Del 7
Særregulering i forhold til enkelte grupper
36 Rettssikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning
36.1 Innledning
Det er et mål på sikt at reglene om bruk av tvang i helse- og omsorgstjenesten blir bedre samordnet enn de er i dag. Departementet har imidlertid ikke hatt kapasitet til å utrede dette nærmere, slik at forslagene i denne proposisjonen om regulering av tvang i hovedsak innebærer en videreføring av gjeldende rett på området. Det er imidlertid nødvendig å gjøre noen mindre tilpasninger for at reglene kan videreføres i ny lov om kommunale helse- og omsorgstjenester.
Nedenfor følger først en gjennomgang av gjeldende regler i sosialtjenesteloven kapittel 4A om bruk av tvang og makt overfor personer med psykisk utviklingshemning. Disse reglene skiller seg på flere punkter fra reglene i pasientrettighetsloven kapittel 4A, som regulerer helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelp. Reglene i sosialtjenesteloven kapittel 4A går på sitt område foran reglene i pasientrettighetsloven kapittel 4A.
36.2 Gjeldende rett
36.2.1 Generelt
Sosialtjenesteloven kapittel 4A regulerer bruk av tvang og makt overfor personer med psykisk utviklingshemning. Kapitlet er omfangsrikt og stiller strenge vilkår for når tvang og makt kan brukes, i tillegg til strenge krav til saksbehandling, kontroll og tilsyn. Hovedformålet er å unngå unødig bruk av tvang og makt overfor de forholdsvis få psykisk utviklingshemmede som i perioder har alvorlig utfordrende atferd. I § 4A-1 første ledd er det presisert at formålet med reglene er å hindre at personer med psykisk utviklingshemning utsetter seg selv eller andre for vesentlig skade og å forebygge og begrense bruk av tvang og makt. Hovedregelen er at andre løsninger skal være prøvd før bruk av tvang vurderes. Det er dermed en sentral utfordring å utvikle metoder som så langt som mulig gjør bruk av tvang overflødig. I § 4A-1 andre ledd er det presisert at tjenestetilbudet skal tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet, og så langt som mulig i overensstemmelse med tjenestemottakerens selvbestemmelsesrett.
36.2.2 Virkeområde
Virkeområdet for sosialtjenesteloven kapittel 4A er avgrenset på tre måter; hvilke tjenester reglene gjelder for, hvilke personer som er målgruppen, og hva som skal regnes som bruk av tvang eller makt. Etter § 4A-2 første ledd gjelder virkeområdet tjenester etter sosialtjenesteloven § 4-2 bokstavene a til d. I tillegg gjelder sosialtjenesteloven kapittel 4A når kommunen yter tjenester etter kommunehelsetjenesteloven § 1-3 første ledd nr. 4, jf. andre ledd nr. 4 og 6. Dette fremgår av kommunehelsetjenesteloven § 6-10.
Reglene er avgrenset til å gjelde følgende tjenester:
praktisk bistand og opplæring, herunder brukerstyrt personlig assistanse, til dem som har et særlig hjelpebehov på grunn av sykdom, funksjonshemning, alder eller av andre årsaker
avlastningstiltak for personer og familier som har et særlig tyngende omsorgsarbeid
støttekontakt for personer og familier som har behov for dette på grunn av funksjonshemning, alder eller sosiale problemer
plass i institusjon eller bolig med heldøgns omsorgstjenester til de som har behov for det på grunn av funksjonshemning, alder eller av andre årsaker
pleie og omsorg i hjemmesykepleie eller under opphold i sykehjem eller boform for heldøgns omsorg og pleie.
Sosialtjenesteloven kapittel 4A gir ikke hjemmel for tvangsmedisinering, tvungen undersøkelse og behandling av somatiske og psykiske lidelser. Reglene gir heller ikke hjemmel for bruk av tvang i skoler, i barnehager eller på arbeidsplasser.
Sosialtjenesteloven kapittel 4A er for det andre avgrenset til å gjelde personer med psykisk utviklingshemning. Av rundskriv IS-10/2004 (utgitt av Sosial- og helsedirektoratet i 2004) fremgår det at diagnosesystemet ICD-10 skal ligge til grunn for diagnostikk av psykisk utviklingshemmede. Her er det også presisert at diagnostisering i hovedsak skal stilles av spesialisthelsetjenesten, eventuelt gjennom et samarbeid med primærhelsetjenesten.
Den tredje avgrensningen gjelder hva som skal regnes som bruk av tvang eller makt, jf. § 4A-2 andre ledd: «Som bruk av tvang eller makt etter reglene i dette kapitlet regnes tiltak som tjenestemottakeren motsetter seg eller tiltak som er så inngripende at de uansett motstand må regnes som bruk av tvang eller makt». I tillegg skal bruk av «inngripende varslingssystemer med tekniske innretninger» alltid regnes som bruk av tvang eller makt. Spørsmålet om et tiltak skal regnes som bruk av tvang eller makt etter § 4A-2, må avgjøres etter en helhetsvurdering.
36.2.3 Rett til medvirkning og informasjon – krav til forebygging
Sosialtjenesteloven § 4A-3 regulerer rett til informasjon og medvirkning. I denne paragrafen er det også henvist til sosialtjenesteloven § 8-4, som krever at tjenestetilbudet så langt som mulig utformes i samarbeid med tjenestemottaker, og at det skal legges stor vekt på hva tjenestemottaker mener. Både tjenestemottakeren, pårørende og hjelpeverge skal tas med på råd før kommunen treffer vedtak om bruk av tvang og makt. Det anses som sentralt for rettssikkerheten at hjelpeverge og pårørende trekkes inn i vedtaksprosessen, og at de får meldinger om bruk av tvang i enkelttilfeller. Dersom verge eller hjelpeverge ikke allerede er oppnevnt i tilfeller der det er aktuelt å fatte vedtak om bruk av tvang og makt, skal hjelpeverge oppnevnes. Hjelpeverge og pårørende er ikke tillagt noen formell beslutningsrett, men skal ivareta tjenestemottakerens interesser under saksforberedelsen.
Etter § 4A-4 har kommunen plikt å sørge for at forholdene legges til rette for minst mulig bruk av tvang og makt og til å gi nødvendig opplæring etter sosialtjenesteloven § 2-3, herunder faglig veiledning og oppfølging i gjennomføring av tiltak etter kapittel 4A.
36.2.4 Vilkår for bruk av tvang og makt – i hvilke situasjoner kan tvang og makt brukes?
Sosialtjenesteloven § 4A-5 regulerer vilkårene for bruk av tvang og makt. Alle vilkårene i denne bestemmelsen må være oppfylt. Hovedregelen etter første ledd er at alle andre løsninger må være vurdert og prøvd ut før tiltak etter kapittel 4A settes i verk. Dette betyr at tiltak for å hindre eller begrense vesentlig skade alltid skal forsøkes løst ved frivillighet og samarbeid med tjenestemottakeren, og at alle tilgjengelige og forsvarlige faglige tilnærminger skal være utnyttet for å unngå bruk av tvang og makt. Hvis kommunen i samarbeid med tjenestemottakeren og vedkommendes representanter ikke finner løsninger slik at den utfordrende atferden dempes eller forsvinner, må kommunen be om bistand fra spesialisthelsetjenesten. Kommunen og spesialisthelsetjenesten må da gjennomgå alle faktorer som kan ha betydning for den utfordrende atferden, og endre det som er mulig å endre. Kravet om at andre løsninger skal være prøvd først, kan fravikes «i særlige tilfeller», og det skal i så fall gis en begrunnelse.
Etter § 4A-5 andre ledd kan tvang og makt bare brukes når det er faglig og etisk forsvarlig. Dette vilkåret gjelder både vedtakets innhold og ved gjennomføring av tiltak. Fag og etikk vil normalt inngå i hverandre, men slik loven er utformet, er etisk forsvarlighet et selvstendig krav. Dette kan innebære at tiltak som etter en faglig vurdering er forsvarlig, ikke uten videre kan anses som etisk forsvarlig. Det må foretas en konkret vurdering av tiltaket i hver enkelt sak. Kravet om etisk forsvarlighet er utdypet gjennom vurderingskriterier i lovteksten:
«I vurderingen skal det legges særlig vekt på hvor inngripende tiltaket er for den enkelte tjenestemottaker. Tiltakene må ikke gå lenger enn det som er nødvendig for formålet, og må stå i forhold til det formålet som skal ivaretas. Tvang og makt kan bare brukes for å hindre eller begrense vesentlig skade.»
I § 4A-5 tredje ledd er det presisert at tvang og makt kan anvendes i tre situasjoner:
skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner
planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner, eller
tiltak for å dekke tjenestemottakerens grunnleggende behov for mat og drikke, påkledning, hvile, søvn, hygiene og personlig trygghet, herunder opplærings- og treningstiltak.
Bruk av mekaniske tvangsmidler som hindrer tjenestemottakerens bevegelsesfrihet, herunder belter, remmer, skadeforebyggende spesialklær og liknende er regulert særskilt i § 4A-6. Slike tiltak kan bare brukes for å gi nødvendig støtte for fysiske funksjonshemninger, for å hindre fall og for å hindre at tjenestemottakeren skader seg selv. I alle tilfeller må vilkårene i § 4A-5 være oppfylt. § 4A-6 har også regler om vilkår som må oppfylles hvis en nødsituasjon gjør det nødvendig å skjerme tjenestemottakeren fra andre personer. I tillegg setter denne paragrafen grenser for bruk av tvang og makt ved opplærings- og treningstiltak.
36.2.5 Kommunens saksbehandling og Fylkesmannens overprøving
Når det gis adgang til bruk av tvang, må det stilles strenge krav til saksbehandlingen. Formålet med saksbehandlingsreglene er å sikre at de øvrige reglene blir fulgt.
Med unntak for skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner går saksbehandlingsprosedyren i hovedtrekk ut på kommunal beslutningsrett med obligatorisk overprøving av Fylkesmannen. Spesialisthelsetjenesten skal bistå kommunen ved utforming av tiltakene.
Etter § 4A-7 første ledd skal beslutning om skadeavvergende tiltak i enkelttilfeller treffes av den som har det daglige ansvaret for tjenesten. Kommunen må ta uttrykkelig stilling til hvem som skal ha dette ansvaret. Hvis den som har det daglige ansvaret ikke er til stede, eller det ikke er tid til å vente på at vedkommende skal ta en slik beslutning, må beslutningen tas av tjenesteyteren. Det skal straks sendes melding om beslutningen til den faglige ansvarlige for tjenesten, Fylkesmannen, verge eller hjelpeverge og pårørende, eller på den måten Fylkesmannen beslutter. Meldingen skal opplyse om adgangen til å klage etter § 4A-11.
Når det gjelder skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner og tiltak for å dekke grunnleggende behov, skal det treffes vedtak. Slike vedtak skal treffes av den som har det overordnete faglige ansvaret for tjenesten, jf. § 4A-7 andre ledd. Kommunen må peke ut hvem som skal ha dette ansvaret. Vedtak kan gjelde for inntil tolv måneder om gangen, og spesialisthelsetjenesten skal bistå ved utformingen av tiltakene. Kommunen må sørge for at spesialisthelsetjenesten bringes inn i saken og får de opplysningene den trenger for å bistå på en forsvarlig måte.
I § 4A-7 tredje ledd bokstavene a til i er det gitt detaljerte regler om hva vedtaket skal inneholde. Grunnen til dette er særlig at vedtaket skal gi grunnlag for de berørte partene til å avgi uttalelse og grunnlag for Fylkesmannen til å overprøve vedtaket. Hvor utfyllende dokumentasjonen må være, vil avhenge av hvor alvorlig saken er.
Alle vedtak om bruk av tvang etter § 4A-5 tredje ledd bokstavene b og c skal overprøves av Fylkesmannen. Overprøvingen er ikke avhengig av formell klage fra vedkommende selv eller andre klageberettigede. Fylkesmannen har ved overprøvingen full kompetanse og skal prøve alle sider av saken, jf. § 4A-8 første ledd. Overprøvingen kan resultere i godkjenning, nektet godkjenning, avvisning eller omgjøring. Kommunens vedtak kan ikke iverksettes før Fylkesmannen har godkjent det. Hvis noen av de private partene klager på et vedtak Fylkesmannen har godkjent, kan heller ikke godkjenningsvedtaket iverksettes før fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker har behandlet saken, jf. § 4A-7 fjerde ledd.
36.2.6 Krav til gjennomføring og evaluering
Etter sosialtjenesteloven § 4A-9 første ledd skal spesialisthelsetjenesten bistå ved gjennomføring av skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner og tiltak for å dekke tjenestemottakerens grunnleggende behov. Spesialisthelsetjenestens ansvar og rolle gjennomgås nærmere i punkt 36.2.8. Tjenestemottakeren har rett til kvalifisert personale ved gjennomføring av disse tiltakene, og det skal være to tjenesteytere til stede hvis ikke dette er til ugunst for tjenestemottakeren, jf. § 4A-9 andre ledd. I § 4A-9 tredje ledd er det stilt nærmere krav til personalets utdanning, men Fylkesmannen kan i særlige tilfeller gi dispensasjon fra utdanningskravet. Utdanningskravet gjelder bare for den ene av de to tjenesteyterne som skal delta i gjennomføringen av tiltakene. Tiltaket skal vurderes kontinuerlig og avbrytes straks hvis vilkårene for tiltaket ikke lenger er til stede, eller det viser seg ikke å ha de forutsatte konsekvensene eller å ha uforutsette, negative vikninger, jf. § 4A-9 fjerde ledd.
Av § 4A-10 fremgår det at reglene i helsepersonelloven kapittel 8 om dokumentasjonsplikt og forskrift om pasientjournal gjelder så langt de passer. Det er vurdert som nødvendig at det opprettes et eget journalsystem for tiltak etter sosialtjenesteloven kapittel 4A. Dette innebærer at det må opprettes egen journal for den enkelte tjenestemottaker som faller innenfor dette regelverket, og at opplysninger om tiltak etter sosialtjenesteloven kapittel 4A ikke skal føres inn i samme journal som eventuelt er opprettet om kommunale helsetjenester til vedkommende. For helsepersonell som yter pleie og omsorg i hjemmesykepleie eller under opphold i sykehjem eller boform med heldøgns omsorg og pleie, der sosialtjenesteloven kapittel 4A kan komme til anvendelse etter kommunehelsetjenesteloven § 6-10, gjelder helsepersonelloven kapittel 8 og pasientjournalforskriften fullt ut. Opplysninger om tiltak etter kapittel 4A skal da føres inn i pasientens helsejournal, på lik linje med helseopplysninger om tjenestemottakeren.
36.2.7 Klage og overprøving i tingretten
Klageadgangen er regulert i sosialtjenesteloven § 4A-11. Av første ledd fremgår det at beslutning om skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner kan påklages til Fylkesmannen, og at Fylkesmannen kan prøve alle sider av saken. Både tjenestemottakeren selv, verge/hjelpeverge og pårørende har klageadgang. Siden det her gjelder en etterfølgende klage, kan klagebehandlingen ikke få betydning for utførte skadeavvergende tiltak, men Fylkesmannens avgjørelse vil være retningsgivende for fremtidig praksis. Fylkesmannens avgjørelse er endelig.
Kommunale vedtak som er overprøvd av Fylkesmannen, kan påklages til fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker, jf. § 4A-11 andre ledd. Også i disse sakene gjelder klageadgangen for tjenestemottakeren, verge/hjelpeverge og pårørende, og fylkesnemnda kan prøve alle sider av saken. Det er opprettet et eget landsdekkende utvalg av sakkyndige for saker som etter sosialtjenesteloven kapittel 4A skal behandles av fylkesnemnda. Barnevernloven kapittel 7 har særlige saksbehandlingsregler som gjelder for fylkesnemnda. De fleste av disse reglene er gitt tilsvarende anvendelse for behandling av klage i saker etter sosialtjenesteloven kapittel 4A, jf. § 4A-11 tredje ledd. Fylkesmannen skal etter § 4A-11 fjerde ledd forberede klagesaken etter reglene i forvaltningsloven § 33 første til fjerde ledd.
Vedtak i klagesak etter § 4A-11 kan bringes inn for tingretten, men søksmålsadgangen gjelder ikke hvis fylkesnemnda har nektet å godkjenne kommunens vedtak. Dette fremgår av § 4A-12, der det også er gitt nærmere regler om hvem som kan reise sak, frist m.m.
36.2.8 Spesialisthelsetjenestens ansvar og rolle
Reglene i sosialtjenesteloven kapittel 4A gjelder også for spesialisthelsetjenesten når den deltar i tiltak etter kommunale vedtak etter § 4A-7. Dette fremgår av § 4A-13. Denne bestemmelsen gir spesialisthelsetjenesten kompetanse til selv å fatte vedtak etter sosialtjenesteloven kapittel 4A. Spesialisthelsetjenesten er pålagt å bistå kommunen både ved utforming og gjennomføring av skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner og ved utforming og gjennomføring av tiltak for å dekke grunnleggende behov, jf. §§ 4A-7 andre ledd og 4A-9 første ledd. Det vil først og fremst være aktuelt med vedtak fra spesialisthelsetjenesten når det ikke foreligger et kommunalt vedtak, eller når det er behov for tiltak som ikke omfattes av det kommunale vedtaket. Dette gjelder også ved lengre opphold i døgninstitusjon under spesialisthelsetjenestens ansvar. Det kan imidlertid ikke fattes vedtak om bruk av tvang og makt etter kapittel 4A for å gi tjenestemottakeren behandling for psykiske eller somatiske lidelser.
Vilkårene for bruk av tvang er de samme for spesialisthelsetjenesten som for kommunen. Saksbehandlingsreglene i kapittel 4 A gjelder «så langt de passer». Dette betyr at det må gjøres tilpasninger som følge av at spesialisthelsetjenesten er vedtaksinstans og ikke kommunen. Spesialisthelsetjenesten må forholde seg til tjenestemottakeren, verge/hjelpeverge, pårørende og Fylkesmannen på samme måte som kommunen. Lovteksten avklarer ikke hvem i spesialisthelsetjenesten som har kompetanse til å treffe vedtak etter kapittel 4A, slik det er gjort for kommunene. Det er imidlertid lagt til grunn at det er de regionale helseforetakene som, i avtale eller gjennom instruksjonsmyndighet, må plassere vedtakskompetansen, og at kompetansen må plasseres etter de samme prinsippene som gjelder for kommunene.
I § 4A-13 tredje ledd er det presisert at regionalt helseforetak plikter å sørge for at spesialisthelsetjenestene har den kompetansen og bemanningen som er nødvendig for å yte forsvarlig bistand til kommunene ved tiltak etter reglene i kapittel 4A.
36.3 Forslag i NOU 2004:18 Helhet og plan i sosial- og helsetjenestene
I NOU 2004:18 Helhet og plan i sosial- og helsetjenestene påpekte Berntutvalget at det kan være «spørsmål om ikke alle regler om bruk av tvang og makt i sosial- og helsetjenestene burde samles i en felles lov». I utvalgets lovutkast ble sosialtjenesteloven kapittel 4 A foreslått videreført med enkelte mindre språklige endringer. Sosialtjenesteloven § 4A-10 om dokumentasjonsplikt og journal ble ikke foreslått videreført som følge av utvalgets forslag om generelle regler om dokumentasjonsplikt for alle kommunale tjenester etter loven.
36.4 Forslag i høringsnotatet
Departementet foreslo i høringsnotatet at reglene i sosialtjenesteloven kapittel 4A i hovedsak inntil videre skulle videreføres uendret i helse- og omsorgstjenesteloven. Det ble foreslått enkelte mindre tilpasninger og vist til at det er et mål på lengre sikt å oppnå samordning av de forskjellige tvangsreglene.
36.5 Høringsinstansenes syn
Høringsinstansene støtter at det er et mål å oppnå samordning av de forskjellige reglene om bruk av tvang. Det er ulike oppfatninger av hvilken lov som bør regulere dette.
Et stort flertall av kommunene uttaler:
«Reglene for tvang overfor personer med kognitiv svikt (f.eks demente) må tas inn i ny lov om kommunale helse og omsorgstjenester på lik linje med psykisk utviklingshemmede og rusmisbrukere. Bakgrunnen for dette er at saksbehandlingsreglene, fylkesmannens rolle og gjennomføring for alle disse tre gruppene har mange likhetstrekk.»
Et mindretall av kommunene uttaler:
«Bestemmelsene om bruk av tvang og makt i lovforslagets kapittel 9, bør samordnes med kapittel 4 A om helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen mv, i Pasientrettighetsloven.»
Flere av Fylkesmennene og Helsetilsynet i fylkene har gitt uttrykk for at tvangskapitlene bør samles i pasientrettighetsloven. Fylkesmannen og Helsetilsynet i Nordland uttaler:
«(…) Etter vår vurdering hører imidlertid to store kapitler om tvang ikke hjemme i ny helse- og omsorgslov. Pasientrettighetsloven har allerede et tvangskapittel, kap. 4 A Helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen. Vi foreslår at man i denne omgang i hvert fall samler alle tvangskapitlene i samme lov, dvs. i det som blir pasient- og brukerrettighetsloven. Ved å velge en slik løsning vil man unngå å få to kapitler i den nye loven som bryter med lovens øvrige struktur, og som senere eventuelt vil oppheves.»
Fylkesmannen i Finnmark uttaler:
«Fylkesmannen i Finnmark synes det er synd at tidspresset rundt lovprosessen ikke har gitt rom for en grundig gjennomgang av disse kapitlene. De er nærmest «flyttet på rot» over fra nåværende sosialtjenestelov. Man har høstet erfaringer med disse bestemmelsenes styrker og svakheter gjennom en del år, og den nye loven ville vært en fin anledning til å revidere dem. Når så ikke har vært mulig, ser vi for oss at en revisjon må komme i løpet av de nærmeste årene. (…). Ved en revisjon bør man vurdere hensiktsmessigheten av å ha så detaljerte bestemmelser på noen tjenesteområder i en såpass overordnet lov, eller om alle tvangsbestemmelsene bør overføres til en pasient- og brukerrettighetslov eller en egen lov om tvungen helsehjelp og omsorg, med egne forskrifter for hver målgruppe.»
Norsk psykiatrisk forening (Npf) uttaler:
«Npf mener det er bra og hensiktsmessig å samle alt lovverk om anvendelse av tvang i helse- og sosialsektoren som del av pasientrettighetsloven. Det bør også for mennesker med psykiske lidelser betegnes som en rettighet å få adekvat helsehjelp (undersøkelse, behandling og omsorg) når man selv ikke forstår at man er syk, ikke forstår at virksom behandling finnes eller ikke forstår konsekvensene av å motsette seg helsehjelpen. Men det krever grundig arbeid å få med alle sider av kontroll og regulering av tvangstiltak i de ulike situasjoner. Det er derfor rimelig at dette utsettes, men Npf ønsker at dette prioriteres.»
Mange høringsinstanser peker på at forslaget til ny lov § 9-2 om virkeområde bør endres, slik at det blir samsvar med denne bestemmelsen og de tjenestene som listes opp i § 3-2. Statens helsetilsyn uttaler:
«Statens helsetilsyn anbefaler at virkeområdet i § 9-2 samstemmes med § 3-2 nr. 6. Statens helsetilsyn ser at en slik regulering av virkeområde vil kunne medføre en utvidelse da hjemmetjenester også omhandler hjemmesykepleie utover pleie og omsorg. Statens helsetilsyn anbefaler at virkeområdet tolkes innskrenkende, slik at andre helsetjenester enn pleie- og omsorgstjenester ikke omfattes, og at dette presiseres i merknadene til § 9-2.»
36.6 Departementets vurderinger og forslag
Det kan diskuteres om det er hensiktsmessig å samle reglene om bruk av tvang i sosial- og helsetjenesten i en felles tvangslov, slik Berntutvalget foreslo. I tillegg til reglene i kapittel 4A har sosialtjenesteloven særlige regler i kapittel 6 om bruk av tvang overfor rusmiddelavhengige, jf. kapittel 37. Reglene er meget detaljerte og rettet inn mot de spesifikke gruppene som tvangen kan utøves overfor. Videre har pasientrettighetsloven kapittel 4A regler om helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelp. Pasientrettighetsloven kapittel 4A gjelder i utgangspunktet all helsehjelp, men undersøkelse og behandling av psykisk lidelse uten eget samtykke kan bare skje med hjemmel i lov om psykisk helsevern. Reglene i pasientrettighetsloven kapittel 4A er mindre detaljerte, og kapitlet har ikke like strenge vilkår og saksbehandlingsregler som sosialtjenesteloven kapittel 4A.
Uavhengig av spørsmål om reglene om tvang i helse- og omsorgstjenesten bør samles i en felles lov, bør reglene bli mer samordnet enn de er i dag. Departementets oppfatning er fortsatt at målet på lengre sikt er å oppnå en samordning av de forskjellige tvangsreglene.
Etter oppdrag fra Helse- og omsorgsdepartementet og Helsedirektoratet har Uni Rokkansenteret utarbeidet rapporten «Tvang overfor rusmiddelavhengige, evaluering av Lov om sosiale tjenester §§ 6-2, 6-2a og 6-3» (juni 2010). Denne evalueringsrapporten er omtalt nærmere i kapittel 37.
28. mai 2010 ble det oppnevnt et utvalg som skal vurdere etiske, faglige og rettslige sider av dagens regler og praksis innen psykisk helsevern. Forholdet mellom psykisk helsevernloven, samtykkebestemmelsene i pasientrettighetsloven og menneskerettighetene vil stå sentralt. I tillegg skal reglene om helsehjelp uten samtykke i pasientrettighetsloven kapittel 4A evalueres.
Departementet fastholder vurderingen av at reglene i sosialtjenesteloven kapittel 4A i hovedsak inntil videre bør beholdes uendret. Departementet har merket seg at det er ulike oppfatninger blant høringsinstansene om hvilken lov som bør regulere bruk av tvang overfor forskjellige grupper, men fastholder at reglene som gjelder personer med psykisk utviklingshemning inntil videre bør plasseres i helse- og omsorgstjenesteloven.
Departementet foreslår enkelte mindre tilpasninger. Disse går ut på at definisjonen av pårørende i pasientrettighetsloven § 1-3 bokstav b skal legges til grunn i stedet for å ha særregler om hvem som skal anses som pårørende i den nye loven. I tillegg foreslås det at begrepene «spesialisthelsetjenestene» og «de spesialisthelsetjenestene som de regionale helseforetakene skal sørge for» erstattes med «spesialisthelsetjenesten», og at tjenestemottaker erstattes med bruker eller pasient.
Departementet er enig med høringsinstansene i at reglene om virkeområde i helse- og omsorgstjenesteloven § 9-2 bør være samordnet med reguleringen av tjenester i § 3-2. Forslaget til regulering av kommunens ansvar for helse- og omsorgstjenester i § 3-2 er endret i forhold til forslaget i høringsnotatet. Som følge av dette foreslår departementet at det i § 9-2 vises til § 3-2 nr. 6 bokstavene a til d, som omfatter helsetjenester i hjemmet, personlig assistanse, herunder praktisk bistand og støttekontakt, plass i institusjon og avlastningstiltak. Virkeområdet når det gjelder helsetjenester i hjemmet (§ 3-2 nr. 6 bokstav a), må i forhold til kapittel 9 tolkes innskrenkende, slik at kapittel 9 bare gjelder pleie og omsorg i hjemmesykepleie, slik som i dag, jf. kommunehelsetjenesteloven § 6-10. Departementets forslag går ut på at gjeldende rett skal videreføres, med enkelte mindre tilpasninger. Hvis ikke henvisningen til § 3-2 nr. 6 bokstav a tolkes innskrenkende, vil henvisningen innebære at virkeområdet for kapittel 9 utvides i forhold til dagens virkeområde.
37 Særlige tiltak overfor rusmiddelavhengige, herunder bruk av tvang
37.1 Innledning
I kapittel 36 fremgår det at det er et mål på lengre sikt å oppnå en samordning av ulike regler om tvang som gjelder i helse- og omsorgstjenesten. Departementet har imidlertid ikke hatt kapasitet til å utrede dette nærmere i denne proposisjonen. Forslagene om regulering av tvang innebærer i hovedsak en videreføring av gjeldende rett på området. I tillegg til reglene om bruk av tvang overfor personer med psykisk utviklingshemning, gjelder dette reglene om bruk av tvang overfor rusmiddelavhengige. Det må imidlertid gjøres noen mindre tilpasninger for at reglene kan videreføres i ny lov om kommunale helse- og omsorgstjenester.
Særlige tiltak overfor rusmiddelavhengige er i dag regulert i sosialtjenesteloven kapittel 6. Hjelpetiltak er regulert i § 6-1, mens de andre paragrafene i kapittel 6 regulerer bruk av tvang; vilkår for innleggelse og tilbakehold i institusjon, saksbehandling, overprøving m.m. Det er gitt en nærmere omtale av hjelpetiltak overfor rusmiddelavhengige i punkt 15.5.8. Siktemålet med reglene om hjelpetiltak i § 6-1 er særlig å understreke behovet for at frivillige tiltak settes inn. Nedenfor blir det først redegjort for gjeldende rett og forslag i NOU 2004:18. Deretter blir det redegjort for enkelte funn i en evalueringsrapport, forslag i høringsnotatet, høringsinstansenes syn og departementets vurdering og forslag.
37.2 Gjeldende rett
37.2.1 Plikt til å vurdere bruk av tvang etter melding fra pårørende
Etter sosialtjenesteloven § 6-1a første ledd skal sosialtjenesten ved melding fra pårørende om omfattende rusmiddelmisbruk foreta nødvendige undersøkelser i saken og vurdere om det skal fremmes sak etter §§ 6-2 eller 6-2a. Når saken er utredet, skal den pårørende ha tilbakemelding om dette. Andre ledd i § 6-1a gir en definisjon av hvem som skal anses som en persons pårørende.
37.2.2 Inntak og tilbakehold i institusjon uten samtykke
Sosialtjenesteloven § 6-2 regulerer tvangsinntak og tilbakehold i institusjon uten samtykke. Av forarbeidene til loven (Ot.prp. nr. 29, 1990-91) fremgår det at denne bestemmelsen først og fremst omfatter de rusmiddelavhengige som – på det tidspunktet det er aktuelt med et behandlingsopplegg – er så «nedkjørte» at de vanskelig kan ta standpunkt til et behandlingsopplegg. Utgangspunktet er frivillig behandling. Loven forutsetter derfor at adgangen til å plassere en rusmiddelavhengig i institusjon med tvang bare gjelder i de tilfellene vedkommende har fått tilbud om opphold i institusjon og har avslått tilbudet eller ikke er i stand til å ta stilling til det. Hvis det blir truffet et tvangsvedtak med hjemmel i denne bestemmelsen, betyr det at den rusmiddelavhengige kan bringes til institusjonen, eventuelt med bistand fra politiet, og at vedkommende kan hentes tilbake hvis han eller hun forlater institusjonen.
Tvang etter sosialtjenesteloven § 6-2 gjelder inntak i og tilbakehold i «institusjon utpekt av regionalt helseforetak, jf. lov 2. juli 1999 nr. 61 om spesialisthelsetjenesten m.m. § 2-1a annet ledd». Etter sistnevnte bestemmelse skal de regionale helseforetakene peke ut hvilke institusjoner i det enkelte helseforetaket som kan ta imot rusmiddelavhengige med hjemmel i sosialtjenesteloven §§ 6-2 til 6-3. De regionale helseforetakene har det faglige, organisatoriske og økonomiske sørge-for-ansvaret, jf. spesialisthelsetjenesteloven § 2-1a første ledd.
Sosialtjenesteloven § 6-2 gir ikke hjemmel for tvangsbehandlingstiltak, for eksempel tvangsmedisinering. Tvangen består i at den rusmiddelavhengige kan holdes tilbake i institusjonen mot sin vilje i opptil tre måneder. Følgende vilkår må være oppfylt:
den rusmiddelavhengige må ved sitt misbruk «utsette sin fysiske eller psykiske helse for fare»
misbruket må være «omfattende og vedvarende»
hjelpetiltak etter § 6-1 er ikke tilstrekkelig
den rusmiddelavhengige må tas inn i institusjon for «undersøkelse og tilrettelegging av behandling».
Samtlige av vilkårene i § 6-2 må være oppfylt, og bestemmelsen gir bare en mulighet til å bruke tvang. Spørsmålet om bestemmelsen bør brukes, vil avhenge av de konkrete omstendighetene. I tillegg må saksbehandlingsreglene være oppfylt for at et vedtak om bruk av tvang skal være gyldig, jf. nedenfor i punkt 37.2.5. Det er også presisert i § 6-2 at et vedtak etter denne bestemmelsen bare kan settes i verk dersom institusjonen «faglig og materielt er i stand til å tilby vedkommende tilfredsstillende hjelp sett i forhold til formålet med inntaket i institusjonen».
37.2.3 Tilbakeholdelse av gravide rusmiddelavhengige
Etter sosialtjenesteloven § 6-2a kan det vedtas at en gravid rusmiddelavhengig kan holdes tilbake i institusjon utpekt av regionalt helseforetak. Dette kan gjelde i hele svangerskapet. Følgende vilkår må være tilfredsstilt:
misbruket må være av en slik art at det er «overveiende sannsynlig at barnet vil bli født med skade»
hjelpetiltak etter § 6-1 er ikke tilstrekkelig.
I § 6-2a andre ledd er det presisert at inntakets formål er å hindre eller begrense sannsynligheten for at barnet påføres skade, og at det under oppholdet skal legges vekt på at kvinnen tilbys tilfredsstillende hjelp for sitt rusmiddelmisbruk og for å bli i stand til å ta vare på barnet. I tredje ledd er det bestemt at sosialtjenesten, i samråd med institusjonen, minst hver tredje måned skal vurdere om det fortsatt er grunnlag for tilbakeholdelse, og at tilbakeholdelsen bare kan fortsette dersom sosialtjenesten treffer avgjørelse om det innen denne fristen.
37.2.4 Tilbakehold i institusjon på grunnlag av eget samtykke
Sosialtjenesteloven § 6-3 er hovedregelen for bruk av tvang ved behandling av rusmiddelavhengige. Bestemmelsen tar utgangspunkt i at den rusmiddelavhengige selv ønsker opphold i institusjon for å få behandling for sitt rusproblem. Behandling eller opplæring som er planlagt å vare over en tid, kan imidlertid være preget av faser der den rusmiddelavhengiges motivering for å fullføre behandlingen er lav. Hvis det oppstår kriser i behandlingsforløpet og vedkommende ønsker å avbryte behandlingen, gir § 6-3 mulighet for å holde vedkommende tilbake i institusjonen i en periode på opptil tre uker regnet fra inntaket. Institusjonen skal i likhet med det som gjelder etter § 6-2, være utpekt av regionalt helseforetak, jf. spesialisthelsetjenesteloven § 2-1a andre ledd.
Tilbakehold i institusjon etter sosialtjenesteloven § 6-3 kan bare skje etter samtykke fra den rusmiddelavhengige. Når en rusmiddelavhengig får plass i en institusjon, kan institusjonen sette som vilkår for inntaket at vedkommende samtykker i å bli holdt tilbake i institusjonen. For at et slikt samtykke skal være gyldig, må det tilfredsstille følgende krav:
samtykket må være skriftlig
før samtykket gis må den rusmiddelavhengige informeres om hva samtykket innebærer og gjøres kjent med hvor lenge han eller hun kan holdes tilbake
samtykket må være gitt til institusjonsledelsen senest når oppholdet i institusjonen starter.
Ved opphold i institusjon med sikte på behandling eller opplæring i tre måneder eller mer, kan det også settes som vilkår at den rusmiddelavhengige kan holdes tilbake i opptil tre uker etter at samtykket uttrykkelig er trukket tilbake, jf. § 6-3 andre ledd. Tilbakehold kan bare skje opptil tre ganger for hvert opphold.
Sosialtjenesteloven § 6-3 siste ledd har en særregel om samtykke fra barn og unge under 18 år. Barn over 12 år, men under 16, kan bare holdes tilbake i institusjon når både barnet og de som har foreldreansvaret, samtykker i at dette kan skje. Er den rusmiddelavhengige over 16 år, er det tilstrekkelig med samtykke fra vedkommende selv.
37.2.5 Saksbehandlingsregler og overprøvingsadgang
Sosialtjenesten må utarbeide forslag til tvangstiltak, jf. sosialtjenesteloven § 6-5. Kompetansen til å fatte vedtak etter sosialtjenesteloven §§ 6-2 og 6-2a er lagt til fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker. Nærmere saksbehandlingsregler for fylkesnemnda er gitt i barnevernloven kapittel 7, og i sosialtjenesteloven § 6-4 er det presisert hvilke bestemmelser i dette kapitlet som skal gjelde tilsvarende for saker etter §§ 6-2 og 6-2a. Forhandlingsmøte for disse sakene skal holdes snarest og hvis mulig innen to uker etter at fylkesnemnda mottok saken.
Det fremgår av sosialtjenesteloven § 6-2 at et vedtak etter denne bestemmelsen bare kan settes i verk dersom institusjonen faglig og materielt er i stand til å tilby vedkommende tilfredsstillende hjelp sett i forhold til formålet med inntaket. I tillegg fremgår det både av § 6-2 og § 6-2a at sosialtjenesten kan la være å sette i verk et vedtak hvis forholdene tilsier det. Dersom vedtaket ikke er satt i verk innen seks uker, faller det automatisk bort. Den rusmiddelavhengige kan da ikke plasseres i institusjon med hjemmel i dette vedtaket.
Sosialtjenesten har i spesielle tilfeller hjemmel for å treffe midlertidig vedtak, jf. § 6-2 fjerde ledd og § 6-2a femte ledd. Slike vedtak blir i praksis ofte kalt hastevedtak. Vilkårene for å treffe slike vedtak er for det første at de alminnelige vilkårene for bruk av tvang etter § 6-2 og § 6-2a er oppfylt. I tillegg er det et vilkår at de interessene disse bestemmelsene skal ivareta, «kan bli vesentlig skadelidende dersom vedtak ikke treffes og gjennomføres raskt». Er det truffet et midlertidig vedtak, må sosialtjenesten innen to uker sende forslag om tiltak til fylkesnemnda, og fylkesnemnda må behandle saken på vanlig måte og treffe et endelig vedtak. Hvis saken ikke er sendt fylkesnemnda innen fristen, faller det midlertidige vedtaket bort.
Fylkesnemndas vedtak kan bringes inn for tingretten etter reglene i tvisteloven kapittel 36 av den private parten eller av kommunen, jf. sosialtjenesteloven § 6-6. Fristen for å reise søksmål er to måneder fra den dagen den som har rett til å reise sak, fikk melding om vedtaket, men det kan gis oppfriskning etter tvisteloven mot oversittelse av fristen.
37.3 Forslag i NOU 2004:18 Helhet og plan i sosial- og helsetjenestene
Berntutvalget foreslo i NOU 2004: 18 at reglene i sosialtjenesteloven kapittel 6 skulle videreføres, med unntak av reglene i § 6-1 om frivillige hjelpetiltak. Utvalget mente at denne bestemmelsen er overflødig ved siden av de generelle bestemmelsene om hjelpetiltak.
37.4 Evalueringsrapport
Etter oppdrag fra Helse- og omsorgsdepartementet og Helsedirektoratet har Uni Rokkansenteret utarbeidet en rapport om evaluering av reglene om tvang i sosialtjenesteloven kapittel 6; «Tvang overfor rusmiddelavhengige, evaluering av lov om sosiale tjenester §§ 6-2, 6-2a og 6-3» (juni 2010). Utgangspunktet for oppdraget var å få dokumentert og belyst erfaringer med og praktiseringen av disse reglene; finne ut hvordan de blir forstått, hvordan de blir praktisert, om formålet med reglene blir oppnådd, og om dette varierer mellom kommuner og helseregioner. I sammendraget av rapporten fremgår blant annet følgende:
«Et hovedfunn fra evalueringen er at det eksisterer betydelige variasjoner i rettsanvendelsen mellom ulike kommuner, Nav-/sosialkontor og sosialarbeidere. Disse variasjonene kan kun til en viss grad forklares ved at noen kommuner og bydeler har en større andel rusmiddelmisbrukere enn andre. Viktigere forklaringer på variasjonen ser ut til å være spesialisering av tvangsarbeidet ved noen kontor, ulike holdninger og kunnskap hos den enkelte sosialarbeider, tilgang på tvangsplasser i regionene, samt sosialarbeidernes vurdering av kvaliteten på disse plassene. (…)
Evalueringen viser en vedvarende høy forekomst av midlertidige vedtak. (…) Det er problematisk at lovens hovedregel praktiseres som et unntak. (…)
Evalueringen viser at tilretteleggingen av tvangstilbudet i de ulike regionene er administrert og organisert forskjellig. (…) En entydig oppfatning i spesialisthelsetjenesten er at det foreligger betydelige svakheter ved tilbudet til dobbeltdiagnosepasientene, og at samarbeidet mellom rus og psykiatri ikke er godt nok utviklet i noen av regionene.(…)
Undersøkelsen av de fire institusjonene som tilbyr tvangsplasser viser at samarbeidet mellom institusjon og sosialtjeneste i forkant av tvangsinnleggelser er svært viktig, men at dette ikke alltid fungerer godt. (…)Variasjonene mellom institusjonene er også store.(…)
Et hovedfunn er at måten tvangsinnleggelsen gjennomføres på og hvordan klientene blir behandlet i de ulike delene av tvangsprosessen, har stor betydning for opplevelsen og resultatene av tvang. Tvang kan bidra til en rekke konstruktive brudd i de rusmiddelavhengiges liv. For mange av klientene fører imidlertid tvangen til lite/ingen endring og representerer først og fremst destruktive brudd. (…) Det er et stort problem med dagens ordning at de tvangsinnlagte i så liten grad tilbys et strukturert ettervernstilbud. Strukturert ettervern bedrer resultatene av tvang. Velfungerende ansvarsgrupper og bruk av individuell plan gir gode resultater.»
Rapporten innholder et eget kapittel som behandler spørsmålet om det er behov for regelendringer. Her fremgår det innledningsvis at de ulike delene av evalueringen har vist at det på enkelte punkter kan være behov for en revisjon av reglene. Det er imidlertid presisert at «det store spørsmålet – om sosialtjenesteloven fremdeles skal ha regler for tvangsinnleggelse» ikke tas opp, og at premisset for gjennomgangen derfor er at dagens materielle regelverk i hovedsak består.
37.5 Forslag i høringsnotatet
Departementet foreslo i høringsnotatet at gjeldende regler i sosialtjenesteloven kapittel 6 i hovedsak skulle videreføres uendret. Det ble vist til at det er et mål på sikt å oppnå en samordning av de ulike reglene om bruk av tvang som gjelder i helse- og omsorgstjenesten. Sosialtjenesteloven § 6-1 ble ikke foreslått videreført.
37.6 Høringsinstansenes syn
Høringsinstansene støtter at det er et mål å oppnå samordning av de forskjellige reglene om bruk av tvang i helse- og omsorgstjenesten. Det er ulike oppfatninger av hvilken lov som bør regulere dette. Departementet viser til punkt 36.5, der forskjellige uttalelser om dette er gjengitt.
Norsk psykiatrisk forening uttaler:
«Npf mener at psykisk helsetjeneste og rustjeneste er ett av de viktigste områdene for kommunene i årene fremover. (…)
Npf mener det er bra og hensiktsmessig å samle alt lovverk om anvendelse av tvang i helse- og sosialsektoren som del av pasientrettighetsloven. (…) Men det krever grundig arbeid å få med alle sider av kontroll og regulering av tvangstiltak i de ulike situasjoner. Det er derfor rimelig at dette utsettes, men Npf ønsker at dette prioriteres.
Npf mener det bør utredes nærmere om anvendelsen av tvang overfor rusmisbrukere bør utvides, og ikke bare gjelde de som er helt nedkjørt og ikke er i stand til å ta stilling til behandling. Prinsippet om tidlig intervensjon gjelder også her. Det at så mange unge år forsvinner mens en «venter» på at rusmisbrukeren selv skal ønske hjelp, er en stor utfordring å finne en god tilnærming til, og hvor bruk av tvang muligens på sikt er et mindre overgrep enn å la folk forkomme og ødelegge livene sine. Bruk av manglende innsikt i egen helse og behandling som kriterie for en felles lov om tvang vil muligens kunne føre til nye muligheter for et verdig liv for rusmisbrukere.»
Fredrikstad kommune uttaler:
«Tvang som ledd i behandling er et svært alvorlig virkemiddel og forutsetter avanserte faglige spesialistvurderinger, som igjen forutsetter omfattende spesialiserte behandlingsforløp. Tvangsbestemmelsene bør i sin helhet overføres som ansvarsområde til spesialisthelsetjenesten.»
Fylkesmannen i Finnmark uttaler:
«§ 6-1 i dagens sosialtjenestelov om frivillige tiltak overfor rusmisbruker er ikke tatt med over i den nye loven, og forutsettes ivaretatt av bestemmelsene i kapittel 3. Dette betinger imidlertid at tiltakene i kapittel 3 tilrettelegges for rusavhengige, på en slik måte at de blir reelt tilgjengelige for dem (…).»
Flere av høringsinstansene viser til endringer som bør foretas allerede nå i påvente av en mer grundig gjennomgang av tvangsbestemmelsene. Fylkesmannen og Helsetilsynet i Nordland uttaler:
«Begrepet rusmiddelmisbruker er i den senere tid blitt erstattet med rusmiddelavhengig. Det bør også gjenspeiles i nytt regelverk som dette.»
37.7 Departementets vurderinger og forslag
Departementet opprettholder vurderingen av at det er et mål på sikt å oppnå en samordning av de ulike reglene om bruk av tvang som gjelder i helse- og omsorgstjenesten. Også evalueringen av tvangsreglene i sosialtjenesteloven kapittel 6 viser at det er behov for endringer i regelverket, men departementet har ikke hatt kapasitet til å utrede dette nærmere i denne proposisjonen. Som nevnt i kapittel 36, er det nedsatt et eget utvalg som skal vurdere etiske, faglige og rettslige sider av dagens regler om tvang i psykisk helsevern. I tillegg skal reglene om helsehjelp uten samtykke i pasientrettighetsloven kapittel 4A evalueres.
På denne bakgrunn foreslår departementet at gjeldende regler i sosialtjenesteloven kapittel 6 i hovedsak videreføres uendret, og at reglene inntil videre plasseres i helse- og omsorgstjenesteloven. Departementet fastholder vurderingen av at sosialtjenesteloven § 6-1 ikke bør videreføres. Som nevnt innledningsvis, er siktemålet med § 6-1 særlig å understreke behovet for at frivillige hjelpetiltak settes inn. Sosialtjenesteloven § 6-1 har særlige regler om at kommunen skal sørge for tjenester til mennesker med rusrelaterte problemer, men bestemmelsen gir i seg selv ikke rett til tjenester. Det foreslås ikke en særskilt lovfesting av dette, idet denne type tjenester vil falle inn under reguleringen av helse- og omsorgstjenester i lovforslaget § 3-2, jf. også § 3-1 andre ledd. Forslaget innebærer en tydeliggjøring av gjeldende rett, idet helsetjenester uttrykkelig omfattes. For øvrig vises til punkt 15.5.8 og punkt 29.11, der kommunalt rusarbeid og rusmiddelavhengiges rettigheter er nærmere omtalt.
Departementet foreslår enkelte mindre tilpasninger. Disse går ut på at «sosialtjenesten» som pliktsubjekt erstattes med «kommunen». I tillegg foreslås det at definisjonen av pårørende i pasientrettighetsloven § 1-3 bokstav b skal legges til grunn i stedet for å ha særregler om dette i den nye loven. Dessuten foreslås det at begrepet «klienten» erstattes med «pasienten eller brukeren», og at «rusmiddelmisbruker» erstattes med «rusmiddelavhengig».