11 Merknader til de enkelte bestemmelser
11.1 Merknader til endringene i arbeidsmiljøloven
11.1.1 Arbeidsmiljøloven § 13-3 tredje ledd
Forslaget innebærer at det særlige unntaket for religiøse trossamfunn oppheves. Krav til samlivsform ved ansettelser i stillinger med arbeidsoppgaver knyttet til trosutøvelsen eller den religiøse virksomheten til trossamfunn, må i stedet hjemles i den generelle saklighetsregelen i § 13-3 første ledd. Forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering eller samlivsform må være religiøst begrunnet og nødvendig ut fra trossamfunnets eller virksomhetens religiøse lære. Det er også et vilkår at forskjellsbehandlingen ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den det gjelder. Ansettelser i henholdsvis trossamfunn, virksomheter som drives av trossamfunn og virksomheter som har et religiøst formål, faller i utgangspunkt inn under bestemmelsens anvendelsesområde. Det kan blant annet omfatte barnehager, skoler, aldershjem, sykehjem mv., men også misjonsorganisasjoner og andre typer religiøse organisasjoner.
Ansettelse av religiøse ledere, prester og lærere i trossamfunn ligger i bestemmelsens kjerneområde. Lovens vilkår for å forskjellsbehandle kan også være oppfylt i saker som gjelder en annen type stilling som har en religiøs funksjon i trossamfunn, ansettelse i virksomheter som drives av trossamfunn, og ansettelse i virksomheter som har et religiøst formål. Det må godtgjøres at en ansatt må medvirke til gjennomføringen av aktivitet med religiøst innhold som virkeliggjør virksomhetens formål. Dette vil bero på en konkret vurdering i hver enkelt sak. En vaktmester på en internatskole vil for eksempel kunne være omfattet dersom vedkommende også har en funksjon som sjelesørger for beboerne.
11.1.2 Arbeidsmiljøloven § 13-4 andre ledd andre punktum
Paragrafen er endret ved at uttrykket «homofile legning eller samlivsform» er erstattet med «samlivsform».
Bestemmelsen gjør unntak fra forbudet mot innhenting av opplysninger om søkeres seksuelle orientering ved ansettelser. Forslaget innebærer ingen materielle endringer. Trossamfunn vil som nå bare kunne innhente opplysninger om samlivsform hvis det kan være saklig å legge vekt på dette etter § 13-3 første ledd. Trossamfunn vil dermed ha adgang til å spørre om den personen som arbeidssøkeren utøver sitt samliv med er en person av samme kjønn.
11.1.3 Arbeidsmiljøloven § 13-4 første ledd tredje punktum
Paragrafen er endret ved at det i et nytt tredje punktum er føyd til en henvisning til likestillingsloven § 4 tredje ledd jf § 3 andre ledd nr. 2.
Forslaget innebærer ingen vesentlige materielle endringer, men er egnet til å synliggjøre bestemmelsen i likestillingsloven.
11.2 Merknader til endringene i likestillingsloven
11.2.1 Likestillingsloven § 2 første ledd
Paragrafen er endret ved at uttrykket «med unntak av indre forhold i trossamfunn» er slettet fra lovteksten.
Tidligere har trossamfunnenes adgang vært hjemlet som et unntak fra likestillingslovens virkeområde i § 2. Trossamfunnenes adgang til saklig forskjellsbehandling av kvinner er nå i stedet utformet som et unntak fra diskrimineringsforbudet i likestillingsloven § 3. Se merknadene til likestillingsloven § 3 femte ledd.
11.2.2 Likestillingsloven § 3 andre ledd nr. 2 første punktum
Paragrafen er endret ved at uttrykket «forbeholdt det ene kjønn» er endret til «forbeholdt mor eller far».
Uttrykket «forbeholdt mor eller far» viser til foreldrepengeperioden i folketrygdloven. Øvrige permisjonsrettigheter faller utenfor bestemmelsens virkeområde.
Uttrykket «mor eller far» omfatter også foreldreskap ved stebarnsadopsjon i henhold til adopsjonsloven og medmorskap regulert i barnelova.
11.2.3 Likestillingsloven § 3 andre ledd nr. 2 nytt andre punktum
Paragrafen er endret ved det i andre ledd er føyd til et nytt andre punktum som slår fast at spørsmål om graviditet, adopsjon eller familieplanlegging skal regnes som direkte forskjellsbehandling.
Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn. Også handlinger som setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn, er direkte forskjellsbehandling.
Ved direkte forskjellsbehandling er det som hovedregel ingen unntaksadgang. Det ulovfestede saklighetskravet hjemler imidlertid en svært snever adgang til unntak, jf. merknaden til § 4.
11.2.4 Likestillingsloven § 3 nytt femte ledd
Bestemmelsen knytter trossamfunnenes adgang til saklig forskjellsbehandling av kvinner til diskrimineringsforbudet i § 3.
Det er bare trossamfunn som kan påberope seg unntaket. For at det skal være tale om et trossamfunn, må utgangspunktet være en religiøs tro. Når denne troen er utformet i et tankemessig system, trosbekjennelse eller lære, som to eller flere personer slutter seg til, kan man snakke om et trossamfunn. Begrepet trossamfunn i lov om trossamfunn kan gi noe veiledning i fortolkningen, men er ikke avgjørende. Frivillige organisasjoner og virksomheter som baserer sin etikk på religion eller tro, omfattes i utgangspunktet av lovens unntak.
Forskjellsbehandlingen må ha et saklig formål. Den må være religiøst begrunnet, dvs. at handlingen må være begrunnet i en overbevisning som etter vanlig teologisk oppfatning anses for å være såkalte lærespørsmål. Kravet om et bestemt kjønn må være nødvendig ut fra trossamfunnets lære. Med dette menes at forskjellsbehandlingen må bygge på trossamfunnets lære, slik at likebehandling vil komme i konflikt med medlemmenes religiøse overbevisning. Forskjellsbehandlingen skal ikke være vilkårlig, men bygge på et regulært/vesentlig og avgjørende krav som følger av religionen (jf. ordlyden i likestillingsdirektivet). Kravet om nødvendighet gjelder både ansettelser og religionsutøvelsen for øvrig. Forskjellsbehandlingen skal ikke være uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles. Dette kravet er i samsvar med EUs likestillingsdirektiv artikkel 2 nr. 1 (artikkel 14 nr. 2 i 2006-direktivet) og tilsvarer forholdsmessighetskravet i arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd.
Unntaksregelen vil med hensyn til ansettelser i prestestillinger mv. måtte fortolkes i samsvar med EUs likestillingsdirektiv artikkel 2 nr. 1 (artikkel 14 nr. 2 i 2006-direktivet) som tillater forskjellsbehandling der kjønn er et vesentlig og avgjørende yrkesmessig krav.
Unntaket gjelder bare den delen av virksomheten som har nær sammenheng med selve religionsutøvelsen. Fastsettelse av trossamfunnets lære, religiøse ritualer, religionsundervisning og valg av religiøse ledere, prester og lærere regnes som religionsutøvelse.
Eksempler på praksis som faller innenfor unntaket vil være trossamfunn der menn og kvinner har ulike roller i religiøse ritualer. Det samme gjelder det å utelukke kvinner fra å delta i religiøse gudstjenester, seremonier og arrangementer. Videre gjelder unntaket ansettelser. Forskjellsbehandling ved ansettelser kan bare skje hvis utøvelse av bestemte religiøse funksjoner ligger til stillinger. Det betyr at det må være tale om konkrete og definerte oppgaver med forkynnende, undervisende eller liturgiske funksjoner i tilknytning til religionsutøvelsen. Unntaket omfatter dermed ansettelser av prester, pastorer, imamer, «eldste», forstandere, ledere, religiøse lærere osv. Lovens vilkår for å forskjellsbehandle kan også være oppfylt i saker som gjelder en annen type stilling i trossamfunn, ansettelse i virksomheter som drives av trossamfunn, og ansettelse i virksomheter som har et religiøst formål. Dette avhenger av i hvilken grad den ansatte medvirker til gjennomføring av aktiviteter med et religiøst innhold som virkeliggjør virksomhetens formål. Stillingen må således ha en religiøs funksjon. Dette vil bero på en konkret vurdering i hver enkelt sak. Unntaket gjelder også utnevnelser som ikke er ansettelsesforhold. Slike utnevnelser må vurderes på samme måte som ansettelser.
Religionsundervisning, inkludert søndagsskole eller konfirmantundervisning, omfattes av unntaket. Unntaket gjelder derimot ikke grunnskoler og utdanningstilbud som gir offentlig yrkeskompetanse.
Unntaket gjelder også kravet til utformingen av læremidler i § 7. Unntaket gjelder imidlertid bare læremidler brukt i religionsundervisningen. Hvis religionsundervisningen er integrert i øvrige fag, må likebehandlingsprinsippet også gjelde for læremidlene i disse fagene selv om læremidlene skal reflektere deres religiøse tro.
11.2.5 Likestillingsloven § 4 nytt tredje ledd
Paragrafen er endret ved at det er tatt inn et nytt tredje ledd. Første, andre og fjerde ledd er uendret.
Det er arbeidsgiver som har forbud mot å stille spørsmål om graviditet, adopsjon eller familieplanlegging. Dersom jobbsøkeren selv tar opp disse spørsmålene under et jobbintervju, forbyr ikke loven at disse forholdene diskuteres. Her kan det lett oppstå bevismessige spørsmål i etterkant, og det er derfor viktig at arbeidsgiverne innarbeider gode rutiner, som f eks skriving av referat som godkjennes av begge parter, for å sikre seg mot eventuell etterfølgende klage.
Med familieplanlegging menes planlagt graviditet, planlagt adopsjon, infertilitetsbehandling – planlagt og pågående og planlegging av hvordan man har tenkt til å ta ut foreldrepermisjonen, dvs 100 % uttak, 80 % uttak, fleksibelt uttak eller utsettelse av permisjonen mv.
Med adopsjon menes å ta til seg et barn som sitt eget. Rettsvirkningen av adopsjon er at adoptivbarnet får samme stilling som om barnet hadde vært adoptivforeldrenes biologiske barn. Rettsforholdet til barnets opprinnelige slekt faller bort. Adopsjon er regulert i lov 28. februar 1986 om adopsjon. Utenfor lovens bestemmelser faller fosterbarnsadopsjon.
Forbudet er kjønnsnøytralt og gjelder således både ved spørsmål om arbeidssøker selv eller dennes ektefelle, partner eller samboer er gravid, i adopsjonsprosess eller under infertilitetsbehandling eller planlegger å gå i gang med dette.
Det er det ingen unntaksadgang fra forbudet. En viss unntaksadgang vil imidlertid kunne hjemles i det ulovfestede saklighetskravet, som åpner for en svært snever unntaksadgang. Unntaket må for det første knyttes til konkrete arbeidsoppgaver eller funksjoner. Det kan ikke gjøres unntak for hele virksomheter, sektorer eller stillingskategorier. For det andre må det være tale om et «vesentlig og avgjørende yrkesmessig krav». For det tredje skal det legges til grunn et forholdsmessighetsprinsipp; formålet med forskjellsbehandlingen skal være rettmessig og kravet om et bestemt kjønn skal stå i et rimelig forhold til formålet. Det er uklart hvor langt denne ulovfestede regelen rekker, men det er uansett tale om en svært snever adgang til forskjellsbehandling, i særlige unntakstilfeller og på bakgrunn av en konkret vurdering. Som eksempel kan nevnes tildeling av film-/teaterroller som stiller spesielle krav til utseende. En gravid kvinne vil for eksempel neppe fremstå som særlig troverdig i rollen som Anne Frank.
Bestemmelsen håndheves administrativt av to organer: Likestillings- og diskrimineringsombudet (Ombudet) og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (Nemnda). Disse organenes ansvar og kompetanse er nærmere regulert i diskrimineringsombudsloven. Ombudet og Nemnda utgjør til sammen et faglig uavhengig, spesialisert håndhevingsapparat, med Nemnda som øverste organ. Et forbud mot å spørre om graviditet, adopsjon og familieplanlegging i ansettelsesprosessen etter likestillingsloven § 4 nytt tredje ledd vil være omfattet av dette håndhevingsapparatets ansvarsområde, jf. likestillingsloven § 9.
Likestillings- og diskrimineringsnemnda er gitt kompetanse til å gi pålegg om stansing, retting mv. og ilegge tvangsmulkt etter reglene i diskrimineringsombudsloven. Saker om erstatning og oppreisning må behandles av domstolene, da verken Ombudet eller Nemnda er gitt myndighet til å fatte vedtak om erstatning og oppreisning.
Saker som angår spørsmål om graviditet, adopsjon og familieplanlegging i ansettelsesprosessen kan bli brakt inn for domstolene på to måter: Enten ved at et vedtak fra Nemnda ønskes overprøvd, eller ved at det reises søksmål mot arbeidsgiver vedrørende det diskriminerende forholdet. Søksmål mot arbeidsgiver kan reises selv om diskrimineringsspørsmålet ikke har vært behandlet av håndhevingsapparatet; utnyttelse av likestillingslovens håndhevingsapparat er med andre ord ingen forutsetning for å kunne reise sak for domstolene.
Ombudet, og i neste omgang Nemnda, behandler saker hvor det hevdes å ha blitt stilt spørsmål som er i strid med forbudet mot å spørre om graviditet, adopsjon og familieplanlegging i ansettelsesprosessen. Å stille slike spørsmål er i seg selv i strid med loven. Det er således ikke nødvendig å påvise at de stilte spørsmål har fått den konsekvens at kvinnen/ mannen er blitt satt i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville vært. Arbeidsgiver må, i tråd med likestillingslovens bevisbyrderegel i § 16, sannsynliggjøre at det ulovlige spørsmålet ikke ble stilt. Uttalelse/ vedtak fra Ombudet/ Nemnda går ut på om arbeidsgiver har brutt loven.
Også for ordinære domstoler setter likestillingsloven § 16 rammene for bevisføringen. Domstolen vurderer om det er grunnlag for å tilkjenne erstatning eller oppreisning. Dersom domstolen kommer til at ulovlige spørsmål er stilt, må den ta stilling til om spørsmålene har ført til at vedkommende er satt i en dårligere stilling enn hun/ han ville vært dersom ulovlige spørsmål ikke hadde blitt stilt. Dersom domstolen kommer til at de ulovlige spørsmål ikke har hatt slik konsekvens, vil det vanskelig kunne bli tale om erstatning for økonomisk tap. Oppreisning kan tenkes. Dersom det foreligger brudd på lovforbudet mot å spørre, og spørsmålene i tillegg har ført til at arbeidssøker er blitt satt i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville vært, er det tenkelig at både oppreisning og erstatning for økonomisk tap tilkjennes.
11.3 Merknader til endringene i andre lover
Til diskrimineringsombudsloven § 3 første ledd
Første ledd er endret ved at uttrykket «nedsatt funksjonsevne» er tatt med i oppregningen i første ledd første punktum. Uttrykket «funksjonshemming» er tatt ut av oppregningen i første ledd andre punktum.
Forslaget innebærer ingen vesentlige materielle endringer.
Til diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 9 andre ledd
Andre ledd er endret ved at det er inntatt en presisering om at fysiske forhold også omfatter informasjons- og kommunikasjonsteknologi (IKT). Dette innebærer ingen materielle endringer Det vises til de generelle merknadene i punkt 9.