvendes. Retten må her blant annet se hen til de hensyn som er framholdt i tilknytning til tvisteloven §§ 20-2 og 20-3 i slike saker, se også merknadene til tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Bestemmelsen er begrenset til å gjelde sideutgifter.

Om bakgrunnen for å ikke videreføre tvistemålsloven § 169 første og annet punktum vises det til utredningen del III kap. 34.8.2 (s. 1017).

Annet ledd nytt femte punktum gjelder fordeling av utgifter til ekstern rettsmekler og hjelper. Den tilsvarer rettsmeklingsforskriften § 9 første ledd første punktum og bestemmer at partene skal dekke utgiftene til ekstern rettsmekler og hjelper med lik andel. Utvalget har ikke foreslått noen tilsvarende bestemmelse. Dekning av utgiftene til rettsmeklingen er behandlet i 10.4.10.

Til § 3 nye femte og sjette ledd

Femte ledd gir regler om virkning av for sen betaling av forskudd. Bestemmelsen viderefører tvistemålsloven § 170 annet ledd.

I sjette ledd er retten gitt en diskresjonær adgang til å tillate at rettergangsskrittet kan foretas på tross av manglende betaling. Om bakgrunnen for bestemmelsen og dens innhold vises det til merknadene til endringsforslaget til rettgebyrlov § 3 nytt sjette ledd i utredningen del III kap. 34.8.2 (s. 1019).

Til § 5 nye annet og tredje ledd

Annet ledd gir nærmere regler vedrørende henstand med betaling etter første ledd. Bestemmelsen viderefører tvistemålsloven § 170 tredje ledd.

Tredje ledd regulerer frist for betalingen når rettergangsskritt er foretatt med henstand. Bestemmelsen viderefører tvistemålsloven § 170 fjerde ledd.

Det vises til merknadene til endringsforslaget til rettsgebyrlov § 5 nye annet og tredje ledd i utredningen del III kap. 34.8.2 (s. 1020).

Om bakgrunnen for at tvistemålsloven § 171 ikke videreføres, vises det til utredningen del III kap. 34.8.2 (s. 1020).

Til § 7

Første ledd annet punktum er tilføyd for å hindre at det påløper to behandlingsgebyrer dersom saken bringes inn for en av de omhandlede tvistenemnder etter at saken er brakt inn for forliksrådet. Det vises til departementets merknader i 8.2.4.4. Dersom behandlingsgebyret er høyere når saken bringes inn for annen gang, blir det differansen mellom nytt og gammelt behandlingsgebyr som skal betales ved annen gangs behandling. Regelen kommer til anvendelse både når den første forliksrådsbehandlingen har endt med heving etter at klagen er trukket, og når saken er blitt innstilt i medhold av tvisteloven § 6-11 annet ledd. Det skal gjøres fratrekk for betalt gebyr selv om nemndsbehandlingen ikke har medført realitetsbehandling eller avgjørelse.

Någjeldende tredje ledd blir opphevet som følge av at det ikke lenger skal fremmes begjæring om oppfriskning til forliksrådet. Någjeldende fjerde ledd blir nytt tredje ledd. I dette leddet utgår alternativet om oppfriskning.

Til § 8

Nåværende første ledd tredje punktum gjelder anke over forliksrådets dommer. Etter tvisteloven vil det bare kunne skje ved anke over sakskostnadsavgjørelser. Når tingretten i dag får sakskostnadsavgjørelser fra forliksrådet til overprøving, blir det ikke krevd høyere betaling enn når tingretten overprøver andre avgjørelser fra forliksrådet som ikke er dommer. Regelen i sjuende ledd om at det i disse tilfellene betales 2 ganger rettsgebyret bør videreføres, jf. departementets forslag til sjuende ledd tredje punktum. På denne bakgrunn kan nåværende særregel om anke over forliksrådets dommer i første ledd tredje punktum oppheves, slik at nåværende fjerde til sjette punktum blir tredje til femte punktum.

Annet ledd nytt tredje punktum gjelder ny behandling etter at begjæring om oppfriskning mot fraværsavgjørelse eller gjenåpning er tatt til følge. Endringen er en konsekvens av at oppfriskning i tvisteloven har fått et videre virkeområde enn etter tvistemålsloven.

Endingene i sjuende ledd er av rent terminologisk karakter, og ingen realitetsendringer er tilsiktet.

Åttende ledd første punktum angir betalingen for saker som behandles etter småkravprosessen. Det vises til departementets begrunnelse for regelen i 15.5.4. Annet punktum gjelder betaling for ankebehandling når denne fører til opphevelse etter tvisteloven § 29-12 annet ledd. Det vises til utvalgets begrunnelse i utredningen s. 1022.

Niende ledd omhandler betalingsreduksjon for saker ved tingretten som har vært behandlet i forliksrådet først. Det vises til departementets begrunnelse for regelen i 8.2.4.4.

Til nr. 10. Til endringer i lov 4. juli 1991 nr. 47 om ekteskap

Generelt til endringene i ekteskapsloven

De særlige prosessreglene om ekteskapssaker foreslås inntatt i ekteskapsloven kapittel 5. Reglene er i dag inntatt i tvistemålsloven kapittel 28. Om bakgrunnen for plasseringen av disse særlige prosessreglene i ekteskapsloven, vises det generelt til kap. 26, samt utredningen del III kap. 34.9.2 (s. 1023).

De foreslåtte regler i ekteskapsloven kapittel 5 viderefører i det vesentligste det som i dag følger av tvistemålsloven kapittel 28, med unntak for ekteskapsloven § 29 tredje og femte ledd (se om dette nedenfor). Det er imidlertid foretatt enkelte språklige og redaksjonelle justeringer og tilpasninger. Videre er tvistemålsloven § 422 om mekling ikke videreført. Rettens plikt til å søke saken løst gjennom mekling, følger av tvisteloven § 8-1. Det vises til merknadene til denne paragrafen.

Til § 25 nytt tredje ledd

Regelen omhandler når et bevillingsvedtak om skilsmisse og separasjon er endelig, i de tilfeller hvor vedtaket har vært gjenstand for klage. Da regnes ikke vedtaket som endelig før etter utløpet av søksmålsfristen etter § 29 femte ledd, se nedenfor. Begrunnelsen for bestemmelsen er å gi den ektefelle som mener det er grunn til å anfekte vedtaket, rimelig tid til å vurdere om det er grunnlag for søksmål, eventuelt også begjære midlertidig forføyning om oppsettende virkning, se utredningen del III kap. 34.9.3 (s. 1024).

For øvrig vises det til merknadene til § 29 femte ledd.

Til ny § 25 a. Virkeområde

Paragrafen angir virkeområdet for ekteskapsloven kapittel 5.

Første ledd bokstav a fastslår at kapitlet kommer til anvendelse i saker om separasjon og skilsmisse som reises for fylkesmannen. Bestemmelsen er ny, men medfører ingen realitetsendring.

Første ledd bokstav b er en direkte videreføring av tvistemålsloven § 416.

Annet ledd gir reglene om norske domstolers kompetanse og om verneting, jf. §§ 30 b og 30 c, tilsvarende anvendelse for spørsmål om bidrag (jf. § 30 d første ledd bokstav a) og spørsmål etter ekteskapsloven (jf. § 30 d første ledd bokstav c). Regelen er en kodifisering av gjeldende rett.

For øvrig vises det til merknadene til § 25 a i utredningen del III kap. 34.9.3 (s. 1024).

Til ny § 28. Partsrettigheter for umyndig ektefelle mv.

Regelen omhandler partsrettigheter for umyndig ektefelle mv.

Første til tredje ledd er en direkte videreføring av gjeldende ekteskapslov § 28, som etter tvistemålsloven § 419 er gitt tilsvarende anvendelse på ekteskapssaker. De tilføyelser som er foretatt skyldes at tvistemålsloven § 419 er innarbeidet i § 28.

Fjerde ledd viderefører tvistemålsloven § 419 annet punktum.

For øvrig vises det til merknadene til § 28 i utredningen del III kap. 34.9.3 (s. 1024).

Til § 29 tredje ledd nytt tredje og fjerde punktum

I tredje ledd nytt tredje og fjerde punktum reguleres adgangen til å begjære oppfriskning av klagefristen, se merknadene til § 29 nytt femte ledd.

Nåværende tredje og fjerde punktum blir henholdsvis nytt femte og sjette punktum.

Til § 29 fjerde ledd

Regelen omhandler saksbehandlingen hos fylkesmannen, og gir reglene om hva som skal skje der en part dør i saken som står for retten, tilsvarende virkning for fylkesmannens behandling. Endringen består utelukkende i at det nå - i stedet for til tvistemålsloven § 425 - vises til den nye, tilsvarende bestemmelsen i ekteskapsloven § 30 f.

Til § 29 nytt femte ledd

Tvistemålsutvalget foreslår at det åpnes for søksmål om gyldigheten av administrative vedtak om skilsmisse og separasjon. Om bakgrunnen for dette vises det til utredningen del III kap. 34.9.3 (s. 1025-26). Hovedbegrunnelsen for forslaget er at dagens regel i ekteskapsloven § 30 - som helt avskjærer slike søksmål - neppe er forenlig med kravene etter EMK artikkel 6 første ledd. Ingen av høringsinstansene - med ett unntak - har innvendinger mot forslaget. Barne- og familiedepartementet uttaler at det er noe uklart hvilke konsekvenser forslaget vil kunne ha i forhold til andre virkninger av separasjon og skilsmisse, og at dette bør vurderes nærmere. Departementet er enig med utvalget, og bestemmelsen er utformet i tråd med utvalgets utkast til § 29 nytt femte ledd. Dette vil også ha konsekvenser for når andre rettsvirkninger av en separasjon eller skilsmisse inntrer, med mindre noe annet blir fastsatt særskilt for disse rettsvirkningene (for eksempel rettigheter som enslig forsørger eller rett til å kreve skifte, som Barne- og familiedepartementet nevner). Så sjelden som klage er i disse sakene, antar departementet at denne utskyting av virkningstidspunktet har liten reell betydning.

For øvrig vises det til merknadene til § 29 nytt femte ledd i utredningen del III kap. 34.9.3 (s. 1025-26).

Til ny § 30. Partene i en ekteskapssak

Paragrafen omhandler hvem som er partene i en ekteskapssak. Den er en direkte videreføring av tvistemålsloven § 417.

Første ledd knesetter begrensninger i forhold til hvem som er søksmålsberettiget i slike saker.

Annet ledd omhandler hvem som skal stevnes som motpart(er).

Til ny § 30 a. Fylkesmannens adgang til å opptre for å ivareta offentlige interesser

Paragrafen omhandler fylkesmannens adgang til å opptre for å ivareta offentlige interesser i visse nærmere angitte saker. Den er en direkte videreføring av tvistemålsloven § 418, men slik at det nå - i stedet for tvistemålsloven § 425 - er vist til ekteskapsloven § 30 f, se nærmere nedenfor om denne bestemmelsen.

Til ny § 30 b. Når ekteskapssak kan anlegges i Norge

Paragrafen angir norske domstolers kompetanse i ekteskapssaker. Den er en direkte videreføring av tvistemålsloven § 419 a.

Barne-, ungdoms- og familieforvaltningen (BUFA) har under høringen tatt til orde for å regulere fylkesmannens internasjonale kompetanse i ekteskapssaker når det først tas inn i ekteskapsloven regler om domstolenes internasjonale kompetanse. Departementet er i utgangspunktet åpen for dette, men vil samtidig peke på at det unntaksvis kan være hensiktsmessig med den noe større fleksibilitet som fylkesmannen kan ha når spørsmålet ikke er lovregulert. Dette synes å være bakgrunnen for at fylkesmannens internasjonale kompetanse ikke ble lovregulert i 1963, jf. Ot.prp. nr. 19 (1962-63) s. 14. Departementet antar derfor at det kan være grunn til å overveie spørsmålet noe nærmere før eventuell lovregulering.

Til ny § 30 c. Verneting

Paragrafen omhandler hvilket verneting ekteskapssaker skal anlegges ved. Den er en direkte videreføring av tvistemålsloven § 420. Det er imidlertid gjort enkelte redaksjonelle endringer.

For øvrig vises det til merknadene til § 30 c i utredningen del III kap. 34.9.3 (s. 1027).

Til ny § 30 d. Inndragning av andre krav i en ekteskapssak

Paragrafen regulerer inndragning av andre krav i en ekteskapssak.

Første ledd angir hvilke andre krav som kan inndras i en ekteskapssak (kumulasjonsadgangen). Første ledd bokstav d er ny, men innebærer ikke noen egentlig utvidelse av kumulasjonsadgangen. Bestemmelsen omfatter først og fremst krav om dekning av sakskostnader, se utredningen del III kap. 34.9.3 (s. 1027). Annet ledd regulerer rettens plikt til å bringe på det rene om det er tvist om spørsmål som kan avgjøres i ekteskapssaken. Bestemmelsene i første og annet ledd er i all hovedsak en direkte videreføring av tvistemålsloven § 421 første og annet ledd.

Tredje ledd viderefører tvistemålsloven § 421 tredje ledd, slik bestemmelsen lyder etter endringsloven 20. juni 2003 nr. 40. Bestemmelsen innebærer at når spørsmål etter barneloven behandles sammen med en ekteskapssak, skal saksbehandlingsreglene i barneloven følges for så vidt gjelder barnefordelingsspørsmålene, se Ot.prp. nr. 29 (2002-2003) Om lov om endringer i barneloven mv. kap. 16.2.

Tvistemålsutvalget foreslår at regelen i tvistemålsloven § 421 (det nåværende) fjerde ledd endres, slik at det åpnes for også å trekke inn andre rettsforhold, se om bakgrunnen i utredningen del III kap. 34.9.3 (s. 1028). Etter gjeldende regel er det ingen mulighet for å trekke inn andre rettsforhold enn de som omfattes av første ledd. Ingen av høringsinstansene har innvendinger mot forslaget. Departementet er enig med utvalget, og bestemmelsen i § 30 d fjerde ledd er utformet i tråd med utvalgets utkast til § 30 d tredje ledd.

For øvrig vises det til merknadene til § 30 d i utredningen del III kap. 34.9.3 (s. 1027-1028).

Til ny § 30 e. Rettskraft, oppfriskning og gjenåpning

Paragrafen omhandler spørsmål om rettskraft, oppfriskning og gjenåpning. Den er en direkte videreføring av tvistemålsloven § 424.

Første ledd er likelydende med tvistemålsloven § 424 første ledd, men slik at det nå - i stedet for til tvistemålsloven § 416 - er henvist til ekteskapsloven § 25 a første ledd bokstav b, jf. ovenfor om denne.

Annet ledd svarer innholdsmessig til tvistemålsloven § 424 annet ledd, men slik at oppfriskning er anvendt som betegnelse i stedet for oppreisning, se om dette merknadene til § 30 e i utredningen del III kap. 34.9.3 (s. 1028).

Til ny § 30 f. Parten dør. Barns og arvingers rett til å tre inn i saken

Paragrafen regulerer virkningene av at en part dør. Den er i det vesentligste en direkte videreføring av tvistemålsloven § 425, men tredje ledd er noe språklig revidert. Det er ikke tilsiktet realitetsendringer ved dette.

Til nr. 11. Til endringer i lov 13. desember 1991 nr. 81 om sosiale tjenester mv.

Til § 4A-12

Endringene er kun en konsekvens av at reglene om rettens sammensetning mv. overføres til tvisteloven, slik at det ikke lenger blir behov for særregler om dette. Den generelle henvisningen i første ledd første punktum til reglene i kapittel 36 gjør ytterligere henvisninger til tvistelovens regler overflødig.

Til § 9-10

Endringene er bare refleksvirkninger av departementets forslag til regler i tvisteloven kapittel 36 og av opphør av begrepet oppreisning. Når reglene om rettens sammensetning mv. overføres til tvisteloven, er det ikke lenger grunnlag for egne regler om dette i særlovgivningen.

Til nr. 12. Til endringer i tvangfullbyrdelsesloven av 26. juni 1992 nr. 86

Lovens tittel foreslås endret ved at midlertidig sikring ikke lenger skal nevnes. Når tittelen heretter blir «lov om tvangsfullbyrdelse», vil «tvangsfullbyrdelsesloven» uten videre kunne brukes om loven uten at det er nødvendig å angi dette som egen korttittel i parentes.

Det er gjort enkelte endringer i og opphevet enkelte bestemmelser i kapittel 1 til 3. I tillegg er kapittel 14 og 15 opphevet, slik at nåværende kapittel 16 er blitt nytt kapittel 14. Dessuten er nåværende fjerde del blitt ny tredje del. Endringene er en konsekvens av at alle bestemmelsene om midlertidig sikring er flyttet til tvisteloven med unntak for § 2-3 første ledd annet punktum og § 2-5 tredje ledd.

Når det gjelder forslaget om å oppheve tredje del og kapittel 14 og 15 vises det til 20.7.

Til § 4-1 Alminnelige og særlige tvangsgrunnlag

Annet ledd bokstav a forslås endret for å fange opp avgjørelser om sakskostnader som treffes ved beslutning om å nekte anke, jf. lovforslaget § 19-1 tredje ledd bokstav b. Det vises til merknader til denne bestemmelsen.

Nytt tredje ledd etablerer hjemmel for at avgjørelse om sakskostnader er tvangsgrunnlag også for forsinkelsesrente for kravet. Det vises til NOU del II kap. 21.10.2. (s. 581-583) samt del III kap. 24.11 (s. 1029) for en nærmere drøftelse av forslaget og utvalgets merknader til bestemmelsen.

Nytt fjerde ledd erstatter behovet for en detaljert fastsetting av forsinkelsesrenten i dommer som følger av tvistemålsloven § 148 a. Bestemmelsen forutsetter at kravet på forsinkelsesrenter er fastsatt i eller følger av et alminnelig eller særlig tvangsgrunnlag, herunder forsinkelsesrente av sakskostnader etter nytt tredje ledd. Dekningsretten omfatter da de forsinkelsesrenter som fordringshaveren er materielt berettiget til etter tvangsgrunnlaget, sammenholdt med forsinkelsesrenteloven §§ 3 og 4. Dersom det blir fastsatt avvikende rentesatser for forbrukerforhold, og det under fullbyrdelsen av en avgjørelse viser seg å være uklart hvilken rentesats som er fastsatt, skal kravet ved fullbyrdelsen beregnes etter laveste sats. Dette er regulert i annet punktum. Fordringshaveren må eventuelt reise sak om det overskytende. Det vises til NOU del II kap. 21.10.2. (s. 581-583) for en nærmere drøftelse av forslaget og for øvrig utvalgets merknader til bestemmelsen i utredningen s. 1029.

Til § 4-6 Hvem som kan begjære tvangsfullbyrdelse

Endringene er tilpasninger som følge av innføring av gruppeprosess i tvisteloven kapittel 35. Utvalget har ikke foreslått tilsvarende endringer. Tvangsfullbyrdelse og bakgrunnen for endringene er behandlet i 25.8.

Første ledd er endret for å unngå usikkerhet om gruppemedlemmer som ikke er angitt ved navn i dommen, er omfattet av bestemmelsen. For gruppesøksmål etter tvisteloven § 35-7 kan situasjonen være at gruppemedlemmene overhodet ikke er nevnt ved navn. Det er presisert at tvangsfullbyrdelse kan begjæres av gruppemedlem som er omfattet av avgjørelse i gruppesøksmål. Nytt annet ledd åpner for at også grupperepresentanten kan begjære tvangsfullbyrdelse. Dette gjelder kun i gruppesøksmål etter utmeldingsalternativet i tvisteloven § 35-7. Det er videre et vilkår at domsslutningen fastsetter hvordan dommen skal oppfylles uten at det krever deltakelse av det enkelte gruppemedlem. Det er dette som menes med «direkte oppfyllelse». Det vises for øvrig til alminnelige motiver i 25.8.

Til nr. 13. Til endringer i lov 17. juli 1992 nr. 100 om barneverntjenester

Til § 7-1

Endringene er en konsekvens av at henvisningen til tvistelovens særlige prosessregler nå skal framgå av loven selv og ikke lenger gjennom en indirekte henvisning til sosialtjenestelovens regler.

Til ny § 7-6

Departementet foreslår her en ny bestemmelse av rettsteknisk karakter. Det samme innholdet følger allerede i dag gjennom henvisning til sosialtjenesteloven § 9-10. Hensikten er at rettsreglene for rettslig prøving, jf. tvisteloven kapittel 36, skal framgå direkte av hjemmelsloven selv.

Til nr. 14. Til endring i lov 5. august 1994 nr. 55 om vern mot smittsomme sykdommer

Til § 5-9

Endringen i første ledd skyldes behovet for en generell henvisning til de relevante regler i tvisteloven kapittel 36. Siktemålet er å unngå den henvisningsteknikk som brukes i gjeldende lov ved at reglene om rettslig overprøving kun framgår indirekte gjennom henvisning til sosialtjenesteloven § 9-10.

Endringene i annet ledd skyldes delvis behovet for å fange opp de særregler som tidligere fulgte av henvisningen til sosialtjenesteloven § 9-10, og delvis behovet for en viss klargjøring av spørsmålet om hvem som kan reise sak.

Til nr. 15. Til endringer i lov 2. juli 1999 nr. 62 om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern

Til § 6-4

Tilføyelsen i åttende ledd annet punktum medfører at karensperioden får virkning også i relasjon til rettslig prøving. - Det kan ikke settes fram ny klage for kontrollkommisjonen før det har gått minst 6 måneder fra dommen ble rettskraftig. Bestemmelsen medfører at karensperioden også får betydning i forhold til adgangen til å fremme ny sak for domstolene. Forslaget har sin bakgrunn i at departementet ikke foreslår å videreføre regelen i tvistemålsloven § 486 første ledd om karensperiode, jf. forslaget til ny tvistelov § 36-3 og merknadene til denne.

Til § 7-1

Endringen gjelder bare henvisningen til den nye tvisteloven kapittel 36 i stedet for tvistemålsloven kapittel 33, som med lovforslaget vil bli opphevet.

Til nr. 16. Til endring i lov 15. juni 2001 nr. 53 om erstatning ved pasientskader mv.

Til § 18

Endringen er en følge av tvisteloven § 6-2 første ledd bokstav d om at forliksrådet ikke skal behandle saker når det er bestemt ved lov at et nemndsvedtak er bindende for partene hvis saken ikke bringes inn for domstolene innen en angitt frist. En slik virkning følger av nåværende annet ledd. Adgangen til forliksrådsbehandling av søksmål etter pasientskadeloven skal etter dette ikke lenger være en mulighet, og annet ledd foreslås derfor opphevet. Det vises for øvrig til merknadene til tvisteloven § 6-2.

Til toppen
Til dokumentets forside