3 Hovedtrekkene i gjeldende rett
3.1 Kvinner og homofile i trossamfunn
3.1.1 Trossamfunnenes adgang til forskjellsbehandling av homofile og kvinner etter arbeidsmiljøloven og likestillingsloven
Departementet viser til utvalgets redegjørelse for gjeldende rett i kapittel 4 i vedlagte NOU 2008:1 Kvinner og homofile i trossamfunn.
Departementet gir nedenfor en summarisk beskrivelse av hovedtrekkene i gjeldende rett i forhold til trossamfunnenes adgang til å forskjellsbehandle kvinner og homofile.
3.1.1.1 Forskjellsbehandling på grunnlag av seksuell orientering
Kapittel 13 i arbeidsmiljøloven gir vern mot diskriminering i arbeidsforhold. Det er etter arbeidsmiljøloven § 13-1 første ledd forbudt å diskriminere i ansettelsesforhold blant annet på grunn av seksuell orientering. Bestemmelsen lyder:
§ 13-1. Forbud mot diskriminering
(1) Direkte og indirekte diskriminering på grunn av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, seksuell orientering eller alder er forbudt.
Etter § 13-3 første ledd er det en generell adgang til saklig forskjellsbehandling:
§ 13-3. Unntak fra forbudet mot diskriminering
(1) Forskjellsbehandling som har et saklig formål, ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles og som er nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke, anses ikke som diskriminering etter loven her.
Trossamfunn er etter § 13-3 tredje ledd gitt en særskilt adgang til å forskjellsbehandle på grunn av homofil samlivsform:
3) Forskjellsbehandling på grunn av homofil samlivsform ved ansettelse i stillinger knyttet til religiøse trossamfunn, der det i utlysingen av stillingen er stilt særlige krav ut fra stillingens karakter eller formålet for virksomheten, er ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering.
I tillegg gjelder det et særlig unntak for trossamfunn fra forbudet mot å innhente opplysninger om seksuell orientering ved ansettelser i § 13-4 første ledd, jf. andre ledd, andre punktum:
§ 13-4. Innhenting av opplysninger ved ansettelse
(1) Arbeidsgiver må ikke i utlysing etter nye arbeidstakere eller på annen måte be om at søkerne skal gi opplysninger om seksuell orientering, hvordan de stiller seg til politiske spørsmål eller om de er medlemmer av arbeidstakerorganisasjoner. Arbeidsgiver må heller ikke iverksette tiltak for å innhente slike opplysninger på annen måte.
(2) Forbudet i første ledd gjelder ikke dersom innhenting av opplysninger om hvordan søkerne stiller seg til politiske spørsmål eller om de er medlemmer av arbeidstakerorganisasjon er begrunnet i stillingens karakter eller det inngår i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte politiske syn og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet. Tilsvarende gjelder for opplysninger om søkerens eventuelle homofile legning eller samlivsform. Dersom slike opplysninger vil bli krevet, må dette angis i utlysingen av stillingen.
3.1.1.2 Forskjellsbehandling på grunnlag av kjønn
I likestillingsloven er trossamfunns adgang til forskjellsbehandling på grunnlag av kjønn i dag regulert som et unntak fra lovens virkeområde i lovens § 2. Bestemmelsens første ledd lyder:
«Loven gjelder på alle områder, med unntak av indre forhold i trossamfunn.»
3.1.2 Internasjonale menneskerettigheter
Her refereres utvalgets gjennomgang av internasjonale menneskerettigheter i utredningens kapitel 2.1 og 2.2. For nærmere beskrivelse av utvalgets vurdering av lovgivers handlingsrom etter menneskerettighetene vises det til utredningens kapittel 2.3.
«Internasjonale menneskerettigheter legger føringer på hva de enkelte aktører og grupper forventer og på lovgivers handlingsmuligheter.
Internasjonale menneskerettighetskonvensjoner fra FN, ILO og Europarådet har regler som forplikter staten til å respektere og sikre likebehandling for kvinner og homofile. Sentrale konvensjoner her er FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter, FNs kvinnekonvensjon og Den europeiske menneskerettskonvensjon.
FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter og Den europeiske menneskerettskonvensjon forplikter samtidig staten til å respektere og sikre religionsfriheten. Fri religionsutøvelse kan komme i konflikt med retten til frihet fra diskriminering når trossamfunn ut fra sin religiøse lære eller tradisjon ikke anerkjenner og praktiserer likebehandling av kvinner eller homofile.
FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter og Den europeiske menneskerettskonvensjon forplikter også staten til å respektere og sikre retten til privatliv, som kan komme i konflikt med religionsfriheten hvis trossamfunnet stiller krav til eller foretar disposisjoner som griper for nær medlemmers eller ansattes seksualliv.
Verken retten til religionsfrihet, likebehandling eller privatliv er absolutte. De preges heller av å være føringer på de avveininger som må foretas enn entydige krav til hvordan samfunnsspørsmål skal løses. Det kan være nødvendig å veie de ulike menneskerettighetene opp mot hverandre, og eventuelt gjøre inngrep i en av rettighetene for å oppnå gjennomslag for en annen. Dette er som utgangspunkt ikke problematisk når det gjelder de rettigheter som er aktuelle for utvalgets arbeid. Slike inngrep må imidlertid være i samsvar med det som følger av Norges menneskerettighetsforpliktelser. Formålet med dette kapittelet er å redegjøre for de mest sentrale deler av den menneskerettslige konteksten, og også å klargjøre hvilket handlingsrom lovgiver har i disse spørsmålene ut fra de internasjonale menneskerettighetsforpliktelsene.
3.1.2.1 FN-konvensjoner
FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter
Artikkel 18 i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter fra 1966 (SP) forplikter statene til å respektere og sikre religionsfriheten:
«1. Enhver skal ha rett til tankefrihet, samvittighetsfrihet og religionsfrihet. Denne rett skal omfatte frihet til å bekjenne seg til eller anta en religion eller tro etter eget valg, og frihet til alene eller sammen med andre, offentlige eller private, å utøve sin religion eller tro gjennom gudstjeneste, iakttakelse av religiøse skikker, andaktsøvelser og undervisning.
2. Ingen må utsettes for tvang som vil kunne innskrenke hans frihet til å bekjenne seg til eller å anta en religion eller tro etter eget valg.
3. Friheten til å utøve en religion eller tro skal ikke være gjenstand for andre begrensninger enn slike som er foreskrevet i lov og som er nødvendig for å beskytte den offentlige sikkerhet, orden, helse eller moral, eller andres grunnleggende rettigheter og friheter.
4. Konvensjonspartene forplikter seg til å respektere foreldres, og i tilfelle vergers, frihet til å sørge for sine barns religiøse og moralske oppdragelse i samsvar med deres egen overbevisning.»
Det er grunn til å tro at bestemmelsen for så vidt gjelder dette lovarbeidet, har samme innhold som Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 9, se nedenfor kapittel 2.2.1.
Religionsfriheten kan ifølge artikkel 18 underlegges visse begrensninger, så lenge dette er nedfelt i lov og det blir foretatt for å sikre nærmere angitte formål, for eksempel for å beskytte andres grunnleggende rettigheter og friheter. Begrensningene må også anses «nødvendig», jf. artikkel 18 nr. 3. Dette forstås som at det må være forholdsmessighet mellom de begrensningene som oppstilles i tros- og livssynsfriheten og de andre beskyttelsesverdige hensyn som søkes ivaretatt. Diskrimineringsvern for noen grupper, for eksempel kvinner og homofile, kan være en tillatt begrensning av andres religionsfrihet. Slike begrensninger må i tilfelle oppfylle forholdsmessighetskravet som artikkel 18 oppstiller.
Retten til privatliv er vernet i artikkel 17, som fastslår at «ingen må utsettes for vilkårlige eller ulovlige inngrep i privat- eller familieliv, hjem eller korrespondanse.» Denne bestemmelsen legger visse begrensninger på hvorvidt en kan ha et lovverk som godtar at en stiller krav til ansatte om privat livsstil, seksuelt samliv mv. Forskjellsbehandling på grunn av homofil samlivsform kan således komme i konflikt med retten til privatliv. En forutsetning for at slik forskjellsbehandling ikke kommer i konflikt med privatlivsbeskyttelsen er – foruten et krav om lovhjemmel – at den ikke regnes som «vilkårlig» i bestemmelsens forstand. Også dette vilkåret forutsetter en forholdsmessighetsvurdering hvor ulike interesser veies opp mot hverandre.
Staten skal sørge for at de rettigheter som er gitt i konvensjonen respekteres og sikres uten forskjellsbehandling, jf. diskrimineringsvernet i artikkel 2. En særskilt bestemmelse om kjønnsdiskriminering finnes i artikkel 3. FNs menneskerettighetskomité har på generelt grunnlag uttalt at:
«States parties must take measures to ensure that freedom of thought, conscience and religion, and the freedom to adopt the religion or belief of one’s choice - including the freedom to change religion or belief and to express one’s religion or belief - will be guaranteed and protected in law and in practice for both men and women, on the same terms and without discrimination. These freedoms, protected by article 18, must not be subject to restrictions other than those authorized by the Covenant and must not be constrained by, inter alia, rules requiring permission from third parties, or by interference from fathers, husbands, brothers or others. Article 18 may not be relied upon to justify discrimination against women by reference to freedom of thought, conscience and religion; States parties should therefore provide information on the status of women as regards their freedom of thought, conscience and religion, and indicate what steps they have taken or intend to take both to eliminate and prevent infringements of these freedoms in respect of women and to protect their right not to be discriminated against.»
Det følger videre av artikkel 26 at alle er like for loven, og at lovgivningen skal forby enhver form for forskjellsbehandling. Bestemmelsen forbyr altså diskriminering på generelt grunnlag. Vernet gjelder forskjellsbehandling på grunn av kjønn, rase, hudfarge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller status for øvrig. FNs komité for menneskerettigheter har uttalt at bestemmelsene i artikkel 2 og artikkel 26 også omfatter et vern mot diskriminering på grunn av seksuell orientering.
Konvensjonen er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven § 2. Konvensjonen har forrang for andre lover som er i strid med rettighetene i konvensjonen, jf. menneskerettsloven § 3. For utvalgets del innebærer dette at utvalgets lovforslag ikke skal være i konflikt med de krav som eventuelt måtte følge av SP.
FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter
FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter fra 1966 pålegger staten å respektere og sikre blant annet retten til arbeid, samt rettferdige og gode arbeidsvilkår (jf. artiklene 6 og 7). Disse rettighetene skal sikres for alle uten forskjellsbehandling «av noe slag på grunn av rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller status for øvrig» (artikkel 2 nr. 2). Det er antatt at konvensjonen omfatter samme diskrimineringsgrunnlag som SP artikkel 2, slik at den også innebærer et vern mot diskriminering på grunn av seksuell orientering. Konvensjonen har også en bestemmelse om likhet mellom kjønnene og vern mot kjønnsdiskriminering i artikkel 3.
For så vidt gjelder antidiskrimineringsforpliktelser, legger konvensjonen primært opp til at staten har en plikt til å iverksette lovgivning uten nærmere å kvalifisere hvordan lovgivningen i detalj skal utformes.
Konvensjonen er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven § 2 og har dermed forrang for andre lover som er i strid med rettighetene i konvensjonen, jf. menneskerettsloven § 3.
FNs kvinnekonvensjon
FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner (FNs kvinnekonvensjon) fra 1979 pålegger staten å forby all diskriminering av kvinner og å innføre et rettsvern for kvinners rettigheter på lik linje med menns, for å sikre kvinner effektiv beskyttelse mot enhver diskriminerende handling (artikkel 2 bokstav b og c). Staten skal treffe alle tiltak som er nødvendige for å hindre at personer, organisasjoner eller foretak diskriminerer kvinner (artikkel 2 e).
Konvensjonen gjelder på alle samfunnsområder med særlige bestemmelser om arbeid, undervisning, det politiske og offentlige liv, mv. Det følger av artikkel 11 at staten skal treffe alle tiltak som er nødvendige for å avskaffe diskriminering av kvinner i arbeidslivet, for å sikre de samme rettigheter i forbindelse med retten til fritt valg av yrke og arbeid, bruk av de samme utvelgelseskriterier ved ansettelse, mv.
Kvinnekonvensjonen gjelder på alle områder, og har ingen unntak fra forbudet mot diskriminering av kvinner i relasjon til religionsfriheten. Konvensjonen har ingen uttrykkelige referanser til forskjellsbehandling begrunnet i religion. Konvensjonen griper ikke direkte inn i religionsutøvelsen, men retter seg derimot mot fordommer, praksis samt negative kulturelle eller tradisjonelle holdninger som kan svekke kvinners stilling. Det følger av artikkel 5 a at staten skal sette i verk alle egnede tiltak som er nødvendige for
«å endre menns og kvinners sosiale og kulturelle atferdsmønstre, med sikte på å få avskaffet fordommer og hevdvunnen og all annen praksis som bygger på stereotype manns- og kvinneroller, eller på forestillingen om at et av kjønnene er det andre underlegent eller overlegent.»
Statens forpliktelser etter konvensjonen omfatter dermed også trossamfunn og religiøs praksis som bygger på kjønnsmodeller som befester asymmetriske kjønnsroller. Dette er bakgrunnen for at mange stater har avgitt reservasjoner fra enkelte av bestemmelsene i konvensjonen. Norge har ikke tatt slike forbehold. Konvensjonens forpliktelser kan således komme konflikt med religionsfriheten som er nedfelt i andre konvensjoner. Det er ikke avklart hvordan retten til å ikke bli diskriminert etter kvinnekonvensjonen skal avveies mot religionsfriheten.
Ved behandlingen av Norges tredje og fjerde rapport til FNs kvinnediskrimineringskomité (som overvåker statenes gjennomføring av FNs kvinnekonvensjon) i 1995, stilte komiteen seg kritisk til unntaket i likestillingsloven. Norge ble henstilt om å endre bestemmelsen for å eliminere unntak basert på religion:
«Since women often face greater discrimination in family and personal affairs in certain communities and in religion, they asked the Norwegian government to amend the Norwegian Equal Status Act to eliminate exceptions based on religion.»
Unntaksbestemmelsen ble ikke kommentert i anbefalingene fra komitéen under behandlingen av Norges neste rapport i 2003.
FNs kvinnekonvensjon gjelder som norsk lov, jf. likestillingsloven § 1b.
FNs barnekonvensjon
FNs konvensjon om barnets rettigheter fra 1989 sier i artikkel 2 at barn ikke skal diskrimineres på grunn av barnets, dets foreldres eller verges rase, farge, kjønn, språk, religion, politiske eller annen oppfatning, nasjonale, etniske eller sosiale opprinnelse, eiendom, funksjonshemming, fødsel eller annen status. Diskrimineringsforbudet gjelder de områder som konvensjonen regulerer. Konvensjonen har bestemmelser om rett til utdanning, helsetjenester, privatliv, religionsfrihet osv.
Barn har rett til religionsfrihet. Staten må samtidig respektere foreldres rett til veiledning i religiøse spørsmål, i samsvar med barnets gradvise utvikling (artikkel 14). Ved alle handlinger som vedrører barn skal det først og fremst tas hensyn til det som gagner barnet best (artikkel 3).
Barnekonvensjonen er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven § 2 og har dermed forrang for andre lover som er i strid med rettighetene i konvensjonene, jf. menneskerettsloven § 3.
ILO-konvensjon nr. 111 om diskriminering i sysselsetting og yrke
Etter ILO-konvensjon nr. 111 om diskriminering i arbeidsforhold fra 1958 er staten forpliktet til å følge en politikk som tar sikte på, ved metoder som er avpasset nasjonale forhold, å fremme like muligheter og likebehandling, for å fjerne diskriminering i arbeidslivet (artikkel 2). Med diskriminering menes i konvensjonen enhver forskjellsbehandling, utelukking eller særfordel som på basis av kjønn, rase, farge, religion, politisk oppfatning, nasjonal opprinnelse eller sosial herkomst som virker slik at det opphever, eller vanskeliggjør lik adgang til, eller behandling i sysselsetting eller yrkesutøving (artikkel 1).
Tilfeller der kjønn er en avgjørende faktor for utførelsen av et bestemt arbeid faller utenfor diskrimineringsbegrepet i konvensjonen, jf. artikkel 1 (2):
«Any distinction, exclusion or preference in respect of a particular job based on the inherent requirements thereof shall not be deemed to be discrimination.»
Dette unntakets rekkevidde var oppe til behandling i Høyesterett i en sak som er inntatt i Rt. 1986 side 1250. Saken gjaldt unntaket i daværende arbeidsmiljølov § 55A (unntaket er videreført i diskrimineringsloven § 3 og § 7). Diakonhjemmets Sosialhøgskole krevde at hovedtyngden av personalgruppen med kontorsjef, lærere og fast ansatte forskere skulle være bekjennende kristne. Søkere til stillinger innenfor denne gruppen måtte spørres om sitt forhold til den kristne tro, og forholdet til den kristne tro kunne telle med ved en samlet vurdering ved ansettelse. Det måtte ifølge Høyesterett være adgang til å spørre om livssyn også hvor de fleste, men ikke alle ansatte, innenfor en viss stillingskategori skulle dele skolens livssyn, og denne ordningen var nødvendig for å sikre gjennomføringen av skolens formål. Høyesterett kom til at dette var forenlig med ILO-konvensjonen. Høyesteretts førstvoterende uttalte følgende om fortolkningen av unntaket:
«Uttrykket ’inherent requirement’ må forstås slik at det viser til kvalifikasjoner som er iboende eller naturlig knyttet til stillingen. Jeg kan således ikke oppfatte bestemmelsen slik at den gir anledning til unntak utelukkende hvor det er tale om egenskaper som er nødvendig for utførelsen av det arbeid som er knyttet til den enkelte stilling. Jeg nevner at konvensjonens forarbeider, som i en viss utstrekning er referert av ankemotpartenes prosessfullmektig, gir liten veiledning når det gjelder uttrykket ’inherent requirement’.
Den franske tekst, som er likestilt med den engelske - se konvensjonens artikkel 14 - har denne ordlyd:
«Les distinctions, exclusions ou preférences fondées sur les qualifications exigées pour un emploi déterminé ne sont pas considérées comme des discriminations.»
Her er således brukt ordene ’les qualifications exigées’. I et forutgående utkast var den betingelse som dette uttrykket inneholder forsterket ved ordet ’necessairement’ som ble strøket ved den endelige utforming. Jeg mener denne endring bestyrker min forståelse av konvensjonsbestemmelsen.»
ILOs ekspertkomité kritiserte i 1996 Norge for arbeidsmiljøloven § 55 A (videreført i diskrimineringsloven § 7) om retten til på spørre om religiøs overbevisning ved ansettelser. Ifølge komiteen kunne religionsfriheten ikke begrunne en så vid adgang til å gjøre unntak som denne bestemmelsen åpnet for.
3.1.2.2 Europarådets konvensjoner
Den europeiske menneskerettskonvensjon
Den europeiske menneskerettskonvensjon fra 1950 slår fast rettigheter som religionsfrihet, ytringsfrihet, rett til privatliv mv. Konvensjonen er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven § 2 og har dermed forrang for andre lover som er i strid med rettighetene i konvensjonen, jf. menneskerettsloven § 3.
Religionsfriheten er slått fast i artikkel 9 i konvensjonen:
«1. Enhver har rett til tankefrihet, samvittighetsfrihet og religionsfrihet; denne rett omfatter frihet til å skifte sin religion eller overbevisning, og frihet til enten alene eller sammen med andre og så vel offentlig som privat å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning, ved tilbedelse, undervisning, praksis og etterlevelse.
2. Frihet til å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning skal bare bli undergitt slike begrensninger som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den offentlige trygghet, for å beskytte den offentlige orden, helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»
Artikkelen verner for det første den enkeltes rett til å tro og mene det han eller hun vil. Denne retten er ubegrenset.
For det andre omfatter religionsfriheten en rett, alene eller sammen med andre, til å gi uttrykk for sin tro gjennom ord og handlinger. Religionsfriheten omfatter en frihet for trossamfunn til å bestemme trossamfunnets lære og praksis, for eksempel å velge religiøse ledere, prester og lærere, rett til å ha religiøse skoler osv. Trossamfunnenes autonomi er et sentralt aspekt av religionsfriheten. Den europeiske menneskerettsdomstol uttalte i i sin dom i saken Metropolitan Church of Bessarabia mot Moldova at
«since religious communities traditionally exist in the form of organised structures, Article 9 must be interpreted in the light of Article 11 of the Convention, which safeguards associative life against unjustified State interference. Seen in that perspective, the right of believers to freedom of religion, which includes the right to manifest one’s religion in community with others, encompasses the expectation that believers will be allowed to associate freely, without arbitrary State intervention. Indeed, the autonomous existence of religious communities is indispensable for pluralism in a democratic society and is thus an issue at the very heart of the protection which Article 9 affords.»
Friheten til å uttrykke og utøve sin religion kan bare begrenses ved lov, og dersom dette gjøres for å ivareta målsettinger som etter konvensjonen er akseptable. Disse er nevnt uttrykkelig og uttømmelig i annet ledd i artikkelen. Religionsfriheten kan eventuelt begrenses av myndighetene av hensyn til individers krav på ikke å bli diskriminert for eksempel på grunn av kjønn og seksuell orientering (jf. «for å beskytte andres rettigheter og friheter»). Begrensninger i religionsfriheten må også være «nødvendige i et demokratisk samfunn», jf. artikkel 9 annet ledd, for å være tillatt etter konvensjonen. Som etter FN-konvensjonene, innebærer dette et krav om forholdsmessighet mellom målsettinger og virkemidler fra myndighetenes side. Den europeiske menneskerettsdomstol har som utgangspunkt uttrykt standarden slik:
«According to the Court´s established case-law, the notion of necessity implies that an interference corresponds to a pressing social need and, in particular, that it is proportionate to the legitimate aim pursued.»
Forholdsmessighetsvurderingen vil avhenge av hva slags praksis lovgivningen griper inn i. Trossamfunnets utnevnelse av religiøse ledere vil ha et sterkt vern i religionsfriheten, i motsetning til for eksempel krenkende eller skadelig praksis som kvinnelig omskjæring, som ikke har et vern i religionsfriheten selv om en religiøs begrunnelse skulle påberopes.
En tilsvarende forholdsmessighetsstandard vil danne utgangspunkt for ulike avveininger også etter andre bestemmelser i konvensjonen, som er relevant når det gjelder utvalgets innstiling (se nedenfor).
EMK artikkel 8 beskytter retten til respekt for privatlivet. Denne bestemmelsen begrenser på samme måte som FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 17, statens adgang til å stille krav til ansatte om privat livsstil, seksuell praksis mv. (se ovenfor kapittel 2.1.1). Offentlige myndigheter kan bare gjøre inngrep i retten til privatliv dersom det foreligger hjemmel i lov, det begrunnes i hensynet til beskyttelse av andres rettigheter og friheter eller andre aksepterte målsettinger nevnt i bestemmelsen, og inngrepet er «nødvendig», dvs. forholdsmessig.
I og med at religionsfriheten også innebærer frihet til å gi uttrykk for sin religiøse overbevisning, er religionsfriheten også langt på vei vernet gjennom ytringsfriheten i artikkel 10. Etter sikker praksis for tolkningen av EMK, vil en likevel ut fra en lex specialis-tankegang først og fremst vurdere forholdet til religionsfriheten så fremt det dreier seg om religiøse ytringer. Religiøst motiverte ytringer blir etter praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol først og fremst behandlet under særbestemmelsen om religionsfrihet i artikkel 9, og ikke etter ytringsfrihetsbestemmelsen i artikkel 10. Utvalget har derfor ikke gått nærmere inn på ytringsfriheten i sitt arbeid med denne delinnstillingen.
EMK første protokoll artikkel 2 om retten til utdanning, beskytter foreldres rett til å oppdra sine barn i samsvar med sin egen tro og overbevisning. Protokollen er, på linje med EMKs hoveddel, norsk lov gjennom menneskerettsloven.
Etter EMK artikkel 14 skal utøvelsen av konvensjonens rettigheter sikres uten noen som helst diskriminering på grunn av kjønn, rase, hudfarge, språk, religion, politisk eller annen mening, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller noe annet forhold. Kjønn nevnes uttrykkelig som diskrimineringsgrunnlag. Seksuell orientering er ifølge avgjørelser fra Den europeiske menneskerettsdomstol omfattet som diskrimineringsgrunnlag, selv om dette ikke eksplisitt er nevnt i konvensjonsteksten. Det følger av artikkel 14, sett i sammenheng med artikkel 9 og artikkel 8, at alle har rett til fri religionsutøvelse og rett til privatliv, uavhengig av for eksempel kjønn eller seksuell orientering. Det følger også av artikkel 14, sett i sammenheng med artikkel 9, at staten skal behandle ulike trossamfunn likt med hensyn til eventuelle begrensninger i den frie religionsutøvelsen. Konflikt med diskrimineringsbestemmelsen vil foreligge dersom forskjellsbehandling av ellers sammenlignbare tilfeller savner et godtatt samfunnsmessig formål og den ikke er i samsvar med det forholdsmessighetskrav som innfortolkes i bestemmelsen.
Lovgivers handlingsrom etter EMK artikkel 9 og artikkel 14 drøftes nærmere i kapittel 2.3.
Europarådets medlemsstater har vedtatt en tilleggsprotokoll nr. 12 til Den europeiske menneskerettskonvensjon. Denne har som formål å skjerpe vernet mot diskriminering gjennom et generelt og selvstendig forbud mot diskriminering, som ikke er begrenset til de rettigheter konvensjonen beskytter. Tilleggsprotokollen trådte i kraft 1. april 2005. Norge undertegnet protokollen 15. mars 2003, men har foreløpig ikke ratifisert. Utvalget skal ifølge sitt mandat vurdere ratifikasjon og implementering av tilleggsprotokollen i sin samlede innstilling om ny diskrimineringslovgivning.
Den europeiske sosialpakt
Etter Den europeiske sosialpakt fra 1961 skal staten ha som målsetting for sin politikk å virkeliggjøre sosialpolitiske rettigheter og prinsipper, som rett til arbeid, rettferdige arbeidsvilkår, trygge og sunne arbeidsforhold mv. Ved revisjonen av sosialpakten i 1996 kom det inn en bestemmelse om ikke-diskriminering. Del V artikkel E slår nå fast at rettighetene i sosialpakten skal sikres uten diskriminering på grunn av rase, farge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen overbevisning, nasjonal bakgrunn eller sosial opprinnelse, helse, tilhørighet til en nasjonal minoritet, fødsel eller annen status. Sosialpakten inneholder en rekke detaljerte rettigheter knyttet til arbeid, blant annet retten til «dignity at work» (artikkel 26), som skal tolkes og anvendes i samsvar med diskrimineringsvernet i Del V artikkel E. Den europeiske komité for økonomiske og sosiale rettigheter, som har ansvaret for overvåking av statenes forpliktelser under sosialpakten, har behandlet en rekke rapporter om situasjonen i Norge. Spørsmål av betydning for utvalgets innstilling har ennå ikke vært oppe til behandling. Komiteen har også adgang til å avgi uttalelser i klagesaker mot medlemsstatene som innsendes av de organisasjoner som har klagerett under pakten. Ingen av disse klagesakene har hittil dreid seg direkte om spørsmål av betydning for utvalgets innstilling.»
3.1.2.3 EU og EØS-avtalen
Her refereres utvalgets gjennomgang av EU og EØS-avtalen i utredningens kapitel 3.
«Retten til ikke-diskriminering er beskyttet i EU og EØS, dels på traktat-/avtalenivå og dels i direktiver. Det følger av EØS-avtalen artikkel 69 og 70 at Norge skal gjennomføre prinsippet om lik lønn og lik behandling av kvinner og menn i arbeidsforhold. Dette tilsvarer EF-traktaten artikkel 141. EF-traktaten artikkel 13 gir EU myndighet til å iverksette ulike typer konkrete tiltak for å bekjempe diskriminering, blant annet på grunn av kjønn og seksuell orientering. Det er ikke noen bestemmelse tilsvarende artikkel 13 i EØS-avtalen.
I det følgende gjøres det kort rede for de EU-direktiver som er relevante når det gjelder forskjellsbehandling av kvinner og homofile i trossamfunn.
Likestillingsdirektivene
EUs direktiv 76/207/EØF om gjennomføring av prinsippet om lik behandling av menn og kvinner når det gjelder adgang til arbeid, yrkesutdanning og forfremmelse samt arbeidsvilkår (likestillingsdirektivet fra 1976, endret ved direktiv 2002/73/EF) er en del av EØS-avtalen. Direktivet er gjennomført i norsk lov i likestillingsloven, og skal i tilfelle konflikt gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold, jf. EØS-loven § 1 og § 2.
Direktiv 76/207/EØF ble opphevet i 2006 og innlemmet i direktiv 2006/54/EF om gjennomføring av prinsippet om like muligheter for og likebehandling av menn og kvinner. Dette direktivet samler en rekke av direktivene om kjønnsdiskriminering og kodifiserer rettsutviklingen på området. Innlemming av direktiv 2006/54/EF i EØS-avtalen er under vurdering, og har inntil videre relevans ved fortolkningen av 1976-direktivet, som fremdeles er en del av EØS-avtalen. I det følgende betegnes disse to direktivene som likestillingsdirektivene.
Likestillingsdirektivenes formål er å sikre gjennomføringen av prinsippet om like muligheter og likebehandling av kvinner og menn i arbeidslivet, jf. artikkel 1 i begge direktiv. Det følger av artikkel 2 og 3 i 1976-direktivet og artikkel 4, 5 og 14 i 2006-direktivet at kvinner og menn ikke skal forskjellsbehandles.
Direktivene gjelder innenfor det som i EU regnes som arbeidslivsområdet. Dette er et vidt begrep som ikke bare dekker forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker slik det er definert i norsk arbeidsrettslovgivning, men også andre områder med tilknytning til arbeidet. Hele det individuelle arbeidsforholdet - fra ansettelse til opphør - omfattes av likebehandlingsprinsippet i direktivet. Videre omfattes også for eksempel pensjonsrettigheter og rettigheter som arbeidsløs.
Direkte og indirekte forskjellsbehandling er forbudt, jf. artikkel 2 nr. 1 i 1976-direktivet og artikkel 2 i 2006-direktivet. Det gjøres unntak fra forbudet med hensyn til ansettelser i artikkel 2 nr. 6 i 1976-direktivet og artikkel 14 nr. 2 i 2006-direktivet:
«Med hensyn til adgang til ansettelse, herunder opplæring som fører fram til slik ansettelse, kan medlemsstatene fastsette at forskjellsbehandling som er basert på en egenskap knyttet til kjønn, ikke skal utgjøre forskjellsbehandling når yrkesvirksomheten eller forholdene den utøves under er av en slik art at denne egenskap utgjør et vesentlig og avgjørende yrkesmessig krav, forutsatt at målet er rettmessig, og at kravet står i rimelig forhold til det.»
Unntak for trossamfunn må ligge innenfor rammen av denne bestemmelsen. Etter denne regelen kan det gjøres unntak for tilfeller der en persons kjønn er en kvalifikasjon for arbeidets utførelse. Det er tale om en meget snever unntaksadgang. Unntaket må for det første knyttes til konkrete arbeidsoppgaver eller funksjoner. Det kan ikke gjøres unntak for hele virksomheter, sektorer eller stillingskategorier. For det andre må personens kjønn være et «vesentlig og avgjørende yrkesmessig krav». For det tredje skal det legges til grunn et forholdsmessighetsprinsipp; formålet med forskjellsbehandlingen skal være rettmessig og kravet om et bestemt kjønn skal stå i et rimelig forhold til formålet.
Staten skal med jevne mellomrom vurdere den yrkesaktiviteten som er unntatt likebehandlingsprinsippet, for å fastslå om det i lys av den sosiale utviklingen er berettiget å opprettholde unntaket, jf. artikkel 9 nr. 2 i 1976-direktivet og artikkel 31 nr. 3 i 2006-direktivet.
Likestillingsdirektivet er et minimumsdirektiv, jf. artikkel 8e i 1976-direktivet og artikkel 27 nr. 1 i 2006-direktivet. Dette innebærer at medlemsstatene står fritt til å fastsette regler som gir et sterkere vern for arbeidstakerne enn direktivets minstekrav. Direktivet er med andre ord ikke i veien for at Norge har en snevrere unntaksadgang enn direktivet åpner for.
Rammedirektivet
EUs direktiv 2000/78/EF om generelle rammebestemmelser om likebehandling i arbeidsforhold nedfeller et forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, religion, tro, funksjonshemming og alder (rammedirektivet). Dette direktivet er ikke en del av EØS-avtalen. Direktivet ble vurdert innlemmet i EØS-avtalen, men det ble ikke oppnådd enighet blant EFTA-statene. Norge har likevel valgt å gjennomføre direktivet i norsk lovgivning og har informert EU-kommisjonen i brev om dette. Rammedirektivet ble derfor implementert i norsk rett i 2004 i et nytt kapittel i arbeidsmiljøloven, kapittel XA (se Ot.prp. nr. 104 (2002-2003), særlig punkt 3.2 side 14). Reglene står nå i arbeidsmiljøloven 2005 kapittel 13 (se Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) kapittel 15 side 193 flg.).
Formålet med direktivet er å gjennomføre prinsippet om likebehandling i medlemsstatene ved å fastlegge en generell ramme for bekjempelse av diskriminering i arbeidslivet på grunn av (blant annet) seksuell orientering (artikkel 1). Direktivet setter forbud mot direkte og indirekte diskriminering (artikkel 2 nr. 1). Vernet mot diskriminering omfatter alle personer og gjelder så vel i privat som offentlig sektor (artikkel 3 nr. 1). Direktivet gjelder på samme måte som likestillingsdirektivet alle sider av et arbeidsforhold, innenfor det som i EU regnes som arbeidslivsområdet (se kapittel 3.1 ovenfor).
I direktivets fortale premiss 24 vises det til at EU
«respekterer og ikke anfægter den status i henhold til nasjonal lovgivning, som kirker og religiøse sammenslutninger eller samfund har i medlemsstaterne.»
Ifølge artikkel 4 nr. 1 kan statene bestemme at ulik behandling ikke skal anses som forskjellsbehandling hvis
«den pågældende egenskab på grund af karakteren af bestemte erhvervsaktiviteter eller den sammenhæng, hvori sådanne aktiviteter udøves, udgør et regulært og afgørende erhvervsmæssigt krav, forudsat at målet er legitimt, og at kravet står i rimeligt forhold hertil.»
Bestemmelsen tar sikte på tilfeller der en bestemt egenskap anses som nødvendig for å utføre de oppgaver som ligger til en stilling, for eksempel hvis en ønsker at lederen av en interesseorganisasjon for homofile selv er homofil. Unntak som skal beskytte trossamfunns autonomi kan også hjemles i denne bestemmelsen. Det er usikkert i hvilken grad bestemmelsen åpner for forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering. Forskjellsbehandlingen må i tilfelle være begrunnet i stillingen og arbeidsoppgavene, og stå i et rimelig forhold til det en vil oppnå (forholdsmessighetskrav). Videre kan antakelig krav til seksuell orientering kun gjøres gjeldende overfor religiøse lærere og ledere, og ikke andre ansatte som ikke har arbeidsoppgaver knyttet til den religiøse virksomheten. Her kan nevnes at den tilsvarende regelen i dansk og svensk diskrimineringslovgivning, fortolkes slik at det ikke er adgang til forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering i trossamfunn. Se kapitlene 5.1 og 5.2.
Direktivet åpner i tillegg uttrykkelig for at medlemsstatene opprettholder bestemmelser som gir kirker og andre organisasjoner som baserer sin etikk på religion eller tro, adgang til forskjellsbehandling. Det kan i medhold av artikkel 4 nr. 2 bestemmes at
«ulige behandling på grund af en persons religion eller tro ikke udgør forskelsbehandling, når denne religion eller tro, under hensyn til disse aktiviteters karakter eller den sammenhæng de indgår i, udgør et regulært, legitimt og berettiget erhvervsmæssigt krav på baggrund af organisationens etik. Denne ulige behandling udøves under overholdelse af medlemsstaternes forfatningsmæssige bestemmelser og principper samt de generelle principper i fællesskabsretten og kan ikke berettige til forskelsbehandling med anden begrundelse.
Under forudsætning af at dette direktiv i øvrigt overholdes, er det således ikke til hinder for, at kirker og andre offentlige eller private organisationer, hvis etik er baseret på religion eller tro, og som handler i overensstemmelse med den nationale forfatning og lovgivning, kan kræve af personer, der arbejder for dem, at de har en redelig indstilling til og er loyale over for organisationens etikk.»
Formålet med artikkel 4 nr. 2 er at kirker mv. fortsatt skal kunne kreve at personer som ansettes i nøkkelposisjoner, deler organisasjonenes overbevisning eller tro, og er lojale mot organisasjonens etikk. Bestemmelsen åpner bare for å videreføre gjeldende praksis, ikke for å innføre ny praksis.
Unntaksregelen gjelder ifølge første ledd kun forskjellsbehandling på grunn av religion eller tro. Det er uklart om unntak etter andre ledd kun gjelder forskjellsbehandling av disse grunnene, eller om andre ledd har selvstendig betydning. Etter andre ledd kan kirker og andre organisasjoner som baserer sin etikk på religion eller tro, stille krav om at de ansatte er lojale mot organisasjonens etikk. Krav om at de ansatte ikke skal leve i homofilt samliv innebærer (indirekte) forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering. Dette diskrimineringsgrunnlaget er imidlertid ikke nevnt i unntaksregelen i første ledd.
Dette reiser spørsmål om artikkel 4 nr. 2 andre ledd åpner for forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering, inkludert homofil samlivsform, ved ansettelser i trossamfunn. Forskjellsbehandlingen må i tilfelle være begrunnet i trossamfunnets etikk, ved at arbeidssøkere som lever i homofile forhold avvises av trossamfunnet fordi de ved sitt homofile samliv ikke er lojale mot trossamfunnets etikk. Unntaket etter nr. 2 gjelder i tilfelle antakelig heller ikke bare prester mv., men også ansatte i andre stillinger som for eksempel i administrasjonen, hvis arbeidstakeren på en eller annen måte deltar i den religiøse virksomheten. Det er uansett et krav at det er tale om et regulært, legitimt og berettiget ervervsmessig krav i det enkelte tilfelle.
Spørsmålet om bestemmelsen åpner for forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering er uklart og har ikke vært oppe i EF-domstolen. EUs medlemsstater har implementert bestemmelsen på ulike måter. Noen land har lovfestet en videre unntaksregel (for eksempel Irland), mens andre ikke har implementert bestemmelsen i det hele tatt (for eksempel Danmark, Sverige og Finland, se kapittel 5). Hvis unntaksadgangen i artikkel 4 nr. 2 ikke er implementert eller ikke omfatter trossamfunns forskjellsbehandling på grunn av homofilt samliv, må en eventuell unntaksadgang i nasjonal rett hjemles i artikkel 4 nr. 1.
Det er på denne bakgrunn også uklart hvilken selvstendig betydning regelen i artikkel 4 nr. 2 har. De tilfeller som bestemmelsen er ment å omfatte, kan i utgangspunktet også hjemles i nr. 1. Regelen i nr. 2 kan likevel ha selvstendig betydning: Denne særregelen gir antakelig en videre unntaksadgang innenfor sitt område enn unntaksregelen i nr. 1. Blant annet er kravet i nr. 1 om at det skal være et «avgjørende» ervervsmessig krav, tatt ut i nr. 2. Det er etter nr. 2 også et svakere (ikke et uttrykkelig) krav om forholdsmessighet enn etter nr. 1. Antakelig er personkretsen som unntak kan gjøres gjeldende overfor, videre enn etter regelen i nr. 1.
Det følger av fortalen premiss 23 at unntaksadgangen etter artikkel 4 er snever; forskjellsbehandling kan bare rettferdiggjøres under meget begrensede omstendigheter.
Hvis et krav til en stilling knyttet til overbevisning eller etikk innebærer indirekte forskjellsbehandling av homofile, og denne forskjellsbehandlingen ikke omfattes av unntaksadgangen i artikkel 4, kan arbeidsgiver eventuelt argumentere med at forskjellsbehandlingen likevel er lovlig fordi den er «objektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige», jf. artikkel 2 nr. 2 b i). Antakelig vil det imidlertid være vanskelig å vinne frem med en slik argumentasjon i lys av den særlige unntaksregelen og direktivets formål.
Direktivet er et minimumsdirektiv, jf. artikkel 8 nr. 1. Se kapittel 3.1 siste avsnitt.»
3.2 Graviditetsdiskriminering
Likestillingsloven
Likestillingsloven § 4 forbyr forskjellsbehandling på grunn av kjønn ved ansettelser mv. Bestemmelsen er en presisering av generalklausulen i § 3 i loven – «Direkte eller indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn er ikke tillatt». Forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av kjønn, herunder forbudet mot graviditetsdiskriminering, gjelder ved ansettelse, forfremmelse, oppsigelse og permittering, jf likestillingsloven § 4 annet ledd, jf § 3. Forbudet gjelder ikke bare selve ansettelsen, men omfatter også de forberedelser som er gjort i forkant av dette. Dette innebærer blant annet at arbeidsgiver ikke må handle i strid med diskrimineringsforbudet ved utlysning av stillingen eller ved utvelgelse av søkere til intervju.
Forskjellsbehandling på grunn av graviditet og fødsel regnes som direkte diskriminering. Med dette menes at det er handlingens diskriminerende motiv som er avgjørende, ved at det er en direkte sammenheng mellom kjønn og handlingens diskriminerende effekt – dette er i tråd med EØS retten som har lagt til grunn et absolutt forbud mot graviditetsdiskriminering.
Handlinger som er begrunnet i graviditeten, handlinger begrunnet i fravær og utnyttelse av rettigheter (fødselspermisjon osv.) og også andre forhold som utløses av graviditet, faller inn under bestemmelsen. Forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon av lengre varighet og forskjellsbehandling på grunn av omsorgsansvar/-oppgaver generelt, regnes som indirekte forskjellsbehandling og således kunne være betinget av en interesseavveining.
Forbudet mot diskriminering på grunn av graviditet ved ansettelse er tilnærmet absolutt. Vernet mot diskriminering på grunn av graviditet ved ansettelse er utpenslet av praksis fra EF-domstolen som Norge er bundet av.
Arbeidsgiver kan ikke påberope som grunnlag for ikke å inngå et ansettelsesforhold, at graviditet og påfølgende fravær vil medføre økonomiske eller andre konsekvenser. EF-domstolen slo i sak C-177/88, Dekker, fast at forskjellsbehandling på grunn av graviditet utgjør direkte diskriminering på grunn av kjønn, og kan ikke begrunnes i de økonomiske konsekvenser graviditeten medfører for arbeidsgiver. Dette er gjentatt en rekke ganger av EF-domstolen.
Arbeidsgiver kan heller ikke påberope seg det forhold at en gravid søker ikke kan utføre de oppgaver som ligger til stillingen. Spørsmålet om en gravid kvinne kunne nektes ansettelse med den begrunnelse at nasjonal lovgivning forbyr at gravide kvinner settes til arbeidsoppgaver som innebærer visse former for risiko, med den følge at søker ikke kan tiltre før etter fødselen, var oppe for EF-domstolen i sak C-207/98, Mahlburg. EF-domstolen svarte avvisende på spørsmålet, med den begrunnelse at kvinner ikke skal stilles i en dårligere stilling på grunn av graviditet. EF-domstolen viste blant annet til sak C-136/95, Habermann – Beltermann, som slår fast at et lovfestet forbud mot nattarbeid for gravide ikke kan begrunne oppsigelse på grunn av graviditet.
EF-domstolens avgjørelse i sak C-1993/32, Webb, fastslår at en kvinne som ikke kan utføre de arbeidsoppgaver hun er ansatt for, på grunn av at hun blir gravid kort tid etter at arbeidsavtalen ble inngått, ikke er i sammenlignbar situasjon som menn som av andre grunner ikke kan utføre arbeidsoppgaver som ligger til stillingen. Saken gjaldt oppsigelse av en kvinne som var ansatt på ubestemt tid, men i første omgang skulle være vikar for en annen kvinnelig ansatt i foreldrepermisjon. EF-domstolen slo fast at oppsigelse av en kvinne på grunn av graviditet ikke kan begrunnes med at hun er ute av stand til å oppfylle vesentlige deler av sine forpliktelser etter arbeidsavtalen, som for arbeidsgiver er at arbeidstakeren er til stede. En slik fortolkning ville ifølge EF-domstolen føre til at graviditetsvernet ikke vil ha effektiv virkning.
Diskrimineringsvernet gjelder både faste og midlertidige stillinger. EF-domstolen uttalte i sak C-109/00 Tele Danmark, at vernet er det samme for midlertidige som for faste stillinger. Når det gjelder ansettelsesforholdets varighet la EF-domstolen vekt på at likestillingsdirektivene ikke oppstiller noe skille mellom faste og midlertidige stillinger, og at ansettelsesforholdets varighet er et særdeles uberegnelig element i ansettelsesforholdet, ettersom det kan være av kortere eller lengre varighet og kontrakten kan fornyes eller forlenges. Det ble også vektlagt at tidsbegrensede ansettelsesavtaler utgjør en ikke ubetydelig del av ansettelsesforholdene, slik at vernet ville være betydelig svekket dersom midlertidige stillinger ikke var omfattet.
Det er altså, i henhold til gjeldende rett, ikke lov til å forskjellbehandle på grunn av graviditet og fødsel. Spørsmålet om arbeidsgivers rett til å innhente opplysninger om graviditet ved ansettelsen er ikke avklart i norsk rett.
Arbeidsmiljølov og diskrimineringslov
Både arbeidsmiljøloven og diskrimineringsloven har bestemmelser som oppstiller forbud mot stille nærmere spesifiserte spørsmål under et intervju. Forarbeidene gir imidlertid ingen holdepunkter for å tolke disse bestemmelsene som et forbud mot å stille spørsmål om graviditet.
I arbeidsmiljøloven reguleres dette i § 13-4:
«(1) Arbeidsgiver må ikke i utlysing etter nye arbeidstakere eller på annen måte be om at søkerne skal gi opplysninger om seksuell orientering, hvordan de stiller seg til politiske spørsmål eller om de er medlemmer av arbeidstakerorganisasjoner. Arbeidsgiver må heller ikke iverksette tiltak for å innhente slike opplysninger på annen måte.
(2) Forbudet i første ledd gjelder ikke dersom innhenting av opplysninger om hvordan søkerne stiller seg til politiske spørsmål eller om de er medlemmer av arbeidstakerorganisasjon er begrunnet i stillingens karakter eller det inngår i formålet for vedkommende virksomhet a fremme bestemte politiske syn og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet. Tilsvarende gjelder for opplysninger om søkerens eventuelle homofile legning eller samlivsform. Dersom slike opplysninger vil bli krevet, må dette angis i utlysingen av stillingen.»
I diskrimineringslovens reguleres dette i § 7:
«Arbeidsgiver må ikke i utlysning etter nye arbeidstakere eller på annen måte be om at søkerne skal gi opplysninger om hvordan de stiller seg til religiøse eller kulturelle spørsmål. Arbeidsgiver må heller ikke iverksette tiltak for å innhente slike opplysninger på annen måte.
Forbudet i første ledd gjelder ikke dersom innhenting av opplysninger om hvordan søkerne stiller seg til religiøse eller kulturelle spørsmål er begrunnet i stillingens karakter, eller det inngår i formålet for vedkommende virksomhet a fremme bestemte religiøse eller kulturelle syn og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet. Dersom slike opplysninger vil bli krevet, må dette angis i utlysningen av stillingen.»
For en utførlig drøftelse av gjeldende rett på graviditetsdiskriminering vises det til lærebok i diskriminerings- og likestillingsrett (Universitetsforlaget 2008) kapittel 6.
Internasjonale forpliktelser
EU har regulert temaet i flere direktiver. For det første omfattes graviditetsdiskriminering uttrykkelig av EUs likebehandlingsdirektiv (artikkel 2 nr. 2 bokstav c i 2006-direktivet (2006/54/EF) og artikkel 2 nr. 7 i 1976-direktivet (76/207/EØF). Direktivet har også en regel om beskyttelse av kvinners rettigheter under svangerskaps- og fødselspermisjon (artikkel 15 i 2006-direktivet og artikkel 2 nr. 7 i 1976-direktivet). Reglene er en kodifisering av EF-domstolens praksis.
EUs svangerskapsdirektiv (92/85/EØF) er et arbeidsmiljødirektiv som skal verne arbeidstakere som er gravide, nettopp har født eller som ammer. Etter artikkel 8 skal arbeidstakere ha rett til minst 14 sammenhengende ukers permisjon før og/eller etter fødselen. To av ukene skal være obligatoriske. Arbeidstakerne skal vernes mot tap av stilling eller svekkede arbeidsvilkår på grunn av permisjon i denne beskyttede perioden (artiklene 10 og 11).
EUs direktiv om rammeavtale om foreldrepermisjon (96/34/EF) er også relevant i forhold til graviditetsdiskriminering. Mannlige og kvinnelige arbeidstakere skal ha en individuell rett til permisjon i minst tre måneder. Ved permisjonens utløp skal arbeidstakeren ha rett til å få tilbake samme eller tilsvarende stilling som før permisjonen (avtalens § 2).
Temaet er videre regulert i internasjonale konvensjoner som FNs kvinnekonvensjon. Artikkel 11 nr. 2 reflekterer også kvinners behov for vern mot diskriminering i arbeidslivet ved graviditet og fødsel. Med sikte på å hindre at kvinner diskrimineres på grunn av ekteskap, svangerskap og fødsel, og for å sikre dem en reell rett til arbeid, skal staten treffe de tiltak som er nødvendige blant annet ved å forby oppsigelse på grunn av svangerskap eller fødselspermisjon og å innføre fødselspermisjon med lønn, eller tilsvarende sosiale ytelser, uten at dette fører til tap av tidligere stilling, ansiennitet eller sosiale goder.
ILO konvensjon nr. 156 om like muligheter og likebehandling av arbeidstakere med familieforpliktelser tar utgangspunkt i arbeidstakeres problemer med å kombinere arbeid og familie. Konvensjonen omfatter ikke graviditet, fødsel og amming, men retter seg mot diskriminering på grunn av omsorgsoppgaver for små barn og andre familiemedlemmer.