4 Øvrige endringer i konkurranseloven og EØS-konkurranseloven
I dette kapitlet behandles endringer i EØS-konkurranseloven og konkurranseloven som ikke er initiert av EUs nye fusjonsregelverk. Endringene er nødvendige for å samordne begrepsbruken og for å rette opp enkelte skrivefeil. Det er også foreslått noen justeringer i reglene om innholdet av den alminnelige meldeplikten ved foretakssammenslutninger, og det er foreslått en presisering i forbindelse med gjennomføringsforbudet.
4.1 Innholdet i den alminnelige meldingen
4.1.1 Høringsnotatet
Departementet skrev i høringsnotatet at kravene til meldingens innehold i konkurranseloven § 18 annet ledd, ikke gir en korrekt beskrivelse av den informasjonen Konkurransetilsynet faktisk har behov for i konkurranseanalysen. Dette skyldes blant annet at mens man i bokstav b har bedt om en beskrivelse av «de involverte foretakene og foretak i samme konsern», taler man i bokstavene c, d og e bare om de «involverte foretakene» - og nevner ikke foretak i samme konsern. Dette skyldes en ren inkurie. I den konkurransemessige analysen er det den samlede posisjonen til hele den nye enheten som er relevant - herunder foretak i samme konsern. Dersom for eksempel selskap A erverver kontroll over selskap B gjennom sitt datterselskap C, er det bare B og C som er «involverte foretak», men i den konkurransemessige analysen er det like viktig å se på aktivitetene til resten av det konsernet som C er en del av. Dersom selskap B kun er et datterselskap i konsernet D, er ikke de resterende delene av D en del av den nye enheten, og følgelig er det ikke behov for opplysninger om markeder m.m. hvor D er aktiv.
Av denne grunn foreslo departementet at § 18 annet ledd skulle endres slik at det går klart frem at det er opplysninger om hele den nye enheten som etterspørres, herunder alle selskap i samme konsern som de direkte involverte foretak.
Videre påpekte departementet at slik § 18 annet ledd er formulert i dag, er det ikke noe uttrykkelig krav til partene om å opplyse hva slags foretakssammenslutning det er tale om. De fleste som melder en foretakssammenslutning vil nok uansett opplyse om dette, og dersom meldingen leveres elektronisk gjennom AltInn, vil melderen bli spurt om dette i punkt 3 i skjemaet. Departementet mente likevel at det ville være en fordel at det uttrykkelig fremgår av loven at det skal opplyses om foretakssammenslutningens art. Departementet skrev også at det normalt vil være tilstrekkelig å opplyse om at det dreier seg om en fusjon eller et oppkjøp. Ved mer kompliserte transaksjoner kan det være behov for mer detaljert informasjon, for eksempel ved opprettelse av fellesforetak eller lignende.
Departementet foreslo derfor i høringsnotatet at det i § 18 annet ledd inntas en ny bokstav b hvor det bes om opplysninger om foretakssammenslutningens art.
Ifølge § 18 annet ledd bokstav d skal meldingen inneholde navn på de involverte foretakenes fem viktigste konkurrenter, kunder og leverandører. Departementet påpekte at bestemmelsen er blitt noe upresis i forhold til intensjonen, som var at foretakene skulle angi sine fem viktigste konkurrenter, kunder og leverandører i alle markedene beskrevet under bokstav c. Slik det nå står, kan det tolkes dit hen at foretakene kan nøye seg med å oppgi sine fem viktigste konkurrenter totalt, og ikke i hvert enkelt marked. Departementet foreslo derfor i høringsnotatet å endre bestemmelsen slik at det fremgår klart at opplysninger om kunder m.m. gjelder for alle markeder hvor de involverte foretakene har en samlet markedsandel på over 20 prosent.
Etter § 18 annet ledd bokstav e skal årsberetningen for de involverte foretakene legges ved meldingen. Departementet foreslo i høringsnotatet å endre bestemmelsen slik at den også omfattet årsregnskapet. Departementet mente at informasjon om sentrale punkter i årsregnskapet ville være av minst like stor interesse som årsberetningen. Departementet ønsket også å presisere i loven at dersom årsregnskapet eller årsberetningen allerede er offentlig tilgjengelig, er det ikke nødvendig å vedlegge disse.
4.1.2 Høringsinstansene
Finansnæringens Hovedorganisasjon (FNH) viser til at de i forbindelse med høringen av meldepliktforskriften understreket at den alminnelige meldingen måtte være så lettfattelig som mulig. FNH påpeker at et krav om å beskrive foretakssammenslutningens art er en materiell utvidelse av meldepliktens innhold, men FNH sier seg enig med departementet i at dette er opplysninger som foretakene uansett ville ha gitt, og at det vil være en relativt enkel sak å skrive inn i meldingen.
Konkurransetilsynet synes de foreslåtte endringene i konkurranseloven § 18 annet ledd er hensiktsmessige og klargjørende.
Advokatforeningen mener forslaget om å endre § 18 slik at melderen må opplyse om foretakssammenslutningens art, er hensiktsmessig. Det samme gjelder presiseringen om at partene skal pålegges å sende inn årsregnskap i den grad dette ikke er offentlig tilgjengelig, og ikke bare årsberetning som i dag.
Advokatforeningen finner at forslaget til endring vedrørende «involverte foretak» i utgangspunktet synes hensiktsmessig. Foreningen viser til at Konkurransetilsynet åpenbart har behov for informasjon om hele de involverte konserners virksomhet for å kunne vurdere de konkurransemessige virkninger av en foretakssammenslutning. Advokatforeningen mener imidlertid at bestemmelsen er uheldig utformet, siden den ikke skiller mellom «foretak i samme konsern» på kjøpersiden, som åpenbart må tas med i Konkurransetilsynets vurdering, og «foretak i samme konsern» på selgersiden, som ved vurderingen av et oppkjøp vil være irrelevant for Konkurransetilsynets vurdering. Advokatforeningen mener derfor at det bør inntas en presisering i meldeforskriften (forskrift 28. april 2004 nr. 673 om melding av foretakssammenslutning mv.) hvorav det klart fremgår at melderen ikke plikter å gi opplysninger vedrørende «foretak i samme konsern» som det ervervende foretak.
Advokatforeningen finner departementets forslag om å presisere i § 18 annet ledd bokstav d at opplysningene om kunder, konkurrenter og leverandører kun skal oppgis for de markeder der partene har en overlappende markedsandel på over 20 prosent, hensiktsmessig. Etter Advokatforeningens syn vil endringen av § 18 annet ledd bokstav d medføre at Konkurransetilsynet vil få mer av den informasjon det trenger, og mindre av den informasjonen det ikke trenger.
Advokatforeningen mener det kan være grunn til at kravet til alminnelig melding i § 18 annet ledd presiseres ytterligere på fire andre punkter.
For det første mener foreningen at plikten til å beskrive berørte markeder også bør omfatte berørte vertikale relasjoner. Advokatforeningen skriver at de i utgangspunktet er enig med departementet i at kravene til den alminnelige meldingen bør være så lite omfattende som mulig. Advokatforeningen stiller imidlertid spørsmål ved at verken konkurranseloven eller meldeforskriften pålegger melderen å gi informasjon om vertikale relasjoner mellom de involverte foretak. Dette er etter Advokatforeningens syn informasjon Konkurransetilsynet trenger for å få full oversikt over de konkurransemessige virkninger av en foretakssammenslutning, og som derfor bør etterspørres i den alminnelige meldingen. Advokatforeningen viser til at de i sin høringsuttalelse vedrørende forslaget til forskrift om melding av foretakssammenslutninger under konkurranseloven § 18 avgitt i april i år, anbefalte at plikten til å beskrive de berørte markeder i alminnelig melding også burde omfatte vertikale relasjoner mellom de involverte foretak. Advokatforeningen mener dette nå bør innarbeides, siden § 18 uansett er under revisjon.
For det andre mener Advokatforeningen det kan være grunn til å ta inn en ytterligere presisering av § 18 annet ledd bokstav c. Denne bestemmelsen pålegger melderen å beskrive markeder hvor de involverte foretak (og heretter de øvrige foretak i samme konsern) har en samlet markedsandel på mer enn 20 prosent. Advokatforeningen viser til at Konkurransetilsynet tolker denne bestemmelsen slik at det kun er markeder som berøres av foretakssammenslutningen som skal beskrives, det vil si markedet hvor størrelsen på markedsandelen endres som følge av foretakssammenslutningen (jf. teksten i skjemaet for alminnelig melding punkt 7, samt Konkurransetilsynets retningslinjer). Advokatforeningen mener Konkurransetilsynets tolkning fremstår som fornuftig. Foreningen viser til at det kan tenkes tilfeller hvor partene i en foretakssammenslutning har overlappende markedsandeler på over 20 prosent også på andre markeder enn det foretakssammenslutningen gjelder. Slik loven i dag er utformet, skal det ved alminnelig melding også gjøres rede for disse markedene. Disse opplysningene kan etter Advokatforeningens oppfatning ikke ha annet enn svært beskjeden betydning for Konkurransetilsynets vurdering av foretakssammenslutningen. Advokatforeningen foreslår på denne bakgrunn at det tas inn en presisering i § 18 annet ledd bokstav c om at det kun er de markeder som berøres av foretakssammenslutningen som skal beskrives i den alminnelige meldingen.
For det tredje ønsker Advokatforeningen at plikten til å beskrive markeder kun bør omfatte norske markeder eller markeder som Norge er en del av. Foreningen viser til at i praksis vil enkelte foretakssammenslutninger mellom utenlandske foretak være meldepliktige etter konkurranseloven. I slike saker, skriver Advokatforeningen, kan det godt tenkes at foretakssammenslutningen bare har virkning på konkurransen på markeder utenfor Norge, det vil si at partenes virksomhet i Norge ikke overlapper. Slike foretakssammenslutninger vil ikke kunne medføre noen vesentlig begrensning av konkurransen i Norge. Konkurransetilsynet vil derfor normalt ikke ha kompetanse til å gjøre inngrep mot slike foretakssammenslutninger i det hele tatt. Plikten til å redegjøre for markeder som berøres av foretakssammenslutningen bør etter Advokatforeningens oppfatning derfor bare omfatte markeder i Norge eller markeder som Norge er en del av. På denne bakgrunn foreslår Advokatforeningen at det i § 18 bokstav c inntas følgende presisering:
«c) beskrivelse av markeder i Norge, eller som Norge er en del av, som berøres av foretakssammenslutningen, og hvor de involverte foretak og foretak i samme konsern har en markedsandel på over 20 prosent,»
Endelig foreslår Advokatforeningen at det lovfestes en rett for tilsynet til å lempe kravene til alminnelig melding. Advokatforeningen mener at i praksis vil det ofte oppstå spørsmål om adgang til lempning av kravene til alminnelig melding. Det vises til at Konkurransetilsynet i flere enkeltsaker, etter forutgående dialog om dette, har akseptert en alminnelig melding som fullstendig til tross for at melderen ikke har oppgitt navn på for eksempel viktige kunder. Det vil kunne oppstå situasjoner hvor de opplysninger man plikter å gi, ikke finnes i virkeligheten. Advokatforeningen nevner som eksempel at to dagligvarebutikker eller andre foretak som selger varer eller tjenester til forbrukere, fusjonerer. I et slikt tilfelle vil det ikke være mulig (eller interessant) å oppstille en liste over foretakenes «fem viktigste kunder». Et annet eksempel er fusjon mellom to foretak som selger egenproduserte tjenester. I slike tilfeller vil foretakenes «fem viktigste leverandører» kunne være leverandører av elektrisitet og kontorrekvisita. I disse tilfellene vil det være ressursbesparende for både partene og Konkurransetilsynet at partene fritas for plikten til å samle inn og oppgi disse opplysningene.
Advokatforeningen viser til at Konkurransetilsynet i meldeforskriften § 5 er gitt hjemmel til å lempe kravene til innhold i fullstendig melding i enkeltsaker. Advokatforeningen foreslår på denne bakgrunn at Konkurransetilsynet i forskriften gis en tilsvarende hjemmel til å lempe kravene til alminnelig melding.
Handels og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH) mener at ny § 18 annet ledd bokstav d utvider meldeplikten og vil medføre et omfattende merarbeid for selskap som skal sende melding til Konkurransetilsynet. Videre er HSH negativ til et utvidet dokumentasjonskrav ved at det er foreslått i bokstav f at foretakene skal legge årsregnskap ved meldingen.
4.1.3 Departementets vurdering
Departementet konstaterer at de høringsinstansene som har uttalt seg om endringene av kravene til alminnelig melding, i hovedsak slutter seg til endringsforslagene.
Advokatforeningen har påpekt at etter departementets forslag skal meldingen også inneholde opplysninger om «foretak i samme konsern» på selgersiden - opplysninger som normalt er av liten relevans for den konkurransemessige vurderingen. Departementet er enig med Advokatforeningen i at bestemmelsen kan forstås dit hen. Det fremgår riktignok av høringsnotatet at informasjon om andre foretak i samme konsern som det ervervede foretak ikke er relevant, men det bør uansett komme klarere frem i loven. Departementet foreslår derfor at det i § 18 annet ledd tas inn et nytt siste punktum der det gjøres klart at det i den alminnelige meldingen bare skal gis informasjon om foretak i samme konsern som det foretaket som overtar kontroll. Dersom det overtatte foretaket selv er morselskap i et konsern, skal det gis opplysninger om foretakene i dette konsernet.
Videre vil departementet som i høringen, og med støtte fra høringsinstansene, foreslå at det tas inn ny bokstav b i § 18 annet ledd første punktum som utrykkelig presiserer at det skal opplyses om foretakssammenslutningens art. Dette medfører at nåværende § 18 annet ledd bokstav b blir ny bokstav c i § 18 annet ledd første punktum.
Advokatforeningen har også foreslått å presisere at det kun skal gis informasjon om markeder som berøres av foretakssammenslutningen, det vil si de markeder hvor markedsandelene endres som følge av foretakssammenslutningen. Departementet er enig i at det er berørte markeder i denne forstand som er av interesse på det horisontale plan, jf. også Konkurransetilsynets praktisering av bestemmelsen. Departementet foreslår derfor å presisere i § 18 annet ledd ny bokstav d at kravet til beskrivelse av markeder gjelder der hvor de involverte foretak og foretak i samme konsern som følge av foretakssammenslutningen får en markedsandel på over 20 prosent. Bestemmelsen erstatter gjeldende bokstav c.
Advokatforeningen har videre anbefalt å inkludere informasjon om vertikale relasjoner i den alminnelige meldingen. Departementet er enig i at foretakssammenslutninger som fører til vertikal integrasjon eller tette vertikale forbindelser mellom foretak kan ha skadelige konkurransemessige virkninger som det kan være grunn til å gripe inn mot. Det er imidlertid vanskelig generelt å angi hvilke karakteristika ved foretakene og markedene som må være oppfylt for at en foretakssammenslutning skal ha slike virkninger. Det vil derfor også være vanskelig å utforme en meldeplikt som fanger opp slike foretakssammenslutninger på en måte som både er enkel og treffsikker. Departementet vil derfor ikke foreslå å endre meldeplikten på dette punkt nå, men vil eventuelt komme tilbake til spørsmålet når Konkurransetilsynet har fått mer erfaring med meldeplikten.
Departementet foreslår, som i høringsnotatet, en presisering i ny bokstav e i § 18 annet ledd første punktum, slik at det utrykkelig fremkommer at foretakene må oppgi navn på de fem viktigste konkurrenter, kunder og leverandører i hvert av markedene som nevnt i ny bokstav d.
Videre foreslår departementet at det i ny bokstav f i § 18 annet ledd første punktum tas inn at også årsregnskapet skal legges ved meldingen i tillegg til årsberetningen. Bestemmelsen erstatter gjeldende bokstav e.
Departementet er videre enig i Advokatforeningens forslag om at informasjonen i alminnelig melding skal gjelde de norske markedene eller markeder som Norge er en del av. Departementet foreslår derfor å innta en presisering i § 18 annet ledd som bygger på Advokatforeningens forslag.
HSH er som nevnt kritisk til at omfanget av meldeplikten utvides ved at foretakene etter ny bokstav d må beskrive markeder der foretak i samme konsern som kjøperselskapet som følge av sammenslutningen får en markedsandel over 20 prosent. Omfanget av meldeplikten var uklar på dette punktet, men det er klart at Konkurransetilsynet har behov for denne type opplysninger for å vurdere om foretakssammenslutningen kan ha konkurransemessig skadelige virkninger.
Dersom foretakene ikke gir disse opplysningene i den alminnelige meldingen, må tilsynet gi pålegg om dette i de tilfellene der kjøperselskapet er en del av et konsern. Det vil derfor ikke innebære noen vesentlig økt ressursbruk for foretakene at informasjonsplikten presiseres. Det vil også være en fordel for foretakene å slippe å framskaffe slike opplysninger under det tidspresset som oppstår når alminnelig melding er sendt og tilsynet ber om tilleggsopplysninger.
Heller ikke kravet om å sende inn årsregnskap, som HSH er negativ til, kan oppfattes som særlig ressurskrevende. Dette er opplysninger som foretakene har, og det er etter bokstav f ikke nødvendig å sende inn regnskapet dersom dette allerede er offentlig tilgjengelig.
På denne bakgrunn vil departementet foreslå følgende ordlyd i § 18 annet ledd:
«Meldingen skal inneholde
navn og adresse på partene i fusjonen eller den eller de som overtar kontroll,
opplysninger om foretakssammenslutningens art,
beskrivelse av de involverte foretakene og foretak i samme konsern,
beskrivelse av markeder i Norge, eller som Norge er en del av, hvor de involverte foretakene og foretak i samme konsern får en markedsandel på over 20 prosent som følge av foretakssammenslutningen,
navn på de fem viktigste konkurrenter, kunder og leverandører i hvert av markedene beskrevet under bokstav d, og
årsberetning og årsregnskap for de involverte foretakene og foretak i samme konsern, dersom disse ikke er offentlig tilgjengelige.
Ved erverv av kontroll skal det bare gis opplysninger om foretak i samme konsern som det eller de foretakene som overtar kontroll.»
Departementet har også vurdert Advokatforeningens forslag om å gi Konkurransetilsynet hjemmel til å lempe kravene til alminnelig melding. Advokatforeningens argumentasjon viser at det kan være vanskelig å oppfylle meldeplikten i gitte situasjoner. Dette er uheldig siden brudd på meldeplikten er sanksjonert med straff. I praksis vil imidlertid ikke tilsynet forfølge en melding som er mangelfull av de grunner Advokatforeningen nevner, men det kan likevel være ubehagelig for foretakene å «bryte» loven på denne måten. Departementet er derfor enig i at tilsynet bør få hjemmel til å lempe kravene til alminnelig melding, på samme måte som tilsynet kan lempe kravene til fullstendig melding. I motsetning til Advokatforeningen mener imidlertid departementet at dette bør stå i loven ettersom kravene til meldingens innhold er inntatt der, og foreslår en bestemmelse om dette i et nytt sjette ledd i § 18, slik:
«Konkurransetilsynet kan i den enkelte sak lempe kravene til alminnelig melding.»
4.2 Gjennomføringsforbud også for minoritetserverv
4.2.1 Høringsnotatet
Departementet pekte i høringsnotatet på at det etter ordlyden i konkurranseloven § 19 kan se ut til at gjennomføringsforbudet bare skal gjelde for foretakssammenslutninger, slik disse er definert i § 17. Det vil da ikke gjelde et gjennomføringsforbud for erverv etter konkurranseloven § 16 annet ledd, det vil si for såkalte minoritetserverv, i perioden på 25 dager etter at Konkurransetilsynet har mottatt fullstendig melding («fase I»). Departementet viste til at dette ikke er i overensstemmelse med intensjonene med bestemmelsen. Det var meningen at også minoritetserverv skulle omfattes av gjennomføringsforbudet. De alminnelige merknadene i proposisjonen forutsetter at også minoritetserverv skal omfattes. Dette fulgte etter departementets oppfatning blant annet av omtalen av de hensyn som begrunner gjennomføringsforbud i perioden hvor Konkurransetilsynet vurderer en fullstendig melding. Disse hensyn gjør seg gjeldende både for foretakssammenslutninger og erverv av andeler som ikke fører til kontroll.
Departementet foreslo på bakgrunn av dette at § 19 første ledd endres slik at bestemmelsen blir lydende:
«Foretakssammenslutninger og erverv som omfattes av reglene i § 18 tredje eller fjerde ledd, må ikke gjennomføres så lenge Konkurransetilsynet behandler saken etter § 20 annet ledd første punktum. For foretakssammenslutninger og erverv som pålegges meldeplikt etter § 18 tredje ledd, gjelder gjennomføringsforbudet fra partene har mottatt pålegg om melding. For foretakssammenslutninger og erverv som meldes frivillig etter § 18 fjerde ledd, gjelder gjennomføringsforbudet fra det tidspunkt fullstendig melding er gitt.»
4.2.2 Høringsinstansene
Advokatforeningen er ikke enig med departementet i at forarbeidene klart kan leses dit hen at minoritetserverv er omfattet av gjennomføringsforbudet. Advokatforeningen mener at det uansett er vanskelig å se behovet for et automatisk gjennomføringsforbud for minoritetserverv i fase I, da begrunnelsen for Konkurransetilsynets adgang til å gripe inn mot minoritetserverv er at slike erverv kan redusere kjøperens incentiver til å konkurrere. Etter Advokatforeningens oppfatning vil ikke et gjennomføringsforbud kunne endre disse incentivene utover det konkurranseloven § 10 om alminnelige forbud mot konkurransebegrensende samarbeid allerede gjør. Advokatforeningen synes for øvrig det er vanskelig å se hvordan en kjøper av en minoritetspost kan benytte disse eierandelene til skade for konkurransen mens tilsynets saksbehandling pågår. Erverv av kontroll kan gi grunnlag for endringer i målselskapets styre med mer, og derigjennom i målselskapets opptreden i markedet. Erverv av minoritetsposter gir derimot først og fremst erververen rett til å utnytte selskapslovgivningens beskyttelsesregler for minoritetseiere.
Advokatforeningen mener videre at et automatisk gjennomføringsforbud ved fullstendig melding av minoritetserverv vil kunne ha store negative konsekvenser for kjøperen, da en suspensjon av eierbeføyelsene for eksempel kan medføre at minoritetsaksjonærens eierrettigheter begrenses ved en emisjon mens forbudet består, en prosess han ikke kan påvirke all den tid han er avskåret fra å benytte sine eierbeføyelser til å forsvare sine interesser på generalforsamlingen. Advokatforeningen stiller seg på denne bakgrunn kritisk til departementets forslag hva gjelder endringer i § 19 første ledd. Dersom det i unntakstilfeller skulle oppstå risiko for konkurransebegrensende utøvelse av minoritetsinteresser, må det være tilstrekkelig at Konkurransetilsynet i § 19 tredje ledd gis adgang til pålegge gjennomføringsforbud i konkrete tilfeller av minoritetserverv. Advokatforeningen mener det uansett bør avklares hvilken rekkevidde et eventuelt gjennomføringsforbud er ment å ha før en slik regel vedtas, herunder om det skal innebære et forbud mot enhver utnyttelse av minoritetsretter.
4.2.3 Departementets vurdering
Det er bare Advokatforeningen som har kommet med innvendinger mot forslaget om å endre § 19 slik at gjennomføringsforbudet også skal gjelde for minoritetserverv. Innvendingene fra Advokatforeningen er imidlertid av en slik art at departementet har vurdert spørsmålet på nytt.
Departementet er enig med Advokatforeningen i at behovet for et automatisk gjennomføringsforbud er mindre ved minoritetserverv enn ved en foretakssammenslutning. Siden et slikt forbud også vil kunne ha skadevirkninger for dem det gjelder, taler dette for at et gjennomføringsforbud ved minoritetserverv bare bør gjennomføres etter en konkret vurdering fra Konkurransetilsynets side. Departementet vil derfor foreslå at Konkurransetilsynet får hjemmel til å pålegge et gjennomføringsforbud ved en endring i § 19. Det kan gjøres ved å tilføye «eller erverv etter § 16 annet ledd» etter «foretakssammenslutningen» i § 19 tredje ledd bokstav a. Paragraf 19 tredje ledd foreslås da å lyde slik:
«Konkurransetilsynet kan gi pålegg om midlertidig gjennomføringsforbud og andre tiltak dersom det er
rimelig grunn til å anta at foretakssammenslutningen eller erverv som nevnt i § 16 annet ledd kan lede til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen, og
nødvendig med et midlertidig forbud for å sikre gjennomføringen av eventuelle inngrep etter § 16.»
4.3 Overtredelsesgebyr til sammenslutninger av foretak
4.3.1 Høringsnotatet
Departementet foreslo i høringsnotatet å endre § 29 første ledd i konkurranseloven slik at det uttrykkelig fremgår at også sammenslutninger av foretak kan ilegges overtredelsesgebyr. Bestemmelsen slik den står nå, nevner bare «foretak», mens det i § 10 (forbudet mot konkurransebegrensende avtaler mellom foretak) og § 12 (pålegg om å bringe ulovlig atferd til opphør mv.) skilles mellom «foretak» og «sammenslutninger av foretak». På denne bakgrunn foreslo departementet å endre § 29 første ledd for å gjøre det klart at også sammenslutningene som sådan kan bli ilagt gebyr, for eksempel hvis de oppfordrer til overtredelser av § 10, men foretakene ikke følger denne oppfordringen. Etter departementets forslag vil § 29 første ledd lyde:
«Et foretak eller en sammenslutning av foretak kan ilegges overtredelsesgebyr dersom foretaket eller sammenslutningen av foretak eller noen som handler på deres vegne, forsettlig eller uaktsomt...»
4.3.2 Høringsinstansene
Konkurransetilsynet finner den foreslåtte presiseringen hensiktsmessig og klargjørende. Ingen andre høringsinstanser kommenterte dette forslaget.
Statens innkrevingssentral (SI) har imidlertid i et brev til Konkurransetilsynet gitt uttrykk for at det er innstilt på å samarbeide med tilsynet om innkreving av overtredelsesgebyrer og tvangsmulkt etter konkurranseloven. Det vil kreve endringer i konkurranseloven å gi SI hjemmel til slik innkreving.
4.3.3 Departementets vurdering
Siden det ikke har fremkommet noen motforestillinger mot den foreslåtte endringen, anbefaler departementet at konkurranseloven § 29 første ledd endres i tråd med forslaget i høringsnotatet.
Departementet har vurdert SIs forslag om at innkrevingssentralen skal samarbeide med Konkurransetilsynet om innkreving av overtredelsesgebyrer og tvangsmulkt. Departementet har kommet til at tilsynet bør ha mer erfaring med bruken av disse reaksjonsmidlene før det eventuelt inngås et samarbeid med SI og vil derfor ikke nå fremme forslag om hjemmel for SIs innkreving.
4.4 Språklige endringer mv.
4.4.1 Høringsnotatet
I høringsnotatet foreslo departementet at når henvisning til to paragrafer bindes sammen med «eller», skal paragraftegnet stå foran hvert enkelt tall, og ikke sammen før tallene. Konkurranseloven § 12 første ledd første punktum lyder i dag «... foretak som overtrer forbudene i §§ 10 eller 11...». Departementet mener det er mer korrekt å skrive dette slik: «... foretak som overtrer forbudene i § 10 eller § 11 ...». Samme formulering forekommer flere steder i konkurranseloven, i § 12 fjerde ledd bokstav a, § 13 første og annet punktum, § 16 sjette ledd samt § 29 femte ledd. Departementet foreslo tilsvarende endringer her.
Paragraf 21 i konkurranseloven gir Kongen i statsråd hjemmel til å tillate foretakssammenslutninger Konkurransetilsynet har forbudt, selv treffe vedtak om inngrep m.m. Departementet foreslo i høringsnotatet at i § 21 annet ledd første setning, bør leddbetegnelsen «andre» erstattes med «annet».
Paragraf 23 i konkurranseloven gir Konkurransetilsynet adgang til å pålegge ervervsdrivende å merke, ha oppslag om eller gi annen underretning om pris, forretningsvilkår og kvalitet ved salg av varer og tjenester, dersom dette er nødvendig for å fremme konkurransen. Det saklige virkeområdet for reglene i den nye konkurranseloven vil, på samme måte som i EU/EØS, avgrenses ved foretaksbegrepet. Det saklige virkeområdet til konkurranseloven av 1993 var ervervsvirksomhet. Endringen er en følge av at den nye loven i stor grad ble harmonisert med konkurransereglene i EU/EØS, hvor foretaksbegrepet benyttes. I § 23 første punktum er imidlertid uttrykket «ervervsdrivende» ved en inkurie brukt i stedet for «foretak». Det er i realiteten ikke stor forskjell på innholdet i begrepene. I høringsnotatet foreslo departementet imidlertid av hensyn til en mest mulig enhetlig begrepsbruk i loven, at § 23 første punktum endres ved at «ervervsdrivende» erstattes med «foretak».
I § 27 annet ledd første punktum i konkurranseloven gis enhver med rettslig interesse krav på innsyn i dokumenter hos konkurransemyndighetene i en avsluttet sak om «overtredelse av §§ 10, 11 eller 12». Konkurranseloven § 12 gir hjemmel for Konkurransetilsynet til å gi pålegg om å bringe en ulovlig atferd til opphør. Bestemmelsen gir ikke selv handlingsnormer som foretak kan overtre. Når bestemmelsen i § 27 annet ledd første punktum derfor viser til sak om overtredelse av § 12, er dette en unøyaktighet som departementet i høringsnotatet foreslo bør rettes slik at bestemmelsen lyder: «... overtredelse av §§ 10, 11 eller pålegg etter § 12».
I § 29 annet ledd i konkurranseloven heter det at: «Gebyr kommer ikke til anvendelse ved overtredelse av § 18 tredje ledd.» Konkurranseloven § 18 tredje ledd gir hjemmel og frister for Konkurransetilsynet til å gi pålegg om fullstendig melding. Det er eventuelle pålegg med hjemmel i bestemmelsen som gir handlingsnormer som foretak kan overtre. Bestemmelsen gir ikke selv slike normer. Når bestemmelsen i annet ledd i § 29 derfor utelukker gebyr for overtredelse av § 18 tredje ledd, er dette en unøyaktighet som departementet i høringsnotatet mente burde rettes opp, slik at bestemmelsen lyder: «Gebyr kommer ikke til anvendelse ved overtredelse av pålegg etter § 18 tredje ledd.»
I § 29 sjette ledd i konkurranseloven gis Kongen hjemmel til i forskrift å gi nærmere regler om beregning av overtredelsesgebyr. Departementet skrev i høringsnotatet at «utmåling» er et bedre ord enn «beregning». Utmåling er også benyttet i bestemmelsen om lempning av overtredelsesgebyr i § 31 første og annet ledd, og det er ikke ment at begrepene skal ha forskjellig innhold. Departementet foreslo derfor at «beregning» erstattes av «utmåling» i § 29 sjette ledd.
På tidspunktet for vedtagelsen av EØS-konkurranseloven var det ikke endelig avklart hvilke EØS-tilpasninger som ville bli gjort ved innlemmelsen av rådsforordning (EF) nr. 1/2003. Det forelå heller ingen oversettelse til norsk av forordningen. I ettertid har det vist seg at det har blitt enkelte forskjeller i ordlyden mellom oversettelsen og lovteksten. Departementet foreslo derfor å endre § 3 tredje og fjerde ledd i EØS-konkurranseloven for å bringe bestemmelsene i samsvar med formuleringene i oversettelsen av artikkel 20 nr. 8 og artikkel 21 i ODA protokoll 4 del I kapittel II.
EØS-konkurranseloven § 8 handler om nasjonale domstolers kompetanse i saker om overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 eller 54. I første punktum står det «... avgjørelser i henhold til EØS-avtalen artikkel 53 og 54 ...». I høringsnotatet skrev departementet at dette var noe upresist. Begrensingen i domstolenes kompetanse inntreffer når de treffer avgjørelser i henhold til EØS-avtalen artikkel 53 eller 54. Departementet foreslo derfor at dette skulle rettes, slik at § 8 første punktum skulle lyde:
«... avgjørelser i henhold til EØS-avtalen artikkel 53 eller 54 ...».
4.4.2 Høringsinstansene
Ingen av høringsinstansene hadde innvendinger mot disse endringsforslagene.
4.4.3 Departementets vurdering
Departementet anbefaler at det gjennomføres språklige endringer i lovene i tråd med forslagene i høringsnotatet.
I høringsnotatet foreslo departementet at når henvisning til to paragrafer bindes sammen med «eller», skal paragraftegnet stå foran hvert enkelt tall, og ikke sammen før tallene. De bestemmelsene som særlig ble nevnt i denne forbindelse var henvisninger i loven til forbudene i § 10 eller § 11. Tilsvarende endringer foreslås også i konkurranseloven § 29 første ledd bokstav c, § 29 første ledd bokstav f og § 30 første ledd bokstav c.