3 Endringsforslag for å ajourføre kapittel 13

3.1 Unntak fra taushetsplikt for offentlige myndigheter

3.1.1 Høringsnotatet

Etter 2008-lovens § 84 annet ledd skal offentlige myndigheter, uten hinder av taushetsplikt, gi utlendingsmyndigheter som ber om det, opplysninger om referansepersonen i saker om familieinnvandring har mottatt økonomisk stønad etter sosialtjenesteloven det siste året før opplysningene gis. Departementet har foreslått å utvide denne hjemmelen til også å omfatte saker om oppholdsrett etter kapittel 13.

3.1.2 Høringsinstansenes merknader

Arbeids- og velferdsdirektoratet støtter forslaget. Datatilsynet mener at det er hensiktsmessig at myndighetene også i saker etter kapittel 13 skal kunne innhente opplysninger om utbetalt sosialhjelp, men mener at tilgang til opplysningene bør skje etter samtykke fra søkeren eller referansepersonen selv, ikke ved at taushetsplikten oppheves for offentlige myndigheter. Datatilsynet mener et slikt samtykke innebærer at personen selv opphever taushetsplikten og at det vil sikre at personen er orientert om informasjonsinnhentingen. Datatilsynet mener at det bør framgå av loven hvilken myndighet det er aktuelt å innhente informasjon fra.

3.1.3 Departementets vurderinger og forslag

Departementet har merket seg synspunktet om at opplysningene bør innhentes etter samtykke fra søkeren eller referansepersonen selv. I arbeidet med ny utlendingslov ble det som følge av endringene i reglene om underholdskravet, nødvendig å ta inn en hjemmel for at sosialtjenesten uten hinder kan gi utlendingsmyndighetene opplysninger om referansepersonen i sak om familieinnvandring har mottatt økonomisk stønad det siste året før oppholdstillatelse innvilges. Det er et vilkår for familieinnvandring etter det alminnelige regelverket at referansepersonen ikke skal ha mottatt sosialhjelp det siste året før opplysningene gis. Det ble understreket at sosialtjenesten ikke skal gi opplysninger utover det som er nødvendig for at utlendingsmyndighetene kan ta stilling til om underholdskravet er oppfylt. Utlendingsmyndighetene skal ikke rutinemessig kreve slike opplysninger, men en anmodning må knyttes opp mot konkrete forhold i den enkelte saken. Departementet vurderer det slik at det ikke bør være noen snevrere adgang for utlendingsmyndighetene til å innhente tilsvarende opplysninger i saker om oppholdsrett etter kapittel 13. Direktivet gir dessuten adgang til å nekte opphold om en unionsborger blir en urimelig byrde for vertslandets offentlige velferdsordninger. Taushetsplikten har et sterkt vern i norsk rett, men dersom utlendingsmyndighetene ikke kan innhente slike opplysninger fra sosialtjenesten uten samtykke, vil bestemmelsen om at en EØS-borger ikke skal være til byrde for vertslandet i praksis være uten betydning.

Departementet mener det ikke er nødvendig å spesifisere at det i praksis vil være et lokalt NAV-kontor som er rette sted å henvende seg til når det gjelder informasjon om stønad etter sosialtjenesteloven. Høringsforslaget opprettholdes etter dette.

Se lovforslaget § 84 andre ledd første punktum.

3.2 Iverksetting av vedtak

3.2.1 Høringsnotatet

Et avslag på søknad om oppholdstillatelse etter utlendingsloven medfører en plikt til å forlate landet. Det samme gjelder når det foreligger et bort- eller utvisningsvedtak. 2008-lovens § 90 første ledd slår fast at vedtak om bortvisning og utvisning av en utlending som ikke har oppholdstillatelse, kan iverksettes straks. Departementet har foreslått en justering i ordlyden slik at dette også gjelder utlendinger som ikke har oppholdsrett etter kapittel 13.

3.2.2 Høringsinstansenes merknader

Utlendingsdirektoratet (UDI) har i sitt høringssvar påpekt at det ikke følger av lovens § 120 annet ledd hvordan og når iverksetting av avgjørelser om tilbakekall av oppholdsdokumenter kan finne sted, herunder forholdet til lovens § 90. UDI viser til at vedtak om tilbakekall etter gjeldende rett bare kan iverksettes når vedtak er endelig, jf. 1988-loven § 13, jf. § 39. Bestemmelsene er ikke begrenset til tredjelandsregelverket. De anvendes også når EØS-tillatelser er gitt på uriktig grunnlag. I praksis kan dette bety at personer som i realiteten ikke fyller de materielle vilkårene for oppholdstillatelse etter EØS-regelverket, får bli i Norge helt fram til endelig vedtak om tilbakekall foreligger. Direktoratet mener at forslaget til ny ordlyd i § 90 tyder på en innstramming sammenlignet med dagens regelverk og praksis og at en innstramming er formålstjenlig på grunn av de uønskede konsekvensene en uriktig tillatelse kan innebære. Med innføring av registreringsordningen mener direktoratet at en omgåelse av regelverket vil bli enda enklere enn i dag fordi myndighetenes muligheter for forutgående kontroll av de materielle vilkårene ved registrering er innskrenket i forhold til dagens tillatelsesordninger.

3.2.3 Departementets vurderinger og forslag

1988-loven §§ 39 og 40 omhandler tidspunktet for når en utlending må forlate landet. Dersom avslag i første instans påklages, oppstår spørsmålet om å utsette iverksettingen av vedtaket og gi utlendingen rett til å bli i landet inntil saken er avgjort av klageorganet, eller å pålegge vedkommende å forlate landet straks.

Det følger av forslaget til ordlyden i § 90 at vedtak om tilbakekall kan iverksettes straks. Departementet mener det vil være formålstjenlig med hurtigere sanksjonsmuligheter enn det som foreligger etter gjeldende rett. Departementet ønsker å gi utlendingsmyndighetene muligheten til å sanksjonere raskere i de enkelte sakene der det ut fra en konkret vurdering framstår som rettslig forsvarlig å reagere raskt. I enkelte saker vil det virke klart urimelig å ikke gi utsatt iverksetting, eksempelvis der utlendingen har lang botid i Norge eller det er tvil om vedkommende oppfyller kravene til oppholdsrett. Departementet understreker at rettssikkerhetshensynene til den enkelte og prinsippet om god forvaltningsskikk er ivaretatt ved at det alltid skal foretas en konkret vurdering i den enkelte saken av om utsatt iverksetting skal gis eller ikke. Reglene om utsatt iverksetting i § 42 i lov av 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven), gjelder, og skal alltid vurderes.

Se lovforslaget § 90 første ledd.

3.3 Straff

3.3.1 Høringsnotatet

Departementet sendte ut et eget høringsbrev 3. september 2009 med forslag til endringer i 2008-lovens § 108 om straff. Høringsbrevet ble sendt på en begrenset høring med høringsmøte og høringsfrist 17. september 2009.

Utlendingsloven § 108 første ledd bokstav a lister opp hvilke lovovertredelser som skal kunne medføre straff. Henvisningen til § 94 første ledd er blitt feil som følge av at et forslag fra Lovutvalget ikke ble fulgt opp. Departementet har derfor foreslått at henvisningen strykes.

Utlendingsloven § 108 ble vedtatt før lovens kapittel 13. Det var derfor ikke mulig å vurdere hvilke av bestemmelsene i kapittel 13 som skulle straffebelegges. Det ble heller ikke tatt endelig stilling til om de allerede foreslåtte straffebestemmelsene i § 108 skulle få anvendelse for EØS- og EFTA-borgere.

Direktivet overlater til medlemslandene å vurdere hva som skal være straffbart for utlendinger som omfattes av direktivet. Formålet med straffebestemmelsen må være å oppnå en effektiv gjennomføring av direktivet, og straffen må stå i forhold til overtredelsen. Departementets høringsbrev av 23. mars 2009 om kapittel 19 i forskriften la opp til at utgangspunktet skulle være at i den utstrekningen de aktuelle bestemmelsene i loven gjelder for utlendinger som er omfattet av særreglene i kapittel 13 i loven, vil også straffebestemmelsene få anvendelse på lik linje med det som gjelder for andre utlendinger. Høringsinstansene hadde ikke innvendinger til dette.

Departementet har i ettertid gjennomgått hvilke konkrete lovovertredelser som er straffbare etter § 108 første ledd bokstav a og § 108 sjette ledd, og har foreslått at disse konkrete lovovertredelsene også skal gjelde for borgere som omfattes av kapittel 13. Departementet har i tillegg foreslått å straffebelegge brudd på registreringsplikten i § 117, brudd på kravet om å søke oppholdskort etter § 118 og brudd på og forsøk på brudd på innreiseforbudet i § 124.

Lovens § 117 pålegger EØS-borgere som ønsker å oppholde seg i Norge i mer enn tre måneder, en plikt til å registrere seg. Departementet mener likhetshensyn taler for at manglende registrering bør være straffbart fordi brudd på § 55 om krav til tillatelse for arbeid og opphold er straffbart for tredjelandsborgere. Selv om manglende overholdelse av registreringsplikten ikke rokker ved den enkeltes rett til opphold, tilsier hensynene bak å innføre plikten - mulighet for kontroll og å få kunnskap om arbeidsinnvandringen - at det bør være sanksjoner ved overtredelse. Sverige har innført en registreringsordning hvor manglende registrering kan medføre bot. Norge bør ha en tilsvarende bestemmelse.

Familiemedlemmer og andre utlendinger som ikke er EØS-borgere, men som omfattes av lovens kapittel 13, plikter å søke om oppholdskort innen tre måneder, jf. lovens § 118. Departementet mener at hensynene bak straff for overtredelse av lovens § 55 om kravet til oppholdstillatelse for arbeid og opphold også gjør seg gjeldende for denne gruppen. Likhetshensyn taler for at manglende søknad om oppholdskort bør kunne medføre straff. I Sverige er det også innført mulighet for å ilegge bøter dersom utlendingen ikke søker om oppholdskort.

En utvisning fra Norge medfører et innreiseforbud for en bestemt periode. For tredjelandsborgere er brudd og forsøk på brudd på innreiseforbudet i lovens § 71 annet ledd straffbart. Det foreligger ikke hensyn som tilsier at tilsvarende overtredelse ikke også bør være straffbart for utlendinger som omfattes av kapittel 13.

3.3.2 Høringsinstansenes merknader

Ingen høringsinstanser har hatt merknader til at henvisningen til § 94 strykes.

Advokatforeningen er i utgangspunktet negative til forslaget om å innføre straff, og viser til at man i stedet bør vurdere andre forvaltningsmessige reaksjoner. De understreker videre at det er en vesentlig forskjell på å innføre straff for unnlatelseshandlinger og for aktive handlinger. De er derfor særlig imot å straffebelegge brudd på registreringsplikten og brudd på plikten til å søke om oppholdskort. Dersom det skal innføres straff for unnlatelseshandlinger, mener Advokatforeningen at det av hensyn til utlendingens rettssikkerhet må innføres et system som sikrer at utlendingen kan dokumentere at vedkommende faktisk har registrert seg eller søkt om oppholdskort. Videre mener Advokatforeningen at det er uforholdsmessig at overtredelsene skal kunne medføre fengselsstraff. De bemerker også at henvisningen i § 108 til § 118 første ledd er uheldig, fordi det her fremgår at utledningen plikter å «anskaffe» oppholdskort, mens det man ønsker å straffe bare er manglende søknad om dette.

Datatilsynet og Fornyings- og administrasjonsdepartementet mener høringsforslaget vil kunne ha vesentlige personvernkonsekvenser for en rekke individer og mener dette ikke er utredet tilstrekkelig. Datatilsynet viser til at manglende registrering, i tillegg til straffesanksjonen, vil kunne føre til at EØS- og EFTA-borgere blir registrert i det sentrale strafferegisteret, som kan ha ytterligere ringvirkninger for den enkelte og være svært negative for den det gjelder. Videre mener Datatilsynet at straffetrusselen fremstår som uproporsjonal i forhold til formålet med registreringen og at en regel om bot i ett land ikke kan tas til inntekt for innføring av fengselsstraff i Norge.

3.3.3 Departementets vurderinger og forslag

Departementet mener det er nødvendig at en plikt til å registrere seg og til å søke om oppholdskort følges opp med en reaksjon slik at plikten etterleves. Så lenge borgere som omfattes av direktivet, har en rett til å oppholde seg i Norge uavhengig av om de registrerer seg eller søker om oppholdskort, har ikke myndighetene muligheter for å bortvise eller utvise dem dersom de ikke oppfyller pliktene. Disse forvaltningsmessige reaksjonene vil først bli aktuelle der borgeren ikke har en oppholdsrett etter direktivet og vil ikke være tilstrekkelige til å oppnå ønsket atferd. På denne bakgrunn mener departementet at innføring av straff er den mest hensiktsmessige reaksjonen.

Hensynet til den enkeltes personvern som følge av innføring i strafferegisteret, er ikke særlig aktuelt i disse tilfellene. En ilagt bot etter utlendingsloven § 108 første ledd og nå annet ledd bokstav a) vil ikke bli registrert i strafferegisteret, fordi disse overtredelsene bare anses som forseelser. Når den nye straffeloven av 2005 trer i kraft, vil strafferegistreringsloven endres slik at bare straff for forhold som kan medføre fengsel i minst ett år, skal registreres. Ingen av de aktuelle forslagene her inneholder forslag om strafferamme utover seks måneder.

Departementet er samtidig enig med høringsinstansene i at straffen må stå i forhold til overtredelsen og mener at å unnlate å registrere seg eller å søke om oppholdskort bare skal kunne medføre bot. Etter høringsrunden er forslaget derfor endret ved at det er innført et nytt første ledd i § 108 som klargjør at bøtestraff er eneste straffealternativ for overtredelse av §§ 117 og 118. Denne endringen vil også avhjelpe den uheldige henvisningen til § 118 første ledd. Se vedlagte lovforslag.

Når det gjelder brudd på innreiseforbudet, ser vi ikke grunn til at strafferammen skal være ulik for EØS- og EFTA-borgere og andre utlendinger, og har derfor ikke gjort endringer i dette.

Det er videre viktig å sikre at en EØS- eller EFTA-borger som har registrert seg eller søkt om oppholdskort, får en bekreftelse på dette for å hindre at vedkommende blir ilagt bot på uriktig grunnlag. Etter vår oppfatning vil hensynet til utlendingenes rettsikkerhet bli ivaretatt gjennom forskriften, hvor det vil bli foreslått at borgerne skal få en kvittering ved registrering og for innlevert søknad.

3.4 Andre mindre endringer

3.4.1 Høringsnotatet

Lovens § 15 regulerer hovedprinsippene for utøvelse av inn- og utreisekontroll ved ytre Schengengrense. Bestemmelsens annet ledd må ses i sammenheng med §§ 8 og 9 om utlendingers plikt til å ha gyldig reisedokument og visum. Ved gjennomføring av grensekontroll skal det kontrolleres at det ikke foreligger grunnlag for bortvisning. Bortvisningsgrunnlagene som følger av § 17 og § 121 fungerer i praksis som betingelser som må være oppfylt ved innreise. Ved en tilføyelse i tredje punktum hjemles det en plikt til å påse at det ved innreise heller ikke foreligger bortvisningsgrunn av EØS-borgere og deres familiemedlemmer.

Bestemmelsen i § 73 gir et vern mot utsendelse og kommer til anvendelse ved alle former for vedtak etter loven. Det er foreslått et nytt punktum i fjerde ledd som gjør unntak fra det absolutte vernet mot utvisning av EØS-borgere når vedkommende utgjør en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser.

Departementet har foreslått en tilføyelse i § 81 slik at det klart går fram at bestemmelsen om utlendingens rett til å uttale seg også gjelder i saker om tilbakekall av oppholdsdokumenter etter særreglene for EØS-borgere. En tilsvarende tilføyelse som i § 81, foreslås i § 82 om veiledningsplikt. Tilføyelsen sikrer at veiledningsplikten også gjelder i saker om tilbakekall av oppholdsdokumenter etter § 120.

En justering i § 92 sikrer også EØS-borgere fritt rettsråd uten behovsprøving i saker om tilbakekall av oppholdsdokumenter.

3.4.2 Høringsinstansenes merknader

Ingen høringsinstanser har hatt merknader til forslagene.

3.4.3 Departementets vurderinger og forslag

Departementet fastholder forslagene til endringer. Se lovforslaget §§ 15, 73, 81, 82, og 92.