4 Konvensjonens krav til nasjonale tiltak

4.1 Innledning

Etter konvensjonens artikkel 9 forplikter Norge seg til å treffe hensiktsmessige rettslige, administrative og andre tiltak, inkludert innføring av straffesanksjoner, med sikte på å forhindre handlinger som er forbudt i henhold til konvensjonen. Konvensjonens regler skal gjennomføres overfor personer og på territorium under den norske stats jurisdiksjon eller kontroll. Det vises til vurderingen av behov for særskilte gjennomføringsbestemmelser i punkt 4.2.7 nedenfor.

4.2 Forbud og påbud med virkning for private

4.2.1 Bruk

Konvensjonens artikkel 1 bokstav a forbyr enhver bruk av klaseammunisjon. Bruk omfatter de former for aktivitet som kan knyttes til at formålet med klaseammunisjonen vil kunne oppfylles, nemlig at den skal utløse et antall sprenglegemer fra en beholder. Det vil si at enhver form for anvendelse av klaseammunisjon, ved hjelp av fly, raketter, granater eller på annen måte, vil være bruk, uavhengig av formålet for bruken. Spørsmål om hva som kvalifiserer som bruk m.v. i tilknytning til andres bruk av klaseammunisjon i situasjoner med militært samvirke, drøftes nedenfor i punkt 4.2.6 om medvirkning.

4.2.2 Utvikling og produksjon

Konvensjonens artikkel 1 bokstav b forbyr videre å utvikle og produsere klaseammunisjon. Utvikling av klaseammunisjon antas å dekke prosessen fram mot produksjon. I tillegg til produksjon av den komplette klaseammunisjonen, vil forbudet mot produksjon også ramme produksjon av bestanddeler til klaseammunisjon. Produksjon av deler som kan brukes til produksjon av klaseammunisjon vil altså etter omstendighetene kunne falle inn under forbudet. Spørsmålet er hvor fjernt bestanddelen er i forhold til det endelige produkt; klaseammunisjonen. Hvis det er klart at bestanddelen kun kan brukes til klaseammunisjon, vil produksjon av en slik del falle inn under forbudet. Det er i et slikt tilfelle klart hva produktet skal brukes til, og det er vanskelig å forestille seg alternative anvendelsesmåter. Andre bestanddeler, som for eksempel sprengstoff eller kjemikalier, som kan benyttes for mange andre formål enn å produsere klaseammunisjon, kan imidlertid neppe falle inn under forbudet så lenge det ikke er klart at den endelige anvendelsen er ment å være til produksjon av klaseammunisjon. Det samme må gjelde for flerbruksmateriell, for eksempel en beholder som alternativt kan brukes til klaseammunisjon eller annen ammunisjon som ikke er rammet av forbudet, så lenge det ikke er klart hva den endelige anvendelsen er ment å være.

Forsvarets Forskningsinstitutt har i høringen påpekt at det ved utvikling av ammunisjon som tilfredsstiller de kravene som er angitt i konvensjonens artikkel 2 nr. 2 bokstav c, og som derfor ikke utgjør klaseammunisjon i konvensjonens forstand, vil kunne inntreffe egenskaper som gjør at ammunisjonen rammes av forbudet mot klaseammunisjon under ett eller flere stadier i utviklingsprosessen. Det kan også tenkes at det må gjøres realistiske tester av ammunisjonen i et slikt stadium. Eksempelvis vil det kunne oppstå behov for å teste en ammunisjon som kun har selvdestruksjonsmekanisme i samsvar med konvensjonens krav i bestemmelsens bokstav c (iv), men som ennå ikke har fått installert selvdeaktiverende mekaniske som kreves etter bokstav c (v).

Likeledes vil det under kvalifisering og utprøving av ammunisjon kunne oppstå behov for å kople ut selvdestruksjons- eller selvdeaktiviserings-mekanismen i den hensikt å foreta uavhengig testing av mekanismene.

Departementet er enig i denne presiseringen og vil peke på at dette synspunktet kan være aktuelt også mer generelt i forhold til utvikling og produksjon av enkelte komponenter til lovlig ammunisjon, som teoretisk også kunne inngå som komponenter i klaseammunisjon, som for eksempel komponenter som består av en selvødeleggelsesmekanisme. Slike handlinger vil dermed være forbudt så langt komponentene er ment å inngå i produksjon av klaseammunisjon, men ellers ikke.

Departementet vil også peke på at Etikkrådet for Statens Pensjonsfond - Utland jevnlig utelukker klasevåpenprodusenter fra fondets portefølje. I en tilrådning fra juni 2005 har Rådet beskrevet nærmere hvilke komponenter som begrunner utelukkelse av produsenter av klaseammunisjon:

«Selve de små sprenglegemene eller småbombene er naturligvis sentrale komponenter i et klasevåpen. Disse består bl.a. av selve sprengstoffet, beholderen rundt og en tenningsmekanisme eller sikring som gjør at sprengladningen detonerer. Dette er også nødvendige og sentrale komponenter. Beholderen som inneholder småbombene er som regel spesiallaget til dette formålet og må i så fall regnes som en sentral komponent i en klasebombe. Denne består også av flere underkomponenter.

Alle beholdere vil ha en mekanisme eller sikring som gjør at beholderen åpner seg og slipper ut de mindre sprenglegemene. Både beholderne og småbombene vil i mange tilfeller ha styringsmekanismer som gjør at de kan styres inn mot målet, og at de treffer i riktig vinkel. Slike styringsmekanismer gjør det mulig å slippe klasebomber fra store høyder og dermed unngå antiluftskyts. De vil dermed også kunne anses som nødvendige og sentrale komponenter.»

4.2.3 Erverv

Erverv av klaseammunisjon vil normalt bestå i kjøp, og vil i så fall normalt dekkes av forbudet mot overføring, jf det som står nedenfor under punkt 4.2.5. Konvensjonens artikkel 1 nr. 1 bokstav b sier at det skal være forbudt å produsere «eller på annen måte anskaffe» klaseammunisjon. Det legges derfor til grunn at i den grad erverv av klaseammunisjon kan skje på annen måte enn gjennom produksjon og overføring, vil dette også være forbudt.

Konvensjonens artikkel 3 nr. 6 tillater statspartene å erverve et antall klaseammunisjon som er absolutt nødvendig for utvikling av og trening i teknikker for oppdagelse, rydding og destruksjon av klaseammunisjon og mottiltak mot klaseammunisjon. Forbudet mot erverv må ses i sammenheng med denne bestemmelsen, slik at erverv av et minimumsantall klaseammunisjon for de angitte formål i samsvar med konvensjonen, ikke skal rammes av forbudet i artikkel 1.

4.2.4 Lagring

Å lagre eller beholde klaseammunisjon er også forbudt etter konvensjonens artikkel 1. Hva som ligger i uttrykket lagre eller beholde er i utgangspunktet ikke tvilsomt. Både den som eier og den som besitter eller på annen måte har den fysiske råderetten, vil i utgangspunktet kunne lagre klaseammunisjon i strid med konvensjonen. Både det å forestå den praktiske lagringen og det å besørge lagring, for eksempel gjennom å leie lagerplass, vil kunne rammes. Man må imidlertid ha hatt kunnskap, eller man burde ha skaffet seg kunnskap, for å kunne holdes strafferettslig ansvarlig for lagring av klaseammunisjon. I henhold til konvensjonens artikkel 3 skal alle lagre av klaseammunisjon destrueres snarest mulig og senest innen åtte år etter at konvensjonen er trådt i kraft for vedkommende stat. Artikkel 3, nr. 3 - 5, angir også en prosedyre for utsettelse av denne fristen i særlige tilfeller, noe som i så fall avgjøres av et flertall av statspartene. Artikkel 3 nr. 6 gir dessuten statspartene rett til å beholde et antall klaseammunisjon som er absolutt nødvendig for utvikling av og trening i teknikker for oppdagelse, rydding og destruksjon av klaseammunisjon og mottiltak mot klaseammunisjon. Forbudet mot lagring må ses i sammenheng med disse bestemmelsene, slik at lagring ikke omfattes av forbudet før den fastsatte frist for lagerdestruksjon er utløpt, og slik at lagring av et minimumsantall for de angitte formål i samsvar med konvensjonen, ikke skal rammes av forbudet i artikkel 1. Hva slags klaseammunisjon som i så fall kan anses lovlig lagret i medhold av artikkel 3 nr. 6, vil fremgå av rapportene til statspartsmøtet, hvor partene til konvensjonen i samsvar med artikkel 3 nr. 8 skal rapportere ikke bare om type og antall av slik lagret klaseammunisjon, men også deres serienumre for enklest mulig identifikasjon.

Norsk Folkehjelp poengterer i høringen at det er viktig at Norge fremstår som et foregangsland for å hindre misbruk av denne adgangen til å beholde et nødvendig minimumsantall klaseammunisjon for opplærings- og treningsformål. Hvis Norge skal benytte seg av denne adgangen, bør det ses kritisk på behovet for skarp ammunisjon for slike formål. I de fleste land er det vanlig å benytte datamodeller og øvelsesammunisjon uten eksplosiver. Forarbeidene til gjennomføringsloven bør derfor klargjøre en restriktiv tolkning av bestemmelsens ordlyd om at antallet eksplosive stridsdeler som beholdes eller erverves ikke skal overstige «det minimum som er absolutt nødvendig for dette formål». Dette antall bør maksimalt være noen hundre eller noen tusen, men ikke dreie seg om mer enn ti tusen eller flere titusener.

Landsorganisasjonen i Norge påpeker at konvensjonen tillater at statspartene kan ha en liten beholdning klaseammunisjon til utvikling og opplæring i metoder for deteksjon, rydding og uskadeliggjøring av klaseammunisjon. LO er opptatt av at beholdningen for Norges del holdes nede på et absolutt minimum.

Departementet er enig i målsettingen om at beholdninger av eksplosiv klaseammunisjon for opplærings- og treningsformål må begrenses til det minimum som er absolutt nødvendig for formålet, og er videre enig i at konvensjonen ikke tillater større beholdning av klaseammunisjon enn dette formålet tilsier. Samtidig er det vanskelig i proposisjonen her å angi bestemt det antall klaseammunisjon som skal tillates lagret av norske myndigheter i henhold til konvensjonen artikkel 3 nr. 6. Det antall klaseammunisjon som Norge vurderer som absolutt nødvendig for egen del, vil heller ikke være avgjørende for det antall andre statsparter kan erverve og lagre. At Norge begrenser sin beholdning så mye som overhodet mulig vil likevel kunne være av betydning ved en senere vurdering av om andre statsparters erverv og lagring i henhold til artikkel 3 nr. 6 er i samsvar med konvensjonen. Det er grunn til å anta at de omfattende rapporteringsforpliktelsene under konvensjonen vil virke i modererende retning slik at eventuelle opplagte forsøk på omgåelser av konvensjonen blir avdekket.

4.2.5 Overføring

Overføring rammes etter konvensjonens artikkel 1. Begrepet overføring (engelsk «transfer») er nærmere definert i konvensjonens artikkel 2 på denne måten:

«Overføring omfatter, i tillegg til fysisk forflytning av klaseammunisjon til eller fra nasjonalt territorium, overføring av eiendomsretten til og kontroll over klaseammunisjonen, (...).

Definisjonen av overføring i konvensjonen er i samsvar med tidligere internasjonale avtaler. Både annen tilleggsprotokoll til Konvensjonen om forbud mot eller restriksjoner på bruk av visse konvensjonelle våpen som kan forårsake unødig skade eller som kan ramme vilkårlig, og Konvensjonen om forbud mot bruk, lagring, produksjon og overføring av antipersonellminer og om ødeleggelse av slike miner, definerer «overføring» på samme måte. Under forhandlingene om Konvensjonen om klaseammunisjon ønsket et flertall av delegasjonene å beholde denne innarbeidede definisjonen av overføring til tross for at ordlyden er tvetydig, med den begrunnelse at det ellers kunne oppstå tvilsomme tolkningsspørsmål i en situasjon der likeartede internasjonale avtaler ga anvisning på ulike definisjoner av hva som skal være forbudt. Det antas derfor å være gode grunner for at konvensjonens forbud mot overføring skal tolkes og anvendes på samme måte som det eksisterende forbud mot overføring av antipersonellminer.

I Ot.prp. nr. 72 (1997-98) s. 3 er følgende forståelse av begrepet overføring lagt til grunn:

«Denne definisjonen kan rent språklig forstås på ulike måter. Man kan enten legge til grunn at fysisk transport over landegrenser og overføring av eiendomsrett og kontroll er forbudt uavhengig av hverandre, eller at både fysisk transport over en landegrense og overføring av eiendomsretten må ha foregått for at det skal være «transfer» i konvensjonens forstand. Tolker man det på den siste måten vil den rene transport over en landegrense eller innenfor nasjonalt territorium ikke være forbudt etter konvensjonen.» (...)

«Det er således mulig å tolke definisjonen av «overføring» både kumulativt og alternativt, selv om den mest nærliggende tolkingen ut i fra teksten er den kumulative. Det er på det rene at en rekke NATO-land tolker denne definisjonen kumulativt, slik at begge vilkår må være oppfylt for at det skal være «overføring». Denne tolkningen stemmer overens med intensjonene om først og fremst å ramme eksport og import av antipersonellminer. Det legges derfor til grunn at «overføring» bør tolkes kumulativt slik at både fysisk transport og overføring av eiendomsrett og besittelse må ha foregått.»

Av hensyn til forutsigbarhet og konsistens foreslås å legge en tilsvarende tolkning til grunn for gjennomføringen av konvensjonens bestemmelser i norsk rett.

Den adgang partene har til å anskaffe et nødvendig antall klaseammunisjon for opplærings- og treningsformål etter konvensjonens artikkel 3 nr. 6 vil begrense rekkevidden av forbudet i artikkel 1 mot overføring tilsvarende.

I sin høringsuttalelse tar Landsorganisasjonen i Norgetil orde for at «overføring» bør tolkes slik at det også omfatter ikke-statsparters transitt av klaseammunisjon over eller gjennom nasjonalt territorium. Det foreslåtte valg har den uheldige konsekvens at det kan tolkes å åpne opp for at stater som ikke er parter kan transportere klaseammunisjon over norsk territorium. Det bør påpekes at dette ikke er tilfelle, og at konvensjonens bestemmelser om bistand og medvirkning også gjelder transitt.

Norsk Folkehjelp uttaler bl.a. at det er lagt til grunn en kumulativ tolkning av definisjonen av «overføring», slik at både fysisk transport og overføring av eiendomsrett og besittelse må ha foregått for at «overføring» skal være gjennomført. Norsk Folkehjelp ville imidlertid foretrukket at definisjonen av «overføring» ble tolket alternativt, eller at det ble gjort klart at forbudet mot overføring også omfatter ikke-statsparters transitt av klaseammunisjon over eller gjennom nasjonalt territorium. Den tolkning som er valgt har den uheldige konsekvens at den kan tolkes slik at den tillater at stater som ikke er parter i konvensjonen, skal kunne transittere norsk territorium med klaseammunisjon. Det bør i det minste påpekes i forarbeidene til loven at så ikke er tilfelle.

Departementeter oppmerksom på de ulike tolkningsmuligheter som definisjonen av «overføring» gir rom for, men fastholder den tolkning som er foreslått. Denne er på linje med den tolkning som tidligere er lagt til grunn for likelydende bestemmelser i annet sammenlignbart internasjonalt regelverk. Den er også sammenfallende med en rekke nærstående lands tolkning av forbudet mot «overføring». En av begrunnelsene for denne etablerte forståelsen ligger i et ønske om ikke å etablere et for vidtgående ansvar for statspartene i forhold til handlinger og situasjoner som involverer andre staters myndighetshandlinger, og som den aktuelle statsparten ikke har mulighet til å kontrollere eller avverge. Departementet vil likevel understreke at en slik tolkning av begrepet «overføring» ikke har avgjørende konsekvenser for rekkevidden av konvensjonens forbud i lys av det mer generelle forbudet mot medvirkning til bruk, overføring eller lagring av klaseammunisjon. En bevisst handling som består i transport eller annen befatning med klaseammunisjon må vurderes i lys av dette medvirkningsforbudet. Mulig medvirkningsansvar for slike handlinger omfatter likevel ikke medvirkning til ikke-statsparters handlinger som skjer utenom statspartens jurisdiksjon eller kontroll, jf. artikkel 21 og nedenfor i punkt 4.2.6. Grensen mellom forbudt medvirkning og tillatt deltakelse i militært samarbeid med deltakelse av ikke-statsparters militære styrker, er særlig aktuelt i tilknytning til internasjonale operasjoner. Det vises i denne forbindelse til den vurderingen av konvensjonens artikkel 21 om interoperabilitet som er foretatt i St.prp. nr. 4 (2008-2009), punkt 3.5 på s. 11-13.

Departementet anser på denne bakgrunn at den forståelsen av forbudet mot «overføring» som er redegjort for, sammenholdt med tolkningen av forbudet mot medvirkning, bidrar til en balansert løsning hvor hensynet til effektiv gjennomføring av konvensjonen og hensynet til interoperabilitet i internasjonale operasjoner og andre situasjoner av militært samvirke kan ivaretas.

4.2.6 Medvirkning

I henhold til konvensjonens artikkel 1 nr. 1 bokstav c er det forbudt å «bistå, oppmuntre eller påvirke» noen til å foreta handlinger som er forbudt etter konvensjonen. Slik bistand, oppmuntring eller påvirkning skal straffesanksjoneres, jf. artikkel 9. Oppregningen av disse handlingene indikerer at forbudet mot og straffansvaret for medvirkning forutsetter en viss aktivitet. Dette er handlinger som etter norsk rett typisk vil måtte anses som medvirkning og som vil kunne straffes dersom medvirkning til overtredelse er gjort til en selvstendig straffbar handling.

Spørsmålet om hvor langt medvirkningsansvaret strekker seg i forbindelse med bruk, lagring mv. av klaseammunisjon vil særlig være aktuelt ved norsk militært personells deltakelse i felles NATO- eller FN-operasjoner. På grunn av felles kommando- og planleggingsstrukturer, særlig i NATO, vil det være vanskelig å garantere at norske soldater og befal ikke vil kunne komme i situasjoner som kan hevdes å innebære en grad av medvirkning til andres bruk, lagring, osv. av klaseammunisjon. Denne situasjonen er på mange måter parallell med den som ble drøftet i forbindelse med forbudet mot antipersonellminer. I Ot.prp. nr. 72 (1997-98) s. 2 ble det påpekt at:

«Et forbud mot bruk nedfelt i norsk strafferett vil etter forslaget gjelde også norske soldater i utlandet. Definisjonen av bruk er begrenset til å omfatte fysisk utplassering, bl a fordi soldater ofte deltar i felles militære aktiviteter i forbindelse med f eks FN- eller NATO-operasjoner hvor enkelte allierte ikke er bundet av forbudet i konvensjonen. Spørsmålet om det å la seg beskytte av et minefelt (utlagt av andre) kan innebære bruk i strid med konvensjonen, har vært reist. Departementet legger til grunn at dette ikke kan klassifiseres som bruk i konvensjonens forstand. Det legges videre til grunn at definisjonen av bruk heller ikke vil omfatte ren deltakelse i militære felles operasjoner hvor bruk av konvensjonsstridige miner kan være aktuelt for ikke-konvensjonsparter. Reelle hensyn tilsier en definisjon av bruk som sikrer at norske soldater ikke risikerer tiltale utelukkende gjennom deltakelse i felles operasjoner.»

Selv om klaseammunisjon har en annen militær funksjon enn antipersonellminer, kan det ikke utelukkes situasjoner hvor det i en flernasjonal styrke kan forekomme bruk av klaseammunisjon, for eksempel i forbindelse med luft- eller artilleristøtte som gis av en ikke-konvensjonspart, som dermed ikke er forpliktet av konvensjonens forbud mot klaseammunisjon. Av denne grunn var det under forhandlingene om Konvensjonen om klaseammunisjon bred oppslutning om at den forståelse av forbudet mot antipersonellminer som er lagt til grunn av Norge og en rekke allierte stater, også skulle gjelde som grunnlag for forhandlingene om et forbud mot klaseammunisjon. I motsetning til konvensjonen om antipersonellminer, hvor ansvarsbegrensningen for militært samvirke ligger implisitt og styrkes av statspartenes etterfølgende opptreden, gir Konvensjonen om klaseammunisjon eksplisitt uttrykk for en slik begrensning i artikkel 21 om forholdet til ikke-statsparter. Etter denne bestemmelsen er det klart at statspartenes deltakelse i internasjonalt militært samarbeid eller internasjonale operasjoner ikke i seg selv skal medføre ansvar, selv om det i slike operasjoner skulle forekomme handlinger eller aktiviteter som er forbudt etter konvensjonen, men som er utført av en ikke-statspart. Dette innebærer at handlinger som gjennomføres under felles øvelser og operasjoner og som kun har en fjern og indirekte sammenheng med en ikke-konvensjonsparts bruk av klaseammunisjon, ikke vil være forbudt.

Ansvarsbegrensningen gir ikke adgang for norske styrker til selv å foreta handlinger som er i strid med konvensjonen. Presiseringen er derimot ment å legge til rette for en ensartet tolkning og anvendelse av konvensjonen i slike situasjoner, og dermed beskytte mot muligheten for et for vidtgående medvirkningsansvar i nasjonal straffelovgivning. Det foreslås derfor å gi en lovbestemmelse om straffansvar for medvirkning som lojalt følger opp konvensjonens forpliktelser i situasjoner der det foreligger internasjonalt militært samvirke eller internasjonale militære operasjoner med deltakelse av norske styrker sammen med ikke-statsparters militære styrker. Medvirkningsansvaret i gjennomføringsloven skal forstås på samme måte som konvensjonen, slik at deltakelse i internasjonalt militært samarbeid og internasjonale operasjoner i seg selv ikke omfattes, med mindre norske styrker eller tjenestepersoner opptrer på en måte som samtidig kan utløse et folkerettslig ansvar for Norge som troppebidragsytende stat. Denne vurderingen gjelder imidlertid ikke for mulig medvirkningsansvar for enhver annen handling enn de som her er beskrevet, for eksempel en handling som må anses foretatt utenom de situasjoner artikkel 21 omtaler, eller i strid med gjeldende mandat og etablerte kommandoforhold i en internasjonal operasjon.

I henhold til militær straffelov § 24 er medvirkning for personer underlagt militær straffejurisdiksjon ikke straffbart dersom de er blitt beordret til å utføre handlingen og de ikke «har indseet eller klarlig maate have indseet» at handlingen var rettsstridig. Dette er et unntak fra regelen om at rettsvillfarelse ikke fritar for ansvar. I forarbeidene til ovennevnte bestemmelse i Inst. O. IX, 1901-1902 s. 13, heter det blant annet:

«Komiteen antager, at det i militære forhold vil være naturlig, at den underordnede i ethvert tilfælde, hvor han ikke har indseet eller klarlig burde have indseet befalingens retstridige karakter, bør blive straffri, og at saaledes i tilfælde, hvor disse betingelser ikke foreligger, retsvildfarelse bør befri ham for straf. Afvigelse fra den borgerlige straffelovs almindelige regler vil saaledes væsentlig kun bestaa i, at retsvildfarelse bliver undergivet en væsentlig mildere bedømmelse, hvilket antages anvist ved det militære subordinasjonsforholds særlige karakter.»

Å nekte å adlyde ordre er imidlertid i utgangspunktet straffbart, jf. militær straffelov § 46. At medvirkning ville være straffbart slik at ordrenekt er det riktige, må derfor fremstå som rimelig opplagt for den soldaten som skal treffe dette valget. En ordre om å medvirke til å drepe sivile i en krigssituasjon er et eksempel på en situasjon hvor ordrenekt er påkrevd for å unngå ansvar for krigsforbrytelser. I en situasjon hvor man for eksempel blir beordret til å transportere en kasse som inneholder klaseammunisjon, er det ikke like opplagt at handlingen bør føre til strafforfølgning av vedkommende soldat.

Å gå til et så drastisk skritt som ordrenekt vil ikke bare kreve inngående kjennskap til lovverket når det gjelder klaseammunisjon, men også grundig teknisk kunnskap om ammunisjon, ettersom for eksempel ordinære granater, raketter og flybomber ikke er forbudt i henhold til internasjonale avtaler. Terskelen for å bli rammet av medvirkningsansvar er altså høy for militært personell som utfører ordre.

I forbindelse med transport vises til det som er sagt ovenfor under punkt 4.2.5 om «overføring». Konvensjonen inneholder i utgangspunktet ikke noe forbud mot transport, men det kan hevdes at man gjennom transport av klaseammunisjon til det sted de skal anvendes, medvirker til overføring eller bruk. Når en handling går over fra å være transport til å bli medvirkning til overføring eller bruk er noe som må vurderes konkret. Det synes lite hensiktsmessig å trekke opp generelle retningslinjer for et slikt vurderingstema. Særskilt lovmessig regulering av transport og andre tjenester ved overføring av våpen og militært utstyr, bør foretas i regelverket om eksportkontroll, se nedenfor punkt 4.2.7.

I høringen uttrykker Norsk Folkehjelp støtte til den implementeringen av konvensjonens artikkel 21 om forholdet til ikke-statsparter som departementet gjør rede for og peker videre på at artikkel 21 ikke på noen måte må kunne tolkes slik at den tillater en statspart å med hensikt direkte bistå, oppmuntre eller påvirke noen til å foreta handlinger som er forbudt etter konvensjonen. Advokatforeningen og Norges Røde Kors savner en omtale av de handlinger som er nevnt i konvensjonens artikkel 21 nr. 4 bokstav d i gjerningsbeskrivelsen i lovens § 1 og Norges Røde Kors etterlyser generelt en bredere omtale av kontrollbegrepet i relasjon til konvensjonens vilkår om jurisdiksjon eller kontroll.

Advokatforeningen er videre kritisk til at statene ikke skal kunne pådra seg et medvirkningsansvar der de medvirker i operasjoner sammen med andre stater som ikke er part til konvensjonen, en situasjon som antas å kunne ha praktisk betydning. Advokatforeningen viser til at ISAF-styrkene i Afghanistan ikke anvender klaseammunisjon selv om flere av deltakerstatene ikke har deltatt i forhandlingene om et internasjonalt forbud, men at slike vedtak ikke skaper ny rett og dermed senere kan endres. Advokatforeningen tar til orde for at medvirkningsansvaret blir klart angitt i gjennomføringsloven.

Departementet viser i denne forbindelse til punkt 4.5 nedenfor og den nærmere vurderingen av artikkel 21 om interoperabilitet i St.prp. nr. 4 (2008-2009) punkt 3.5 på s. 11-13. Konvensjonen forbyr medvirkning til de handlinger som er oppregnet i artikkel 1, også i de tilfeller slike handlinger begås av en ikke-statspart. I den utstrekning norsk personell deltar i militært samarbeid med ikke-statsparters personell, vil grensen for det straffbare måtte vurderes i lys av konvensjonens artikkel 21 sammenholdt med artikkel 1. Departementet viser til at grensene for konvensjonsstridige handlinger i slike situasjoner må trekkes på samme måte som folkerettslige ansvarsnormer for øvrig, inkludert i forhold til vilkår om effektiv kontroll over den aktuelle situasjonen eller de aktuelle handlinger. Artikkel 21 kan altså ikke tolkes dit hen at medvirkningsansvar er generelt avskåret i internasjonale operasjoner. Konvensjonen gir ikke statspartene rett til selv å utføre de handlinger konvensjonen forbyr. Norske styrker kan eksempelvis ikke be andre deltakende parter i en internasjonal operasjon om at klaseammunisjon blir brukt. I tilfelle det etter å ha vært foretatt en slik vurdering kan konstateres at Norge er ansvarlig for en konvensjonsstridig handling, må det i tillegg konstateres at vilkårene for individuell strafforfølgning i norsk strafferett er oppfylt før tiltale kan reises mot noen enkeltperson.

Når det gjelder de nærmere operative forutsetninger for ivaretakelse av konvensjonsforpliktelsene i forbindelse med internasjonale operasjoner, legges til grunn at planlegging og gjennomføring av norsk deltakelse i internasjonalt militært samarbeid skjer på en slik måte at Norges folkerettslige forpliktelser blir betryggende ivaretatt.

I andre tilfeller av mulig medvirkning til konvensjonsstridige handlinger, må grensen trekkes i samsvar med det allmenne strafferettslige medvirkningsansvaret i norsk rett, inkludert kravet til subjektiv skyld.

For øvrig kommenterer høringsinstansene spørsmålet om medvirkning i form av investering. Advokatforeningen savner en omtale av om investeringer anses å være forbudt etter konvensjonen.

Landsorganisasjonen i Norge mener at forbudet mot bistand i Konvensjonens artikkel 1 må leses slik at det omfatter forbud mot investeringer i klaseammunisjonsprodusenter og peker på at flere land allerede har gitt eksplisitt uttrykk for dette i nasjonal lovgivning.

Norges Røde Kors fremholder at mens investering ikke er særskilt nevnt i konvensjonens artikkel 1, må disse handlingene være forbudt i henhold til medvirkningsbestemmelsen i artikkel 1 nr. 1 bokstav c. Norges Røde Kors mener at dette ikke er tilstrekkelig inkorporert i forslaget til gjennomføringslov. Hvis finansiering av eller investering i klaseammunisjon nevnes eksplisitt i lovens § 1, vil det således ikke være tvil om at dette vil være straffbart i henhold til loven. Eventuelt kan man presisere i forarbeidene til loven at også finansiering eller investering i for eksempel firmaer som produserer klaseammunisjon rammes av loven.

Norsk Folkehjelp mener at forbudet mot bistand i konvensjonens artikkel 1 nr. 1 bokstav c må leses slik at det omfatter forbud mot investering i klaseammunisjonsprodusenter. Østerrike, Belgia og Luxembourg har allerede eksplisitt gitt uttrykk for dette i nasjonal lovgivning. I forarbeidene bør det i det minste derfor gjøres klart at medvirkningstillegget i den norske gjennomføringslovens § 3 omfatter forbud mot investering i klaseammunisjonsprodusenter.

Departementet viser til at finansiering eller investering ikke er eksplisitt nevnt i konvensjonens artikkel 1 og at det beror på en tolkning av medvirkningsbestemmelsen i artikkel 1 nr. 1 bokstav c hvor langt forbudet mot medvirkning til andres produksjon, utvikling eller erverv av klaseammunisjon strekker seg. Departementet er enig i at investering bl.a. i foretak som utvikler eller produserer klaseammunisjon kan rammes av konvensjonens medvirkningsforbud. I den forbindelse vises til tidligere vurdering av spørsmålet som det daværende Petroleumsfondets Folkerettsråd (forløperen til Etikkrådet - Statens Pensjonsfond Utland) gjorde i tilknytning til det likelydende medvirkningsforbudet i artikkel 1 i konvensjonen om forbud mot antipersonellminer, 22. mars 2002:

«Spørsmålet er om investeringer fra Petroleumsfondets side kan betraktes som å «assist, encourage or induce in any way» til produksjon. Eierandelene Petroleumsfondet erverver i et enkelt selskap kan i henhold til regelverket fondet er underlagt ikke overskride 3%. Det betyr at Petroleumsfondet normalt ikke vil oppnå verken formell eller reell innflytelse over selskaper fondet investerer i. (...) Det kan imidlertid vanskelig stilles noe krav om at investeringen skal være av en viss størrelsesorden for å kunne rammes av konvensjonen. I henhold til Wien-konvensjonen om traktatrett, artikkel 31, skal en konvensjon tolkes etter sin ordlyd og i samsvar med konvensjonens gjenstand og formål. Verken konvensjonens ordlyd eller formål støtter en slik innskrenkende fortolkning.

Medvirkningsforbudet er heller ikke begrenset til bare å ramme nytegning av aksjer slik at selskapet tilføres «ny» kapital. Poenget er, etter Folkerettsrådets oppfatning, at enhver pengeplassering i et selskap kan oppfattes som en form for støtte til selskapet, selv om beløpene relativt sett er lave. Bare det faktum at Petroleumsfondet overhodet investerer i et selskap vil for eksempel kunne bidra til at andre stater eller investorer følger etter. Og selv om en pengeplassering i et selskap er så beskjeden at den muligens ikke når terskelen for å rammes av forbudet mot at stater «assist» i landmineproduksjon, vil den trolig uansett rammes av alternativene «encourage or induce in any way». Det å sitte med aksjer (...) så lenge selskapet (eller dets datterselskap) fortsetter å produsere antipersonellminer kan etter Folkerettsrådets oppfatning derfor rammes av medvirkningsbestemmelsen i artikkel 1 (1) c).»

Departementet slutter seg til denne vurdering også i forhold til det folkerettslige medvirkningsforbudet i Konvensjonen om klaseammunisjon. Det kan derfor heller ikke utelukkes at privat investering bl.a. i foretak som utvikler eller produserer klaseammunisjon kan være i strid med konvensjonen. Hvorvidt også privates handlinger i form av finansiering eller investering overskrider terskelen for strafferettslig medvirkning i norsk rett, må likevel vurderes konkret også i lys av det generelle kravet til subjektiv skyld.

4.2.7 Konvensjonens forbud og kriminaliseringsforpliktelser i forhold til gjeldende rett

Konvensjonen pålegger en plikt til å kriminalisere både fullbyrdede skadevoldende handlinger (bruk), forberedelseshandlinger (utvikling og produksjon, erverv, lagring og overføring), og medvirkningshandlinger (bistand, oppmuntring og påvirkning).

Allerede i dag vil bruk av klaseammunisjon i seg selv kunne anses å være en krigsforbrytelse, dersom bruken er i strid med distinksjonsprinsippet i humanitærretten eller forårsaker unødvendig lidelse. Straffedomstolen for det tidligere Jugoslavia (ICTY) har i dom 12. juni 2007 i Marti´c-saken fastslått at et tilfelle av bruk av klaseammunisjon måtte anses å utgjøre en krigsforbrytelse siden det aktuelle våpenet, rakettsystemet «M87-Orkan», manglet målstyring og hadde et vidt nedslagsfelt i et område ansett som overveiende sivilt. Straffeloven 2005 kapittel 16 inneholder strafferegler om folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser. Forslaget til gjennomføringslov til Konvensjonen om klaseammunisjon innebærer ingen begrensninger i reglene i norsk rett om hva som skal anses som krigsforbrytelse.

Plikten til å kriminalisere bruk av klaseammunisjon oppfylles således delvis av straffeloven 2005 § 107 om krigsforbrytelse gjennom anvendelse av forbudte stridsmidler, som trådte i kraft 7. mars 2008. Paragrafens første ledd bokstav d setter straff for den som «bruker et annet stridsmiddel som er i strid med folkeretten». Bestemmelsen avløser den tidligere bestemmelse i militær straffelov § 107 og gjelder i forbindelse med en væpnet konflikt. Dette vil si at både norske borgere og utlendinger, så vel som militære og sivile, vil rammes av forbudet mot å bruke klaseammunisjon, forutsatt at man opererer i en situasjon av væpnet konflikt. Forbudet vil kun ramme utlendinger i utlandet i den grad det foreligger et særskilt folkerettslig grunnlag til å strafforfølge, jf. straffeloven 2005 § 6, se nærmere nedenfor punkt 4.5.

Lov av 9. juli 1961 nr. 1 om skytevåpen og ammunisjon m.v. (våpenloven) og lov av 18. desember 1987 nr. 93 om kontroll med eksport av strategiske varer, tjenester og teknologi (eksportkontrolloven), oppstiller krav om tillatelse til bl.a. handel med, innførsel og utførsel av klaseammunisjon. Overtredelse av lovene er straffbart. Konsekvent nekting av eventuelle søknader om tillatelse vil kunne sies å fungere som et forbud mot overføring.

I lov om brann og eksplosjonsvern 4. juni 2002 nr. 20, jf tidligere lov av 14. juni 1974 nr. 39 om eksplosive varer som fortsatt gjelder på Svalbard, forutsettes også tilvirkingstillatelse som betingelse for å kunne tilvirke eksplosive varer. Et forbud i praksis mot produksjon vil kunne gjennomføres ved konsekvent å avslå søknader som gjelder tilvirking av klaseammunisjon. Det er likevel tvilsomt om et totalforbud mot klaseammunisjon vil være forenlig med formålet for disse lovene, som ikke er å forby våpen eller sprengstoff, men heller legge opp til en forvaltningsmessig kontroll for å sikre betryggende forvaltning av slike varer.

Etter straffeloven 22. mai 1902 nr. 10 §§ 148 og 352 vil det bl.a. være straffbart å bruke og oppbevare (lagre) klaseammunisjon på en slik måte at det volder fare for legemskrenkelse, tap av liv eller ødeleggelse av fremmed eiendom. Disse bestemmelsene gir imidlertid ikke et totalforbud mot lagring og bruk av klaseammunisjon som konvensjonen påbyr. Heller ikke de generelle straffebudene mot drap og legemskrenkelser, og forsøk på og medvirkning til disse forbrytelsene, innebærer noe totalforbud mot bruk av klaseammunisjon. Fraværet i norsk rett av generelle regler om straff for forberedelses- og medvirkningshandlinger medfører også et behov for en egen forbuds- og straffebestemmelse for handlinger som omfattes av konvensjonen.

Den rettslige situasjonen er per i dag altså ikke slik at den fullt ut tilfredsstiller de krav som konvensjonen stiller til forbud mot og strafflegging av bruk, utvikling, produksjon, erverv, lagring og overføring av klaseammunisjon.

Det foreslås på denne bakgrunn at det i lovens § 1 gis et generelt forbud mot de handlinger som konvensjonen forbyr. En slik formulering innebærer bl.a. at innførsel og bruk av klaseammunisjon til opplæring og trening i rydding og destruksjon i henhold til konvensjonens artikkel 3 nr. 6, ikke er straffbart. Straffen for overtredelse av loven eller forskrifter med hjemmel i loven foreslås satt til bøter eller fengsel inntil to år for forsettlige handlinger, og bøter eller fengsel inntil seks måneder for uaktsomme overtredelser, jf. forslaget til § 3. De foreslåtte strafferammene er lavere enn strafferammene for overtredelse av kjemivåpenkonvensjonen, men er på linje med straffen for overtredelse av konvensjonen om forbud mot antipersonellminer. På denne måten opprettholdes forskjellen i straffereaksjoner ved overtredelse av forbud mot masseødeleggelsesvåpen og forbud mot andre våpentyper som har mer begrenset ødeleggelsespotensiale.

Det foreslås videre at lovens § 3, som fastsetter strafferammene, også gjør medvirkning straffbart. Et alminnelig medvirkningstillegg i bestemmelsen om straff for overtredelse av konvensjonen antas å ville oppfylle kriminaliseringsforpliktelsen inntil straffeloven 2005 § 15 trer i kraft. Etter at straffeloven 2005, som i § 15 inneholder en generell regel om straff for medvirkning, er trådt i kraft, vil medvirkningstillegget dermed være overflødig. Medvirkningstillegget i gjennomføringsloven vil derfor på dette tidspunkt bli sløyfet som ledd i arbeidet med å tilpasse spesiallovgivningen til straffeloven 2005.

Ovennevnte fremgangsmåte er i samsvar med den som ble valgt ved gjennomføring av Kjemivåpenkonvensjonen og Konvensjonen om forbud mot bruk, lagring, produksjon og overføring av antipersonellminer.

Norsk senter for menneskerettigheter kommenterer i høringen generelt forholdet til artikkel 9 og peker på at et generelt forbud mot de handlinger konvensjonen forbyr i lovforslagets § 1 samt medvirkningsansvar som dekkes av § 3 tilsvarer tidligere fremgangsmåte ved gjennomføring av Kjemivåpenkonvensjonen og Konvensjonen om forbud mot bruk, lagring, produksjon og overføring av antipersonellminer, og må ansees å dekke kravene til gjennomføring i nasjonal lovgivning.

Advokatforeningen er enig i utgangspunktet som er lagt til grunn om at enkelte deler av konvensjonen gjør det nødvendig å endre norsk rett for å kunne straffeforfølge personer som bryter konvensjonens bestemmelser. Advokatforeningen er videre enig i at en straffetrussel med henvisning til konvensjonen i lovforslagets § 1 i utgangspunktet vil være en hensiktsmessig måte å gjennomføre konvensjonsforpliktelsene på. Spørsmålet er imidlertid hvorvidt straffetrusselen i gjennomføringsloven med tilstrekkelig klarhet angir hvilke situasjoner som konvensjonen er ment å forby.

Departementet ser at det til lovforslaget § 1 i og for seg kan innvendes at bestemmelsen ikke i tilstrekkelig grad klargjør området for det straffbare. Det er imidlertid ikke uvanlig at området for det straffbare/forbudte er avgrenset med en henvisning til folkerettslige forpliktelser, se for eksempel straffeloven 2005 § 107 første ledd bokstav d som det er redegjort for ovenfor. En slik lovteknikk er i enkelte tilfeller både hensiktsmessig og uunngåelig og trenger ikke stride mot legalitetsprinsippet. I dette tilfellet mener departementet at forbudsbestemmelsen i lovforslaget § 1 er tilstrekkelig klar. Det kan ikke ses at det er betenkelig å kreve at de relativt få juridiske og fysiske personer som skal ha befatning med denne typen ammunisjon, foretar en grundig vurdering av både norsk lov og folkeretten. Befatning med klaseammunisjon er for øvrig allerede regulert i blant annet våpenloven og kan også straffes etter en rekke mer generelle bestemmelser i straffeloven og i lovverket for øvrig. De fleste privatpersoners befatning med denne typen ammunisjon er allerede straffbart etter gjeldende bestemmelser.

Departementet viser for øvrig til vurderingene ovenfor og fremmer forslag til de nødvendige lovbestemmelser til gjennomføring av Konvensjonen om klaseammunisjon.

4.3 Kontrollordninger

Konvensjonens artikler 3 nr. 8, 7 og 8 handler om tiltak som skal sikre oppfølging av konvensjonens bestemmelser.

Artikkel 3 nr. 8 og artikkel 7 forplikter partene til å rapportere til FNs Generalsekretær om konvensjonens etterlevelse generelt, om antall og typebeskrivelse av produsert og lagret klaseammunisjon, herunder om ammunisjon som beholdes for trenings- og opplæringsformål, om fremdriften i arbeidet med lagerdestruksjon, om arbeidet med rydding og sikring av områder med brukt, ueksplodert klaseammunisjon og om assistanse til andre, berørte statsparter, med sikte på å gjennomføre konvensjonens bestemmelser om internasjonalt samarbeid. Av særlig viktighet er forpliktelsene til å rapportere om ivaretakelsen av sikkerhets- og miljøstandarder i forbindelse med lagerdestruksjon, slik at hensynet til helse og miljø sikres, og slik at nye og forbedrede metoder for destruksjon av klaseammunisjon kan utvikles og tas i bruk av andre statsparter.

Alle aspekter av rapporteringsplikten relaterer seg til opplysninger som staten selv, fortrinnsvis de militære myndigheter, sitter inne med. Det anses derfor ikke nødvendig å lovfeste noen plikt for private til å gi ut opplysninger i forbindelse med rapporteringsplikten.

Artikkel 8 gir partene mulighet til å søke klargjøring av en stats etterlevelse av konvensjonen gjennom FNs Generalsekretær. Slike henvendelser skal være ledsaget av informasjon som viser hvorfor slik klargjøring søkes, og det presiseres at grunnløse henvendelser om dette skal unngås. Hvis en begrunnet henvendelse om klargjøring til en part fra en eller flere andre parter ikke besvares, vil det kunne utløse «sanksjoner» i form av at statspartsmøtet med alminnelig flertall kan beslutte å iverksette mekanismer for videre klargjøring eller bestemme at konvensjonen ikke er tilfredsstillende etterlevd.

I motsetning til Konvensjonen om forbud mot bruk, lagring, produksjon og overføring av antipersonellminer, fastsetter ikke Konvensjonen om klaseammunisjon regler om undersøkelseslag (engelsk « fact finding mission»). Det betyr at det er unødvendig å fastsette nasjonale gjennomføringsregler om slike undersøkelser eller om privilegier og immunitet for medlemmene av slike undersøkelseslag.

4.4 Påbud om rydding og destruksjon av klaseammunisjon

Konvensjonens artikkel 3 pålegger statspartene plikt til å destruere eksisterende lagerbeholdninger av klaseammunisjon snarest mulig og senest innen åtte år etter at konvensjonen har trådt i kraft for vedkommende stat. Påbudet gjelder all lagret klaseammunisjon på territorium som er under statspartens jurisdiksjon og kontroll.

Artikkel 4 pålegger statspartene å rydde områder under deres jurisdiksjon eller kontroll som inneholder eksplosive etterlatenskaper av klaseammunisjon, og sørge for ødeleggelse av disse.

Når det gjelder eksisterende lagerbeholdning under norsk jurisdiksjon og kontroll, vil Forsvaret foreta de nødvendige tiltak for å etterleve konvensjonens bestemmelser om destruksjon. Norsk deltakelse i internasjonale operasjoner vil heller ikke gi Norge jurisdiksjon eller kontroll over fremmed territorium, og slik deltakelse utløser dermed ikke konvensjonens forpliktelser om rydding m.v. Det legges imidlertid opp til å yte bistand til berørte stater og områder og til ofre for klaseammunisjon gjennom internasjonalt samarbeid slik konvensjonen anviser. Det foreslås på denne bakgrunn ikke lovbestemmelser om plikt til rydding eller destruksjon av klaseammunisjon for private.

4.5 Lovens virkeområde og begrensninger i adgangen til strafforfølging

Straff som nevnt ovenfor skal i henhold til konvensjonens artikkel 9 kunne ilegges personer som befinner seg på territorium som er under vedkommende parts jurisdiksjon eller kontroll, og for personer som ellers er under vedkommende parts jurisdiksjon eller kontroll. Regler om hvilke handlinger som vil være straffbare for nordmenn og i Norge hjemmehørende personer foretatt i utlandet, finnes i straffeloven 22. mai 1902 nr. 10 § 12, jf straffeloven 20. mai 2005 nr. 28 §§ 5 og 6, som gir uttrykk for hovedregelen om norsk straffelovgivnings virkeområde.

Paragraf 12 første ledd nr. 1 gir norsk straffelovgivning anvendelse på handlinger som er foretatt på norsk territorium. Paragraf 12 første ledd nr. 3 gir regler om hvilke handlinger foretatt i utlandet av «norsk statsborger eller noen i Norge hjemmehørende person», som kan straffes i Norge. Straffeloven 2005 § 5 første ledd bokstav c, annet og tredje ledd utvider denne kretsen noe i forhold til foretak registrert i Norge, personer som etter handlingstidspunktet er blitt norske borgere, personer bosatt i Norden som oppholder seg i Norge, og andre personer som oppholder seg i Norge når handlingen har en lengstestraff som overstiger ett år. Hovedregelen i straffeloven 1902 fremgår av § 12 nr. 3 bokstav c, og i straffeloven 2005 av § 5 første ledd nr. 1. Ifølge denne bestemmelsen er handlinger foretatt av nordmenn i utlandet straffbare i Norge når handlingen også er straffbar i det landet der den er foretatt. Dette er et krav om dobbel straffbarhet. For å kunne straffe de handlinger som er foretatt av nordmenn i land som ikke har straff for slike handlinger som er straffbare i Norge, kreves særlig hjemmel.

Slik særlig hjemmel er gitt i en rekke tilfeller, bl.a. når det gjelder forbrytelser mot staten og offentlige myndigheter, forbrytelser foretatt i offentlig tjeneste, en rekke volds- og sedelighetsforbrytelser samt brudd på straffebestemmelser som gjennomfører enkelte internasjonale avtaler som Norge har sluttet seg til.

Dersom det i henhold til straffeloven 1902 skal være mulig å straffe norske borgere eller personer hjemmehørende i Norge for brudd på straffebestemmelsene som foreslås i gjennomføringsloven til Konvensjonen om klaseammunisjon, i de tilfeller handlingen er foretatt i land som ikke har gjennomført straffesanksjoner mot slike aktiviteter, må det derfor gis en særskilt hjemmel.

Det foreslås derfor at det tas inn en ny bokstav (i) i straffeloven 1902 § 12 første ledd nr. 3, hvor det henvises til § 3 i den foreslåtte gjennomføringsloven.

Når den nye straffeloven trer i kraft, vil de straffbare handlinger som er angitt i forslaget til gjennomføringslov, og som er begått i utlandet, kunne straffes i Norge når gjerningspersonen oppholder seg her, så lenge handlingen er straffbar i det landet der den er foretatt, det vil si når vilkåret om dobbel straffbarhet er oppfylt. Ut over disse tilfellene vil det bero på en tolkning av straffeloven 2005 § 6, jf. § 2 hvor langt Norges strafferettslige jurisdiksjon strekker seg. I følge § 6 gjelder norsk straffelovgivning også for handlinger som Norge «etter overenskomster med fremmede stater eller etter folkeretten for øvrig har rett eller plikt til å strafforfølge», mens § 2 fastsetter at «straffelovgivningen gjelder med de begrensninger som følger av overenskomster med fremmede stater eller av folkeretten for øvrig».

Artikkel 9 i Konvensjonen om klaseammunisjon pålegger statspartene plikt til å fastsette strafferettslige sanksjoner mot brudd på konvensjonen utført av personer under statens jurisdiksjon eller kontroll. I relasjon til forbudene i konvensjonen er personer under norsk strafferettslig jurisdiksjon i utlandet først og fremst de personer som opptrer på vegne av Norge som stat og norske styrker avgitt til internasjonale operasjoner. Norge beholder strafferettslig jurisdiksjon over norske styrkebidrag til internasjonale operasjoner med mindre annet er uttrykkelig fastsatt. Forslaget til gjennomføringslovgivning vil derfor gjelde for norske styrker i utlandet, men med de klare presiseringene av ansvarsnormene som er drøftet ovenfor i forhold til situasjoner med militært samvirke. I tilfeller hvor norske tjenestemenn er avgitt til en mellomstatlig organisasjon eller annen selvstendig internasjonal struktur, vil Norge ikke ha jurisdiksjon eller kontroll over organisasjonen eller operasjonen som sådan, og så vidt angår deres offisielle tjenestehandlinger, vil muligheten til å etterprøve slike handlinger for norske domstoler kunne avgrenses i henhold til folkerettslige regler om funksjonell immunitet (immunitet ratione materiae).

Konvensjonen gir heller ikke i seg selv grunnlag for videre nasjonal strafforfølging av handlinger foretatt i utlandet. Overtredelse av konvensjonen medfører ikke at slike handlinger kan forfølges som internasjonale forbrytelser. Konvensjonen gir heller ikke selvstendig grunnlag for å etablere universell jurisdiksjon. Dette kan likevel endres over tid dersom forbudet mot klaseammunisjon senere utvikler seg til en universell norm med status som folkerettslig sedvanerett. Hvor langt Norge i mellomtiden anses å ha rett til å strafforfølge konvensjonsstridige handlinger begått i utlandet, jf. straffeloven § 6, beror på de begrensninger i jurisdiksjonsadgangen som følger av folkeretten for øvrig.

I følge forarbeidene til den nye straffeloven 2005 må det utenom tilfeller av dobbel straffbarhet utvises varsomhet med å strafforfølge handlinger begått i utlandet, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 192, punkt 13.5.6.4. I tvilstilfeller vil det kunne tas stilling til om allmenne hensyn krever påtale. I vurderingen av om allmenne hensyn foreligger, kan det bl.a. legges vekt på om gjerningspersonen eller handlingen har noen slik særlig tilknytning til Norge som gjør strafforfølging her naturlig og hensiktsmessig. Dersom gjerningspersonen er utlending, kan det også tas hensyn til om vedkommendes hjemstat er bundet av Konvensjonen om klaseammunisjon.

Straffeloven 2005 § 2, som viderefører straffeloven 1902 § 1 annet ledd, har også selvstendig betydning ved vurdering av strafferettslig jurisdiksjon over handlinger foretatt av utlendinger i Norge. I forbindelse med gjennomføring av Konvensjonen om antipersonellminer i norsk rett ble det vist til situasjoner hvor allierte styrker deltar i militære operasjoner i Norge i en forsterkningssituasjon eller i forbindelse med forberedelser (i form av øvelser) til en slik situasjon, jf. Ot.prp. nr. 72 (1997-98) s. 7-8. Dersom allierte ikke-konvensjonsparter deltar i slike aktiviteter i Norge, vil deres militære styrker ikke være bundet av forbudet mot klaseammunisjon. Det er likevel usannsynlig at militært samarbeid i Norge skulle medføre handlinger i strid med konvensjonen. Norge vil etter konvensjonens artikkel 21 være forpliktet til å motvirke at ikke-konvensjonsstater bruker klaseammunisjon, og vil også være avskåret fra å anmode om at klaseammunisjon blir brukt. Allierte styrker vil være omfattet av statusavtaler som sikrer immunitet mot strafforfølging i Norge uten etter samtykke fra vedkommende senderstat. Det anses ikke nødvendig her å gå nærmere inn på øvrige folkerettslige begrensninger i adgangen til å strafforfølge lovovertredelser for norske domstoler. Men det kan kort pekes på at fremmede stater og mellomstatlige organisasjoner kan påberope immunitet i visse situasjoner, og at gjeldende folkerettslige regler om immunitet vil få anvendelse også ved tolkningen av hvor langt norsk jurisdiksjon strekker seg ved påstand om overtredelse av gjennomføringsloven. Til illustrasjon kan nevnes at norske myndigheter i samsvar med folkeretten prinsipielt vil være avskåret fra strafferettslig å forfølge visse handlinger som antas begått om bord på fremmede statsskip, for eksempel marinefartøyer, eller fremmede statsfly, herunder militære fly. Offisielle tjenestehandlinger utført av fremmede staters tjenestemenn, vil også kunne være unndratt prøving for norske domstoler. Det foreslås derfor ikke særskilte unntak fra loven for å fastlegge grensene for straffbarhet for allierte styrker i Norge, ut over straffelovens henvisning til det som følger av overenskomster med fremmede stater og folkeretten for øvrig.

I høringen ble det avgitt uttalelser om konvensjonens rekkevidde, forholdet mellom private handlinger og tjenestehandlinger og om forholdet til krav om dobbel straffbarhet for handlinger foretatt i utlandet.

Konvensjonens rekkevidde

Advokatforeningenantar at konvensjonen gjelder både i krig og fred under henvisning til artikkel 1 om «aldri under noen omstendighet» å fravike forbudet som er en likelydende formulering som konvensjonen om forbud mot antipersonellminer, men savner en klargjørende drøftelse. Advokatforeningen er bekymret for at det for en norsk domstol ikke vil være tilstrekkelig at konvensjonen i sin fortale viser til at den bygger på de prinsipper og regler som er nedfelt i internasjonal humanitærrett, eller at dens anvendelsesområde i både krig og fred ellers følger av folkerettslige tolkningsprinsipper. Advokatforeningen foreslår en henvisning i lovforslagets § 1 til definisjonen av internasjonale fredsoperasjoner i lov om tjenestegjøring i internasjonale fredsoperasjoner 15. desember 2006 nr. 17 § 3 og eventuelt også lov om verneplikt 17. juli 1953 nr. 29 § 2. Selv om det er klart at disse lovdefinisjonene ikke regulerer hvilken forståelse av konvensjonens anvendelsesområde som norske styrker skal legge til grunn, antas det at en slik henvisning kan ha betydning for tolkningen av straffebudet for norske domstoler.

Departementet er enig i behovet for en presisering av konvensjonens og gjennomføringslovens saklige anvendelsesområde. Mens den internasjonale humanitærretten i utgangspunktet er begrenset til å gjelde i situasjoner av væpnet konflikt, gjelder Konvensjonen om klaseammunisjon i likhet med enkelte andre konvensjoner om forbudte stridsmidler i alle situasjoner. Dette har særlig relevans for bestemmelsene om forbudene mot produksjon, utvikling, erverv og lagring av klaseammunisjon og for plikten til rydding og assistanse til ofre for klaseammunisjon. Selv om konvensjonens artikkel 21 viser til «militært samarbeid» og «militære operasjoner», ligger det ingen begrensning i dette, verken for konvensjonens anvendelsesområde eller for rekkevidden av artikkel 21 i tilknytning til ulike internasjonale operasjoner, basert på deltakelse, mandatgrunnlag eller folkerettslig karakter. En henvisning til annen lovgivning som gjelder for bestemte situasjoner eller bestemte typer internasjonale oppdrag, vil etter departementets mening ikke bidra til større klarhet all den tid loven gjelder generelt, uavhengig av om det eksisterer en konfliktsituasjon eller en internasjonal fredsoperasjon.

Forholdet mellom private handlinger og tjenestehandlinger

Generaladvokaten uttaler bl.a. at bruk og annen konvensjonsstridig omgang med klaseammunisjon kan ha karakter av enten privat handling eller tjenestehandling. Når en soldat bruker våpen i strid, vil handlingen vanligvis ha karakter av en tjenestehandling, normalt på vegne av en stat. For en nordmann som for eksempel har tatt tjeneste i den franske Fremmedlegionen vil hans tjenestehandlinger åpenbart måtte reguleres av fransk lovgivning og franske folkerettslige forpliktelser, ikke av hvorvidt Norge har sluttet seg til visse våpenforbud og gitt lover i henhold til dette. Tilsvarende vil islendinger som gjør tjeneste ved norske militære avdelinger måtte rette seg etter norske bestemmelser. Tiltagende internasjonalisering på det militære området tilsier at man i andre lignende tilfeller vil kunne måtte vurdere hvem en tjenestehandling er begått på vegne av, og tolke loven innskrenkende dersom en i Norge hjemmehørende person har utført en tjenestehandling på vegne av en fremmed stat. Det vil med andre ord ikke bare være spørsmål om en påtalemessig vurdering av om allmenne hensyn foreligger, men om loven i det hele tatt skal ta sikte på slike tilfeller.

Dersom en tjenestehandling er en overtredelse av et traktatfestet forbud som vedkommende fremmede stat ikke har tiltrådt og som heller ikke er dekket av forbud etter internasjonal sedvanerett, må handlingen etter Generaladvokatens oppfatning også regnes som materielt rettmessig etter norsk rett, så lenge den ikke er rettet mot Norge. Man vil få det speilvendte problem dersom utlendinger tjenestegjør ved en norsk militær avdeling i utlandet.

Departementethar lagt til grunn for lovforslaget at straffelovgivningens øvrige bestemmelser, bl.a. om rekkevidden av norsk jurisdiksjon og om begrensninger i adgangen til å strafforfølge som følger av folkeretten, ikke berøres av gjennomføringsloven. Departementet er enig i at et sentralt spørsmål i forhold til konvensjonens forbud så vel som i de situasjoner som reguleres av konvensjonens artikkel 21, er hvem en handling er foretatt på vegne av, det vil si hvem som har kommandomyndighet og faktisk kontroll over den aktuelle situasjonen eller handlingen. Dersom norske myndigheter må ta stilling til en handling som samtidig er en offisiell tjenestehandling utført på vegne av en fremmed stat eller en mellomstatlig organisasjon, uavhengig av hvem som antas å ha begått en slik handling, må det derfor tas stilling til hvorvidt det etter folkeretten er anledning til å strafforfølge en slik handling for norske domstoler. Etter departementets syn er dette et spørsmål om rekkevidden av folkerettslig immunitet mot strafforfølging og foranlediger ikke behov for en innskrenkende tolkning av gjennomføringsloven.

Forholdet til krav om dobbel straffbarhet for handlinger foretatt i utlandet

Det nasjonale statsadvokatembetet for bekjempelse av organisert og annen alvorlig kriminalitet går i sin høringsuttalelse imot forslaget om å fravike kravet til dobbelt straffbarhet for overtredelser begått i utlandet. Embetet uttaler videre bl.a. at: Dette er særlig begrunnet i de problemer som oppstår ved norsk personells deltakelse i felles NATO- eller FN-operasjoner hvor landet det opereres i ikke er bundet av konvensjonen. Det vil i en slik situasjon med stor sannsynlighet være koalisjonspartnere som har klaseammunisjon i hvert fall på et så tidlig stadium i forbudet som vi vil være de nærmeste år. Det vises spesielt til problematikken rundt luft og/eller artilleristøtte. Typisk scenario vil være at norsk militært personell anmoder om luft eller artilleristøtte i en trengt stridssituasjon hvor tidsmomentet er helt avgjørende. Problemene med grensedragningene vil juridisk sett alltid være der, men frafall av kravet om dobbel straffbarhet vil i sterk grad øke sannsynligheten for straffesaker med slike problemstillinger. Har en krav om dobbelt straffbarhet vil de problematiske samvirkesituasjonene være sterkt redusert. Slike saker (begått i utlandet og ikke straffbart der det skjer) vil ofte være vanskelige rent strafferettslig, de kan være omdiskuterte og det vil kunne ligge stor grad av skjønn i vurderingen av om straffesak skal reises, jf. bl.a. påtalemyndighetens opportunitetsprinsipp. Krav om dobbelt straffbarhet vil dermed skape økt forutsigbarhet for militært personell.

Departementet vurderer rekkevidden av konvensjonens kriminaliseringsforpliktelser nedfelt i artikkel 9 slik at det ikke kan utelukkes at straffansvar for handlinger begått i utlandet er påkrevet, uavhengig av hovedregelen om dobbel straffbarhet. I følge artikkel 9 skal statspartene gi strafferettslige sanksjoner for å forhindre og bekjempe enhver aktivitet som konvensjonen forbyr, og som utføres bl.a. av personer underlagt statspartens jurisdiksjon eller kontroll.

I tilknytning til de situasjoner som er beskrevet og angitt som begrunnelse for høringsuttalelsen, bemerkes at Norge beholder strafferettslig og disiplinær jurisdiksjon over personell som avgis til internasjonale operasjoner, mens personellet på samme tid tilstås immunitet mot strafforfølgning basert på vertslandets lovgivning. Tilknytningen til vertslandets straffelovgivning er således svak, samtidig som det erfaringsmessig er slik at internasjonale operasjoner settes inn i områder preget av mangelfull lov og orden. Det vil således kunne være tilfeldig hvordan et absolutt krav om dobbel straffbarhet ville slå ut i forhold til pågående og fremtidige internasjonale operasjoner.

De faglige og skjønnsmessige utfordringer eventuelle straffesaker av en slik karakter utvilsomt ville innebære, blir likevel ikke mindre byrdefulle om man tenker seg at kravet til dobbel straffbarhet faktisk skulle være oppfylt i et konkret tilfelle. Utfordringene knyttet til påstander om bruk av klaseammunisjon eller om medvirkning avhenger ikke først og fremst av om vertsstaten for en internasjonal operasjon er part i konvensjonen, men om de øvrige deltakerne i slike operasjoner selv er bundet av forbudet. Uavhengig av dette vil enhver vurdering av mulig norsk medvirkning reise de samme problemstillinger i forhold til norsk strafferett og i lys av konvensjonens medvirkningsbestemmelser.

I straffeloven kreves i dag ikke dobbel straffbarhet for overtredelser bl.a. av straffebud som gjennomfører kjemivåpenkonvensjonen og konvensjonen om forbud mot antipersonellminer. Også mulig etterforskning av straffbart forhold i tilknytning til disse konvensjonsbaserte forbudene kan reise vanskelige avveiningsspørsmål. Departementet er ikke kjent med at disse bestemmelsene i straffeloven har ført til uforholdsmessige oppgaver for rettshåndhevende myndigheter.

Planlegging og gjennomføring av norsk deltakelse i internasjonale operasjoner og annet militært samarbeid skjer på en slik måte at det ivaretar Norges folkerettslige forpliktelser. Konvensjonen om klaseammunisjon vil inngå i slik planlegging nettopp med sikte på å unngå situasjoner som kan reise potensielle spørsmål om straffansvar.

På denne bakgrunn opprettholder departementet forslaget om å inkludere gjennomføringsloven i straffeloven 1902 § 12 nr. 3, slik at lovstridige handlinger begått i utlandet av norsk borger eller i Norge hjemmehørende person kan strafforfølges i Norge. Bestemmelsen rokker ikke ved påtalemyndighetens selvstendighet i forhold til å vurdere spørsmål om tiltale i konkrete saker.