5 Folkerett

5.1 Innledning

Folkeretten har regler som er bindende for staten når det gjelder det samiske folks rettsstilling i Norge. Det samiske folk har status som urfolk og er dessuten en etnisk, kulturell og språklig minoritet. Dette ligger bak vedtakelsen av Grunnloven § 110 a i 1988, og er senere kommet til uttrykk i lovgivningen ellers, ved ratifikasjon av ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater (ILO-konvensjonen) i 1990, og i den løpende utforming av samepolitikken.

Grunnlovsbestemmelsen ble vedtatt som et direkte resultat av Samerettsutvalgets første utredning i NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling. Utvalget ga uttrykk for at Norge har folkerettslige forpliktelser i forhold til samene og samisk kultur, og at dette også gjelder rettsforhold til grunn som utgjør naturgrunnlaget for kulturen. Senere har det skjedd en betydelig utvikling av urfolks rettsstilling i folkeretten.

Folkeretten har regler både om urfolk og om minoriteter, som Norge er bundet av, og samene kan påberope seg rettigheter med grunnlag i begge regelsett. I vurderingen nedenfor legges hovedvekten på reglene om urfolk, fordi det er disse som er mest sentrale for spørsmålene knyttet til samenes rett til land og vann og vern av naturgrunnlaget for samisk kultur. Folkerettens regler om minoriteter vil imidlertid ha selvstendig betydning hvis de unntaksvis skulle gi et sterkere vern enn det som følger av urfolksretten. Som utgangspunkt er det imidlertid slik at urfolksretten er «territoriell», mens minoritetsretten ikke er det. Kjernen i urfolksretten er vedkommende gruppes langvarige og historiske tilknytning til et bestemt landområde som fortsatt er av vesentlig betydning for deres kultur, mens minoritetsvernet er knyttet til kultur, språk, religion og etnisitet uten særskilte regler som direkte omhandler rettigheter til land. En annen forskjell mellom disse to kategoriene er at urfolksrettighetene i betydelig grad er kollektive rettigheter, mens minoritetsrettighetene er både kollektive og individuelle rettigheter.

Forholdet mellom regelverkene illustreres ved Sametingets holdning til spørsmålet om status som «nasjonal minoritet». I forbindelse med Norges tilslutning til Europarådets rammekonvensjon for beskyttelse av nasjonale minoriteter fra 1995 ønsket Sametinget ikke at samene i Norge skulle få status som nasjonal minoritet, under henvisning til deres etablerte status og sterkere rettsstilling som urfolk.

Den folkerettslige problemstillingen gjelder ikke bare Norges forpliktelser i henhold til det relevante internasjonale regelverk for urfolk og minoriteter. Samefolkets tradisjonelle områder strekker seg over store arealer i fire stater, men langt de fleste samer bor i Norge og er norske statsborgere. Dermed vil Norges samepolitikk og samerett i stor grad være bestemmende for utviklingen av samisk kultur som helhet, også i nabolandene. Statene har hver for seg et ansvar i forhold til samekulturens stilling og utvikling i eget land, dels basert på intern rett og dels som følge av folkerettsregler de er bundet av. Den interne rettsutviklingen i urfolksstater og i nordisk samerett er behandlet i punkt 4.

For en nærmere gjennomgåelse av folkeretten er det behov for å skille mellom samenes rolle som henholdsvis rettighetshavere og som samfunnsmessige aktører. I forskjellige sammenhenger opptrer samer som innehavere av rettigheter, både individuelt og kollektivt, eller som valgte representanter for den samiske befolkning i landet, som tilfellet er med Sametinget. Disse ulike rollene er forskjellige og må holdes fra hverandre når de aktuelle spørsmål drøftes. Sametinget som folkevalgt organ har stor legitimitet i spørsmål om hvilken politikk eller arealdisponering som vil være god eller dårlig for samisk kultur, men dette folkevalgte organet er ikke selv bærer av privatrettslige rettigheter. Grupper av reindriftsutøvere eller andre samiske utmarksbrukere kan ha opparbeidet selvstendige rettigheter i bestemte områder.

Å se sammenhengene mellom folkerett, nasjonal rett og internasjonal politikk er viktig i arbeidet med en ny lov, både for å kunne skille mellom rettslige forpliktelser og politiske vurderinger, og for å få et best mulig grunnlag for vanskelige politiske overveielser der det finnes rettslige gråsoner. En tidvis sterk debatt og strid i Finnmark om hva som er gjeldende folkerett om samiske rettigheter til land og vann og om Sametingets stilling og oppgaver viser tydelig behovet for å klargjøre hva som følger av folkeretten og norsk rett, og hva som er politiske vurderinger.

Det foreliggende materialet fra Samerettsutvalgets utredningsarbeid viser til dels stort sprik i oppfatningen av gjeldende folkerett. Urfolksretten har vært i rask utvikling, også i den tiden som har gått siden utvalget la frem NOU 1997: 4 og NOU 1997: 5. I denne situasjonen blir det særlig viktig å kartlegge gråsoner i forholdet mellom gjeldende rett og politiske vurderinger.

Til tross for et sprikende grunnlagsmateriale som har etterlatt atskillig uklarhet, tok Samerettsutvalget ikke tydelig stilling til hva som ble lagt til grunn som gjeldende folkerett, da utvalget la frem sine forslag i NOU 1997: 4. Utvalget har heller ikke tatt klart standpunkt til hvor samiske rettigheter foreligger geografisk, noe som medfører et særlig problem ved anvendelsen av folkerettsreglene. Som det fremgår av drøftelsen nedenfor stiller folkeretten krav om særskilt vern av områder som urfolk tradisjonelt har brukt, og skiller også i noen grad mellom områder der urfolket har vært alene om bruken, og områder som har vært i felles bruk med andre.

Drøftelsen av hvordan de relevante folkerettsreglene kan komme til anvendelse, må derfor skje uten at det foreligger noe holdbart grunnlag for å peke ut bestemte områder av den ene eller andre kategori. Rettesnoren må da bli at man bygger på den kunnskap som finnes om bruksforholdene, og søker etter løsninger i tråd med folkerettsreglene, uten at det foretas en geografisk avgrensning av områder som samene har særskilte rettigheter til.

I punkt 3 er det gitt en oversikt over sentrale rettskilder i nasjonal rett som er relevante ved vurderingen av samenes rettigheter til land og vann i Finnmark. Innenfor folkeretten er det særlig to kilder som står sentralt: FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) art. 27, og bestemmelsene om landrettigheter i ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater. Det finnes også andre folkerettslige regler som Norge er bundet av og som kan tenkes å være av betydning generelt for samiske spørsmål. For spørsmålet om samiske rettigheter til land og vann er det imidlertid de to nevnte konvensjonene som er av særlig interesse, og gjennomgangen begrenses til disse.

5.2 Historisk perspektiv, begrepsbruk og tidligere utredninger

5.2.1 Historisk perspektiv på urfolksretten

Spørsmålet om urfolks rettsstilling i det internasjonale samfunn er ikke av ny dato. Dagens rettstilstand på dette feltet har røtter tilbake til den europeiske koloniseringen av Amerika. Rettsforholdet til de koloniserte urfolkene ble tidlig gjenstand for debatt og lovgivning, både hos kolonimaktene og på overstatlig nivå gjennom den katolske kirken. Senere har temaet levd videre gjennom juridisk litteratur og statspraksis, inntil det ble tatt inn som en del av Folkeforbundets og ILOs (Den internasjonale arbeidsorganisasjon) traktatverk etter den første verdenskrig, og i de senere år også som ledd i FNs arbeid med utvikling av menneskerettighetene.

Allerede for omkring 100 år siden var det utviklet en lære og en statspraksis om urfolks rett til land og vann som var så utbredt at det nærmet seg en sedvanerettslig folkerettsstandard før det relevante traktatverket kom til. Kjernen i denne læren og praksisen var at urfolks tradisjonelle utnyttelse av landområder skulle være gjenstand for et rettslig vern fra statsmaktenes side, som ikke uten videre kunne settes til side ved at landområdene ble ansett som ingenmannsland (terra nullius). Det var den gang vanlig å formulere denne rettsplikten som en «vergemålsforpliktelse» (trusteeship) for staten i forhold til urfolket. Selv om dette var uttrykk for en nedvurderende holdning til «primitive» kulturer og folk, forutsatte man likevel at urfolkene hadde rettigheter som statene var forpliktet til å ivareta. Det er ikke uten betydning for forståelsen og anvendelsen av de nåværende sentrale kilder for urfolks rettsstilling at disse har bakgrunn i en gammel sedvanerettslig folkerettsstandard, som for øvrig også hadde en nordisk parallell i Lappekodisillen fra 1751. Om den historiske utvikling av urfolksretten vises det til den grundige fremstillingen i NOU 1984: 18 punkt 6.10 (s. 294 flg.).

5.2.2 Om begrepet «urfolk»

Samerettsutvalgets første utredning inneholder en grundig drøfting av begrepet urfolk, jf. NOU 1984: 18 punkt 1.6.11 og punkt 6.1.6 og 6.10.8 (s. 22, s. 161 flg. og s. 333 flg.). Utvalget fant det ikke hensiktsmessig eller nødvendig å foreslå noen legaldefinisjon av begrepet i norsk rett, men la til grunn at dette i nyere norsk rettsspråk må anses ensbetydende med det engelske «indigenous people», jf. punkt 6.10.8 (s. 337). Denne vurderingen har dannet utgangspunkt i den senere samerettslige utvikling, som bygger på denne forståelsen av samenes folkerettslige status, men uten at begrepet urfolk brukes direkte i lovtekstene. Det vises også til folkerettsgruppens utredning, jf. NOU 1997: 5 punkt 3.2.2 (s. 23-24). Det finnes ingen generell definisjon av urfolksbegrepet i folkeretten som har allmenn oppslutning. Sentrale elementer i vurderingen av om en gruppe er å anse som urfolk, er om gruppen som sådan har historisk kontinuitet i et område som nå er en del av territoriet til en nasjonalstat, fra før nasjonalstaten ble etablert. Videre må gruppen utgjøre en minoritet og ha bevart deler av sin kultur. Det er ikke et nødvendig kriterium for å anse en gruppe som urfolk, at gruppen var den første som tok landområdet i bruk.

ILO-konvensjonen inneholder en definisjon av begrepet urfolk som er avgjørende for hvem som har rettigheter etter konvensjonens bestemmelser. ILO-konvensjonen art. 1 nr. 1 (b) definerer «urfolk» på følgende måte:

«Peoples in independent countries who are regarded as indigenous on account of their descent from the populations which inhabited the country, or a geographical region to which the country belongs, at the time of conquest or colonisation or the establishment of present state boundaries and who, irrespective of their legal status, retain some or all of their own social, economic, cultural and political institutions.»

(«Folk i selvstendige stater som er ansett som opprinnelige fordi de nedstammer fra de folk som bebodde landet eller en geografisk region som landet hørte til da erobring eller kolonisering fant sted eller da de nåværende statsgrenser ble fastlagt, og som - uansett deres rettslige stilling - har beholdt alle eller noen av sine egne sosiale, økonomiske, kulturelle og politiske institusjoner.»)

Videre angir ILO-konvensjonen art. 1 nr. 2 et viktig subjektivt kriterium; nemlig egen-identifisering som urfolk. Det heter i art. 1 nr. 2 at egen-identifisering som urfolk skal være et grunnleggende kriterium for å bestemme hvilke grupper konvensjonens bestemmelser skal gjelde for.

ILO-konvensjonen art. 1 nr. 2 lyder som følger:

«Self-identification as indigenous or tribal shall be regarded as a fundamental criterion for determining the groups to which the provisions of this Convention apply.»

(«Egen identifisering som urfolk eller stammefolk skal være et grunnleggende kriterium for å bestemme hvilke grupper bestemmelsene i denne konvensjonen skal gjelde for.»)

Det er ingen tvil om at samene faller inn under ILO-konvensjonens definisjon og at de er å anse som urfolk i konvensjonens forstand. Dette ble også lagt til grunn i forbindelse med den norske ratifiseringen av konvensjonen. Høyesterett har for øvrig også lagt til grunn i Rt. 2001 s. 769 (Selbu-dommen) på s. 791 at det ikke er «tvilsomt at samene etter denne definisjonen [ILO-konvensjonens definisjon] har status som urfolk i Norge».

I norsk og nordisk sammenheng har betegnelsene urfolk eller urbefolkning etter hvert festnet seg når det gjelder å skille mellom samer, majoritetsbefolkningen i landet og minoriteter. Innholdmessig brukes urfolk synonymt med det engelske «indigenous people», som i dag er det vanlige begrepet i folkerettslig sammenheng. Når det gjelder samenes rettsstilling i de tre nordiske land, volder ikke definisjonsspørsmålet vansker i dag. Både Norge, Sverige og Finland har opprettet folkevalgte samiske organer på grunnlag av at den samiske befolkning og samekulturen har en så langvarig og sterk tilknytning til nordlige deler av statsterritoriet at dette medfører status som urfolk, uten at dette er henført til en bestemt folkerettslig definisjon. Samene i Sverige og Finland har for eksempel like klar status som urfolk i eget land som de norske samene har i Norge, selv om disse landene ikke har ratifisert ILO-konvensjonen.

5.2.3 NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling

Samerettsutvalget leverte i sin første utredning NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling en bred fremstilling av relevant internasjonal rett og utenlandsk rett. Utredningens kapittel 6 (s. 154-346) inneholder en grundig fremstilling og vurdering av temaer fra rettshistorie, folkerett og utenlandsk rett som har betydning for spørsmålet om samenes rettsstilling i Norge. Kapitlet ble utarbeidet av en egen sakkyndig arbeidsgruppe under ledelse av Samerettsutvalgets daværende formann Carsten Smith, og inngikk som en integrert del av utvalgets samlede vurderinger og forslag. Dette utgjorde en viktig del av grunnlaget for de forslag Samerettsutvalget samlet seg om, særlig når det gjaldt forslaget til ny grunnlovsbestemmelse og opprettelse av folkevalgte samiske organer.

Samerettsutvalgets første utredning av internasjonal og utenlandsk rett må kompletteres med utviklingen nasjonalt og internasjonalt etter 1984. Den klart viktigste tilvekst etter den tid er ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater fra 1989, som Norge sluttet seg til i 1990. ILO-konvensjonen er også omhandlet i de etterfølgende utredningene fra Samerettsutvalget. Videre har man etter 1984 fått en mer omfattende praksis med hensyn til fortolkningen av artikkel 27 i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, særlig gjennom menneskerettskomiteens fortolkninger. Dernest har man innenfor FN etter 1984 arbeidet med utviklingen av en FN-erklæring om urfolks rettigheter. FNs underkommisjon for menneskerettigheter arbeidet i perioden 1984-94 med å utvikle et utkast til erklæring. En arbeidsgruppe nedsatt av menneskerettighetskommisjonen har arbeidet videre med dette utkastet siden 1995. Denne forhandlingsprosessen går imidlertid meget langsomt, og det gjenstår fortsatt en rekke uavklarte spørsmål.

Hensikten med Samerettsutvalgets første utredning var å ta standpunkt til det man kan kalle de statsrettslige sider ved mandatet, med særlig vekt på å utarbeide forslag til grunnlovsbestemmelse og vurdere opprettelse av et eget samisk folkevalgt organ. Utredningen inneholder således ikke klare standpunkter til spørsmålene om samers rett til land og vann. Dette var først og fremst tema for NOU 1997: 4 Naturgrunnlaget for samisk kultur. Materialet i NOU 1984: 18 om folkerett og utenlandsk rett er imidlertid i høy grad også relevant for spørsmålet om retten til land og vann. Rettslig sett utgjør urfolksretten en helhet, der det er en klar sammenheng mellom rett til land og vann på den ene siden og politisk representasjon på den annen. De etterfølgende utredninger har tatt utgangspunkt i fremstillingen av folkerett og utenlandsk rett i NOU 1984: 18 og i stor grad bygget på denne.

Det fremgår av svenske og finske utredninger at Samerettsutvalgets utredning fra 1984 også har hatt betydning for samerettsutviklingen i disse landene og har økt bevisstheten om likhetstrekkene i de rettslige og politiske problemstillingene man står overfor. Alle tre landene har fått samiske folkevalgte organer, og både Sverige og Finland utreder for tiden ratifikasjon av ILO-konvensjonen og spørsmål knyttet til samisk rett til land og vann.

5.2.4 NOU 1993: 34 Rett til og forvaltning av land og vann i Finnmark

Samerettsutvalget opprettet en egen arbeidsgruppe (rettsgruppen) for å foreta den utredningen av gjeldende rett som Samerettsutvalget var pålagt i sitt mandat. Gruppen ble sammensatt av utvalgsmedlemmer og innhentede sakkyndige, jf. punkt 2.2, og la frem sin utredning i NOU 1993: 34 Rett til og forvaltning av land og vann i Finnmark. Denne utredningen tjente, i likhet med NOU 1994: 21 Bruk av land og vann i Finnmark i historisk perspektiv, som bakgrunnsmateriale for Samerettsutvalgets arbeid med NOU 1997: 4.

Rettsgruppens mandat gikk ut på å «utrede og ta stilling til hva som i dag må anses for å være gjeldende rett med hensyn til eiendomsrett og bruksrett til land og vann i Finnmark fylke», jf. NOU 1993: 34 punkt 1.1.2 (s. 16). Rettsgruppens mandat omfattet ikke å foreta en nærmere folkerettslig vurdering, men mandatet angav at gruppen også burde «benytte internasjonal rett og utenlandsk rett i den utstrekning det kan ha betydning for fastleggingen av norsk rett i denne sammenhengen». Rettsgruppen behandlet likevel de sentrale folkerettsspørsmålene, men ikke like inngående som i utredningen fra 1984.

Rettsgruppens vurdering av folkerettsmaterialet inneholder flere dissenser. Dels mente flere av medlemmene at utredningen fra 1984 gikk for langt i å utlede forpliktelser for staten, og dels unnlot flertallet i gruppen å ta klart stilling til hvilken betydning folkerettsreglene har når det gjelder behovet for å presisere eller avklare gjeldende rett i Finnmark og andre tradisjonelle samiske områder.

Med avgjørende vekt på tingsrettslige argumenter kom flertallet i gruppen til at for Finnmarks vedkommende var statens eiendomsrett veletablert før tilkomsten av de nye folkerettsreglene og måtte derfor stå seg. Hvilken vekt folkeretten skal tillegges ved den forventede lovrevisjonen, tok man ikke stilling til, jf. NOU 1993: 34 punkt 4.1.9.3 (s. 266). Likevel var gruppen samstemmig i at ILO-konvensjonen, som var kommet til etter utredningen i 1984, stiller krav om både en rettslig anerkjennelse av faktisk bruk og om vern av områder som urfolk tradisjonelt har utnyttet alene, mot inngrep som er til hinder for at denne bruken kan fortsette, jf. punkt 2.4.5.4.2 (s. 56).

Departementet kommer tilbake til tolkningen av ILO- konvensjonen ved gjennomgåelse av folkerettskildene nedenfor. Når det gjelder rekkevidden av SP art. 27, finnes det nå klare holdepunkter i internasjonal praksis, særlig gjennom FNs menneskerettskomités generelle kommentar nr. 23 fra 1994, for at SP art. 27 også inneholder en plikt for statene til å gjennomføre positive tiltak der dette er nødvendig for å realisere kulturvernet i art. 27. Folkerettsgruppen konkluderte også med at en slik tolkning må legges til grunn, jf. NOU 1997: 5 punkt 3.6.7 (s. 61). Rettsgruppens vurdering av rekkevidden av SP art. 27 må leses i lys av dette.

5.2.5 NOU 1997: 5 Urfolks landrettigheter etter folkerett og utenlandsk rett

Rettsgruppens konklusjoner og behandling av folkeretten og temaet samiske rettsoppfatninger og sedvanerett ble gjenstand for diskusjon og kritikk. Samerettsutvalget oppnevnte på denne bakgrunn i 1995 folkerettsgruppen, som fikk i oppdrag å se nærmere på den folkerettslige utviklingen etter 1984. Gruppen ble sammensatt av tre sakkyndige og to av utvalgets medlemmer, jf. punkt 2.2. Folkerettsgruppens utredning ble lagt frem i NOU 1997: 5 Urfolks landrettigheter etter folkerett og utenlandsk rett, samtidig med Samerettsutvalgets utredning NOU 1997: 4. Folkerettsgruppens utredning utgjør del I av NOU 1997: 5 og inneholder et kapittel om folkerett og sammenlignende rett, et kapittel om landrettigheter med utviklingen i noen andre land, samt et kapittel om Lappekodisillen av 1751 og dens betyning i dag. Del II av NOU 1997: 5 (utenlandsk rett) omfatter enkeltstående fremstillinger av urfolks rettsstilling i Sverige, Finland, Canada, Nicaragua, Australia og New Zealand. Samerettsutvalget har ikke oppsummert og vurdert dette materialet nærmere i sammenheng med folkeretten.

Folkerettsgruppen har forholdt seg til utredningen fra 1984, til rettsgruppens utredning fra 1993 og til rettsutviklingen siden. Heller ikke folkerettsgruppens utredning er enstemmig. Ett av Samerettsutvalgets medlemmer i folkerettsgruppen dissenterte i forhold til enkelte spørsmål.

I hovedtrekk gir folkerettsgruppen sin tilslutning til utredningen av folkeretten fra 1984. Gruppen er uenig med rettsgruppens flertall når det gjelder konsekvensene av ILO-konvensjonen og Norges ratifikasjon av denne.

Folkerettsgruppen mener at både ILO-konvensjonen og SP art. 27 gir grunnlag for samiske krav om å få anerkjent rettigheter til land og vann i tradisjonelle bruksområder. Innholdet i rettighetene vil avhenge av de faktiske forhold med hensyn til bruk og bosetting. I tillegg til dette har myndighetene en ytterligere plikt til å ta hensyn til urfolkets interesser og til å trekke dem inn ved beslutninger om bruk av naturressurser som berører dem. Denne forpliktelsen vil også omfatte kyst- og havområder som urfolket tradisjonelt har brukt, mens privatrettslige rettigheter til naturressurser hjemlet i ILO-konvensjonen bare omfatter landområder, herunder elver og innsjøer.

ILO-konvensjonen kan etter folkerettsgruppens mening ikke være til hinder for at bruksrettigheter blir utformet som «områderettigheter», ved at retten tillegges befolkningen i et nærmere avgrenset område, uten hensyn til etnisk opprinnelse. Under tvil mener folkerettsgruppen at også områder der urfolket etter konvensjonen har krav på «eiendoms- og besittelsesrettigheter», men der befolkningen likevel er blandet, kan organiseres rettslig på tilsvarende vis som for bruksrettsområdene, ved at rettighetene legges til lokalbefolkningen eller et rettssubjekt som forvalter disse på vegne av lokalbefolkningen. Vilkåret for slike løsninger må imidlertid etter gruppens syn være at vedkommende styre må ha et flertall oppnevnt av «samiske organer».

Konvensjonen kan etter gruppens mening heller ikke være til hinder for at urfolket selv gis adgang til å overdra rettigheter de har krav på å få anerkjent, til folk utenfor urfolksgruppen. En løsning med felles forvaltning av grunnen i Finnmark vil derfor etter folkerettsgruppens mening kunne aksepteres dersom Sametinget samtykker, men ellers ikke.

Folkerettsgruppen har i tillegg til utredningen av ILO-konvensjonen også foretatt en konkret vurdering av Samerettsutvalgets ulike modeller for en ny forvaltning av grunnen i Finnmark i forhold ILO-konvensjonen, jf. NOU 1997: 5 punkt 3.3.7 (s. 42-45). På dette punktet er det dissens, idet ett medlem har en avvikende vurdering når det gjelder spørsmålet om flertallsforslaget om Finnmark grunnforvaltning er forenlig med konvensjonens krav, jf. punkt 3.3.7 s. (45-47).

Flertallet i gruppen mener at en forvaltning av grunnen i hele fylket som utgangspunkt må ha et styre der flertallet er utpekt av samiske organer, men dette kan fravikes dersom Sametinget samtykker i en helhetsløsning, og de samiske rettskrav «kvitteres ut» ved en egen avtale mellom staten og Sametinget. Mindretallet mener at en løsning med lik representasjon i styret fra Sametinget og fylkestinget vil være forenlig med konvensjonen, sett i lys av flertallsforslaget som helhet, som også omfatter kommunal forvaltning av fornybare ressurser og virkemidler for ivaretakelse av naturgrunnlaget for samisk kultur. Dessuten vises det til at konvensjonen åpner for fleksible løsninger tilpasset de aktuelle forhold, og at konvensjonen ikke stiller et absolutt krav om formell eiendomsrett, og videre til at de faktiske forhold i Finnmark taler for en fleksibel helhetsløsning som samtidig sikrer naturgrunnlaget for samisk kultur.

Etter folkerettsgruppens syn er ikke Samerettsutvalgets flertallsforslag om Finnmark grunnforvaltning, og tilsvarende løsninger med en felles grunnforvaltning for hele fylket, forenlige med ILO-konvensjonen hvis ikke styreflertallet oppnevnes av samiske organer. En slik ordning krever dessuten Sametingets uttrykkelige samtykke. Svikter en eller begge disse forutsetninger, må konsekvensen i praksis bli en eiendomsdeling med ulike eierforhold i indre og ytre Finnmark for at ILO-konvensjonen skal være tydelig etterlevd.

En løsning i form av et frittstående forvaltningsorgan, som et mindretall i Samerettsutvalget har foreslått, vil etter folkerettsgruppens mening helt klart ikke tilfredsstille ILO-konvensjonens krav til selvstendighet i forhold til staten og til samisk innflytelse over grunnforvaltningen. Samisk grunnforvaltning, som er foreslått av et annet mindretall i Samerettsutvalget, vil dersom flertallet i styret oppnevnes av Sametinget, være forenlig med konvensjonen forutsatt at sentrale myndigheter gjennom foretaksmøte ikke har myndighet til å overprøve beslutninger i styret.

Folkerettsgruppens vurdering av de ulike alternative løsningene som Samerettsutvalget har foreslått, har interesse i den utstrekning vurderingene gir uttrykk for prinsipielle synspunkter. Denne delen av utredningen vitner om et ønske fra folkerettsgruppen om å gi Samerettsutvalget mest mulig veiledning i valget av konkrete løsninger, men har samtidig et begrenset perspektiv og grunnlag. Folkerettsgruppens utredning gir et fyldig bidrag til forståelsen av ILO-konvensjonens regler om landrettigheter. Den konkrete vurderingen av Samerettsutvalgets forslag er imidlertid mindre relevant fordi det i proposisjonen her foreslås andre løsninger for forvaltningen av Finnmark enn det Samerettsutvalget foreslo.

I tillegg til ILO-konvensjonen har folkerettsgruppen også behandlet andre temaer av betydning for en samlet folkerettslig bedømmelse. FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) art. 27 og andre regler om vern av minoriteters kulturelle rettigheter har etter gruppens mening mindre selvstendig betydning for det samiske folk etter vedtakelsen av ILO-konvensjonen, men samtidig understrekes det at tolkningen av SP art. 27 i praksis har gått i samme retning som ILO-konvensjonen når det gjelder urfolk. Som departementet kommer tilbake til nedenfor, kan SP art. 27 tenkes å oppstille strengere krav til vern på enkelte områder enn det som følger av ILO-konvensjonen.

Videre pekes det på at FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for rasediskriminering ikke er til hinder for positiv særbehandling av minoriteter og urfolk, selv om dette er knyttet til etniske kriterier.

Når det gjelder forholdet mellom folkerett og norsk rett, peker gruppen på at ratifiserte konvensjoner blir bindende både for lovgivende, utøvende og dømmende myndigheter. Presumsjonsprinsippet innebærer at norsk rett går foran folkerett bare dersom det er klar motstrid. Under henvisning til Grunnloven § 110 c om menneskerettighetene anbefaler folkerettsgruppen at ILO-konvensjonen blir gjennomført i norsk rett ved inkorporasjon.

Etter at folkerettsgruppen fremla sin utredning, er menneskerettsloven (lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett) vedtatt. Loven inkorporerer blant annet FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter i norsk lov og fastsetter at bestemmelser i denne konvensjonen ved eventuell motstrid skal gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3.

Folkerettsgruppen har avslutningsvis behandlet Lappekodisillen (tillegg til grensetraktaten mellom Norge og Sverige om samenes rettsstilling) av 1751 og dens betydning i dag. Gruppens oppfatning er at Lappekodisillen bekreftet rettigheter som samene allerede hadde på det tidspunkt, og at disse ikke kunne falle bort eller endres ved selve suverenitetsavklaringen. Dette er et generelt rettsprinsipp, som bekreftes gjennom ILO-konvensjonens krav om anerkjennelse av tradisjonelle rettigheter til land og vann for urfolk. Konvensjonen gir også svar på rettsforholdet mellom staten og samene, slik at Lappekodisillens betydning som tolkningsmoment ikke lenger har samme betydning som før ratifikasjonen av ILO-konvensjonen. Lappekodisillen har imidlertid fortsatt relevans som folkerettslig kilde i forhold til spørsmål om grenseoverskridende samiske rettigheter i Norge og Sverige.

5.2.6 NOU 1997: 4 Naturgrunnlaget for samisk kultur

Samerettsutvalgets utredning tar ikke klart standpunkt til hva som er gjeldende folkerett til tross for at utvalgets eget grunnlagsmateriale spriker ved at rettsgruppen og folkerettsgruppen konkluderer ulikt i sentrale spørsmål. Samerettsutvalget har heller ikke utredet eller gjort rede for den geografiske utstrekning av samiske rettigheter. Dette gjelder både i forhold til et eventuelt skille mellom «lands which they traditionally occupy» og «lands not exclusively occupied by them» i ILO-konvensjonen art. 14 nr. 1, og art. 14 nr. 2 om identifikasjon av tradisjonelle urfolksområder. Samerettsutvalgets utredning gir således ikke grunnlag for å foreta en geografisk avgrensning i tråd med rettighetskategoriene i ILO-konvensjonen art. 14. Det er imidlertid ikke tvilsomt at utvalget har tillagt folkerettsreglene stor vekt, og at det i betydelig grad har sett hen til disse ved utformingen av forslagene. Utvalget uttaler blant annet om folkerettsreglenes betydning, jf. NOU 1997: 4 s. 64:

«Samerettsutvalget har sett det som en hovedoppgave å fremme forslag som vil innebære gjennomføring av statens folkerettslige forpliktelser og norske myndigheters samepolitikk for så vidt gjelder retten til bruk og forvaltning av naturgodene. Det overordnede mål for de forslag som fremmes i de følgende kapitler, er å sikre et fremtidig naturgrunnlag for samisk kultur i Norge. Dette nødvendiggjør etter utvalgets mening en rekke lovendringer.»

En rimelig oppsummering av Samerettsutvalgets forståelse av folkeretten pr. 1997 kan være at utvalget på grunnlag av folkeretten - sammenholdt med Grunnloven og vedtatt samepolitikk - sterkt tilrår lovendringer for vern av naturgrunnlaget for samisk kultur, men uten å si direkte at unnlatelse av å foreta lovendringer med dette formål vil være folkerettsstridig.

5.2.7 Sedvanerett og NOU 2001: 34 Samiske sedvaner og rettsoppfatninger

Spørsmålet om samiske sedvaner og rettsoppfatninger har vært av stor betydning under den samerettslige og samepolitiske prosessen fra 1980 og frem til i dag. Særlig fra samisk side har mange vært opptatt av å kartlegge faktisk bruk og rettsoppfatninger som har stått på egne ben i forhold til staten som forvalter og formell grunneier.

Dels har dette vært gjort for å skape rettshistorisk balanse, dels som bidrag til en analyse av gjeldende rett og dels som bakgrunn for utformingen av en ny ordning for grunnforvaltningen og rettsforholdene i Finnmark. I et fylke der staten har hatt funksjonen både som forvalter og eier, mens andre har brukt utmarken etter tradisjonelt mønster, får sedvaner, sedvanerett og rettsoppfatninger en særlig relevans, ut fra både politiske og rettslige synspunkter. Den rettslige betydningen for gjeldende norsk rett er nærmere behandlet i punkt 3.

Samiske sedvaner, sedvanerett og rettsoppfatninger er også av sentral betydning i urfolksretten. Selve kjernen i urfolksretten er anerkjennelse av at disse gruppene har hatt en faktisk bruk av områder over lang tid, og at disse områdene fortsatt er avgjørende som grunnlag for deres kultur. Det er den faktiske bruken som er gjenstand for rettsbeskyttelse og anerkjennelse etter folkeretten, uavhengig av vedkommende urfolks rettsstilling i statens interne rett.

Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2001 s. 1229 (Svartskogdommen) er et eksempel på sammenhengen mellom sedvanerett og folkerett. Saken gjaldt tvist om samiske grunneiere og rettighetshavere i Manndalen i Troms ved alders tids bruk hadde ervervet eiendomsrett til et 116 kvadratkilometer stort område øverst i dalen (Svartskogen). Området ble i 1885 kjøpt av staten. For Høyesterett ble det bevist at Manndalens samiske befolkning siden slutten av 1800-tallet hadde utnyttet alle de bruksmåter Svartskogen gir mulighet for, med unntak av reindrift. Bruken ble også ansett å ha vært utøvd i god tro. Staten hadde i all hovedsak opptrådt passivt og i liten grad gjort forsøk på å markere sin eiendomsrett. Selv om befolkningen stort sett hadde omtalt sin rett som bruksrett, var dette ikke til hinder for erverv av eiendomsrett. Det ble tillagt vekt at samene, med sin kollektive ressursutnyttelse, ikke har samme tradisjon for å tenke på eiendomsrett som befolkningen for øvrig. Befolkningen i Manndalen ble i fellesskap tilkjent eiendomsrett til Svartskogen på grunnlag av alders tids bruk. Høyesterett påpekte samtidig at standpunktet var i godt samsvar med reglene i ILO-konvensjonen art. 14 nr. 1 første punktum og de hensyn denne bestemmelsen skal ivareta.

I de tilfeller der faktisk bruk medfører at det foreligger en sedvanerett etter intern rett, vil dette innebære at urfolksgruppens rettigheter til et område har et «dobbelt rettsgrunnlag». Dette kommer også til uttrykk i ILO-konvensjonen, der sedvane og sedvanerett skal tas hensyn til og faktiske bruksområder identifiseres, jf. art. 8 og art. 14 nr. 2.

Temaet ble fremhevet i Samerettsutvalgets opprinnelige mandat fra 1980 som en av de sentrale oppgaver for utvalget å utrede. Det viste seg imidlertid vanskelig for utvalget å utføre denne delen av oppdraget slik det var forutsatt. Rettsgruppen konkluderte i NOU 1993: 34 med at den ikke var i stand til å utrede temaet i full bredde. Resultatet ble enighet mellom Sametinget og Justisdepartementet om å etablere et eget forskningsprosjekt ved siden av Samerettsutvalget for å undersøke samiske sedvaner og rettsoppfatninger. Et omfattende materiale, særlig relatert til Finnmark, ble gjort tilgjengelig for oppdragsgiverne, Sametinget og departementet, i 1999/2000 og utgitt som NOU 2001: 34 Samiske sedvaner og rettsoppfatninger. Utredningen består av historiske, juridiske og samfunnsvitenskapelige bidrag som omhandler forskjellige bruksformer i ulike perioder. For en nærmere presentasjon av forskningsbidragene vises til punkt 3.1.6 og sammendraget i NOU 2001: 34 kapittel 3 (s. 24 flg).

Dette materialet er et viktig bidrag til å kaste lys over utviklingen av bruksforholdene og rettsoppfatningene i Finnmark. Materialet bekrefter at det i lang tid har eksistert bruksutøvelse og rettsoppfatninger uavhengig av statens posisjon som grunneier, og at dette fortsatt til dels gjør seg gjeldende, særlig i reindriften og bygdene i indre Finnmark, men også i fjordområdene. Materialet må sies å gi støtte til Samerettsutvalgets oppfatning om at visse former for lokal fortrinnsrett til fornybare utmarksressurser bør være med i en ny ordning for forvaltningen av grunnen i Finnmark. Noen form for særegen eller enhetlig «samisk sedvanerett» avtegner seg i liten grad, men utredningen gir derimot et bilde av lokal sedvane med røtter tilbake til tidligere siidaer, slik disse er kjent fra foreliggende forskning. NOU 2001: 34 illustrerer også at det kan finnes bruksrettigheter utover de som er anerkjent i lov, noe som det er naturlig å ta hensyn til ved utformingen av en ny Finnmarkslov for å rydde av veien uklarheter og for å skape trygghet for brukergrupper som fortsatt har behov for utmarksutnyttelse i tradisjonelle bruksområder.

Den folkerettslige betydningen av materialet ligger i bekreftelsen av at tradisjonell utmarksbruk, oppfattet som en rettighet, har fortsatt i betydelig omfang helt opp til i dag. I henhold til folkerettsreglene aktualiseres dermed en uttrykkelig rettslig anerkjennelse og et særlig vern av tradisjonelle områder, ikke bare for reindriften, men også for annen utmarksbruk. Materialet tilsier videre at dette ikke enkelt kan avgrenses til «hele eller deler av indre Finnmark». I så måte kan det sies at sedvanerettsmaterialet bekrefter Samerettsutvalgets vurderinger omkring problemet med å trekke grenser for «samiske rettsområder» internt i Finnmark.

5.3 Utenlandsk retts betydning ved fastleggingen av folkeretten

Utenlandsk rett er behandlet nærmere i punkt 4. I NOU 1984: 18 ble internasjonal rett og utenlandsk rett behandlet samlet i ett kapittel, som dannet et viktig grunnlag for utvalgets konklusjoner og forslag, jf. NOU 1984: 18 kapittel 6 (s. 154-346).

Utenlandsk rett kan ha betydning ved fastleggingen av folkeretten i flere sammenhenger. Andre staters tolkning av folkerettsregler og praktiske løsninger vil være viktige momenter når innholdet av folkerettsreglene skal fastlegges. Utviklingen av en internasjonal urfolksrett skjer i et samspill mellom folkerettsregler og statspraksis. Statspraksis er således viktig for en stat som ønsker å være på trygg grunn i forhold til folkerettsforpliktelsene. For utviklingen av urfolksretten har statspraksis en særlig betydning fordi det er statene som anerkjenner urfolk på eget territorium, og dermed også etablerer en intern urfolksrett, som igjen utvikler folkerettsreglene om urfolk.

Gjennomgangen av utenlandsk rett har vist at det er en tydelig utvikling i stater med anerkjente urfolk i retning av å anerkjenne urfolks tradisjonelle bruk av land og vann i rettslig forstand. Flere andre land har kommet lenger enn de nordiske, men det foregår utredninger og arbeid med sikte på lovendringer både i Sverige og Finland når det gjelder samiske rettigheter til land og vann. De nordiske statene legger til grunn at visse folkerettslige regler om urfolks rett til land og vann kommer til anvendelse for områder innenfor territoriet som samene tradisjonelt har brukt. Det er derfor grunn til å legge vekt på fortolkningen og praktiseringen av folkerettsreglene i de øvrige nordiske land.

5.4 Forholdet mellom norsk rett og folkerett om urfolk og minoriteter

Norsk rett bygger på det dualistiske prinsipp der norsk rett og folkerett anses som to atskilte rettssystemer. Norske domstoler håndhever ikke folkerettslige regler direkte. De må først være gjennomført i norsk rett ved en særskilt gjennomføringsakt, enten ved inkorporasjon eller transformasjon. Gjennom presumsjonsprinsippet, som går ut på at norsk rett presumeres å være i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser, kommer folkeretten likevel inn som en viktig rettskilde ved fastleggelsen av norsk rett. Norske rettsregler skal så vidt mulig tolkes slik at de ikke kommer i motstrid med folkerettslige regler som Norge er bundet av. Presumsjonsprinsippet innebærer en viktig modifikasjon i det dualistiske prinsipp og medfører at ikke-gjennomførte konvensjoner kan ha stor internrettslig virkning, selv om utgangspunktet er dualisme. Dersom norske myndigheter ved ratifikasjonen har gitt uttrykk for en bestemt forståelse av konvensjonsforpliktelsene, vil presumsjonsprinsippet imidlertid som utgangspunkt ikke kunne brukes til å se bort fra denne forståelsen.

Menneskerettsloven fra 1999 inkorporerer Den europeiske menneskerettskonvensjonen og de to FN-konvensjonene om sivile og politiske rettigheter og om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, samt en del angitte protokoller. Disse tre konvensjonene gjelder etter inkorporeringen som norsk lov, og ved en eventuell motstrid mellom de inkorporerte konvensjonene og bestemmelser i annen lovgivning, skal konvensjonene gå foran, jf. menneskerettsloven § 3.

Det har etter vedtakelsen av menneskerettsloven vært reist spørsmål om den folkerettslige regel må være klar og entydig for å kunne gis forrang foran en regel i intern norsk rett. Et slikt «klarhetsprinsipp» ble lagt til grunn av Høyesterett i Rt. 1994 s. 610 (Bølgepappsaken). Gjennom senere avgjørelser har imidlertid Høyesterett gjort det klart at det ikke er rom for et slikt klarhetsprinsipp i norsk rett. I Rt. 2000 s. 996 (Tilleggsskattesaken) uttales det eksplisitt:

«Spørsmålet om det foreligger motstrid mellom en inkorporert konvensjonsbestemmelse og annen norsk rett, slik at konvensjonsbestemmelsen må gå foran, kan ikke løses ved hjelp av et generelt prinsipp, men må bero på en nærmere tolking av de aktuelle rettsregler.»

Det er på denne bakgrunn klart at norske domstoler må foreta en selvstendig tolkning av den aktuelle inkorporerte konvensjonsbestemmelsen. Det holder ikke å konstatere at folkerettsregelen er uklar, og at den norske regelen dermed må legges til grunn. Høyesterett gikk i samme sak også inn på hvilke tolkningsprinsipper som skal legges til grunn dersom konvensjonsbestemmelsen i utgangspunktet fremstår som uklar. Departementet går ikke nærmere inn på disse spørsmål her. En forutsetning for å la en konvensjonsbestemmelse gå foran en nasjonal rettsregel må imidlertid etter departementets syn være at den inkorporerte bestemmelsen er utformet slik at den er egnet til å bli anvendt umiddelbart av nasjonale myndigheter som grunnlag for rettigheter og plikter. Et slikt syn har også Høyesterett gitt uttrykk for i Rt. 2001 s. 1006 (KRL-dommen).

Menneskerettsloven inkorporerer SP art. 27, som er den ene av de to mest sentrale folkerettsbestemmelsene for spørsmålet om samiske rettigheter. ILO-konvensjonen ble også vurdert i forbindelse med menneskerettsloven, men ble ikke inkorporert blant annet under henvisning til at man i første omgang ønsket å inkorporere de generelle menneskerettskonvensjonene, ikke konvensjoner som gir beskyttelse til mer avgrensede grupper.

SP art. 27 og ILO-konvensjonen art. 14 har således ulik status i intern rett. Departementet går imidlertid inn for at det inntas en generell bestemmelse i Finnmarksloven om at loven skal anvendes i samsvar med folkerettens regler om urfolk og minoriteter. Dette vil fremheve folkerettens betydning for tolkingen av loven og særlig ha betydning som en ekstra garanti for at avgjørelser i medhold av loven blir truffet på en måte og med et innhold som ikke strider mot de aktuelle folkerettslige forpliktelser som Norge har, særlig etter ILO-konvensjonen.

5.5 FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP)

5.5.1 SP artikkel 27

FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter art. 27 gir til forskjell fra ILO-konvensjonen ikke et særskilt urfolksvern, men gir et generelt vern for etniske, religiøse og språklige minoriteter. Bestemmelsen inneholder direkte en forpliktelse for statene til å avholde seg fra inngrep i minoritetenes rettigheter. Bestemmelsen fastslår at personer som tilhører etniske, religiøse eller språklige minoriteter ikke skal nektes rett til å «dyrke sin egen kultur, bekjenne seg til og utøve sin egen religion, eller bruke sitt eget språk». I Samerettsutvalgets utredning gis en grundig gjennomgang av artikkelens tilblivelseshistorie, jf. NOU 1984: 18 punkt 6.8 (s. 264-285). Den europeiske menneskerettskonvensjonen har ingen bestemmelse som tilsvarer SP art. 27.

Minoritetsbegrepet er ikke definert nærmere i konvensjonen. FN-erklæringen om minoriteter fra 1992 inneholder heller ingen slik definisjon. I FNs arbeidsgruppe for minoriteter har det vært bred enighet om at det neppe er mulig eller hensiktsmessig å forsøke å gi en uttømmende definisjon. En definisjon som har fått betydelig støtte, er utarbeidet av italieneren Capotorti, som deltok under utarbeidelsen av konvensjonen og som har skrevet en utredning om minoriteter publisert av FNs Menneskerettighetssenter (Study on the rights of persons belonging to ethnic, religious and linguistic minorities, Human Rights study series no. 5, New York 1991). Her defineres minoriteter i SP art. 27 som begrenset til grupper som er «numerically inferior to the rest of the population of a state; that are in a non-dominant position; whose members - being nationals of the state of residence - possess ethnic, religious or linguistic characteristics differing from those of the rest of the population and show, if only implicitly, a sense of solidarity, directed towards preserving their culture, traditions, religion or language».(«En minoritet er en gruppe som er tallmessig underlegen i forhold til resten av statens befolkning og som er i en ikke-dominerende posisjon; der medlemmene - som er statsborgere i bostedsstaten - har etniske, religiøse eller språklige særtrekk som skiller gruppen fra resten av befolkningen, og som viser, om enn bare underforstått, en følelse av solidaritet, i retning av å bevare sin kultur, tradisjoner, religion eller språk.)

SP art. 27 gir individuelle rettigheter til personer som tilhører etniske, religiøse eller språklige minoriteter. At bestemmelsen gir individuelle rettigheter er blant annet fastslått i FNs menneskerettskomités avgjørelse i Lovelace mot Canada (sak. R-6/24/1981). Rettighetene er likevel av en slik art at de gir liten mening dersom de ikke kan utøves i fellesskap med andre medlemmer av minoritetsgruppen.

Det er ikke tvil om at det samiske folk er en minoritet i henhold til SP art. 27. Samene er både en etnisk minoritet og en språklig minoritet. I Altasaken (Rt. 1982 s. 241 på s. 299) uttalte Høyesterett i plenum:

«At samene er en etnisk minoritet i det norske samfunn og dermed beskyttet av art. 27 i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter er uomtvistet.»

Et særlig spørsmål ved fastleggingen av rettighetssubjektet etter SP art. 27 er om de rettighetene som art. 27 gir anvisning på, jf. nedenfor, kan anerkjennes som såkalte områderettigheter. I praksis vil dette si at rettighetene tilkjennes personer innenfor et bosettingsområde uavhengig av etnisk, religiøs eller språklig bakgrunn, ut fra det formål å verne naturgrunnlaget for minoritetskulturen. Etter departementets syn vil en slik løsning være en god løsning for Finnmark, der samer og nordmenn lever side om side. En slik løsning er også godt i samsvar med grunnleggende prinsipper om likebehandling.

Det finnes ikke holdepunkter i praksis fra FNs menneskerettskomité for hvorvidt de rettigheter som art. 27 gir, kan anerkjennes som områderettigheter, og ordlyden i bestemmelsen gir heller ingen veiledning. Det overordnede formål med bestemmelsen er å gi et effektivt vern om minoritetsgruppers rett til å utøve sin kultur, sitt språk og sin religion, både gjennom at bestemmelsen er til hinder for at statene gjør inngrep, og gjennom at den pålegger statene en plikt til å gjennomføre aktive tiltak. Ut fra en formålsorientert tolkning av SP art. 27 vil det etter departementets syn være adgang til å anerkjenne rettigheter som områderettigheter i Finnmark dersom dette innebærer at det gis et effektivt vern for utøvelse av samisk kultur og de materielle forutsetningene for kulturutøvelsen i samsvar med SP art. 27. I samme retning trekker også det forhold at det internasjonalt har skjedd en utvikling i retning av å tolke SP art. 27 i samme retning som ILO-konvensjonen i forhold til urfolksrettigheter. ILO-konvensjonen gir rom for å anerkjenne rettighetene som områderettigheter.

I Ot.prp. nr. 33 (1986-87) om lov om Sametinget og andre samiske rettsforhold sluttet regjeringen seg til Samerettsutvalgets konklusjon om at staten etter SP art. 27 «må anses forpliktet til å gi aktiv støtte til minoritetsgrupper, og dessuten at begrepet «kultur» i [SP] artikkel 27 må forstås slik at det også omfatter de materielle forutsetninger for kulturen», jf. s. 37. Også Stortingets justiskomité sluttet seg til dette, jf. Innst. O. nr. 79 (1986-87) s. 5.

Praksis i FNs menneskerettskomité har siden gjort det klart at urfolks næringsutøvelse i en viss grad er beskyttet av SP art. 27. I sin generelle kommentar 1994 nr. 23 peker komiteen på at kulturer manifesterer seg på ulike måter, herunder også som spesielle leveveier knyttet til bruk av land og andre naturressurser. Komiteen sier at dette særlig gjelder urfolk. Denne oppfatningen har komiteen også lagt til grunn i de konkrete sakene hvor urfolksinteresser har vært berørt.

Den såkalte Lubicon Lake Band-saken mot Canada (sak 167/1984) ble anlagt av en indiansk folkegruppe som hadde sitt jakt- og fiskeområde i det nordlige Alberta. Provinsregjeringen hadde ekspropriert områder som stammen mente tilhørte dem. Inngrepet ble ansett som så inngripende at krenkelse av SP art. 27 ble konstatert. Saken ble for øvrig reist av stammens høvding på vegne av gruppen. Dette aksepterte komiteen.

I Kitok-saken mot Sverige (sak 197/1985) gjaldt tvisten anvendelsen av den svenske reindriftsloven, som reserverte retten til reindrift til dem som bor i «samebyer», dvs. en sammenslutning av reindriftsutøvere. Kitok hadde mistet denne retten fordi han hadde forlatt samebyen og tatt opp annen virksomhet. Det var ingen uenighet om at samisk reindriftsnæring var beskyttet under SP art. 27, men hovedspørsmålet var om utestengningen av andre samer enn dem som bodde i samebyer, herunder personer som hadde forlatt samebyen og tatt opp annen næring, var akseptabel. Under sterk tvil ble dette godtatt av komiteen, som konstaterte at SP art. 27 ikke var krenket. Komiteen uttalte at begrensninger i et enkeltindivids rett etter SP art. 27 må være begrunnet i og ha til formål å styrke levedyktigheten og velferden til minoritetsgruppen som helhet. Komiteen la vekt på at ordningen med utestengning av de som forlot samebyen, var etablert i samsvar med reindriftsutøvernes ønske og hadde til formål å redusere reintallet.

I sak 511/1992, Ilmari Länsman mot Finland, hadde staten gitt konsesjon til et steinbrudd i et område hvor det ble drevet reindrift. Inngrepet ble ikke ansett som så vesentlig at det forelå en krenkelse av art. 27. Komiteen bemerket imidlertid at en eventuell vesentlig økning i aktivitetene knyttet til steinbruddet kunne være i strid med artikkel 27.

Både i Kitok- og i Länsmansaken ble det uttalt at alvorlige inngrep i mulighetene til å fortsette urfolks tradisjonelle næringsliv vil kunne innebære en krenkelse av SP art. 27. Denne tolkningen er bekreftet i sak 779/1997, Näkkäläjärvi mot Finland.

I de generelle kommentarene til art. 27 (kommentar 1994 nr. 23) uttaler komiteen også at selv om SP art. 27 er formulert i passive vendinger, anerkjenner den likevel eksistensen av en rett og krever at denne ikke fornektes i praksis. Positive særtiltak kan derfor være nødvendig for å sikre rettighetene.

Det må på denne bakgrunn oppsummeringsvis anses klart at SP art. 27 både gir et vern mot inngrep i samenes rett til å utøve sin kultur og pålegger myndighetene å gjennomføre aktive tiltak der dette er nødvendig for å oppfylle kravet om kulturvern. Når det gjelder vernet mot inngrep, er det klart at økonomisk aktivitet er vernet av bestemmelsen dersom aktiviteten utgjør en del av kulturen, for eksempel reindrift, jakt, fiske og annen utmarksbruk. Inngrep som medfører at gruppen «nektes retten til» å utøve kulturen, er uforenlige med bestemmelsen. Det er på den annen side klart at inngrep som har liten innvirkning på minoritetsgruppens levemåte og livsopphold, ikke vil innebære en krenkelse av bestemmelsen. I Länsman II mot Finland (sak 671/1995) uttaler Menneskerettskomiteen at «measures that have a certain limited impact on the way of life and the livelihood of persons belonging to a minority will not necessarily amount to a denial of the rights under article 27».(Tiltak som har begrenset innvirkning på levemåten og livsoppholdet til personer som tilhører en minoritet vil ikke nødvendigvis innebære en krenkelse av rettighetene i artikkel 27.)

Det må videre anses klart at kulturbegrepet må tolkes slik at det omfatter de materielle forutsetningene for kulturen. Hvor omfattende aktive tiltak statene er forpliktet til å gjennomføre, er det vanskelig å si noe klart om, men formålet bak bestemmelsen om effektivt vern om minoritetskulturer tilsier at statene bør legge til rette for at minoriteter har samme reelle mulighet til å utøve sin kultur som det majoritetsbefolkningen har. Samerettsutvalget antok dette i sin utredning fra NOU 1984: 18, jf. s. 271 der utvalget uttaler at det bør antas at «forpliktelsen pålegger statene å gjennomføre en rimelig grad av resultatlikhet for minoritetens kulturutøvelse i forhold til det øvrige samfunn».

Departementet er av den oppfatning at de løsninger som er valgt i lovforslaget vil legge forutsetninger for et effektivt vern av naturgrunnlaget for samisk kultur, og således er klart innenfor de rammer som SP art. 27 oppstiller.

5.5.2 SP artikkel 1

Artikkel 1 i konvensjonen om sivile og politiske rettigheter omhandler retten til selvbestemmelse. Bestemmelsen lyder:

«1. All peoples have the right of self-determination. By virtue of that right they freely determine their political status and freely pursue their economic, social and cultural development.

2. All peoples may, for their own ends, freely dispose of their natural wealth and resources without prejudice to any obligations arising out of international economic co-operation, based upon the principle of mutual benefits, and international law. In no case may a people be deprived of its own means of subsistence.

3. The States Parties to the present Covenant, including those having responsibility for the administration of Non-Self-Governing and Trust Territories, shall promote the realization of the right of self-determination, and shall respect that right, in conformity with the provisions of the Charter of the United Nations.»

(«1. Alle folk har selvbestemmelsesrett. I kraft av denne rett bestemmer de fritt sin politiske stilling, og fremmer fritt sin egen økonomiske, sosiale og kulturelle utvikling.

2. Alle folk kan for sine egne formål fritt råde over sine naturrikdommer og -forekomster, så langt dette ikke setter tilside forpliktelser som følger av internasjonalt økonomisk samarbeid, basert på prinsippet om gjensidig nytte og folkerettens regler. I intet tilfelle må et folk bli berøvet sitt eget eksistensgrunnlag.

3. Konvensjonspartene, deriblant de stater som har ansvaret for administrasjonen av ikke-selvstyrte områder og tilsynsområder, skal arbeide for å virkeliggjøre folkenes selvbestemmelsesrett, og skal respektere denne rett, i overensstemmelse med bestemmelsene i De forente nasjoners pakt.»)

Samerettsutvalget konkluderte i NOU 1984: 18 med at samene ikke kan anses å ha rett til selvbestemmelse etter art. 1. Samerettsutvalgets vurdering og konklusjon i forhold til art. 1 førte til at samiske land- og ressursrettigheter i Finnmark ikke ble drøftet i en selvbestemmelseskontekst.

Fra urfolkshold har det lenge vært hevdet at land- og ressursspørsmål også må sees i sammenheng med selvbestemmelsesspørsmålet. Det er imidlertid ikke oppnådd internasjonal enighet i spørsmålet om urfolks rett til selvbestemmelse og innholdet i en slik rett. Regjeringen uttalte i St.meld. nr. 33 (2001-2002) Tilleggsmelding til St.meld. nr. 55 (2000-2001) Om samepolitikken punkt 4.1 (s. 18):

«Spørsmålet om en samisk rett til selvbestemmelse er et viktig tema som bl.a. krever grundige drøftinger mellom regjeringen og Sametinget. Regjeringen har som utgangspunkt at tolkningen av samenes rett til selvbestemmelse må skje i samsvar med folkerettslige bestemmelser og internasjonal normutvikling på området. En samisk rett til selvbestemmelse må også skje innenfor rammene av en eksisterende uavhengig og demokratisk stat, og innenfor Norges eksisterende geografiske grenser.

Regjeringen legger til grunn at debatten om en rett til selvbestemmelse også må omfatte en debatt om innholdet i begrepet, og om hvordan en selvbestemmelsesrett kan gjennomføres som praktisk politikk. Et folks rett til selvbestemmelse vil ikke nødvendigvis innebære det samme i tilfeller der rettigheten kan knyttes til et folk som bor alene innenfor et avgrenset geografisk område, og der rettigheten er knyttet til et folk som bor spredt og i områder hvor det også bor andre etniske grupper. Regjeringen vil imidlertid understreke at selvbestemmelsesbegrepet bør være et dynamisk begrep, og at innholdet ikke bør eller kan fastsettes en gang for alle. Den internasjonale betydningen av tiltak som iverksettes i tilknytning til samenes selvbestemmelse må spille en rolle ved vurderingen av innholdet.

Regjeringen ønsker å videreføre dialogen med Sametinget for å komme fram til en felles forståelse om hvordan de folkerettslige bestemmelsene om rett til selvbestemmelse skal forstås, og kunne utformes som praktisk politikk i Norge.»

Menneskerettskomiteen har i den senere tid begynt å drøfte retten til selvbestemmelse for urfolk. Dette skjedde for første gang i 1999 i forbindelse med komiteens behandling av periodiske rapporter fra Canada og Norge om gjennomføringen av konvensjonen. Komiteen har senere behandlet spørsmålet om retten til selvbestemmelse i forbindelse med behandlingen av periodiske rapporter fra Australia og Mexico. Komiteen har i denne forbindelse satt fokus på den økonomiske og ressursmessige dimensjonen av retten til selvbestemmelse (paragraf 2 i art. 1).

5.6 ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater

5.6.1 Innledning

ILO-konvensjonen er en sentral rettskilde når samiske rettigheter til land og vann i Finnmark skal fastlegges. Dette gjelder særlig konvensjonens bestemmelser om landrettigheter. Etter disse bestemmelsene skal den bruk vedkommende urfolk tradisjonelt har utøvd, anerkjennes og gis rettslig status. ILO-konvensjonen inneholder også en rekke andre bestemmelser som er viktige for urfolksrettigheter, blant annet art. 6 og 7. Artikkel 6 fastsetter at myndighetene har plikt til å rådføre seg med vedkommende urfolk, og skal gi dem rett til å delta i beslutningsprosessen i saker som angår dem, jf. punkt 5.6.2. Artikkel 7 gir urfolk rett til å vedta egne prioriteringer og så langt som mulig ha kontroll med sin egen økonomiske sosiale og kulturelle utvikling, jf. punkt 5.6.3. For samiske rettigheter på andre områder enn rett til grunn og naturressurser er også andre bestemmelser i konvensjonen av betydning.

ILO-konvensjonen gir et betydelig spillerom for hvordan gjennomføringen på nasjonalt nivå kan skje. De enkelte bestemmelsene i konvensjonen må leses i sammenheng med art. 34 som fastsetter at «arten og omfanget av de tiltak som treffes for å iverksette denne konvensjonen skal fastsettes på en fleksibel måte, og med hensyn til særegne forhold i hvert enkelt land».

Det sentrale formålet med konvensjonens bestemmelser om anerkjennelse av landrettigheter er å gi urfolk en stabil basis for deres kulturelle grunnlag og fremtidige utvikling, gjennom rettslig anerkjennelse av den bruk som har vært utøvd. Selv om konvensjonen ikke gir klare føringer med hensyn til hvordan rettighetene skal gjennomføres, er det likevel klart at kravet om anerkjennelse av urfolks rettigheter på grunnlag av tradisjonell urfolksbruk må innebære at urfolk må gis selvstendige rettigheter som både staten og andre rettighetshavere må respektere.

Det finnes lite praksis i tilknytning til ILO-konvensjonen. På nasjonalt nivå har Høyesterett så langt ikke anvendt konvensjonens bestemmelser om landrettigheter direkte. I Rt. 2001 s. 769 (Selbusaken) ble ILO-konvensjonen påberopt som subsidiært grunnlag dersom alders tids bruk ikke førte frem. Høyesterett fant imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på konvensjonen idet flertallet fant at de norske reglene om alders tids bruk, basert på tradisjonelle norske rettskilder og med den tilpasningen som måtte gjøres for reindriften, var tilstrekkelige til å avgjøre spørsmålet om beiterett.

Nedenfor gjennomgås de sentrale bestemmelsene i ILO-konvensjonen av betydning for spørsmålet om samiske rettigheter til land og naturressurser i Finnmark. Dette er i første rekke ILO-konvensjonen art. 6 og 7, samt konvensjonens bestemmelser om landrettigheter, særlig art. 14 og 15.

5.6.2 ILO-konvensjonen artikkel 6

ILO-konvensjonen art. 6 nr. 1 lyder:

«In applying the provisions of this Convention, governments shall:

(a) consult the peoples concerned, through appropriate procedures and in particular through their representative institutions, whenever consideration is being given to legislative or administrative measures which may affect them directly;

(b) establish means by which these peoples can freely participate, to at least the same extent as other sectors of the population, at all levels of decision-making in elective institutions and administrative and other bodies responsible for policies and programmes which concern them;

(c) establish means for the full development of these peoples' own institutions and initiatives, and in appropriate cases provide the resources necessary for this purpose.»

(»Når bestemmelsene i denne konvensjon settes i verk, skal regjeringene:

a) rådføre seg med vedkommende folk, ved hensiktsmessige ordninger og spesielt gjennom deres representative institusjoner, når det overveies å innføre lovgivning eller administrative tiltak som kan få direkte betydning for dem;

b) etablere virkemidler for at disse folk fritt kan delta, minst i samme utstrekning som andre deler av befolkningen, på alle beslutningsnivåer i folkevalgte, administrative og andre organer med ansvar for regelverk og virksomhet som angår dem;

c) etablere virkemidler for full utvikling av disse folks egne institusjoner og initiativer, og når det er aktuelt, skaffe nødvendige ressurser for dette formål.»)

Etter ILO-konvensjonen art. 6 nr. 2 skal de konsultasjonene som finner sted etter bestemmelsen, foregå med god vilje og på en måte som er tilpasset forholdene. Formålet med konsultasjonsplikten er å oppnå enighet om eller tilslutning til foreslåtte tiltak. Dette innebærer at myndighetene ved gjennomføringen av konsultasjonene må gi urfolksrepresentantene relevant og fullstendig informasjon, og at denne må presenteres på en måte som urfolket kan forstå.

Departementet har i tillegg til den alminnelige høringen av Samerettsutvalgets utredning ved arbeidet frem mot denne proposisjonen gjennomført en særskilt kontaktprosess med Sametinget og Finnmark fylkesting. Kontaktprosessen er nærmere omtalt i punkt 2.7. Det har vært gjennomført møter mellom Sametinget, fylkestinget og departementet, der den nye forvaltningsordningen for Finnmark ble diskutert. På grunn av den politiske prosessen var det ikke mulig å legge frem alle detaljene i forslaget i proposisjonen her, men partene fikk presentert hovedløsningene og fikk informasjon om hvilke overordnede hensyn som forslagene ville bygge på. Både Sametinget og Finnmark fylkesting hadde anledning til å fremme sitt syn på enkeltheter og på helheten. Den kontaktprosess som har vært gjennomført, oppfyller etter departementets syn kravene til konsultasjoner i ILO-konvensjonen art. 6 nr. 1 bokstav a.

Den nye forvaltningsordningen for Finnmark som foreslås, vil etter departementets oppfatning også oppfylle de krav som art. 6 nr. 1 bokstav b stiller til at vedkommende urfolk skal sikres retten til å delta i beslutningsprosesser som angår dem, jf. punkt 5.7.

5.6.3 ILO-konvensjonen artikkel 7 nr. 1

ILO-konvensjonen art. 7 nr. 1 lyder:

«The peoples concerned shall have the right to decide their own priorities for the process of development as it affects their lives, beliefs, institutions and spiritual well-being and the lands they occupy or otherwise use, and to exercise control to the extent possible, over their own economic, social and cultural development. In addition, they shall participate in the formulation, implementation and evaluation of plans and programmes for national and regional development which may affect them directly.»

(»Vedkommende folk skal ha rett til å vedta sine egne prioriteringer for utviklingsprosessen i den grad den angår deres liv, tro, institusjoner, åndelige velvære og de landområder de lever i eller bruker på annen måte, og til så langt som mulig å ha kontroll med sin egen økonomiske, sosiale og kulturelle utvikling. I tillegg skal de delta i utforming, gjennomforing og evaluering av nasjonale og regionale utviklingsplaner og programmer som kan få direkte konsekvenser for dem.»)

Artikkel 7 nr. 1 har til formål å sikre at vedkommende urfolks egen sosiale og kulturelle identitet, skikker og tradisjoner respekteres og gis muligheter til å utvikle seg videre gjennom at urfolket gis rett til å delta aktivt i beslutningsprosesser som angår dem. Bestemmelsen innebærer ikke at vedkommende urfolk må ha noen vetorett i enkeltsaker. Bestemmelsen krever imidlertid at myndighetene gjennomfører reelle konsultasjoner med representanter for urfolket, og at de skal gis rett til å uttrykke sitt syn og derigjennom gis en reell mulighet til å påvirke avgjørelsen.

Departementet er av den oppfatning at den ordning som foreslås i loven vil oppfylle kravene i ILO-konvensjonen art. 7 nr. 1. Sametingets kompetanse til å gi retningslinjer for hva som vil være til skade for samisk kultur, reindrift, næringsutøvelse og samfunnsliv, vil gi en effektiv og reell mulighet til å påvirke utviklingsprosessen når det gjelder bruk av grunn og naturressurser. Retningslinjene er sikret en effektiv funksjon ved at alle offentlige myndigheter er pålagt å forholde seg til retningslinjene ved behandlingen av arealsaker.

5.6.4 ILO-konvensjonens bestemmelser om landrettigheter

ILO-konvensjonens regler om landrettigheter finnes i del II, jf. art. 13 til 19. Artikkel 13 slår innledningsvis fast at ved gjennomføringen av konvensjonen skal myndighetene vise respekt for den særlige betydningen for vedkommende folks kultur og åndelige verdier av de landområder der de lever eller bruker på annen måte, og spesielt de kollektive sidene av dette forholdet. Artikkel 13 er utformet som en innledende prinsipperklæring som ikke gir grunnlag for å utlede konkrete rettigheter eller forpliktelser. Bestemmelsen vil imidlertid kunne ha betydning ved tolkingen av de øvrige bestemmelsene i landrettighetskapitlet.

ILO-konvensjonen art. 14 er den sentrale bestemmelsen om rettigheter til landområder. Bestemmelsen lyder:

«1. The rights of ownership and possession of the peoples concerned over the lands which they traditionally occupy shall be recognised. In addition, measures shall be taken in appropriate cases to safeguard the right of the peoples concerned to use lands not exclusively occupied by them, but to which they have traditionally had access for their subsistence and traditional activities. Particular attention shall be paid to the situation of nomadic peoples and shifting cultivators in this respect.

2. Governments shall take steps as necessary to identify the lands which the peoples concerned traditionally occupy, and to guarantee effective protection of their rights of ownership and possession.

3. Adequate procedures shall be established within the national legal system to resolve land claims by the peoples concerned.»

(«1. Vedkommende folks rett til å eie og besitte de landområder der de tradisjonelt lever, skal anerkjennes. Når forholdene i tilsier det, skal det treffes tiltak for å sikre vedkommende folks rett til å bruke landområder der de ikke er de eneste som lever, men som de tradisjonelt har hatt tilgang til for sitt livsopphold og sin tradisjonelle virksomhet. I denne sammenheng skal det legges spesiell vekt på situasjonen for nomadiske folk og personer som driver flyttejordbruk.

2. Myndighetene skal ta nødvendige skritt for å identifisere de landområder der vedkommende folk tradisjonelt lever, og sikre effektivt vern av deres eiendomsrett og rett til besittelse.

3. Hensiktsmessige ordninger skal etableres i nasjonal rettsorden for å avgjøre rettskrav knyttet til landområde fra vedkommende folk.»)

ILO-konvensjonen art. 14 gir kollektive rettigheter for «the peoples concerned». Folkerettsgruppen har foretatt en tredeling med hensyn til fastleggelsen av rettighetssubjektet og har tatt utgangspunkt i hvilken personkrets som har utøvd den bruk som danner grunnlaget for den aktuelle rettigheten. Rettighetene kan tilkjennes urfolksgruppen som sådan eller som grupperettigheter for medlemmer av urfolksgruppen. Folkerettsgruppen åpner også for, som et tredje alternativ, at rettighetene kan tillegges befolkningen innenfor det aktuelle området uten hensyn til etnisk opprinnelse. Departementet er enig med folkerettsgruppen i en slik avgrensning av rettighetssubjektet i ILO-konvensjonen art. 14 og viser til omtalen av disse spørsmål i NOU 1997: 5 punkt 3.3.5 til 3.3 7 (s. 40-42).

Det sentrale spørsmålet ved arbeidet med en ny lov om rettsforholdene i Finnmark er hvilke forpliktelser som ligger i ILO-konvensjonen art. 14 nr. 1 første punktum, som fastsetter at staten må anerkjenne eiendoms- og besittelsesrett for samene for de områder hvor de har hatt dominerende rådighet. Etter ordlyden har vedkommende urfolk krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til områder som de tradisjonelt har rådet over. Dersom de ikke har vært de eneste som har rådet over et område, men har hatt tilgang til området for sitt livsopphold og sin tradisjonelle virksomhet, har de krav på å få anerkjent bruksrett til disse områdene, jf. art. 14 nr. 1 annet punktum.

Etter departementets oppfatning finnes det områder i Finnmark innenfor begge kategoriene i ILO-konvensjonen art. 14 nr. 1, og hele eller deler av indre Finnmark er omfattet av det første alternativet, dvs. områder som samene har krav på «eiendoms- og besittelsesrett» til. Idet departementet ikke vil gå inn for en geografisk avgrensning av de enkelte områdene, må de rettigheter som art. 14 nr. 1 gir anvisning på, oppfylles gjennom den felles forvaltningsordningen for hele fylket som foreslås i proposisjonen her.

Eiendomsrettsbegrepet i ILO-konvensjonen er et funksjonelt eiendomsbegrep. Bestemmelsen innebærer således ikke et absolutt krav om formell eiendomsrett ved overføring av grunnbokshjemmel. Eiendomsbegrepet innebærer imidlertid at urfolksgruppen, enten alene eller sammen med andre innenfor rettighetsområdet, må tilkjennes retten til å utøve de vesentligste faktiske og rettslige beføyelsene som en eier normalt har. Hvilke beføyelser dette gjelder må fastlegges blant annet ut fra formålet med bestemmelsen. Det finnes ingen klar løsning på nøyaktig hvilke eierbeføyelser som etter bestemmelsen må overføres, og art. 34 gir statene en viss fleksibilitet i gjennomføringen av de enkelte bestemmelsene. Folkerettsgruppen har markert uenighet i den fortolkning som departementet la til grunn ved tiltredelsen av ILO-konvensjonen, jf. St.prp. nr. 102 (1989-90) s. 5 - 6 der departementet la til grunn at en sterkt vernet bruksrett var tilstrekkelig til å oppfylle art. 14 nr. 1 første punktum. Etter departementets oppfatning må det sentrale være at urfolket skal ha en slik rådighet over landområdene at formålet med ILO-konvensjonens bestemmelser om landrettigheter realiseres. I dette ligger et krav om mer enn å tilkjenne en slik bruksrett som nevnt i art. 14 nr. 1 annet punktum. Etter departementets syn er de løsninger som er foreslått i lovutkastet, i samsvar med kravene i ILO-konvensjonen art. 14 nr. 1, jf. punkt 5.7. Samenes rettigheter til andre naturressurser enn landområder gjennomgås nedenfor.

ILO-konvensjonen art. 15 inneholder bestemmelser om rett til deltakelse i forvaltningen av naturressurser i landområder som vedkommende urfolk har rettigheter til. Bestemmelsen lyder:

«1. The rights of the peoples concerned to the natural resources pertaining to their lands shall be specially safeguarded. These rights include the right of these peoples to participate in the use, management and conservation of these resources.

2. In cases in which the State retains the ownership of mineral or sub-surface resources or rights to other resources pertaining to lands, governments shall establish or maintain procedures through which they shall consult these peoples, with a view to ascertaining whether and to what degree their interests would be prejudiced, before undertaking or permitting any programmes for the exploration or exploitation of such resources pertaining to their lands. The peoples concerned shall wherever possible participate in the benefits of such activities, and shall receive fair compensation for any damages which they may sustain as a result of such activities.»

(«1. Vedkommende folks rett til naturressurser i deres landområder skal sikres spesielt. Slike rettigheter omfatter disse folks rett til å delta i bruk, styring og bevaring av disse ressursene.

2. I tilfeller der staten beholder eiendomsretten til mineraler, ressurser under jorden eller til andre ressurser som finnes i landområdet, skal myndighetene ikke sette i gang eller tillate noen tiltak for utforsking eller utnytting av slike ressurser i disse folks landområder, før det er opprettet eller tatt i bruk rådføringsordninger med disse folk, til å fastslå om og i hvilken utstrekning deres interesser kan bli skadelidende. Når det er mulig, skal vedkommende folk ha del i utbyttet av slik virksomhet og skal få rimelig erstatning for enhver skade de lider på grunn av slik virksomhet.»)

Artikkel 15 nr. 1 fastsetter et generelt prinsipp om at urfolks rett til naturressurser i landområder som de har rettigheter til, skal sikres spesielt, og at vedkommende folk skal ha adgang til å delta i styringen og bevaringen av ressursene. Bestemmelsen legger visse bånd på myndighetenes adgang til å råde over naturressurser i områder som urfolk tradisjonelt har rådet over. Bestemmelsen har sammenheng med art. 16 som gir et vern mot flytting. Generelt supplerer art. 15 bestemmelsen i art. 14 ved at det klart fremgår at urfolk også skal ha særskilte rettigheter til naturressursene knyttet til de landområder som de etter art. 14 nr. 1 har enten eiendoms- og besittelsesrettigheter eller bruksrettigheter til. Artikkel 15 gir ikke uten videre urfolket særskilte rettigheter til alle ressurser som finnes i området. Dette fremkommer av art. 15 nr. 2 som regulerer tilfellet der staten beholder eiendomsretten til ressurser som finnes i området. Artikkel 15 nr. 1 gir vedkommende urfolk rett til aktiv deltakelse i bruk, styring og bevaring av naturressursene i deres landområder. Hva som ligger i dette, må vurderes på bakgrunn av de nasjonale rettssystemer ut fra hvilke landområder urfolksgruppen har rettigheter til, og ut fra hvilken kapasitet gruppen har til å utøve rettighetene, jf. A Guide to ILO Convention No. 169 on Indigenous and tribal Peoples, Geneva 1995.

Den nye forvaltningsordningen for Finnmark legger opp til at Finnmarkseiendommen som grunneier vil få det overordnede ansvaret for forvaltningen av fornybare naturressurser. Forvaltningen skal skje i samsvar med lovens formål som fastsetter at ressursene skal forvaltes på en økologisk og balansert måte til beste for samisk kultur, reindrift, næringsutøvelse og samfunnsliv, innbyggerne i fylket og allmennheten for øvrig. Etter departementets syn vil den foreslåtte ordningen gi samene en slik rolle i styringen og utviklingen av naturressursbruken at kravene i art. 15 nr. 1 klart er tilfredstilt.

Når det gjelder ikke-fornybare ressurser, er det mineralressurser som er aktuelle og som må vurderes i forhold til ILO-konvensjonen art. 15. Norsk bergverkslovgivning skiller mellom mutbare og ikke-mutbare mineraler. Som grunneier vil Finnmarkseiendommen få kontroll over utnyttelsen av de ikke-mutbare mineralene. For utnyttelsen av disse mineralene er derfor kravene i art. 15 nr. 1 oppfylt.

For mutbare mineraler bygger norsk bergverkslovgivning på bergfrihetens prinsipp. Enhver har rett til å skjerpe, mute og få utmål på forekomster av mutbare mineraler på egen eller andres grunn på de vilkår som følger av bergverksloven. Eiendomsretten til mutbare mineraler vil ikke bli overført til Finnmarkseiendommen som grunneier, og Finnmarkseiendommen vil således ikke ha kontroll over utnyttelsen. ILO-konvensjonen art. 15 nr. 2 fastsetter for de tilfeller der staten beholder eiendomsretten til visse ressurser, herunder mineraler, at myndighetene har plikt til å etablere særskilte rådføringsordninger, og at det ikke skal igangsettes tiltak uten at vedkommende urfolk er rådført. Den rådføringsplikt som ligger i art. 15 må antas å strekke seg lenger enn den generelle rådføringsplikten i art. 6.

For å sikre at kravene til samisk innflytelse i ILO-konvensjonen art. 15 nr. 2 i mineralsaker oppfylles, foreslås det endringer i bergverksloven som oppstiller særlige regler for skjerping, muting og utmål i Finnmark. Ved skjerping i Finnmark skal skjerperen varsle Sametinget, grunneieren og områdestyret og distriktsstyret for reindriften. Videre fastsettes det at søknader om muting kan avslås dersom allmenne hensyn tilsier det. Ved vurderingen skal det legges vesentlig vekt på hensynet til samisk kultur, reindrift, næringsutøvelse og samfunnsliv. Dersom søknaden om muting innvilges, fastsetter bestemmelsen videre at det kan settes vilkår for å ivareta de nevnte hensyn. Fylkeskommunen, kommunen, fylkesmannen, Sametinget, grunneieren og styrene for reindriften gis anledning til å uttale seg som et ledd i saksbehandlingen hos bergverksmyndighetene. Dersom høringen viser at Sametinget eller Finnmarkseiendommen går imot at søknaden innvilges, skal saken avgjøres av departementet. Avgjørelsen vil kunne påklages til Kongen, og klagen vil ha oppsettende virkning. Særreglene som er foreslått ved muting i Finnmark, vil også gjelde ved behandlingen av søknader om utmål.

Det er også foreslått en endring i bergverksloven § 42 om avgift til grunneieren, som går ut på at Kongen ved forskrift kan fastsette høyere avgift for gruver på Finnmarkseiendommens grunn. Dette er i samsvar med ILO-konvensjonen art. 15 nr. 2 annet punktum som fastsetter at vedkommende urfolk når det er mulig skal ha del i utbyttet av slik virksomhet.

ILO-konvensjonen art. 15 nr. 2 gjelder naturressurser i «landområder». Bestemmelsen må leses i sammenheng med art 13 nr. 2 som fastsetter at begrepet «landområder» skal omfatte begrepet «territorier», som dekker totalmiljøet i de områdene vedkommende urfolk lever i eller bruker på annen måte. Folkerettsgruppen har tolket dette slik at det også omfatter sjøområder, og at bestemmelsen dermed kommer til anvendelse ved statlig regulering av fiske og andre aktiviteter i sjøområder som tradisjonelt har vært benyttet av urfolk, jf. NOU 1997: 5 punkt 3.3.4 (s. 38-39). Folkerettsgruppen viser også i sin utredning til at det råder en viss uenighet om anvendelse av konvensjonens bestemmelser om landområder på sjøområder.

Virkeområdet for den ordningen som foreslås i proposisjonen her, er fast eiendom og vassdrag så langt ut i sjøen som den private eiendomsretten strekker seg. Departementet finner således ikke grunn til å gå nærmere inn på vurderingen av i hvilken grad sjøområder faller inn under begrepet «landområder» i art. 15 i denne sammenheng. Selv om sjøområdene ligger utenfor Finnmarkslovens virkeområde, er det uansett en klar forutsetning at norsk fiskeriforvaltning skjer i samsvar med folkeretten.

5.7 Valget av hovedløsning innenfor de folkerettslige rammer

Som det fremgår av redegjørelsen ovenfor, kan det verken fra FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter eller fra ILO-konvensjonen utledes et klart svar på hvordan forvaltningsordningen for grunn og naturressurser i Finnmark må utformes for å være i overensstemmelse med folkeretten. Ved vurderingen vil det avgjørende være helheten i ordningen og om den effektivt ivaretar de hensyn som ligger til grunn for konvensjonsbestemmelsene.

Departementet legger til grunn at en lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark ikke bør opprettholde den nåværende ordningen hvor staten står som eier i Finnmark uten avklarte og lovfestede rettigheter for samene, og hvor Sametinget som folkevalgt organ har liten direkte innflytelse over arealdisponeringen. En fremtidig rettighetssituasjon hvor samene ikke har avklarte og lovfestede rettigheter til grunnen i Finnmark, er vanskelig å forene med Norges forpliktelser etter ILO-konvensjonen. Samlet sett tilsier dette at den løsning som velges i loven må gi samene reell og formell innflytelse over arealforvaltningen av utmark i Finnmark.

Etter departementets oppfatning finnes det områder i Finnmark innenfor begge rettighetskategoriene i ILO-konvensjonen art. 14 nr. 1, det vil si både områder der det samiske folk har krav på eiendoms- og besittelsesrett og områder det samene har krav på bruksrett. Det finnes imidlertid ikke tilstrekkelig faktisk grunnlag for å trekke et skille mellom områder som faller inn under den ene kategorien og områder som faller inn under den andre eller områder som faller utenfor begge, på en slik måte at en deling av Finnmark vil fremstå som rimelig, rettferdig og samlende. Høringen av NOU 1997: 4 viste dessuten at svært få ønsker en slik løsning, jf. punkt 2.6. Etter departementets syn er det ikke nødvendig å foreta noen grensedragning mellom områder som samene har eiendomsrett til og områder som de har bruksrett til, så lenge yttergrensen for de tradisjonelle samiske områdene defineres og gis adekvat rettslig vern. En helhetsløsning for Finnmark vil være i samsvar med folkeretten dersom samene får tilstrekkelig innflytelse over arealforvaltningen på en slik måte at en stabil basis for bevaring og utvikling av samisk kultur sikres. En løsning der fylket ikke deles er også en god løsning for reindriften, som er et viktig element i samisk kultur. Departementet har derfor valgt å gå inn for en felles løsning for fylket som helhet, og har lagt stor vekt på å finne en løsning som alle innbyggerne i Finnmark kan samles om, og som samtidig gir et solid grunnlag for et effektivt vern av samisk kultur, reindrift, næringsutøvelse og samfunnsliv.

En løsning med opprettelse av et grunneierorgan som skal ha ansvaret for forvaltningen av grunn og naturressurser, innebærer at det nye grunneierorganet må ha stor grad av rettslig selvstendighet og at Sametinget må ha reell og praktisk innflytelse på organets arealforvaltning. Vern av naturgrunnlaget for samisk kultur må komme direkte og konkret til uttrykk i lovens regler om arealdisponering. I lovforslaget er Finnmarkseiendommen opprettet som et selvstendig rettssubjekt som i utgangspunktet råder som en privat grunneier over grunn og ressurser. Finnmarkseiendommen kan utøve både faktiske og rettslige eierbeføyelser og vil i tillegg stå som formell eier ved at grunnbokshjemmelen overføres. Sametinget sikres innflytelse gjennom retten til å oppnevne tre styremedlemmer, gjennom adgangen til å fastsette retningslinjer for hvordan man skal bedømme virkningen for samisk kultur, reindrift, næringsutøvelse og samfunnsliv av endret bruk av utmark, samt gjennom særlige saksbehandlingsregler i arealsaker.

Folkerettsgruppen har i sin utredning uttalt i forbindelse med en konkret vurdering av de forslag Samerettsutvalget hadde utarbeidet, jf. NOU 1997: 5 s. 43:

«Under forutsetning av at de bestemmende organer for grunnforvaltningen blir utpekt på en slik måte at den samiske folkegruppe må anses å ha tilstrekkelig hånd om eierbeføyelsene, vil «selvstendig rettssubjekt-modellen» kunne tilfredsstille de krav ILO-konvensjonen stiller om anerkjennelse av eiendoms- og besittelsesrettigheter for den samiske folkegruppe for de deler av Finnmark som samene tradisjonelt har rådet over. ... For at samene skal kunne sies å ha tilstrekkelig hånd om eierbeføyelsene til de områder som de etter ILO-konvensjonen har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til, må det etter vår oppfatning stilles krav om at flertallet av forvaltningsstyrets medlemmer må oppnevnes av samiske organer. ... En ordning hvor fylkestinget oppnevner halvparten av styremedlemmene, vil ... ikke sikre samene flertallet i forvaltningsstyret.»

Departementet har valgt å gå inn for en løsning der Sametinget oppnevner halvparten av de stemmeberettigede styremedlemmene. Løsningen skiller seg på flere punkter fra løsningene i Samerettsutvalgets forslag som ble vurdert av folkerettsgruppen. Ved at Sametinget gis innflytelse gjennom kompetanse til å gi retningslinjer, og gjennom at disse retningslinjene sikres virkning gjennom særlige saksbehandlingsregler i saker om endret bruk av utmark, mener departementet at helheten er klart i samsvar med folkerettens krav. Medlemmene i styret som er oppnevnt av Sametinget vil også ved å opptre samlet kunne hindre at det treffes vedtak. Dette fremkommer klart ved at styrets leder ikke har noen dobbeltstemme og ved at loven fastsetter at vedtak ikke anses truffet ved stemmelikhet. Dersom medlemmene oppnevnt av Sametinget ikke opptrer samlet, men ett av disse stemmer for et vedtak som flertallet av medlemmene oppnevnt av Sametinget mener er i strid med retningslinjene, vil flertallet av Sametingets representanter kunne kreve saken forelagt Sametinget direkte, selv om flertallet i styret stemmer for et vedtak. Flertallets vedtak til da måtte stadfestes av Kongen dersom styreflertallet vil fastholde vedtaket og dette er i strid med Sametingets syn.

Lovforslaget inneholder også en klar anerkjennelse av selvstendige bruksrettigheter. Statens tidligere erklærte eierposisjon er ikke til hinder for at samiske brukere kan ha opparbeidet en selvstendig og beskyttet rett til den aktuelle bruk, uavhengig av det formelle grunneierforhold, og uten hensyn til at lovverket har anerkjent noen former for bruksrett som for eksempel reindrift og hogst mens andre ikke er nevnt. Der den aktuelle bruk ikke er anerkjent som en selvstendig bruksrett, åpner lovforslaget for at det i mange tilfeller kan gis lokal fortrinnsrett til fornybare ressurser.