5 Gjenopptakelse ved brudd på folkerettslige forpliktelser

5.1 Innledning

Etter straffeprosessloven § 391 nr. 2 og tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 7 kan gjenopptakelse kreves når «avgjørelsen antas direkte eller indirekte å bygge på en forståelse av folkeretten eller en traktat som avviker fra den forståelse som en internasjonal domstol i samme saksforhold slår fast som bindende for Norge, og denne forståelse må antas å burde føre til en annen avgjørelse». I straffesaker gjelder denne regelen bare gjenopptakelse til gunst for siktede.

Bestemmelsene gir bare rett til gjenopptakelse når selve avgjørelsen er i strid med Norges folkerettslige forpliktelser. At saksbehandlingen er traktatstridig, er dermed ikke tilstrekkelig. Det er videre et vilkår at folkerettsbruddet er fastslått av en internasjonal domstol. Uttalelser fra andre organer, f.eks. FNs menneskerettighetskomité, gir ikke rett til gjenopptakelse.

Som drøftelsen nedenfor vil vise, går departementet inn for at brudd på folkerettslige forpliktelser skal gi rett til gjenopptakelse i større utstrekning enn i dag (punkt 5.2). Spørsmålet er hvordan reglene nærmere skal utformes (punktene 5.3 og 5.4).

5.2 Bør adgangen til gjenopptakelse utvides?

Det følger ikke av konvensjonene selv noen uttrykkelig plikt til å tillate gjenopptakelse ved konvensjonsbrudd. Særlig tydelig er dette innenfor FN-systemet, hvor de avgjørelser som treffes ikke er rettslig bindende. Når det gjelder avgjørelser som treffes i medhold av Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), følger det av artikkel 46 at statene «forplikter seg til å rette seg etter Domstolens endelige dom i enhver sak de er parter i». I dette ligger likevel ingen ubetinget plikt til å tillate gjenopptakelse. I saken Marckx mot Belgia fra 1979, uttalte Domstolen følgende (Serie A nr. 31, avsnitt 58):

«The court's judgment is essentially declaratory and leaves to the State the choice of the means to be utilized in its domestic legal system for performance of its obligation under Article 53.»

Uttalelsen er fulgt opp i senere saker. Den europeiske menneskerettskonvensjonen gir derfor ikke selv noen anvisning på hvordan dommen skal følges opp etter artikkel 46 (med mindre det ilegges erstatningsansvar etter artikkel 41), men overlater dette til den enkelte stat. Gjenopptakelse er dermed i utgangspunktet bare én av flere mulige måter å oppfylle plikten etter artikkel 46 på. Andre alternativer kan være å yte erstatning, å benåde den folkerettsbruddet har gått ut over, å endre loven, eller en kombinasjon av disse tiltakene.

Siden det ikke foreligger noen plikt til å tillate gjenopptakelse ved brudd på folkerettslige forpliktelser, foreligger det heller ikke noen plikt til å utvide adgangen til gjenopptakelse på dette grunnlag. Men folkerettslig er det heller ikke noe til hinder for en slik utvidelse. I en del saker vil gjenopptakelse kunne fremstå som den mest naturlige og lojale måten å følge opp en fellende dom eller uttalelse på. Det må derfor vurderes om det er tilstrekkelig grunn til å holde fast ved lovens to begrensninger - at folkerettsbruddet må være fastslått av en internasjonal domstol, og at folkerettsstridig saksbehandling ikke skal gi rett til gjenopptakelse.

Spørsmålet om hvilke organer bestemmelsen bør omfatte, ble ikke drøftet særskilt i forarbeidene til dagens regler, jf. Ot.prp. nr. 51 (1967-68) s. 21-27. Det er imidlertid klart nok at ikke enhver uttalelse bør gi rett til gjenopptakelse. De hensyn som reglene om rettskraft bygger på, tilsier at det bare i begrenset utstrekning bør være adgang til å anvende ekstraordinære rettsmidler. Samtidig kan det virke støtende om det ikke er adgang til å angripe avgjørelser som strider mot traktatbestemmelser om menneskerettigheter. Dette gjelder ikke bare når traktatbruddet er fastslått av en internasjonal domstol, men også når folkerettsbruddet er konstatert av organer som langt på vei fungerer og oppfattes på samme måte. Om uttalelsen stammer fra et organ av den ene eller annen type, bør prinsipielt sett ikke være avgjørende for adgangen til gjenopptakelse. Etter departementets syn taler derfor gode grunner for å utvide adgangen til gjenopptakelse på dette punkt.

Spørsmålet om saksbehandlingsfeilbør gi rett til gjenopptakelse, bør ses i sammenheng med hvilke rettsgoder slike regler beskytter, og på hvilken måte disse berøres ved eventuelle traktatbrudd. Menneskerettskonvensjonenes krav til saksbehandlingen ivaretar verdier av grunnleggende betydning i et rettssamfunn. Det fremgår f.eks. av Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 at enhver har krav på en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol. Saksbehandlingsfeil kan derfor etter omstendighetene ramme den enkelte like hardt som en avgjørelse hvor selve innholdet i strid med menneskerettighetene. Dette taler for at også saksbehandlingsfeil - som iallfall i dag utgjør den klart mest praktiske formen for traktatbrudd - bør kunne gi adgang til gjenopptakelse. Det følger dessuten av en rekommandasjon fra Europarådet (Recommendation No. R (2000) 2 of the Committee of Ministers to member states on the re-examination or reopening of certain cases at domestic level following judgments of the European Court of Human Rights), at den som er rammet av et brudd på konvensjonens bestemmelser, så langt som mulig skal stilles som han var før krenkelsen - også når rettsbruddet består i en saksbehandlingsfeil. Selv om rekommandasjoner ikke er rettslig bindende, er det forventet at medlemsstatene innretter seg etter dem.

Når det gjelder folkerettslige forpliktelser for øvrig, er nok behovet for en utvidelse mindre. Likevel er det etter departementets syn neppe grunn til å skille mellom ulike typer av forpliktelser i denne sammenheng. Dagens regler bygger ikke på et slikt skille, og det kan undertiden være en smakssak hvor man skal trekke grensen. Med den avgrensning som foreslås under punkt 5.4 nedenfor, vil brudd på slike forpliktelser uansett bare sjelden kunne gi rett til gjenopptakelse.

Grunnen til at man i sin tid holdt saksbehandlingen utenfor reglene om gjenopptakelse, var at dette feltet «egner seg [...] dårlig for lovregulering, dels fordi det er svært spesielt, og dels fordi norske domstoler må følge ufravikelige norske prosessregler inntil disse i tilfelle er endret», jf. Ot.prp. nr. 51 (1967-68) side 27. I dag har denne begrunnelsen begrenset bærekraft. For det første er det vanskelig å se hvorfor det å lovregulere virkningen av visse saksbehandlingsfeil skulle by på spesielle utfordringer av lovteknisk eller annen art. Både tvistemålsloven og straffeprosessloven har regler om virkningen av at det er begått feil under saksbehandlingen. Det er ikke upraktisk at slike feil består i brudd på bestemmelser i menneskerettskonvensjonene. For det annet er det ikke lenger noen spenning mellom ufravikelige norske prosessregler og de folkerettslige forpliktelser som påhviler oss, i og med at våre prosessuelle bestemmelser skal forstås med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller som følger av overenskomst med fremmed stat, jf. allerede tvistemålsloven § 36 a og straffeprosessloven § 4. Heller ikke utenfor prosessretten er det noen motsetning mellom intern rett og menneskerettighetene, ettersom både Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven § 2.

Samlet sett mener departementet at de beste grunner for at også brudd på traktatbestemmelser om saksbehandlingen bør kunne gi rett til gjenopptakelse.

5.3 Gjenopptakelse på grunn av traktatstridig saksbehandling

5.3.1 Innledning

Ved utformingen av reglene om gjenopptakelse på grunnlag av traktatstridig saksbehandling, må man først og fremst ta stilling til hvilke vilkår som må være oppfylt før gjenopptakelse kan kreves (punkt 5.3.2). I tillegg er det et spørsmål om også lignende saker skal kunne gjenopptas (punkt 5.3.3).

5.3.2 Når bør traktatstridig saksbehandling gi rett til gjenopptakelse?

5.3.2.1 Innledning

Adgangen til gjenopptakelse av en sak etter at en internasjonal domstol (eller FNs menneskerettskomité, jf. nedenfor) har fastslått konvensjonsstridig saksbehandling bør ikke være ubegrenset. Det må i det minste kreves en viss sannsynlighet for at krenkelsen har hatt betydning for innholdet i dommen.

I dag er kravet at den forståelse som den internasjonale domstolen har fastslått «må antas å burde føre til en annen avgjørelse». Det forutsettes i forarbeidene at det i motsatt fall ikke vil være noen grunn til å gjenoppta saken, jf. Ot.prp. nr. 51 (1967-68) side 24. Dette må imidlertid ses i sammenheng med at bestemmelsen bare gir rett til gjenopptakelse når selve realitetsavgjørelsen er konvensjonsstridig. I relasjon til saksbehandlingsfeil er det et spørsmål om ikke dette kravet blir for strengt. Samtidig må man ha for øye at selv om det er skjedd en saksbehandlingsfeil, behøver ikke resultatet etter en feilfri behandling bli et annet.

5.3.2.2 Høringen i 1996

I høringsnotatet fra 1996 foreslo departementet at vilkåret for å gjenoppta en sak som følge av brudd på traktatbestemmelser om menneskerettigheter, skulle være at det «må antas at avviket kan ha hatt innflytelse på avgjørelsen og at en ny prøving kan føre til en annen avgjørelse». Det het om dette i høringsbrevet:

«Gjenopptakelse utover slike tilfeller kan vanskelig ha noe for seg. Formuleringen er ikke identisk med den parallelle avgrensningen etter straffeprosessloven § 391 nr. 2 eller tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 7 («må antas å burde føre til en annen avgjørelse»). Sistnevnte formulering passer dårlig når også traktatstridig saksbehandling skal kunne danne gjenopptakelsesgrunnlag. For å kunne anta «at avviket kan ha hatt innflytelse på avgjørelsen og at en ny prøving kan føre til en annen avgjørelse», må det være til stede en rimelig og realistisk mulighet for 1: at det har vært en innvirkning på avgjørelsen og 2: et nytt utfall av avgjørelsen i tilfelle av gjenopptakelse. Det er likevel ikke ment å være en høy terskel for å kreve gjenopptakelse når først et av de internasjonale organer i samme saksforhold har lagt til grunn at det foreligger konvensjonsavvik. Men hvis det overhodet ikke er en rimelig og realistisk mulighet for at avviket har innvirket på avgjørelsen og at en ny behandling kan føre til annet resultat, er det vanskelig å se en rimelig grunn til å tillate gjenopptakelse. I så fall kan man nytte andre og mer relevante virkemidler for å imøtekomme den som har fått sine rettigheter krenket.»

Enkelte høringsinstanser har kommentert dette, og foreslått alternativer:

Riksadvokaten mener vilkårene passer dårlig der det er det materielle innhold i en norsk domstols avgjørelse som er funnet å være i strid med en traktat. Som eksempel viser riksadvokaten til Den europeiske menneskerettsdomstols avgjørelse 7. august 1996 i en sak mot Norge, hvor Domstolen fant at norske myndigheters avgjørelse 3. mai 1990 om å frata en mor foreldremyndigheten og nekte henne samvær med datteren, var i strid med EMK artikkel 8 (Reports of Judgements and Decisions 1996-III). Riksadvokaten antar derfor at det bør gis en egen bestemmelse som bare omfatter tilfeller der det er avgjort at saksbehandlingen for norsk domstol er i strid med konvensjonen. Gjenopptakelse av saker hvor det er truffet konvensjonsstridig realitetsavgjørelse, bør fortsatt reguleres av straffeprosessloven § 391 nr. 2.

Når det gjelder vilkårene for gjenopptakelse der det internasjonale organet har funnet at det foreligger saksbehandlingsfeil, uttaler riksadvokaten:

«Etter forslaget kreves både at «det må antas» «at feilen kan ha hatt innflytelse på avgjørelsen» og «at en ny prøving kan føre til en annen avgjørelse». Disse - kumulative - vilkår synes å være overlappende: Dersom en kommer til at den konvensjonsstridige saksbehandling kan ha hatt innflytelse på avgjørelsen, vil en trolig allerede av dette måtte slutte at en ny prøving kan føre til en annen avgjørelse.

For at en ordinær anke over saksbehandlingen skal føre frem, er kravet i alminnelighet at «det antas at feilen kan ha innvirket på dommens innhold», se straffeprosessloven §§ 342 nr 3 og 343 første ledd, sml tvistemålsloven § 384. Det kreves ikke i tillegg en vurdering av det sannsynlige utfall etter en ny prøving. Se også § 391 nr 1 om gjenopptagelse som følge av saksbehandlingsfeil mv hvor det bare kreves at «... det ikke kan utelukkes at dette har innvirket på dommen til skade for siktede».

Etter riksadvokatens oppfatning bør en, som for andre saksbehandlingsfeil, nøye seg med å stille som vilkår at feilen kan ha hatt betydning for avgjørelsens innhold. Det kan imidlertid være grunn til å drøfte noe nærmere konsekvensene av å stille et slikt krav:

Som det fremgår ovenfor [...] bør adgangen til gjenopptagelse etter riksadvokatens oppfatning i denne omgang begrenses til å gjelde etter avgjørelse av Strasbourg-organene. Disse vil foreta en konkret prøvelse av om saksbehandlingen i den sak klagen gjelder tilfredsstiller konvensjonens krav sett i lys av organenes egen praksis. Finner disse organene at saksbehandlingen har vært i strid med konvensjonen, vil det nok ofte være en presumpsjon for at «avviket kan ha hatt innflytelse på avgjørelsen».

Er f eks kravet om «fair hearing» i art 6 nr 1 krenket ved at en inhabil dommer har deltatt i avgjørelsen, eller ved at siktede ikke er innkalt til retten og gitt anledning til å forklare seg selv om det var aktuelt å avsi ny fellende dom (Botten v Norway, dom 19 februar 1996), vil en nok i alminnelighet komme til at dette er avvik som kan ha virket inn på avgjørelsen. På samme måte vil det trolig bedømmes om vitneforklaringer er lest opp i et omfang som krenker art 6 nr 3 d.

Er kravet i EMK art 6 nr 1 om rett til rettergang «within a reasonable time» krenket, kan spørsmålet om innvirkning på avgjørelsen være mer tvilsomt. For Norges vedkommende kan som eksempel på slike saker vises til Kommisjonens avgjørelse 28 februar 1996 i saken [x] v Norway og 11 april 1996 i saken [y] v Norway. Begge klager ble avvist som «manifestly ill-founded». Om resultatet hadde blitt brudd i de to sakene, kan det argumenteres for at «avviket kan ha hatt innflytelse på avgjørelsen»: Hadde man vært klar over at saksbehandlingen var konvensjonsstridig lang, ville tidsmomentet blitt gitt enda større vekt ved straffutmålingen. (Om en dom fra Strasbourg kan regnes som en ny «omstendighet» jfr gjeldende § 391 nr 3, og om denne i tilfelle «...synes egnet til å føre til ... en vesentlig mildere rettsfølge», lar en stå åpent.)

Som et eksempel på et tilfelle hvor gjenopptagelse med rette ville blitt avskåret som følge av et krav om «innflytelse på avgjørelsen», kan nevnes dom 29. august 1990 i saken E v Norway. Selv om det var i strid med art 5 nr 4 («speedily») at det tok ca 2 måneder fra stevning til dom i Oslo byrett, ville det gi liten mening å gi E krav på gjenopptagelse av saken på dette grunnlag.

Riksadvokaten antar etter dette at det er rimelig å stille som vilkår for å kunne kreve en sak gjenopptatt som følge av saksbehandling i strid med konvensjonen at avviket kan ha innvirket på avgjørelsens innhold.»

Regjeringsadvokaten mener derimot at det skal stilles strengere krav enn i forslaget i høringsbrevet:

«For det andre mener regjeringsadvokaten at terskelen for gjenopptagelse etter forslaget blir lagt for lavt. Når det gjelder saksbehandlingsfeil for øvrig skal det jo svært grove feil til for at gjenopptagelse skal komme på tale, jf bl a tvml § 407 første ledd nr 1-3. Domstolen og Kommisjonen i Strasbourg har imidlertid gått meget langt i detaljkontroll av statenes prosessystemer, og det kan ikke lenger være forutsetningen at konvensjonsbrudd bare vil bli konstatert ved meget alvorlige krenkelser av prosessuelle rettigheter. Ved vurderingen av spørsmålet om hva som bør kreves må man også ta hensyn til at selv ved bruk av ordinære rettsmidler kreves det i alle fall en rimelig mulighet for at feilen skal ha virket inn på avgjørelsens innhold for at en saksbehandlingsfeil skal få følger. I tillegg kommer at når en sak er behandlet av konvensjonsorganene i Strasbourg og klageren er gitt medhold, har offeret for saksbehandlingsfeilen fått oppreisning, enten gjennom selve konstateringen av brudd på Konvensjonen eller også ved at han tilkjennes erstatning etter artikkel 50. Behovet for gjenopptakelse vil da kunne være mindre.

Etter Regjeringsadvokatens syn vil det være unødvendig strengt å kreve at gjenopptagelse bare kan nektes dersom «det overhodet ikke er en rimelig og realistisk mulighet for at avviket har innvirket på avgjørelsen». Det bør kreves sannsynlighet for at feilen har virket inn på avgjørelsens innhold.

For det tredje kan det tenkes tilfeller hvor saksbehandlingsfeilen ikke bør lede til gjenopptagelse selv om de foreslåtte vilkårene er oppfylt. Et forhold av betydning her er at visse typer saksbehandlingsfeil ikke lar seg gjenopprette ved en ny behandling av saken. Dette kan for eksempel være tilfellet hvor det er konstatert brudd på kravene til saksbehandlingstid. Normalt vil man ikke ha noe å vinne på å tillate gjenopptagelse av slike saker. I noen slike tilfeller vil en eventuell gjenopptagelse kunne bety en tilfeldig fordel for klageren, for eksempel fordi bevis har blitt svekket ettersom tiden har gått. Resultatet kan bli at man står igjen med en dårligere avgjørelse enn den som ble gjenopptatt. Videre kan gjenopptagelse fremstå som unødvendig fordi klageren allerede har fått oppreisning ved at konvensjonsbrudd er konstatert og eventuelt også erstatning tilkjent. Erstatning etter art 50 skal jo nettopp gi «just satisfaction» for krenkelsen. Som eksempel kan man tenke seg en straffesak hvor konvensjonsbruddet (saksbehandlingstiden) vil kunne få betydning for straffeutmålingen. Dersom det i tillegg til konstatering av krenkelse og eventuelt også tilkjent erstatning fra det internasjonale kontrollorgan gis rett til gjenopptakelse for å justere straffutmålingen vil domfelte få dobbel kompensasjon for krenkelsen.

Etter Regjeringsadvokatens syn bør vilkåret om muligheten for nytt utfall av avgjørelsen i tilfelle gjenopptagelse byttes ut med et vilkår om at gjenopptagelse anses nødvendig for å gjenopprette den feil som er begått. I denne vurderingen må det blant annet spørres om ikke klagesaken i Strasbourg (eller for andre internasjonale kontrollorganer) har gitt vedkommende tilstrekkelig kompensasjon for krenkelsen, enten alene ved at krenkelsen er konstatert eller ved at det også er tilkjent erstatning.»

Dommerforeningener heller ikke fornøyd med forslaget i høringsbrevet. Den uttaler:

«Straffeprosessutvalget stiller seg positivt til de intensjoner som ligger bak lovforslaget, men peker på at man allerede er hjulpet ganske langt på vei, nemlig når det foreligger en internasjonal domsavgjørelse som går på sakens realitet. Etter utvalgets oppfatning ville det være mer naturlig å bygge ut de nåværende regler på det generelle plan enn å gi spesifiserte regler for visse konvensjoner og deres håndhevingsorganer. Skulle man bygge ut reglene på det generelle plan, ville det være naturlig å gjøre gjenopptakelsesadgangen for de tilfeller som faller utenfor de nåværende bestemmelser mer elastisk, slik at ikke ethvert «avvik» i traktatforståelsen fra et hvilket som helst håndhevingsorgan eller enhver saksbehandlingsfeil som muligens er relevant, nødvendigvis behøver å lede til gjenopptakelse. Både sakens viktighet og mulighetene for å få en annen realitetsavgjørelse bør telle med i en helhetsvurdering.»

Også Borgarting lagmannsrett reiser spørsmål om reglene bør være noe mer restriktive med hensyn til sjansen for endret avgjørelse enn det som er foreslått i høringsbrevet:

«Særlig når det gjelder sivile saker vil man jo ha motforestillinger mot at en sak gjenopptas når resultatet blir det samme i den nye avgjørelsen».

Barneombudet peker på at de ulike konvensjonene vil kunne gi ulik beskyttelse av motstridende svake interesser:

«EMK sier at anvendelsen av konvensjonen ikke skal innebære noen innskrenkninger i rettigheter gitt i andre konvensjoner. Imidlertid kan det oppstå motstrid mellom to menneskerettigheter eller to svake parters interesser. I visse tilfeller kan EMK tenkes å verne voksne på barns bekostning. Når den europeiske menneskerettighetsdomstolen skal ta stilling til om det foreligger et prosessuelt menneskerettighetsbrudd er det naturlig at den legger mest vekt på EMK. Barnekonvensjonen vil dermed ikke komme inn i vurderingen for den internasjonale domstol. Selv om ikke Barnekonvensjonen kommer inn ved den internasjonale domstolen, mener Ombudet at hensynet til barnet og Barnekonvensjonen i hvert fall må inn ved vurderingen for det nasjonale organ som avgjør gjenopptakelsesspørsmålet.»

5.3.2.3 Departementets syn

Ved utformingen av vilkårene for når folkerettsstridig saksbehandling skal gi rett til gjenopptakelse, oppstår det slik departementet ser det dels spørsmål om hvilken grad av sannsynlighet det skal kreves for at saksbehandlingsfeilen har hatt betydning for innholdet i dommen, og dels spørsmål om gjenopptakelse bare skal kunne kreves dersom det er nødvendig for å bøte på skaden.

Når det gjelder kravet til sannsynlighet, er departementet enig med riksadvokaten i at det i utgangspunktet er naturlig å utforme bestemmelsen etter mønster av straffeprosessloven § 390 og tvistemålsloven § 405, især når det i tillegg kreves at gjenopptakelse må være nødvendig for å bøte på skaden, jf. nedenfor. Det avgjørende blir da om det er grunn til å anta at feilen kan ha hatt betydning for avgjørelsen. Det vil etter departementets syn være for strengt å kreve at det må antas at gjenopptakelse vil føre til en annen avgjørelse, slik regjeringsadvokaten foreslår.

Et spørsmål for seg er om det samme bør gjelde der saksbehandlingstiden har vært for lang. Når det gjelder sivile saker, vil konsekvensen i så fall bli at slike feil bare sjelden gir rett til gjenopptakelse. Grunnen til det er at saksbehandlingstidens lengde som regel er uten betydning for avgjørelsens innhold. Men dersom feilen ikke har hatt betydning for avgjørelsens innhold, vil det ikke være en hensiktsmessig bruk av ressurser å tillate gjenopptakelse - resultatet vil jo forutsetningsvis bli det samme. I slike tilfelle kan en bedre løsning være å gi erstatning til den feilen har rammet. Når det gjelder straffesaker er situasjonen annerledes, siden saksbehandlingstiden kan få betydning for utmålingen av straffen. I slike tilfeller vil ikke kravet om innvirkning systematisk stenge for gjenopptakelse. En annen sak er at begjæringer om gjenopptakelse på dette grunnlag ikke vil føre frem om det er lagt tilstrekkelig vekt på saksbehandlingstiden ved straffutmålingen, jf. neste vilkår.

I tillegg til kravet om det må være grunn til å anta at feilen kan ha hatt betydning for avgjørelsen, er departementet enig med regjeringsadvokaten i at det bør kreves at gjenopptakelse er nødvendig for å bøte på skaden. I sivile saker kan et slikt vilkår begrunnes med synspunkter av den type som ligger bak tvistemålsloven §§ 53 og 54, som bl.a. krever at saken må ha en aktuell interesse for saksøker (evt. den ankende part). Er ikke gjenopptakelse nødvendig for å bøte på saken, bør man heller ikke gripe inn i det rettsforhold som ble etablert ved den opprinnelige dommen. I straffesaker er det først og fremst ressurshensyn som begrunner et slikt vilkår. Hvis det på forhånd er gitt at resultatet ved en ny behandling vil bli det samme som i den opprinnelige dommen, er det neppe en hensiktsmessig bruk av samfunnets - og især domstolenes - begrensede ressurser å tillate gjenopptakelse. I slike tilfelle bør folkerettsbruddet avbøtes på annet vis.

5.3.3 Bør også lignende saker kunne kreves gjenopptatt?

Etter straffeprosessloven § 391 nr. 2 og tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 7 gjelder retten til å begjære gjenopptakelse bare i «samme saksforhold». Det er altså den som har klaget til og fått medhold av det internasjonale organet som kan begjære sin sak gjenopptatt. Andre som er blitt domfelt, eller som har fått en sivil sak avgjort på grunnlag av den rettsoppfatning eller saksbehandling som er funnet folkerettsstridig, kan derimot ikke kreve gjenopptakelse etter disse reglene, jf. Rt. 1992 s. 698 (på s. 701). Dette hadde særlig sammenheng med at det i sin tid ikke var adgang til å begjære gjenopptakelse på grunnlag av en endret rettsoppfatning i Høyesterett, jf. Ot.prp. nr. 51 (1967-68) side 26-27. Dette er imidlertid nå endret for så vidt angår straffesaker, jf. straffeprosessloven § 392 første ledd. Man kan spørre om det samme bør gjelde for så vidt angår avgjørelser truffet av de internasjonale organer som omfattes av straffeprosessloven § 391 nr. 2 og eventuelt også tvistemålsloven § 407 nr. 7.

En lignende problemstilling kan for øvrig oppstå ved avgjørelser mot andre land enn Norge. Dersom et annet land har lagt til grunn den samme rettsoppfatningen som norske domstoler, og et av de internasjonale håndhevingsorganer som loven nevner finner rettsoppfatningen konvensjonsstridig, oppstår spørsmålet om ikke de norske sakene bør kunne gjenopptas uten at det er nødvendig for norske klagere å gå veien om konvensjonsorganet.

Spørsmålet om gjenopptakelse i slike tilfelle ble ikke tatt opp i høringsbrevet. De eneste høringsinstansene som uttaler seg om dette, ØKOKRIM og riksadvokaten, advarer mot at retten til å begjære gjenopptakelse skal gjelde andre enn den eller dem som den konkrete avgjørelsen gjelder. Riksadvokaten begrunner dette slik:

«Etter riksadvokatens oppfatning er det helt nødvendig å begrense gjenopptagelsesadgangen til den konkrete sak som har vært til prøvelse i konvensjonsorganet. [...] Dersom gjenopptagelse skulle kunne kreves også av tidligere, analoge saker ville en komme i en umulig stilling. Praksis i Strasbourg-organene er i hurtig utvikling. Det gjelder ikke minst kravene til den nasjonale saksbehandling i straffesaker, som har vært til behandling i en lang rekke saker for Kommisjonen og Domstolen. Stikkordsmessig kan nevnes temaer som: Adgangen til å lese opp politiforklaringer fra vitner som ikke møter under hovedforhandlingen, habilitetskrav til dommere, lengden av varetektsopphold, og - for vårt eget lands vedkommende - adgangen til å avsi ny fellende dom i Høyesterett uten at siktede er til stede og har anledning til å forklare seg (Dom 19 februar 1996 Botten v Norway). En må ikke under noen omstendighet komme i den situasjon at f eks alle som har fått ny dom i Høyesterett uten å ha vært til stede, eller blitt domfelt av en dommer som i samme sak har avsagt kjennelse om varetekt etter straffeprosessloven § 172, kan kreve sin sak gjenopptatt. [...] Skulle det av helt særegne grunner være påkrevet med gjenopptagelse som følge av en avgjørelse i et analogt tilfelle, bør straffeprosessloven § 392 annet ledd kunne nyttes.»

Departementet finner grunn til å legge vekt på disse innvendingene, især når det gjelder gjenopptakelse av saker som er eldre enn den aktuelle uttalelse. De internasjonale organene har ofte en dynamisk tolkningsstil, som gjør at de krav konvensjonene setter, er i stadig utvikling. Det er etter departementets oppfatning ikke noen god løsning å gi en generell adgang til å gjenoppta tidligere avgjørelser som i sin tid ble ansett for å være konvensjonsmessige. En slik ordning vil i så fall kunne medføre et skred av gjenopptakelsesbegjæringer, noe som ikke bare vil ha store administrative og økonomiske konsekvenser, men som også vil kunne påvirke respekten for rettskraftige dommer. Det vises i den forbindelse til saken Marckx mot Belgia (Den europeiske menneskerettsdomstols dom 13 juni 1979, Serie A nr. 31), som gjaldt forskjellsbehandling innenfor lovverket av barn født i og utenfor ekteskap. Den belgiske stat viste til at en dom mot Belgia ville få store konsekvenser for eiendomsforhold mv. som var fastlagt ut fra gjeldende lovgivning. Den europeiske menneskerettsdomstolen uttalte til dette, jf. avsnitt 58:

«Having regard to all these circumstances, the principle of legal certainty, which is necessarily inherent in the law of the Convention as in Community law, dispenses the Belgian State from reopening legal acts or situations that antedate the delivery of the present judgement.»

Når det derimot gjelder avgjørelser fra tiden etter den aktuelle uttalelse, har de hensyn riksadvokaten viser til mer begrenset bærekraft. Situasjonen kan her være at man i sin tid overså uttalelser av betydning fra et internasjonalt håndhevingsorgan, og at avgjørelsen av den grunn ble uriktig. Det vil etter omstendighetene kunne virke uheldig om det ikke var adgang til gjenopptakelse i slike tilfelle, især i straffesaker. Hensynet til den som ønsker sin sak gjenopptatt, vil imidlertid i rimelig utstrekning kunne ivaretas ved bruk av bestemmelsen i straffeprosessloven § 392 annet ledd. Og dersom Høyesterett endrer en lovtolkning på grunnlag av avgjørelsen, kan man begjære gjenopptakelse i medhold av straffeprosessloven § 392 første ledd. Etter departementets syn er det derfor i denne omgang ikke tilstrekkelig grunn til å la slike avgjørelser gi en ubetinget rett til gjenopptakelse. Skulle det vise seg at adgangen til gjenopptakelse bør være videre, vil spørsmålet måtte vurderes på ny, også i lys av de erfaringene man har høstet ved den utvidelse man nå foreslår.

5.4 Hvilke organer bør omfattes?

5.4.1 Oversikt

Det finnes flere internasjonale organer som håndhever traktatbestemmelser om menneskerettigheter uten å være domstoler - enten gjennom stats- eller individklager, eller gjennom ulike former for rapportbehandling. I denne sammenheng er det imidlertid først og fremst de organer som behandler individklager som har interesse. Slike organer finnes både i FN-systemet, i Europarådssystemet og i ILO-systemet.

Innenfor FN-systemeter det foreløpig bare tre organer som behandler individklager: 1) FNs menneskerettighetskomité, som behandler klager under FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP), 2) FNs rasediskrimineringskomité, som behandler klager under FN-konvensjonen mot rasediskriminering (CERD), og 3) FNs torturkomité, som behandler klager under FN-konvensjonen mot tortur (CAT). Når det gjelder FN-konvensjonen mot kvinnediskriminering (CEDAW), er det inngått en tilleggsprotokoll som gir rett til individklage. Tilleggsprotokollen trådte i kraft i desember 2000, men Norge har foreløpig ikke ratifisert den. Også når det gjelder FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) arbeides det med å innføre ordninger for individklager, men dette arbeidet er kommet adskillig kortere.

I Europarådssystemet er det foreløpig bare Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) som gir rett til individklage, men den håndheves av Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD), og omfattes dermed av reglene om gjenopptakelse allerede. Det finnes imidlertid enkelte kollektive klageordninger, f.eks. etter Den europeiske sosialpakt. Tilsvarende eksempler finnes innenfor ILO-systemet, hvor organisasjonene i arbeidslivet har klagerett.

5.4.2 Høringen i 1996

I forslaget fra 1996 ble to mulige avgrensninger ble foreslått: Alternativ 1 omfattet bare FNs menneskerettskomité. Alternativ 2 omfattet i tillegg håndhevingsorganene under FNs torturkonvensjon og rasediskrimineringskonvensjon. Departementet tok ikke stilling til hvilket alternativ man ville gå inn for.

Hålogaland lagmannsrett, ØKOKRIM og Hordaland statsadvokatembeter var skeptiske til å la uttalelser fra andre organer enn domstoler gi rett til gjenopptakelse. Hålogaland lagmannsrett sier følgende om dette:

«Det antas at uttalelser fra «andre organer» i tilfelle vil fanges opp av straffeprosesslovens § 392 annet ledd. Prinsipielt synes det ikke naturlig at en domstol plikter å ta en sak opp til ny behandling fordi et organ, som ikke selv er domstol, uttaler seg om domstolens avgjørelser.»

De fleste som uttaler seg om spørsmålet, er imidlertid positive til forslaget om å utvide gjeldende ordning. Dette gjelder Utenriksdepartementet, Borgarting lagmannsrett, Brønnøy sorenskriverembete, Oslo byrett, sorenskriveren i Nord-Østerdal, riksadvokaten, Trondheim statsadvokatembeter, Bergen politikammer, Kristiansand politikammer, Oslo politikammer, regjeringsadvokaten, Barneombudet og Den Norske Advokatforening. Disse høringsinstansene har imidlertid ulike syn på hvilke internasjonale organer som bør omfattes.

Riksadvokaten ønsker å begrense bestemmelsen til organer som avgir rettslig bindende uttalelser:

«Etter riksadvokatens oppfatning bør en gå skrittvis frem mht hvilke internrettslige konsekvenser det skal trekkes av ulike internasjonale organers uttalelser, rapporter ol i klagesak mot Norge. Før det gis krav på gjenopptagelse som følge av det internasjonale organs avgjørelse, bør en vinne en viss praktisk erfaring med vedkommende organ. [...] Uttalelser fra organer som ikke er rettslig bindende for Norge, bør foreløpig ikke gi krav på gjenopptagelse. [...] Riksadvokaten er etter dette kommet til at bare avgjørelser fra «Strasbourg-organene» (Domstol og Ministerkomité) bør kunne gi krav på gjenopptagelse. Skulle en uttalelse e l fra andre enn Strasbourg-organene gjøre gjenopptagelse særlig påkrevet, bør straffeprosessloven § 392 annet ledd kunne nyttes.»

Regjeringsadvokaten ønsket å begrense bestemmelsen til konvensjoner som vil bli inkorporert i norsk lovgivning:

«Det er for det første viktig at gjenopptagelseshjemmelen begrenses til avgjørelser (uttalelser) fra konkret angitte organer. For det andre kan det - etter mitt syn - argumenteres for at hjemmelen bør begrenses til avgjørelser (uttalelser) fra organer under konvensjoner som er inkorporert i norsk rett. Dette vil harmonere best med vårt dualistiske utgangspunkt og forhindre gjenopptagelse av saker hvor domstolene likevel vil være forpliktet til å anvende norske prosessregler.»

Utenriksdepartementet foretrakk at alle de FN-organer som i dag behandler individklager, blir omfattet av bestemmelsen:

«Etter Utenriksdepartementets oppfatning bør imidlertid også uttalelser avgitt i klagesaker av andre konvensjonsorganer på menneskerettighetsområdet kunne gi grunnlag for gjenopptakelse, selv om uttalelsene ikke strengt tatt er bindende. For så vidt gjelder FNs menneskerettighetskomité, som håndhever FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP), viser man til NOU 1993: 18 Lovgivning om menneskerettigheter, der det på s 127 uttales at «[d]enne juridiske forskjell har liten betydning, siden Komiteens syn respekteres i praksis.» I alle tilfeller der man er tilsluttet klageordninger av denne art, antar man at det må anses å ligge implisitt i tilslutningserklæringen at man under normale omstendigheter vil rette seg etter den konvensjonsforståelsen som konvensjonsorganet legger til grunn i en klagesak man er part i. Dette har man skapt en berettiget forventning om hos potensielle klagere. [...]

Utenriksdepartementet kan ikke for sin del se at det skulle være grunn til å sondre mellom konvensjoner som inkorporeres og andre menneskerettighetskonvensjoner når det gjelder adgangen til å kreve gjenopptakelse. Man slutter seg til uttalelsen på s 21-22 i høringsbrevet om at «en klager ikke bør komme i en annen stilling i relasjon til gjenopptakelsesspørsmålet om vedkommende bringer en sak inn for FNs tortur- eller rasediskrimineringskomité, enn om saken bringes inn for FNs menneskerettighetskomité.»»

Også Den Norske Advokatforening foreslo en regel som favner vidt:

«For øvrig er lovutvalget enig i at også avgjørelser av konvensjonsorganer som ikke kan karakteriseres som «domstoler» bør tillegges vekt i denne forbindelse. Det avgjørende bør være at det dreier seg om et organ som etter konvensjonen er tillagt kompetanse til å håndheve eller uttale seg om anvendelsen av konvensjonen i et konkret saksforhold.»

5.4.3 Departementets syn

Departementet slutter seg til de høringsinstansene som gikk inn for at avgjørelser eller uttalelser fra andre internasjonale organer enn domstoler bør kunne gi rett til gjenopptakelse av saker. Det følger allerede av forslaget om en særskilt kommisjon til å avgjøre begjæringer om å få gjenopptatt en straffesak - jf. 3 og 4 foran - at departementet ikke vil legge avgjørende vekt på at det prinsipielt er unaturlig at en domstol gjenopptar en sak som følge av en uttalelse fra et organ som ikke er en domstol.

Spørsmålet er etter dette hvilke internasjonale organer som bør omfattes. Flere forhold vil være relevante i denne sammenheng. For det første kan det ha betydning om organet avgir rettslig bindende uttalelser. I så fall vil det være større grunn til å tillate gjenopptakelse, siden en slik adgang til ny prøving vil være en av flere mulige måter å oppfylle den folkerettslige forpliktelse på. Samtidig må ikke betydningen av dette momentet overdrives, især ikke hvor uttalelsene fra det aktuelle organ uansett respekteres i praksis. Har uttalelsen stor faktisk betydning, vil det være et moment i seg selv. For det annet vil det ha betydning om den konvensjonsbestemmelsen som uttalelsen knytter seg til, er gjennomført i norsk rett eller ikke. Hvis konvensjonsbestemmelsen er inkorporert eller på annen måte gjort til en del av norsk rett, vil et brudd på konvensjonens bestemmelse samtidig utgjøre et brudd på en norsk intern regel. I slike tilfelle kan det være mer naturlig enn ellers å tillate gjenopptakelse. Er konvensjonen derimot ikke gjort til en del av norsk rett, kan det dualistiske prinsipp etter omstendighetene tale mot en rett til gjenopptakelse. Siden den folkerettslige norm bare er en av flere relevante rettskildefaktorer norske domstoler må ta hensyn til, innebærer ikke folkerettsbruddet at den avgjørelse som kreves gjenopptatt nødvendigvis var uriktig. Samtidig kan også regler om gjenopptakelse være en måte å oppfylle konvensjonens forpliktelser på. Det er derfor ikke uten videre noe avgjørende argument mot å inkludere et organ, at det håndhever en konvensjon som ikke er inkorporert eller innarbeidet i norsk lovgivning på annen måte. For det tredje vil det ha betydning hvilken autoritet det aktuelle organ nyter, hvordan det er sammensatt, og etter hvilke saksbehandlingsregler det arbeider. Endelig vil det være mest nærliggende å åpne for gjenopptakelse i en sak som angår en privat part der det aktuelle organer kan gi sin vurdering etter begjæring fra parten.

Departementet legger til grunn at det med den fortsatte utvikling av folkeretten - medregnet forskjellig menneskerettskonvensjoner - kan bli etablert stadig nye konvensjonsorganer som kan uttale seg om konvensjonsstatenes etterlevelse av de fastsatte bestemmelsene. Det kan variere hvilken rolle og saksbehandling disse organene får, og hva slags uttalelser de gir. Av den grunn vil departementet ikke foreslå noen bestemmelse som generelt åpner for at uttalelser fra internasjonale konvensjonsorganer om norske domstolers rettsanvendelse skal gi rett til gjenopptakelse. Den lovfestede utvidelse av gjenopptakelsesadgangen bør bare gjelde med sikte på bestemt angitte organer. Men i straffesaker vil straffeprosessloven § 392 annet ledd etter omstendighetene kunne gi grunnlag for gjenopptakelse til gunst for siktede som følge av en uttalelse fra andre internasjonale organer.

Etter departementets oppfatning peker de forhold som er nevnt ovenfor, først og fremst i retning av at lovendringen bør omfatte uttalelser fra FNs menneskerettskomité. Riktignok er ikke disse rettslig bindende, men i praksis blir de likevel tillagt stor vekt. Komiteen er et juridisk organ som Norge har lang erfaring med, og som er besatt av høyt kvalifiserte og uavhengige personer. I tillegg knytter uttalelsene seg til en FN-konvensjon som er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven.

En mulig innvending mot å la uttalelsene fra FNs menneskerettskomité gi rett til gjenopptakelse, er at uttalelsene er basert på skriftlig saksbehandling, at begrunnelsen ofte er knappere enn i avgjørelser fra EMD, og at de til tider kan være noe mer politisk pregede. Etter departementets syn er det neppe grunn til å legge avgjørende vekt på dette. Ingen av de høringsinstansene som støttet forslaget om en utvidelse, mente imidlertid at de forhold det her er pekt på var spesielt problematiske - heller ikke i sivile saker. Departementet er enig i det.

Departementet har vurdert om også uttalelser fra FNs rasediskrimineringskomité og FNs torturkomité bør kunne gi rett til gjenopptakelse. Disse to komitéene håndhever konvensjoner som innenfor flere viktige sektorer er inkorporert i norsk lovgivning, f.eks. på straffeprosesslovens område, og nyter høy anerkjennelse og respekt i det internasjonale samfunn. Departementet har imidlertid under tvil kommet til at man i denne omgang bør nøye seg med å foreslå at bare uttalelser fra FNs menneskerettskomité skal kunne gi en ubetinget rett til gjenopptakelse. Dette skyldes først og fremst at Norge foreløpig har for liten erfaring med disse FN-organene til å kunne ta endelig stilling til om uttalelsene i denne sammenheng fullt ut kan sidestilles med dommer fra internasjonale domstoler. Dette spørsmålet vil departementet komme tilbake til straks man har et bredere erfaringsmateriale å bygge på, også i lys av den utvidelse som nå foreslås. Vurderingen i tilknytning til FNs rasediskrimineringskomité vil det kunne være naturlig å foreta som ledd i oppfølgningen av den fremtidige utredningen fra utvalget som er nedsatt for å utarbeide en ny lov om etnisk diskriminering. Allerede i dag kan imidlertid uttalelser fra disse komitéene etter omstendighetene gi grunnlag for gjenopptakelse etter bestemmelsen i straffeprosessloven § 392 annet ledd.

Når det gjelder uttalelser fra ILO-systemet, er det etter departementets syn grunn til å vise en viss tilbakeholdenhet med å knytte en rett til gjenopptakelse til uttalelser fra disse organene. Dette skyldes at ILO og Norge har forskjellig syn på rekkevidden av enkelte konvensjoner, jf. NOU 1993: 18 Lovgivning om menneskerettigheter side 139-140. Avgjørelsen i Rt. 1997 side 580 er et eksempel på det.

Et spørsmål for seg oppstår om den som begjærer gjenopptakelse, nøyer seg med å påberope eventuelle folkerettsbrudd for norske domstoler i stedet for å bringe saken inn for det aktuelle håndhevingsorgan. Etter gjeldende rett gir et folkerettsbrudd ikke uten videre rett til gjenopptakelse, heller ikke i straffesaker. Skal saken gjenopptas, må det i tilfelle skje med hjemmel i straffeprosessloven § 392 annet ledd. Etter departementets syn er det neppe grunn til å endre reglene på dette punkt. I en konkret sak kan det være mer eller mindre sikkert at det foreligger brudd på Norges folkerettslige forpliktelser. Av den grunn vil en ubetinget rett til gjenopptakelse føre for langt. Er imidlertid traktatbruddet på det rene, vil vilkårene i straffeprosessloven § 392 annet ledd regelmessig være oppfylt.